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El Contrato Individual de

Trabajo

(Últimas modificaciones a Mayo de 2011)

Material preparado por Alexander Parada Tell para curso de 8 horas. Dudas o
comentarios hacerlos por favor a aparada@paradatell.cl
1. Derechos laborales básicos
1.1 Fuentes
1.2 No discriminación
1.3 Respeto a las garantías constitucionales
1.4 Irrenunciabilidad de los derechos laborales
1.5 Autonomía de la voluntad contractual
1.6 Principios del derecho laboral
2. El contrato de trabajo
2.1 Concepto
2.2 Características
2.3 Elementos
3. Sujetos de la relación laboral
3.1 Trabajador dependiente
3.2 Empleador
3.3 Empresa, concepto de empresa
4. Jornada de trabajo
4.1 Concepto
4.2 Situaciones dudosas
4.3 Tipos de jornada
4.3.1 Jornada ordinaria
4.3.2 Jornada parcial de trabajo
4.3.3 Jornada extraordinaria de trabajo
4.3.4 Jornada del transporte
4.3.5 Jornadas excepcionales
4.3.6 Jornada bisemanal
4.4 Sistemas de control de asistencia
4.5 Descansos
4.5.1 Descanso dentro de la jornada
4.5.2 Descanso entre jornadas de trabajo
4.5.3 Descanso semanal
4.6 Feriado anual o vacaciones
5. Remuneraciones
5.1 Concepto
5.2 Tipos de remuneraciones en el Código del Trabajo
5.3 Sueldo y nueva ley 20.281
5.4 Ingreso mínimo mensual
5.5 Sobresueldo
5.6 Comisiones
5.7 Participación
5.8 Gratificaciones
5.9 Semana corrida
5.10 Protección de las remuneraciones
6. Terminación de la relación laboral
6.1 Causales de terminación de la relación laboral
6.2 Formalidades de la terminación
6.3 Indemnizaciones al termino de la relación laboral
Análisis particular de los principios del derecho laboral.

a) Principio tutelar o protector.

Este principio alude a la función esencial que cumple el ordenamiento jurídico laboral,
esto es, el establecer un amparo preferente a la parte trabajadora. En el ordenamiento
jurídico del trabajo la preocupación central parece ser la de proteger a una de las partes,
buscando alcanzar entre ellas una igualdad sustantiva y real, fijando derechos mínimos a
favor de la parte más débil (trabajador).

Este principio se expresa a través de tres reglas:

- Regla in dubio pro operario:

En caso de duda en la interpretación de las normas jurídicas aplicables a las relaciones de


trabajo, en cuanto a su sentido y alcance, debieran ser interpretadas en la forma que
resulte más beneficiosa para el trabajador. Es decir, de entre dos o más sentidos de una
norma, ha de acogerse aquel que en cada caso resulte más favorable a los intereses de los
trabajadores. De lo anterior, se desprende que se trata de una regla que sólo juega en la
interpretación de las normas y únicamente cuando hay duda sobre éstas.

- Regla de la norma más favorable:

Una característica del Derecho del Trabajo es que cada una de sus normas marca niveles
mínimos de protección. De esta manera, nada impide que por encima de esos niveles se
establezcan otras normas que mejoren dichos estándares mínimos.

- Regla de la condición más beneficiosa:

Supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida, y determina


que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la
nueva regulación que se ha de aplicar.

b) Principio de la continuidad de la relación laboral.

El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea, la relación laboral no se


agota mediante la realización instantánea de un acto, sino que dura en el tiempo.

Esa duración y estabilidad se consagra en las normas en que por mandato legal los
contratos a plazo fijo se transforman en indefinidos, cuando por ejemplo el trabajador
prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo fijado
en el contrato (artículo 159 Nº 4 inciso cuarto del Código del Trabajo), o por el hecho de
renovar por segunda vez un contrato de plazo fijo (artículo 159 Nº 4 inciso cuarto del
Código del Trabajo).

Asimismo, se establece que el contrato de trabajo permanece cuando cambia la dirección


de la Empresa. Así lo señala el artículo 4 inciso segundo del Código del Trabajo, cuando
establece que “las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera
tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores
emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que
mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores.”

c) Principio de primacía de la realidad.


En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o
acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de
los hechos.

Este principio ha sido recibido en nuestro ordenamiento jurídico laboral en el artículo 8 del
Código del Trabajo, respecto de una situación específica (presunción de laboralidad),
señalando que “toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo
anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”. El artículo 7, por su parte,
entrega la definición de contrato individual de trabajo, estableciendo tres elementos:
prestación de servicios, remuneración, y subordinación y dependencia.

Jurisprudencia judicial relacionada con el principio de la primacía de la realidad.

Corte Suprema, caratulada Banco París con Dirección del Trabajo, Rol 1557-2010,
27/05/2010. Ministros: Gabriela Pérez Paredes; Héctor Patricio Figueroa Serrano;
Patricio Valdés Aldunate; Rosa María Maggi Ducommun; Urbano Marín Vallejo.

I. El principio de primacía de la realidad, uno de los relevantes en el Derecho Laboral,


señala que en caso de discrepancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los
documentos, debe darse preferencia a lo primero, porque la realidad siempre refleja la
verdad, ya que en los documentos puede disimularse o esconderse ésta, para evadir el
cumplimiento de las obligaciones que impone la ley (considerando 6º, sentencia Corte
Suprema).

En la especie, el reclamante sostiene que el trabajador afectado con las supuestas


infracciones no era dependiente suyo sino de un tercero con el cual mediaba un contrato
de prestación de servicios, de modo que no sería posible que haya incumplido las
obligaciones que le imputa el órgano fiscalizador. Sin embargo, y aun cuando incorporó al
proceso el contrato de trabajo y finiquito celebrado entre el trabajador y el tercero, la
realidad muestra que el verdadero empleador del dependiente era el reclamante, a quien
le prestaba servicios mediante la promoción y entrega de información de sus productos,
en sus dependencias, cumpliendo una jornada de trabajo. Así, resulta lógico que
correspondiera al reclamante cumplir con sus obligaciones legales, como mantener en ese
lugar la documentación laboral, registrar su asistencia y otorgarle los debidos descansos,
las que, al haber sido incumplidas, hacen procedente la imposición de una multa, por
infracción a la legislación laboral (considerandos 5º, 7º y 8º, sentencia Corte Suprema)

II. (Voto disidente) Para los disidentes, el contrato de trabajo y finiquito celebrado entre el
trabajador supuestamente afectado por las infracciones y el tercero dan cuenta de la
existencia de un vínculo contractual laboral entre ambos, en cuya virtud aquél debía
cumplir las funciones para las cuales había sido contratado, esto es, prestar servicios para
una entidad bancaria, calidad que tenía el reclamante. En estas condiciones, acreditado
que el empleador del trabajador era un tercero, distinto del reclamante, no resulta
procedente que cumpliera las obligaciones que se le imputan incumplidas (considerandos
1º a 3º, disidencia sentencia Corte Suprema).

d) Principio de la no discriminación.

Esta materia está regulada en el artículo 2° inciso segundo del Código del Trabajo, que
establece:

"Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.

Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en


motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política,
nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar
la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación".

Este precepto le reconoce al trabajo su función social y confirma, a la vez, la libertad de las
personas para acceder al desempeño de una determinada labor, sin otra distinción o
preferencia que las calificaciones exigidas para un empleo determinado basadas en la
capacidad o idoneidad personal.

Esta materia ha sido objeto de modificaciones, orientadas todas ellas a ampliar el


concepto de discriminación, de manera que abarque más conductas objetivas y propender
de ese modo, a la plena eliminación de esta práctica de las relaciones laborales.

La ley Nº 19.739, de fecha 06.07.2001, eliminó la discriminación por edad y estado civil en
la contratación de trabajadores, lo que constituye una práctica frecuente en las relaciones
laborales, pero que resulta atentatorio contra el derecho constitucional al trabajo.

El artículo señala: "Son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un
empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como
requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso tercero".

Por otro lado, la ley Nº 19.812 (ley DICOM), de fecha 13.06.02, agregó el inciso 7° a este
artículo 2°: "Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la
ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que,
conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de
datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. Exceptuase
solamente los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como
gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén
dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; y los trabajadores que
tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de
cualquier naturaleza".

Cabe agregar, que el artículo 2°, menciona además como contrarias a los principios de las
leyes laborales, las discriminaciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de
sindicación.

Esto quiere decir que el trabajador debe gozar de absoluta libertad para decidir si ingresa
o se retira de un sindicato, lo que en ningún caso puede afectar su estabilidad laboral.

Esta idea se encuentra reforzada en el artículo 215 del Código del Trabajo, el que señala
que "No se podrá condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación o desafiliación a
una organización sindical. Del mismo modo, se prohíbe impedir o dificultar su afiliación,
despedirlo o perjudicarlo en cualquier forma por causa de su afiliación sindical o de su
participación en actividades sindicales".

Jurisprudencia administrativa respecto de la no discriminación.

Es ilícito discriminar por edad. Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario 698/16, de
fecha 11.02.2003.

La Dirección del Trabajo ha sostenido en el Dictamen Ordinario 698/16, de fecha 11.02.03,


que la publicación de un aviso que señala como requisito para un trabajo una "edad
máxima de 35 años" configura un ilícito laboral de carácter objetivo, sin que sea necesario
ningún elemento adicional, como un móvil o intención determinada o un sujeto específico
afectado, y que debe sancionarse en conformidad a la ley laboral, esto es, aplicando el
Servicio y sus fiscalizadores las multas administrativas contemplada en el artículo 477 del
Código del Trabajo.

Contratación. Requisito procedente impuesto por Coanil. Dirección del Trabajo,


Dictamen Ordinario 3840/194, 18.11.2002.

Se ajusta a derecho la exigencia de la Fundación COANIL a los postulantes a puestos de


trabajo en dicha institución, de un certificado de antecedentes penales y criminales, pero
sólo respecto del caso de trabajadores cuya función principal y directa sea la atención y
cuidado de niños, quedando, en principio, impedida legalmente de exigir y considerar
dicha circunstancia respecto del resto de los trabajadores, a objeto de garantizar la no
discriminación laboral consagrada en la Constitución y la ley laboral. Se ha solicitado a este
Servicio, por presentación de la Fundación COANIL, un pronunciamiento sobre la
posibilidad de que dicha institución solicite a los postulantes un certificado de
antecedentes penales, con el objetivo de resguardar que los trabajadores del citado
organismo cuenten, según señala la presentación, antecedentes "adecuados para no
poner en riesgo la integridad física, mental y sicológica de menores con discapacidad".

Es ilícito exigir certificaciones de la empresa Dicom para postular a un trabajo, como


asimismo, es igualmente ilícito que la conservación de un empleo quede sujeta a
certificaciones provenientes de dicha empresa o de otras de similar giro. Dirección del
Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 3448/168, 12.09.2001.

Exigir como parte del ritual de selección al postulante a un empleo o como requisito de
permanencia en éste, la obligación de acompañar un certificado de Dicom, implica
incorporar al proceso de selección de personal una exigencia arbitraria y caprichosa que
no consulta la ley, y que, por lo mismo, perturba la referida garantía constitucional de
libertad de trabajo. Esta misma objeción jurídica es válida en el caso que se haga depender
la conservación del empleo a esta inconsulta certificación. Sin duda, una empresa cuyo
giro consiste en recibir, administrar y certificar información específica del ámbito
financiero y comercial -por su naturaleza- no se encuentra en condiciones de aportar
antecedentes útiles y pertinentes sobre "la capacidad o idoneidad personal" del aspirante
a un empleo o de un actual dependiente, que es la exigencia -y no otra- que precisa la
Constitución y la ley. Y más específicamente, en cuanto al fondo, esta carga como se le ha
denominado a esta certificación, de acuerdo al artículo 2 Nº 2 del citado Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, significa una definida y nítida
causal de discriminación. Efectivamente, al discernir y decidir el empleador sobre el
postulante a un empleo o sobre la conservación de éste lo hace sobre la base de un
certificado en que constan hechos que -en palabras de este Pacto- dan cuenta de la
"posición económica" del aspirante o trabajador, al proporcionar información sobre el
grado y capacidad de cumplimiento de sus obligaciones comerciales y financieras. Y como
se ha dicho, es discriminatorio e indebido erigir la "posición económica" como factor
dirimente de la postulación a un trabajo o de la conservación de éste.

En definitiva, de lo que se trata, es de sopesar equilibradamente los intereses en juego, en


el sentido sistémico y finalista que aconseja la interpretación constitucional. Así, la
certificación de Dicom analizada, que lejanamente se sustenta en el derecho fundamental
de propiedad que el empleador tiene sobre su empresa, razonablemente debe ceder ante
el derecho fundamental a la libertad de trabajo, que como se ha visto en el caso en
análisis, sufre una amenaza inmediata y directa.
Fija sentido y alcance de los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 2º, del Código
del Trabajo, referidos al derecho a la no discriminación en el ámbito laboral. Dirección
del Trabajo, Dictamen Ordinario 3704/134, 11.08.2004.

Fuentes: Constitución Política de la República, artículos 1º, inciso primero; 19, números 2 y
16; Convenio sobre la discriminación en el empleo y ocupación, de 1958, (núm. 111), de la
OIT, y la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el
Trabajo, adoptada en 1998; y Código del Trabajo, artículos 2º, 5º, inciso primero y artículo
154, inciso final.

Concordancias: Ordinarios Nºs 2856/162, de 30.08.2002 y 698/016, de 11.02.2003.

I. El derecho a la no discriminación como derecho fundamental.

Nuestro ordenamiento constitucional, dentro de las Bases de la Institucionalidad,


reconoce como valor superior de nuestro sistema jurídico el principio de igualdad. El
artículo 1º de la Norma Fundamental, en su inciso primero dispone: "Las personas nacen
libres e iguales en dignidad y derechos"; y el artículo 19 Nº 2 que: "La constitución asegura
a todas las personas: Nº 2 La igualdad ante la ley". La Constitución Política efectúa un
reconocimiento expreso de la dignidad humana en relación estrecha con la idea de
libertad e igualdad, … conformándose de esta manera, una verdadera "trilogía ontológica"
(Humberto Nogueira Alcalá, Dogmática Constitucional, Universidad de Talca, Talca, 1997,
p. 113) que determina y da cuerpo al reconocimiento constitucional de los derechos
fundamentales, erigiéndose como factor modelador y fundante de los valores superiores
de nuestro ordenamiento jurídico (Ord. Nº 2856/162, 30.08.2002).

Dicho principio inspirador y modelador de nuestra convivencia nacional es recepcionado,


con individualidad propia según se verá, en el ámbito laboral a través de la configuración
del derecho fundamental a lo no discriminación. El articulo 19 Nº 16, en su inciso tercero,
dispone: "Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o
idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o
límites de edad para determinados casos".

Se reconoce el derecho a la no discriminación como un derecho fundamental y como tal


en una expresión jurídica tangible y concreta de la dignidad de la persona humana y en
"una manifestación del contenido axiológico y una postura valorativa concreta respecto de
la dignidad inherente a toda persona". De esta manera el derecho a la no discriminación
se constituye en un verdadero derecho subjetivo "en tanto ampara y tutela los espacios de
libertad de los ciudadanos, garantizando un verdadero "status jurídico" para los mismos,
irrenunciable e irreductible" (Ord. 2856/162, 30.08.2002).

Por su parte, en el plano infraconstitucional el legislador ha desarrollado con mayor


amplitud el derecho a la no discriminación laboral en el artículo 2º, del Código del Trabajo,
específicamente en sus incisos segundo, tercero y cuarto:

"Son contrarios a los principios de la leyes laborales los actos de discriminación.

Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en


motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política,
nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar
la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas
para un empleo determinado no serán consideradas discriminación.".
De esta manera, nuestro sistema jurídico configura un tratamiento del derecho a la no
discriminación en consonancia con las normas internacionales a las cuales nuestro país
debe obligado cumplimiento, en particular a lo prevenido en el Convenio 111 sobre la
discriminación en el empleo y ocupación, de 1958, de la OIT, y la Declaración de la OIT
relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, adoptada en 1998,
instrumento éste que considera el derecho a la no discriminación como un derecho
fundamental.

Así, su categorización como derecho fundamental otorga al derecho a lo no discriminación


un contendido preciso e ineludible, propio de este tipo de garantías, al constituirse en
límite a los poderes empresariales.

En efecto, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Servicio, el inciso primero, del
artículo 5º, del Código del Trabajo, reconoce "la función limitadora de los derechos
fundamentales respecto de los poderes empresariales... Dicha norma está revestida de un
indudable valor normativo y dotada de una verdadera vis expansiva que debe impregnar la
interpretación y aplicación de las normas jurídicas en base al principio favor libertatis, esto
es, en un sentido que apunte a dar plena vigencia a los derechos fundamentales de la
persona en el ámbito laboral. …, esta norma está llamada a constituirse en la idea matriz o
componente estructural básico del contenido material de nuestro sistema normativo
laboral.

En este sentido, es posible afirmar con rotundidad que, de conformidad a las normas
constitucionales y en particular al inciso primero, del artículo 5º, del Código del Trabajo,
los derechos fundamentales actúan, en nuestro sistema jurídico-laboral, como verdaderos
ejes modeladores y conformadores de la idea de la "ciudadanía en la empresa".

Los derechos fundamentales necesariamente se alzan como límites infranqueables de los


poderes empresariales, siendo ésta no una afirmación teórica o meramente simbólica sino
que un principio o valor normativo -función unificadora o integradora de los derechos
fundamentales- que de forma ineludible debe irradiar y orientar la aplicación e
interpretación de las normas laborales, debiendo darse primacía, de manera indiscutible a
aquellos por sobre éstos. Se crea pues, un principio de interpretación de la legislación
común conforme al texto constitucional, de manera que toda la interpretación de las
normas, cualquiera sea su rango y su objeto, debe ajustarse a la concepción del trabajador
como un sujeto titular de derechos constitucionalmente protegidos." (Ord. 2856/162,
30.08.2002).

Adicionalmente, el principio de no discriminación es utilizado como instrumento de apoyo


para el ejercicio pleno de otros derechos fundamentales, en tanto se constituye como
elemento condicionante a la hora de permitir ciertos límites que pudieren imponerse por
el empleador en el desarrollo de los poderes empresariales. Específicamente la no
discriminación se presenta como requisito de cualquier medida de control, cuestión hoy
ya no sólo con reconocimiento jurisprudencial sino legal a partir de la dictación de la ley
19.759, al establecerse que toda medida de control debe aplicarse de manera "general",
"garantizándose la impersonalidad de la medida" (inciso final, del artículo 154, del Código
del Trabajo). O, en otros casos, como elemento determinante configurador del tipo a la
hora de vislumbrar la violación de un derecho fundamental, tal y como sucede en materia
de violaciones a la libertad sindical en donde las conductas discriminatorias conforman y
configuran en gran medida el tipo infraccional (conductas antisindicales).

II. El derecho a la no discriminación: delimitación.


Para un mejor desarrollo del presente análisis resulta conveniente ahondar en el concepto
de igualdad y no discriminación, como nociones esenciales de las normas previamente
citadas, buscando con ello identificar con claridad el ámbito de acción en nuestro sistema
jurídico y naturalmente en su aplicación y consecuencias en situaciones fácticas concretas.

La noción de igualdad en nuestro sistema jurídico, particularmente en la Constitución,


discurre sobre dos ejes. El primero, dice relación con la igualdad en la ley (igualdad de
derechos), esto es, sobre la idea de que todas las personas son iguales ("Las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos", artículo 1º, inciso primero) y, por tanto,
todo privilegio o exención no será tolerado ("En Chile no hay persona ni grupo
privilegiado", artículo 19, Nº 2, inciso segundo); y, el segundo, la igualdad ante la ley
(igualdad de trato), es decir, estableciendo la prohibición dirigida a los poderes públicos al
legislador en la elaboración de la ley y al juez en su aplicación de establecer una
desigualdad de trato normativo no razonable u objetiva ("Ni la ley ni autoridad alguna
podrán establecer diferencias arbitrarias", artículo 19, Nº 2, inciso tercero ).

En cuanto a este segundo eje, la noción de igualdad denota la necesidad de tratamiento


normativo en identidad de condiciones, de forma tal de excluir preferencias o exclusiones
arbitrarias, aceptando por tanto las disparidades de trato razonables. Todas las personas,
en circunstancias similares, estén afectas a los mismos derechos o prohibiciones, en
definitiva a un mismo estatuto jurídico.

Con todo, nuestro ordenamiento jurídico (constitucional y legal) también reconoce, de


forma autónoma y con substantividad propia pero evidentemente imbricada al mandato
general de igualdad la noción de prohibición de discriminación, no siendo esta última una
mera especificación de aquel sino una valoración singular de la necesidad de una
protección especial y reforzada de ciertas situaciones de desigualdad consideradas
particularmente nocivas.

Desde luego, ya no se trata de un mandato general de igualdad dirigido sólo a los poderes
públicos sino que también a los particulares, y concretamente en el ámbito de la empresa.
Justamente es en éste donde ha logrado un mayor desarrollo la noción de discriminación.

La discriminación adquiere vida propia en tanto deja ser entendida como un simple
problema de desigualdad. La configuración de determinados tipos discriminatorios
suponen una valoración jurídico-filosófica de determinadas situaciones que atentan contra
la propia dignidad humana; una reacción a ciertos fenómenos sociales preexistentes y muy
arraigados de marginación y exclusión social, sea de individuos o de grupos en función de
sus características singulares. Las situaciones de discriminación obedecen no ya a
situaciones meramente irrazonables o arbitrarias sino que por sobre todo odiosas e
indignas, que suponen la identificación del afectado ya no como diferente sino como
inferior y sometido. En definitiva las situaciones de discriminación recogidas por la
legislación interna y la internacional, denotan una clara e inequívoca toma de postura del
orden social contra determinados y específicos tratos desiguales entre seres humanos.

El discriminado lo es en cuanto pertenece a un grupo social excluido. De esta manera, la


norma antidiscriminatoria ejerce una función promocional en tanto busca no sólo reprimir
ciertas conductas sino que también fomentar la integración de ciertos colectivos
marginados.

III. El derecho a la no discriminación y la exigencia de paridad de trato


La noción de igualdad supone la ausencia de arbitrariedad, es decir, el trato
injustificadamente desigual, admitiendo en consecuencia, tratos desiguales a condición de
que encuentren una razonable justificación.

En cambio, el concepto de no discriminación exige la paridad o identidad de trato, es


decir, equivalencia entre el tratamiento dispensado y la norma estándar, admitiendo sólo
derogaciones o excepciones expresas con fundamento constitucional.

Como ha tenido ocasión de pronunciarse la doctrina, en una fórmula que ha devenido en


clásica, en el mandato general de igualdad "son posibles todas las alternativas, salvo la
irrazonable o arbitraria; en la no discriminación se impone un mandato de no
discriminación, normalmente a través de una exigencia de paridad de trato. Es decir, la
paridad, identidad de trato…, aparece como el instrumento o medio fundamental para la
eliminación de discriminaciones, mientras que en la igualdad de trato no se eliminan las
diferencias, sólo se postula su no arbitrariedad" (Miguel Rodríguez-Piñero y Mª Fernanda
Fernández l., Igualdad y Discriminación, Tecnos, Madrid, 1986, p. 160). De esta forma, la
igualdad de trato o paridad en la no discriminación forma parte del contenido esencial del
derecho; en cambio, en la igualdad constituye un límite externo a la posibilidad de
establecer diferenciaciones.

De ahí, que las causas de la discriminación "ya no pueden ser invocadas como legítimos
títulos potencialmente justificativos de tratamientos diferenciadores, cuya valoración
final, desde la perspectiva del par igualdad/desigualdad, es la no razonabilidad o
arbitrariedad de la diferenciación misma" (Fernando Valdés Dal-Ré, "Los derechos
fundamentales de la persona del trabajador", en Libro de Informes Generales, Congreso
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Montevideo, 2003, p. 108).

Por otra parte, las desigualdades de trato que inciden en la violación del mandato general
de igualdad en tanto son calificadas de arbitrarias han de buscarse caso a caso en la
confrontación de aquellas con la situación de otro u otros sujetos en un momento
determinado; en cambio, el juicio de discriminación trasciende el momento concreto para
convertirse en una situación sistemática de desigualdad de trato ya dada.

La formulación de determinadas y específicas conductas discriminatorias se estructuran en


base al sujeto o grupo que sufre la diferenciación y no ya desde la óptica del que la ejerce
y por tanto sujeto a una eventual justificación en base a la no arbitrariedad o
razonabilidad de la medida, es decir, en la no discriminación el grado de discrecionalidad
es sustancialmente menor en tanto hay una valoración preliminar de ilicitud en ciertas
conductas.

En este sentido, las únicas diferencias de trato basadas en alguna de las motivaciones
calificadas como discriminatorias que permite el ordenamiento jurídico -concretizadas en
la normativa laboral- son aquellas expresamente señaladas por la Constitución o la ley, a
saber: la "nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos" (artículo 19, Nº
16, inciso tercero, de la Constitución Política).

IV. Discriminación indirecta

Lo importante en el acto discriminatorio es el resultado, en cuanto conforma, cuando


estamos en presencia de algunos de los motivos vedados, una situación objetiva de
discriminación. La mirada se pone no en si las diferencias son arbitrarias (sujeto activo)
sino en las consecuencias del acto (sujeto pasivo).
De ahí, que la virtualidad protectora del derecho a la no discriminación comprenda la
noción de discriminación indirecta, que sobrepasa la noción estricta de discriminación
directa (tratamiento diferenciado y perjudicial en base a una distinción explícita y
expresa), extendiéndola a comportamientos formal y aparentemente neutros, no
discriminatorios (conductas que utilizan como criterios diferenciadores aquellos
permitidos por los ordenamientos jurídicos, en nuestro caso la "capacidad" o "idoneidad
personal" para el puesto de trabajo), pero de los que igualmente se derivan diferencias de
trato en razón de la situaciones disímiles en las que pueden encontrarse los sujetos
pertenecientes a un cierto colectivo en relación a otro, produciendo un resultado
desventajoso para unos y para otros no.

En efecto, la aplicación de un mismo trato diferenciador (prima facie) lícito a todos los
sujetos por igual puede redundar en desigualdades atendidas las características
específicas de ciertos grupos; así por ejemplo, el supeditar el dominio de un idioma o un
determinado nivel de enseñanza educacional como requisito para acceder a un cargo
cuando dicha cualificación no resulte estrictamente necesaria para el mismo, afecta
irremediablemente a los miembros de todos aquellos grupos sociales que están en una
condición desmejorada para formarse en un idioma o que pertenezcan a una determinada
nacionalidad o que no pudieron terminar sus estudios.

Se trata pues, de conductas que siendo neutras (dirigidas o aplicadas de manera


indiferenciada o con tratamientos razonablemente desiguales) en el tratamiento formal
de los distintos grupos o colectivos, en cuanto a su efectos introducen diferenciaciones
discriminatorias, impacto adverso (adverse impact), según la conceptualización
norteamericana; o que, pese a ser explícitas, por tratarse de diferenciaciones tan
arraigadas se tornan invisibles, sistema discriminatorio (systemic discrimination), según la
versión canadiense (Fernando Valdés Dal-Ré, op. cit., p. 116-117).

Ahora bien, a diferencia de las discriminaciones directas que utilizan como elementos
diferenciadores las causas reguladas como discriminatorias (raza, sexo, etc.) y como tales
no susceptibles de un juicio de razonabilidad (proporcionalidad), la discriminación
indirecta, al tratarse de diferenciaciones basadas en motivos formalmente lícitos (basados
en las "idoneidad personal" o "capacidad") pero que devienen en discriminación en
atención a los efectos adversos producidos, ha de aplicarse a su respecto, como medida de
justificación el juicio de razonabilidad (proporcionalidad) de la conducta, permitiendo, en
tanto se trate de una medida que, no obstante produzca un resultado adverso sea
razonable o justificada, su licitud.

V. Motivos discriminatorios: una enumeración no taxativa.

La incorporación en nuestra legislación (inciso tercero, del artículo 2º, del Código del
Trabajo) de un catálogo de situaciones respecto de las cuales toda diferenciación resulta
discriminatoria (raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política,
nacionalidad, ascendencia nacional u origen social), no puede agotarse en una
formulación cerrada, impidiendo la calificación de discriminatorias de otras desigualdades
de trato que no obedezcan necesariamente a la enumeración legal o respecto de las
cuales su encuadre en ellas sea dificultoso o dudoso.

A dicha configuración ha de llegarse a través de la formula constitucional contenida en el


inciso tercero, del artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política: "Se prohíbe cualquiera
discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal", que abre, en función
de su preeminencia jerárquica en el sistema de fuentes, la cerrada fórmula legal a otro
tipo de diferencias de trato en el ámbito laboral no previstas en la norma.
La norma constitucional establece cuál ha de ser la única motivación legítima para
establecer diferenciaciones de trato en el ámbito laboral, calificando las restantes como
discriminatorias, configurando de esta manera un modelo antidiscriminatorio abierto y
residual.

De no entenderlo así, se debería concluir, por ejemplo, que tratándose de la


discriminación por preferencia u opción sexual (minorías sexuales), o por apariencia física,
no serían conductas discriminatorias y por tanto reprochables jurídicamente, cuestión que
evidentemente no resiste análisis alguno. A igual conclusión se llegaba respecto de la
discriminación por embarazo de la madre trabajadora o por ser el trabajador o trabajadora
portador del virus VIH o por discapacidad, antes de las regulaciones que prohibieron
expresamente su utilización como motivos de diferenciación.

Asimismo, esta formulación abierta y ligada a la capacidad o idoneidad personal del


trabajador permite encuadrar cierto tipo de conductas de control empresarial de común
ocurrencia, tales como los test de drogas o alcohol, como discriminatorias en tanto no se
basen estrictamente en dichos elementos capacidad o idoneidad personal como
condicionantes determinantes, esenciales y directas del control.

Como se ha tenido oportunidad de establecer el legislador laboral ha reseñado un


conjunto de motivaciones, que dada su especial aptitud o potencial lesivo a la condición
humana constituyen discriminaciones vedadas, permitiendo excepciones de manera
expresa. De ahí, que fuera de los casos contemplados no resulta lícita -discriminatoria- la
diferenciación basada en dichos motivos.

Pues bien, fuera de los motivos expresamente vedados de desigualdad de trato, en


materia laboral cualquier diferenciación no basada en las calificaciones o competencias de
la persona del trabajador resultan también discriminatorias, en tanto éstas constituyen la
única causal de diferenciación lícita.

VI. Estructura del tipo infraccional.

Por su parte, y ahora en cuanto a la estructura del tipo infraccional, es posible apuntar que
como elementos configuradores del ilícito (actos discriminatorios) el legislador laboral ha
contemplado los siguientes:

- una diferenciación (distinciones, exclusiones o preferencias);

- que dicha diferenciación se base en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil,
sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social;

A dichas motivaciones debemos agregar, por mandato constitucional, cualquier otra


motivación que no se base en la capacidad o idoneidad personal; y

- que se produzca como resultado una desigualdad de trato (anulación o alteración de la


igualdad de oportunidades).

De la configuración precedentemente esbozada se desprende con claridad que el


legislador excluye cualquier elemento subjetivo o de intencionalidad del sujeto activo a la
hora de configurar el acto discriminatorio. Se trata pues de una figura objetiva, es decir,
basta para que se produzca discriminación una desigualdad de trato que se verifique a
través de algunas de las situaciones vedadas por la norma.

La referencia al "objeto" de la desigualdad de trato, esto es, la anulación o alteración de la


igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación, ha de entenderse
necesariamente como un reforzamiento de la idea de desigualdad de trato efecto de la
diferenciación basada en las condiciones vedadas. Buscar en dicho término alguna idea de
intencionalidad o de un eventual apertura hacía un juicio de razonabilidad -ausencia de
arbitrariedad como mecanismo de ruptura o de excepción de la no discriminación
equivaldría a equiparar en términos absolutos las nociones de igualdad y no
discriminación, cuestión que a lo largo de este análisis ha sido ya desechada.

De no comprenderlo así, podríamos permitir desigualdades de trato, por ejemplo en base


a raza, amparadas en la ausencia de una finalidad discriminatoria, lo que a todas luces
resulta ser una opción que repugna la dignidad del ser humano. El sólo hecho de utilizar la
raza como mecanismo diferenciador atenta contra la igualdad de oportunidades o de
trato.

Con todo, sí resulta destacable la idea de que a partir de la noción de igualdad de


oportunidades se enfatiza el concepto de que la no discriminación no supone una
obligación de igualdad simétrica o de efectiva contratación para un sujeto perteneciente a
un determinado colectivo (mujeres, etnias, nacionales, etc.) sino que la efectiva
posibilidad de competir en condiciones equivalentes con otros sujetos sin que medie el
establecimiento de condicionantes, directas o indirectas, que no digan relación con las
competencias para el desarrollo de un determinado empleo.

VII. Ámbito de aplicación

El derecho a la no discriminación ejerce su virtualidad protectora en el conjunto y en la


totalidad de la relación laboral, allí donde se ejerzan los poderes empresariales siempre
estará presente esta perspectiva.

En efecto, tanto al inicio de la relación laboral o, incluso antes, en los procesos de


selección de personal, como durante su desarrollo y en su conclusión el derecho a la no
discriminación emerge como límite a los poderes empresariales.

Asimismo, y ahora en cuanto al ámbito material en que puede ejercerse el derecho a la no


discriminación, éste no sólo se refiere a las conductas ligadas al acceso al empleo (ofertas
de trabajo y selección de personal) sino también a aquellas referidas al desarrollo de la
relación laboral propiamente tal, es decir, a las condiciones de trabajo y a la causa de
término de la misma.

Jurisprudencia judicial respecto a la no discriminación.

Corte de Apelaciones de Valparaíso; caratulada Vera Barkhannn Thomas con


Corporación Colegio Alemán de Valparaíso; Rol 163-2009; fecha 27.07.2009. Ministros:
Enrique Aimone Gibson; Mónica González Alcaide; Rosa Aguirre Carvajal

El artículo 485 del Código del Trabajo establece un procedimiento especial de tutela
laboral que se aplica cuando se encuentren afectados los derechos fundamentales de los
trabajadores. El inciso primero de esta norma entiende por tales los consagrados en la
Constitución Política de la República en su artículo 19, números 1, inciso primero, siempre
que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4° y
5°, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6° inciso
primero, 12° inciso primero y 16°, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su
libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten
lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador. El inciso segundo hace aplicable
este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el artículo
2° del Código del Trabajo, con excepción de los contemplados en su inciso sexto. Además,
en el inciso tercero el legislador señala cuándo los derechos y garantías referidos en los
incisos anteriores resultan lesionados. Por su parte, el artículo 2º del Código del Trabajo,
en su inciso cuarto, refiere que son actos de discriminación, las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación,
religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan
por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación. Así las cosas, para determinar que se ha producido la vulneración de derechos
fundamentales, basta que existan antecedentes aportados por la parte denunciante de los
cuales resulten indicios suficientes sobre tales hechos, como lo estatuye el artículo 493,
norma que se aplica al inciso primero del artículo 485 del Código laboral. En el caso que el
trabajador ha sido discriminado en razón de la edad, tal caso se encuentra contemplado
en el inciso segundo del artículo 485, únicamente se hace aplicable el procedimiento a
seguir a los actos de discriminación laboral del artículo 2° del Código del Trabajo. Así,
entonces, la prueba de los casos de discriminación del artículo 2° del Código del Trabajo
exige una prueba más importante que simples indicios

e) Respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores.

Se encuentra establecido en el artículo 5° del Código del Trabajo, que señala:

“El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el
respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran
afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”.

En esta norma se materializa el reconocimiento de la plena vigencia de los derechos


fundamentales de los trabajadores, lo que se ha denominado por la doctrina como
“ciudadanía en la empresa”, principio que está llamado a formar parte de los valores
centrales del ordenamiento jurídico-laboral, y que tiene sus raíces en el reconocimiento de
la dignidad que como persona posee todo trabajador.

Jurisprudencia administrativa respecto del respeto a las garantías constitucionales de los


trabajadores.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 2328/130 de fecha 19 de julio de 2002,


Dictamen Marco Derechos Fundamentales.

1) El reconocimiento del carácter de límites infranqueables que los derechos


fundamentales, en particular del derecho a la intimidad, vida privada u honra de los
trabajadores, poseen respecto de los poderes empresariales (inciso primero, del artículo 5
del Código del Trabajo), así como la prevalencia que la dignidad de los trabajadores tiene
respecto de los mecanismos de control empresarial (inciso final, del artículo 154 del
Código del Trabajo), lleva necesariamente a concluir que la utilización de mecanismos de
control audiovisual (grabaciones por videocámaras) en los vehículos de la locomoción
colectiva urbana, sólo resulta lícita cuando ellos objetivamente se justifican por
requerimientos o exigencias técnicas de los procesos productivos o por razones de
seguridad de los conductores o de los pasajeros, debiendo ser el control de la actividad del
trabajador sólo un resultado secundario o accidental del mismo

2) Por el contrario, su utilización únicamente como una forma de vigilancia y fiscalización


de la actividad del trabajador no resulta lícita, toda vez que supone un control ilimitado,
que no reconoce fronteras y que se ejerce sin solución de continuidad, lo que implica no
sólo un control extremada e infinitamente más intenso que el ejercido directamente por la
persona del empleador o su representante, sino que en buenas cuentas significa el poder
total y completo sobre la persona del trabajador, constituyendo una intromisión no idónea
y desproporcionada en su esfera íntima, haciendo inexistente todo espacio de libertad y
dignidad.

3) Es condición esencial para la implementación de estos mecanismos de control


audiovisual, en las circunstancias que ello resulte lícito, el cumplimiento de los requisitos
generales de toda medida de control laboral y específicos del medio en análisis.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 2852/158, Mecanismos de control


audiovisual.

1) De conformidad a la doctrina vigente de este Servicio, contenida en el dictamen


2328/130, de 19.07.2002, el reconocimiento del carácter de límites infranqueables que los
derechos fundamentales, en particular del derecho a la intimidad, vida privada u honra de
los trabajadores, poseen respecto de los poderes empresariales (inciso primero, del
artículo 5 del Código del Trabajo), así como la prevalencia que la dignidad de los
trabajadores tiene respecto de los mecanismos de control empresarial (inciso final, del
artículo 154 del Código del Trabajo), lleva necesariamente a concluir que la utilización de
mecanismos de control audiovisual (grabaciones por videocámaras) en los vehículos de la
locomoción colectiva urbana, sólo resulta lícita cuando ellos objetivamente se justifican
por requerimientos o exigencias técnicas de los procesos productivos o por razones de
seguridad de los conductores o de los pasajeros, debiendo ser el control de la actividad del
trabajador sólo un resultado secundario o accidental del mismo

2) Por el contrario, su utilización exclusivamente como una forma de vigilancia y


fiscalización de la actividad del trabajador no resulta lícita, toda vez que supone un control
ilimitado, que no reconoce fronteras y que se ejerce sin solución de continuidad, lo que
implica no sólo un control extremada e infinitamente más intenso que el ejercido
directamente por la persona del empleador o su representante, sino que en buenas
cuentas significa el poder total y completo sobre la persona del trabajador, constituyendo
una intromisión no idónea y desproporcionada en su esfera íntima, haciendo inexistente
todo espacio de libertad y dignidad.

3) Es condición esencial para la implementación de estos mecanismos de control


audiovisual, en las circunstancias que ello resulte lícito, el cumplimiento de los requisitos
generales de toda medida de control laboral y específicos del medio en análisis.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 260/19, 24.12.2002, Control de uso de


correos electrónicos de la empresa.

De acuerdo a las facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa,
puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos
de la empresa, pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica
privada enviada y recibida por los trabajadores.

Jurisprudencia judicial respecto del respeto de las garantías constitucionales.

Corte de Apelaciones de Santiago, caratulada Sindicato de Trabajadores de Empresa


Express Santiago Uno S.A. con Express de Santiago Uno S.A., Rol 1180-2010; fecha
28/12/2010. Ministros: Jorge Zepeda Arancibia; Patricio Villarroel Valdivia; Pilar Aguayo
Pino.

Acreditado que existía disconformidad entre el programa de ejecución de recorridos


elaborado por la empresa y la realidad, lo que se manifestaba en la extensión de la
jornada diaria entregada a la discreción del coordinador de ruta, contraviniendo el
reglamento interno; que se vulneraba en forma habitual, permanente y generalizada el
derecho al descanso de los operadores de buses; que los trabajadores eran compelidos
por su sistema de trabajo a ejecutar servicios sin pausa, por jornadas de conducción
continua que superan hasta 6 horas y que se extienden por decisión discrecional de la
empresa más allá de la jornada habitual; y que las necesidades fisiológicas básicas de los
trabajadores sólo por coincidencia y azar se realizan en los depósitos y, por regla general,
buscan los derroteros de la indignidad, como orinar desde los buses, delante de los buses,
en botellas, en bolsas, botar ropa interior ensuciada con excrementos y hasta recurrir a
pañales para adultos, se concluye que la decisión del juez de acoger la acción de tutela
laboral por vulneración de la dignidad, libertad e integridad psíquica de los operarios de
buses de locomoción colectiva de la empresa demandada, resulta ajustada a derecho,
cumpliendo con su obligación de apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana
crítica.

El sentenciador estimó que las conductas acreditadas no requerían demostración médica


para concluir la forma cómo eran capaces de lacerar la integridad psíquica individual
afectando a un colectivo laboral objeto de una organización de trabajo que no hace
miramientos a su condición de personas y subordina las exigencias del servicio a criterios
de eficiencia, olvidando que el trabajo humano no es una mercancía y que la persona no
puede ser tratada como tal y avasallarse su dignidad, poniéndosela en condiciones tales
en que carece de la libertad mínima para hacer en condiciones de privacidad sus
necesidades fisiológicas, por una parte y privársele del reposo indispensable para
recuperar las fuerzas invertidas en el trabajo. El empleador transgrede el artículo 5º del
Código del Trabajo, que establece que el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce
tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en
especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos,
afectándose una esfera extrapatrimonial de los trabajadores, toda vez que la organización
del trabajo aparece estructurada desde las potestades libres de dirección del empleador
de manera tal que se lesiona la dignidad del trabajador, su integridad psíquica y su
libertad, mostrando un poder empresarial desbordado e inconciente, ciego a la
deshumanización e instrumentalización del hombre que origina el proceso productivo que
causa cansancio y estrés, más allá de lo que es tolerante y natural. La potestad de
dirección que estructura esa forma de trabajo no encuentra justificación alguna, desde
que no puede invocarse ninguna razón productiva o de eficiencia económica que
sacrifique derechos esenciales que el orden constitucional ha salvaguardado y reconocido
con máxima jerarquía (considerandos 2º, 7º y 8º).

Corte de Apelaciones de Santiago; caratulada Norma Haydee Hernández Cruzat con The
Andes Country Day College; Rol 2808-2008; fecha 06.03.2009. Ministros: Carlos Cerda
Fernández; Francisco Tapia Guerrero; Marta Pinto Salazar.

I. La Constitución y la ley imponen a las personas el respeto de los derechos de los demás,
especialmente cuando se trata de derechos fundamentales. El Código del Trabajo recoge
lo anterior, al disponer en sus artículos 2º y 5º que las relaciones laborales deben fundarse
siempre en un trato compatible con la dignidad de la persona y que el ejercicio de las
facultades que la ley reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías
constitucionales de los trabajadores (considerando 9º)

La obligación de respeto a los derechos fundamentales del trabajador corresponde al


ámbito de la responsabilidad contractual, puesto que resulta justo que quien viola el
contrato, que es una ley para las partes, sufra las consecuencias de su acción y repare el
daño que así cause, y conduce al resarcimiento del daño moral que se produce por el
menoscabo de un bien no patrimonial que irroga una lesión a un interés moral. Por lo
demás, el contenido del contrato de trabajo sobrepasa ampliamente las disposiciones que
las partes han mencionado explícitamente en él (considerando 10º)

II. Acreditado que durante la vigencia del contrato de trabajo, el empleador demandado
hizo ejercicio abusivo e ilegal del poder de dirección con que cuenta, privando a la
trabajadora de los derechos que emanan de su contrato y perturbando aquellos que se le
reconocen en su calidad de persona, al impedirle desempeñarse en las funciones
contratadas y someterla a situaciones que afectaron su dignidad y honra ante la
comunidad escolar –malos tratos y confinamiento a la sala de profesores, impedida de
impartir clases–, provocándole consecuencias propias de quien sufre un régimen de
trabajo hostil y denigrante, existe un daño moral que el artículo 1556 del Código Civil
obliga a reparar, por lo que corresponde acoger la acción de indemnización de perjuicios
deducida por la trabajadora (considerandos 8º, 11º y 12º).

f) Irrenunciabilidad de los derechos laborales.

El artículo 12 del Código Civil consagra el principio de la renunciabilidad de los derechos


patrimoniales al expresar que "podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes
con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su
renuncia".

Por su parte el inciso 1º del artículo 5º del Código del Trabajo consagra el Principio de la
Irrenunciabilidad de los derechos establecidos por las leyes laborales, mientras subsista el
contrato de trabajo. Esto significa que desde el momento en que las partes suscriben el
contrato de trabajo, no pueden renunciar, por ejemplo al feriado anual, la jornada máxima
de trabajo, el ingreso mínimo mensual o cualquier otro derecho establecido en la
legislación laboral.

Esta obligación se mantiene hasta el momento en que, por cualquiera de las causales de
terminación del contrato, se pone fin a la relación laboral.

Jurisprudencia administrativa respecto de la irrenunciabilidad de los derechos laborales.

Contrato Individual. Legalidad de la cláusula. Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario


Nº 573/14, 31.01.03.

La cláusula número 8 del contrato del contrato de trabajo suscrito entre la empresa
Imprenta … y sus trabajadores, donde se faculta al empleador a imputar los días no
trabajados a cuenta de las vacaciones anuales no se ajusta a derecho, no produciendo
efecto jurídico alguno respecto del derecho de los respectivos trabajadores a gozar del
total de sus días de feriado anual en conformidad a la ley.

Fuentes: Artículos 5º y 67 del Código del Trabajo.

Concordancias: Dictamen Nº 7.163/351, del 24.11.1997

Se ha solicitado a este Servicio, por presentación del Sindicato de Trabajadores de la


empresa Imprenta…, un pronunciamiento acerca de la legalidad de una cláusula contenida
en los contratos individuales de trabajo referida a la posibilidad de compensación de días
de feriado anual por días de ausencia de los trabajadores.

La cláusula número 8 del contrato individual de trabajo, acompañado a la presentación


respectiva, señala lo siguiente:

El trabajador faculta al empleador a imputar los días no trabajados a cuenta de las


vacaciones anuales.
Al respecto cumplo con informar a Ud., lo siguiente:

El inciso segundo del artículo 5º del Código del Trabajo dispone que:

Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el
contrato de trabajo.

A su turno, el inciso primero del artículo 67 del Código del Trabajo señala:

Los trabajadores con más de un año de servicios tendrán derecho a un feriado anual de
quince días hábiles, con remuneración integra que se otorgará de acuerdo con las
formalidades que establezca el reglamento.

De estos preceptos legales es posible señalar que el feriado, corresponde, precisamente, a


un derecho laboral de carácter irrenunciable, por lo que no se encuentra a disposición de
la autonomía de la voluntad, ni siquiera a pretexto de ser compensado por dinero, días de
ausencia u otro beneficio de cualquier naturaleza.

En efecto, tal como lo ha señalado este Servicio, en Dictamen Nº 7.163/351, del


24.11.1997, el beneficio laboral del feriado corresponde a uno de aquellos derechos
irrenunciables en materia laboral, y en consecuencia, no puede ser objeto de acuerdo por
parte de las partes de un contrato de trabajo, solo en aquellos excepcionales casos en que
la ley lo permite.

Y precisamente, la ley laboral, solo dispone como excepción al carácter irrenunciable de


los derechos laborales en el caso del feriado anual, aquellos casos a los que se refiere
expresamente el artículo 73 del Código del Trabajo, y en que la ley autoriza explícitamente
la compensación en dinero del feriado respectivo, a saber:

a) cuando el trabajador deja de pertenecer a la empresa teniendo los requisitos para hacer
uso de feriado;

b) cuando el contrato de trabajo termina antes de que el trabajador entere los requisitos
para tener derecho a feriado, y

c) cuando se compense lo que exceda del feriado básico de 15 días hábiles, en el caso de
los dependientes que gozan de feriado progresivo.

De este modo, en cualquier otra situación que no está prevista expresamente por la ley,
debe entenderse que rige íntegramente el principio de irrenunciabilidad de los derechos
laborales, contemplado en el artículo 5º del Código de Trabajo, como ocurre,
precisamente, en el caso objeto de este pronunciamiento.

En efecto, no existe ninguna disposición legal del Código del Trabajo que faculte a las
partes, a título de excepción al carácter irrenunciable del derecho laboral de feriado anual
del artículo 67 del Código del Trabajo, a compensar los días no trabajados en cualquier
período de la vigencia de la relación laboral por días de los comprendidos en el feriado
anual.

En ese sentido, y sobre la base de las consideraciones arriba transcritas, no cabe sino
concluir que la cláusula número 8 del contrato de trabajo suscrito entre la empresa
Imprenta … y sus trabajadores, donde se faculta al empleador a imputar los días no
trabajados a cuenta de las vacaciones anuales no se ajusta a derecho, no produciendo
efecto jurídico alguno respecto del derecho de los respectivos trabajadores a gozar del
total de sus días de feriado anual en conformidad a la ley.
g) Autonomía de la voluntad contractual.

Es la facultad que tienen las partes del contrato individual o colectivo de trabajo de
estipular todos los beneficios y condiciones de trabajo que estimen conveniente a sus
intereses empresariales y laborales, siempre que no importen la renuncia a los derechos
establecidos en el Código del Trabajo y en sus leyes complementarias.

En derecho privado, la autonomía de la voluntad significa la libertad para estipular todo


aquello que no esté prohibido por la ley. Así lo establece el art. 1545 del Código Civil que
dice "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales".

Sin embargo, en derecho laboral dicha autonomía se encuentra restringida por el carácter
protector de las normas legales que rigen las relaciones entre empleador y trabajador.

El inciso 3º del artículo 5º establece que "por mutuo consentimiento de las partes pueden
ser modificados los contratos individuales y colectivos de trabajo en aquellas materias en
que el empleador y el trabajador hayan podido convenir libremente".

Esto significa que las partes, así como pueden convenir libremente determinadas cláusulas
del contrato, también pueden modificarlas de la misma forma, siempre que no se trate de
derechos establecidos en la ley laboral y que por ese hecho se convierten en
irrenunciables.

Jurisprudencia administrativa respecto de la autonomía de la voluntad contractual.

No procede modificar unilateralmente la hora de término de una jornada pactada en


forma tácita por las partes. Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 1668/96,
18.03.1996.

El artículo 5º del Código del Trabajo en su inciso 2º, dispone:

"Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuos
consentimientos, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir
libremente".

De la disposición legal antes anotadas se infiere que el legislador ha otorgado a las partes
la facultad de modificar las cláusulas contenidas en un contrato de trabajo siempre que
tales modificaciones se efectúen de mutuo acuerdo y no se refieran a materias respecto
de las cuales la ley hubiere prohibido convenir.

A mayor abundamiento, es preciso señalar que conforme a la reiterada y uniforme


jurisprudencia administrativa de este servicio, sólo resulta procedente modificar un acto
jurídico bilateral, carácter que reviste el contrato de trabajo por el mutuo consentimiento
de las partes contratantes.

Ello en virtud de lo prevenido en el artículo 1545 del Código Civil, que al efecto prescribe:

"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
modificado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

De esta suerte, con el mérito de lo expresado en los párrafos que anteceden, forzosos es
concluir que el empleador no puede, sin el acuerdo de sus trabajadores, modificar una
cláusula convenida en un contrato de trabajo a cuya suscripción ambas partes
concurrieron, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en las normas
precedentemente transcritas, toda alteración, supresión o complementación de las
estipulaciones de dicho instrumento, requiere el consentimiento de ambas partes.

No obstante lo anterior, es necesario puntualizar que la modificación de cláusulas escritas


puede producirse también por la aplicación práctica que las partes hayan dado a las
estipulaciones de un contrato. Tal afirmación encuentra su fundamento en la norma de
interpretación de los contratos que se contiene en el artículo 1564, inciso final, del Código
Civil, que prescribe que las cláusulas de un contrato podrán ser interpretadas por "la
aplicación práctica que hayan hecho de ella ambas partes o una de las partes con
aprobación de la otra".

En efecto, conforme al precepto citado, que doctrinariamente responde a la teoría


denominada "regla de la conducta", un contrato puede ser interpretado por la forma
como las partes lo han entendido y ejecutado, en términos tales que dicha aplicación
puede legalmente llegar a suprimir, modificar o complementar cláusulas expresas de un
contrato; es decir, la manera como los contratantes han cumplido reiteradamente en el
tiempo una determinada estipulación puede modificar o complementar el acuerdo inicial
que en ella se contenía.

En la especie, el contrato colectivo de trabajo suscrito con fecha 13.12.93 entre el


Sindicato de Trabajadores de la Empresa "Alma Impresores S.A." y esta última, establece
en su cláusula tercera, en relación con el trabajador de que se trata, una jornada
distribuida de lunes a viernes, de 08:00 a 18:00.

No obstante ello, de los antecedentes tenidos a la vista, en especial, informe emitido por
la fiscalizadora de este Servicio, doña Isabel bustos Allende, aparece que durante el
período de enero a diciembre de 1995, el trabajador Sr. Luis Guillermo Fuentes terminaba
sus labores a las 17:30 horas, situación que se mantiene en la actualidad, pagando la
empresa sobretiempo cuando labora hasta las 18:00 horas o más.

En estas circunstancias, teniendo presente las consideraciones efectuadas en párrafos que


anteceden resulta lícito concluir que la empresa Alma Impresores S.A. no puede, sin el
acuerdo de dicho dependiente dejar de dar cumplimiento a la jornada ordinaria diaria de
trabajo en los términos que lo han venido haciendo reiteradamente en el tiempo, puesto
que la aplicación de la misma se encuentra enmarcada dentro de los términos que hacen
aplicable la "regla de la conducta", ya expuesta.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y contractual citadas y


consideraciones formuladas cúmpleme informar a que la Empresa "Alma Impresores S.A."
no puede unilateralmente alterar la hora de término de la jornada ordinaria diaria de
trabajo que el dependiente, Sr. Luis Guillermo Fuentes Cáceres ha cumplido desde hace
más de un año.

1.3 El contrato individual de trabajo.

1.3.1 Concepto.

Desde el punto de vista de las personas que intervienen en la suscripción del contrato de
trabajo, éste puede ser individual o colectivo. Art. 6.

El contrato individual de trabajo constituye el principal acto jurídico dentro del marco de
las relaciones laborales individuales.
Debe recordarse que el contrato de trabajo como todo contrato se encuentra además
regulado por las normas de derecho común que no sean contrarias al derecho laboral en
los casos en que no existan normas laborales que regulen la situación particular.

Una de estas normas dice relación con la obligación del contrato, el Art. 1546 CC establece
que "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales".

"Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador


se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y
subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración
determinada" (artículo 7° )

1.3.2 Características del Contrato Individual de Trabajo.

- El contrato de trabajo es consensual.

- Debe constar por escrito para efectos probatorios como obligación impuesta por la ley.

- Sus estipulaciones son ley para los contratantes.

- Todas las modificaciones deben consignarse por escrito y firmadas por ambas partes al
dorso de los ejemplares o en documento anexo, salvo los reajustes de remuneraciones, ya
sean legales o convencionales, los cuales deberán actualizarse por lo menos una vez al
año.

- Debe firmarse por ambas partes quedando una copia en poder de cada contratante.

Cuatro elementos componen la definición legal de contrato individual:

1. Acuerdo de voluntades que genera obligaciones entre el empleador y el trabajador.

2. Obligación del trabajador de prestar servicios personales al empleador, ya sean


intelectuales o materiales.

3. Vínculo de dependencia o subordinación en la prestación de servicios del trabajador.

4. Obligación del empleador de pagar una remuneración determinada en retribución de


los servicios prestados.

El acuerdo de voluntades que genera obligaciones entre el empleador y el trabajador


generalmente se formaliza a través de un contrato escrito. Sin embargo, el hecho que el
contrato no conste por escrito no afecta a su existencia y validez, ya que el art. 9 nos dice
que el contrato de trabajo es consensual, esto tiene importantes implicancias en las
cláusulas tacitas que se explicarán mas adelante.

En conformidad al inciso 1º del artículo 8º del Código del Trabajo, toda prestación de
servicios en la que se observen estos elementos, hace presumir la existencia de un
contrato de trabajo. Sin embargo, basta la presencia de la prestación de servicios, el
vínculo de dependencia o subordinación y el pago de una remuneración, para configurar el
contrato, por la concurrencia de los tres elementos esenciales de todo contrato de
trabajo.

1.3.3 Plazo para firmar el contrato de trabajo

El artículo 9º del Código del Trabajo establece que el contrato debe ser firmado por ambas
partes, en 2 ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante. Esto deberán
hacerlo dentro de 15 días contados desde la incorporación del trabajador. Este plazo se
reduce a 5 días, si el contrato es por obra o servicio determinado o si tiene una duración
inferior a 30 días.

Efecto que produce la falta de contrato o de su firma: En conformidad a lo establecido en


el citado artículo 9º, se producen los siguientes efectos:

- Aplicación al empleador de una multa de 1 a 5 U.T.M. a beneficio fiscal.

- Despido sin derecho a indemnización, del trabajador que se negare a firmar después de
ser requerido por la Inspección del Trabajo y a solicitud del empleador.

- Presunción legal respecto de las estipulaciones del contrato que declare haber pactado el
trabajador con el empleador.

Archivo del contrato y del finiquito: De acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del
citado artículo 9º, el empleador debe mantener un ejemplar del contrato en el lugar de
trabajo. En caso de haberse ponérsele término a este, el empleador también esta obligado
a mantener un ejemplar del finiquito firmado por ambas partes.

1.3.4 Elementos del contrato de trabajo.

Elementos esenciales del contrato de trabajo

Para que se dé por configurado un contrato de trabajo basta la prestación de servicios, el


vínculo de dependencia o subordinación y el pago de una remuneración.

- Prestación de servicios personales

Los servicios personales que debe prestar el trabajador pueden ser materiales o
intelectuales, según se trate de esfuerzos físicos o de aquellos en que predomina el
intelecto.

El artículo 3º, letra b) y 7º del Código del Trabajo se refieren expresamente a los servicios
personales del trabajador y por tanto excluyen la intermediación de servicios de trabajo.

El antiguo Código del Trabajo distinguía entre servicios materiales o intelectuales que
debía prestar el trabajador al empleador y se establecía la calidad de obrero o empleado,
según predominara el esfuerzo físico o el intelectual en la prestación de los servicios
personales.

Con la dictación del DL 2.200, en 1978, se terminó la diferente calidad jurídica que se
otorgaba a las personas según la naturaleza de las labores que desempeñan,
manteniéndose, en la definición de trabajador y empleador, la dualidad de servicios
intelectuales y materiales que presta el trabajador o utiliza el empleador.

El inciso 2º del artículo 1º transitorio establece que "corresponde a la Superintendencia de


Seguridad Social resolver en caso de duda acerca de la calidad de obrero o empleado de
un trabajador para los efectos previsionales a que haya lugar mientras esté vigente el
contrato, según predomine en su trabajo el esfuerzo físico o el intelectual; y si el contrato
hubiere terminado, la materia será de jurisdicción de los tribunales de justicia".

- Dependencia o subordinación

Los servicios del trabajador deben prestarse bajo dependencia y subordinación del
empleador, exigencias que implícitamente significan el reconocimiento del poder o
autoridad de mando del empleador, y la sujeción del trabajador a la orden o mando
continuo del empleador para la prestación del servicio objeto del contrato y por lo tanto,
el deber de obediencia del trabajador en el ámbito de la relación laboral.

Conceptos que materializan la subordinación y dependencia

- Continuidad de los servicios prestados en el lugar de trabajo.

- Obligación de asistencia.

- Cumplimiento de un horario de trabajo.

- Supervigilancia en el desempeño de las funciones.

- Subordinación a instrucciones y controles de diversa índole.

- Deber del trabajador de acatar y obedecer instrucciones.

También denota la presencia del vínculo de subordinación o dependencia, el hecho de que


el trabajador deba mantenerse a disposición del empleador, ya que es éste el que detenta
el poder de dirección de la empresa.

Al tenor de la jurisprudencia, especialmente de la judicial, la subordinación se manifiesta


especialmente cuando existe continuidad en la prestación de los servicios, no existiendo
este elemento en el caso de prestaciones esporádicas o eventuales.

- Pago de la remuneración

El empleador se obliga a pagar al trabajador una remuneración determinada en calidad de


justa retribución por los servicios intelectuales o materiales que utiliza.

El inciso 1º del artículo 41 expresa que "se entiende por remuneración las
contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe
percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo".

1.3.5 Cláusulas tácitas.

Es habitual, que las estipulaciones contenidas en los contratos de trabajo se modifiquen


sin que las partes lo dejen expresado en el respectivo documento. Esta situación se conoce
con el nombre de "cláusulas tácitas".

De acuerdo a la definición de la Real Academia de la Lengua, "tácito" significa "que no se


entiende, percibe, oye o dice formalmente, sino que se supone o infiere, como si se
expresara claramente, por algunas razones que lo persuaden".

Desde el punto de vista de su perfeccionamiento el contrato de trabajo puede calificarse


(Art. 1443 CC y 9 CT) de consensual, por lo cual, para que nazca a la vida jurídica y
produzca sus efectos basta el simple acuerdo de las partes, sin necesidad de dar
cumplimiento a formalidades o solemnidades, como su escrituración, la que ha sido
establecida únicamente como un requisito de prueba.

La falta de escrituración del contrato de trabajo no constituye un obstáculo para su


existencia. De hecho las cláusulas del contrato van a estar constituidas no sólo por las que
expresamente y por escrito se hayan pactado, sino que también, por las que emanen de la
conducta reiterada de las partes.
No existe una fórmula en cuanto al tiempo que debe repetirse la conducta para estar en
presencia de este tipo de cláusulas, sino que debe analizarse y determinarse si la intención
de las partes, con su conducta, ha sido crear, modificar o suprimir un beneficio o derecho.

1.3.6 Estipulaciones obligatorias del contrato de trabajo

Las cláusulas del contrato individual de trabajo pueden clasificarse en:

1. Mínimas o obligatorias.

2. Permitidas.

3. Prohibidas.

1. Cláusulas mínimas

Son aquellas que deben contemplarse en todo contrato de trabajo y se encuentran


enumeradas en el artículo 10. Estas cláusulas pretenden proporcionar certeza y seguridad
jurídica a las partes de la relación laboral, lo que se alcanzará cuando trabajador y
empleador conozcan con precisión los derechos que les asisten y las obligaciones que
deben cumplir.

Entre los aspectos relevantes de las cláusulas mínimas podemos indicar:

- Determinación de la naturaleza de los servicios: El contrato podrá señalar dos o mas


funciones especificas, sean estas alternativas o complementarias. Esto significa establecer
en forma precisa y clara él o los trabajos para los que ha sido contratado el dependiente,
lo cual permite conocer con exactitud la labor o función que el trabajador se obliga a
ejecutar o realizar, por una parte y, por la otra, el empleador sabrá con precisión las
funciones o labores que puede exigir del prestador de los servicios.

Con la modificación del artículo 10 N° 3 se establece una cierta flexibilidad para el


empleador al autorizarse que el contrato de trabajo contenga dos o mas funciones
especificas, sean estas alternativas o complementarias. Sin embargo, debe tenerse
presente que esas funciones no deben representar un menoscabo para el trabajador.

- Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada: constituye una cláusula


mínima de todo contrato de trabajo, que permite al trabajador tener un cabal
conocimiento de la retribución a que tiene derecho por la prestación de sus servicios.

- La duración y distribución de la jornada de trabajo: tiene por objeto que el trabajador


conozca tanto la extensión de su jornada como los días y horas en los cuales deberá
prestar servicios.

2. Cláusulas permitidas

Las partes son soberanas para estipular las cláusulas adicionales que estimen
convenientes. Estas pueden tener por objeto regular aspectos que no se encuentran
contemplados en la ley.

3. Cláusulas prohibidas

Son aquellas que implican una renuncia a los derechos otorgados por las leyes laborales, lo
cual, no es jurídicamente procedente a la luz del artículo 5º, inciso primero del Código del
Trabajo.

1.3.7 Modificaciones al contrato de trabajo. Formalidades


Se debe consignar en el mismo contrato o en un anexo, todas las modificaciones que se
introduzcan al contrato de trabajo, lo que deberá cumplirse tan pronto ocurra la
modificación.

Esta obligación no resulta necesaria cuando la modificación tenga por causa un reajuste de
remuneraciones. Pero aún en estos casos, las remuneraciones de los trabajadores deberán
actualizarse en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los reajustes.

Esta norma de modo alguno impone la obligación de reajustar las remuneraciones una vez
al año, sino que únicamente obliga a su actualización en los términos descritos en la
medida que hayan experimentado modificaciones.

Situación Especial, Ius Variandi

El artículo 1545º del Código Civil señala que: "Todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por
causas legales".

Esto quiere decir que los contratos de trabajo, y por ende, las estipulaciones contenidas en
él, y convenidas por las partes, deben cumplirse en forma obligatoria, y para modificarlas,
debe forzosamente contarse con el acuerdo de ambas partes contratantes o por causas
legales.

El artículo 12º del Código del Trabajo permite modificar el contrato de trabajo en forma
unilateral por el empleador, sin que se transgreda ninguna regla legal.

Esta modificación al contrato puede involucrar sólo las siguientes alteraciones:

Alteración de la Naturaleza de los Servicios: Se puede modificar la función del trabajador


con la sola condición que se trate de labores similares y que esto no importe menoscabo
para el trabajador.

Alteración del Sitio o Recinto: Un trabajador puede ser trasladado de su lugar habitual de
trabajo, a otro distinto, siempre que este último quede dentro del mismo lugar o ciudad, y
además no signifique menoscabo para aquel.

Alteración de la Jornada de Trabajo: El empleador puede alterar la jornada de trabajo,


anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, siempre y cuando se trate de una
alteración de hasta en 60 minutos y en el entendido que sea necesario para regularizar
circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa. El empleador debe además
avisarle al trabajador con 30 días de anticipación a lo menos.

Reclamación del Trabajador

El trabajador afectado por alguna de las situaciones descritas podrá reclamar a la


respectiva Inspección del Trabajo, dentro de los 30 días hábiles de ocurrido el hecho, a fin
de que esta entidad se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones necesarias
para que se puedan llevar a cabo.

De la resolución del inspector del trabajo podrá recurrirse ante el juez competente dentro
del 5° día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio oyendo a las
partes.

Concepto de menoscabo.
Constituye menoscabo todo hecho o circunstancia que determine una disminución del
nivel socioeconómico del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una
mayor relación de subordinación o dependencia, condiciones ambientales adversas,
discriminación del ingreso, imposibilidad de trabajar horas extraordinarias, diversa
frecuencia de los turnos, etc. Dirección del Trabajo, Ordinario Nº 6251/346, de
11.11.1993.
Sujetos de la relación laboral.

1 El trabajador

El Código del Trabajo en su artículo 3° letra b) define al trabajador como "toda persona
natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o
subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo".

El término genérico trabajador –comprensivo de empleado y obrero– se incorporó a


nuestra legislación laboral con el objeto de eliminar toda distinción según el esfuerzo que
realizaban las personas al prestar sus servicios personales, ya fuere intelectual o físico.

El Código del Trabajo considera trabajadores a los altos directivos de las empresas y hace
aplicable sus disposiciones a ellos. Si bien el personal de la alta gerencia se encuentra en
una posición de cercanía con los dueños de la empresa o de quienes representan al capital
social, está igualmente sujeto a dependencia o subordinación y, además, en el caso de las
sociedades anónimas, es designado por su directorio (art. 46 de la ley Nº 18.046).

Sin perjuicio de lo anterior, el Código del Trabajo establece las siguientes normas
especiales para los altos directivos de las empresas:

– Se les prohíbe negociar colectivamente en forma reglada (art. 305.2), aunque podrían
ejercer otros derechos colectivos, tales como ser parte de un convenio colectivo de
trabajo (art. 314) y constituir y afiliarse a una organización sindical (art. 214-2).

– Se les excluye de la limitación de jornada de trabajo (art. 22-2) y, por lo mismo, no


tienen derecho a sobresueldo.

– Su contrato de trabajo puede terminar –sin expresión de causa– mediante el despido


por desahucio (art. 161-2).

Ahora bien, de la definición legal transcrita se infieren los siguientes rasgos característicos
del concepto trabajador dependiente:

a) Trabajo personal

Este carácter está explícito en el Código del Trabajo (art. 3.b) cuando se utiliza la expresión
persona natural y significa que la prestación de servicios laborales sólo puede ser realizada
por un individuo de la especie humana.

El trabajo no puede ser realizado por una persona jurídica porque la prestación de
servicios laborales es una actividad personal –inseparable de la persona del trabajador–
que se manifiesta en un conjunto de actividades, operaciones y conductas que tienen un
significado productivo y que el empleador contrata.

El carácter personal de los servicios laborales trae como consecuencia la imposibilidad de


que el dependiente transfiera sus obligaciones a un tercero que actúe por él ante su
empleador y que el contrato de trabajo se extinga por la muerte del trabajador (art. 159.3
del Código del Trabajo).

La actividad del empleador que consiste en la dirección, organización y disciplina del


trabajo contratado puede ser realizada conforme al Código del Trabajo (art. 3.a) por una
persona natural o una jurídica.

b) Trabajo voluntario
El trabajo por cuenta ajena es, sin perjuicio de la subordinación y dependencia, un trabajo
voluntario. Así se desprende del derecho fundamental consagrado en la CPR (art. 19.16) a
la libertad de trabajo y de la alusión al contrato de trabajo como vínculo jurídico que
obliga al trabajador a prestar sus servicios laborales en el Código del Trabajo (art. 3.b).

Nuestro sistema constitucional garantiza a las personas la libertad de contratación y de


elección del trabajo como manifestación específica de la libertad de trabajo. De este
modo, se refuerza la idea que los trabajadores adquieren la calidad de tales y se obligan a
transferir su esfuerzo productivo al empleador mediante el ejercicio de su propia libertad
personal.

Al contrario, el trabajo forzoso se encuentra prohibido. Las formas de trabajo en los que
no hay estrictamente voluntariedad quedan reducidas a ciertas prestaciones personales
que son exigidas no por consideraciones de orden laboral sino que para cumplir otros
fines, tales como el servicio militar obligatorio, la realización de trabajos en beneficio de la
comunidad (ley Nº 19.325) y el trabajo realizado por los internos en las cárceles para fines
de resocialización.

Sin perjuicio de lo señalado, la Dirección del Trabajo ha señalado expresamente que el


trabajo realizado al interior de centros penitenciarios está regulado por el Código del
Trabajo si se dan las exigencias contempladas por la ley para la existencia del contrato de
trabajo (dictamen Dirección del Trabajo Nº 4.926/271 de 19 de agosto de 1997).

c) Trabajo retribuido.

El trabajo por cuenta ajena no es gratuito. Este carácter se infiere de la existencia de un


contrato de trabajo como fuente de las obligaciones recíprocas de las partes: el trabajador
es el deudor de la prestación de servicios laborales porque el empleador es el obligado al
pago de una retribución por su trabajo.

Esta obligación retributiva es la que hace exigible el trabajo convenido, en tales términos
que si el empleador no paga la remuneración al dependiente, éste se encuentra
autorizado para dejar de cumplir su prestación laboral e incluso invocar el despido
indirecto (art. 171 del Código del Trabajo).

En consideración a la ausencia de contenido patrimonial se ha señalado que los servicios


prestados por jóvenes drogadictos –dentro de su tratamiento de rehabilitación– cuyo
objeto es el aprendizaje de un oficio determinado para su reinserción laboral, sin que haya
retribución alguna por ello, no constituyen un contrato de trabajo (dictamen Dirección del
Trabajo Nº 1.037/51 de 8 de febrero de 1996).

d) Trabajo por cuenta ajena.

Este carácter se infiere de la referencia en la definición legal a la prestación de servicios


personales, materiales o intelectuales (art. 3.b del Código del Trabajo).

Este rasgo se conoce corrientemente como de ajenidad, en otras palabras, la prestación


de servicios por cuenta y riesgo de otro. El trabajador realiza sus funciones por cuenta
ajena porque tiene derecho a su remuneración y la obligación correlativa de prestar
servicios, en tanto que el empleador estará obligado a pagar las respectivas
remuneraciones y a adoptar todas las medidas de resguardo y de protección que
garanticen el normal desempeño de las funciones de estos, recayendo sobre él el riesgo de
la empresa, esto es, el resultado económico favorable, menos favorable o adverso de su
gestión.
e) Trabajo dependiente.

El Código del Trabajo (art. 3.b) señala expresamente que los servicios personales del
trabajador son prestados bajo dependencia o subordinación.

Este rasgo significa que el trabajador contratado queda sujeto a una organización
productiva establecida por el empleador –en virtud de su potestad de dirección– cuyas
manifestaciones más concretas serán las siguientes: asistencia al trabajo, sujeción a
órdenes e instrucciones, cumplimiento de la jornada laboral y supervisión de la labor
realizada.

En consideración a la falta de este rasgo, el trabajador independiente definido en el


Código del Trabajo (art. 3.b) queda excluido de la aplicación de las normas laborales: aquel
que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni
tiene trabajadores a su cargo.

1.4.2 El empleador.

El Código del Trabajo (art. 3.a) define legalmente al empleador como "la persona natural o
jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud
de un contrato de trabajo".

De la definición fluye que podrá ser empleador una persona natural o jurídica. Si el
empleador es una persona jurídica no será relevante si es de derecho privado o derecho
público, aunque la jurisprudencia ha sostenido que tratándose de la Administración
Pública no habrá lugar a la contratación laboral porque el principio de juridicidad obliga al
órgano público a actuar dentro de la esfera de su competencia y el sistema jurídico no lo
autoriza a celebrar el contrato de trabajo, aunque concurran todos los elementos
constitutivos del trabajo dependiente (Corte Suprema, casación, Rol Nº 504-98, 12 de julio
de 1999).

Ahora bien, para efectos laborales, no tendrá importancia si el empleador se encuentra


constituido o no como persona jurídica, por ejemplo, el Código del Trabajo (art. 148)
sostiene que al fallecimiento del jefe de hogar, el contrato de trabajadores de casa
particular subsistirá con los parientes que hayan vivido en ella después de su muerte, los
que serán solidariamente responsables del cumplimiento de tales obligaciones.

La definición legal también señala que es empleador aquel que es contraparte del
trabajador en el contrato de trabajo y que en tal calidad recibe o se beneficia de los
servicios personales prestados por el dependiente. De este modo, la determinación de
quién es empleador es un asunto que obliga a reconstruir el contrato de trabajo a partir
de un asunto de hecho como lo es la identificación del sujeto beneficiario o receptor de los
servicios laborales, o bien, en palabras más definitivas: de quién actúa efectivamente
como tal.

El Código del Trabajo (art. 4-1) establece una presunción de derecho acerca de la
representación del empleador ante el trabajador concluyendo que tienen tal carácter: "el
gerente, el administrador, el capitán del barco y, en general, la persona que ejerce
habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de
una persona natural o jurídica".

De este modo, se presume de derecho que una persona tiene la calidad de representante
del empleador y que en tal carácter lo obliga ante los trabajadores en la medida que ejerza
las potestades propias del empleador: dirección, variación y disciplina.
Finalmente, como nuestra legislación laboral define al empleador y la empresa, se ha
hecho necesario establecer la relación que se produce entre ambos conceptos. Por ello, se
sostiene que al empleador le corresponde la dirección, orientación y estructuración de la
empresa, organizando el trabajo en todos sus aspectos –financieros, tecnológicos,
comerciales y personales– lo que se traduce en el ejercicio de una potestad directiva
esencialmente funcional al cumplimiento de los fines de la empresa.

1.4.3 La empresa.

El Código del Trabajo (art. 3-3) define la empresa para los efectos de la legislación laboral y
de seguridad social como "toda organización de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales,
culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada".

La empresa es la organización jerárquica que tiene por objeto el ejercicio de una actividad
económica en la cual tiene lugar la dinámica de las relaciones de trabajo.

Los conceptos de empleador y empresa no pueden ser utilizados en forma indistinta. Así,
si el acreedor de trabajo es una persona natural como un jefe de hogar que contrata los
servicios de una trabajadora de casa particular, se estará ante un empleador, pero no ante
una empresa para efectos laborales, cuya noción responde esencialmente a una
organización de medios destinados a un fin determinado, por lo que un hogar familiar no
puede ser considerado una empresa laboral. Por el contrario, podría darse el caso de una
empresa sin trabajadores, o sea, de una empresa que no es empleadora de sus
trabajadores, por ejemplo, en el derecho comparado las empresas de trabajo temporal
contratan trabajadores para que sean cedidos temporalmente a una empresa usuaria que
es la que se beneficia de los servicios de dependiente.

De la definición legal de empresa se ha postulado la existencia de cuatro elementos:

– Una organización de medios personales, materiales o inmateriales. La empresa es


considerada un ente abstracto, constituido por la suma de diversos factores, pero distinto
de éstos y, consecuentemente, independientes de los cambios que éstos puedan
experimentar.

– Una dirección bajo la cual se ordenan tales medios. Esta dirección y organización general
recae precisamente en el empleador, quien ejerce su potestad de dirección para tal
efecto.

– La prosecución de una finalidad que puede ser de orden económico, social, cultural o
benéfico. El Código del Trabajo le ha conferido una finalidad amplísima a la empresa, la
que puede ser de orden lucrativo o no.

– Una individualidad legal determinada. Este elemento ha sido objeto de discusión en la


doctrina. Para algunos autores debe identificarse con la forma jurídica que puede adoptar
la organización del capital, por ejemplo, una sociedad anónima. La expresión dotada de
una individualidad legal determinada se interpreta como la necesidad de que exista una
única individualidad jurídica de la empresa. Por otro lado, otros autores han sostenido –en
el marco del derecho del trabajo– que tal individualidad debe entenderse como los
elementos que permitirán identificar a la empresa laboral en cuanto tal,
independientemente de su forma organizativa o de su naturaleza jurídica. Recordemos
que, inclusive, una persona natural o una comunidad compuesta por personas naturales o
jurídicas es considerada empresa para estos efectos. Por lo tanto, desde una perspectiva
laboral la individualidad legal determinada no alude a una única individualidad, sino a la
certeza jurídica que requiere esta empresa en cuanto organización, ya se trate, por
ejemplo, de una o varias sociedades.

Un fenómeno que ha surgido en nuestro medio es el grupo de empresas que corresponde


a dos o más sociedades que conforman una empresa para efectos laborales. Estos grupos
de empresas se caracterizan porque las sociedades que las integran, aun siendo
independientes entre sí desde una perspectiva formal, actúan, sin embargo, con arreglo a
criterios comunes de subordinación que permiten identificar, más allá de aquella
pluralidad, una cierta unidad.

La jurisprudencia ha sostenido que el holding o grupo de empresas relacionadas


constituye una forma lícita de organizar el capital, pero si dicha estructura societaria
desconoce los legítimos derechos de los trabajadores, se deberá utilizar el principio de
primacía de la realidad para que prevalezca "la verdad o autenticidad en las relaciones
laborales: aquello que son y no lo que las partes han querido que sean" (Corte Suprema,
casación, Rol Nº 1.933-01, 19 de julio de 2001).

De esta manera, me parece que los instrumentos propios del derecho del trabajo otorgan
a los operadores jurídicos suficientes medios para resguardar la integridad de los derechos
conferidos a los trabajadores, ya sea a través del uso de la definición de empleador o del
principio de primacía de la realidad.

La ley Nº 19.759 sustituyó el art. 478 del Código del Trabajo sobre contratación laboral
simulada y subterfugios que oculten, disfracen o alteren la individualización o patrimonio
de la empresa, estableciendo que quedan comprendidos dentro del concepto de
subterfugio, cualquier alteración realizada a través del establecimiento de razones sociales
distintas, la creación de identidades legales, la división de la empresa, u otras que
signifiquen para los trabajadores disminución o pérdida de derechos laborales individuales
o colectivos, en especial entre los primeros las gratificaciones o las indemnizaciones por
años de servicios y entre los segundos el derecho a sindicalización o a negociar
colectivamente.

Esta nueva disposición, además, eleva las multas y dispone expresamente la


responsabilidad solidaria entre el empleador y los terceros que se han prestado para la
respectiva simulación, y contempla un plazo de prescripción para extinguir las acciones y
derechos de cinco años contados desde que las obligaciones se hicieron exigibles.

Esta enmienda avanza en la tesis de superar una interpretación meramente literal de la


frase individualidad legal determinada. Sin embargo, para efectos de su aplicación se
remite expresamente al procedimiento laboral ordinario y no faculta al inspector del
trabajo a cursar sanciones administrativas, cuestión que sí ocurre tratándose de la
contratación laboral simulada (art. 478-1 del Código del Trabajo).

El principio de continuidad de la empresa.

El Código del Trabajo (art. 4-2) prescribe lo siguiente: "Las modificaciones totales o
parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los
derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de
los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o
los nuevos empleadores".

Este precepto contiene el principio de la continuidad de la empresa que sostiene que en


ella debe haber una organización que permanezca y dure, a pesar de las alteraciones por
las que suele atravesar, incluso en el plano de su dirección.
El objeto de este principio es mantener la continuidad de la relación laboral y la
subsistencia de lo convenido en los contratos individuales e instrumentos colectivos de
trabajo con el o los nuevos empleadores.

De este modo, como el legislador ha distinguido entre empresa y empleador, y ha


vinculado los derechos y obligaciones de los trabajadores con la empresa y no con la
persona natural o jurídica que se encuentre a cargo de ella, no se alterarán los derechos y
obligaciones de los trabajadores con las modificaciones totales o parciales relativas al
dominio, posesión o mera tendencia de la empresa.

Cada vez que se produzca una modificación en el dominio, posesión o mera tenencia de la
empresa, los derechos y obligaciones consignados en los contratos de trabajo se
mantienen en los mismos términos con el o los nuevos empleadores –por el solo
ministerio de la ley–, debiendo únicamente actualizarse los contratos de trabajo,
indicándose quién asume la calidad de empleador.

Así, la Dirección del Trabajo ha sostenido que el principio de continuidad de la empresa se


aplica, en el caso de las sociedades, a los siguientes casos:

– División de sociedades, esto es, cuando se distribuye el patrimonio entre sí y una o más
sociedades.

– Fusión de sociedades, es decir, la reunión de dos o más sociedades en una sola que las
sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del
patrimonio y accionistas de los entes fusionados.

– Transformación de sociedades, o sea, el cambio de especie o tipo de una sociedad,


efectuado por reforma de estatuto, subsistiendo su personalidad jurídica.

– Establecimiento de sociedades filiales de una matriz.

La jurisprudencia judicial ha sido más restrictiva para aceptar este principio y ha dicho que
la sola circunstancia de que dos empresas tengan un mismo representante, no basta para
dar por establecido que ambas configuren un solo todo o sean entes coligados bajo una
misma organización y con un único giro (CA de Santiago, apelación, Rol Nº 4.570-01, de 30
de agosto de 2002).
LAS JORNADAS DE TRABAJO

En términos generales jornada de trabajo es el tiempo referido a las horas diarias o


semanales de trabajo que, de acuerdo con lo convenido en el contrato, el trabajador debe
prestar efectivamente sus servicios al empleador.

El art. 21 del Código expresa que la "Jornada de Trabajo es el tiempo durante el cual el
trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato".

Esta norma se basa en el convenio número 1 de la OIT de 1919 que establecía una jornada
de 48 horas a la semana.

De consiguiente, en esta primera acepción, el concepto de jornada de trabajo supone la


prestación efectiva de servicios durante un lapso de tiempo determinado, es lo que se
conoce como jornada activa.

Sin embargo, no siempre se requiere una prestación efectiva de servicios; en efecto, el


artículo 21º del Código en el inciso 2º señala que:

"Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra


a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables".

Esta norma encuentra su origen en el Convenio N° 30 de la OIT de que establece en la


parte pertinente “horas de trabajo significa el tiempo durante el cual el personal esté a
disposición del empleador”.

Por lo tanto, el concepto de jornada no sólo atiende a una real y efectiva prestación de
servicios tal como ha sido pactado en el contrato, sino que también tiene por tal, a aquella
que no ha podido realizarse, en razón a imprevistos ajenos a la voluntad del trabajador,
cuando ha estado a disposición del empleador y presto a laborar.

Refiriéndose a este último aspecto -no realización alguna de trabajo- se ha dicho por parte
de la Dirección del Trabajo, a través de su abundante jurisprudencia, que el empleador en
modo alguno puede exonerarse de cumplir sus obligaciones contractuales, salvo que,
circunstancialmente, exista fuerza mayor o caso fortuito.

En tal evento entonces, de no ocurrir esta última circunstancia, deberá entenderse que los
trabajadores se han encontrado a disposición del empleador, tiempo el cual deberá serles
remunerado como si realmente hubieren prestado servicios.

Hay ciertos casos especiales en que hay dudas acerca de si deben considerarse o no
jornada de trabajo y por tanto, esto incide en si esas horas deben ser remuneradas o no.

Estos casos de dudas son:

a. Caso del cambio de vestuario.

En este caso particular la DT ha sostenido ya en forma uniforme que constituye jornada de


trabajo el tiempo destinado a este fin. Debe dejarse establecido que este cambio de
doctrina solo se aprecia desde el año 2000 en adelante.

1. Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario Nº 2936/225, de 14 de julio de 2000.

El tiempo destinado a las actividades de cambio de vestuario, uso de elementos de


protección y/o aseo personal constituirá jornada de trabajo cuando el desarrollo de la
labor convenida requiera necesariamente la realización de las mismas por razones de
higiene y seguridad, independientemente de si ellas se encuentran consignadas como
obligaciones del trabajador en el respectivo reglamento interno. Igualmente, deberá ser
calificado como tal, el lapso utilizado por los trabajadores en cambio de vestuario, cuando
dicho cambio sea requerido por el empleador por razones de imagen corporativa,
atención al público, requerimiento de clientes o por otras similares, consignadas en el
citado reglamento. Igualmente deberá ser calificado como tal, el lapso utilizado por los
trabajadores en cambio de vestuario, cuando dicho cambio sea requerido por el
empleador por razones de imagen corporativa, atención al público, requerimiento de
clientes o por otras similares, consignadas en el citado reglamento.

Reconsidera doctrina contenida en ordinarios Nº 3707, de 23.05.91, 1445/81 de 17.03.99,


1127/103, de 22.03.2000, 1221/114, de 10.04.2000 y toda otra que resulte incompatible
con la sustentada en el presente dictamen.

2. Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario Nº 2243/107, de 18.06.2001. Jornada de


trabajo. Cambio de vestuario no constitutivo de tiempo de trabajo.

No podría calificarse como jornada de trabajo el tiempo de cambio de vestuario,


tratándose de dependientes que realizan tales operaciones en su propio domicilio o
residencia como ocurre normalmente con aquellos que deben utilizar una indumentaria
especial o uniformes por razones de imagen corporativa de la empresa.

3. Constituye jornada de trabajo el tiempo destinado a cambio de vestuario, siempre


que este sea necesario para las labores. Constituye jornada extraordinaria las horas
trabajadas el día domingo. Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 2298/54, de
17.06.2003

Constituye jornada de trabajo el tiempo que los trabajadores pertenecientes al Sindicato


Nº 1 de XXX emplean en el cambio de vestuario.

Los dependientes de que se trata, de acuerdo al reglamento interno de la empresa, deben


utilizar implementos de seguridad, tales como: casco, respirador, protección antiruido,
zapatos de seguridad, chalecos reflectantes, guantes, tenida especial, etc.

De esto se infiere que en el caso en análisis, el cambio de vestuario constituye jornada de


trabajo y así es considerada por la empresa, oda vez que los trabajadores, de acuerdo a lo
señalado, se cambian al comienzo de su turno, después de haber timbrado y al término de
su turno, se duchan y cambian de vestuario para con posterioridad timbrar su salida.

4. Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N°2555/40, de 1 de junio de 2006. Jornada


de trabajo. Existencia. Cambio de Vestuario. Cobradores y Controladores de
Parquímetros.

No procedería calificar de jornada de trabajo el tiempo empleado por los trabajadores


controladores y cobradores de parquímetros de las empresas Parquímetros S.A. e
Interparking S.A. en cambio de vestuario, utilización de elementos de seguridad y aseo
personal, si estas actividades no necesariamente se deben realizar en el lugar de trabajo.

b. Caso del transporte.

1. Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N° 4076/234, de 14.07.1997. No constituye


jornada de trabajo el tiempo empleado por los trabajadores en ir y volver desde sus
domicilios hasta sus lugares de trabajo en medios de transporte proporcionados por la
empresa.
Si los traslados a que se refiere la presente consulta se efectúan con anterioridad al inicio
de la jornada de trabajo y con posterioridad al término de la misma, es decir, fuera de la
jornada laboral pactada por los dependientes de que se trata, en opinión de este Servicio,
el tiempo que éstos comprenden no constituye jornada de trabajo, dado que en ese
intertanto no existe una efectiva prestación de servicios por parte de dichos dependientes
y no es dable por lo mismo, considerar tales períodos como tiempo de inactividad laboral
en los términos previstos en el inciso 2º del artículo 21 del Código del Trabajo.

De esta suerte, de darse las circunstancias anotadas, resulta forzoso convenir que el
tiempo ocupado por los aludidos trabajadores en ir y volver desde su domicilio hasta su
lugar habitual de trabajo, no constituye jornada de trabajo. Lo anterior, sin perjuicio de
que las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad puedan convenir que
dicho período de tiempo se imputará a la jornada de trabajo.

2. Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N° 2522/139, de 13 de mayo de 1999.


Jornada trabajo Existencia. Contrato Individual Cumplimiento. Naves menores Barcaza
Jornada de trabajo.

No es jurídicamente procedente considerar como jornada de trabajo el tiempo empleado


en el traslado de los trabajadores cosecheros que laboran para la Empresa Mares
Australes Limitada desde el puerto de Dalcahue hasta el centro de cultivo
correspondiente, excepto respecto de los trabajadores a quienes la empresa paga dicho
trayecto.

Resulta jurídicamente procedente que la Empresa Mares Australes Limitada pague con un
recargo del 100% el trabajo que sus dependientes efectúan en día domingo.

Por el contrario, la Empresa Mares Australes Limitada no se encuentra obligada a pagar


como sobretiempo el lapso en que se prolonga el trayecto entre el embarco de los
trabajadores que laboran en los centros de cultivo y las "balsas jaulas" en que prestan
servicios, por razones climáticas o de atraso de algún dependiente.

3. Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 6049/278, de 17.10.1994. Procede


considerar como jornada de trabajo el tiempo ocupado dentro de la jornada, en
trasladarse desde su lugar de desempeño hacia otra localidad de la red ferroviaria en
cometido.

Resulta jurídicamente procedente considerar que el tiempo que los vigilantes de la


Empresa de Ferrocarriles del Estado, dentro o durante su jornada laboral, ocupan en
trasladarse desde su lugar de desempeño habitual hasta otra localidad de la red
ferroviaria, para cumplir con comisiones de servicio ordenadas por su empleador,
constituye jornada de trabajo, la que será ordinaria o extraordinaria según se exceda o no
el límite máximo de 48 horas o la jornada convenida si ésta fuere inferior a dicho límite
semanal.

Igualmente, constituye jornada de trabajo el tiempo que los vigilantes ocupan en dichos
traslados, cuando los realizan laborando a bordo del tren.

Por el contrario, no constituye jornada de trabajo el tiempo que los mismos trabajadores
emplean en trasladarse a sus cometidos, cuando éstos se producen fuera de la jornada
laboral pactada.

4. Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N° 0358/07, de 15.01.1990. No procede


considerar jornada de trabajo el tiempo que los trabajadores ocupan en ir y volver a la
empresa en medios de transporte proporcionados por el empleador.
En la especie, los trabajadores de la Compañía Chilena XXX, se encuentran a disposición de
su empleador sólo desde el instante en que llegan a su faena, no siendo, por tanto,
jurídicamente procedente considerar como trabajado el lapso ocupado en ir y volver a la
Empresa, aun cuando ello se haga en un medio proporcionado por ésta y sin perjuicio de
que exista una reglamentación especial para hacer uso de dichos medios.

c. Arribo anticipado a las faenas.

1. Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N° 3536/261, de 24.08.2000. Jornada de


trabajo. Tiempo de arribo anticipado a las faenas y de espera para su retorno a lugar de
residencia.

El tiempo que los trabajadores de la Cía. Minera XXX permanecen en dependencias de


ésta, antes del inicio de la jornada convenida y con posterioridad a su conclusión, con
motivo de la llegada anticipada de los buses que los transportan hasta la faena, y de la
espera de los mismos para su traslado a su lugar de residencia, no constituye jornada de
trabajo.

La mayor permanencia de los trabajadores en los recintos de la empresa no tiene por


origen una medida del empleador en orden a anticipar o postergar el inicio y término de la
respectiva jornada laboral, sino que es una consecuencia de la utilización por parte de
éstos de los medios de transporte dispuestos por la empresa para su traslado hasta y
desde el lugar de la faena.

Forzoso es concluir que el tiempo en que los aludidos trabajadores permanecen en


dependencias de la empresa por la causa antes señalada, no corresponde ser reconocido
como parte integrante de la jornada de trabajo de los mismos, toda vez que en tal caso no
concurren los supuestos que conforme al mencionado precepto permiten calificarlo como
tal.

2) Por el contrario, corresponde ser calificado como tal, el lapso que los mismos
trabajadores utilizan en cambiarse de vestuario.

La naturaleza de las funciones que realizan los trabajadores a que se refiere la consulta
planteada –faenas mineras en yacimientos auríferos– requieren el uso de una
indumentaria especial para su desarrollo. Dicha indumentaria es proporcionada por la
empresa y consiste específicamente en un buzo, casco, zapatos de seguridad, orejeras,
lentes y guantes tratándose del personal de "perforos" y un pantalón, camisa, zapatos de
seguridad y casco, respecto del de choferes.

Las labores ejecutadas por el personal de que se trata implican la manipulación de ciertos
elementos químicos contaminantes, lo que determina la absoluta necesidad de que éstos
se cambien de ropa para desarrollar sus labores.

Concurren respecto de los dependientes de que se trata las condiciones que permiten
calificar como jornada de trabajo el tiempo que éstos utilizan en cambiarse de vestuario.

Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N° 1926/96, de 27 de marzo de 1995. La


jornada de trabajo de los trabajadores agrícolas debe empezar a computarse desde el
momento en que llegan al lugar de la obra o faena a la cual han sido destinados.

La jornada de trabajo de los trabajadores agrícolas debe entenderse iniciada y computarse


como tal desde el momento en que llegan al lugar de la obra o faena a la cual hayan sido
destinados, sin perjuicio, que si los trabajadores agrícolas, previamente a la llegada a su
sitio de faena, son citados a otra oficina del mismo predio, como por ejemplo, a la
"llavería" del fundo con el objeto de entregarles sus implementos o herramientas de
trabajo, el tiempo que emplean en ello debe computárseles para los efectos de enterar la
jornada de trabajo convenida puesto que durante él se encuentra evidentemente a
disposición del empleador.

Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N° 8414/144, de 30.10.1989. Procede


considerar jornada de trabajo turnos de llamada, durante los cuales los trabajadores
permanecen en sus domicilios a la espera de atender emergencias.

Turnos de llamada durante los cuales los trabajadores deben permanecer en sus
domicilios, dispuestos y en condiciones de acudir a atender las distintas emergencias que
puedan presentarse, deben considerarse jornada de trabajo, debiendo remunerarse como
tiempo extraordinario todo exceso sobre la jornada ordinaria pactada.

1. JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO

Duración.

De acuerdo con lo establecido en los Arts. 21 y 22 del Código, jornada ordinaria de trabajo
es el tiempo no superior a 45 horas semanales durante el cual el trabajador debe prestar
efectivamente sus servicios al empleador en conformidad a lo estipulado en el contrato.

De acuerdo con lo dispuesto en el Nº 5 del Art. 10 del Código, la duración y distribución de


la jornada de trabajo es una cláusula obligatoria del contrato y, por lo tanto, debe ser
convenida por las partes y estipulada expresamente.

Sin embargo, no se considera una cláusula esencial del contrato de trabajo, porque si no
está señalada, este hecho no afecta a su validez y se entiende que se ha pactado la
jornada ordinaria de 45 horas semanales.

La jornada ordinaria de trabajo está limitada a un máximo de 45 horas semanales y,


naturalmente, puede ser inferior si así lo han estipulado las partes. De esta forma la
jornada ordinaria es de 45 horas semanales o cualquier otra inferior que las partes hayan
pactado. Salvo cuando es de 30 horas o menos en que se aplican las normas especiales de
las jornadas parciales.

Distribución.

En relación con la distribución de la jornada ordinaria de trabajo el artículo 28 establece


que debe distribuirse en un mínimo de 5 o en un máximo de 6 días a la semana y no
podrá exceder de 10 horas por día.

La citada disposición legal emplea las expresiones "el máximo semanal" y "en ningún caso
la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día", lo que significa que sólo cuando
el trabajador ha convenido la jornada de 45 horas, esta no puede ser distribuido en más
de 6 ni en menos de 5 días; en otras palabras, la ley no permite una jornada de 45 horas
distribuida en 7 días ni tampoco una jornada de igual duración a distribuirse en 4 días.
Cualquiera estipulación en contrario carecerá de eficacia jurídica.

Se establece también un límite máximo para la jornada ordinaria, disponiéndose que ella
no pueda exceder de 10 horas por día.

Sin embargo, la ley, admite dos excepciones en que en la jornada ordinaria puede
excederse de 10 horas diarias, estas son:

Casos en que la jornada ordinaria se extiende en forma obligatoria para el trabajador.


Constituye extensión obligatoria de la jornada ordinaria de trabajo el aumento de horas de
trabajo por decisión unilateral del empleador en los casos que la ley lo faculta para actuar
así tanto respecto de actividades dedicadas al comercio como de aquellas en que sea
necesario para evitar perjuicio en la marcha normal del establecimiento o faena.

Las dos situaciones de extensión obligatoria de la jornada ordinaria de trabajo cuyas horas
de trabajo se pagan como extraordinarias están señaladas en los Arts. 24 y 29 del Código.

1. Extensión de la Jornada ordinaria de trabajo de los dependientes del comercio, art 24


CT.

La jornada semanal de los dependientes del comercio es de 45 horas, a menos que por la
vía de la convención se establezca una menor.

El Art. 24 del Código establece que el empleador está facultado para extender la jornada
ordinaria de trabajo a los dependientes del comercio hasta 2 horas diarias durante nueve
días previos a Navidad, dentro de un periodo de 15 días previos a la festividad.

En este caso las horas que excedan el máximo de 45 horas de la jornada ordinaria o de la
convenida, si fuere menor, deben pagarse como horas extraordinarias, sin que sea
necesario que se pacten por escrito en el contrato de trabajo o en un acto posterior.

Con el propósito de incentivar la contratación de nuevo personal y de permitir al


trabajador del comercio dedicar más tiempo a la vida familiar y recreativa, el inciso final
del artículo 24 prohíbe en forma expresa que los empleadores y los trabajadores pacten
horas extraordinarias durante dichos períodos que excedan las referidas 2 horas.

La norma anterior fue modificada en la forma recién vista por la ley 20.215 de 14 de
septiembre de 2007, norma que fue interpretada por el Dictamen ordinario N° 5000/107
de 6 de diciembre de 2007.

Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N° 5000/107, de fecha 6 de diciembre de


2007.

Materia:

1)La normativa prevista en el artículo 24 del Código del Trabajo, modificado por la ley
20.215, resulta aplicable a los dependientes del comercio, debiendo entenderse por tales
todos aquellos que se desempeñan en establecimientos comerciales y cuyas labores se
relacionen con el expendio o venta directa al público de las mercaderías o productos que
en ellas se ofrecen, no quedando, por ende, afectos a dicha normativa aquellos que
laboran en clubes, restaurantes y establecimientos de entretenimiento.

2) El empleador se encuentra facultado para extender, en forma unilateral, la jornada de


los trabajadores del comercio hasta en dos horas diarias durante 9 días, distribuidos en los
15 días previos al 25 de diciembre de cada año.

3) Los dependientes del comercio no podrán laborar más allá de las 23 horas durante los
días comprendidos desde el 10 y hasta el 23 de diciembre de cada año, ni después de las
20 horas los días 24 y 31 de diciembre, debiendo por tanto los respectivos empleadores,
adoptar todas las medidas tendientes a disponer el cierre oportuno de sus
establecimientos. Ello se traduce en que en dicho período, ningún trabajador del comercio
podrá laborar más allá de dichos topes, ya sea por aplicación de la jornada ordinaria o
extraordinaria que hubieren convenido, por efecto de la extensión horaria a que se refiere
el artículo 24 o por la asignación de labores distintas a las que involucra el proceso de
venta.

4) Las horas que comprenda la extensión de jornada se pagarán como extraordinarias,


esto es, con el recargo que establece el inciso 3º del artículo 32 del Código del Trabajo, en
la medida que con ellas se sobrepase el máximo establecido en el inciso 1º del artículo 22,
vale decir, 45 horas semanales, o la jornada convenida por las partes, si ésta fuere inferior.

5) El ejercicio de la facultad conferida al empleador por el artículo 24 del Código del


Trabajo, impide a éste pactar horas extraordinarias con los trabajadores a quienes hubiere
extendido unilateralmente la jornada ordinaria, en los términos ya señalados.

6) Si el empleador no hiciere uso de la facultad de que se trata, podrá válidamente


durante el señalado periodo convenir con sus dependientes una jornada extraordinaria de
trabajo de hasta dos horas por día, dando cumplimiento a la totalidad de los requisitos
que para tal efecto establece el artículo 32 del Código del Trabajo. Con todo, ello no podrá
significar que durante el período comprendido entre los días 10 a 23 de diciembre los
dependientes del comercio laboren más allá de las 23 horas o después de las 20 horas de
los días 24 de diciembre y 31 de diciembre de cada año, teniendo en consideración las
razones expresadas en el número 2º del presente informe.

7) Las infracciones a lo dispuesto en el artículo 24 del Código del Trabajo serán


sancionadas con multa a beneficio fiscal de 5 UTM, 10 UTM y 20 UTM por cada trabajador
afectado, si el empleador tuviere contratados hasta 49 trabajadores, de 50 a 199, o 200 o
más dependientes, respectivamente.

2. Extensión obligatoria de la jornada ordinaria de trabajo cuando sobrevenga caso


fortuito o fuerza mayor, art. 29 CT.

El art. 29 del Código establece:

Podrá excederse la jornada ordinaria, pero en la medida indispensable para evitar


perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevengan fuerza
mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o
reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones.

Las horas trabajadas en exceso se pagarán como extraordinarias.

– Cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito

– Cuando deban impedirse accidentes, o

– Cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o


instalaciones.

En relación al concepto de caso fortuito o fuerza mayor, según el artículo 44 del Código
Civil dice “que es aquel imprevisto que es imposible de resistir” y da algunos ejemplos
como incendio, naufragio, terremoto, etc.

En todos estos casos se autoriza al empleador para que por decisión unilateral pueda
extender la jornada ordinaria debido a que tanto para la empresa como para los
trabajadores es de suma importancia conservar la fuente de trabajo.

La duración de la extensión de la jornada no está sujeta a un límite determinado sino que


ella se regula por el tiempo necesario para enfrentar la situación de que se trate.
Concurriendo las circunstancias que autorizan la extensión el trabajador está obligado a
acatarla, el no hacerlo podría configurar la causal del artículo 160 Nº 4 del Código.

Las horas trabajadas en exceso de la jornada ordinaria máxima legal o de la convenida, si


fuere menor, son obligatorias para el trabajador y deben pagarse como extraordinarias.
Aun cuando son horas extraordinarias de trabajo no es necesario pactarlas por escrito en
el momento en que se produzcan las situaciones de excepción o antes de realizar los
trabajos correspondientes.

Dictamen relacionado

Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N° 5546/175, de 13.08.1991. No procede


otorgar días de descanso compensatorios por las labores realizadas en la extensión de la
jornada para evitar perjuicios sino que deben pagarse como horas extraordinarias.

La empresa no se encuentra obligada a conceder un descanso compensatorio a los


dependientes que laboran de acuerdo con lo previsto en el artículo 28º del Código del
Trabajo, a objeto de reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito,
debiendo pagar las horas trabajadas en exceso de la respectiva jornada ordinaria semanal
con el recargo del 50% sobre el sueldo convenido.

Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N° 3592/266, de 28.08.2000. Jornada de


trabajo. Alargue de la jornada ordinaria en empresas salmoneras por fuerza mayor.
Alcance de medida decretada por Gobernador Marítimo.

Materia: Constituye fuerza mayor la suspensión del tránsito marítimo decretada por el
Gobernador Marítimo de Aysén, lo que de acuerdo con el artículo 29 del Código del
Trabajo, facultó a las empresas salmoneras para prolongar la jornada de trabajo
bisemanal, de los únicos dependientes que permanecieron obligadamente en el lugar de
las faenas, a raíz de esa emergencia.

Facultad del empleador de alterar el inicio de la jornada ordinaria de trabajo.

El inciso 2º del Art. 12 del Código expresa que "por circunstancias que afecten a todo el
proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos
operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo
convenida hasta sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al
trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de
anticipación a lo menos".

Alteración de la Jornada de Trabajo

El empleador puede alterar la jornada de trabajo, anticipando o postergando la hora de


ingreso al trabajo, siempre que se den las siguientes condiciones:

a) Sólo puede alterarse la jornada hasta en 60 minutos.

b) Sólo si es para regularizar circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa.

c) Debe avisarse al trabajador con 30 días de anticipación a lo menos.

El inciso 3º de la citada disposición legal agrega que el trabajador que se vea afectado por
la decisión del empleador podrá reclamar ante el Inspector del Trabajo respectivo, en el
plazo de 30 días hábiles a contar de la notificación referida en la disposición transcrita, a
fin de que se pronuncie sobre la efectividad de las circunstancias que a juicio del
empleador le autorizaban para alterar la distribución de la jornada de trabajo.
El trabajador puede recurrir dentro de los 5 días de notificada la resolución, al juez
competente para que resuelva, sin forma de juicio, sobre la decisión adoptada por la
Inspección del Trabajo.

En este último caso no se atiende al sistema de menoscabo, en que la Corte Suprema tiene
un concepto distinto al de la Dirección del Trabajo.

Trabajadores excluidos de la limitación de la jornada de trabajo.

Los incisos 2º, 3º y 4º del Art. 22 y el Art. 23, mencionan a los trabajadores que quedan
excluidos de la limitación de la jornada de trabajo, lo que significa que pueden trabajar
más de 45 horas semanales sin más limitaciones que las establecidas por las partes en el
contrato de trabajo.

Entre los excluidos de la referida limitación de jornada, se encuentran las siguientes


personas:

– Trabajadores que presten servicios a distintos empleadores.

– Gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración.

– Trabajadores sin fiscalización superior inmediata.

– Los contratados de acuerdo al código para prestar servicios en su propio hogar o en un


lugar libremente elegido por ellos.

– Agentes comisionistas y de seguros que no ejerzan sus funciones en el local del


establecimiento.

– Vendedores viajantes y cobradores que no ejerzan sus funciones en el local del


establecimiento.

– Otros dependientes similares a los dos grupos anteriores que no ejerzan sus funciones en
el local del establecimiento.

– Trabajadores para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de
funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de
telecomunicaciones, y

– Trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras.

– Deportistas profesionales y trabajadores que desempeñan actividades conexas


(incorporados por ley 20.178).

El hecho de que a todos estos trabajadores, la ley los excluya de la limitación de jornada,
implica que los mismos no devengan horas extraordinarias; es decir, no estarán sujetos a
las normas legales sobre limitación, control y cálculo de dichas horas.

Dictámenes relacionados

Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N° 4070/228, de 14.07.1997. Concepto de


"Fiscalización superior inmediata".

Existe fiscalización superior inmediata cuando concurren los siguientes requisitos


copulativamente:

a) Crítica o enjuiciamiento de la labor realizada, lo que significa, en otros términos, una


supervisión o control de los servicios prestados;
b) Que esta supervisión o control sea efectuada por personas de mayor rango o jerarquía
dentro de la empresa o establecimiento; y,

c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe
entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien
ejecuta la labor.

Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario Nº 284/16, de 17.01.1994. No procede


descontar a trabajadores excluidos de la limitación de la jornada de trabajo, el tiempo
no laborado a causa de atrasos.

No resulta procedente que la Empresa XXX, descuente a sus trabajadores que se


desempeñan como vendedores comisionistas y que se encuentran excluidos de la
limitación de la jornada de trabajo, el tiempo no laborado a causa de atrasos.

Los trabajadores que se encuentran en las situaciones descritas en el citado inciso 2° del
artículo 23 no pueden efectuar horas extraordinarias toda vez que no se encuentran
afectos a ninguna jornada de trabajo susceptible de ser excedida, no devengando, por
ende, sobretiempo. Por lo tanto, dicho personal no puede registrar atrasos por cuanto no
se encuentra afecto a una hora de ingreso que pudiera resultarle obligatoria, no siendo
procedente, por ende, efectuar descuentos por atrasos.

La conclusión anterior no puede verse desvirtuada por el hecho de que, en la especie, los
trabajadores de que se trata tengan instrucciones verbales de llegar al local de la Empresa
a las 08.00 AM, ni por el hecho de que estos marquen al ingreso un reloj control, toda vez
que, si se ha pactado expresamente en los respectivos contratos de trabajo que el
personal se encuentra excluido de la limitación de la jornada de trabajo, no resulta
procedente que el empleador, en forma unilateral, imponga una hora de ingreso.

De esta manera, la obligación de marcar un reloj control, en este caso, sólo tendrá por
objetivo supervigilar la asistencia, y, en ningún caso, podrá guardar relación con el
cumplimiento de una jornada de trabajo, a la cual, como ya se dijera, no están afectos.
JORNADA PARCIAL DE TRABAJO

Esta materia está regulada en los Arts. 40 bis a 40 bis D del Código. Fue incorporado por
medio de la ley 19.759 del año 2001, que tuvo en esta parte la finalidad de incorporar
flexibilidad a la jornada de trabajo. Se aplica en Chile a personas que el trabajo no es su
única fuente de ingresos, como por ejemplo estudiantes, jubilados, etc.

Duración y descansos

De acuerdo con los Arts. 40 bis y 40 bis A, en la jornada parcial de trabajo deben
observarse las siguientes normas:

- No pueden exceder de 30 horas semanales.

- Debe ser continua.

- El máximo diario de la jornada debe ser de hasta 10 horas.

- Puede interrumpirse para colación por un lapso no inferior a 30 minutos ni superior a una
hora.

Alternativas de distribución de jornadas parciales

En conformidad a lo establecido en el Art. 40 bis C, el empleador y el trabajador pueden


pactar diversas alternativas de distribución de la jornada parcial, facultando al empleador
para elegir cualquiera de las alternativas pactadas. Para estos efectos, el empleador
deberá efectuar la elección con una antelación mínima de 7 días y deberá indicar al
trabajador por cuánto tiempo –no inferior a una semana– regirá la alternativa
seleccionada por el empleador.

Pago de Horas Extraordinarias

De acuerdo con lo dispuesto por el inciso 1º del citado Art. 40 bis A, en los contratos de
tiempo parcial las partes pueden pactar el trabajo en horas extraordinarias y debe
entenderse que no se aplican las restricciones que el inciso 1º del Art. 32 establece para
los trabajadores de jornada completa, quienes pueden pactar horas extraordinarias sólo
para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. En todo caso, para los
trabajadores de tiempo parcial, la jornada diaria, incluidas las horas extraordinarias, no
puede exceder de 10 horas.

Derechos del trabajador de jornada parcial

En conformidad a lo establecido en el Art. 40 bis B, a los trabajadores de tiempo parcial les


corresponden todos los demás derechos que el Código del Trabajo contempla para los
trabajadores de tiempo completo.

Debe entenderse, a vía de ejemplo, que todo lo relacionado con capacidad para contratar
y celebrar contratos de trabajo, protección de la maternidad, sindicalización, negociación
colectiva, remuneraciones, descansos y feriados, son igualmente aplicables a los
trabajadores de jornada parcial, con excepción de la gratificación legal con tope de 4,75
ingresos mínimos mensuales y del cálculo de la indemnización por término de contrato, en
la forma dispuesta por el inciso 2º del Art. 40 bis B y en el Art. 40 bis D, respectivamente.

Reducción proporcional de la gratificación legal

De acuerdo con lo dispuesto en el citado inciso 2º del Art. 40 bis B, el límite máximo de
gratificación legal con tope de 4,75 ingresos mínimos mensuales puede reducirse
proporcionalmente conforme a la relación que exista entre el número de horas
convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo.

Calculo de las indemnizaciones

En conformidad a lo establecido en el citado Art. 40 bis D, para los efectos del cálculo de la
indemnización que pudiere corresponderle al trabajador, se entenderá por última
remuneración el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador durante la
vigencia de su contrato o de los últimos 11 años del mismo.

De acuerdo con lo establecido en la parte final del citado Art. 40 bis D, debe entenderse
que la forma de cálculo señalada en el párrafo anterior no se aplicará si el trabajador de
jornada parcial le correspondiere una indemnización superior si queda afecto al Art. 163
del Código que regula la indemnización por años de servicios legal y convencional.
JORNADA EXTRAORDINARIA DE TRABAJO

El artículo 30 del Código del Trabajo se encarga de definir qué se entiende por jornada
extraordinaria, señalando que es “aquella que excede del máximo legal o de la pactada
contractualmente, si fuese menor”.

De acuerdo a esto, se puede señalar que todo el tiempo que exceda la jornada ordinaria
máxima legal (45 horas) o la pactada si fuere inferior (Ej. 20 horas), será tiempo
extraordinario y deberá pagarse con el recargo correspondiente.

Es importante precisar que el término en base al cual se determina si estamos en


presencia de horas extraordinarias lo constituye la jornada ordinaria semanal, sea ésta
legal o pactada. En consecuencia, el hecho que el trabajador en algunos días de la semana
labore en exceso de su jornada diaria, retirándose después de la hora normal de salida, no
necesariamente generará horas extras si con ello no se excede su jornada ordinaria
semanal.

De este modo, para determinar si estamos en presencia de jornada extraordinaria se


deberá analizar si se ha sobrepasado la ordinaria legal o la pactada y no considerar el
momento en que fue realizada, ya que carece de relevancia para estos efectos el que se
haya laborado en domingo o festivo. Lo importante y determinante es haber superado o
excedido la jornada ordinaria semanal.

Para que se produzca jornada extraordinaria es indispensable que previamente se haya


cumplido, en su integridad la jornada ordinaria.

El hecho que el dependiente en algunos días de la semana labore o se retire después de la


hora normal de salida, no generará horas extras si con ello no ha excedido la jornada
ordinaria que debe cumplir, ya que el cómputo debe ser semanal y no diario.

Por último, es preciso consignar que no son horas extraordinarias las trabajadas en
compensación de un permiso en los términos del artículo 32.

Requisitos para trabajar sobretiempo.

El Código del Trabajo regula la posibilidad de trabajar en jornada extraordinaria a través


de distintas disposiciones, entre ellas el artículo 32, recientemente modificado por la ley
N° 19.759 de 05.10.2001.

a. Debe tratarse de una faena que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del
trabajador, art 31 CT

La respectiva Inspección del Trabajo actuando de oficio o a petición de parte, prohibirá el


trabajo en horas extraordinarias en aquellas faenas que no cumplan este requisito.

Es importante hacer presente que el legislador no ha precisado cuáles son las faenas que,
por su naturaleza, perjudican la salud del trabajador. Ha sido la Dirección del Trabajo
quien, en consecuencia, ha delimitado este concepto.

Así, en dictamen Nº 4.726/332, de 06.10.98, a propósito de las facultades fiscalizadoras de


los Inspectores del Trabajo en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 inciso 1º del D.F.L. Nº
2, de 1967, señala que cuando el legislador habla de trabajos perjudiciales para la vida y
salud del trabajador se está refiriendo a la “realización de trabajos que implican riesgo
inmediato, es decir que de por sí, por su propia configuración presentan indicios o
amenazas que van a producir daño al dependiente”.
b. Sólo para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa, art 32 CT

Artículo 32 del Código del Trabajo: “Las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para
atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos deberán
constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo
renovarse por acuerdo de las partes”.

De acuerdo a lo señalado por la Dirección del Trabajo en el mencionado ordinario N°


332/223 de 30.01.2002, debemos entender por situaciones o necesidades temporales de
la empresa, “todas aquellas circunstancias que no siendo permanentes en la actividad
productiva de la empresa y derivando de sucesos o acontecimientos ocasionales o de
factores que no sea posible evitar, impliquen una mayor demanda de trabajo en un lapso
determinado”.

c. Pacto escrito de horas extraordinarias

El artículo 32 del Código del Trabajo señala que: “Dichos pactos deberán constar por
escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por
acuerdo de las partes”.

La realización de trabajo en jornada extraordinaria debe tener su origen en un acuerdo


entre trabajador y empleador, no resultando posible que ninguna de las partes pueda
imponerlo a la otra.

Este acuerdo relativo a las horas extras debe constar por escrito.

Cabe señalar que la Dirección del Trabajo a declarado en dictamen ordinario N° 332/23 de
30.01.2002, que “no existiría impedimento jurídico para que las partes suscribieran un
pacto genérico de horas extraordinarias, siempre y cuando en él se especificaran las
situaciones, cuya ocurrencia podría generar trabajo extraordinario durante el plazo de tres
meses que la ley establece, pudiendo dicho pacto ser complementado por el lapso que
restare, en el evento de que durante el transcurso del mencionado plazo se presentaren
situaciones o necesidades temporales no previstas inicialmente por las partes.

Es decir, podrían suscribirse pactos genéricos de trabajo en jornada extraordinaria,


siempre y cuando se especifiquen las circunstancias que generen dicha necesidad y a su
vez estas circunstancias obedezcan a situaciones o necesidades de carácter temporal no
contempladas inicialmente en el contrato. Este pacto genérico en ningún caso podría
tener una duración superior a tres meses, como lo veremos a continuación.

La Dirección del Trabajo señala en el mencionado dictamen ordinario N° 332/23 de


30.01.2002, respecto a la renovación del pacto sobre horas extraordinarias que esta “sólo
podrá proceder en el evento de mantenerse las situaciones o necesidades temporales que
le dieron origen, lo cual sólo podrá determinarse al vencimiento del plazo primitivamente
establecido”. De acuerdo con ello “no resulta jurídicamente procedente convenir una
cláusula de renovación automática del aludido pacto”, por lo que la renovación “deberá
ser acordada en la oportunidad correspondiente, esto es, a la fecha de vencimiento del
plazo que se hubiere fijado al efecto”.

Respecto al número de renovaciones y el límite de estas, en palabras de la Dirección del


Trabajo “estará determinado por la mantención de las situaciones o necesidades de
carácter temporal que generaron el respectivo pacto”, lo que no podría significar
“vulnerar las condiciones de temporalidad establecidas en el precepto en análisis”.
Todo ello significa que está impedida la posibilidad de renovación en forma sucesiva e
ilimitada, porque ello significaría desconocer el carácter temporal del trabajo
extraordinario y transformar el sobretiempo en una situación de carácter permanente.

d. Limite diario

En las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, podrán
pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día.

La respectiva Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, podrá prohibir el


trabajo en horas extraordinarias en aquellas faenas que no cumplan con la exigencia antes
señalada, y de su resolución podrá reclamarse al Juzgado de Letras del Trabajo que
corresponda, dentro de los 30 días siguientes al de la notificación. (Artículo 31°)

Este límite diario ha sido objeto de discusión en lo que respecta a su aplicación en el sexto
día cuando se trata de empresas en las que la jornada de trabajo está distribuida en cinco
días.

La Dirección del Trabajo se ha pronunciado al respecto en Dictamen N° 332/23 de fecha


30.01.2002, el que señala lo que “tratándose de trabajadores cuya jornada laboral se
distribuye en cinco días sólo podrán pactar laborar en el sexto día una jornada
extraordinaria no superior a dos horas”.

Tal interpretación fue reconsiderada por la Dirección del Trabajo, en dictamen N°


1.673/103 de fecha 05.06.2002, en el que se efectúa un nuevo análisis del tema,
señalándose al respecto que “es admisible concebir la existencia de una especie de bolsa o
banco de horas extraordinarias cuya extensión máxima es de 12 horas a la semana, la que
puede distribuirse en los cinco días en que tiene lugar la jornada ordinaria de trabajo con
el límite diario de dos horas por día; o en el evento de no haberse utilizado
completamente las 12 horas durante los referidos cinco días procedería que el saldo que
reste para completar dicho tope de 12 horas, se utilice para laborar horas extraordinarias
el sexto día”.

Respecto al límite al trabajo en horas extraordinarias en el sexto día, la Dirección del


Trabajo puntualiza que en una situación hipotética, sería factible que, en el evento que en
los cinco días en que se distribuye la jornada ordinaria de trabajo no se laboren horas
extraordinarias, en el sexto día se podrían laborar las 12 horas que aún restan para
completar el límite semanal aludido, pero en este caso se produciría una situación
anómala y no deseada, por cuanto se estaría laborando en el sexto día más horas, que en
la jornada diaria ordinaria.

Por esta razón y teniendo en cuenta el carácter complementario de la jornada


extraordinaria respecto de la ordinaria, la Dirección del Trabajo “considera necesario
compatibilizar el límite diario a que es posible laborar horas extraordinarias en el sexto día
con el número de días en que el trabajador estará realizando labores, esto es, 6 días,
siendo razonable en consecuencia, que el que el límite al trabajo extraordinario en dicho
día se fije en 8 horas, que equivale al tope de la jornada ordinaria si la jornada de trabajo
se distribuyera en 6 días”.

e. Recargo del 50%

Las horas extraordinarias deben ser pagadas con un recargo del 50% sobre el sueldo
convenido para la jornada ordinaria, de acuerdo a lo señalado en el inciso 3° del artículo
32.
Sin embargo, si no existe IMM o este es inferior al el el cálculo debe hacerse al menos
sobre ol IMM vigente.

Para los efectos del pago del sobretiempo se debe considerar el concepto de sueldo
contenido en el artículo 42 del Código del Trabajo.

Situación genérica

El inciso 2° del artículo 32, señala que “No obstante la falta de pacto escrito, se
considerarán extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con
conocimiento del empleador”.

El legislador señala que aún cuando se exige la existencia de un pacto escrito sobre horas
extraordinarias, corresponde a jornada extraordinaria toda aquella que cumple con los
siguientes requisitos:

1. Que se haya sobrepasado la jornada ordinaria semanal. Para ello no es suficiente que en el
registro de asistencia el trabajador anote un horario por sobre el corriente o que parezca
sobretiempo.

2. Que las horas que sobrepasan la jornada ordinaria hayan sido efectivamente trabajadas.

3. Que se hayan efectuado con conocimiento del empleador.

Concurriendo las circunstancias enunciadas estaremos en presencia de horas extras, aun


cuando no hayan sido autorizadas por el empleador, pues la ley no exige este requisito
para su existencia, bastando que se haya laborado, como lo dice el precepto simplemente
con conocimiento del empleador.

Se consagra, de este modo, la jurisprudencia reiterada en cuanto a que importa


tácitamente acuerdo, el sólo conocimiento del empleador.

Esto no significa en caso alguno que el legislador “permita” el trabajo extraordinario sin
existir pacto al respecto, pues tal como lo señala la Dirección del Trabajo en el citado
ordinario N° 332/23, “la ausencia de este (el pacto) obliga al empleador a pagar como
horas extraordinarias todas aquellas que se laboren en exceso de la jornada convenida,
con su conocimiento”, pero el sobretiempo laborado de esta forma “siempre constituirá
una infracción susceptible de ser sancionada administrativamente en conformidad al
artículo 477 del Código del Trabajo, lo cual no exonera al empleador de pagar como
extraordinarias las horas correspondientes”.

Calculo de horas extraordinarias de trabajo

Conceptos que entran en el cálculo

Del texto del artículo 32, se desprende que el valor de la hora extra debe calcularse sobre
el sueldo pactado en el contrato, más todos aquellos estipendios que el trabajador recibe
mensualmente producto del contrato de trabajo y que reúnan las condiciones necesarias
para ser considerados estipendios fijos con características de sueldo.

Para aclarar mejor la situación, señalaremos los conceptos más frecuentes que deben ser
considerados para el cálculo del valor de la hora extraordinaria.

- Sueldo

- Bono de antigüedad
- Asignación de título

- Asignación de zona

- Asignación de riesgo

- Asignación de cargo

- Bono de especialidad

- Regalías de luz, agua y gas

- Toda otra retribución que sea fija y constante.

- Semana Corrida.

Conceptos que no deben considerarse

- Tratos

- Gratificación pagada mes a mes

- Asignación de Casa

- Asignación de Movilización

- Asignación de Colación

- Viáticos

- Bono de Producción Variable

Caso en que los trabajadores perciben un sueldo inferior al ingreso mínimo mensual o
no perciben sueldo.

Con fecha 18.12.2004 se publicó la Ley Nº 19.988 que establece que “en caso que no
exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual que determina la
ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo”

CÁLCULO SEMANAL DE HORAS EXTRAORDINARIAS

Para determinar la existencia de horas extraordinarias, se deben sumar las horas


trabajadas y luego verificar si la sumatoria excede la jornada semanal pactada. El hecho
que las horas extraordinarias no estén pactadas por escrito no invalidarán su efecto en la
medida que sobrepasen dicha jornada semanal.

En consecuencia, se consideran horas extraordinarias todas aquellas que sobrepasen las


horas pactadas para la jornada ordinaria semanal.

Dictámenes relacionados

Base de cálculo de las horas extraordinarias. Dictamen Ordinario Nº 4262/210, de


16.12.2002 Dirección del Trabajo

Las horas extraordinarias laboradas por trabajadores con jornada parcial, cuyo sistema
remuneracional está compuesto por un sueldo base diario y por comisiones, deben
calcularse solamente en relación al monto correspondiente al sueldo, excluyéndose, por
ende, las sumas que correspondan a comisiones, no siendo jurídicamente procedente
considerar, para estos efectos, un sueldo base de monto inferior al ingreso mínimo
mensual, calculado proporcionalmente de acuerdo a la jornada parcial pactada.

Para los efectos del citado cálculo deberá previamente determinarse el concepto de
sueldo, recurriendo para ello al precepto legal contenido en la letra a) del artículo 42 del
Código del Trabajo, que establece: “Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:
a) sueldo, que es el estipendio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados
en el contrato, que recibe el trabajado por la prestación de sus servicios, sin perjuicio de lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo 10.” Del precepto legal anotado se infiere que
una remuneración debe ser calificada como sueldo cuando reúne los siguientes requisitos
copulativos: 1) Que se trate de un estipendio fijo; 2) Que se pague en dinero; 3) Que se
pague en períodos iguales determinados en el contrato, y 4) Que responda a una
prestación de servicios.

De lo anterior se sigue que todas las remuneraciones o beneficios que reúnan tales
características constituyen el sueldo del trabajador, que deberá servir de base para el
cálculo de las horas extraordinarias de trabajo, excluyéndose todos aquellos estipendios
que no cumplan dichas condiciones.

De consiguiente, al tenor de lo expuesto y en conformidad a la doctrina de este Servicio,


contenida, entre otros, en Dictamen Nº 4812-230, de 17.08.94 es posible concluir que en
el caso en estudio, tratándose de aquellos trabajadores que se encuentran afectos al
sistema remuneracional consistente en un sueldo base diario y comisiones, el cálculo de
las horas extraordinarias debe efectuarse considerando sólo el referido sueldo base diario,
que cumple con los requisitos establecidos por el artículo 42 letra a) antes citado, por
estar estipulado en forma fija, efectuarse su pago en dinero, en períodos iguales y tener su
origen en la prestación de servicios, debiendo prescindirse para estos efectos, de las
referidas comisiones.

No obstante lo expresado en el párrafo precedente, cabe hacer presente que, de acuerdo


con la doctrina de este Servicio, contenida, entre otros, en dictamen Nº 3627/215, de
22.07.93, las horas de sobretiempo laboradas por dependientes afectos a un sistema de
remuneración mixta, conformada por un sueldo base inferior al ingreso mínimo mensual y
comisión deben calcularse en relación al referido ingreso mínimo, no siendo procedente
considerar para tales efectos un sueldo base de monto inferior a éste.

Aplicando la doctrina precitada al caso en consulta y teniendo presente que los


trabajadores de que se trata se encuentran afectos a una jornada parcial de trabajo,
posible es convenir que las horas de sobresueldo deberán ser calculadas sobre el sueldo
base pactado siempre que éste no sea inferior proporcionalmente al ingreso mínimo
mensual. De no ser así, el cálculo de dichas horas deberá efectuarse de acuerdo al valor
del ingreso mínimo, calculado proporcionalmente en relación a la jornada parcial pactada
por los citados trabajadores.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones


formuladas, cúmpleme informar que las horas extraordinarias laboradas por trabajadores
con jornada parcial, cuyo sistema remuneracional está compuesto por un sueldo base
diario y por comisiones, deben calcularse solamente en relación al monto correspondiente
al sueldo, excluyéndose, por ende, las sumas que correspondan a comisiones, no siendo
jurídicamente procedente considerar, para estos efectos, un sueldo base de monto
inferior al ingreso mínimo mensual, calculado proporcionalmente de acuerdo a la jornada
parcial pactada.
CONCORDANCIA: Ordinarios Nos. 4725/331, de 06.10.98, 4812/230, de 17.08.94,
3627/215, de 22.07.93 y 1862/102, de 14.04.97.

Horas extraordinarias. Limite. Requisitos Dictamen Ordinario N° 1.673/103, 11.11.02.


Dirección del Trabajo

1) Tratándose de trabajadores cuya jornada laboral se distribuye en cinco días, resulta


procedente el trabajo extraordinario en el sexto día, dado el cómputo en unidad semanal
de dicha jornada extraordinaria que efectúa el artículo 30, del Código del Trabajo.

2)Respecto de este tipo de trabajadores, atendido al hecho de que el trabajo


extraordinario se computa en una unidad de tiempo equivalente a la semana, el límite al
trabajo en horas extraordinarias, en cuanto a su duración máxima, es de 12 horas
semanales, las que pueden distribuirse a lo largo de la semana incluyendo el sexto día.

3) De conformidad al Ordinario Nº 332/23, de 30 de enero de 2002, los trabajadores cuya


jornada de trabajo se distribuya en cinco días están afectos, en el sexto día, al límite de
dos horas diarias de jornada extraordinaria a que alude el inciso primero, del artículo 31
del Código del Trabajo, cuando en los cinco días en que se distribuye la jornada ordinaria
se hubiesen laborado horas extraordinarias en cada uno de esos días. Por el contrario, en
el evento de no haberse utilizado completamente las 12 horas -límite semanal- durante los
cinco días a que se ha hecho referencia, procedería que el saldo que reste para completar
dicho tope de 12 horas se utilice para laborar horas extraordinarias el sexto día. En tal
caso, su límite diario ha de ser necesariamente de 8 horas. Por lo anterior, se debe
entender complementada la doctrina contenida en el punto 7), del Ordinario Nº 332/23,
de 30 de enero de 2002, en el sentido indicado precedentemente.

4)En atención a las nuevas disposiciones sobre jornada extraordinaria contenidas en la Ley
Nº 19.759 y que apuntan a enfatizar la naturaleza temporal y transitoria de las mismas,
excluyendo toda posibilidad de laborar horas extraordinarias con carácter permanente,
sólo resulta procedente laborar tales horas durante el sexto día, al igual que en el resto de
los días en que se distribuye la jornada ordinaria, en la medida que se cumplan a su
respecto, de forma estricta, las referidas restricciones en cuanto a su naturaleza, así como
las formalidades y límites para su pacto.

Pacto de horas extraordinarias. Requisitos. Concepto de situaciones o necesidades


temporales de la empresa. Límite diario. Pacto genérico. Cambio de doctrina ORDINARIO
N° 332/23, DE 30.01.2002 DIRECCION DEL TRABAJO

1) No existe impedimento jurídico para que las partes suscriban un pacto genérico sobre
trabajo extraordinario por un plazo no superior a tres meses, a través del cual el
trabajador se obligue a laborar sobretiempo cuando concurran las situaciones o
necesidades temporales de la empresa especificadas previamente en el referido acuerdo.

2) El pacto sobre horas extraordinarias no puede exceder de tres meses y el límite de sus
renovaciones estará determinado por la permanencia de las circunstancias que le dieron
origen, lo cual no podrá afectar en caso alguno el carácter ocasional del trabajo
extraordinario.

3).3.1) Resulta jurídicamente procedente que, a requerimiento y en representación de los


o algunos de sus afiliados, el respectivo sindicato celebre un pacto sobre horas
extraordinarias en los términos del inciso 1° del artículo 32 del Código del Trabajo.
3.2) 3.3) No existe impedimento para que en los contratos o convenios colectivos,
incluidos en estos últimos aquellos de carácter parcial, se acuerde el trabajo
extraordinario de los involucrados, en la medida que la respectiva estipulación se ajuste
estrictamente a las exigencias que sobre el particular establece el inciso 1° del artículo 32
del Código del Trabajo, vale decir, que la misma no abarque un lapso superior a tres meses
y que en él se indiquen en forma pormenorizada las situaciones o necesidades temporales
que harán procedente el respectivo sobretiempo.

3.4) En los instrumentos colectivos podrá también contemplarse una regulación marco
sobre el trabajo de horas extraordinarias en la empresa, estableciendo criterios de
temporalidad, formalidades del pacto, horas máximas de sobretiempo por trabajador,
distribución del mismo entre los trabajadores, etc.

4) 4.1) Para los efectos previstos en el inciso 1° del artículo 32 del Código del Trabajo
deberá entenderse por situaciones o necesidades temporales de la empresa todas
aquellas circunstancias que no siendo permanentes en la actividad productiva de la
empresa y derivando de sucesos o acontecimientos ocasionales o de factores que no sea
posible evitar, impliquen una mayor demanda de trabajo en un lapso determinado.

4.2) La sola circunstancia de celebrarse un contrato de trabajo por una faena de


temporada no presupone la concurrencia de las condiciones que autorizan el trabajo
extraordinario, de suerte tal que el sobretiempo de los trabajadores afectos a tales
contratos sólo será procedente en los términos del inciso 1° del artículo 32 precitado, esto
es, en la medida que se den las condiciones señaladas en dicho precepto y que las partes
celebren un pacto el efecto.

5) El sobretiempo laborado en ausencia de pacto escrito, siempre constituirá una


infracción susceptible de ser sancionada administrativamente en conformidad al artículo
477 del Código del Trabajo, lo cual no exime al empleador de la obligación de pagar como
extraordinarias las horas correspondientes.

6) La normativa contemplada en el inciso 1° del artículo 32 del Código del Trabajo no


resulta aplicable a las situaciones reguladas por los artículos 24 y 29 del mismo cuerpo
legal.

7) El límite máximo de dos horas extraordinarias diarias que establece el artículo 31 del
Código del Trabajo rige cualquiera sea el día en que se trabaje una jornada de tal
naturaleza, debiendo entenderse reconsiderada en tal sentido la doctrina contenida, entre
otros, en Dictámenes N°s. 7.694/127, de 4.10.89, 370/9, de 16.01.90 y 4.550/292, de
1º.09.98.

8) Las nuevas disposiciones que regulan el trabajo extraordinario resultan aplicables a los
trabajadores afectos a sistemas excepcionales de distribución de jornada de trabajo y
descansos, como asimismo, a aquellos sujetos a jornadas bisemanales de trabajo.
6. JORNADA DE TRABAJO DE TRABAJADORES DE HOTELES, RESTAURANTES O CLUBES,
ART 27 CT

El Art. 27 del Código establece una jornada ordinaria especial para el personal que trabaja
en hoteles, restaurantes o clubes cuando el movimiento diario en estos establecimientos
sea notoriamente escaso y los trabajadores deban mantenerse constantemente a
disposición del público.

Distribución de la jornada y máximo de permanencia diaria

El citado Art. 27 establece que el desempeño de la jornada de estos trabajadores deberá


distribuirse hasta por un máximo de 5 días y no pueden permanecer más de 12 horas
diarias en el lugar de trabajo, debiendo tener, dentro de la jornada diaria, un descanso
mínimo de una hora, el que debe incluirse dentro de la permanencia de las referidas 12
horas máximas por día.

Trabajadores de dichos establecimientos no afectos a jornada ordinaria especial

En conformidad a lo dispuesto en el inciso 1º del Art. 27 del Código, la jornada máxima


legal de 12 horas diarias no se aplica a los siguientes trabajadores de restaurantes, hoteles
o clubes:

– Personal administrativo, y

– Personal de lavandería, lencería y cocina.

Dudas sobre jornada especial

El inciso final del citado Art. 27 establece que en caso de duda y a petición del interesado,
el Director del Trabajo resolverá si una determinada actividad que se desarrolla en los
mencionados establecimientos se encuentra en alguna de las situaciones descritas, es
decir, si al trabajador le corresponde la jornada ordinaria de 48 horas semanales o la
especial con un máximo de 12 horas diarias.

De la resolución de la Dirección del Trabajo puede recurrirse ante el juez competente


dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio,
oyendo a las partes.

Dictámenes relacionados

"Movimiento diario notoriamente escaso". Definición y concepto. ORDINARIO Nº


8006/324, DE 11.12.1995 Dirección del Trabajo

El "movimiento diario notoriamente escaso" supone una carga de trabajo que a vista de
todos y sin necesidad de realizar un especial esfuerzo de percepción aparece de
manifiesto que es reducida, calificación que debe practicarse en cada caso en particular
previa visita inspectiva e informe circunstanciado sobre flujo de trabajo en la empresa o
establecimiento de que se trate.

En lo concerniente a las expresiones "notoriamente escaso" que emplea la ley, conforme a


las reglas generales sobre hermenéutica legal éstas deberán entenderse en su sentido
natural y obvio, cuál es el significado que a estas palabras les otorga el Diccionario de la
Real Academia Española.

Así entonces, "notorio" tiene la acepción del "público y sabido de todos" y,


"notoriamente", que reúne estas condiciones "manifiestamente". A su vez, "escaso", tiene
el significado de "corto, poco, limitado", de lo cual se infiere que cuando la ley emplea las
expresiones "movimiento diario notoriamente escaso", el legislador quiso referirse a una
carga de trabajo que a vista de todos y sin necesidad de realizar un especial esfuerzo de
percepción, aparece de manifiesto que es reducida.

Ahora bien, la concurrencia o no de estas condiciones es un asunto de hecho que debe


constatarse en terreno y en cada caso en particular - considerando siempre la cotidianidad
laboral del personal involucrado- y, para esta apreciación, esta Dirección recurre a visitas
inspectivas a objeto de establecer en forma completa y fidedigna los hechos singulares y
concretos que pudiesen justificar la exclusión a la limitación de la jornada ordinaria de
trabajo.
7. JORNADAS DE TRABAJO EXCEPCIONALES AUTORIZADAS POR LA DIRECCIÓN DEL
TRABAJO, ART 38 CT

El inciso 6º del Art. 38 del Código establece que con todo, el Director del Trabajo, previo
acuerdo de los trabajadores involucrados, podrá autorizar en casos calificados y mediante
resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de
jornadas de trabajo y descansos cuando lo dispuesto en dicho artículo no pudiere
aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se haya
constatado que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el sistema
referido.

Según el inciso final del citado Art. 38, la vigencia de la resolución sobre distribución
excepcional de la jornada de trabajo y descansos sólo se extenderá por el plazo de 4 años
y el Director del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su
otorgamiento se mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución
no podrá exceder el plazo de ejecución de dichas obras o faenas, con un máximo de 4
años.

Con fecha 20 de noviembre de 2009 la Dirección del Trabajo emitió la Orden de Servicio N°
5 que Sistematiza y actualiza los procedimientos para autorizar y renovar sistemas
excepcionales de distribución de los días de trabajo y descansos.

Esta regula las siguientes solicitudes de jornadas excepcionales:

1. Solicitudes de sistemas excepcionales de jornadas de trabajo y descansos para faenas


ubicadas fuera de centros urbanos.

2. Solicitudes de sistemas excepcionales de jornadas de trabajo y descansos para faenas


ubicadas dentro de centros urbanos.

3. Solicitudes de renovación de las resoluciones de autorización de jornadas


excepcionales.

Criterios comunes a todos los tipos de solicitudes

Los siguientes son los criterios aplicables a todo tipo de solicitudes, salvo en lo que se haga
excepción expresamente:

1. ESTAR REFERIDA A UN CASO CALIFICADO: Cuando en la obra o faena no se puedan


aplicar las normas generales sobre distribución de jornada de trabajo y descanso, atendida
que se trata de procesos de trabajos continuos o de procesos productivos técnicos o
tecnológicamente complejos o que se trata de puestos de trabajo calificados y o de difícil
reemplazo.

2. ENTENDERSE OTORGADA PARA FAENAS Y PUESTOS DE TRABAJO ESPECÍFICOS: Dado el


carácter excepcional, su extensión debe entenderse de forma restrictiva y referida sólo a
faenas precisas y determinadas. Así, si las faenas son transitorias, las autorizaciones
caducan a su terminación sin poder extenderse en caso alguno a otras faenas. Igualmente,
se refiere sólo a determinados puestos de trabajo –independientemente de que sean
servidos por unos u otros trabajadores determinados- sin poder extenderse a otros
puestos de trabajo no previstos en ella, aún dentro de la misma obra o faena.

3. CONTEMPLAR UNA JORNADA DE TRABAJO PROMEDIO SEMANAL MAXIMA DE 45


HORAS: el promedio máximo de horas semanales de trabajo en el ciclo será de 45 horas y
no se autorizarán jornadas que contemplen horas extraordinarias permanentes.
Para calcular el Promedio de Horas Semanales en el Ciclo (PHSC), se deberá observar el
siguiente procedimiento:

Sumar el Número de Horas de trabajo en el Ciclo (NHC), para lo cual se deberá multiplicar
el número de horas de la jornada diaria de trabajo por el número de días de trabajo del
ciclo propuesto.

Dividir el Número de Horas trabajo en el Ciclo (NHC) por el Número de Días del Ciclo
(NDC). Los días del ciclo son los días de trabajo más los días de descanso.

Cuando se trate de un sistema de ciclo compuesto, esto es, que el ciclo esté conformado
por varios subciclos, se deberá utilizar como parámetro la totalidad de días de trabajo y
descanso del ciclo. Así, para los efectos de determinar el número de días de trabajo y
descansos del ciclo se deben sumar los días de trabajo y descansos de cada subciclo.

Multiplicar el factor resultante de la operación anterior por 7 (siete), para semanalizar la


jornada, esto es para determinar el cumplimiento del máximo de 45 horas semanales.

4. CONTEMPLAR UNA JORNADA DIARIA DE TRABAJO MAXIMA DE 12 HORAS: Ello significa


que el tiempo máximo de jornada de trabajo efectiva, considerando las eventuales horas
extraordinarias no será superior a 11 horas y la permanencia máxima en el puesto de
trabajo no superará las 12 horas continuas.

Para computar las 12 horas de permanencia máxima en el lugar de trabajo, se considerará


tanto la jornada ordinaria de trabajo como las eventuales horas extraordinarias y el
descanso dentro de la jornada.

5. ACEPTAR UNA PROCEDENCIA RESTRICTIVA DE HORAS EXTRAORDINARIAS: De


conformidad al art. 31 del Código del Trabajo, las horas extraordinarias podrán pactarse
en aquellas faenas que por su naturaleza no perjudiquen la salud del trabajador, con un
máximo de dos horas por día y siempre la Inspección del Trabajo podrá prohibirlas en uso
de sus facultades. Sólo podrán pactarse horas extraordinarias para atender necesidades o
situaciones temporales de la empresa y los pactos a su respecto, que deberán constar por
escrito, no podrán exceder de tres meses.

Se considerarán como horas extraordinarias todas aquellas que sobrepasen la jornada


autorizada, es decir, las que excedan del número de horas de trabajo que comprende el
ciclo autorizado, ello sin perjuicio de las limitaciones indicadas precedentemente.

Para el cálculo del factor de horas extraordinarias (FHE), se debe utilizar el siguiente
procedimiento:

a) Se divide NHC por NDC, determinados en la forma indicada en el punto 3 de este ítem, y
el resultado se multiplica por 30, que es una constante de transformación del cuociente al
entero mensual.

b) Luego la constante 1 se divide por el resultado obtenido de acuerdo al procedimiento


indicado en a).

c) El resultado obtenido en b), se multiplica por 1 más el % de recargo de la hora


extraordinaria (% recargo/100).

El procedimiento indicado se puede expresar a través de la siguiente fórmula:

10
FHE = ( 1 / ( ( NHC / NDC ) x 30 )) x ( 1 + (% recargo / 100) )

Ejemplo 1 (sistema ciclo simple): Una jornada de trabajo compuesta de 7 días de trabajo
continuos, seguidos de 7 días de descanso continuos (7x7), en un horario de 08:00 a 20:00
hrs., con una jornada diaria de 12 horas y un tiempo destinado a colación de 1 hora
imputable a dicha jornada, según el siguiente esquema:

El factor de cálculo de horas extraordinarias (FHE) para dicho ejemplo, considerando un


recargo del 50%, será:

FHE = ( 1 / ( ( 84 / 14 ) x 30 )) x ( 1 + (50 / 100) )

FHE = 0,00833333

El factor de cálculo de horas extraordinarias será de 0,0083333, el que multiplicado por el


sueldo, dará el valor de horas extraordinarias con el recargo del 50%.

Ejemplo 2 (sistema ciclo compuesto): Un ciclo de trabajo compuesto de 6 días de trabajo


continuos, seguidos de 3 días de descanso, en un horario de 00:00 a 08:00 hrs., de 6 días
de trabajo continuos seguidos de 1 día de descanso, en un horario de 08:00 a 16:00 hrs., y
de 6 días de trabajo continuos seguidos de 2 días de descanso, en un horario de 16:00 a
24:00 hrs. (6x3, 6x1 y 6x2), con una jornada diaria de 8 horas, y un tiempo destinado para
la colación de 30 minutos imputable a dicha jornada, según el siguiente esquema:

Como ya se señaló precedentemente, al tratarse de un sistema de ciclo compuesto, en


tanto, este ciclo está conformado por varios subciclos, se deberá utilizar como parámetro
la totalidad de días de trabajo y descanso del ciclo. Así, para los efectos de determinar el
número de días de trabajo y descansos del ciclo se deben sumar los días de trabajo y
descansos de cada subciclo, resultando en el ejemplo propuesto un total de 18 (6+6+6)
días de trabajo y 6 (1+2+3) días de descanso en el ciclo, lo que hace un total de 24 días del
ciclo (NDC). De igual modo, para determinar el número total de horas del ciclo (NHC) se
deberán sumar las horas de trabajo de cada subciclo, resultando en el ejemplo un total de
144 horas del ciclo (48+48+48).

El factor de cálculo de horas extraordinarias (FHE) para dicho ejemplo, considerando un


recargo del 50%, será:

FHE = ( 1 / ( ( 144 / 24 ) x 30 )) x ( 1 + (50 / 100) )

FHE = 0,00833333

El factor de cálculo de horas extraordinarias será de 0,00833333, el que multiplicado por el


sueldo, dará el valor de horas extraordinarias con el recargo del 50%.

6. OTORGAR UN DESCANSO DE COLACIÓN DENTRO DE LA JORNADA: Si la jornada efectiva


de trabajo supera las 10 horas diarias, el descanso de colación deberá ser de al menos 1
(una) hora y será imputable a la jornada de trabajo, esto es, considerado dentro de ella.

Si el período de colación es de 1 hora o más, éste podrá ser fraccionado en más de 1


periodo, pero dejando en la mitad de la jornada o cercano a ella un período mínimo de 30
minutos.

Si NHC es de 10 horas o menos, el período de colación deberá ser como mínimo de 30


minutos ininterrumpido.
En ningún caso, los periodos de descanso dentro de la jornada se otorgarán al comienzo y
al final de la jornada, si no que deberán dividir la jornada en dos períodos relativamente
equilibrados.

7. RESPETAR LAS REGLAS GENERALES EN MATERIA DE DESCANSO COMPENSATORIO POR


LOS DÍAS FESTIVOS TRABAJADOS: El descanso compensatorio por los días festivos
laborados no podrá imputarse a los días de descanso del ciclo, debiéndose aplicar a su
respecto la norma general del Código del Trabajo. Esto es, por cada día festivo en que los
trabajadores debieron prestar servicios se deberá otorgar un día de descanso
compensatorio adicional, en conjunto con el siguiente lapso de días de descanso, sin
perjuicio que las partes acuerden una especial forma de distribución o de remuneración
de tales días. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el
art. 32 del Código del Trabajo.

8. CONTEMPLAR EL ACUERDO DE LOS TRABAJADORES: Sólo se otorgarán las resoluciones


de autorizaciones de jornada excepcional, en la medida que se acredite el acuerdo expreso
y completo de los trabajadores involucrados, si los hubiere.

El acuerdo de los trabajadores involucrados en el sistema por el cual se solicita


autorización se deberá recabar a través de la(s) organización(es) sindical(es) cuando
existieren o en forma individual cuando se trate de trabajadores no sindicalizados o
cuando no existiere organización sindical.

Se entenderá entonces que existe acuerdo de los trabajadores afectos al sistema, cuando:

a) Existencia de organizaciones sindicales:

En caso que existan organizaciones sindicales a las que se encuentren afiliados


trabajadores que laboran en la faena por la cual se solicita autorización, se aplicarán las
siguientes reglas:

Trabajadores sindicalizados: el acuerdo respecto de los trabajadores sindicalizados se


deberá recabar con la organización sindical correspondiente, para lo cual se deberá
presentar documento suscrito por la respectiva directiva sindical, en el que se indique
expresamente el sistema de distribución de jornada a solicitar (número de días de trabajo
continuos, número de días de descanso, horarios de entrada y salida; reglas especiales de
distribución de descansos compensatorios, etc.) y la faena en donde se prestarán los
servicios. En ningún caso se admitirá el acuerdo individual de los trabajadores
sindicalizados.

En el caso que existan 2 o más organizaciones sindicales que cuenten con socios que
laboran en la faena por la que se solicita la autorización, los sistemas excepcionales solo se
autorizaran respecto de los sindicatos que concurran con el acuerdo. De esta manera,
podrá darse el evento de que el sistema se autorice respecto de los trabajadores
sindicalizados a uno o más sindicatos que dieron el acuerdo y no respecto de los
trabajadores afiliados a otra u otras organizaciones sindicales que no dieron el acuerdo. En
ningún caso se ponderarán mayorías o minorías, sea de número de socios de uno o más
sindicatos o número de sindicatos, para los efectos de verificar el cumplimiento del
requisito en análisis. En consecuencia, el acuerdo o desacuerdo de un sindicato sólo será
oponible respecto de sus socios.

El acuerdo de la organización sindical podrá ser otorgado en un proceso especial o en el


marco de un proceso de negociación colectiva, sea en un instrumento colectivo o en un
documento especial, pero siempre en cualquier caso deberá estar claramente establecido
el tipo de jornada y el período por el cual se otorga el acuerdo.

Con todo, cuando el acuerdo se otorgue en un instrumento colectivo, aquél deberá


hacerse exigible durante la vigencia del referido instrumento colectivo.

De igual forma, si el acuerdo es dado en un instrumento colectivo o en un documento


especial pero con un período de desfase entre el otorgamiento del acuerdo y la vigencia
de la autorización o renovación objeto del mismo, se entenderá que dicho acuerdo obliga
al Sindicato y, por ende, a la totalidad de los trabajadores sindicalizados al momento de
hacerse exigible, hayan estado o no sindicalizados al momento de otorgarse el acuerdo,
salvo que en el referido instrumento expresamente se deje establecido que se deberá
recabar el acuerdo de los trabajadores sindicalizados no vigentes al momento de otorgar
el acuerdo, el que se verificará de la misma forma, es decir, a través de la organización
sindical.

Trabajadores no sindicalizados: el acuerdo respecto de los trabajadores no sindicalizados


se deberá recabar individualmente, bastando para entender cumplido este requisito
respecto del total de trabajadores no sindicalizados cuando se acredite documentalmente
el acuerdo de, a lo menos, el 75% de los trabajadores no sindicalizados involucrados en la
jornada. En el documento que se presente deberá describirse expresamente el sistema de
distribución de jornada a solicitar (número de días de trabajo continuos, número de días
de descanso, horarios de entrada y salida; reglas especiales de distribución de descansos
compensatorios, etc.), la faena en la cual se prestarán los servicios, la identificación de los
trabajadores que suscriben (nombre y RUT) y la firma de conformidad.

En ningún caso se ponderarán mayorías o minorías relativas al número de trabajadores


sindicalizados o no sindicalizados para los efectos de verificar el cumplimiento del
requisito en análisis. De esta manera, podrá darse el evento que el sistema se autorice
respecto de los trabajadores sindicalizados (total o parcialmente según la regla
correspondiente) y no respecto de los trabajadores no sindicalizados, o viceversa. En
consecuencia, el acuerdo o desacuerdo de cada estamento (trabajadores sindicalizados y
trabajadores no sindicalizados) sólo será oponible respecto de sí mismos conforme a las
reglas ya analizadas.

b) Inexistencia de organizaciones sindicales:

En caso que no existan organizaciones sindicales a las que se encuentren afiliados


trabajadores que laboran en la faena por la cual se solicita autorización, el acuerdo de los
trabajadores se deberá recabar individualmente, bastando para entender cumplido este
requisito respecto del total de trabajadores no sindicalizados cuando se acredite
documentalmente el acuerdo de, a lo menos, el 75% de los trabajadores no sindicalizados
involucrados en la jornada. En el documento que se presente deberá describirse
expresamente el sistema de distribución de jornada a solicitar (número de días de trabajo
continuos, número de días de descanso, horarios de entrada y salida; reglas especiales de
distribución de descansos compensatorios, etc.), la faena en la cual se prestarán los
servicios, la identificación de los trabajadores que suscriben (nombre y RUT) y la firma de
conformidad.

9. CONTEMPLAR CONDICIONES ADECUADAS DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO: La


empresa deberá acreditar documentalmente lo siguiente:
a) En la faena se cuenta con un programa para la organización, ejecución y control de las
actividades de prevención de riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, el que deberá contener como mínimo:

Identificación y evaluación de los riesgos (físicos, químicos, biológicos y ergonómicos)


existentes en la faena. Medidas preventivas que se adoptarán frente a cada uno de los
riesgos (protecciones colectivas y/o personales, evaluaciones médicas, evaluaciones
ambientales, entre otras). Medidas administrativas (inventario de tareas críticas,
procedimientos de trabajo seguro, etc.). Cronograma de actividades (capacitaciones,
inspecciones planeadas, reuniones, etc.). Responsabilidad de la actividad preventiva en
cada uno de los niveles de la empresa (gerencia, supervisores, trabajadores).
Cumplimiento de normativa y reglamentos relativos a la constitución y funcionamiento de
los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad (cuando corresponde), Departamento de
Prevención de Riesgos (cuando corresponde) y Reglamento Interno.

b) Se informa a los trabajadores sobre los riesgos a los que están expuestos, las medidas
preventivas que se deben adoptar y los métodos de trabajo correcto (derecho a saber).

c) Se cumple con las condiciones sanitarias y ambientales exigidas por el DS N° 594 de


15.09.1999 y sus posteriores modificaciones, del Ministerio de Salud.

En el caso de empresas solicitantes de menos de 100 trabajadores, deberá acreditar

a) Identificación y evaluación de los riesgos en la faena;

b) Medidas preventivas que se adoptarán frente a cada uno de los riesgos;

c) Cumplimiento de los instrumentos de prevención de riesgos que correspondan y,

d) Programa de trabajo de Salud y Seguridad de empresas contratistas y subcontratistas


exigido en el art. 9 del DS Nº 76 de 2006 de MINTRAB; este último sólo si existe Sistema de
Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, por efecto de existir régimen de
subcontratación.

10. REGIMEN DE SUBCONTRATACION: Cuando el solicitante sea una empresa que esté
sujeta al trabajo en régimen de subcontratación como empresa principal, deberá cumplir
las exigencias contenidas en el DS Nº 76 de 2006 del MINTRAB. De esta manera, deberá
acreditarse, si procede, la existencia de:

Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo; Reglamento Especial para


Empresas Contratistas y Subcontratistas; Comité Paritario de Faena; y Departamento de
Prevención de Riesgos de Faena.

b) Criterios específicos para cada tipo de faena

b.1) Para faenas ubicadas fuera de centros urbanos

1. RESPETAR UNA RELACIÓN MÁXIMA ENTRE DÍAS DE TRABAJO Y DESCANSO: La máxima


relación entre días de trabajo entre jornada diurna y días de descanso, será 2:1, es decir
(por cada dos días de trabajo un día de descanso). En el caso del trabajo nocturno y/o
exposición intensa a contaminantes, dicha relación no superará el 1:1, es decir, por cada
jornada de trabajo nocturno habrá, a lo menos, un día de descanso.

Para obtener la relación de días de trabajo y descansos en el ciclo, se divide el número de


días de trabajo por el número de días de descanso. Ejemplo: en una jornada de 7 días de
trabajo, seguidos de 7 días de descanso (7x7), la relación sería de 1 a 1, dado que 7
dividido por 7 es 1.

2. RESPETAR EL MÁXIMO DE DÍAS CONTINUOS DE TRABAJO: El máximo de días continuos


de trabajo será de 20 (veinte) tratándose de faenas transitorias y de 14 (catorce) días si la
faena es de carácter permanente.

Con todo, en los casos en que dadas las especialísimas condiciones geográficas en las que
se desarrolle la faena productiva (lejanía y aislamiento extremo) y que implique la
imposibilidad técnica de ajustar la jornada a los parámetros tratados, podrá autorizarse un
sistema con una cantidad de días continuos mayor al señalado. En este caso, será de
competencia del Jefe(a) Departamento de Inspección autorizar un sistema excepcional de
estas características.

3. FAENAS EN ALTURA: Las solicitudes que involucren faenas situadas a una altura superior
a los 3.000 m.s.n.m., clasificada como Gran Altitud, se sujetarán a criterios adicionales que
permitan atenuar de mejor forma los efectos de la exposición laboral a la altura, los cuales
a continuación se indican:

a) Se debe cumplir, a lo menos, con los límites permisibles establecidos en el art. 66 del DS
Nº 594 del MINSAL y las respectivas correcciones de altura definidas en los artículos 62 y
63 del citado cuerpo legal;

b) Acreditar la existencia de un protocolo de procedimiento de envío de trabajadores


enfermos profesionales y con síntomas que presumiblemente tengan un origen
profesional, al organismo administrador del seguro de la Ley 16.744 correspondiente y de
atención médica en faena para trabajadores afectados por la hipoxia;

c) Incorporar a los respectivos programas de prevención de riesgos, la identificación,


evaluación y medidas preventivas para los riesgos asociados a la hipoxia generada por la
Gran Altitud;

d) Programas de capacitación específica a trabajadores expuestos; y

e) Registro de las atenciones médicas del policlínico, cuando existiere.

Con todo, cuando los campamentos asociados a las faenas ubicadas a Gran Altitud estén
emplazados a más de 3.000 m.s.n.m. se deberá evaluar especialmente las características
de la faena y proceso productivo garantizándose adecuadas condiciones de salud y
seguridad para los trabajadores. En este caso, En este caso, será de competencia del
Jefe(a) del Departamento de Inspección autorizar un sistema excepcional de estas
características.

Todas las faenas ubicadas entre 1.500 y 3.000 m.s.n.m., clasificadas como Mediana
Altitud, deberán acreditar la ejecución de planes de emergencia y de rescate en altura;
tratamiento de los riesgos de la conducción en alta montaña; los riesgos climáticos y las
medidas preventivas asociadas a la hipoxia.

b.2) Para faenas ubicadas dentro de centros urbanos

1. RESPETAR UNA RELACIÓN MÁXIMA ENTRE DÍAS DE TRABAJO Y DESCANSO: la relación


entre días de trabajo y días de descanso, podrá ser de 1:1; 2:1 y hasta un máximo de 3:1.

Para obtener la relación de días de trabajo y descansos en el ciclo, se divide el número de


días de trabajo por el número de días de descanso. Ejemplo; en una jornada de 6 días de
trabajo, seguidos de 2 descanso (6x2), la relación sería de 3 a 1, dado que 6 dividido por 2
es 3.

En una jornada compuesta, esto es, que está conformada por varios subciclos, se deberá
utilizar como parámetro la totalidad de días de trabajo y descanso del ciclo; así: en una
jornada de 6x1; 6x2 y 6x3, la relación sería de 3 a 1, dado que 18 (6+6+6) dividido por 6
(1+2+3) es 3.

2. RESPETAR EL MÁXIMO DE DÍAS CONTINUOS DE TRABAJO: El máximo de días continuos


de trabajo será de 7 (siete).

3. CONTEMPLAR UN DESCANSO ANUAL ADICIONAL: Los trabajadores afectos al sistema


excepcional de jornadas y descansos por el cual se solicita autorización, gozarán de un
descanso anual adicional de, a lo menos, 6 días. Este descanso anual adicional podrá, por
acuerdo de las partes, distribuirse durante el respectivo período anual, de forma tal que se
otorgue la totalidad de los días de descanso adicional junto con el período de vacaciones o
parcialmente durante dicho período. Con todo, este descanso anual adicional, por acuerdo
de las partes, podrá ser compensado en dinero, en cuyo evento la remuneración no podrá
ser inferior a la prevista en el artículo 32 del Código del Trabajo.

No obstante lo anterior, no será obligatorio el descanso anual adicional, en la medida que


el sistema excepcional contemple un promedio anual de, a lo menos, dos domingos libres
en el mes. Así, los ciclos que tienen una relación de 1:1, es decir, a modo de ejemplo, 4x4,
5x5, 6x6, 7x7, no estarían obligados a otorgar el descanso anual adicional.

Según el inciso final del citado Art. 38, la vigencia de la resolución sobre distribución
excepcional de la jornada de trabajo y descansos sólo se extenderá por el plazo de 4 años
y el Director del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su
otorgamiento se mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución
no podrá exceder el plazo de ejecución de dichas obras o faenas, con un máximo de 4
años.

Entidades que podrían solicitar la aplicación de este sistema excepcional

Si bien el inciso final del Art. 38 no señala las actividades o empresas que estarían en
condiciones de solicitar esta autorización a la Dirección del Trabajo, podemos mencionar
las siguientes:

– Empresas que se dedican a actividades o faenas pesqueras, agrícolas o forestales.

– Empresas de extracción de minerales en yacimientos de difícil comunicación vial.

– Establecimientos hospitalarios, clínicas o centros médicos que requieren de turnos


especiales.

– Empresas constructoras de obras civiles o de ingeniería y montajes industriales que


desarrollan sus actividades en lugares apartados de las ciudades.

– Otras empresas que realizan actividades similares o relacionadas con las indicadas
procedentemente.

La vigencia de la resolución será por el plazo de cuatro años. No obstante, el Director del
Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento
se mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá
exceder el plazo de ejecución de las mismas, con un máximo de cuatro años.
JORNADA BISEMANAL, ART 39 CT

En conformidad al Art. 39 del Código, cuando la prestación de servicios deba efectuarse en


lugares apartados de centros urbanos, las partes pueden pactar jornadas ordinarias de
trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deben otorgarse
los días de descanso compensatorio de los días domingos o festivos que hayan tenido
lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno.

De esta forma, si en dicho período ininterrumpido de trabajo hubo 2 días domingo y 1


festivo; el empleador debe otorgar 4 días de descanso.

La prestación de servicios en lugares alejados de los centros urbanos difiere de aquella


que tiene lugar en las ciudades y centros poblados, en los cuales no es posible atender con
la rigurosidad que la ley lo dispone, el cumplimiento de una jornada laboral en 6 días
continuos para descansar al 7°; de ahí que el legislador teniendo en consideración que hay
de por medio una realidad que requiere de un tratamiento distinto, dispuso como una
medida factible, en el interés de ciertas actividades -especialmente mineras o agrícolas-,
que las partes puedan pactar jornadas de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas.

La jornada bisemanal , según lo ha precisado la Dirección del Trabajo comprende sólo


hasta 12 días de labor efectiva y no de 14 días como en un principio se supuso.

En cuanto a la jornada ordinaria máxima que es posible laborar en un sistema bisemanal,


la jurisprudencia administrativa, ha precisado que éste es de 90 horas semanales en un
período de 12 días, constituyendo de este modo jornada extraordinaria el tiempo que
exceda de dicho máximo o el convenido por las partes, si este último fuera inferior.

Este máximo ordinario de 90 horas puede ser distribuido en 10, 11 ó 12 días.

Respecto al significado del término “lugares apartados de centros urbanos”, la doctrina de


la Dirección del Trabajo, manifestada anteriormente en dictamen Ordinario Nº 691/22, de
24.01.96, ha señalado que son “aquellos retirados, distantes o remotos respecto de una
ciudad”. Para estos efectos no cualquier centro poblado podría servir de punto referencial
para establecer la lejanía o distancia de la obra o faena, para hacer factible la aplicación de
la norma en análisis, sino sólo cuando dicho centro de población reúne las características
del concepto de ciudad en su sentido natural y obvio, como básicamente, un conjunto de
edificios y calles dotadas de una población densa y numerosa.

Sin embargo en la actualidad el criterio es distinto.

Dictámenes relacionados

Concepto de lugar apartado de centro urbano.

Dictamen Ordinario Nº 5547/263, de fecha 26.12.2003

Dirección del Trabajo

Sólo se encuentran en la situación del artículo 39 del Código del Trabajo, que permite el
pacto de la denominada jornada bisemanal, aquellos trabajadores que hagan uso de su
descanso entre jornadas diarias de trabajo en el lugar de trabajo, en cuanto existe, en
dicho caso, el impedimento de distancia geográfica exigido por la ley.

Reconsiderase la jurisprudencia contenida en el Ord. Nº 691/22, del 24.01.96 y cualquier


otro incompatible con la contenida en el presente dictamen.
Razones del cambio de criterio:

En primer lugar, una razón de texto, ya que el artículo 39 del Código del Trabajo que
establece el régimen de jornada de trabajo bisemanal corresponde a las normas del
Párrafo 4 del Libro I, referido al descanso semanal, lo que da a entender claramente que
este tipo de jornada no es una forma normal de distribución, sino una modalidad
excepcional establecida, precisamente, en razón de la imposibilidad de hacer uso normal y
razonable de los descansos, de ahí su ubicación en las normas que regulan, precisamente,
los descansos laborales.

La expresión “apartado de centro urbano” revela un denotación precisa: el legislador no


exige mera lejanía, sino que dicha distancia entre residencia habitual y lugar de trabajo
debe ser tan relevante, que sea imposible, de modo normal y razonable, hacer uso del
sistema común y ordinario de distribución de la jornada de trabajo. De este modo, la
lejanía exigida en la ley, por su carácter relevante y su especial intensidad, cuestión que
justifica esta forma excepcional de jornada, tiene un evidente carácter permanente,
siendo exigible tanto para el descanso semanal como para el descanso entre jornadas
diarias.

En segundo lugar, la finalidad evidente seguida por el legislador, que corresponde a la


posibilidad de permitir a las partes eludir las reglas comunes de distribución de la jornada
ordinaria, atendido la imposibilidad razonable de que los trabajadores se trasladen a sus
lugares de residencia, ya sea diaria o semanalmente, a objeto de utilizar los descansos
laborales correspondientes, lo que debe expresarse necesariamente en que dichos
trabajadores pernocten en el lugar de prestación de servicios.

Es obvio, y atiende a una consideración básica de racionalidad del legislador, el hecho de


que si la ley estima que la lejanía de centro urbano permite una jornada bisemanal, en
razón de que no puede utilizarse razonablemente el derecho a descanso semanal por
razones de distancia geográfica, es evidente que la misma razón opera, aún con mayor
intensidad, para el uso del descanso entre jornadas diarias de trabajo.

De esta manera, tanto en el caso del descanso semanal como en el del descanso entre
jornadas diarias, por tratarse de situaciones en lo referido a su naturaleza de descanso
laboral, deben estar sometidas a la misma exigencia normativa, esto es, que para utilizar el
sistema excepcional de jornada de trabajo bisemanal, por razones de distancia geográfica,
el trabajador no debe estar en condiciones de trasladarse a su lugar de residencia
diariamente, debiendo pernoctar en el lugar de trabajo.

En consecuencia, de las consideraciones de hecho y de derecho recién transcritas, cabe


señalar que sólo se encuentran en la situación del artículo 39 del Código del Trabajo, que
permite el pacto de la denominada jornada bisemanal, aquellos trabajadores que utilicen
su descanso entre jornadas diarias de trabajo en el lugar de trabajo, en cuanto existe, en
dicho caso, el impedimento de distancia geográfica exigido por la ley.
SISTEMAS DE CONTROL DE ASISTENCIA, ART 33 CT

Sistemas de control de asistencia, determinación de las horas ordinarias o extraordinarias


de trabajo y conteo semanal

El CT regula en su artículo 33 dos sistemas para controlar la asistencia y determinar las


horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias:

• Libro de asistencia del personal. • Reloj control con tarjetas de registro. Con todo, la
Dirección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, podrá establecer y regular, mediante
resolución fundada, sistemas especiales de control de las horas de trabajo y de la
determinación de las remuneraciones correspondientes al servicio prestado, cuando
concurran algunas de las siguientes circunstancias:

• No sea posible aplicar los mecanismos tradicionales, esto es, el libro de asistencia del
personal o el reloj control con tarjetas de registro. • El empleo de los métodos
tradicionales importe una difícil fiscalización, es decir, se dificulte la supervigilancia del
cumplimiento de las disposiciones sobre jornada ordinaria y extraordinaria por parte de
los fiscalizadores de la Dirección del Trabajo. Respecto a estos sistemas especiales de
control de horas de trabajo, la Dirección del Trabajo ha precisado en el dictamen Nº
696/27, de 24.01.96, cuáles deben ser los requisitos mínimos que deben cumplir para ser
aceptados como válidos para controlar las horas de trabajo y asistencia del personal:

“Con el objeto de armonizar los objetivos de modernidad y eficiencia, se ha estimado


necesario fijar las características o modalidades básicas que debe reunir un sistema de
tipo electrónico computacional, para que esta Dirección considere que el mismo
constituye un sistema válido de control de asistencia y determinación de las horas de
trabajo de acuerdo a la normativa laboral vigente.

Tales características son las siguientes:

a) El sistema deberá permitir, mediante un dispositivo electrónico con reloj incorporado,


el registro automático de la identidad del trabajador, la fecha, hora y minutos en que inicia
y termina la jornada de trabajo al deslizar por los lectores del reloj una tarjeta personal de
identificación provista de banda magnética.

b) En caso que el número de tarjeta del trabajador sea distinto a su RUT, dicho número
debe mantenerse permanentemente, mientras dure la relación laboral, encontrarse
grabado en la banda magnética de la misma e impreso en su parte anterior.

c) En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 20 del Reglamento Nº 969, de 1933,


vigente a la fecha, el sistema debe entregar reportes semanales que contengan la suma
total de las horas trabajadas por cada dependiente, quien los firmará en señal de
aceptación.

d) Asimismo, el sistema computacional de control de asistencia debe también posibilitar la


entrega diaria al trabajador del estado de su asistencia registrada electrónicamente por el
reloj incorporado al dispositivo, para lo cual debe contar con una impresora u otro
elemento asociado en éste que permita la emisión automática de un comprobante
impreso de forma que el trabajador tenga un respaldo diario, físico y tangible de su
asistencia, cumpliéndose así el objetivo que tuvo en vista el legislador al establecer los
sistemas tradicionales de registro de asistencia.

e) El reloj incorporado al dispositivo electrónico deberá estar dotado de: 1) memoria


interna que permita guardar la fecha y hora en que cada tarjeta ha sido leída, con una
capacidad de, a lo menos, 4 eventos por cada trabajador; 2) batería para operación en
caso de corte de energía eléctrica, con autonomía de 24 horas; 3) batería para
almacenamiento de parámetros de configuración, con autonomía de doce meses; 4)
dispositivos para definir si se inicia o termina la jornada de trabajo y 5) puerta de
impresora para emitir los comprobantes de los eventos registrados.

f) El software que se instale en el computador, que permita tanto el traspaso de la


información registrada como el procesamiento de la misma, deberá ser un sistema
cerrado de base de datos, debidamente certificado, en términos que asegure la
inviolabilidad de los datos y

g) La certificación de que el software utilizado está constituido por un sistema cerrado de


datos debe ser otorgada por un organismo público competente o privado que garantice
que el mismo cumple con dichas características técnica”.

En el mismo sentido, y en referencia a sistemas computacionales de control de asistencia


que emplean tecnologías aún más avanzadas –particularmente aquellos de identificación
biométrica de la huella dactilar– la Dirección del Trabajo, en dictamen Nº 3.478/0109, de
27.08.03, ha señalado:

“Es dable concluir que el sistema propuesto presenta, en la práctica, las mismas
características de un reloj control, razón por la cual debe entenderse comprendido dentro
de una de las dos formas de registro expresamente permitidas por la ley para controlar la
asistencia y determinar las horas de trabajo, tanto ordinarias como extraordinarias.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones expuestas, cumplo con informar


que el sistema computacional de control biométrico de registro de asistencia de personal
por impresión dactilar propuesto por la empresa NEC

CHILE S.A., constituye, en la práctica, un reloj control en los términos a que alude el inciso
1º del artículo 33 del Código del Trabajo y puede ser implementado siempre que se ajuste
a las exigencias contenidas en el artículo 20 del reglamento 969, de 1933 y a lo dispuesto
por el Ord. Nº 696/27, de 24.01.96".

Ahora, en materia determinación y conteo de las horas de trabajo extraordinarias, el art.


20 del Reglamento Nº 969, de 24.01.1934, vigente en materia de registro de control de
asistencia, dispone que:

“Con el fin de establecer el número de horas extraordinarias, el empleador colocará


diariamente formularios o libros de asistencia que los empleados firmarán a las horas
precisas de llegada y salida, y también en los casos de ausencia por asuntos ajenos al
servicio.

Al fin de cada semana el empleador sumará el total de horas trabajadas por cada
empleado y este firmará en el mismo formulario o libro en señal de aceptación.

Estos libros o formularios serán exhibidos a los Inspectores del Trabajo cada vez que éstos
lo requieran y estos funcionarios denunciarán al empleador cuando los libros o
formularios no estén al día o tengan firmas anticipadas”.

En virtud de lo dispuesto en este precepto –cuya vigencia ha sido invariablemente


sostenida por la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo, contenida, principalmente, en
dictamen Nº 535/28, de 04.02.97– el empleador se encuentra obligado a efectuar un
conteo o sumatoria de la cantidad total de horas trabajadas en la semana por cada
dependiente, determinadas conforme al sistema de control respectivo, las que deberán
ser comparadas con la jornada de trabajo pactada en el contrato. De existir algún exceso,
todas aquellas horas que sobrepasen la jornada ordinaria semanal serán consideradas
horas extraordinarias.

LOS DESCANSOS.

Todo tipo de trabajo produce un desgaste fisiológico que puede traducirse en un


agotamiento físico e intelectual del trabajador.

El Código contempla las siguientes interrupciones o descansos que deben concederse a los
trabajadores:

- Descanso dentro de la jornada diaria de trabajo

- entre jornadas diarias

- en días festivos

- al término de la semana

- al cumplir más de un año de servicios.

La concesión de descansos que contribuyan a la recuperación física e intelectual del


trabajador ha sido considerada necesaria y obligatoria por lo establecido en los Arts. 28,
34, 35, 36 y 67 del Código, los que regulan la colación, los descansos en domingos y
festivos y el feriado anual.

1. DESCANSO DENTRO DE LA JORNADA DE TRABAJO

El inciso 1º del Art. 34 del Código se refiere a la división de la jornada en dos partes
dejando, a lo menos, media hora para colación, tiempo que no se considera trabajado
para calcular la duración de la jornada diaria que no puede exceder de 10 horas, en
conformidad al inciso 2º del Art. 28 del Código.

Trabajos de proceso continuo.

Pueden exceptuarse de la división de la jornada diaria de trabajo en dos partes los trabajos
de proceso continuo, en conformidad a lo establecido en el inciso 2º del Art. 34 del
Código. Esta disposición no define lo que es trabajo continuo, de manera que debe
entenderse que cumplen tal condición aquellas labores que dentro de la modalidad de la
respectiva producción o servicio de la empresa no pueden discontinuarse o interrumpirse.

La misma disposición agrega que, en caso de duda de si una determinada labor constituye
o no un trabajo de proceso continuo sujeta a la excepción de descanso para colación,
corresponde decidir a la Dirección del Trabajo, de cuya resolución puede reclamarse ante
los Tribunales de Justicia dentro de los 30 días siguientes a su notificación.

Dictamen relacionado

Interrupción o tiempo para colación o descanso dentro de la jornada, no puede


prolongarse más allá del tiempo necesario para el consumo de la colación; en caso de
duda será calificada por el Inspector del Trabajo respectivo. ORDINARIO Nº 2947/111,DE
17.05.1996, Dirección del Trabajo

(Reconsidera ORDINARIOS Nº 6077/275, DE 21.10.1992 y Nº 4185/93, DE 15.06.1990)


El tenor literal del artículo 34 deja de manifiesto que el objetivo primordial que el
legislador asignó al descanso dentro de la jornada fue el consumo de una "colación".

Si bien es cierto, la ley fijó expresamente sólo la duración mínima del descanso dentro de
la jornada, no lo es menos que también fijó implícitamente un criterio para determinar los
límites de su extensión, que se encuentra en la finalidad y naturaleza misma de este
descanso.

Es forzoso concluir que el beneficio de que se trata tiene también un límite máximo
determinado por la finalidad prevista por el legislador, de forma tal que no puede
extenderse más allá del tiempo necesario para ingerir la alimentación, el que podrá ser
superior a la media hora mínima que señala la ley, según lo ameriten las circunstancias de
hecho que concurran en cada caso particular, las que, en caso de duda, deberán ser
calificadas por el respectivo Inspector del Trabajo.

Ello significa que el empleador no podrá, sin vulnerar la norma en comento, disponer un
descanso diario que se prologue por sobre lo razonable debido a circunstancias ajenas al
consumo de una colación, como serían, por ejemplo, la mayor o menor afluencia de
público en determinadas horas en el caso de un establecimiento comercial.

Es posible afirmar que el objetivo que se ha propuesto la ley al implantar un descanso


dentro de la jornada, no ha sido otro que conceder al trabajador el tiempo necesario para
ingerir una colación, entendida ésta como una comida ligera, que le permita reponer las
fuerzas gastadas en la primera parte de su jornada, para posteriormente continuar
laborando.

Ninguna interpretación o aplicación que se haga de la norma en comento podrá, sin


desvirtuar el propósito legislativo, permitir una prolongación del descanso de que se trata
que implique dividir la jornada del dependiente en un lapso que exceda el tiempo
razonable que puede ocuparse en el consumo de una colación.

Reconsidérase el Dictamen 6077/275, de 21.10.92 y cualquier otro que contenga una


doctrina contraria a la que se expone en el cuerpo del presente informe.

2. DESCANSO ENTRE JORNADAS DIARIAS

El inciso 2º del Art. 28 del Código, al fijar la duración máxima de la jornada diaria de
trabajo en 10 horas, ha pretendido que el trabajador disponga de un número
ininterrumpido de horas libres a fin de descansar y reponerse del desgaste físico y psíquico
causado por el servicio prestado al empleador.

Este, a juicio de la Dirección del Trabajo expresado en Dictamen 6.547, de 22.09.86, cuyo
extracto se inserta en este capítulo, no puede interrumpir el descanso diario a que tiene
derecho el trabajador después de cumplida su jornada diaria porque no hay disposición
legal alguna que le permita hacerlo, aun por circunstancias de emergencia.

Distinta es la situación que plantea el Art. 29 del citado Código que se refiere a la
extensión obligatoria de la jornada ordinaria para evitar perjuicios en la marcha normal del
establecimiento o faena.

Dictamen relacionado

La empresa de Ferrocarriles no puede llamar a un trabajador a laborar turnos de


emergencia si éste se encuentra haciendo uso de su descanso diario. ORDINARIO 519/25,
de 25.01.95
La Empresa de Ferrocarriles no se encuentra facultada para obligar a un trabajador a
concurrir a laborar en razón de una emergencia si se halla cumpliendo su período de
descanso entre el término de una jornada y el inicio de la siguiente.

3. DESCANSO SEMANAL

El Art. 35 del Código dispone que los días domingos y aquellos que la ley declare festivos
son de descanso, salvo las actividades autorizadas legalmente para trabajar en esos días
en conformidad a los Arts. 38 y 39 del mismo cuerpo legal.

Días festivos o feriados declarados por ley

Las fechas que se indican a continuación han sido declaradas festivos por las disposiciones
legales que se señalan en cada caso:

– 1º de enero: Ley 2.977, de 28.01.15, modificada por la ley 4.127, de 26.06.27.

– Viernes y sábados de Semana Santa: Ley 2.977, de 28.01.15, modificada por la ley 4.127,
de 24.06.27.

– 1º de mayo: Código del Trabajo, Art. 35, inciso 2º.

– 21 de mayo: Ley 2.977, de 28.01.15.

– Día correspondiente a la fiesta de Corpus Christi de cada año: Ley 18.607, de 14.04.87, que
fue trasladado al día lunes respectivo por el Art. único de la ley 19.668, de 10.03.2000.

– Día de San Pedro y San Pablo: Ley 18.432, de 17.09.85, que fue trasladado al día lunes
respectivo por el Art. único de la ley 19.668, de 10.03.2000.

– 15 de agosto: Ley 2.977, de 28.01.15.

– 18 y 19 de septiembre: Ley 2.977, de 28.01.15.

– Día de la Raza "Día del Descubrimiento de dos Mundos": D.L. 687, de 10.10.74, que fue
trasladado al día lunes respectivo por el Art. único de la ley 19.668, de 10.03.2000.

– 1º de noviembre: Ley 2.977, de 28.01.15.

– 8 y 25 de diciembre: Ley 2.977, de 28.01.15.

– Día que se fije para la realización de las elecciones de Presidente de la República y


Parlamentarios y plebiscitos: Ley 18.700, de 06.05.88, Art. 169.

– Todos los domingos del año: Ley 2.977, de 28.01.15, y

– Día para proceder al levantamiento de los censos oficiales que será determinado por
Resolución del Instituto Nacional de Estadísticas: Ley 17.374, Art. 43, de acuerdo a la
modificación introducida por el Art. 1º de la Ley 19.790, de 01.02.2002.

Dictamen relacionado

No procede que trabajador se presente a laborar en aquellos días en que le corresponde


descanso semanal. ORDINARIO Nº 4553/110, DE 23.06.1988 Dirección del Trabajo

El trabajador no se encuentra en obligación de asistir a sus labores en aquellos días en que


le corresponde su descanso semanal, no pudiendo considerarse como inasistencia su
negativa a concurrir.
Improcedencia de laborar horas extraordinarias los días de descanso. ORDINARIO Nº
8222/402, DE 26.11.1986 Dirección del Trabajo.

Es improcedente laborar horas extraordinarias los domingos y festivos, en el caso de los


trabajadores sujetos a régimen de descanso dominical y de días festivos, y los días de
descanso compensatorio, en el caso de los trabajadores exceptuados de dicho descanso.

4. TRABAJADORES QUE SE DESEMPEÑAN EN EMPRESAS EXCEPTUADAS DEL DESCANSO


EN DOMINGOS Y FESTIVOS

La mayor parte de los trabajadores se rige por los Arts. 35 y 37 del Código que establecen
la obligación de conceder descanso a los trabajadores durante los días domingo y aquellos
que la ley declare festivos y de excluir dichos días de la jornada ordinaria de trabajo.

El Art. 38 del Código exceptúa a ciertos empleadores de la obligación de otorgar descanso


en días domingos y festivos, pero los obliga a compensar con los descansos
correspondientes en otros días de la semana.

Dispone este inciso que las empresas exceptuadas del descanso dominical y en días
festivos podrán considerar como días de trabajo, dichos días domingo y festivos, pero,
agrega que las horas que se trabajen en los referidos días no se tendrán por
extraordinarias, salvo que sumadas al resto de la jornada indicaren un exceso del máximo
legal permitido.

Se exceptúan del descanso en días domingo y festivos los trabajadores que se


desempeñen en las siguientes actividades:

1. Faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito,
siempre que la reparación sea impostergable.

2. Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus


procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para
evitar notables perjuicios al interés público o de la industria.

3. Obras o labores que por su naturaleza no pueden ejecutarse sino en estaciones o


períodos determinados.

4. Trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa.

5. A bordo de naves.

6. Faenas Portuarias, y

7. Establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público,


respecto de los trabajadores que realizan dicha atención y según las modalidades del
establecimiento respectivo.

Estas empresas exceptuadas del descanso en domingos y festivos pueden distribuir la


jornada normal de trabajo de manera que incluya los días domingo y festivos.

Las horas trabajadas en domingo o festivo serán consideradas como dentro de la jornada
ordinaria y sólo se pagarán como extraordinarias cuando excedan de la jornada ordinaria
semanal.

Compensación de descansos por domingos y festivos trabajados


El mismo Art. 38, en su inciso 3º, dispone que las empresas exceptuadas del descanso
dominical deben otorgar un día de descanso a la semana en compensación del trabajo
desarrollado en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron
prestar servicios.

Cuando se trata de los casos enumerados en los Nºs. 2 y 7 de dicho Art. 38, al menos dos
de los días de descanso en el respectivo mes calendario deben necesariamente
otorgarse en día domingo.

Estos casos son los siguientes:

– Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus


procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para
evitar notables perjuicios al interés público o de la industria;

– Establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público,


respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del
establecimiento respectivo.

Esta norma no es aplicable a los trabajadores que se contratan por un plazo de 30 días o
menos y a aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a 20 horas semanales o se
contraten exclusivamente para trabajar días sábados, domingos o festivos.

Compensación en caso de presentarse más de un día de descanso semanal

De acuerdo con el inciso 5º del citado Art. 38, cuando se acumule más de un día de
descanso en la semana, las partes pueden acordar una especial forma de distribución o de
remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal.

En este último caso, si las partes acuerdan reemplazar el descanso por trabajo, la
remuneración debe pagarse como mínimo con el recargo del 50% establecido para la
liquidación y pago de las horas extraordinarias.

Esta situación se presenta cuando los trabajadores exceptuados del descanso dominical
convienen en tomarse sólo un día de descanso a la semana y trabajar el o los festivos que
existan en la misma semana, permitiendo que se compense el descanso por trabajo
remunerado como hora extraordinaria.

Dictámenes relacionados

El derecho a gozar de un día completo en compensación al trabajo en días domingo y


festivos se adquiere sin importar el número de horas laboradas. ORDINARIO Nº
3784/050, DE 01.06.1989 Dirección del Trabajo

El derecho a gozar de un día completo de descanso en compensación de las labores


realizadas en día domingo, y a otro día completo por los servicios prestados durante un
día festivo, se genera por el solo hecho de haber laborado en tales días, sin importar el
número total de horas laboradas en dichos días.

FERIADO ANUAL.

Los Arts. 67 y siguientes del Código se refieren al descanso o feriado anual de los
trabajadores y dichas disposiciones se analizan en el capítulo sobre feriado anual,
agregándose la jurisprudencia que se ha estimado pertinente seleccionar y extractar en el
Separador Nº 12.

Las normas sobre el feriado anual de los trabajadores están contenidas en los Arts. 66 al
76 del Código y ellas se refieren a las diversas formas de feriado, a las fracciones,
acumulaciones y compensaciones permitidas y a las remuneraciones que corresponde
pagar a los dependientes durante el uso de este beneficio.

CONCEPTO Y TIPOS DE FERIADO

El feriado anual o vacaciones pagadas es el derecho del trabajador con más de un año de
servicios a hacer uso de un descanso anual de 15 días hábiles, con remuneración íntegra,
que se otorga de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley.

Este concepto corresponde al denominado "feriado común u ordinario", pero existen


otros tres tipos conocidos como "feriado progresivo", "feriado proporcional" y "feriado
colectivo", los que analizaremos separadamente.

EPOCA EN QUE SE CONCEDE

El Art. 67 del Código dispone que el feriado debe concederse de preferencia en primavera
o verano, considerándose las necesidades del servicio y de acuerdo con las formalidades
que establezca el reglamento.

Dicho reglamento está contenido en el DS 969, del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social, de 18.12.33, el que debe considerarse vigente.

PROHIBICION DE COMPENSAR EN DINERO

El inciso 1º del Art. 73, del Código prohíbe compensar en dinero el feriado anual y el inciso
2º establece que sólo si el trabajador, teniendo los requisitos necesarios para hacer uso
del feriado, deja de pertenecer por cualquiera circunstancia a la empresa, el empleador
deberá compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habría correspondido.

DERECHO DEL TRABAJADOR A FIJAR LA FECHA

El Art. 43 del citado DS 969 dispone que el trabajador debe solicitar por escrito el beneficio
del feriado, en duplicado, y con una anticipación mínima de 30 días a la fecha en que
desea hacerlo efectivo. Por su parte, el empleador debe dar respuesta escrita sobre la
fecha en que concederá el feriado, dejando constancia de ella en el duplicado de la
solicitud.

En conformidad a lo establecido tanto en el inciso 2º del Art. 67 del Código como en el


Dictamen 3.731, de la Dirección del Trabajo, de 20.05.88, el empleador no puede alterar la
fecha solicitada oportunamente por el trabajador, sino cuando existan necesidades del
servicio reguladas por el citado DS 969.

FORMA DE CONTAR LOS DIAS FERIADOS

El Art. 35 del Código dispone que los días domingo y festivos serán de descanso y el Art. 69
establece que para los efectos del feriado, el sábado se considerará siempre inhábil.

Por ejemplo: Si un trabajador empieza su feriado de 15 días hábiles un día lunes 1º de un


mes en que no existan días festivos, deberá reintegrarse a su trabajo el lunes 22 del
mismo mes. Si en ese mes el día jueves 18 hubiere sido festivo, deberá reintegrarse a su
trabajo, el martes 23 del mismo mes.
CONTINUIDAD DEL FERIADO ANUAL

El Art. 70 del Código establece que el feriado debe ser continuo, pero el exceso sobre 10
días hábiles puede fraccionarse de común acuerdo entre trabajador y el empleador.

El hecho de hacer uso del feriado en dos partes permite obtener beneficios recíprocos al
trabajador y empleador.

Por necesidades del servicio puede ser más conveniente para la empresa que sus
dependientes no se ausenten por todo el tiempo de duración del feriado y para el
trabajador puede ser preferible tener oportunidad de tomar descanso en dos épocas del
año. En este caso no se permite la compensación en dinero, de manera que se produciría
una infracción a la ley, tanto de parte del trabajador como del empleador, si no se hace o
no se permite el uso efectivo del derecho a feriado anual.
FRACCIONES Y ACUMULACIONES

Las partes también pueden acordar la acumulación del feriado, pero sólo hasta dos
períodos consecutivos. La jurisprudencia administrativa estima que el hecho de permitirse
juntar 30 días hábiles de vacaciones no significa la autorización para compensar en dinero
el total de los dos períodos acumulados, porque el descanso es de 15 días irrenunciables y
acumular dos períodos sólo representa la unión de dos períodos irrenunciables.

En conformidad al inciso final del Art. 70, el empleador cuyo trabajador tenga acumulados
dos períodos consecutivos, debe en todo caso otorgar al menos el primero de éstos, antes
de completar el año que le da derecho a un nuevo período.

PROHIBICION DE COMPENSACION EN DINERO

La compensación sólo es permitida respecto del feriado progresivo y proporcional y


cuando se han acumulado períodos de feriado anual del trabajador que se retira de la
empresa.

REMUNERACION DEL TRABAJADOR DURANTE EL FERIADO ANUAL

El Art. 71 del Código se refiere a las remuneraciones que debe percibir el trabajador
durante el feriado, distinguiendo la situación de los trabajadores con remuneración fija y
la de los con remuneración variable.

Remuneración fija

La remuneración íntegra para efectos del feriado estará constituida por el sueldo y debe
entenderse que se refiere a todo estipendio fijo y en dinero que perciba el trabajador, en
forma regular, como retribución a la prestación de sus servicios, incluyendo las especies
avaluables en dinero y con exclusión de las horas extraordinarias y de las asignaciones que
no constituyen remuneración, como las de colación, movilización y los viáticos.

Remuneración variable

En el caso de los trabajadores, con remuneración variable, la remuneración íntegra


corresponde al promedio de lo ganado en los tres últimos meses trabajados.

En el concepto de remuneraciones variables se incluyen las comisiones, las primas y todos


aquellos estipendios que se hayan estipulado en el contrato de trabajo en forma tal "que
impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y
otro mes" y se excluyen las horas extraordinarias y las asignaciones que no constituyen
remuneración, como las de colación y movilización y los viáticos.
OTRAS REMUNERACIONES QUE SE PAGAN DURANTE EL FERIADO

En conformidad al inciso final del Art. 71 del Código, durante el feriado debe pagarse
también toda remuneración o beneficio que corresponda pagar en ese período y que no
haya sido considerado para el cálculo de la remuneración íntegra. En estos casos deben
comprenderse, por ejemplo, la asignación de movilización o colación que en el contrato de
trabajo no se haya estipulado que sólo se pagarán por días efectivamente trabajados o
bonos de antigüedad o de escolaridad.

REAJUSTE DE REMUNERACIONES DURANTE EL FERIADO ANUAL

De acuerdo con el Art. 72 del Código, si durante el feriado se produce un reajuste legal,
convencional o voluntario de remuneraciones, éste debe aplicarse también a la
remuneración íntegra que corresponde pagar al trabajador que se encuentra haciendo uso
del feriado legal, a partir de la fecha de entrada en vigencia del reajuste, lo cual significa
que el trabajador va a recibir la remuneración en la forma y porcentaje resuelto por el
empleador o establecidos en la ley o en la estipulación contractual.

En el caso de las remuneraciones variables, si durante el feriado se produce un reajuste,


éste también beneficiaría al trabajador. Aun cuando el inciso 2º del Art. 71 del Código
establece que la remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en los últimos 3
meses trabajados, debe tenerse presente el Dictamen 4.438, de la Dirección del Trabajo,
de 06.09.84, que expresa que los trabajadores afectos a un sistema de remuneraciones
variables tienen derecho a percibir la remuneración correspondiente al feriado
debidamente incrementado, si durante el período de descanso se produce un reajuste
legal, convencional o voluntario.

Como el citado Dictamen no señala cómo se aplica el reajuste, debemos suponer que una
vez obtenido el promedio de los últimos 3 meses y luego de determinar la cantidad que
corresponde pagar por los 15 o más días de feriado, el reajuste deberá aplicarse sobre
esta última cantidad.

TRABAJADORES SIN DERECHO A FERIADO ANUAL

El Art. 74 del Código se refiere a los trabajadores sin derecho a feriado, que pertenecen a
empresas que dejan de funcionar, durante ciertos períodos del año, por la naturaleza de
las actividades que desarrollan.

Para que tenga validez este sistema excepcional de feriado la ley exige dos condiciones:

– Que el tiempo de la interrupción no sea inferior al feriado que corresponda a cada


trabajador de acuerdo con lo establecido en la ley, y

– Que durante dicho período de interrupción el trabajador haya disfrutado normalmente de


la remuneración establecida en el contrato.

En este caso se encuentran las empresas que por desarrollar trabajos de temporada,
interrumpen sus actividades durante ciertas épocas del año y los establecimientos
privados de educación básica, media y superior.

Cabe señalar que el personal que trabaja en las empresas que cumplen las condiciones
señaladas en el citado Art. 74, realmente tiene derecho a feriado en forma especial y
distinta pero no está facultado para solicitarlo en los períodos de primavera o verano
como lo establece el inciso 2º del Art. 67 del Código. Su derecho a feriado debe ser
reemplazarlo por el descanso que le corresponde tomar durante el período en que la
empresa deja de funcionar por un lapso igual o superior a 15 días hábiles. Si la suspensión
de actividades es inferior a dicho lapso el personal tiene derecho al feriado por los días
hábiles que le falten para completarlo.

FERIADO PROGRESIVO

CONCEPTO

Feriado progresivo es el aumento de un día de vacaciones por cada tres nuevos años
trabajados, al cual tiene derecho el trabajador con diez años al servicio del mismo
empleador, o más empleadores con tope de 10 años, sean o no continuos.

En otras palabras, cuando el trabajador cumple 13 años tiene derecho a 15 días hábiles de
vacaciones por feriado anual, más 1 día de feriado progresivo y cuando entere 16 años, 15
días de feriado anual y 2 de feriado progresivo y así, sucesivamente aumenta un día por
cada tres años más de servicios prestados como trabajador dependiente.

COMPENSACION DEL FERIADO PROGRESIVO. PAGO DE REMUNERACION

La norma está establecida en el Art. 68 del Código, el que dispone que el exceso o los días
adicionales que corresponden por feriado progresivo es susceptible de negociación
individual o colectiva.

En otras palabras, puede compensarse en dinero parte o todo lo que corresponda por
sobre los 15 días básicos de feriado anual. Así un trabajador con 25 años de servicios que
tiene derecho a 5 días adicionales de feriado progresivo puede solicitar que se le
compense en dinero el feriado progresivo correspondiente y hacer uso obligatoriamente
de 15 días de feriado anual.

Lo que el empleador pague por compensación de feriado progresivo constituye


remuneración y, por lo tanto, sujeto a los respectivos impuestos y cotizaciones
previsionales, puesto que en conformidad a lo establecido en los incisos 2º y 3º del Art. 73
del Código, sólo constituye indemnización la que el empleador pague por concepto de
vacaciones del trabajador que por cualquier circunstancia deja de pertenecer a la
empresa.

AÑOS DE SERVICIOS PRESTADOS A OTROS EMPLEADORES

Antes de la aprobación de la ley 19.250, vigente desde el 01.11.93, el Código exigía 10


años de servicios trabajados para el mismo empleador. A partir de dicha fecha se modificó
el Art. 68 permitiendo que los trabajadores puedan hacer valer hasta 10 años de servicio
trabajados con otros empleadores. Algunos ejemplos servirán para ilustrar la aplicación de
la nueva disposición laboral que se comenta:

– Si el trabajador de la actual empresa tiene 3 años de servicios y acredita 10 años


trabajados para otro empleador, al momento de tomar sus vacaciones tendrá derecho a
15 días hábiles más 1 día feriado progresivo.

– Si el trabajador de la actual empresa tiene 6 años de servicios y acredita 10 años


trabajados para otro empleador, al momento de tomar sus vacaciones tendrá derecho a
15 días hábiles más 2 días de feriado progresivo.

– Si el trabajador de la actual empresa tiene 7 años de servicios y acredita 5 años trabajados


para otro empleador, tendrá derecho a 15 días hábiles más 1 día de feriado progresivo,
cuando cumpla un año más trabajando para el actual empleador.
La forma de acreditar los años trabajados para otros empleadores no está reglada por la
ley, de manera que puede bastar un certificado extendido por la A.F.P. o por una caja de
previsión, una certificación de la Inspección del Trabajo, cualquier instrumento público en
el cual conste la prestación de los servicios, o a través de informaciones para perpetua
memoria en conformidad a los Arts. 909 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

SITUACION DE LOS TRABAJADORES CONTRATADOS ANTES DEL 14.08.81

Hasta la modificación del D.L. 2.200, de 1978, introducida por la ley 18.018, de 14.08.81,
los trabajadores tenían derecho a un día adicional de feriado por cada 3 nuevos años
después de 10 años de servicios trabajados para el mismo empleador o con otros
empleadores.

La citada ley 18.018 estableció que a partir del 14.08.81 los trabajadores debían tener 10
años de servicios continuos o no sólo para el mismo empleador y su Art. 5º transitorio,
que corresponde en la actualidad al Art. 2º transitorio del Código, estableció que los
trabajadores contratados antes del 14.08.81, conservan el derecho al feriado progresivo
limitado al número de días que a esa fecha les correspondían.

FERIADO PROPORCIONAL

CONCEPTO Y SITUACIONES QUE DAN DERECHO A INDEMNIZACION POR EL BENEFICIO


DEL FERIADO ANUAL

Feriado proporcional es el pago o la compensación en dinero del tiempo de descanso a


que tiene derecho el trabajador que ha cumplido con los requisitos para tener derecho a
feriado y que por cualquier circunstancia deja de pertenecer a la empresa.

La ley considera la situación del trabajador cuyo contrato termina antes de completar el
año de servicios que da derecho a feriado y dispone que debe serle indemnizado el
beneficio en forma proporcional al tiempo trabajado.

De acuerdo con lo establecido en los incisos 2º y 3º del Art. 73 del Código, pueden
presentarse dos situaciones en materia de feriado respecto del personal que deja de
pertenecer por cualquier circunstancia a la empresa.

– Trabajadores que tienen los requisitos necesarios para hacer uso del feriado, y

– Trabajadores con menos de un año de servicios. En esta situación, a su vez, pueden


encontrarse trabajadores que no han cumplido el primer año de servicios y aquellos que,
habiendo hecho uso de feriados anteriores, por haber cumplido en su oportunidad los
requisitos habilitantes, no han cumplido íntegramente el último año de servicios con el
mismo empleador.

En el primer caso el empleador debe compensarle el tiempo que por concepto de feriado
le corresponde y del cual el trabajador no hizo uso, que pueden ser 15 o más días, ya que
el trabajador pudo haber acumulado vacaciones o haber tenido derecho a feriado especial
o feriado progresivo.

En el segundo caso, es decir, el de los trabajadores con menos de un año de servicios y el


de los que tienen más de uno con el mismo empleador, y que hicieron uso de los feriados
anteriores, ellos tienen derecho a percibir una indemnización equivalente a la
remuneración íntegra en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o
la fecha en que enteraron su última anualidad y el término de sus funciones.

PAGO DEL FERIADO PROPORCIONAL EN CALIDAD DE INDEMNIZACION


En todos los casos anteriores de terminación del contrato de trabajo debe entenderse que
el trabajador recibe una indemnización por el beneficio de feriado, la que en conformidad
a lo dispuesto en el inciso 2º del Art. 41 del Código, no constituye remuneración por
tratarse de un beneficio que procede pagarse al extinguirse la relación contractual y, por
lo tanto, no es imponible.

FORMA DE CALCULAR EL FERIADO PROPORCIONAL

A fin de facilitar el cálculo correspondiente a los diversos casos que pueden presentarse,
nos referiremos a las siguientes 2 situaciones, de acuerdo a los factores que se indican, a
continuación:

– Aplicación del 1,25

De acuerdo al procedimiento señalado en el Dictamen 8.413 de la Dirección del Trabajo,


de 30.10.89, cuyo extracto se inserta en este capítulo, puede elaborarse el siguiente
ejemplo para un trabajador con jornada ordinaria de lunes a viernes cuyo contrato de
trabajo termina el 30 de noviembre de un determinado año que, sin derecho a feriado
progresivo y habiendo ingresado el 15 de enero del año anterior, tiene derecho a 15 días
por tener más de un año o 12 meses de trabajo que en el ejemplo se supone que el
trabajador hizo uso de este feriado desde el 15 de enero del año siguiente a su ingreso a la
empresa.

La anualidad computable para feriado proporcional se cuenta desde el 15 de enero del


año siguiente a su ingreso a la empresa, efectuándose el siguiente cálculo:

a) Se divide 15 por 12 cuyo resultado es 1,25;

b) Se multiplica 1,25 por el número de meses y fracción de meses de servicio del trabajador
(1,25 x 10,5) da 13,125;

c) Los 13 días y fracción hábiles que le corresponden por feriado proporcional se calcula
desde el día siguiente a la fecha de terminación del contrato, es decir, desde el 1 de
diciembre y ellos se cumplen el 19 ó 20 del mismo mes de diciembre, dependiendo de los
días sábado, domingo y festivos existentes en dicho mes, y

d) Si en el año en que realiza el cálculo hay 2 días sábado considerados inhábiles, 2 días
domingo y 1 festivo, deberán agregarse 5 días a los referidos 13,125, debiendo pagarse
como indemnización por feriado proporcional la cantidad de 18,125 días.

– Aplicación del 1,75

Aunque no está referido este factor en el citado Dictamen, su utilización evita efectuar las
operaciones c) y d) del párrafo anterior y tratándose de trabajadores sin derecho a feriado
progresivo su resultado aritmético es levemente favorable para el trabajador.

FERIADO COLECTIVO

CONCEPTO Y FACULTAD DEL EMPLEADOR PARA ESTABLECERLO

Feriado colectivo es el uso simultáneo del feriado de todo el personal de una empresa o
establecimiento, o de una de sus secciones, por determinación del empleador.

El Art. 76 del Código faculta al empleador para establecer que en su empresa, o en parte
de ella, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de 15 días hábiles para que el
personal haga uso del feriado en forma colectiva. El feriado debe concederse a todos los
trabajadores de la empresa o sección, aun cuando individualmente no cumplan con los
requisitos para tener derecho a descanso anual. En este caso se entiende que el feriado se
anticipa.

PERMISO POR NACIMIENTO Y MUERTE

El Art. 66 del Código, establece que el trabajador tiene derecho a 1 día de permiso pagado
adicional al feriado anual, en los casos de nacimiento y muerte de un hijo o de muerte del
cónyuge.

El referido derecho es independiente del tiempo de servicio del trabajador y éste debe
hacerlo efectivo dentro de los 3 días siguientes al hecho que lo origina.
Remuneraciones

Concepto legal de remuneración.

"Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en


especies avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del
contrato de trabajo" (artículo 41 Código del Trabajo)

Es uno de los elementos más importantes y característicos de la relación laboral, pues


representa la contraprestación del empleador al trabajador por los servicios prestados. Así
lo señala el propio Código del Trabajo en el artículo 7° al definir Contrato Individual de
Trabajo:

"Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador


se obligan recíprocamente. Éste a prestar servicios personales bajo dependencia y
subordinación del primero, y aquél a pagar al trabajador por la prestación de sus servicios
personales, una remuneración determinada".

Por otro lado, podemos señalar que la remuneración es considerada un Elemento de la


esencia del Contrato de Trabajo, es decir si no existe, el contrato no produce efecto alguno
o bien degenera en otro contrato diferente.

En la práctica, un Contrato de Trabajo en el que no exista pago de remuneración,


degeneraría en una figura distinta a la relación laboral y estaríamos en presencia de un
trabajo de tipo voluntario, o incluso forzoso.

Además la remuneración es una cláusula obligatoria de todo Contrato de Trabajo tal como
lo señala el artículo 10 N° 4:

"El contrato de trabajo debe contener, a lo menos las siguientes estipulaciones:

4.- Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada;"

Por otro lado, no podemos dejar de mencionar que la Remuneración tiene además un
carácter económico-social, que es consecuencia de la necesidad primaria del ser humano
de satisfacer sus necesidades básicas, tales como vivienda, alimentación, vestuario, etc.,
las que se satisfacen mayormente a través de la contraprestación pecuniaria que el
trabajador recibe a cambio del esfuerzo personal que realiza al prestar sus servicios a un
empleador. Es en virtud de esto que la legislación debe establecer ciertas garantías
mínimas respecto al monto de la remuneración, de manera que esta cumpla con la
finalidad de ser un medio eficaz para conseguir el sustento del trabajador y su familia.

2.2 Enumeración de las remuneraciones en el Código del Trabajo.

Constituyen remuneración, entre otros los siguientes conceptos: (artículo 42)

a) Sueldo.

b) Sobresueldo.

c) Comisión.

d) Participación.

e) Gratificación.

2.3 Remuneraciones en especie.


Las remuneraciones también pueden estar establecidas en especie y en este caso en
particular debe estar especificado en el contrato de trabajo.

Así lo establece el Código del Trabajo artículo 10 inciso 2° "Deberán señalarse también, en
su caso, los beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casa
habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios".

Para los trabajadores agricolas se establece una limitación en el artículo 91 que establece:

"Art. 91. La remuneración de los trabajadores agrícolas podrá estipularse en dinero y en


regalías.

En ningún caso podrá pactarse que el valor de las regalías exceda del cincuenta por ciento
de la remuneración.

Si la remuneración se pagare parte en dinero y parte en regalías, las variaciones que


sufriere por reajustes legales o convencionales o por diferentes avaluaciones de las
regalías, se aplicarán separadamente al dinero y a las especies, sin que la variación de
alguno de estos factores determine la alteración del otro, aunque de ello se derive la
modificación del porcentaje indicado en el inciso anterior.

Para los efectos de este artículo, se entenderán por regalías el cerco, la ración de tierra, los
talajes, la casa habitación higiénica y adecuada y otras retribuciones en especie a que el
empleador se obligue para con el trabajador.

Por resolución del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, se fijará el valor de las regalías
agrícolas o las normas para su determinación, de acuerdo con las características de las
respectivas zonas del país, la que será de aplicación obligatoria. Sin embargo, si el valor así
asignado no se ajustare a la realidad, cualquiera de las partes podrá acudir al Juzgado de
Letras del Trabajo para que haga su determinación, previo informe de dos peritos
designados por el juez respectivo".

2.4 Otros tipos de remuneración.

Contraprestaciones que si bien no están enumeradas en la ley, cumplen con los


presupuestos para encontrarnos frente a una remuneración, es decir, son
"contraprestaciones en dinero o adicionales en especies avaluables en dinero, que el
trabajador recibe por causa del contrato de trabajo".

Haberes que no constituyen remuneración.

Se consideran no imponibles: (inciso 2° artículo 41)

- Asignación de Movilización: Surge de la mera liberalidad del empleador o de alguna


negociación que este efectúa con los trabajadores.

Para ser no imponible, según la Superintendencia de Seguridad Social, es necesario que se


trate de un monto razonable y prudente de acuerdo con la finalidad que atiende,
circunstancia que deberá ser calificada por la respectiva institución previsional (Ordinario
N° 9757 de 13.09.95)

- Asignación de Colación: Prestación en dinero o en especies que el empleador otorga al


trabajador, a objeto de que pueda compensar el mayor gasto que significa el tener que
alimentarse en el transcurso de su jornada laboral. No se encuentra establecido por ley,
por lo que queda entregado a la libre voluntad de las partes.
Según la Superintendencia de Seguridad Social, para que sea considerado un concepto no
imponible es necesario que se trate de un monto prudente y razonable de acuerdo con la
finalidad para la cual ha sido establecida, para lo cual se debe considerar su monto en
relación con el valor que normalmente deben pagar los trabajadores por el rubro
destinado a ser cubierto por esta prestación, al rango socioeconómico de éstos y el nivel
de remuneración de los mismo.

Esta calificación le corresponderá hacerla a la respectiva institución de previsión.


(Ordinario N° 7408 de 08.05.97)

- Asignación Desgaste de Herramienta: Busca compensar la pérdida de valor


experimentado por las herramientas puestas a disposición del empleador para la
realización de la obra que éste encomienda, como consecuencia directa del trabajo. De
este modo se permite reponerlas. No es obligada por ley, surge de la libre convención de
las partes, fijándose su pago periódicamente en base a un cálculo porcentual. Esta
asignación debe ser consecuente con un avalúo real de las respectivas herramientas que
aporta el trabajador.

- Viáticos: Cantidad de dinero destinada a compensar los gastos extraordinarios de


alimentación y alojamiento en que incurre el trabajador por ausentarse del lugar de
residencia habitual, a fin de realizar labores especiales.

Debe corresponder a desplazamientos que no se han tenido en vista en los contratos


respectivos o que correspondan a situaciones excepcionales dentro de las labores de los
trabajadores. De acuerdo a lo señalado por la Dirección del Trabajo en Ordinario N° 7271
de fecha 06.11.91, los montos otorgados por concepto de viático deben guardar relación
con el costo real o aproximado que, según el caso y el dependiente de que se trate,
signifiquen los gastos de alimentación, alojamiento o traslado.

- Gastos de representación con rendición de cuentas: Cantidad de dinero entregada a los


ejecutivos de empresa que incurran en diversos gastos relacionados con el giro de la
actividad y destinados a promocionar los productos y servicios que estas ofrecen, respecto
de las cuales el trabajador está obligado a rendir cuentas con la documentación pertinente
a nombre de la empresa.

- REGLA GENERAL: Cualquier devolución de gastos o un desembolso efectuado por el


trabajador con motivo de su trabajo que no genera un incremento de su remuneración.

2.6 Importancia de la distinción.

La distinción entre una haber remuneracional y otro que no lo es nos permitirá determinar
la BASE IMPONIBLE y la BASE TRIBUTABLE de cada trabajador.

- Base Imponible: Corresponde al monto sobre el cual se deben calcular las cotizaciones
previsionales obligatorias del trabajador.

Esta base está compuesta por la remuneración del trabajador, es decir por todas aquellas
asignaciones y beneficios que incrementan sus ingresos, pero sólo hasta llegar a un límite
máximo de 60 Unidades de Fomento conocido como Tope Máximo Imponible.

- Base Tributable: Está constituida por la totalidad de los haberes del trabajador una vez
descontadas las cotizaciones previsionales. Esta cantidad es la que debe llevarse a la tabla
de impuesto mensual para verificar si queda afecta a impuesto único.
El sueldo y nueva ley de sueldo.

Concepto.

Está establecido como una de las remuneraciones tipo en el Código del Trabajo.

La definición que nos daba el Código del Trabajo hasta antes de la modificación de la ley
20.281 era la siguiente:

"Estipendio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que
recibe el trabajador por la prestación de sus servicios".

Correspondía a la parte fija de la remuneración, que en la práctica se conoce como


"Sueldo Base".

Con la dictación de la ley 20.281 de fecha 21 de julio de 2008 que modificó el Código del
Trabajo en materia de salarios base, especificamente el artículo 42 letra a) quedando de la
siguiente manera:

"a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por
períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación
de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el
inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo
mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de
jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22, se presumirá que
el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier
medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el
empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se
presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por
intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo
sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no
existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se
reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones
diferentes de la del domicilio del empleador".

Como puede apreciarse de la definición se agregan nuevas características a las ya


señaladas quedando entonces, de la siguiente manera:

a) Es un estipendio fijo. Es decir no varía de mes a mes.

b) Es obligatorio.

En relación con el literal b) es necesario precisar que no en todos los casos es obligatorio,
sino que se exceptúan de esta obligación de tener un sueldo base al menos igual al Ingreso
Mínimo Mensual aquellas personas que se encuentren exceptuadas de la limitación de
jornada de trabajo de acuerdo al artículo 22 inciso segundo.

Trabajadores excluidos de la limitación de la jornada de trabajo.

Los incisos 2º, 3º y 4º del Art. 22 y el Art. 23, mencionan a los trabajadores que quedan
excluidos de la limitación de la jornada de trabajo, lo que significa que pueden trabajar
más de 45 horas semanales sin más limitaciones que las establecidas por las partes en el
contrato de trabajo.

Entre los excluidos de la referida limitación de jornada, se encuentran las siguientes


personas:
- Trabajadores que presten servicios a distintos empleadores.

- Gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración.

- Trabajadores sin fiscalización superior inmediata.

- Los contratados de acuerdo al código para prestar servicios en su propio hogar o en un


lugar libremente elegido por ellos.

- Agentes comisionistas y de seguros que no ejerzan sus funciones en el local del


establecimiento.

- Vendedores viajantes y cobradores que no ejerzan sus funciones en el local del


establecimiento.

- Otros dependientes similares a los dos grupos anteriores que no ejerzan sus funciones en
el local del establecimiento.

- Trabajadores para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de
funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de
telecomunicaciones, y

- Trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras.

- Deportistas profesionales y trabajadores que desempeñan actividades conexas


(incorporados por ley 20.178).

El hecho de que a todos estos trabajadores, la ley los excluya de la limitación de jornada,
implica que los mismos no devengan horas extraordinarias; es decir, no estarán sujetos a
las normas legales sobre limitación, control y cálculo de dichas horas.

Dictámenes relacionados.

Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N° 4070/228, de 14.07.1997. Concepto de


"Fiscalización superior inmediata".

Existe fiscalización superior inmediata cuando concurren los siguientes requisitos


copulativamente:

a) Crítica o enjuiciamiento de la labor realizada, lo que significa, en otros términos, una


supervisión o control de los servicios prestados;

b) Que esta supervisión o control sea efectuada por personas de mayor rango o jerarquía
dentro de la empresa o establecimiento; y,

c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe
entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien
ejecuta la labor.

Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario Nº 5.272/248, de 05.09.1994. No obstante,


estar el trabajador excluido de la jornada de trabajo, si en el contrato hay un horario
determinado debe limitarse a dicha jornada pactada.

1) No resulta necesaria la calificación o autorización previa de la Dirección del Trabajo para


pactar la exclusión de limitación de jornada, conforme al inciso 2° del artículo 22º del
Código del Trabajo, de personal que labora sin fiscalización superior inmediata. Si el
mismo personal tiene pactada en sus contratos una determinada jornada de trabajo, se
encuentra sujeto a la limitación de jornada, la que deberá ser controlada por los medios
que establece el artículo 33º del Código, o si se trata de personal de faenas forestales,
podrá serlo por la contenida en la resolución Nº 1533, de 1991, de esta Dirección.

2) El personal de faena forestal de chancha de acopio puede controlar su asistencia y


jornada a través del sistema opcional de la resolución Nº 1533, aun cuando tenga régimen
de remuneración fija y no a trato.

Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario Nº 284/16, de 17.01.1994. No procede


descontar a trabajadores excluidos de la limitación de la jornada de trabajo, el tiempo
no laborado a causa de atrasos.

No resulta procedente que la Empresa XXX, descuente a sus trabajadores que se


desempeñan como vendedores comisionistas y que se encuentran excluidos de la
limitación de la jornada de trabajo, el tiempo no laborado a causa de atrasos.

Los trabajadores que se encuentran en las situaciones descritas en el citado inciso 2° del
artículo 23 no pueden efectuar horas extraordinarias toda vez que no se encuentran
afectos a ninguna jornada de trabajo susceptible de ser excedida, no devengando, por
ende, sobretiempo. Por lo tanto, dicho personal no puede registrar atrasos por cuanto no
se encuentra afecto a una hora de ingreso que pudiera resultarle obligatoria, no siendo
procedente, por ende, efectuar descuentos por atrasos.

La conclusión anterior no puede verse desvirtuada por el hecho de que, en la especie, los
trabajadores de que se trata tengan instrucciones verbales de llegar al local de la Empresa
a las 08.00 AM, ni por el hecho de que estos marquen al ingreso un reloj control, toda vez
que, si se ha pactado expresamente en los respectivos contratos de trabajo que el
personal se encuentra excluido de la limitación de la jornada de trabajo, no resulta
procedente que el empleador, en forma unilateral, imponga una hora de ingreso.

De esta manera, la obligación de marcar un reloj control, en este caso, sólo tendrá por
objetivo supervigilar la asistencia, y, en ningún caso, podrá guardar relación con el
cumplimiento de una jornada de trabajo, a la cual, como ya se dijera, no están afectos.

c) En dinero.

d) Que no puede ser inferior al IMM.

e) Pagado en periodos iguales.

f) Que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios.

Entonces, cualquier estipendio que cumpla con estas características es sueldo, sin
importar el nombre que se le haya asignado en el contrato.

Por supuesto es interesante hacer notar que también se modificó el nombre de este tipo
de remuneración pasando a recoger el nombre que en la práctica era utilizado, "Sueldo
Base".

Dictámenes de la Dirección del Trabajo en relación con el antiguo concepto de sueldo.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 7709/240, de fecha 23.10.1987. Bono de


producción no asimilable al concepto de sueldo y que debe excluirse para el cálculo del
sobretiempo. (Horas extraordinarias).
El Bono de Producción que la Empresa Compañía Minera Agustina paga a sus trabajadores
no debe ser considerado para los efectos del cálculo del valor de las horas extraordinarias,
ya que en la especie el citado beneficio carece de fijeza y periodicidad y, por ende, no
reúne los requisitos copulativos que otorgan a un estipendio el carácter de sueldo.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 369/08, de fecha 16.01.1990. Las


remuneraciones denominadas "trato" y "tarea" no constituyen sueldo.

Teniendo presente el idéntico carácter remuneracional tanto del «trato» como de la


«tarea», cabe concluir que en este aspecto poseen características similares, es decir,
ambos son de carácter esencialmente variable, circunstancia que la hace asimilables,
puesto que tanto la tarea como el trato dan lugar al derecho al pago de la remuneración
pactada siempre y cuando se cumplan dentro del tiempo convenido y, en caso contrario,
el empleador se encuentra facultado para pagar proporcionalmente sólo el trabajo
efectivamente realizado.

Cabe, sin embargo, hacer presente que, como ha ocurrido en el caso consultado, en la
medida en que la remuneración convenida por tarea se pague en forma independiente de
la cantidad de labor realizada, se producirá una fijeza del estipendio que lo hará asimilable
al concepto de sueldo.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 9474/180, de fecha 19.12.1998

La asignación de antigüedad establecida en la cláusula décimo quinta del contrato


colectivo de trabajo suscrito entre la Compañía Productora Nacional de Aceites S.A.
«Coprona» y el Sindicato de Trabajadores Nº 1 de la misma, reviste las características de
sueldo para los efectos del pago de las horas extraordinarias.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 6502/328, de fecha 28.10.1997.


Comisiones garantizadas improcedencia de considerarlas sueldo.

No resulta jurídicamente procedente considerar como sueldo base las sumas fijas de
dinero garantizadas mensualmente en el contrato colectivo a los vendedores de ruta de
Santiago y a los vendedores de ruta sucursales de la empresa comercial Peumo Ltda. que
se encuentran remunerados exclusivamente en base a comisiones.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 9474/180, de fecha 19.12.1998

La asignación de antigüedad establecida en la cláusula décimo quinta del contrato


colectivo de trabajo suscrito entre la Compañía Productora Nacional de Aceites S.A.
"Coprona" y el Sindicato de Trabajadores Nº 1 de la misma, reviste las características de
sueldo para los efectos del pago de las horas extraordinarias.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 6502/328, de fecha 28.10.1997

No resulta jurídicamente procedente considerar como sueldo base las sumas fijas de
dinero garantizadas mensualmente en el contrato colectivo a los vendedores de ruta de
Santiago y a los vendedores de ruta sucursales de la empresa comercial Peumo Ltda. que
se encuentran remunerados exclusivamente en base a comisiones.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 3152/063, de fecha 25.07.2008. Fija


sentido y alcance de los artículos 42 a), 44 y 45 del Código del Trabajo, en el texto fijado
por la ley Nº 20.281 y del artículo transitorio de dicha ley.

Por necesidades del servicio se ha estimado necesario fijar el sentido y alcance de las
disposiciones contenidas en el artículo único y transitorio de la ley Nº 20.281, publicada
en el Diario Oficial de 21 de Julio de 2008, el primero de los cuales modifica los artículos
42, letra a), 44 y 45 del Código del Trabajo.

1.-MODIFICACIÓN A LOS ARTÍCULOS 42, LETRA A) Y 44, INCISOS 1º Y 3º DEL CÓDIGO DEL
TRABAJO.

El artículo único de la ley precitada, en su número 1), modifica la letra a) del artículo 42 del
Código del Trabajo, en los siguientes términos:

"a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por
períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación
de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el
inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo
mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de
jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo el artículo 22, se presumirá que
el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por
cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien
cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador.
Asimismo, se presumirá que el trabajador está a afecto a la jornada ordinaria, cuando el
empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control
funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores,
entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega
resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de
desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador."

A su vez, los incisos primero y tercero del artículo 44 del Código del Trabajo, en su nuevo
texto fijado por el Artículo único, Nº 2, de la ley Nº 20.281, establecen:

"La remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes o bien
por pieza, medida u obra, sin perjuicio de lo señalado en la letra a) del artículo 42."

"El monto mensual del sueldo no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Si se
convinieren jornadas parciales de trabajo, el sueldo no podrá ser inferior al mínimo
vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de trabajo."

Del análisis conjunto de los preceptos legales citados se infiere, en primer término, que el
legislador ha establecido un nuevo concepto de sueldo, asimilándolo al sueldo base,
precisando que tal estipendio es de carácter obligatorio y no podrá ser inferior al valor
fijado para un ingreso mínimo mensual, cuando se ha convenido la jornada ordinaria
máxima legal prevista en el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo, vale decir, 45
horas semanales.

Se infiere asimismo, que tratándose de jornadas parciales de trabajo, el sueldo pactado no


podrá ser inferior al ingreso mínimo vigente, proporcionalmente calculado en relación a
dicha jornada ordinaria máxima.

Para una mayor comprensión de la nueva normativa, se ha estimado necesario efectuar


las siguientes precisiones:

1.1 Nuevo concepto de sueldo:

Lo expresado en el acápite anterior, autoriza para sostener que el nuevo concepto de


sueldo base establecido por el legislador constituye un piso remuneracional para el
trabajador por el cumplimiento de una jornada ordinaria de trabajo, sea ésta la máxima
legal o una inferior, estipendio éste que, como ya se ha expresado, no puede ser inferior al
monto de un ingreso mínimo mensual o a la proporción de éste, tratándose de jornadas
parciales de trabajo.

La afirmación anterior, se corrobora plenamente con el estudio de la historia fidedigna del


establecimiento de la ley Nº 20.281 en la cual se deja constancia expresa que la
modificación a la norma contenida en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo tuvo
por objeto " delimitar y diferenciar en el concepto de remuneración, aquellos
componentes fijos de los variables, entendiendo que estos últimos dicen relación
inequívoca con la productividad del trabajador, en tanto que aquellos, compensan el
tiempo o jornada de trabajo en que el trabajador se pone a disposición del empleador
para los servicios que se pacten en el contrato de trabajo".

Según lo manifestado por el Ejecutivo, "los elementos de la prestación de servicios, desde


la perspectiva de las remuneraciones son dos: el cumplimiento de la jornada y la
productividad del trabajador", agregando que "el sueldo o estipendio fijo que percibe el
trabajador, corresponde al tiempo de prestación de sus servicios en la empresa, es decir, a
la remuneración que tiene como correspondencia la prestación de los servicios en una
jornada ordinaria pactada, dejando a otros elementos la compensación por la
productividad del trabajador, dicho preliminarmente, si el sobresueldo es la compensación
por una mayor jornada que la ordinaria -jornada extraordinaria-, forzoso es concluir que el
sueldo es la contraprestación de los servicios prestados dentro de la jornada ordinaria de
trabajo. Expresado de otra forma, enfatiza el Ejecutivo, el sobresueldo hace sentido a la
jornada extraordinaria, tanto como el sueldo hace sentido a la jornada ordinaria."

En el mismo orden de ideas se expresa que el cambio legal propuesto apunta a determinar
que el sueldo base que percibe el trabajador por sus servicios no puede ser inferior al
mínimo legal, "sin perjuicio de que el resto de la remuneración se componga de elementos
variables, que, en forma de incentivo recompensen una mayor productividad o mayores
ventas o bien, un mejor aporte del trabador al crecimiento de las utilidades de la
empresa".

De los señalados antecedentes, como asimismo, de la definición contenida en la nueva


letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo, se desprende que una remuneración puede
ser calificada como sueldo o sueldo base, en caso de reunir las siguientes condiciones
copulativas:

a) Que se trate de un estipendio fijo;

b) Que se pague en dinero, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2º del artículo


10.

c) Que se pague en períodos iguales determinados en el contrato,

d) Que responda a la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo.

De esta suerte, es posible afirmar que todos los estipendios que reúnan las condiciones
antes anotadas, que sean percibidos por la prestación de servicios en una jornada
ordinaria de trabajo y en virtud de normas convencionales, sean éstas, individuales o
colectivas, pueden ser calificados como sueldo o sueldo base, circunstancia que, a la vez,
permite sostener que todos ellos pueden ser considerados para enterar el monto mínimo
fijado por tal concepto, vale decir, una suma no inferior al ingreso mínimo mensual.

Refuerza dicha conclusión, la historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº 20.281. En


efecto, consta en dicho texto que en el curso de la discusión en el Senado del respectivo
proyecto, se introdujo una indicación a la letra a) del artículo 42 en el sentido de
reemplazar la frase "es el estipendio" por "es todo estipendio".

De acuerdo a lo señalado por el autor de dicha indicación, H. Senador Andrés Allamand, el


sentido de la misma "es ser inclusiva de todo otro bono de carácter fijo que reciba el
trabajador y que forme parte de su remuneración mensual, para que no exista opción de
que se rebaje la base del sueldo aduciendo que está compuesta por una serie de bonos."

En relación a dicha indicación el Sr. Ministro del Trabajo y Previsión Social hizo presente
que la premisa del proyecto de ley "es que el ingreso mínimo mensual debe pagar el
período de tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador. En
consecuencia, en el entendido de que abarca los estipendios fijos vinculados al
cumplimiento de la jornada laboral, la indicación no se aleja de la premisa antedicha. Un
claro ejemplo en este sentido sería el de un bono que se otorga por la puntualidad en el
ingreso o por la asistencia, pues, en ambos casos el trabajador no tiene que hacer otra
cosa que no sea cumplir con su jornada laboral para hacerse acreedor a ellos."

En el mismo orden de ideas, el asesor jurídico del Sr. Ministro del Trabajo y Previsión
Social indicó "que el artículo 42 del Código del Trabajo reseña de un modo no taxativo, las
formas de remuneración que pueden resultar más fácilmente identificables. A propósito
del sueldo, en particular, se ha desarrollado y acogido tanto a nivel doctrinario como
jurisprudencial (administrativa y judicial) la concepción de la existencia de prestaciones
asimilables al sueldo, que permite entender que todas aquellas prestaciones que reúnen
las características enunciadas en la letra a) del referido artículo, aunque se denominen de
otra manera, constituyen sueldo."

Tras la aclaración efectuada por los representantes del ejecutivo, la citada indicación fue
retirada por su autor, todo lo cual consta en las páginas 5, 6 y 7 del Segundo Informe de la
Comisión Trabajo y Previsión Social del H. Senado.

1.2 Aplicabilidad

Del análisis del nuevo concepto de sueldo, es dable inferir que la obligación a que se
refiere el punto 1.1., anterior, sólo resulta aplicable a los trabajadores (as) afectos a una
jornada ordinaria de trabajo, sea ésta la máxima legal o la inferior pactada por las partes.

De ello se sigue que la norma en comento no rige para aquellos trabajadores excluidos de
la limitación de jornada en conformidad al inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo.
Sin perjuicio de ello es necesario señalar que la remuneración total percibida por dichos
dependientes no puede ser inferior al valor asignado al ingreso mínimo mensual.

No obstante lo señalado en el párrafo precedente, la ley presume que el trabajador está


afecto a cumplimiento de jornada en caso de concurrir alguna de las siguientes
situaciones:

a) Cuando se le exija registrar, por cualquier medio y en cualquier momento del día, el
ingreso o egreso a sus labores.

b) Cuando el empleador efectuare descuento por atrasos en que incurriere el trabajador.

c) Cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una


supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se
desarrollan las labores.
En relación a la situación a que se refiere la letra c), la propia ley establece que no existe
tal funcionalidad si el trabajador sólo se limita a entregar resultado de sus gestiones y se
reporta esporádicamente, especialmente si realiza sus labores en regiones diferentes de la
del domicilio del empleador.

La concurrencia de alguna de las situaciones que configuran las presunciones antes


mencionadas produce los siguientes efectos:

1) El empleador se encontrará obligado a pactar con los respectivos trabajadores, una


jornada ordinaria de trabajo.

2) Deberá convenirse un sueldo o sueldo base en los términos establecidos en la letra a)


del artículo 42 del Código del Trabajo, antes analizado, o proceder al ajuste de éste si se
hubiere pactado uno inferior.

2.- INCIDENCIA DE LA NUEVA NORMATIVA SOBRE SUELDO BASE EN EL ACTUAL SISTEMA


REMUNERACIONAL DE LOS TRABAJADORES( AS)

Para los señalados efectos, se hace necesario efectuar las siguientes distinciones:

2.1 Situación de los trabajadores (as) que a la entrada en vigencia de la ley Nº 20.281,
estén afectos exclusivamente a un sistema remuneracional de carácter fijo conformado
por un sueldo base de monto inferior al ingreso mínimo mensual, más otros estipendios
del mismo carácter.

Teniendo presente lo expresado en el punto 1.2 de este informe, los trabajadores que se
encuentran en tal situación, tendrán derecho a percibir un sueldo base no inferior al valor
del ingreso mínimo mensual, el cual, como ya se dijera podrá ser enterado considerando
todos los estipendios que reúnan las condiciones que permitan calificarlos como tal.

De este modo, y a vía ejemplar, un trabajador que está afecto a un sueldo equivalente a $
100.000 y que además percibe mensualmente un bono fijo nocturno de $ 30.000 y otro de
$ 29.000 por puntualidad, con los cuales se completa el monto de $ 159.000, equivalente
al valor del ingreso mínimo mensual, actualmente vigente, no tiene derecho a exigir que el
sueldo pactado, ascendente a $100.000, se incremente en $ 59.000, toda vez, que como
ya se expresara, con los bonos fijos que percibe mensualmente se entera el valor de dicho
ingreso mínimo.

No obstante lo anterior, es necesario consignar que en el evento de que en una


determinada mensualidad el respectivo trabajador no perciba los referidos emolumentos
por no haber laborado de noche en el primer caso o por no haber cumplido las
condiciones que determinan su otorgamiento tratándose del bono de puntualidad, el
empleador estará obligado a pagarle un sueldo o sueldo base equivalente a $ 159.000, -
que constituye el piso remuneracional mínimo- si el trabajador hubiere laborado la
totalidad de los días que legalmente le hubiere correspondido dentro de dicho período
mensual .

2.2.Situación de los trabajadores (as) que a la entrada en vigencia de la ley Nº 20.281


estén afectos a un sistema remuneracional exclusivamente variable o tengan pactado un
sueldo o sueldo base inferior al Ingreso Mínimo Legal, más estipendios variables.

Como ya se expresara al analizar el concepto de sueldo o sueldo base fijado por el nuevo
artículo 42 a) del Código del Trabajo, este estipendio tiene carácter obligatorio, de suerte
tal, que cualquiera que sea el sistema remuneracional a que esté afecto el trabajador, éste
tendrá necesariamente que contemplar un sueldo base no inferior a un ingreso mínimo
mensual - el cual, como ya se señalara, podrá ser enterado con otros estipendios que
reúnan las características analizadas en el punto 1.1.- , o a la proporción de éste, en caso
de que esté sujeto a la jornada ordinaria máxima legal o a una jornada parcial de trabajo,
respectivamente.

Precisado lo anterior, cabe señalar que el artículo transitorio de la ley Nº 20.281,


establece:

"Los empleadores que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren pactado
sueldos base inferiores a un ingreso mínimo mensual en los contratos de trabajo, sean
éstos individuales o producto de negociaciones colectivas, deberán, dentro de seis meses
desde la entrada en vigencia de la presente ley, ajustar la diferencia entre el sueldo base
convenido y el ingreso mínimo con cargo a los emolumentos variables, lo que deberá
reflejarse en las respectivas liquidaciones de remuneraciones".

"Este ajuste no podrá significar una disminución de las remuneraciones. Para estos
efectos, se entenderá que hay una disminución de la remuneración cuando, una vez
efectuado el ajuste, el trabajador percibiere una menor remuneración que la que habría
percibido en las mismas condiciones, antes del ajuste".

De la disposición legal precitada se infiere que el legislador ha establecido un plazo de seis


meses contado desde la fecha de entrada en vigencia de la ley, para que los empleadores
que a esta última fecha hubieren pactado, sea individual o colectivamente, sueldos base
de monto inferior a un ingreso mínimo mensual, procedan a ajustar la diferencia existente
entre el sueldo convenido y el ingreso mínimo, con cargo a las remuneraciones variables
que perciba el trabajador, ajuste que deberá consignarse en las respectivas liquidaciones
de remuneraciones.

De la misma norma fluye que el señalado ajuste no puede significar en caso alguno una
disminución de remuneraciones, entendiendo que existe tal disminución si una vez
producido el ajuste el trabajador percibiera una remuneración menor a que aquella que le
hubiere correspondido percibir en las mismas condiciones, antes de aquél.

En otros términos, el ajuste de remuneraciones que se encuentran obligados a efectuar los


empleadores respecto de aquellos trabajadores que a la fecha de entrada en vigencia de la
presente ley estaban afectos a un sistema remuneracional integrado por un sueldo o
sueldo base inferior al monto asignado al ingreso mínimo y remuneraciones variables,
presenta las características y debe reunir las condiciones que se indican a continuación:

a) Corresponde efectuarlo al empleador en forma unilateral, esto es, sin que sea necesario
para ello el acuerdo de los respectivos trabajadores.

b) Debe efectuarse en el plazo fatal de seis meses contado desde el día 21 de julio de
2008, fecha de entrada en vigencia de la ley Nº 20.281.

c) Debe reflejarse expresamente en la liquidación de remuneraciones.

d) La diferencia del monto entre el sueldo base convenido y el valor asignado al ingreso
mínimo mensual, sólo puede efectuarse con cargo a las remuneraciones variables.

e) El referido ajuste no puede importar una disminución de las remuneraciones, lo que se


traduce en que una vez efectuada dicha operación, el trabajador no puede percibir una
remuneración inferior a la que le habría correspondido en las mismas condiciones, con
anterioridad al ajuste.
Ahora bien, no obstante que la disposición en análisis sólo regula la situación de aquellos
empleadores que a la fecha de entrada en vigencia de la ley hubieren pactado sueldos
base inferiores al valor del ingreso mínimo mensual, en opinión de esta Dirección, ella
resulta también aplicable respecto de aquellos que a esa fecha hubieren convenido
remuneraciones exclusivamente variables.

La señalada conclusión encuentra un primer fundamento en el carácter obligatorio que


tras la modificación en análisis reviste el sueldo base, lo cual implica que los empleadores
que se encuentren en tal situación deberán pactar necesariamente dicho estipendio -que
no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual- y efectuar el ajuste correspondiente
con cargo a las remuneraciones variables.

Corrobora lo anterior, el estudio de la historia fidedigna de la ley Nº 20.281, de la cual


aparece que el establecimiento del plazo de seis meses a que se refiere la norma en
comento, tuvo por objeto otorgar un período suficiente que permita al empleador adecuar
las remuneraciones de su personal a la nueva normativa, situación que afecta de igual
forma a los empleadores que hubieren pactado un sistema remuneracional
exclusivamente variable.

A igual conclusión se llega si recurrimos al principio de interpretación de la ley


denominado de analogía o "a pari", que se expresa en el aforismo jurídico que señala
"donde existe la misma razón debe existir la misma disposición". En efecto si el legislador
estableció un plazo de seis meses desde la vigencia de la ley para que los empleadores
ajusten los sueldos base de un monto inferior al ingreso mínimo, no existe inconveniente
jurídico para sostener que el plazo de que se trata resulta también aplicable a aquellos
empleadores que no hubieren convenido sueldo base alguno.

De esta manera, resulta dable concluir, que la norma prevista en el artículo transitorio de
la ley Nº 20.181, rige tanto respecto de los empleadores que hubieren convenido sueldos
base inferiores al ingreso mínimo mensual, como a aquellos, que no hubieren convenido
tal estipendio.

En relación a la forma de efectuar el señalado ajuste sin que ello se traduzca en una
contravención a la nueva normativa, se estima necesario señalar que, basándose en el
ejemplo que sobre el particular aparece en el Segundo Informe de la Comisión de Trabajo
y Previsión Social del H. Senado en que se compara una liquidación de sueldo efectuada
bajo la vigencia de la normativa vigente a la fecha, con otra, elaborada una vez efectuado
el ajuste a que se refiere el artículo 1º transitorio de la ley 20.281, esta Dirección estima
que la modalidad aplicable sería la siguiente:

Liquidación de remuneraciones Liquidación de remuneraciones una vez


antes del ajuste artículo 1º transitorio efectuado ajuste.

Sueldo base 120.000 Sueldo base pactado 120.000


pactado

Anticipo de 62.938 Ajuste Ley Sueldo 39.000


gratificación base

Asignación de 30.000 Ingreso mínimo 159.000


movilización
Comisión por ventas 438.992 Anticipo de 62.938
gratificación

Asignación de 30.000
movilización

Comisión por ventas 438.992

Ajuste Ley Sueldo 39.000


base

Comisión efectiva 399.992

Total remuneración 651.920 Total remuneración 651.920


bruta bruta

Descuentos legales 99.984 Descuentos legales 99.984

Total remuneración 521.946 Total remuneración 521.946


líquida líquida

Del ejemplo antes señalado se desprende que el sueldo base pactado, de $120.000, era
de un monto inferior al ingreso mínimo vigente ($159.000) y que el ajuste necesario para
alcanzar dicha suma, ascendente a $39.000, se efectuó con cargo a lo percibido por el
trabajador por concepto de remuneraciones variables que, en el caso propuesto,
corresponde a comisiones por ventas ( $ 438.992).

Aparece igualmente que la suma que representa dicho ajuste se refleja en el ítem "ajuste
ley sueldo base ", -con lo cual se da cumplimiento a lo establecido en el citado artículo
transitorio- y que la suma total de la remuneración líquida percibida por el trabajador es
de igual monto, antes y después de efectuarse el ajuste a que alude el mencionado
precepto legal.

3.- MODIFICACIÓN AL ARTÍCULO 45, INCISO 1º DEL CÓDIGO DEL TRABAJO.

El Artículo único Nº 3 de la ley Nº 20.281, modifica el inciso 1º del artículo 45 del Código
del Trabajo, en los términos siguientes:

"El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en


dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en
el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las
remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió
laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual
y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el
promedio se calculará solo en relación a la parte variable de sus remuneraciones."

Por su parte, el inciso final del mismo artículo, previene:


"Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de
descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo
35".

Del análisis armónico de las disposiciones legales precedentemente transcritas se colige


que los trabajadores remunerados exclusivamente por día, tienen derecho a percibir por
los días domingo y festivos o por los días de descanso compensatorio, según corresponda,
una remuneración equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo período de
pago.

Asimismo se infiere que el legislador, a través de la modificación introducida por la ley Nº


20.281, ha ampliado el ámbito de aplicación de dicha norma, haciéndola extensiva a
trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y
remuneraciones variables, precisando que en este caso el cálculo de los respectivos días
de descanso deberá efectuarse considerando exclusivamente el promedio de lo percibido
por concepto de remuneraciones variables en el correspondiente período de pago.

4.- INCIDENCIA DE LA NUEVA NORMATIVA SOBRE SEMANA CORRIDA EN EL ACTUAL


SISTEMA REMUNERACIONAL DE LOS TRABAJADORES (AS)

Para los efectos señalados, se hace necesario distinguir las siguientes situaciones:

4.1 Situación de los trabajadores (as) que a la entrada en vigencia de la ley Nº20.281,
estén afectos a un sistema remuneracional mixto

En relación a esta materia, cabe señalar que del análisis de la historia fidedigna de la ley
Nº 20.281, de la interpretación sistémica de sus normas, como también, de los
argumentos que más adelante se señalan, aparece que respecto de la nueva normativa
sobre semana corrida, rige en plenitud lo dispuesto en el artículo transitorio antes citado,
el cual otorga a los empleadores un plazo de seis meses a partir de la fecha de entrada en
vigencia de la citada ley, para efectuar el ajuste de remuneraciones a que dicha norma se
refiere.

En efecto, el establecimiento del señalado plazo para la aplicación del artículo 42 letra a),
del Código del Trabajo, incorporado por la ley en comento, que obliga a equiparar o
establecer, según corresponda, un sueldo base equivalente al ingreso mínimo mensual,
tuvo como fundamento permitir a los empleadores adecuar en forma gradual la estructura
remuneracional de sus dependientes para conformarlo a las nuevas disposiciones que
rigen la materia, lo que implica que el ajuste correspondiente a la diferencia, esto es, la
diferencia entre sueldo base convenido y el monto del ingreso mínimo o el
establecimiento de dicho estipendio en el caso de trabajadores afectos a un sistema
remuneracional exclusivamente variable, debe hacerse con cargo a los emolumentos
variables.

Ahora bien, si consideramos que dicha estructura remuneracional puede estar integrada
tanto por componentes fijos como variables, resulta indudable que la modificación de los
primeros incide sobre los segundos, emolumentos estos últimos sobre cuya base deberá
efectuarse el cálculo de la semana corrida.

Teniendo presente todo lo expuesto, no podría sostenerse que el plazo en comento


resulta aplicable para ajustar sólo uno de los componentes de la remuneración -aquellos
de carácter fijo-, sin considerar los demás que conforman la respectiva estructura
remuneracional, vale decir, los de naturaleza variable.
La conclusión a que se arriba en los párrafos precedentes se reafirma si aplicamos la regla
práctica de interpretación de analogía o a pari, ya utilizada en acápites anteriores, la que,
como se dijera, se expresa en el aforismo jurídico, "donde existe la misma razón debe
existir la misma disposición".

En efecto, si se tiene presente la finalidad perseguida por el legislador al establecer el


plazo que nos ocupa, cual es, permitir una adecuación gradual de la estructura
remuneracional de los dependientes a la nueva normativa, aparece claro que dicho plazo
debe regir también respecto del beneficio de semana corrida, el cual, también constituye
una remuneración que conforma dicha estructura.

Tal conclusión se refuerza aún más, si aplicamos la regla práctica de interpretación o


aforismo jurídico denominado el absurdo, conforme al cual "debe rechazarse toda
interpretación que conduzca al absurdo, vale decir, cualquier conclusión contraria a la
lógica".

Conforme a ello sería ilógico sostener que el plazo antedicho no resulta aplicable
tratándose del beneficio de semana corrida, toda vez que ello conduciría al absurdo de
que dicho plazo sólo regiría respecto de algunos de los componentes de la remuneración
del trabajador (a) y no de todos los estipendios que integran su respectiva estructura
remuneracional.

Ahora bien, las conclusiones anteriores, en orden a que la aplicación del plazo de seis
meses, tanto para el ajuste del sueldo base, como para el pago de la semana corrida,
tratándose de remuneraciones mixtas, las que se explican, según lo analizado, en razón de
la necesaria coherencia y conexión que existe entre una situación y otra, resultan
asimismo aplicables a aquellos casos en que, aún cuando no exista obligación de efectuar
un ajuste del sueldo base, por ser éste superior al ingreso mínimo, sí existe obligación de
pagar semana corrida a la luz de la nueva normativa.

Sostener lo contrario, conduciría al absurdo de estimar que, tratándose de trabajadores


con sueldo base superior al ingreso mínimo -que en principio son aquellos que perciben
un mejor ingreso- tendrían derecho a impetrar el beneficio de semana corrida con
anterioridad a aquellos dependientes que a la fecha de entrada en vigencia de la ley
tenían un sueldo base inferior al ingreso mínimo mensual, respecto de los cuales se aplica,
como se señaló, el plazo de seis meses para que el empleador realice el ajuste, tanto en lo
concerniente a la equiparación del sueldo base al ingreso mínimo mensual, como al pago
de la semana corrida.

Con todo, las consideraciones precedentemente expuestas, que inciden sobre el plazo
para la aplicación de las normas contenidas en la ley Nº 20.281, no pueden entenderse en
un sentido que implique considerar que frente a las nuevas disposiciones sobre pago de
semana corrida, esto es, la obligación de pagar este beneficio respecto de las
remuneraciones mixtas por la parte variable de las mismas, el empleador estaría facultado
para efectuar una adecuación o ajuste de remuneraciones del mismo modo que en el caso
de las nuevas disposiciones sobre sueldo base e ingreso mínimo mensual.

En efecto, como se ha señalado en el acápite Nº 2.2 precedente, tratándose de


trabajadores sujetos a un sistema remuneracional exclusivamente variable o que tengan
un sueldo base inferior al ingreso mínimo en el caso de estar afectos a un sistema
remuneracional mixto, el legislador establece la obligación del empleador de proceder al
ajuste de las diferencias existentes entre el sueldo convenido y el ingreso mínimo, con
cargo a los emolumentos variables, ajuste éste que, aunque no puede significar una
disminución de las remuneraciones, puede hacerlo de forma unilateral.
Por el contrario, en lo referido a la semana corrida, el plazo de seis meses antes
mencionado sólo rige para los efectos de determinar la fecha en que ha de comenzar a
pagarse dicho estipendio a aquellos dependientes que perciben una remuneración mixta
y que por efecto de la modificación introducida al artículo 45 del Código del Trabajo
accedieron a tal beneficio, pero no para efectuar ningún ajuste unilateral del monto de las
remuneraciones variables - base de cálculo de la semana corrida- que afecte el pago de
este beneficio, salvo el ajuste ya explicado, relacionado con la equiparación del sueldo
base al ingreso mínimo, cuando ello sea procedente, y sólo en el sentido indicado.

De allí, que resulta razonable sostener en definitiva, que en lo referido a las nuevas
normas sobre semana corrida, el plazo de ajuste sólo puede incidir en la fecha en que
debe comenzar la obligación de pago de dicho beneficio, no autorizando en modo
alguno al empleador para alterar unilateralmente la estructura del componente variable
de la remuneración, rebajando las comisiones u otros estipendios variables, que
conforman la base de cálculo de la semana corrida.

Por último, es del caso señalar que como el referido plazo de seis meses que el empleador
dispone para comenzar a pagar el beneficio de semana corrida a los trabajadores que a la
fecha de entrada en vigencia de la ley Nº 20.281 estaban afectos a un sistema
remuneracional mixto, está ligado, como se ha señalado, necesariamente al plazo de seis
meses que tiene el empleador para efectuar el ajuste en materia de sueldo base e ingreso
mínimo mensual, naturalmente si el empleador efectúa el referido ajuste antes de
cumplido el mencionado plazo de seis meses, deberá en la misma fecha comenzar a pagar
el beneficio de semana corrida.

Conforme a todo lo expuesto, no cabe sino concluir que las nuevas normas sobre semana
corrida incorporadas al artículo 45 del Código del Trabajo por la ley Nº 20.281 deben
comenzar a regir en el plazo de seis meses contado desde el 21 de julio de 2008, fecha de
la publicación del señalado cuerpo legal o en el plazo menor en que el empleador hubiere
efectuado el ajuste del sueldo base al ingreso mínimo mensual.

4.2 Situación de los trabajadores (as) que a la entrada en vigencia de la ley Nº20.281,
estén afectos a un sistema exclusivamente variable

Por último, es preciso señalar, que en el caso de trabajadores remunerados


exclusivamente en forma variable, y que de conformidad a lo dispuesto, tanto por el
antiguo como por el nuevo inciso primero del artículo 45, del Código del Trabajo, estaban
y están afectos al pago de la semana corrida, dicho pago debe continuar realizándose en la
misma forma en que se venía haciendo, de suerte tal, que ni en razón del plazo de 6 meses
establecido para el ajuste en materia de sueldo base e ingreso mínimo mensual, que en
este evento implica la fijación del primero de un monto equivalente al segundo, ni en
razón del ajuste necesario para alcanzar dicha suma, esto es, con cargo a los emolumentos
variables, las remuneraciones de los trabajadores, incluyendo el pago de la semana
corrida, puede verse disminuidas.

5. SITUACIÓN DE LOS TRABAJADORES QUE FUEREN CONTRATADOS A PARTIR DEL 21 DE


JULIO DE 2008, FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 20.281

Según se señalara en acápites anteriores, el nuevo concepto de sueldo base establecido en


la letra a) del artículo 42 del Código Trabajo rige a partir del 21 de Julio de 2008, de modo
tal que toda contratación que se realice a contar de esa fecha debe contemplar
necesariamente un sueldo base equivalente al valor del ingreso mínimo mensual en caso
de convenirse una jornada ordinaria de trabajo de 45 horas semanales o la proporción que
corresponda si se pactare una jornada ordinaria de carácter parcial. Ello, atendido el
carácter obligatorio que tiene el nuevo concepto de sueldo o sueldo base, el cual, como
ya se expresara, constituye un piso remuneracional por el cumplimiento de una jornada
ordinaria de trabajo.

Teniendo presente lo expuesto, preciso es sostener que la norma transitoria contenida en


la ley Nº 20.281, que otorga un plazo de seis meses para realizar el ajuste que en ella se
prevé, ya analizada en el punto 2. de este informe, no rige respecto de los contratos que
se celebren a partir de la fecha indicada, puesto que dicha norma sólo fue concebida para
adecuar la estructura remuneracional de los dependientes contratados con anterioridad a
la entrada en vigencia de las nuevas disposiciones contenidas en la citada ley.

Por las mismas consideraciones anteriores, aquellos trabajadores que sean contratados a
partir del 21 de Julio de 2008 y que pacten una remuneración mixta, conformada por
un sueldo base mensual y remuneraciones variables, tendrán derecho, a partir de la
misma fecha, a impetrar el beneficio de semana corrida, en los términos establecidos en
el inciso primero del artículo 45 del Código del Trabajo, modificado por la ley Nº 20.281.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, y consideraciones


formuladas, cúmpleme informar a Ud. que el sentido y alcance de las modificaciones
introducidas a los artículos 42, letra a), 44 y 45 del Código del Trabajo por la ley Nº 20.281,
como asimismo, del artículo transitorio de dicho cuerpo legal, es el que se contiene en el
cuerpo del presente informe.

Saluda a Ud.,

PATRICIA SILVA MELENDEZ

ABOGADA DIRECTORA DEL TRABAJO

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 0129/002. 1) A los trabajadores de la


empresa Agroindustrial El Paico Limitada, que a la fecha de entrada en vigencia de la ley
Nº20.281 tengan pactado un sueldo o sueldo base inferior al Ingreso Mínimo Legal, más
estipendios variables, se les puede considerar como sueldo el bono de asistencia y el de
puntualidad, teniendo el carácter de variables el resto de bonos que perciben, tales
como el de calificación, producción de faenación, producción de trozado de pollos,
producción trozado de pavos, bono de frío, etc. 2) Para los efectos de realizar el ajuste
de remuneraciones contemplado en el artículo transitorio de la referida ley, respecto de
los mismos dependientes, la diferencia entre el sueldo base pactado y el valor asignado
al ingreso mínimo mensual, se debe efectuar con cargo a las remuneraciones variables
que percibe cada uno de ellos.

ANT.: Presentación de 18-08-2008, de Sindicato de Empresa Agroindustrial El Paico Ltda.

FUENTES: C. del T. art.45 a). Ley Nº20.281 art. transitorio.

CONCORDANCIAS: Ordinario Nº3152 /063, de 25-07-2008.

SANTIAGO, 12.01.2009

Mediante presentación del antecedente se ha solicitado un pronunciamiento de esta


Dirección tendiente a determinar la forma en que afecta a las remuneraciones de sus
asociados, compuestas por sueldo base y diversas asignaciones variables, la dictación de la
Ley Nº20.281.
Al respecto, cumplo con informar a Uds. que este Servicio ha fijado el sentido y alcance de
los artículos 42 a), 44 y 45 del Código del Trabajo, en el texto fijado por la ley Nº20.281 y
del artículo transitorio de dicha ley, a través del Ordinario Nº3152 /063, de 25-07-2008,
que en fotocopia se adjunta.

Cabe hacer presente que en el punto Nº2.2. de dicho pronunciamiento está ampliamente
tratada la situación de los trabajadores (as) que a la entrada en vigencia de la ley Nº20.281
estén afectos a un sistema remuneracional exclusivamente variable o tengan pactado un
sueldo o sueldo base inferior al Ingreso Mínimo Legal, más estipendios variables, caso este
último que corresponde al planteado por Uds.

En todo caso, cabe hacer presente que como el sueldo o sueldo base fijado por el nuevo
artículo 42 a) del Código del Trabajo, tiene el carácter de obligatorio, éste necesariamente
tendrá que contemplar un sueldo base no inferior a un ingreso mínimo mensual, el cual,
podrá ser enterado con otros estipendios que reúnan las características de sueldo o a la
proporción de éste, en caso de que esté sujeto a la jornada ordinaria máxima legal o a una
jornada parcial de trabajo, respectivamente.

El citado pronunciamiento sobre la base de la definición contenida en el precepto aludido


anteriormente y antecedentes legislativos que se mencionan en él, ha establecido que una
remuneración puede ser calificada como sueldo o sueldo base, en caso de reunir las
siguientes condiciones copulativas:

a) Que se trate de un estipendio fijo;

b) Que se pague en dinero, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2º del artículo 10.

c) Que se pague en períodos iguales determinados en el contrato,

d) Que responda a la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo.

De esta suerte, es posible afirmar que todos los estipendios que reúnan las condiciones
antes anotadas, que sean percibidos por la prestación de servicios en una jornada
ordinaria de trabajo y en virtud de normas convencionales, sean éstas, individuales o
colectivas, pueden ser calificados como sueldo o sueldo base, circunstancia que, a la vez,
permite sostener que todos ellos pueden ser considerados para enterar el monto mínimo
fijado por tal concepto, vale decir, una suma no inferior al ingreso mínimo mensual.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente y conforme a los antecedentes acompañados, en


el caso en consulta pueden considerarse como sueldo el bono de asistencia y el de
puntualidad, teniendo el carácter de variables el resto de bonos que perciben los
trabajadores por los cuales se consulta, tales como el de calificación, producción de
faenación, producción de trozado de pollos, producción trozado de pavos y bono de frío.

Cabe hacer presente, a la vez, conforme lo estipula el artículo transitorio de la ley


Nº20.281 que el legislador ha establecido un plazo de seis meses contado desde la fecha
de entrada en vigencia de la ley, para que los empleadores que a esta última fecha
hubieren pactado, sea individual o colectivamente, sueldos base de monto inferior a un
ingreso mínimo mensual, procedan a ajustar la diferencia existente entre el sueldo
convenido y el ingreso mínimo, con cargo a las remuneraciones variables que perciba el
trabajador, ajuste que deberá consignarse en las respectivas liquidaciones de
remuneraciones.

La misma norma dispone que el señalado ajuste no puede significar en caso alguno una
disminución de remuneraciones, entendiendo que existe tal disminución si una vez
producido el ajuste el trabajador percibiera una remuneración menor a aquella que le
hubiere correspondido percibir en las mismas condiciones, antes de aquél.

Por consiguiente, en el caso en consulta para los efectos de realizar el ajuste que esta
disposición contempla, resulta posible afirmar que la diferencia entre el sueldo base
pactado (al que se debe adicionar los bonos de asistencia y puntualidad), y el valor
asignado al ingreso mínimo mensual, se debe efectuar con cargo a las remuneraciones
variables que percibe cada dependiente.

Finalmente cabe señalar que en la página 8 del dictamen en comento, se ha dado un


ejemplo de la forma de efectuar el ajuste de remuneraciones ordenado por el artículo
transitorio de la referida ley.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia


administrativa aludida y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Uds. que la
forma en que afecta la dictación de la Ley Nº20.281 a las remuneraciones de sus
asociados, compuestas por sueldo base y diversas asignaciones variables, es la señalada en
el cuerpo del presente informe.

Saluda a Uds.,

PATRICIA SILVA MELÉNDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 1588/027, de fecha 27.04.2009. 1) Sueldo


Base. Ajuste remuneraciones. Ingreso Mínimo. Monto. 2) Sueldo Base. Ajuste
remuneraciones. Ingreso Mínimo. Monto. Diferencia.

MAT.: 1) Para los efectos previstos en el artículo transitorio de la ley Nº 20.281, debe
considerarse el valor del ingreso mínimo que regía a la fecha de vigencia de dicho cuerpo
legal, esto es, $159.000.

2) No resulta jurídicamente procedente que la diferencia resultante entre los $159.000


correspondientes al monto del ingreso mínimo mensual que debe considerarse para los
efectos del señalado ajuste de remuneraciones y el nuevo monto que por tal concepto fije
la ley, se entere con cargo a las remuneraciones variables de los trabajadores.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 2212/036, de fecha 08.06.2009. Sueldo


Base. Ajuste. Incidencia en Beneficios.

RDIC.: A partir de la vigencia de la ley Nº20.281 deberá considerarse como sueldo base
para todos los efectos legales y contractuales, aquél cuyo monto sea equivalente al valor
de un ingreso mínimo mensual, circunstancia ésta que permite concluir que todos aquellos
beneficios convencionales que estaban pactados en relación a un sueldo base de monto
inferior a aquél, deberán adecuarse al nuevo concepto de sueldo base fijado por la ley, el
cual asciende a la fecha, a la suma de $159.000.

ANT.: Presentación de 07.05.09, de CONSFETRACOSI


FUENTES.: Código del Trabajo, artículos 42, letra a) 44, incisos 2º y 3º. Ley Nº20.281,
artículo transitorio.

CONCORDANCIAS.: Ords. Nºs 3152/063, de 5.07.09, 110/001, de 8.01.09 y 1588/27, de


27.04.09.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 3662/053, de fecha 17.08.2010.


Complementa y precisa doctrina contenida en dictamen Nº3152/063, de 25.07.2008, en
relación al nuevo concepto de sueldo base establecido por el artículo único de la ley Nº
20.281.

Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario complementar la doctrina


contenida en el dictamen Nº3152/063, de 25.07.08, el cual fijó el sentido y alcance, entre
otros, del artículo 42 letra a) del Código del Trabajo, en su nuevo texto fijado por la ley
Nº20.281, precisando el concepto de sueldo base allí contenido y las características que
debe reunir un determinado emolumento para ser calificado como tal.

Al respecto, es necesario recordar que tras la modificación introducida por la ley


anteriormente citada, el texto del mencionado artículo 42, letra a) es el siguiente:

"Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por
períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación
de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el
inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo
mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de
jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22, se presumirá
que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por
cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien
cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador.
Asimismo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el
empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control
funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores,
entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega
resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de
desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador."

Del tenor literal de la disposición en análisis fluye que un determinado estipendio


constituirá sueldo o sueldo base en tanto cumpla copulativamente con las siguientes
condiciones:

a) Que se trate de un estipendio fijo,

b) Que se pague en dinero, sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2º del artículo 10,

c) Que se pague en períodos iguales determinados en el contrato, y,

d) que responda a la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo.

Tal como se señalara en el dictamen 3152/063 precitado, toda aquella remuneración que
reúna las condiciones indicadas podrá ser calificado como sueldo o sueldo base, aún
cuando las partes le hayan dado una denominación diversa, circunstancia que, a su vez,
permite sostener que todas ellas pueden ser consideradas para enterar el valor del nuevo
sueldo base, vale decir, el equivalente a un ingreso mínimo mensual.

Según se sostuviera en el mencionado dictamen, la conclusión anterior, se ve corroborada


por la historia fidedigna de la ley Nº20.281, especialmente por lo señalado en la etapa de
discusión del proyecto, entre otros, por el Ministro del Trabajo y Previsión Social de la
época, el cual, refiriéndose a una indicación formulada por el Senador Andrés Allamand en
el sentido de reemplazar la expresión "es el estipendio" utilizada para definir el concepto
de sueldo base por "es todo estipendio" con el objeto de permitir la inclusión de todo otro
beneficio de carácter fijo que perciba el trabajador, hizo presente que la premisa del
proyecto es "que el ingreso mínimo mensual debe pagar el período de tiempo en que el
trabajador se encuentra a disposición del empleador. En consecuencia, en el entendido de
que abarca los estipendios fijos vinculados al cumplimiento de la jornada laboral, la
indicación no se aleja de la premisa antedicha. Un claro ejemplo de ello sería el de un
bono que se otorga por la puntualidad en el ingreso o por la asistencia, pues, en ambos
casos el trabajador no tiene que hacer otra cosa que no sea cumplir con su jornada laboral
para hacerse acreedor a ellos."

Reafirma lo ya señalado, lo expuesto por el Asesor Jurídico del Ministro del Trabajo y
Previsión Social en orden a "que el artículo 42 del Código del Trabajo reseña de un modo
no taxativo, las formas de remuneración que pueden resultar más fácilmente
identificables. A propósito del sueldo, en particular, se ha desarrollado y acogido tanto a
nivel doctrinario como jurisprudencial (administrativa y judicial) la concepción de la
existencia de prestaciones asimilables al sueldo, que permite entender que aquellas
prestaciones que reúnen las características enunciadas en la letra a) del referido artículo,
aunque se denominen de otra manera, constituyen sueldo."

Dicho todo lo anterior, cabe referirse a las condiciones previstas en las letras a) y d)
precedentes, vale decir, al elemento fijeza y a aquél que exige que el pago del respectivo
estipendio responda a la prestación de servicios del trabajador en una jornada ordinaria
de trabajo, por ser éstos los que revisten la mayor complejidad para efectuar la calificación
de sueldo, tratándose de emolumentos a los que las partes han dado una denominación
diversa.

Respecto al primero de ellos, esto es, al carácter fijo del sueldo, es preciso recordar, en
primer término, que conforme a la historia fidedigna de la ley 20281, el sueldo es por su
esencia "el estipendio fijo que percibe el trabajador, por el tiempo de prestación de sus
servicios en la empresa, es decir, a la remuneración que tiene como correspondencia la
prestación de los servicios en una jornada ordinaria pactada, dejando a otros elementos la
compensación por la productividad del trabajador, dicho preliminarmente, si el
sobresueldo es la compensación por una mayor jornada que la ordinaria -jornada
extraordinaria-, forzoso es concluir que el sueldo es la contraprestación de los servicios
prestados dentro de la jornada ordinaria de trabajo. Expresado de otra forma, enfatiza el
Ejecutivo, el sobresueldo hace sentido a la jornada extraordinaria, tanto como el sueldo
hace sentido a la jornada ordinaria."

De lo anteriormente expuesto fluye entonces que el carácter fijo del sueldo deriva de la
circunstancia de que su percepción está subordinada únicamente a la prestación de
servicios en una jornada ordinaria de trabajo, con prescindencia de otros componentes
relacionados con la productividad del trabajador.

Refiriéndose al requisito en análisis, los autores William Thayer y Patricio Novoa en su


obra Manual del Derecho del Trabajo, Tomo III, Quinta Edición, sostienen que lo que
caracteriza al elemento fijeza, inherente al concepto de sueldo, es el que su
determinación, monto, forma y período de pago se encuentran preestablecidos y no
dependen de un acaecimiento aleatorio que pueda verificarse o no.

A su vez, el autor Lautaro Fariña Quezada, en su obra Regulación del Sueldo en el Código
del Trabajo, se refiere al carácter fijo de este éste en los términos siguientes: "El carácter
fijo del sueldo es el elemento distintivo de este estipendio, de modo tal que toda
remuneración que posea esta característica podrá calificarse de sueldo en tanto concurran
en ella los elementos esenciales del concepto, agregando que "la fijeza de una
remuneración es la característica de ésta en virtud de la cual su procedencia y cuantía no
está determinada por el rendimiento, sino por la sola prestación de servicios en el tiempo.
De esta forma, toda remuneración (en especie o en dinero) cuyo devengo no dependa del
rendimiento del trabajador, ni de condición alguna, en general, sino únicamente de la
prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo, será calificable de fija,
existiendo certeza para su percepción si se cumple con ella."

Por su parte, la reiterada jurisprudencia de este Servicio, ha considerado que reviste el


carácter de remuneración fija, tanto aquella cuyo monto se encuentra preestablecido en
el contrato de trabajo, como aquella en que éste puede ser determinado de acuerdo a las
bases numéricas consignadas en dicho instrumento.

De acuerdo a lo señalado por algunos autores, ello sucedería, por ejemplo, si el sueldo
estuviere convenido en U.F. u otras unidades reajustables.

Acorde a todo lo anterior, preciso es convenir que verificándose respecto de un


determinado estipendio la concurrencia de las circunstancias precedentemente anotadas,
deberá estimarse que el mismo es de carácter fijo, condición que no puede verse alterada
por la circunstancia de que por razones ajenas a la naturaleza intrínseca del beneficio se
produzcan variaciones en su monto que implique que los valores que se perciban difieran
entre un mes a otro. Ello, por cuanto las fluctuaciones que se produzcan por tales causas
no producen el efecto de alterar la naturaleza fija de los mismos para convertirlos en
estipendios de carácter variable.

Así ocurriría por ejemplo, tratándose de bonos de asistencia y de puntualidad establecidos


en montos fijos de dinero pagaderos en forma mensual y de monto decreciente según se
hayan o no cumplido los tramos previamente convenidos, lo cual podrá traducirse en que
las sumas que se perciban por tal concepto no sean iguales entre una y otra mensualidad,
ya que ello dependerá del tramo alcanzado por el trabajador en el respectivo período.

En otros términos, la circunstancia de que en determinados meses el trabajador reúna los


requisitos necesarios para obtener el monto máximo del beneficio, y en otros, solo pueda
acceder a un tramo menor, por no haber cumplido las exigencias que le dan derecho a
impetrar dicho monto máximo, sino uno inferior, derivará necesariamente en que la
sumas que perciba por dichos beneficios no sean las mismas entre uno y otro mes.

Similar situación se produce tratándose de bonos pactados en una suma fija de dinero
pagadera mensualmente, por la prestación de servicios en turnos nocturnos rotativos y de
carácter permanente, toda vez que en tal caso el monto que se perciba dependerá del
número de días en que el trabajador labore de noche en la respectiva mensualidad y no de
la variabilidad del estipendio. Lo mismo ocurre respecto de bonos o asignaciones pactadas
también en un monto fijo de dinero pagadero en forma mensual, por las vueltas que en el
día realicen los trabajadores del área de transporte de carga u otras actividades similares,
atendido que, al igual que en el caso anterior, la variabilidad que pueda producirse en el
monto del beneficio, entre una y otra mensualidad, deriva exclusivamente del numero de
vueltas realizadas diariamente por el respectivo dependiente.

En efecto, en las situaciones precedentemente anotadas la fluctuación en el monto de los


beneficios, esto es, el hecho que en ciertas mensualidades y por las circunstancias
anotadas se reciban sumas distintas por tales conceptos no altera el carácter fijo de los
mismos, atendido que las aludidas variaciones no dicen relación con la esencia o la
naturaleza intrínseca de los mismos, sino de circunstancias ajenas a su naturaleza, lo que
derivado a los dos primeros ejemplos propuestos se traduce en que la posibilidad de
percibirlos en forma íntegra o parcial depende de un hecho atribuible al dependiente,
cual es, el de asistir a trabajar puntualmente los días que comprende su jornada laboral.

Íntimamente ligada con la condición de fijeza analizada anteriormente, está aquella a que
se refiere la letra d) indicada en párrafos anteriores, vale decir, la que exige que el sueldo
responda a la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo.

En relación a este último requisito, la doctrina reiterada y uniforme de esta Dirección ha


sostenido que el que una remuneración sea recibida por la prestación de los servicios,
significa que reconozca como causa inmediata de su pago la ejecución del trabajo
convenido, agregando que es posible estimar que cumplen esta condición todos aquellos
beneficios que digan relación con las particularidades de la respectiva prestación,
pudiendo citarse, a vía de ejemplo, los que son establecidos en relación a la preparación
técnica que exige el desempeño del cargo, el lugar en que se encuentra ubicada la faena,
las condiciones físicas, climáticas o ambientales en que deba realizarse la labor, etc.

El mismo concepto ha sido recogido por el autor Sr. Lautaro Fariña en la obra citada, quien
señala al respecto que: "El sueldo se paga como contraprestación a los servicios prestados
por el trabajador en una jornada ordinaria de trabajo. En otras palabras, el sueldo
reconoce como causa inmediata de su pago la ejecución en el tiempo del trabajo
convenido, en términos tales que se entiende que cumplen esta condición todos aquellos
beneficios que dicen relación con las particularidades de la respectiva prestación", citando
a continuación, los mismos ejemplos que consigna la jurisprudencia administrativa de este
Servicio.

Al tenor de dicha doctrina deberá estimarse que responden a la prestación de servicios


por guardar íntima relación con las particularidades propias de dicha prestación, entre
otros estipendios, el beneficio asignación de zona, un bono pactado en compensación por
las condiciones climáticas y/o de altura en que se desarrollan las labores, una asignación
de experiencia y/o de antigüedad, asignación por turnos nocturnos, etc. todos los cuales
podrán ser calificados como sueldo en la medida que cumplan los demás requisitos
necesarios para ello y a los cuales nos hemos referido en párrafos que anteceden.

Finalmente y en relación con el requisito en análisis, es preciso aclarar que la exigencia


que el mismo establece en orden a que el sueldo debe responder a la prestación de
servicios en una jornada ordinaria de trabajo, se encuentra referida exclusivamente a que
el trabajador esté afecto o sujeto a una jornada de tal carácter, sea ésta de carácter total o
parcial y no al cumplimiento efectivo del total o parte de la misma.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones


formuladas, cúmpleme informar a Ud. que la doctrina que en relación al concepto del
nuevo sueldo base establecido por la ley Nº 20.281, se contiene en el dictamen Nº
3152/063, de 25.07.08, debe entenderse complementada y precisada en los términos
establecidos en el cuerpo del presente informe.
Saluda a Ud.

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO


Sobresueldo u horas extraordinarias.

Sobresueldo, concepto.

El sobresueldo es el pago de las horas trabajadas en jornada extraordinaria las que reciben
el nombre de horas extraordinarias.

La jornada extraordinaria se establece en el artículo 30 del Código del ramo de la sigueinte


manera: "Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la
pactada contractualmente, si fuese menor".

Todo el tiempo que exceda de la jornada ordinaria máxima legal (actualmente 45 horas) o
de la pactada contractualmente, si fuere inferior (Ej: 20 horas), será considerada jornada
extraordinaria y como tal debe pagarse con el recargo correspondiente.

Para determinar si existe jornada extraordinaria se debe analizar si se ha sobrepasado la


jornada ordinaria legal o pactada sin considerar el momento en que se realizó la labor,
pues carece de relevancia para estos efectos el que se haya laborado en domingo o
festivo. Lo importante y determinante es haber superado o excedido la jornada ordinaria
semanal.

El hecho que el trabajador algunos días de la semana se retire después de la hora normal
de salida, no genera horas extras si con ello no ha excedido la jornada ordinaria que debe
cumplir, ya que el cómputo debe ser semanal y no diario.

Pago de las horas extraordinarias (sobresueldo).

El Código del Trabajo en su artículo 32 inciso 3° establece que:

"Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento sobre el
sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente
con las remuneraciones ordinarias del respectivo período. En caso de que no exista sueldo
convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, éste
constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo".

Este recargo se debe aplicarse sobre el sueldo convenido por las partes para la jornada
ordinaria, cualquiera sea su monto, aun cuando sea inferior al ingreso mínimo, conclusión
que se obtiene de la interpretación armónica de los artículos 32 y 44.

Con la ley 19.988 de 18 de diciembre de 2004 se modificó el artículo 32 y estableció que


en caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual
que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para e respectivo recargo.

El concepto de sueldo que se debe considerar es el del artículo 42 del Código del Trabajo.

Las horas extraordinarias deben ser pagadas con un recargo del 50% sobre el sueldo
convenido para la jornada ordinaria (inciso 3° del art. 32).

Este recargo se debe aplicarse sobre el sueldo convenido por las partes para la jornada
ordinaria, cualquiera sea su monto, aun cuando sea inferior al ingreso mínimo, conclusión
que se obtiene de la interpretación armónica de los artículos 32 y 44.

Con la ley 19.988 de 18 de diciembre de 2004 se modificó el artículo 32 y estableció que


en caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual
que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para e respectivo recargo.

El concepto de Sueldo que se debe considerar es el del artículo 42 del Código del Trabajo.
Conceptos que entran en el cálculo:

Todos aquellos estipendios que el trabajador recibe mensualmente producto del contrato
de trabajo y que reúnan las condiciones necesarias para ser considerados estipendios fijos
con características de sueldo.

Los conceptos más frecuentes que se deben considerar para el cálculo son:

- Sueldo

- Bonos (antigüedad, asistencia, puntualidad, especialidad)

- Asignaciones (título, zona, riesgo, cargo)

- Regalías de luz, agua, gas, etc.

- Toda otra retribución que sea fija y constante.

Conceptos que no deben considerarse:

- Tratos

- Gratificación pagada mes a mes

- Asignación de Movilización

- Asignación de Colación

- Viáticos

- Bono de Producción Variable

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 4916/232, de fecha 08.08.1995.

RESUMEN DE DICTAMEN= 1) Los beneficios denominados base, bono nocturno y bono por
turnos nocturnos en el mes, del contrato colectivo de 14.12.93, suscrito entre la Empresa
Hoechst de Chile Química y Farmacéutica Ltda. y el Sindicato de Trabajadores Nº 4, deben
ser considerados para el cálculo de la semana corrida.

Por el contrario, no procede considerar para tales efectos los beneficios bono de
antigüedad, incremento previsional, bono compensatorio y bono de ajuste.

2) Todos los estipendios antes mencionados, con excepción del bono de antigüedad,
procede considerarlos para el cálculo del pago de horas extraordinarias, dado que
constituyen sueldo, como también corresponde hacerlo con lo pagado por concepto de
semana corrida, en el período en que incidan tales horas.

3) La gratificación convencional garantizada pactada en el mismo contrato, debe calcularse


sólo sobre el sueldo o salario base, sin perjuicio de lo prevenido en cuanto a su monto, de
resultar inferior al de la gratificación legal, y 4) La indemnización convencional por años de
servicio, pactada también en el contrato, procede que se calcule igualmente sólo sobre el
sueldo o salario base, excluyéndose los demás beneficios a que se alude en el presente
informe.

ANTECEDENTES DEL DICTAMEN= 1) Ord. Nº 502, de 14.06.95, de Inspector Comunal del


Trabajo de Maipú.

2) Informe de 31.05.95, de fiscalizador René Rubén Díaz Guler.


3) Presentación de 27.01.95, de Dirigentes Sindicato de Trabajadores Nº 4, de Empresa
Química Hoechst Chile Ltda., Planta Maipú.

FUENTES LEGALES= Código del Trabajo, artículos 32, inciso tercero; 42, letra a), y 45,
incisos 1º, 2º y 3º.

CONCORDANCIAS DEL DICTAMEN= Dictámenes Nºs. 516-22, de 25.01.95; 6.987-328, de


25.11.94; 2.447-114, de 25.04.94 y 4.830-190, de 15.07.86.

FECHA DE EMISION= 08/08/1995

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO

A : SRES. DIRIGENTES SINDICATO DE TRABAJADORES Nº 4 EMPRESA QUIMICA HOECHST


CHILE LTDA. PLANTA MAIPU MONJITAS Nº 879, DEPTO. 305 SANTIAGO

Mediante presentación del antecedente 3) se solicita un pronunciamiento de esta


Dirección acerca de si el pago de los beneficios denominados base, bono de antigüedad,
incremento previsional, bono nocturno, bono por turnos nocturnos en el mes, bono de
ajuste y bono compensatorio que perciben los trabajadores de la Empresa Química
Hoechst Chile Ltda. afectos al contrato colectivo suscrito con el Sindicato de Trabajadores
Nº 4, deben ser considerados para el cálculo de la semana corrida, horas extraordinarias y
gratificación e indemnización por años de servicio contractuales.

Asimismo, si en las horas extraordinarias debe considerarse lo pagado por semana corrida,
y si el bono de estímulo de antigüedad, que se paga en cuotas, debe computarse para las
horas extraordinarias y para la indemnización por años de servicio contractual.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Uds. lo siguiente:

1) Respecto de la consulta de si los beneficios antes indicados deben incluirse en la base


de cálculo de la semana corrida, el artículo 45, incisos 1º y 2º, del Código del Trabajo,
dispone:

"El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá " derecho a la remuneración en
dinero por los días domingo y " festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en
" el respectivo período de pago, el que se determinará " dividiendo la suma total de las
remuneraciones diarias por " el número de días en que legalmente debió laborar en la "
semana.

" No se considerarán para los efectos indicados en el inciso " anterior las remuneraciones
que tengan el carácter de " accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, "
aguinaldos, bonificaciones u otras".

De la norma precedentemente transcrita se colige que los trabajadores remunerados


exclusivamente por día, tienen derecho a percibir por los días domingo y festivos una
remuneración equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago.

Asimismo, se infiere que no se considerarán para los efectos de dicho cálculo todas
aquellas remuneraciones que tengan carácter accesorio o sean pagadas en forma
extraordinaria.

Lo expuesto permite afirmar que un estipendio podrá ser considerado para el cálculo del
beneficio de semana corrida cuando reúna las siguientes condiciones copulativas:
1) Que revista el carácter de remuneración; 2) Que esta remuneración sea devengada
diariamente, y 3) Que sea principal y ordinaria.

En relación al requisito Nº 1, cabe tener presente que el artículo 41 del Código del Trabajo,
en su inciso 1º, preceptúa:

" Se entiende por remuneración las contraprestaciones en " dinero y las adicionales en
especie avaluables en dinero que " debe percibir el trabajador del empleador por causa
del " contrato de trabajo".

De la norma legal anotada se infiere que el concepto de remuneración involucra todas


aquellas contraprestaciones en dinero o en especie avaluables en dinero y que tienen por
causa el contrato de trabajo.

En relación con el requisito Nº 3, cabe señalar que este Servicio, mediante dictamen Nº
1.871-028 de 20.02.89, cuya fotocopia se adjunta, precisó lo que debe entenderse por
remuneraciones principales, accesorias y extraordinarias para los efectos del beneficio en
análisis, señalando que las primeras son aquellas que subsisten por si mismas,
independientemente de otra remuneración y que, por el contrario, revisten el carácter de
accesorias aquellas que van unidas a la remuneración principal, que dependen de ella, que
son anexas o secundarias. Conforme al mismo pronunciamiento jurídico, remuneraciones
extraordinarias son aquellas excepcionales o infrecuentes.

En la especie, de los antecedentes tenidos a la vista, en especial del informe evacuado por
el fiscalizador René Rubén Díaz Guler, de 31.05.95, es posible derivar que el beneficio
denominado base, debe ser considerado para los efectos del cálculo de la semana corrida,
toda vez que reúne los requisitos necesarios para ello, a saber: a) tiene el carácter de
remuneración por cuanto es retribución de los servicios prestados según contrato; b) se
devenga diariamente pues se concede por día trabajado, y c) es remuneración principal, ya
que no depende ni es porcentaje del sueldo, sino que subsiste por si mismo, como
consecuencia directa del desempeño del dependiente en una determinada labor.

Lo mismo debe concluirse respecto de los bono nocturno y bono por turnos nocturnos en
el mes, ambos, según la cláusula décimo séptima del contrato colectivo de fecha 14.12.93,
suscrito entre la Empresa Hoechst de Chile Química y Farmacéutica Ltda. y el Sindicato de
Trabajadores Nº 4, los que consisten en porcentajes del sueldo base o del valor de las
horas laboradas de noche mediante las cuales se bonifica o recarga el valor de la hora
trabajada bajo tal condición, de modo tal que forman un todo con dichos estipendios,
constituyendo así propiamente la remuneración devengada en tales lapsos, cumpliendo
de este modo con los requisitos signados en el párrafo anterior, para considerarlos en el
cálculo de la semana corrida. Lo anterior guarda armonía con la doctrina de este Servicio,
contenida, entre otros, en Ord. Nº 516-22, de 25.01.95.

En cambio, respecto de los demás estipendios por los cuales se consulta, no procede
considerarlos en el cálculo de la semana corrida, como ocurre, a saber: con el bono de
antigüedad, dado que éste, de acuerdo a lo dispuesto en la cláusula cuarta del contrato
colectivo antes aludido, consiste en una tasa porcentual variable del salario base, en el
caso de los operarios, y en una mitad o más del sueldo base en el caso de los empleados,
según los años de servicio, que se paga en seis cuotas mensuales, por lo que no se
devenga diariamente; con el incremento previsional, que es un porcentaje de la
remuneración base que se agrega a ella, sin que pueda subsistir por si mismo; y con el
bono compensatorio, el cual, de acuerdo a lo informado por el fiscalizador actuante, es el
equivalente al incremento previsional del D.L. 3.501, de 1980, pagado a los trabajadores
contratados después de 1981, por lo que siendo un porcentaje de la remuneración base es
accesorio a la misma, sin que pueda concebirse separadamente.

En cuanto al denominado bono de ajuste, del informe de fiscalización aludido se


desprende que es un beneficio de valor fijo, que se paga mensualmente, a trabajadores
que tienen cierta antigüedad en la empresa, por lo que no se devenga diariamente, sino
que en forma mensual, tal como por los demás se demuestra en las liquidaciones de
sueldos tenidas a la vista, que consignan un beneficio de monto prácticamente constante
no obstante la variación de las horas diarias laboradas, lo que también impide su
consideración en el cálculo de la semana corrida.

De este modo, los beneficios denominados base y bonos nocturnos y bono por turnos
nocturnos en el mes deben ser incluidos para determinar la remuneración de la semana
corrida y no así el bono de antigüedad, el incremento previsional, el bono compensatorio y
el bono de ajuste, toda vez que no reúnen los requisitos de ser remuneraciones principales
o devengarse diariamente, según el caso, como se ha comentado precedentemente.

2) En cuanto a la procedencia de considerar los beneficios antes indicados en el cálculo de


las horas extraordinarias, cabe señalar que el inciso tercero del artículo 32, del Código del
Trabajo, dispone:

" Las horas extraordinarias se pagarán con con un recargo del " cincuenta por ciento sobre
el sueldo convenido para la " jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse "
conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del " respectivo período".

De la disposición legal transcrita se colige que las horas extraordinarias deben calcularse
exclusivamente a base del sueldo que se hubiere convenido, cuyo concepto está fijado por
el artículo 42 letra a) del citado cuerpo legal, el cual establece:

" Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

" a) sueldo, que es el estipendio fijo, en dinero, pagado por " períodos iguales
determinados en el contrato, que recibe el " trabajador por la prestación de sus servicios,
sin perjuicio " de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 10".

Del precepto anotado se infiere que una remuneración puede ser calificada como sueldo
cuando reúne las siguientes condiciones copulativas:

1) Que se trate de un estipendio fijo; 2) Que se pague en dinero; 3) Que se pague en


períodos iguales determinados en el contrato, y 4) Que responda a una prestación de
servicios.

De ello se sigue que todas las remuneraciones o beneficios que reúnan tales
características constituyen el sueldo del trabajador, que deberá servir de base para el
cálculo del valor de las horas extraordinarias, debiendo excluírse, por tanto, todos aquellos
que no reúnen dichas condiciones.

De consiguiente, para los efectos de resolver si los estipendios por los cuales se consulta
deben o no ser considerados para el cálculo del valor de las horas extraordinarias de
trabajo de los dependientes de que se trata, se hace necesario determinar a base de lo
expuesto en párrafos que anteceden, si los referidos estipendios pueden ser calificados
como sueldo.

De esta suerte, de lo analizado con motivo de la consulta del punto anterior pudo
establecerse que el beneficio denominado base es la retribución diaria multiplicada por la
totalidad de los días trabajados en el mes, por lo que tiene una determinación fija, se paga
en dinero, por períodos iguales y por prestación de los servicios, por lo que constituye
sueldo, el incremento previsional o porcentaje de la remuneración base que se agrega a
ella, participa así de sus mismas condiciones, lo que también ocurre con el bono nocturno
y bono por turnos nocturnos en el mes, que según la cláusula décimo séptima del contrato
colectivo son porcentajes fijos del sueldo base o del valor de las horas laboradas de noche
con las cuales se bonifica la remuneración; el bono compensatorio, equivalente al
incremento previsional de los trabajadores ingresados después del año 1981, siendo
porcentaje también de la remuneración base y, finalmente, el bono de ajuste, o beneficio
de valor fijo que se paga mensualmente, por lo que también reúne los requisitos del
sueldo.

De esta forma, si consideramos que de acuerdo a las estipulaciones contractuales


comentadas y demás antecedentes analizados, tanto el base como el incremento
previsional, el bono nocturno y el bono por turnos nocturnos en el mes, el bono
compensatorio y el bono de ajuste consisten en sumas en dinero, pagadas por períodos
iguales, fijados en el contrato, por la prestación de los servicios, forzoso resulta concluir
que revisten el carácter de sueldo y, consecuentemente, deben ser considerados para los
efectos de calcular el valor de las horas extraordinarias de trabajo.

Respecto del denominado bono de antigüedad, tal como se analizó en párrafos anteriores,
al tenor del contrato colectivo se paga en seis cuotas mensuales, por lo que no es un
beneficio que se pague mes a mes, no fijándose la oportunidad de su pago, por lo que no
reviste las características del sueldo ya comentadas, lo que no permite considerarlo para
el cálculo de las horas extraordinarias.

En cuanto a si lo pagado por semana corrida debe igualmente computarse para el cálculo
de las horas extraordinarias, cabe señalar que el inciso tercero, del artículo 45 del Código
del Trabajo, que contiene el beneficio denominado semana corrida, dispone:

" Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del " artículo 32, el sueldo diario de
los trabajadores a que se " refiere este artículo, incluirá lo pagado por este título en " los
días domingo y festivos comprendidos en el período en " que se liquiden las horas
extraordinarias".

De la disposición legal precedentemente transcrita se infiere que para los efectos de


calcular las horas extraordinarias del inciso tercero del artículo 32 antes citado, de
aquellos dependientes que en conformidad al sistema de remuneración convenida
perciben remuneración diaria, debe considerarse lo pagado por los días domingo y
festivos, que incidan en el respectivo período en que se liquiden las horas extraordinarias.

Dicho de otro modo, conforme a la norma en comento, procede adicionar a la base de


cálculo de las horas extraordinarias aquella parte de la remuneración correspondiente a
los días domingo y festivos que incidan en el período de pago de las mismas, que tenga el
carácter de sueldo y que hubiese sido pagada por concepto de semana corrida.

3) En cuanto a si los estipendios por los cuales se formula la consulta deben ser
considerados para el cálculo de la gratificación contractual, la cláusula segunda del
contrato colectivo ya citado, dispone:

" A título de gratificación garantizada, sustitutiva de la " legal, la empresa pagará a cada
trabajador afecto una suma " igual al 25% de su respectivo salario o sueldo base anual, "
sin tope. Dicho valor se pagará mensualmente, en doce cuotas " por cada año".
De la cláusula antes citada se desprende que las partes han pactado una gratificación
garantizada sustitutiva de la legal, y sin tope, ascendente al 25% del salario o sueldo base
anual del trabajador pagadera en doce cuotas mensuales al año.

De este modo, al tenor de la cláusula, las partes han convenido de modo expreso que la
gratificación se calculará sobre el salario o sueldo base anual del respectivo trabajador.

Ahora bien, el mismo contrato colectivo, en la cláusula anterior a la citada


precedentemente, se preocupa de regular los sueldos y salarios base, señalando que:

“La Empresa reajustará, a contar del 01 de Enero de 1994, " los sueldos o salarios bases
vigentes al 31 de Diciembre de " 1993 en un 100% de la variación experimentada por el
I.P.C.

“entre el 1º de Octubre de 1993 y el 31 de Diciembre de 1993, " más un 2% sobre este


sueldo o salario reajustado.

“Los sueldos o salarios bases que una vez reajustados en la " forma indicada
precedentemente resultaren inferiores a " $90.000.-mensuales o $3.000 diarios, según
corresponda, se " aumentarán a dichos montos.

“Para todos los efectos se entenderá por salario base " mensual, el salario base diario
multiplicado por 30.

“Adicionalmente, se reajustarán, a contar del 01 de Enero de " 1995, los sueldos o salarios
bases vigentes a esa fecha en " un 1%".

De este modo, y acorde con lo dispuesto en el artículo 1560 del Código Civil, en orden a
que conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo
literal de las palabras, forzoso resulta concluir que si las mismas partes precisaron la base
de cálculo de la gratificación garantizada, al señalar que para tales efectos se consideraría
el salario o sueldo base anual del trabajador, el que ha sido regulado y tratado en el
mismo contrato colectivo, no procede incluir para la determinación de dicha gratificación
los demás estipendios por los cuales se consulta, que no correspondan al sueldo o salario
base que perciben los trabajadores afectos al contrato, aún cuando pudieren constituir
sueldo desde el punto de vista jurídico atendidas sus características.

De esta manera, para el cálculo de la gratificación garantizada pactada en el contrato


colectivo de la especie, sólo procede considerar el sueldo o salario base, y no los demás
estipendios que perciban los trabajadores.

Con todo, cabe agregar que si pagada la gratificación convencional garantizada de acuerdo
a la forma estipulada en el contrato, resulta ser de monto inferior a la gratificación legal
contemplada en los artículos 47 y siguientes del Código del Trabajo, deberá completarse la
diferencia a fin de dar cumplimiento a lo exigido en la ley, según se desprende de lo
dispuesto en el artículo 46 del mismo Código, y de la reiterada doctrina de este Servicio,
consagrada entre otros, en Ord. Nº 4.830-190, de 15.07.86.

4) En cuanto a si los estipendios a que refiere la consulta deben ser considerados para el
cálculo de la indemnización convencional por años de servicio, cabe expresar que la
cláusula séptima, letra b) del contrato colectivo, precisa que la indemnización allí pactada
se calculará considerando el sueldo o salario base del respectivo trabajador, ya sea que se
trate de dependientes contratados con anterioridad al 30 de septiembre de 1982 o con
posterioridad a esta fecha, circunstancia que influye para la cantidad de días que se
indemniza pero no así para la base de cálculo, que permanece la misma.
Ahora bien, en la especie, debe estarse a lo acordado por las partes en materia de base de
cálculo del beneficio, toda vez que éste no se refiere a la indemnización legal por años de
servicio en los casos que esta procede, según el artículo 161 del Código del Trabajo, y cuya
base de cálculo está en el artículo 163, sino que se ha pactado para eventos distintos
respecto de los cuales la ley no contempla indemnización, como ocurre ante las
circunstancias descritas en la letra A) de la misma cláusula séptima del contrato, que son,
a saber: retiro por jubilación, por fallecimiento y retiro voluntario.

De este modo, no siendo la indemnización por años de servicio contenida en el contrato


colectivo sustitutiva de un beneficio regulado por la ley, no corresponde que la base de
cálculo de la misma sea interpretada en forma distinta de la acordada por las partes, esto
es, que se le incorpore otros estipendios que perciben los trabajadores que no sean el
sueldo o salario base, que han sido precisados en el mismo contrato colectivo, dado que,
de conformidad a lo dispuesto por el artículo 1560 del Código Civil, conocida claramente la
intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

De esta suerte, la indemnización convencional de que se trata, debe calcularse tomando


en consideración exclusivamente el sueldo o salario base, excluyéndose los demás
beneficios que se mencionan en los puntos 1) y 2) del presente informe.

En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y disposiciones legales citadas, cúmpleme


informar a Uds.:

1) Los beneficios denominados base, bono nocturno y bono por turnos nocturnos en el
mes, del contrato colectivo de 14.12.93, suscrito entre la Empresa Hoechst de Chile
Química y Farmacéutica Ltda. y el Sindicato de Trabajadores Nº 4, deben ser considerados
para el cálculo de la semana corrida.

Por el contrario, no procede considerar para tales efectos los beneficios bono de
antigüedad, incremento previsional, bono compensatorio y bono de ajuste.

2) Todos los estipendios antes mencionados, con excepción del bono de antigüedad,
procede considerarlos para el cálculo del pago de horas extraordinarias, dado que
constituyen sueldo, como también corresponde hacerlo con lo pagado por concepto de
semana corrida, en el período en que incidan tales horas.

3) La gratificación convencional garantizada pactada en el mismo contrato debe calcularse


sólo sobre el sueldo o salario base, sin perjuicio de lo prevenido en cuanto a su monto, de
resultar inferior al de la gratificación legal, y 4) La indemnización convencional por años de
servicio, pactada también en el contrato, procede que se calcule igualmente sólo sobre el
sueldo o salario base, excluyéndose los demás beneficios a que se alude en el presente
informe.

Saluda a Uds.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA


Comisiones.

Concepto.

Es el artículo 42 del Código del Trabajo que establece este tipo de remuneraciones de la
siguiente manera:

"Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras
operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador".

Son remuneración por expresa disposición legal, por lo que no hay duda de que debe
considerarse, entre otros, para los siguientes efectos:

- Imponibilidad y tributabilidad de las remuneraciones.

- Inclusión en la remuneración que debe considerarse para el pago de indemnizaciones


que corresponde por término del contrato de trabajo

- Determinación de la remuneración íntegra que corresponde pagar por concepto de


feriado del trabajador sujeto al sistema de remuneración variable.

6.2 Dictámenes DT acerca de las comisiones:

a) Dictamen Ordinario N° 1125/34, de fecha 04.02.1991

Una remuneración puede ser calificada como comisión cuando consiste en una suma
porcentual calculada sobre el valor de las ventas o compras o sobre el monto de otras
operaciones que realiza el empleador con ayuda del empleado.

A la luz de lo anterior, preciso resulta sostener que la comisión se genera para el


trabajador cuando éste hubiere efectuado la venta, compra u otra operación establecida
en su contrato de trabajo.

b) Dictamen Ordinario N° 660/025, de fecha 28.01.1992

El "Bono de mantenimiento" que la A.F.P. Invierta S.A. paga a sus ejecutivos de cuenta, en
virtud de la cláusula 2ª letra b) del anexo del contrato de trabajo, no constituye una
comisión.

Para que una remuneración sea calificada como comisión debe reunir la característica
esencial de ser una suma porcentual calculada sobre el valor de las ventas o compras, o
sobre el monto de otras operaciones que realice la empresa con la colaboración del
trabajador.

De consiguiente, es posible afirmar que la existencia de la comisión está subordinada a las


ventas, compras u otras operaciones comprendidas en el giro comercial de la empresa.

En la especie, de los antecedentes tenidos a la vista, y del tenor de la cláusula 2a. del
anexo de contrato acompañado, se desprende que el "bono de mantenimiento" es un
estipendio que las partes han acordado pagar adicionalmente a la remuneración fija
mensual y a la comisión pactada por los afiliados que incorpore el dependiente a la
Administradora de Fondos de Pensiones Invierta S.A., de modo que el premio se devenga
por una sola vez al sexto mes contado desde que se produjo la afiliación o traspaso, en las
condiciones previstas en dicha cláusula, en el evento que se mantenga vigente la afiliación
en la A.F.P.
Lo anterior permite sostener que esta remuneración no responde a un porcentaje sobre
una venta u otra operación que el trabajador efectúe para el empleador, puesto que el
servicio ejecutado por éste, cual es la afiliación, ya ha sido remunerado, precisamente, con
la comisión, sino que responde a un porcentaje que se otorga por la mantención de los
afiliados al organismo empleador.

c) Dictamen Ordinario N° 4.516/277, de fecha 01.09.1993

No resulta procedente condicionar el pago de comisiones por ventas al ingreso porcentual


de éstas en caja.

d) Dictamen Ordinario N° 4680/205, de 20.08.1996

No procede pactar una remuneración consistente en un porcentaje sobre las ventas a


crédito, cuando ésta sólo formará parte de la base de cálculo en el mes que el cliente
entere las cuotas del crédito.

Se ha solicitado un pronunciamiento respecto a si resulta jurídicamente convenir una


remuneración consistente en una comisión de 1,5% sobre las ventas netas a crédito que
efectúe el trabajador, pactando que el monto de dichas ventas sólo pasará a integrar la
base de cálculo sobre la cual se determina la comisión, en el mes que el cliente entere las
cuotas del respectivo crédito.

Al respecto, cúmpleme informar lo siguiente:

El artículo 42 del Código del Trabajo, en su letra c), prescribe:

"Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

c) comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el


monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del
trabajador".

De la disposición legal precedentemente transcrita se desprende que una remuneración


puede ser calificada como comisión cuando consiste en una suma porcentual calculada
sobre el valor de las ventas o compras o sobre el monto de otras operaciones que realiza
el empleador con ayuda del trabajador.

A la luz de lo anterior, preciso resulta sostener que la comisión se genera para el


trabajador cuando éste hubiere efectuado la venta, compra u otra operación establecida
en su contrato de trabajo.

En este sentido se ha pronunciado reiteradamente este Servicio, entre otros, en


dictámenes Nos. 3993, de 26.05.87; 6468 de 18.08.89; 125/34 de 04.02.91 y 4516/277, de
01.09.93, en los cuales se ha sostenido que el trabajador tiene derecho a percibir de su
empleador una retribución en la medida que preste servicios para los cuales fue
contratado, agregando, que el derecho al pago de la retribución nace a la vida jurídica en
el momento mismo en que se efectúa la prestación, como una obligación pura y simple,
sin que le afecte limitación alguna, no siendo viable, por tanto, que el empleador la
supedite al cumplimiento de una modalidad como sería el caso de una condición
suspensiva, esto es a un hecho futuro e incierto, el cual, mientras no se produzca
suspende la adquisición del derecho.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el monto de las ventas a crédito que realiza el
trabajador sólo se considerarán en la base de cálculo sobre la cual se determina la
comisión que debe percibir el dependiente, en el mes en que el cliente entere las cuotas
del respectivo crédito, lo cual implica, condicionar el pago de las comisiones pactadas al
hecho de un tercero ajeno a la relación laboral.

En el mismo orden de ideas, cabe agregar, que en la situación de que se trata, el


trabajador no percibirá la respectiva comisión al momento en que éste realiza la venta,
circunstancia ésta que a la luz de la doctrina administrativa invocada en párrafos
anteriores, resulta jurídicamente improcedente.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, doctrina administrativa


invocada y consideraciones expuestas, cúmpleme informar que no resulta jurídicamente
procedente convenir una remuneración consistente en una comisión de 1,5% sobre las
ventas netas a crédito que efectúe el trabajador, establecido que el monto de dichas
ventas sólo pasarán a integrar la base de cálculo sobre la cual se determina la comisión, en
el mes que el cliente entere entre las cuotas del respectivo crédito.

e) Dictamen Ordinario N° 2538/191, de fecha 20.06.2000.

Materia: Las comisiones de los trabajadores sujetos a este sistema de remuneraciones


deben calcularse sobre el valor neto de venta al público, excluyéndose de él, el Impuesto
al Valor Agregado I.V.A., a excepción de aquellos casos en que en virtud de una
convención, se determinen sobre el valor bruto de la venta.

Se ha solicitado un pronunciamiento de esta Dirección acerca de si el Impuesto al Valor


Agregado debe considerarse para los efectos de calcular las comisiones que por concepto
de remuneración deben percibir los vendedores sujetos a este sistema remuneracional.

Al respecto, cúmpleme informar lo siguiente:

La doctrina vigente del Servicio sobre esta materia, contenida, entre otros, en el Ordinario
N° 5657, de 29.12.76, ha resuelto que "las comisiones de los trabajadores sujetos a este
sistema de remuneración deben calcularse sobre el valor neto de venta al público,
excluido de dicho valor el impuesto al valor agregado.

Para arribar a la referida conclusión, en el pronunciamiento aludido se precisó que, de


acuerdo las prescripciones del D.L. 825, publicado en el Diario Oficial de 31 de diciembre
de 1974 y sus modificaciones, el Impuesto al Valor Agregado afecta a las ventas y servicios
estando obligado a su pago el vendedor sea que se trate de una venta propiamente tal o
de otro acto que se equipare a venta.

Asimismo, se estableció que el impuesto en estudio es, en definitiva, de cargo del


comprador, siendo la persona que vende o transfiere el dominio un mero recaudador del
impuesto, el que está obligado a enterar en arcas fiscales.

En efecto, al ser el Impuesto al Valor Agregado un impuesto de retención provisoria, el


vendedor no lo ingresa a su patrimonio, sino que opera como mero recaudador del tributo
para un tercero, el Fisco; por su parte, el comprador no puede ni debe considerar como
costo de adquisición el monto del impuesto pagado, ya que adquiere un crédito fiscal que,
posteriormente, al transferir el bien de que se trata, lo compensará con el nuevo impuesto
cobrado. En síntesis, el impuesto es siempre pagado por el consumidor y en las sucesivas
transferencias, tanto el industrial como el comerciante, están sólo recaudando un tributo,
por si o por intermedio de sus dependientes, recaudación ésta que se le impone
obligatoriamente.

De esta manera, entonces, y en mérito de lo expuesto, no cabe sino sostener que antes de
calcular las comisiones que corresponden a los trabajadores procede descontar del total
vendido el Impuesto al Valor Agregado, toda vez que resulta contrario a la equidad obligar
al empleador a pagar comisiones sobre una suma de dinero que jamás ingresa a su
patrimonio.

No obstante lo anterior, es necesario hacer presente que lo manifestado en el párrafo que


antecede, no se aplica tratándose de trabajadores cuyas comisiones, en virtud de una
estipulación contenida en sus contratos individuales de trabajo o instrumentos colectivos,
tales como, actas de avenimiento, contratos y convenios colectivos de trabajo o fallos
arbitrales, deban pagarse sobre valores brutos, esto es, incluido cualquier impuesto legal u
otro recargo.

Esta última excepción encuentra su fundamento en lo prevenido en el artículo 1.545 del


Código Civil, que al efecto dispone:

"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales""

Cabe manifestar que la doctrina enunciada en los párrafos que anteceden ha sido
compartida por los Tribunales de Justicia.

En consecuencia, sobre la base de la jurisprudencia administrativa citada y


consideraciones formuladas, cumplo con informar que las comisiones de los trabajadores
sujetos a este sistema de remuneraciones deben calcularse sobre el valor neto de venta al
público, excluyéndose de él, el Impuesto al Valor Agregado I.V.A., a excepción de aquellos
casos en que en virtud de una convención deban determinarse sobre el valor bruto de la
venta.

f) Dictamen N° 1419/68, de fecha 16/04/2001. Comisiones adeudadas. Improcedencia de


sujetar pago a una condición suspensiva.Cláusula no conformada a derecho.

MATERIA: La comisión se genera para el trabajador cuando éste hubiere efectuado la


venta, compra u otra operación establecida en su contrato de trabajo, al margen de una
condición que dependa del hecho o conducta de un tercero, o que sea ajena a la venta o
compra misma en este caso del seguro, ya perfeccionada por la actuación del trabajador,
como podría ser su posterior pago o vigencia durante determinado tiempo.

Rechaza impugnación de instrucciones Nº 7891, de 18.10.2000, por las cuales se ordena a


empresa Chilena Consolidada Seguros de Vida S.A. pago de remuneración a tres agentes
por no ser procedente de acuerdo a derecho, recupero o descuento de incentivo de
ventas pactado.

Fuentes: Código del Trabajo, arts. 7º; y 42, letra c), D.F.L. Nº 2, de 1967, del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social, artículo 1º, letra a).

Se impugnan instrucciones Nº 7891, de Fiscalizador Santiago Guevara Vargas, por las


cuales se ordena a la empresa Chilena Consolidada Seguros de Vida S.A. pagar
remuneraciones adeudadas por descuentos indebidos por concepto de recuperos, desde
diciembre de 1999 a la fecha, y las respectivas cotizaciones previsionales, de tres
trabajadoras de la empresa.

Se fundamenta la solicitud de impugnación en que el denominado recupero, no constituye


la comisión por la venta de seguros que se pacta y paga aparte, sino un incentivo que se
paga anualmente, de una sola vez, sujeto a que el asegurado incorporado por la
trabajadora pague su póliza a lo menos durante un año, y de no ser así, la trabajadora
deberá devolver tantos doceavos del incentivo como el asegurado dejó de pagar.
Se agrega, que respecto de dos dependientes, acogidas a licencias médicas durante largo
tiempo, por falta de mantención de los asegurados incorporados por ellas estos dejaron
de pagar las primas, lo que justifica de acuerdo al contrato, descuentos o el recupero de
sus incentivos, por lo que en instrucciones si además no efectuaron ventas ni obtuvieron
ingresos en tales lapsos. Respecto de otra trabajadora, ha celebrado un convenio de pago
de los descuentos por incentivo, que se está cumpliendo.

Finalmente, también se aduce que la Dirección del Trabajo carece de competencia legal
para interpretar y anular cláusulas contractuales del trabajo, como la del incentivo y su
eventual recupero, lo que corresponde exclusivamente a los tribunales de justicia, por lo
que no procedía emitir las instrucciones.

Sobre el particular, cúmpleme informar lo siguiente:

El contrato individual de trabajo de 01.10.97, suscrito entre empresa Chilena Consolidada


Seguros de Vida S.A. y Claudia Andrea Cabezas Lobos, en su cláusula artículo 6º, número
6.º, estipula:

SUELDO BASE:

La Compañía pagará al trabajador una remuneración fija mensual que consistirá en un


sueldo base bruto de $35.000.- (treinta y cinco mil pesos).

A su vez, la misma cláusula, en el número 6.2, dispone:

COMISIONES DE VENTA TIPO V-3 (Seguros de Protección Familiar) y V-5 (Seguros


Tradicionales)

Se refiere a la comisión de colocación o de primer mes que remunera los servicios


personales prestados por el Agente con motivo de la colocación de una nueva póliza. De
este modo, por cada póliza vendida o ingresada como producción a la Compañía y que
cumpla con la condición de VENTA NUEVA el Agente tendrá derecho a la comisión a que se
refiere el inciso siguiente.

Dicha comisión será la cantidad que resulte de aplicar el porcentaje respectivo a que hace
referencia la tabla de comisiones V-3 y V-5 que se detalla en anexo adjunto que forma
parte del contrato de trabajo, sobre la primera prima pagada, ingresada en Caja de la
Compañía y aplicada al respectivo compromiso de primera prima de primer año.

También la cláusula 6, en su número 6.3, señala:

COMISIONES DE MANTENCION TIPO V-4 (Seguros de Protección Familiar) y V-6 (Seguros


Tradicionales).

Se refiere a la comisión que remunera los servicios personales que efectivamente preste el
Agente, con el objeto de permitir la subsistencia y mantención de aquellas pólizas
intermediadas por el propio trabajador durante la vigencia del presente contrato, cuyo
objetivo final sea el pago de la prima mensual correspondiente. De este modo, por cada
ingreso de prima mensual por seguros vigentes y que correspondan a una VENTA NUEVA,
el Agente tendrá derecho a la comisión de mantención a que se refiere el inciso siguiente.
En razón de lo anterior, si por cualquier causa la labor del Agente no importa el pago de la
prima mensual correspondiente, éste no tendrá derecho a esta comisión.

Dicha comisión de mantención será la cantidad que resulte de aplicar el porcentaje a que
hace referencia la tabla de comisiones V-4 y V-6 que se detalla en anexo adjunto que
forma parte del contrato de trabajo, sobre la segunda y sucesivas primas pagadas,
ingresadas en Caja de la Compañía y aplicadas a los correspondientes compromisos de
cobranza.

Si el trabajador se encuentra total o parcialmente incapacitado para la prestación de sus


servicios por motivo de enfermedad, accidente, licencias médicas maternales, u otra
incapacidad temporal o cuando se encuentre haciendo uso de su feriado legal, de permiso
sin goce de remuneración o por cualquier otra causa que produzca la suspensión y/o la
interrupción del contrato de trabajo, la Compañía asumirá la responsabilidad de prestar el
servicio de mantenimiento a los asegurados, en reemplazo del trabajador quien,
consecuentemente, no devengará en su favor las comisiones de mantención a que hace
mención este número.

Por último, en el número 6.5, estipula:

ASIGNACION DE MOVILIZACION Y VIATICO

Para paliar la movilización y los gastos propios en que deba incurrir el Agente en la
intermediación de las denominadas VENTAS NUEVAS de los Seguros de Vida Protección
Familiar en cualesquiera de sus planes y/o modalidad, el Agente percibirá una asignación
única equivalente al 6.0 por mil (SEIS POR MIL) de los capitales contratados en su lugar de
residencia.

Dicho porcentaje se calculará exclusivamente sobre las VENTAS NUEVAS de los Seguros de
Vida Protección Familiar en cualesquiera de sus planes y/o modalidad, efectivamente
contratados y pagados. De esta forma, si una VENTA NUEVA de cualquier Seguro de Vida
de Protección Familiar no se paga o caduca dentro de 12 meses contados desde el primer
compromiso mensual de cobranza, procederá la devolución a la Compañía de la
Asignación de Movilización y Viático percibida.

Tal devolución se efectuará en forma proporcional a las primas mensuales del respectivo
seguro que hubiesen dejado de pagarse en los primeros 12 compromisos mensuales de
cobranza, quedando la Compañía expresamente autorizada por el Agente para efectuar
las compensaciones que procedan.

Para todos los efectos legales, la Asignación de Movilización y Viático a que se refiere este
Artículo, no constituirá remuneración, según lo dispuesto en el Artículo 41º, inciso 2º del
Código del Trabajo.

Ahora bien, de las cláusulas anteriormente citadas, consideradas en su conjunto, se


desprende que la empleadora se obliga para con los agentes al pago de un sueldo base o
remuneración fija mensual, y a comisiones tanto por colocación de nuevas pólizas como
por subsistencia y mantención de estas nuevas pólizas, calculadas porcentualmente según
tablas sobre el valor de la primera prima pagada, o de la segunda y sucesivas primas
pagadas, respectivamente.

Además, se pagará un beneficio denominado asignación de movilización y viático, que por


anexo de contrato de 01.10.99, se llamó incentivo de ventas, consistente en una
asignación única de seis por mil de los capitales contratados de los seguros pagados, que
se devolverá o descontará al agente en forma proporcional a las primas mensuales que
dejen de pagarse en el año, o si caduca en el mismo período.

Ahora bien, del análisis de las cláusulas anteriores es posible derivar que por la prestación
de los servicios los agentes recibirán un sueldo base mensual y comisiones por colocación
de cada póliza y por subsistencia y mantención de las mismas, remuneraciones a las cuales
se agrega un incentivo global, que se pagaría una sola vez en el año, calculado sobre los
capitales contratados, sujeto a reintegro proporcional en la medida que las pólizas no se
paguen o caduquen dentro de del mismo lapso.

Precisado lo anterior, el artículo 7º del Código del Trabajo, dispone:

Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador


se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y
subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración
determinada:

Del concepto antes transcrito se deriva que el contrato de trabajo es un acto jurídico
bilateral, que genera obligaciones recíprocas para ambas partes, para el empleador
proporcionar el trabajo convenido y pagar la remuneración acordada, y para el trabajador,
efectuar la prestación de servicios pactada, lo que le dará derecho al pago de la
remuneración.

De esta manera, el trabajador cumple con su obligación propia prestando los servicios
acordados, lo que servirá de causa para el pago de la remuneración, sin que proceda,
conforme a derecho, sujetar este pago a una condición suspensiva de hecho ajena al
trabajador y a la prestación efectuada, como sería la conducta de un tercero, como
ocurriría en la especie que el asegurado mantenga vigente la póliza de seguros, o pague
las primas correspondientes.

En efecto, de la cláusulas antes citadas se deriva que tanto la comisión por venta de
seguros, como por subsistencia y mantención de los mismos, y el incentivo de ventas
global, quedan sujetos a la contingencia futura que el asegurado o tercero pague la prima
correspondiente, de modo tal que si ello no sucede, pese al trabajo ejecutado por la
agente para la contratación de la respectiva póliza, no correspondería el pago de las
comisiones e incentivo por ventas.

Todavía más, en esta última remuneración, de incentivo global, la agente estaría obligada
a reintegrar proporcionalmente su importe, o aceptar su recupero por la empleadora, si el
asegurado o tercero deja de pagar las cuotas de la prima o deja sin efecto la póliza.

De lo anterior forzoso resulta convenir que las cláusulas en comento que estipulan la
condicionalidad de las comisiones y del incentivo de ventas global no se conforman a
derecho, al privar de certeza y seguridad a la remuneración, no obstante efectuada la
prestación de lo servicios pactada.

A mayor abundamiento, cabe señalar que el artículo 42, letra c) del Código del Trabajo,
dispone:

Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

c) comisión, que es le porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el


monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador.

De la disposición legal precedentemente transcrita se desprende que una remuneración


puede ser calificada como comisión cuando consiste en una suma porcentual calculada
sobre el valor de las ventas o compras o sobre el monto de otras operaciones que realiza
el empleador con ayuda del trabajador.

A la luz de lo anterior, preciso resulta sostener que la comisión se genera para el


trabajador cuando éste hubiere efectuado la venta, compra u otra operación establecida
en su contrato de trabajo, al margen de una condición que dependa del hecho o conducta
de un tercero, o que sea ajena a la venta o compra misma en este caso del seguro, ya
perfeccionada por la actuación del trabajador, como podría ser su posterior pago o
vigencia durante determinado tiempo.

Lo anteriormente expuesto guarda armonía con la reiterada y uniforme doctrina de esta


Dirección sobre la materia, manifestada, entre otros, en dictámenes Ords. Nos. 1125/34,
de 04.02.91, y 6468, de 18.08.89, al precisar: el trabajador tiene derecho a percibir de su
empleador una retribución en la medida que preste los servicios para los cuales fue
contratado, agregando, que el derecho al pago de la retribución nace a la vida jurídica en
el momento mismo en que se efectúa la prestación, como una obligación pura y simple,
sin que le afecte limitación alguna, no siendo viable, por tanto, que el empleador la
supedite al cumplimiento de una modalidad como sería el caso de una condición
suspensiva, esto es a un hecho futuro e incierto, el cual, mientras no se produzca,
suspende la adquisición del derecho.

En cuanto a la alegación que la Dirección del Trabajo carecería de facultades legales para
interpretar un contrato o para anular cláusulas, su jurisprudencia igualmente reiterada ha
precisado que según el artículo 1º, letra a) del D.F.L. Nº 2, de 1967, ley orgánica de la
Dirección del Trabajo, a este organismo le compete: La fiscalización de la aplicación de la
legislación laboral, función que implica en mayor o menor medida entrar a determinar si
un contrato se ajusta a la normativa legal, lo que de algún modo necesariamente conlleva
interpretarlo, y en el caso de no guardar correlación con la normativa, exigir su
modificación o enmienda, por ilegalidad, funciones ambas que por consiguiente se
encontrarían dentro de su competencia legal.

Por las razones expresadas, corresponde dejar a firme las instrucciones impugnadas al
encontrarse ajustadas a derecho.

En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y disposiciones legales citadas, cúmpleme


informar que se rechaza impugnación de instrucciones Nº 7891, de 18.10.2000, de
fiscalizador Santiago Guevara Vargas por las cuales se ordena a empresa Chilena
Consolidada Seguros de Vida S.A. pago de remuneración a tres agentes por no ser
procedente de acuerdo a derecho recupero o descuento de incentivo de ventas pactado.

Concordancias: Dictámenes Ords. Nos. 4458/205, de 01.08.94; 1125/34, de 04.02.91 y


6468, de 18.08.89.

g) Dictamen Ordinario 3310/177, de fecha 09.10.2002.

Materia: No resulta jurídicamente procedente la conducta del empleador de descontar de


las comisiones devengadas por el trabajador, la suma que corresponda de cuentas
pagadas con cheque por los clientes que resulten protestados por el sistema bancario.

Se ha solicitado a este Servicio un pronunciamiento, por parte del Sindicato de Empresa …,


acerca de la legalidad de la conducta del empleador de descontar de las comisiones
devengadas por el trabajador, la suma que corresponde de cuentas pagadas con cheque
por los clientes que resulten protestados por el sistema bancario, de modo de considerar
como base por el cálculo de la respectiva comisión sólo los montos efectivamente
cobrados.

Según informe de fiscalización Nº 13.01.2002-4964, del 13.01.2002, de la Inspección


Provincial de Santiago, la empresa ha reconocido expresamente el hecho de que cuando el
cheque es protestado, queda en la oficina de la empresa y por medio de otro funcionario
de Cobranzas, se insta al cliente al pago. Si el cliente paga dentro del mes siguiente, se le
paga al cobrador su comisión, si no paga el documento, se envía a una oficina externa y el
cobrador no recibe comisión por este concepto.

Al respecto, cúmpleme informar lo siguiente:

El artículo 42 del Código del Trabajo, en su letra c), prescribe:

Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

c) comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el


monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador.

De la disposición legal precedentemente transcrita se desprende que una remuneración


puede ser calificada como comisión cuando consiste en una suma porcentual calculada
sobre el valor de las ventas o compras o sobre el monto de otras operaciones que realiza
el empleador con ayuda del trabajador.

A la luz de lo anterior, preciso resulta sostener que la comisión se genera para el


trabajador cuando éste hubiere efectuado la venta, compra u otra operación establecida
en su contrato de trabajo.

En este sentido se ha pronunciado reiteradamente este Servicio, entre otros, en


dictámenes Nºs. 3993, de 26.05.87; 6468 de 18.08.89; 1125/34 de 04.02.91 y 4516/277,
de 01.09.93, en los cuales se ha sostenido que el trabajador tiene derecho a percibir de su
empleador una retribución en la medida que preste servicios para los cuales fue
contratado, agregando, que el derecho al pago de la retribución nace a la vida jurídica en
el momento mismo en que se efectúa la prestación, como una obligación pura y simple,
sin que le afecte limitación alguna, no siendo viable, por tanto, que el empleador la
supedite al cumplimiento de una modalidad como sería el caso de una condición
suspensiva, esto es a un hecho futuro e incierto, el cual, mientras no se produzca
suspende la adquisición del derecho.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el monto de las operaciones de cobranzas
telefónicas que realiza el trabajador sólo se considerarán en la base de cálculo sobre la
cual se determina la comisión que debe percibir el dependiente, en el momento en que el
cliente efectivamente pague el documento entregado a la empresa para el pago del
crédito respectivo, no generándose en ese sentido derecho a comisión cuando el cheque
no es pagado por causa de protesto, lo que implica indudablemente condicionar el pago
de las comisiones pactadas al hecho de un tercero ajeno a la relación laboral.

Cabe agregar, entonces, que en la situación de que se trata, el trabajador no percibirá la


respectiva comisión al momento en que éste realiza la operación convenida en el contrato
de trabajo, circunstancia ésta que a la luz de la doctrina administrativa invocada en
párrafos anteriores, resulta jurídicamente improcedente.

En el mismo sentido, para reforzar el razonamiento sostenido anteriormente, cabe


señalar, que los dependientes que prestan servicios en virtud de un contrato de trabajo,
realizan sus funciones por cuenta de otro o por cuenta ajena lo que de acuerdo al principio
de ajenidad que caracteriza la relación jurídico laboral se traduce en que éstos son
simplemente una de las partes del contrato de trabajo, que tienen derecho a su
remuneración y la obligación correlativa de prestar servicios, en tanto que el empleador
está obligado a pagar las respectivas remuneraciones y a adoptar todas las medidas de
resguardo y de protección que garanticen el normal desempeño de las funciones que a
aquellos les corresponde desarrollar, recayendo sobre él el riesgo de la empresa, vale
decir, el resultado económico favorable, menos favorable o adverso de su gestión,
incluidos en este último el no pago por parte de los clientes de los cheques u otros
documentos que la empresa admite como forma de solución de las deudas contraídas con
ella.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, doctrina administrativa


invocada y consideraciones expuestas, cúmpleme informar a Ud. que no resulta
jurídicamente procedente la conducta del empleador de descontar de las comisiones
devengadas por el trabajador, la suma que corresponda de cuentas pagadas con cheque
por los clientes que resulten protestados por el sistema bancario, debiendo considerar, en
consecuencia, como base por el cálculo de la respectiva comisión, todos los montos
cobrados por sus trabajadores mediante la extensión de cheques por parte de los clientes,
sean o no protestados.

h) Dictamen Ordinario N° 143/6, de fecha 11.01.2007

No resulta jurídicamente procedente que la empresa Servicios Generales Tobalaba


Limitada descuente las remuneraciones o anule las comisiones del personal de
vendedores por motivos diversos, tales como devolución del producto por el comprador;
cambio del artículo u otras modificaciones de la venta en su forma de pago, etc.

Mediante la presentación del antecedente 4) esa organización sindical solicita un


pronunciamiento acerca de la procedencia jurídica que la empresa Servicios Generales
Tobalaba Limitada descuente las remuneraciones o anule comisiones del personal de
vendedores por motivos diversos, tales como devolución del producto por el comprador;
cambio del artículo u otras modificaciones de la venta en su forma de pago, etc.

Al respecto, cúmpleme informar lo siguiente:

El artículo 42, letra c) del Código del Trabajo dispone:

"Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

"c) comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el
monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del
trabajador".

De la disposición legal precedentemente transcrita se infiere que la remuneración puede


ser calificada de comisión cuando consiste en una suma porcentual calculada sobre el
precio de las ventas, compras u otras operaciones del empleador realizadas con la
colaboración del trabajador.

A la luz de lo expresado es posible afirmar que efectuada por el trabajador la venta,


compra u otra operación convenida, le nace el derecho al pago de la retribución o
comisión correspondiente.

En otros términos, y tal como se ha pronunciado reiterada y uniformemente esta


Dirección, entre otros, en dictamen Nº4516/277, de 1º de septiembre de 1993 y oficio
Nº6468, de 18 de agosto de 1989, el trabajador tiene derecho a percibir de su empleador
retribución por la labor realizada en la medida que preste el servicio para el cual fue
contratado, agregándose que el derecho al pago de la remuneración nace a la vida jurídica
en el momento mismo en que se efectúa la prestación, como obligación pura y simple, sin
que pueda afectarle limitación o condición alguna, no siendo viable, por tanto, que el
empleador la supedite al cumplimiento de una modalidad ajena a la prestación misma,
como podría ser el caso de una condición suspensiva, esto es, un hecho futuro e incierto,
el cual mientras no se produzca suspende la adquisición de un derecho, o bien resolutoria,
por la cual producido el hecho, se extingue el derecho.

En la especie, los casos por los cuales se consulta, de devolución del producto por parte
del cliente, cambio del mismo u otra modificación de la venta en su forma de pago, etc.,
constituirían imponer una condición resolutoria del derecho a la remuneración, aún más,
dependiente del hecho o conducta de un tercero, ajeno completamente a la relación
laboral y prestación de los servicios, que una vez cumplida haría que se extinguiera el
derecho al pago de la comisión, lo que no es posible conforme a Derecho, si la venta ya
está efectuada.

De esta manera, no resulta procedente que la empresa Servicios Generales Tobalaba


Limitada deje si efecto el pago de comisiones a vendedores por ventas en las que con
posterioridad a la operación el cliente devuelve o cambia el artículo comprado o se
modifica su forma de pago.

En el mismo sentido, tampoco sería factible que si la venta está hecha, la comisión le sea
denegada al vendedor que la realizó y sea pagada al que interviene en el cambio de la
mercadería, o en las condiciones de su pago, por cuanto respecto del primero se ha
cumplido con la prestación de los servicios convenida, sin que pueda alterarse sus
condiciones posteriores, o la retribución que el empleador pueda acordar con el vendedor
que interviene después de la venta original.

La conclusión precedentemente anotada se corrobora si se aplica a la situación en


consulta lo dispuesto por el artículo 7º del Código del Trabajo, precepto que define el
contrato de trabajo en los siguientes términos:

"Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador


se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y
subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración
determinada".

Del precepto legal preinserto se colige que del contrato de trabajo se deriva para el
dependiente la obligación de prestar servicios y para el empleador la de pagar la
remuneración acordada por tales servicios, sin que la norma en comento deje sujeta esta
última a condición alguna que no sea el cumplimiento de la prestación de los servicios.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones


formuladas, cúmpleme informar que no resulta jurídicamente procedente que la empresa
Servicios Generales Tobalaba Limitada descuente las remuneraciones o anule las
comisiones del personal de vendedores por motivos diversos, tales como devolución del
producto por el comprador; cambio del artículo u otras modificaciones de la venta en su
forma de pago, etc.
Participación.

Concepto.

La participación se define en el artículo 42 letra d):

"Es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo en


la de una o más secciones o sucursales de la misma".

Nace o de la liberalidad del empleador o del acuerdo de las partes, orientado a beneficiar
a los trabajadores con parte de las utilidades de la empresa sin que exista una obligación
legal para ello.

7.2 Jurisprudencia administrativa.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 7244/339, de fecha 15.12.1992. Los


"bonos" constituyen una remuneración distinta a la participación.

Los «bonos» constituyen una remuneración distinta de la gratificación y la participación,


definidas en el artículo 41º del Código del Trabajo.

La norma de interpretación legal prevista en el artículo 20 del Código Civil, autoriza para
sostener que en el ámbito del Derecho Laboral es participación todo beneficio que
corresponda a una proporción en las utilidades de un negocio o de una empresa o de una
o más secciones o sucursales de la misma, y gratificaciones, toda remuneración que
corresponda a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del
trabajador.

Cabe hacer presente que lo dicho es valedero aún en el evento de que la partes
denominen "bono" a un beneficio que reúne las características de la participación o la
gratificación, toda vez que en Derecho debe estarse a la naturaleza y esencia del beneficio
de que se trata por sobre la denominación que las partes le den.

Los "bonos", por su parte, constituyen una forma o tipo de remuneración que responden a
una consecuencia específica y determinada de la prestación de los servicios, como por
ejemplo, el estímulo a la productividad, a la asistencia, a la puntualidad, etc..., y no dicen
relación con las utilidades de la empresa o del empleador, circunstancia esta última que es
el fundamento esencial de la participación y la gratificación.
Gratificaciones.

Concepto.

Se define en el artículo 42 letra e) "Corresponde a la parte de las utilidades con que el


empleador beneficia el sueldo del trabajador".

Tipos de gratificación.

a) Gratificación Convencional.

Es aquella acordada por las partes en el contrato de trabajo o en un anexo a este (artículo
46 del Código del Trabajo).

Se autoriza a las partes a convenir cualquier sistema de gratificación, sujeto a la única


condición de que no sea inferior a la gratificación legal de los artículos 47 y 50.

Es decir, las partes están facultadas para acordar el sistema de gratificación que estimen
conveniente, con la sola limitación de que el monto a pagar, no sea inferior a la
gratificación legal, de manera tal que la gratificación legal aparece como un beneficio
mínimo e irrenunciable.

Puede ser garantizada o no garantizada.

Garantizada: aquella que el empleador se compromete a pagar a todo evento, tenga o no


tenga utilidades.

No garantizada: aquella que está sujeta a la obtención de utilidades líquidas en el


respectivo ejercicio financiero.

b) Gratificación voluntaria.

Es aquella que proviene de la mera liberalidad del empleador, quien la otorga sin estar
obligado a ella.

c) Gratificación legal.

Es aquella que es obligatoria para las empresas que obtienen utilidades o excedentes
líquidos en el respectivo ejercicio comercial. Se trata del pago mínimo del cual el
empleador no puede prescindir. Existen dos formas de pagar gratificación legal y que
corresponde a una opción legal del empleador.

8.3 Cuestiones comunes a ambos tipos de gratificación legal.

8.3.1. Requisitos para el pago de gratificación legal.

La obligación de gratificar a los trabajadores existe cuando se reúnen las siguientes


condiciones copulativas:

a. Que el empleador sea un establecimiento minero, comercial o agrícola, empresa que


persigan fines de lucro y las cooperativas.

Se persiguen fines de lucro, cuando los beneficios pecuniarios que se obtienen se reparten
entre los asociados y aumentan el patrimonio individual de cada uno de ellos.

Por lo tanto no hay fin de lucro cuando los beneficios obtenidos en otra cosa distinta a las
ganancias individuales, como por ejemplo beneficios colectivos, ya sea de orden
intelectual o material.
Alcance del concepto "lucro" para los efectos de generar la obligación de gratificar.

En el caso específico de las personas jurídicas constituidas como Corporaciones o


Fundaciones, el fin de lucro se encuentra ausente por cuanto éstas no tienen este
objetivo.

Las Corporaciones; persiguen un interés objetivo distinto de los intereses individuales de


sus miembros, un interés ideal de tipo religioso, científico, literario, artístico, etc.

Las Fundaciones; son aquellas que afectan una propiedad, bienes determinados o un
capital, a la consecución de un fin ideal perseguido por un fundador. Esta afectación es
permanente e inseparable del fin ideal de beneficencia pública que el fundador desea
realizar.

Por excepción, pese a que las Cooperativas no persiguen fines de lucro, recae sobre ellas,
también, la misma obligación.

Dictamen N° 5948/197, de fecha 04/08/1987. Procede pagar la gratificación legal a


trabajadores de Feria Lo Valledor por concurrir en esta empresa todos los requisitos
legales.

No existe inconveniente alguno para calificar como lucro el beneficio que reporta a la
Administración Feria Lo Valledor el derecho a puerta que cobra a los vehículos particulares
que ingresan a la feria, calificado como Rentas de Primera Categoría por el Servicio de
Impuestos Internos, quedando, por tanto, obligada a tributar como tal.

Lo anterior, unido a la circunstancia de que la entidad aludida se encuentra obligada a


llevar libros de contabilidad y ha obtenido excedentes líquidos de su giro comercial,
permite sostener que a su respecto concurren los requisitos necesarios para hacer exigible
el pago de gratificación.

Dictamen N° 7566/125, de fecha 02/10/1989. No procede exigir el pago de la


gratificación a entidad que no persigue fines de lucro.

La Asociación de Canalistas Sociedad del Canal del Maipo, que no persigue fines de lucro,
está exenta de la obligación de pagar gratificación legal a sus trabajadores.

Dictamen N° 5583/82, de fecha 24/07/1987. Procede exigir el pago de la gratificación


legal a sociedad de profesionales.

La Sociedad Macaya, Olate y Compañía Ltda., por el solo hecho de ser una sociedad o
compañía, es una persona jurídica que persigue fines de lucro, y la circunstancia de estar
conformada por socios profesionales, además de no quitarle ese carácter, la obliga a pagar
gratificaciones a sus trabajadores si ha obtenido utilidades líquidas en su giro. Mantiene a
firme doctrina Dictamen Nº 2949, de 12.06.84.

Dictamen N° 316/22, de fecha 19/01/1993. No tienen derecho a la gratificación los


choferes que prestan servicios a personas naturales.

Los choferes de la locomoción colectiva particular que prestan servicios a personas


naturales o sociedades de personas no tienen derecho a gratificación legal.

Tal criterio se sustenta en las siguientes consideraciones:

La gratificación constituye un beneficio sujeto a una condición suspensiva que consiste en


que la empresa o establecimiento reúna los requisitos anteriormente señalados, de suerte
tal que, si ellos no concurren en su totalidad, la condición resulta fallida, desapareciendo,
por ende, la obligación del empleador de otorgarla.

En el caso que nos ocupa es posible convenir que concurren los requisitos señalados en las
letras a) y b) precedentes.

Por lo que toca al requisito señalado en la letra c), vale decir, la obligación de llevar libros
de contabilidad, cabe consignar que requerido el Servicio de Impuestos Internos a fin de
que se emitiera un informe acerca de si las empresas de ese sector se encuentran afectas
a tal obligación, el mencionado Organismo tuvo a bien evacuarlo mediante ORDINARIO Nº
002782, de 10.07.92, el que en lo pertinente señala:

"2. Sobre el particular, cabe señalar que de acuerdo a lo dispuesto por el Nº 2 del artículo
34 bis Ley de la Renta, los contribuyentes, que no sean sociedades anónimas o en
comandita por acciones, que exploten a cualquier título vehículos motorizados en el
transporte terrestre de pasajeros, cumplen sus obligaciones tributarias acogidos a régimen
de renta presunta de derecho, equivalente al 10% de valor corriente en plaza de cada
vehículo, determinado por este Servicio al 1º de enero de cada año en que deba
declararse el impuesto correspondiente".

De lo anterior se desprende que los choferes de la locomoción colectiva particular que


presten sus servicios a personas naturales o sociedades de personas no tienen derecho a
gratificación legal por no reunirse a su respecto todas las condiciones que se han señalado
como esenciales para el pago de dicho beneficio. Por el contrario, aquellos que se
desempeñen en empresas constituidas como sociedades anónimas o en comandita por
acciones tienen derecho a gratificación legal, siempre y cuando éstas obtengan en
definitiva, utilidades líquidas en el respectivo ejercicio financiero.

Dictamen N° 4157/247, 12/08/1993. Docentes del sector particular pagado se rigen en


materia de jornada de trabajo por las normas del Código del Trabajo.

Las Corporaciones Educacionales no se encuentran obligadas a gratificar anualmente a sus


trabajadores.

Si se tiene presente que las Corporaciones son personas jurídicas de derecho privado que
no persiguen fines de lucro, posible resulta sostener que no se genera en ellas la
obligación de gratificar a sus dependientes, toda vez que no concurre a su respecto, uno
de los requisitos esenciales para que la antedicha obligación se haga exigible.

En efecto, en lo que dice relación con el lucro en las instituciones en comento, cabe
señalar que el tratadista Luis Claro Solar, en su obra "Explicaciones de Derecho Civil
Chileno y Comparado", Volumen II, De las Personas, pág. 517, ha señalado: "La
Corporación, como persona jurídica, persigue un interés colectivo distinto de los intereses
individuales de sus miembros, un interés ideal no de lucro para ellos y que corresponde a
las múltiples actividades del ser humano, religiosas, científicas, literarias, artísticas,
caritativas, recreativas, sociales, de desarrollo físico, etc. y se le concede la personalidad
para que pueda ejercer derechos y contraer obligaciones civiles que le permitan realizar
ese interés".

Por lo anterior, resulta forzoso concluir que las Corporaciones Educacionales no se


encuentran obligadas a pagar gratificación a su personal, toda vez que no concurre
respecto de ellas el requisito de perseguir fines de lucro.

La obligación de efectuar el aporte previsto en el artículo 22º de la ley Nº 19.069 rige no


sólo cuando los beneficios que se hacen extensivos a los trabajadores tienen su origen en
un contrato colectivo, sino también en un fallo arbitral que ponga término a un proceso de
negociación colectiva, como asimismo, en un convenio colectivo que se celebre de
conformidad al artículo 90º del mismo cuerpo legal.

b) Que exista obligación de llevar libros de contabilidad.

Esta obligación está dada y definida en forma tributaria, por tanto solo procede que lleven
libros de contabilidad los que tributan de acuerdo a renta efectiva.

Según el SII, esta exigencia se refiere a la contabilidad completa, es decir, la que


comprende Libros de Caja, Diario, Mayor e Inventarios y Balances, o sus equivalentes, y
los libros auxiliares que exija la ley o el mismo SII, como el Libro de Compras y Ventas y el
Auxiliar de Remuneraciones, que además deben ser timbrados.

No obstante lo anterior el SII, está facultado para autorizar a aquellos contribuyentes


cuyas operaciones son de escaso monto, que posean un capital reducido, tengan poca
instrucción o cualquier otra circunstancia similar, para que lleven un sistema de
"contabilidad simplificada" consistente en un libro o planilla de Entradas y Gastos
debidamente timbrado por este Organismo, sin perjuicio de los libros auxiliares que exijan
otras leyes o el Director.

La ley no hace ninguna distinción sobre el sistema de contabilidad utilizado por la empresa
o establecimiento para fines tributarios, por lo tanto para que concurra este requisito de
llevar libros de contabilidad sólo basta que el empleador esté obligado a llevarlos.

Al respecto la Dirección del Trabajo ha sostenido (Ord. Nº 4733/146, de 05.07.91), que los
empleadores cuyas actividades no tributan sobre la base de contabilidad completa se
encuentran obligados a gratificar a sus trabajadores, en la medida que concurran,
copulativamente, las exigencias previstas en el artículo 46 del Código del Trabajo.

Dictamen No. 4299/177 Trabajadores agrícolas de temporada tienen derecho a


gratificación legal si la empresa obtiene utilidades líquidas y tributa en base a
contabilidad o renta efectiva. (Ver ORDINARIO Nº 3243/96)

Se solicita un pronunciamiento de esta Dirección en orden a determinar si la empresa


Internova Agrícola Ltda. en la cual se desempeñó como trabajadora temporera, se
encontró obligada a pagarle el beneficio de gratificación legal y, en caso afirmativo, plazo
que tendría para reclamar tal estipendio.

Sobre el particular, cúmpleme informar lo siguiente:

El artículo 47 del Código del Trabajo dispone:

"Los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y


cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas, que estén obligados a
llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros,
tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción no
inferior al treinta por ciento de dichas utilidades o excedentes. La gratificación de cada
trabajador con derecho a ella será determinada en forma proporcional a lo devengado por
cada trabajador en el respectivo período anual, incluidos los que no tengan derecho".

Ahora bien, en lo que respecta a la situación específica de la empresa a que se refiere la


consulta planteada, cabe consignar que solicitada la información pertinente al Servicio de
Impuestos Internos, dicha Repartición, mediante ordinario Nº 1722, de 18.06.96, señala
que la Sociedad Internova Agrícola Ltda. tributa en la 1era. Categoría de la Ley de la Renta
en base a renta efectiva, lo que, a la vez, autoriza para afirmar que se encuentra obligada
a llevar libros de contabilidad.

De esta suerte, al tenor de lo expuesto, posible es concluir que, en la especie, la empresa


de que se trata está obligada a gratificar anualmente a su personal, por concurrir a su
respecto los requisitos que el artículo 47 del Código del Trabajo establece y que hacen
exigible el pago de dicho beneficio, siempre que la misma obtenga, en definitiva,
utilidades líquidas en el respectivo ejercicio financiero.

Precisado lo anterior y con el objeto de resolver adecuadamente la consulta planteada se


hace necesario determinar si la condición de trabajadora temporera de la recurrente tiene
incidencia para los efectos del beneficio de que se trata.

Al respecto, cabe consignar que revisada la normativa especial relativa a los trabajadores
agrícolas de temporada que se contienen en los artículos 93 y siguientes del Código del
Trabajo, no existe disposición alguna que regule la materia, de suerte tal que es preciso
recurrir a las normas generales que contempla nuestro ordenamiento jurídico, y,
específicamente, a la que establece el artículo 52 del Código del Trabajo, el cual dispone:

"Los trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicio tendrán derecho a la


gratificación en proporción a los meses trabajados". Lo anterior significa que a los
trabajadores que se desempeñan por un lapso de tiempo inferior a un año de duración,
debe pagárseles la gratificación en proporción al tiempo laborado.

Ahora bien, en relación con el plazo que tendría para impetrar el pago del beneficio, si
correspondiere, cabe manifestar que el dictamen Nº 475, de 28.02.83, cuya copia se
adjunta, contiene la doctrina vigente de la Dirección del Trabajo en materia de
prescripción del derecho a gratificación, habiéndose concluido en él lo siguiente:

"a) El derecho a exigir el pago de la gratificación que se devengó durante la vigencia del
contrato de trabajo prescribirá, si dicho derecho se ejerce durante la relación laboral, en
dos años, contados desde que el beneficio se ha hecho exigible.

b) Si en cambio, el derecho al cobro de la gratificación nació antes, pero se ejerció después


de la terminación de los servicios, prescribirá en seis meses, contado desde que dichos
servicios concluyeron, pudiendo el actor, en este caso, demandar la gratificación
devengada con anterioridad a la fecha de término de la relación laboral, sujetándose al
límite establecido en el inciso 1º del artículo 163 del D.L. Nº 2.200, o sea hasta dos años
contados desde la fecha en que el beneficio se hizo exigible. (actualmente inciso 1º del
artículo 480 del Código del Trabajo).

c) Si el derecho al cobro de la gratificación legal se devengó con posterioridad a la fecha en


la cual se ha puesto término a la relación laboral, dicho derecho prescribirá en el plazo de
seis meses, contados desde que se ha hecho exigible".

Con todo, es necesario puntualizar que si el finiquito que suscribió al término de la


relación laboral que la unió con la empresa en referencia cumple con las formalidades que
establece la ley, cuales son: 1) Ser firmado por el trabajador o por el presidente de la
organización sindical existente en la empresa respectiva o por el delegado de personal, o
2) Ser ratificado por el trabajador ante el Inspector del Trabajo respectivo o ante un
Notario Público de la localidad, el oficial del Registro Civil de la respectiva comuna o
sección de comuna o el Secretario Municipal correspondiente, tal instrumento tendrá
pleno valor liberatorio pudiendo ser invocado válidamente por el empleador ante un
eventual reclamo por no pago del beneficio que nos ocupa, salvo que en él hubiere hecho
reserva del derecho a impetrarlo.

Finalmente, es del caso hacer presente que de acuerdo a lo establecido en el inciso 3º del
artículo 177 del Código del Trabajo las formalidades especiales aludidas precedentemente
no resultan aplicables a los finiquitos de contratos de trabajo que no excedan de 30 días
de duración, sin perjuicio de las excepciones que en el mismo precepto se establecen.

c) Que se obtengan utilidades o excedentes líquidos.

Se cumple con este requisito cuando hay utilidades tributarias de acuerdo a lo establecido
en el artículo 48 del Código del Trabajo.

"Art. 48. Para estos efectos se considerará utilidad la que resulte de la liquidación que
practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del impuesto a la renta,
sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores; y por utilidad líquida se entenderá la que
arroje dicha liquidación deducido el diez por ciento del valor del capital propio del
empleador, por interés de dicho capital".

Conceptos utilizados:

Utilidad.

Es la que resulta de la liquidación que practica el SII para la determinación del Impuesto a
la Renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores.

Utilidad Líquida.

La que arroja la liquidación, menos el 10% del valor del capital propio del empleador, por
interés de dicho capital. Sobre esta última deberá aplicarse el porcentaje que a título de
gratificación legal haya que pagar a los trabajadores.

Capital propio.

Se determina de acuerdo con el artículo 41 de la Ley de la Renta, calculándolo al inicio del


ejercicio. Se le deben efectuar los ajustes de aumentos o disminuciones provenientes de
diversas situaciones ocurridas durante el ejercicio.

Es decir, es aquel correspondiente a la fecha de inicio del ejercicio comercial,


comprendiendo la incidencia que tengan los aumentos o disminuciones del mismo,
experimentados durante el ejercicio, guardando la debida proporcionalidad acorde al
tiempo que hubieren permanecido o dejado de estar invertidos en la empresa.

Cálculo del monto de la utilidad líquida. Organismo encargado.

Según el artículo 49 del Código del Trabajo, es de cargo del SII determinar en la liquidación
del impuesto a la renta, el capital propio del empleador invertido en la empresa y calcular
el monto de la utilidad líquida que ha de servir de base para el pago de las gratificaciones.

El SII tiene la obligación de informar este antecedente cuando sea requerido en tal sentido
por el Juzgado de Letras del Trabajo o la Inspección del Trabajo en su caso.

Asimismo, los trabajadores tienen la facultad de solicitar por medio de la Inspección del
Trabajo que el SII certifique el hecho, lo que no obsta, a que dicha información pueda ser
requerida directamente por el Sindicato.
En este sentido la D. del T. ha resuelto que: "Toda organización que pueda ser calificada
como sindicato de trabajadores se encuentra legalmente facultada para requerir del SII
una certificación acerca del monto de la utilidad obtenida por una determinada empresa;
con todo, para la D. del T., la referida facultad se entiende concedida sólo respecto de
aquellas empresas a que se encuentran vinculados sus respectivos asociados". (Ord.
4858/233 de 22.08.94).

Dictamen No. 1628/54, de fecha 19.03.1992. No procede deducir las pérdidas de


ejercicios anteriores para determinar la utilidad líquida de las empresas obligadas al
pago de la gratificación.

No resulta procedente deducir las pérdidas originadas en ejercicios comerciales anteriores


para determinar la utilidad líquida de la empresa, para los efectos del pago de la
gratificación legal. Niega lugar, por tanto, a reconsideración de instrucciones que así lo
disponen.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 2221/128. Gratificación Legal. Capital


Propio. Determinación. Modalidad 25%. Tope. Ingreso Mínimo. Utilidad Líquida.
Determinación.

RDIC.: En el caso de empresas diferentes e independientes unas de otras, con


personalidad jurídica y razón social propias, los elementos o parámetros a que se refieren
los artículos 48 y 49 del Código del Trabajo, esto es, la utilidad líquida y el capital propio
invertido en la empresa, deben determinarse en forma separada o cada una de ellas debe
determinar sus propios elementos para los fines a que aluden las citadas normas, de
acuerdo con sus antecedentes contables y tributarios e instrucciones impartidas por el
Servicio de Impuestos Internos sobre el particular.

Corte de Apelaciones de Santiago, caratulada Galaz Gutierrez con Pinkertons Ltda, Rol
238-2009, de fecha 03/03/2010. Ministros: Loreto Gutiérrez Alvear; María Eugenia
Montt Retamales; Omar Astudillo Contreras.

El legislador ha considerado una tercera vía, ahora entregada al empleador, como


alternativa al pago obligatorio que se devenga frente a la existencia de utilidades líquidas.
Esta alternativa, contemplada en el artículo 50 del cuerpo legal citado, deja a la voluntad
de la parte empleadora la posibilidad de optar por esperar a la época en que sabrá –lo que
resultará de los antecedentes entregados por ella misma- de la existencia de dichas
utilidades o pagar de una vez, o abonar, mensualmente, bimensual, en trimestres u otra
forma, lo que la ley le faculta y que es el veinticinco por ciento de las remuneraciones
devengadas en el respectivo período, con el tope de 4.75 ingresos mínimos mensuales.
[Considerando sexto]

Corte de Apelaciones de Concepción, caratulada Roberto Núñez Fierro con High Security
Limitada, Rol 231-2007, de fecha 28/11/2007. Cobro de gratificaciones. Existencia de
utilidades. Silencio de la ley. Determinación de la época para su pago. Carácter de
beneficio anual. Época de determinación de la existencia de utilidades. Determinación
del impuesto a la renta.

El hecho fundante de la prestación denominada gratificación es la existencia de utilidades,


y no la determinación de éstas a que aluden los artículos 48 y 49 del Código del Trabajo.
Por ello, establecida la existencia de utilidades nace la obligación de gratificar

Aun cuando la ley no ha señalado cuando se hace exigible la gratificación, de los artículos
47 a 50 del Código del Trabajo se observa que la época para el pago se vincula a dos
hechos: a) que siendo el beneficio de carácter anual, su periodicidad mínima es de un año,
y b) que siendo fruto de la existencia de utilidades, éstas quedan establecidas
definitivamente a la época en que se determina el impuesto a la renta, lo que ocurre a
más tardar el 30 de abril de cada año. Por ende, es en esta última fecha donde se fija la
exigibilidad para los efectos de la excepción de prescripción, rigiendo el plazo del artículo
480 inciso 1º del Código del ramo, este es, el de dos años contados desde la fecha en que
se hacen exigibles los derechos.

Corte Suprema, caratulada Sindicato de Trabajadores de la Empresa Industria Maderera


Fernando Mayer S.A.; con Industria Maderera Fernando Mayer S.A.; Rol 4341-1998, de
fecha 09/09/1999. Ministros: Hernán Alvarez García; José Benquis Camhi; José Bernales
Pereira; Marcos Libedinsky Tschorne; Urbano Marín Vallejo. Pago de Gratificaciones
Pactadas en Contrato Colectivo. Gratificación Convencional. Interpretación de Cláusula
de Contrato Colectivo. Inexistencia de Utilidades Líquidas.

La cláusula del contrato colectivo del trabajo que dispone expresamente que la
gratificación a que se refiere el artículo 46 del Código Laboral se pagará “cuando
corresponda”, debe interpretarse en el sentido que ello tendrá lugar cuando la empresa
demandada haya obtenido utilidades y en consecuencia, no habiéndose controvertido en
autos la afirmación de la demandada en cuanto a que no obtuvo utilidades líquidas en el
ejercicio respectivo, la decisión de la empresa de no pagar el anticipo de la gratificación se
ha ajustado a las disposiciones del contrato colectivo de trabajo que vincula a las partes.
En este sentido, el hecho que la misma cláusula señale la forma en que deberá pagarse
dicha gratificación -una parte de ella para fiestas patrias, otra para Navidad y el saldo al
hacerse uso del feriado legal- en ningún caso puede interpretarse como una gratificación
garantizada, toda vez que los pagos siguen estando condicionados a la existencia de
utilidades. Procede rechazar el recurso de casación en el fondo que invocando infracción a
los artículos 47, 48 y 50 del Código del Trabajo y 1560 y siguientes del Código Civil,
reprocha la determinación que sobre el alcance, sentido y efectos de la cláusula del
contrato colectivo que establece el mecanismo de gratificación de los trabajadores del
sindicato demandante, se hace en la sentencia impugnada, toda vez que el fallo casado
asienta sus conclusiones en una interpretación que se apoya esencialmente en la cláusula
del contrato colectivo en comento, mas no se vincula con los preceptos legales que se dan
por vulnerados, y en consecuencia, el recurso estudiado está cuestionando los hechos
asentados por los sentenciadores de grado, como quiera que los presuntos errores de
derecho denunciados sólo pueden tener cabida en la medida que se revise y enmiende lo
actuado por el fallo impugnado en materia de interpretación del contrato colectivo en
comento, proposición que no se corresponde con los objetivos y naturaleza de un recurso
de esta clase, sobre todo si se considera que el recurrente no ha denunciado infracción
alguna a las normas reguladoras de la prueba, único quebrantamiento que permitiría
entrar a la revisión de o actuado en ese plano

Elección del sistema de pago.

La elección del sistema de pago de la gratificación depende exclusivamente de la voluntad


del empleador, pues se trata de un derecho que está establecido sólo a favor del
empleador y según lo estime más conveniente a sus intereses.

El hecho de elegir cualquiera de estos sistemas no obliga al empleador a repetir la misma


fórmula el año siguiente; es decir, puede cambiarse de fórmula de un año a otro e, incluso,
podría aplicar indistintamente cualquiera fórmula a cada uno de los trabajadores de su
empresa.
Es decir, el empleador en cada ejercicio comercial puede optar entre los sistemas de pago
de la gratificación, salvo que, convencionalmente a través del Contrato de Trabajo o de un
anexo, se hubiere obligado a hacerlo conforme a cualquiera de los dos sistemas
establecidos en los artículos 47 y 50 del Código del Trabajo. (Fuente: Ordinario Nº
7878/392, de 26.12.1997)

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 1079/60, de fecha 12.03.2004.


Gratificación Legal. Derecho de opción.

RDIC.: La circunstancia que Pesca Chile S.A., hasta antes de la modificación de la cláusula
décima quinta del contrato colectivo vigente en dicha empresa, haya pagado la
gratificación de los últimos años en conformidad al artículo 50 del Código del Trabajo, no
significa que hubiera optado por dicha modalidad de pago en forma definitiva y que dicho
beneficio tuviera el carácter de garantizado.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 487/46, de fecha 01-Feb-


2000.Gratificación Legal.Derecho de opción. Modalidad 25%. Efectos.

RDIC.: El empleador que ha optado por pagar las gratificaciones le-gales de sus
trabajadores con-forme al sistema establecido en el artículo 50 del Código del Trabajo, no
está obligado a reliquidar dicho beneficio considerando las utilidades líquidas percibidas
en el res-pectivo ejercicio comercial, todo lo cual debe entenderse sin perjuicio de su
obligación de recalcular las diferencias que se produzcan por concepto de reajuste del
Ingreso Mínimo Mensual en el período corres-pondiente.

Oportunidad de pago de las gratificaciones legales.

El pago de las gratificaciones se rige por la determinación anual de ellas y por la


determinación de las utilidades, lo que importa referirnos a normas tributarias para la
determinación del impuesto a la renta que en términos generales es al 30 de abril de cada
año.

Corte de Apelaciones de Santiago; caratulado Gorki Segundo Vila Arrue; con Promarket
Sociedad Anónima; Rol 1777-2005, de fecha 07/06/2006. Ministros: Guido Aguirre de la
Rivera; Joaquín Billard Acuña; Jorge Dahm Oyarzún Gratificación; Fecha en que Se
Devenga; Mínimo Garantizado.Opción del Artículo 50 del Código del Trabajo. Efecto de
Opción por Pago Anticipado.

La gratificación es un derecho que se devenga anualmente en la fecha en que el


empleador tiene como plazo para presentar su declaración de impuestos, por lo que los
trabajadores a partir de la medianoche de ese día se encuentran en condiciones de exigir
el pago de la gratificación legal. Pero, si el empleador escoge al sistema de gratificación
anticipada, sin que haya enterado las sumas mínimas previstas, deberá liquidar la
diferencia que resulte hasta completar esas sumas, respecto de cada trabajador, sin que
pueda excusarse del pago del beneficio ante la inexistencia de utilidades (Considerando
Séptimo, Corte de Apelaciones de Santiago). El plazo para esa opción es el 30 de abril de
cada año, respecto del ejercicio comercial del año anterior, fecha en que los trabajadores
adquieren certeza de su derecho a la gratificación y al monto mínimo establecido, por lo
que la prescripción comienza a contarse a partir de la medianoche de dicho día
(Considerando Décimo, Corte de Apelaciones de Santiago).

Anticipo de las gratificaciones, pago de diferencias y deducciones.


Sistema de pago de reparto del 30% de la utilidad líquida.

Consiste pagar anualmente a los trabajadores, en forma proporcional a lo devengado por


cada uno de ellos, una cantidad no inferior al 30% de sus utilidades o excedentes líquidos.

No necesita un pacto especial y se debe calcular concluido el ejercicio anual sobre las
utilidades de la empresa.

Este sistema corresponde al régimen de derecho que se debe aplicar cuando el empleador
no ha optado por la alternativa del artículo 50 o cuando las partes no han acordado un
régimen convencional de gratificaciones.

Conceptos utilizados

- Utilidad: lo que resulte de la liquidación que practica el SII para la determinar el impuesto
a la renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores.

- Utilidad Líquida: Aquella que arroja la liquidación del SII, deducido el 10% del valor del
capital propio del empleador, por interés de dicho capital.

Respecto de los empleadores exceptuados del impuesto a la renta, el SII practicará,


también, la liquidación a que se refiere este artículo para los efectos del otorgamiento de
gratificaciones.

Para determinar si una empresa ha obtenido o no utilidades en su ejercicio financiero,


debe tenerse en cuenta el periodo que va desde el 1º de enero al 31 de diciembre de cada
año, oportunidad en que se cierra el respectivo ejercicio para efectos tributarios. De este
modo el 31 de diciembre de cada año, es el momento que sirve de base para acreditar la
existencia o inexistencia del derecho a gratificación, pues en esa oportunidad queda
consolidado el resultado del ejercicio financiero correspondiente.

Si este resultado arroja utilidades, habrá nacido para los trabajadores el derecho al
beneficio, pero su pago se hará exigible al momento de la presentación de la declaración
de impuesto anual a la renta. El empleador está obligado a pagar gratificaciones con
carácter de anticipo, sobre la base del balance o liquidación presentada al SII.

- Capital propio: El Código del Trabajo señala que el SII determinará en la liquidación, el
capital propio del empleador invertido en la empresa y calculará el monto de la utilidad
líquida que deberá servir de base para el pago de gratificaciones. Además comunicará este
dato al Juzgado de Letras o a la Dirección del Trabajo, cuando éstos lo soliciten.

Deberá además otorgar certificaciones a los empleadores, sindicatos de trabajadores o


delegados del personal cuando lo requieran, dentro del plazo de 30 días hábiles, contados
desde el momento en que el empleador haya entregado todos los antecedentes
necesarios y suficientes para la determinación de la utilidad conforme al artículo
precedente.

Procedimiento de cálculo:

El sistema de cálculo de esta proporción del 30%, ha sido establecido en los Dictámenes
Nos. 1.155, de 01.03.81 y 2.058, de 17.04.84, en los cuales se ha señalado que las
operaciones que deben llevarse a cabo para tal efecto, son las siguientes:

a) Se debe dividir el 30% de la utilidad líquida obtenida en el respectivo ejercicio


financiero por el total de lo devengado por los trabajadores durante el mismo año; y
b) Luego se debe multiplicar el factor resultante de la operación anterior por lo
devengado por cada uno de los trabajadores en el respectivo período anual.

El resultado obtenido será la gratificación correspondiente a cada uno;

Ejemplos prácticos:

1) a. Utilidad de la empresa según balance al 31.12: $ 4.300.000

b. Capital propio invertido en la empresa: $ 17.500.000

c. Planilla de remuneraciones de los trabajadores en el período anual:

Trabajador A $ 1.824.000

Trabajador B $ 360.000

Trabajador C $ 680.000

Trabajador D $ 420.000

Total Planilla $ 3.284.000

Cálculo de la gratificación en base al 30% utilidad líquida:

Utilidad del ejercicio $ 4.300.000

10% interés capital propio invertido en la empresa (10% de $1.750.000) (-) $


1.750.000

Utilidad líquida $ 2.550.000

30% de la utilidad líquida $ 765.000

Distribución del 30% entre los trabajadores:

1. Se divide el 30% de la utilidad obtenida en el respectivo ejercicio financiero por la suma


total de lo devengado por todos los trabajadores en el mismo período.

$ 765.000 / $ 3.284.000 = 0,2329476

2. El factor resultante de la operación anterior, debe multiplicarse por lo devengado por


cada trabajador en el respectivo período anual y el resultado obtenido será la gratificación
correspondiente a cada uno en el año.

Remuneración devengada Factor Gratificación a pagar

Trabajador A $ 1.824.0000 x 0,2329476 $ 424.896

Trabajador B $ 360.000 x 0,2329476 $ 83.861

Trabajador C $ 680.000 x 0,2329476 $ 158.404

Trabajador D $ 420.000 x 0,2329476 $ 97.838

2) a. Utilidad de la empresa según balance al 31.12: $ 8.000.000

b. Capital propio invertido en la empresa: $ 13.525.700

c. Planilla de remuneraciones de los trabajadores en el período anual:


Trabajador A $ 3.000.000

Trabajador B $ 2.500.000

Trabajador C $ 1.800.000

Trabajador D $ 1.500.000

Trabajador E $ 700.000

Trabajador F $ 400.000

Total Planilla $ 9.900.000

Cálculo de la gratificación en base al 30% utilidad líquida:

Utilidad del ejercicio $ 8.000.000

10% interés capital propio invertido en la empresa (10% de $1.750.000) (-) $


1.352.570

Utilidad líquida $ 6.647.430

30% de la utilidad líquida $ 1.994.229

Distribución del 30% entre los trabajadores:

1. Se divide el 30% de la utilidad obtenida en el respectivo ejercicio financiero por la suma


total de lo devengado por todos los trabajadores en el mismo período.

$ 1.994.229 / $ 9.900.000 = 0,2014372

2. El factor resultante de la operación anterior, debe multiplicarse por lo devengado por


cada trabajador en el respectivo período anual y el resultado obtenido será la gratificación
correspondiente a cada uno en el año.

Remuneración devengada Factor Gratificación a pagar

Trabajador A $ 3.000.000 x 0,2014372 $ 604.310

Trabajador B $ 2.500.000 x 0,2014372 $ 503.591

Trabajador C $ 1.800.000 x 0,2014372 $ 362.586

Trabajador D $ 1.500.000 x 0,2014372 $ 302.155

Trabajador E $ 700.000 x 0,2014372 $ 141.006

Trabajador F $ 400.000 x 0,2014372 $ 80.575

8.5 Sistema del 25% de la remuneración anual del trabajador.

"El empleador que abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de lo
devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones
mensuales, quedará eximido de la obligación establecida en el artículo 47º, sea cual fuere
la utilidad líquida que obtuviere. En este caso, la gratificación de cada trabajador no
excederá de cuatro y tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales.

Para determinar el veinticinco por ciento anterior, se ajustarán las remuneraciones


mensuales percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de
variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo" (artículo 50)

Cálculo de la gratificación por la modalidad del 25 % de la remuneración:

La ley excepciona al empleador de la obligación de gratificar con el sistema del 30% de las
utilidades, cuando abone o pague a sus trabajadores el 25% de lo devengado en el
respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales.

Lo anterior cualquiera que fuere la utilidad líquida que el empleador obtuviere en su


balance comercial.

La gratificación que se pague de esta manera tiene como tope el equivalente a 4,75
ingresos mínimos mensuales al año.

Remuneración que debe tomarse en cuenta:

"Todas las contraprestaciones en dinero y adicionales en especie avaluables en dinero


percibidas por el trabajador como retribución de los servicios prestados por el empleador,
por ejemplo, sueldo, sobresueldo, comisión, participación, bonos e incentivos que se
paguen por períodos iguales determinados en el contrato y que reconozcan como causa
inmediata de su pago la prestación de servicios". (Artículo 41)

Es decir, se toma el mismo concepto general de remuneración que hemos estudiado.

8.6 Pago proporcional de la gratificación:

"Los trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicios tendrán derecho a la


gratificación en proporción a los meses trabajados".

Se trata de la denominada "gratificación proporcional", que tiene lugar en los casos que el
trabajador no alcance a completar un año de servicios en la empresa.

No se hace ninguna distinción respecto a la causa por la cual el trabajador no alcanza a


completar el año de servicio, por lo que la gratificación proporcional es aplicable tanto si el
contrato de trabajo termina antes de que el trabajador complete un año en la empresa,
como si el contrato que está vigente al 31 de diciembre, no completan aún un año de
vigencia.

Tope de 4,75 ingresos mínimos. Proporcionalidad al tiempo trabajado:

El tope de 4,75 ingresos mínimos que señala la ley también debe entenderse en
proporción al tiempo trabajado y, de acuerdo a lo percibido en el respectivo período
anual.

Pero no se calculará en forma proporcional cuando el trabajador haya estado con licencia
médica por algún período del año, pues en este caso el contrato de trabajo no ha perdido
vigencia.

El ingreso mínimo para determinar el tope será el vigente al 31 de Diciembre de cada


anualidad.

Ejemplos prácticos:
1) Remuneración Anual

25%

Total a Pago

Trabajador A

$ 11.582.000 $ 2.895.500

$ 725.250

Trabajador B

$ 2.462.000 $ 615.000

$ 615.000

Trabajador C

$ 9.873.000

$ 2.468.250

$ 725.250

Trabajador D

$ 3.420.000

$ 855.000

$ 725.250

Ingreso Mínimo Mensual = $159.000

Tope: 4,75 IMM x $159.000 = $725.250

2) Remuneración Anual

25%

Total a Pago

Trabajador A

$ 1.560.000

$ 390.000

$ 390.000

Trabajador B

$ 4.320.000
$ 360.000

$ 360.000

Trabajador C

$ 9.873.000

$ 2.468.250

$ 725.250

Trabajador D

$ 3.420.000

$ 855.000

$ 725.250

- Ingreso Mínimo Mensual = $172.000

- Tope: 4,75 IMM = $ 817.000

Comparación entre Sistemas

Caso 1)

Remuneración del trabajador

Sistema del 30%

Sistema del 25%

Diferencia a favor empresa

Trabajador A

$ 11.582.000 $ 1.048.595

$ 725.250

$ 323.345

Trabajador B

$ 2.462.000
$ 222.901 $ 615.000

$ 392.099

Trabajador C

$ 9.873.000 $ 893.868

$ 725.250

$ 168.618

Trabajador D

$ 3.420.000 $ 309.635 $ 725.250

$ 415.615
Semana corrida.

10.1 Concepto y fundamento.

El Código del Trabajo establece en su artículo 45 el derecho a la semana corrida.

"Artículo 45. El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la


remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de
lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma
total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente
debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo
mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el
promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones.

No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que
tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos,
bonificaciones u otras.

Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 32, el sueldo diario de los
trabajadores a que se refiere este artículo, incluirá lo pagado por este título en los días
domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas
extraordinarias, cuya base de cálculo en ningún caso podrá ser inferior al ingreso mínimo
mensual. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.

Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de


descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo
35".

Del análisis armónico de las disposiciones legales precedentemente transcritas se colige


que los trabajadores remunerados exclusivamente por día, tienen derecho a percibir por
los días domingo y festivos o por los días de descanso compensatorio, según corresponda,
una remuneración equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo período de
pago.

Asimismo se infiere que el legislador, a través de la modificación introducida por la ley Nº


20.281, ha ampliado el ámbito de aplicación de dicha norma, haciéndola extensiva a
trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y
remuneraciones variables, precisando que en este caso el cálculo de los respectivos días
de descanso deberá efectuarse considerando exclusivamente el promedio de lo percibido
por concepto de remuneraciones variables en el correspondiente período de pago.

Incidencia de la nueva normativa sobre semana corrida en el actual sistema


remuneracional de los trabajadores (as)

Para los efectos señalados, se hace necesario distinguir las siguientes situaciones:

1. Situación de los trabajadores (as) que a la entrada en vigencia de la ley Nº20.281, estén
afectos a un sistema remuneracional mixto

En relación a esta materia, cabe señalar que del análisis de la historia fidedigna de la ley
Nº 20.281, de la interpretación sistémica de sus normas, como también, de los
argumentos que más adelante se señalan, aparece que respecto de la nueva normativa
sobre semana corrida, rige en plenitud lo dispuesto en el artículo transitorio antes citado,
el cual otorga a los empleadores un plazo de seis meses a partir de la fecha de entrada en
vigencia de la citada ley, para efectuar el ajuste de remuneraciones a que dicha norma se
refiere.

En efecto, el establecimiento del señalado plazo para la aplicación del artículo 42 letra a),
del Código del Trabajo, incorporado por la ley en comento, que obliga a equiparar o
establecer, según corresponda, un sueldo base equivalente al ingreso mínimo mensual,
tuvo como fundamento permitir a los empleadores adecuar en forma gradual la estructura
remuneracional de sus dependientes para conformarlo a las nuevas disposiciones que
rigen la materia, lo que implica que el ajuste correspondiente a la diferencia, esto es, la
diferencia entre sueldo base convenido y el monto del ingreso mínimo o el
establecimiento de dicho estipendio en el caso de trabajadores afectos a un sistema
remuneracional exclusivamente variable, debe hacerse con cargo a los emolumentos
variables.

Ahora bien, si consideramos que dicha estructura remuneracional puede estar integrada
tanto por componentes fijos como variables, resulta indudable que la modificación de los
primeros incide sobre los segundos, emolumentos estos últimos sobre cuya base deberá
efectuarse el cálculo de la semana corrida.

Teniendo presente todo lo expuesto, no podría sostenerse que el plazo en comento


resulta aplicable para ajustar sólo uno de los componentes de la remuneración -aquellos
de carácter fijo-, sin considerar los demás que conforman la respectiva estructura
remuneracional, vale decir, los de naturaleza variable.

La conclusión a que se arriba en los párrafos precedentes se reafirma si aplicamos la regla


práctica de interpretación de analogía o a pari, ya utilizada en acápites anteriores, la que,
como se dijera, se expresa en el aforismo jurídico, "donde existe la misma razón debe
existir la misma disposición".

En efecto, si se tiene presente la finalidad perseguida por el legislador al establecer el


plazo que nos ocupa, cual es, permitir una adecuación gradual de la estructura
remuneracional de los dependientes a la nueva normativa, aparece claro que dicho plazo
debe regir también respecto del beneficio de semana corrida, el cual, también constituye
una remuneración que conforma dicha estructura.

Tal conclusión se refuerza aún más, si aplicamos la regla práctica de interpretación o


aforismo jurídico denominado el absurdo, conforme al cual "debe rechazarse toda
interpretación que conduzca al absurdo, vale decir, cualquier conclusión contraria a la
lógica".

Conforme a ello sería ilógico sostener que el plazo antedicho no resulta aplicable
tratándose del beneficio de semana corrida, toda vez que ello conduciría al absurdo de
que dicho plazo sólo regiría respecto de algunos de los componentes de la remuneración
del trabajador (a) y no de todos los estipendios que integran su respectiva estructura
remuneracional.

Ahora bien, las conclusiones anteriores, en orden a que la aplicación del plazo de seis
meses, tanto para el ajuste del sueldo base, como para el pago de la semana corrida,
tratándose de remuneraciones mixtas, las que se explican, según lo analizado, en razón de
la necesaria coherencia y conexión que existe entre una situación y otra, resultan
asimismo aplicables a aquellos casos en que, aún cuando no exista obligación de efectuar
un ajuste del sueldo base, por ser éste superior al ingreso mínimo, sí existe obligación de
pagar semana corrida a la luz de la nueva normativa.
Sostener lo contrario, conduciría al absurdo de estimar que, tratándose de trabajadores
con sueldo base superior al ingreso mínimo -que en principio son aquellos que perciben un
mejor ingreso- tendrían derecho a impetrar el beneficio de semana corrida con
anterioridad a aquellos dependientes que a la fecha de entrada en vigencia de la ley
tenían un sueldo base inferior al ingreso mínimo mensual, respecto de los cuales se aplica,
como se señaló, el plazo de seis meses para que el empleador realice el ajuste, tanto en lo
concerniente a la equiparación del sueldo base al ingreso mínimo mensual, como al pago
de la semana corrida.

Con todo, las consideraciones precedentemente expuestas, que inciden sobre el plazo
para la aplicación de las normas contenidas en la ley Nº 20.281, no pueden entenderse en
un sentido que implique considerar que frente a las nuevas disposiciones sobre pago de
semana corrida, esto es, la obligación de pagar este beneficio respecto de las
remuneraciones mixtas por la parte variable de las mismas, el empleador estaría facultado
para efectuar una adecuación o ajuste de remuneraciones del mismo modo que en el caso
de las nuevas disposiciones sobre sueldo base e ingreso mínimo mensual.

En efecto, como se ha señalado en el acápite Nº 2.2 precedente, tratándose de


trabajadores sujetos a un sistema remuneracional exclusivamente variable o que tengan
un sueldo base inferior al ingreso mínimo en el caso de estar afectos a un sistema
remuneracional mixto, el legislador establece la obligación del empleador de proceder al
ajuste de las diferencias existentes entre el sueldo convenido y el ingreso mínimo, con
cargo a los emolumentos variables, ajuste éste que, aunque no puede significar una
disminución de las remuneraciones, puede hacerlo de forma unilateral.

Por el contrario, en lo referido a la semana corrida, el plazo de seis meses antes


mencionado sólo rige para los efectos de determinar la fecha en que ha de comenzar a
pagarse dicho estipendio a aquellos dependientes que perciben una remuneración mixta y
que por efecto de la modificación introducida al artículo 45 del Código del Trabajo
accedieron a tal beneficio, pero no para efectuar ningún ajuste unilateral del monto de las
remuneraciones variables - base de cálculo de la semana corrida- que afecte el pago de
este beneficio, salvo el ajuste ya explicado, relacionado con la equiparación del sueldo
base al ingreso mínimo, cuando ello sea procedente, y sólo en el sentido indicado.

De allí, que resulta razonable sostener en definitiva, que en lo referido a las nuevas
normas sobre semana corrida, el plazo de ajuste sólo puede incidir en la fecha en que
debe comenzar la obligación de pago de dicho beneficio, no autorizando en modo alguno
al empleador para alterar unilateralmente la estructura del componente variable de la
remuneración, rebajando las comisiones u otros estipendios variables, que conforman la
base de cálculo de la semana corrida.

Por último, es del caso señalar que como el referido plazo de seis meses que el empleador
dispone para comenzar a pagar el beneficio de semana corrida a los trabajadores que a la
fecha de entrada en vigencia de la ley Nº 20.281 estaban afectos a un sistema
remuneracional mixto, está ligado, como se ha señalado, necesariamente al plazo de seis
meses que tiene el empleador para efectuar el ajuste en materia de sueldo base e ingreso
mínimo mensual, naturalmente si el empleador efectúa el referido ajuste antes de
cumplido el mencionado plazo de seis meses, deberá en la misma fecha comenzar a pagar
el beneficio de semana corrida.

Conforme a todo lo expuesto, no cabe sino concluir que las nuevas normas sobre semana
corrida incorporadas al artículo 45 del Código del Trabajo por la ley Nº 20.281 deben
comenzar a regir en el plazo de seis meses contado desde el 21 de julio de 2008, fecha de
la publicación del señalado cuerpo legal o en el plazo menor en que el empleador hubiere
efectuado el ajuste del sueldo base al ingreso mínimo mensual.

2. Situación de los trabajadores (as) que a la entrada en vigencia de la ley Nº20.281, estén
afectos a un sistema exclusivamente variable

Por último, es preciso señalar, que en el caso de trabajadores remunerados


exclusivamente en forma variable, y que de conformidad a lo dispuesto, tanto por el
antiguo como por el nuevo inciso primero del artículo 45, del Código del Trabajo, estaban
y están afectos al pago de la semana corrida, dicho pago debe continuar realizándose en la
misma forma en que se venía haciendo, de suerte tal, que ni en razón del plazo de 6 meses
establecido para el ajuste en materia de sueldo base e ingreso mínimo mensual, que en
este evento implica la fijación del primero de un monto equivalente al segundo, ni en
razón del ajuste necesario para alcanzar dicha suma, esto es, con cargo a los emolumentos
variables, las remuneraciones de los trabajadores, incluyendo el pago de la semana
corrida, puede verse disminuidas.

3. Situación de los trabajadores que fueren contratados a partir del 21 de julio de 2008,
fecha de entrada en vigencia de la ley nº 20.281

Según se señalara en acápites anteriores, el nuevo concepto de sueldo base establecido en


la letra a) del artículo 42 del Código Trabajo rige a partir del 21 de Julio de 2008, de modo
tal que toda contratación que se realice a contar de esa fecha debe contemplar
necesariamente un sueldo base equivalente al valor del ingreso mínimo mensual en caso
de convenirse una jornada ordinaria de trabajo de 45 horas semanales o la proporción que
corresponda si se pactare una jornada ordinaria de carácter parcial. Ello, atendido el
carácter obligatorio que tiene el nuevo concepto de sueldo o sueldo base, el cual, como ya
se expresara, constituye un piso remuneracional por el cumplimiento de una jornada
ordinaria de trabajo.

Teniendo presente lo expuesto, preciso es sostener que la norma transitoria contenida en


la ley Nº 20.281, que otorga un plazo de seis meses para realizar el ajuste que en ella se
prevé, ya analizada en el punto 2. de este informe, no rige respecto de los contratos que
se celebren a partir de la fecha indicada, puesto que dicha norma sólo fue concebida para
adecuar la estructura remuneracional de los dependientes contratados con anterioridad a
la entrada en vigencia de las nuevas disposiciones contenidas en la citada ley.

Por las mismas consideraciones anteriores, aquellos trabajadores que sean contratados a
partir del 21 de Julio de 2008 y que pacten una remuneración mixta, conformada por un
sueldo base mensual y remuneraciones variables, tendrán derecho, a partir de la misma
fecha, a impetrar el beneficio de semana corrida, en los términos establecidos en el inciso
primero del artículo 45 del Código del Trabajo, modificado por la ley Nº 20.281.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, y consideraciones


formuladas, cúmpleme informar a Ud. que el sentido y alcance de las modificaciones
introducidas a los artículos 42, letra a), 44 y 45 del Código del Trabajo por la ley Nº 20.281,
como asimismo, del artículo transitorio de dicho cuerpo legal, es el que se contiene en el
cuerpo del presente informe.

10.3 Requisitos para que nazca la obligación de pago de la semana corrida.

a) El trabajador debe ser remunerado exclusivamente por día o aquellos


trabajadores que perciben remuneración fija más variable.
En relación con este punto es necesario destacar que de la lectura del artículo (el original
al menos) parece que este derecho solo beneficia a aquellos trabajadores remunerados
por día, sin embargo, la Dirección del Trabajo, mediante Dictámenes extendió el derecho a
otros trabajadores, como los y aquellos . No hay requisitos adicionales, pues se suprimió la
sanción por atrasos o ausencias.

Debe destacarse que mediante la ley 20.281 se extendió este derecho a aquellos
trabajadores que perciben remuneración mixta, es decir, sueldo (que debe ser al menos
un IMM) mas variable. La ley pone como ejemplos de este tipo de remuneraciones las
comisiones o tratos.

Sin embargo, estimamos que para tener un concepto más claro de remuneraciones
variables es necesario remitirse al artículo 71 del Código del Trabajo.

Artículo 71 inciso tercero. "Se entenderá por remuneraciones variables los tratos,
comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad
de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes".

Es necesario destacar que este artículo establece que sea una posibilidad de que los
resultados mensuales sean distintos.

b) La jornada de trabajo debe estar distribuida al menos en 5 días a la semana.

A este tema se refiere principalmente el dictamen 1036/50 de fecha 08.02.1996 que


argumenta que este beneficio ha sido concedido a los trabajadores remunerados
exclusivamente por día, esto es, "a aquellos que devengan su remuneración en función del
trabajo diario, en términos tales que, de acuerdo al sistema remuneracional convenido,
sus días de descanso no generan por sí solos estipendio alguno. El beneficio en análisis ha
sido establecido respecto de aquellos dependientes cuyo sistema remuneracional les
impide devengar remuneración por los días domingo y festivos, tales como los
remunerados por unidad de pieza, medida y obra, por hora o trato, producción o
comisión.…

"La norma contenida en el actual artículo 45 del Código del Trabajo, ha estado, desde su
origen, orientada a beneficiar al trabajador a jornada completa, vale decir, a aquellos
trabajadores afectos a distribución semanal de jornada no inferior a cinco días ni superior
a seis días".

Un punto importantísimo que debe tratar de contestarse es

¿Aquellos trabajadores que tienen jornadas excepcionales o jornadas bisemanales tienen


derecho al pago del beneficio semana corrida?

En relación al tema no hay algún dictamen que establezca claramente si debe o no


pagarse, sin embargo, si tenemos como base la forma en cómo se calcula y como lo
establece el propio artículo 45 del CT "el que se determinará dividiendo la suma total de
las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió
laborar en la semana".

Ahora bien, ¿qué se entiende por semana? Debemos remitirnos a otros dictámenes de la
Dirección del Trabajo en relación los dos días domingo que deben otorgarse a los
trabajadores de los N°s 2 y 7 del artículo 38 del CT (Ejemplo DO 2219/126, de fecha
11.07.2002; DO 4231/305, de fecha 11.10.200). De estos pronunciamientos de la Dirección
del Trabajo se desprende que semana es un período de siete días sin importar desde que
día empieza y en cual termina. Ejemplo es semana de martes a lunes.
A mayor abundamiento, si la Dirección del Trabajo interpretara el artículo en el sentido de
que a este tipo de trabajadores de todas formas debe pagarse semana corrida ¿cómo se
debería hacer si no hay propiamente semanas? Por ejemplo en la jornada de 10 días de
trabajo nocturno por 10 días de descanso, como se haría? Deberían pagarse 10 días de
semana corrida. La respuesta parece obvia porque sería un injusto para el empleador.

Por último, hay un Dictamen que parece decir que no debe pagarse semana corrida a los
trabajadores con este tipo de jornada, es decir, aquellos que no se rigen por el artículo 28
del Código del Trabajo. Este es el dictamen 3393/177 de fecha 31.05.1997. En este
dictamen se le consulta a la Dirección del Trabajo para que determine la forma de calcular
el promedio en conformidad al cual debe remunerarse los días domingo y festivos de los
trabajadores que prestan servicios para una empresa que ejecutaba faenas de
construcción y montaje en la Central Termoeléctrica de Mejillones. En este caso la
empresa preguntaba si a pesar de que ellos estaban trabajando con jornadas
excepcionales (ya que la principal había conseguido permiso para ella) debían pagar o no
semana corrida. Pues bien, la Dirección no contestó a esta última pregunta pues dijo que
el permiso era de la empresa principal y si esta contratista quería utilizar esta jornada
debía solicitarla.

La verdad el dictamen no aclara mucho la situación, sin embargo, la empresa principal no


pagaba semana corrida por el hecho de tener autorizada una jornada excepcional.

10.4 Forma de cálculo de la semana corrida.

Para obtener el promedio de lo devengado por el trabajador en el respectivo período de


pago se deben sumar todas las remuneraciones diarias devengadas por el trabajador en la
semana respectiva y luego dividirlas por el número de días que el dependiente debió
legalmente laborar en la respectiva semana.

Respecto a la base de cálculo o estipendios que deben incluirse en este, la Dirección del
Trabajo ha sostenido que un estipendio podrá ser considerado para el cálculo del
beneficio de semana corrida cuando reúna las siguientes condiciones copulativas:

1. Que revista el carácter de remuneración;

2. Que sea principal y ordinaria.

3. Que esta remuneración sea devengada diariamente, y

DICTAMEN DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO QUE SE REFIERE A LOS REQUISITOS QUE


DEBEN CUMPLIR LOS ESTIPENDIOS PARA CONSIDERARSE DENTRO DE LA BASE DE
CALCULO DE LA SEMANA CORRIDA.

ORD Nº 3262/066

MAT.: Para determinar la base de cálculo del beneficio de semana corrida regulado en el
artículo 45 del Código del Trabajo, deberán considerarse los estipendios fijos o variables
que reúnan los requisitos analizados en el cuerpo del presente este informe.

ANT.: Necesidades del Servicio.

FUENTES.: Código del Trabajo, artículo 45.

CONCORDANCIAS.: Dictámenes Nº 8695/445, de 16.12.86, 6124/139, de 24.08.90,


2372/111, de 12.04.95, 1036/50, de 8.02.96, 1715/ 65, de 18.03.96 y 339/27, de 30.01.02
SANTIAGO, 05.08.2008

DE: DIRECTORA DEL TRABAJO

A: SR. JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCION

Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario precisar los estipendios que deben
conformar la base de cálculo del beneficio de semana corrida, tras la modificación
introducida al artículo 45 del Código del Trabajo, por la ley Nº 20.281, publicada en el
Diario Oficial de 21 de Julio de 2008.

Sobre el particular, cabe informar a Ud. lo siguiente:

El texto actual del citado artículo 45, es el siguiente:

"El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en


dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en
el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las
remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió
laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual
y remuneraciones variables, tales como comisiones o trato, pero, en este caso, el
promedio se calculará solo en relación a la parte variable de sus remuneraciones."

"No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones
que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos,
bonificaciones u otras."

"Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 32, el sueldo diario de los
trabajadores a que se refiere este artículo, incluirá lo pagado por este título en los días
domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas
extraordinaria, cuya base de cálculo en ningún caso podrá ser inferior al ingreso mínimo
mensual. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.

"Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de
descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo
35".

De las disposiciones legales precedentemente transcritas se colige que los trabajadores


remunerados exclusivamente por día, tienen derecho a percibir por los días domingo y
festivos o por los días de descanso compensatorio, según el caso, una remuneración
equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago.

Se infiere, igualmente, que el legislador, a través de la reforma introducida por la ley Nº


20.281, ha modificado el ámbito de aplicación de dicha norma, considerando ahora a
trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y
remuneraciones variables, precisando que en este caso el cálculo de los respectivos días
de descanso deberá efectuarse considerando únicamente el promedio de lo percibido por
concepto de remuneraciones variables en el correspondiente período de pago.

Por otra parte, cabe señalar que si no se hubiera modificado el artículo 45, en los términos
ya señalados, los trabajadores que tenían derecho a semana corrida, habrían perdido
dicho beneficio, por cuanto, en el nuevo sueldo base mensual consagrado por la ley, se
entendería comprendido el pago de los días domingo y festivos o los días de descanso
compensatorios, según correspondiera, desapareciendo prácticamente con ello la
institución de la semana corrida.
Lo anterior permite sostener, que la aludida modificación, si bien extiende el beneficio en
análisis a los trabajadores con remuneración mixta, no pretendió en caso alguno,
modificar o aumentar la base de cálculo de la semana corrida.

Precisado lo anterior, cabe señalar que de acuerdo al artículo 45 ya transcrito, el primer


requisito que debe reunir un determinado estipendio para integrar dicha base de cálculo,
es que el mismo revista el carácter de remuneración.

Al respecto, es necesario tener presente que el artículo 41 del Código del Trabajo,
preceptúa:

"Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en


especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del
contrato de trabajo".

"No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de


desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas
en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicio establecida en el artículo
163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las
devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo."

De la norma legal anotada se infiere que el concepto de remuneración involucra todas


aquellas contraprestaciones en dinero o en especie avaluables en dinero, que tienen por
causa el contrato de trabajo.

De la misma disposición fluye que , por el contrario, no revisten tal carácter, aquellas
contraprestaciones a que se refiere el inciso segundo de dicha norma, esto es, las que a
continuación se indican:

a) Asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de


colación,

b) Las prestaciones familiares otorgadas por ley,

c) Los viáticos,

d) La indemnización legal por años de servicio y aquellas que proceda pagar al término de
la relación laboral, y

e) En general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.

Acorde a lo expresado, preciso es convenir que para determinar la base de cálculo de la


semana corrida sólo procede considerar aquellos emolumentos que pueden ser calificados
como remuneración en los términos del inciso 1º del artículo 41, debiendo excluirse todos
aquellos que de acuerdo al inciso 2º del mismo precepto no revisten tal carácter y a los
cuales se ha hecho referencia en las letras precedentes.

Ahora bien, para precisar qué remuneraciones deben integrar la base de cálculo del
beneficio, se hace necesario efectuar la siguiente distinción:

1.- Remuneraciones de carácter fijo:

Conforme a la reiterada jurisprudencia de este Servicio, se considera remuneración fija


tanto aquella cuyo monto se encuentra preestablecido en el contrato de trabajo, como
aquella en que éste puede ser determinado de acuerdo a las bases numéricas consignadas
en el mismo instrumento.
Ahora bien, conforme a lo prescrito por el citado artículo 45, una remuneración de tal
naturaleza deberá considerarse para determinar la base de cálculo de la semana corrida
cuando reúna los siguientes requisitos:

1-1 Que sea devengada diariamente y

1-2 Que sea principal y ordinaria

1.1 En relación con este requisito, la jurisprudencia administrativa de este Servicio ha


precisado que debe entenderse que cumple tal condición aquella que el trabajador
incorpora a su patrimonio día a día, en función del trabajo diario, esto es, la remuneración
que tiene derecho a percibir por cada día laborado, sin perjuicio de que su pago se realice
en forma mensual.

Lo anteriormente expuesto permite concluir que no deben incluirse en la base de cálculo


de la semana corrida aquellos estipendios que, no obstante ser de carácter fijo, no se
devengan diariamente, sino en forma mensual, como ocurre, con el sueldo o sueldo base
previsto en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo.

1.2 En lo que respecta a este segundo requisito, cabe manifestar que la doctrina de este
Servicio ha precisado, en forma reiterada y uniforme lo que debe entenderse por
remuneraciones principales y ordinarias, señalando que pueden ser calificadas como tales
aquellas que subsisten por sí mismas, independientemente de otra remuneración.

Acorde a ello, forzoso es convenir que sólo corresponde incluir en la base de cálculo del
beneficio de que se trata las remuneraciones fijas que revistan el carácter de principales y
ordinarias, de acuerdo al concepto ya señalado, no procediendo considerar para tales
efectos aquellas que la ley expresamente excluye, esto es, las de carácter accesorio, las
que de acuerdo a la jurisprudencia administrativa de este Servicio son aquellas incapaces
de subsistir por sí mismas, que van unidas a la remuneración principal, que dependen de
ella y que son anexas o secundarias. Tampoco procede incluir las remuneraciones de
carácter extraordinario, definidas por este Servicio como aquellas excepcionales o
infrecuentes.

Conforme a lo expresado, posible resulta concluir que, tratándose de remuneraciones de


carácter fijo, la base de cálculo de la semana corrida deberá considerar todos los
estipendios, que teniendo tal carácter, reúnan los requisitos analizados en los Nºs 1.1 y 1.2
precedentes.

De acuerdo a los señalados requisitos, corresponderá considerar el sueldo base diario en


la base de cálculo de la semana corrida, por ser éste un estipendio que se devenga en
forma diaria y constituir una remuneración principal, toda vez que subsiste por sí mismo,
en forma independiente de toda otra remuneración. En la misma situación se encontraría
un bono fijo por turno nocturno, en la medida que el trabajo nocturno se realice en forma
permanente, sea porque se labore siempre en dicho horario o bien, a través de turnos
nocturnos rotativos preestablecidos.

Por el contrario, no procedería considerar para determinar la aludida base de cálculo, un


bono de antigüedad de carácter mensual pactado como un porcentaje del sueldo base,
atendido que no cumple ninguno de los requisitos precedentemente analizados, toda vez
que no se devenga diariamente y no es un estipendio principal, sino accesorio. Tampoco
procedería considerar para los señalados efectos, los aguinaldos de navidad y fiestas
patrias, puesto que dichos emolumentos son excepcionales e infrecuentes.
Sin perjuicio de todo lo expuesto, es preciso señalar, que la determinación de si un
estipendio de carácter fijo reúne los señalados requisitos, deberá hacerse , caso a caso,
previo análisis de la respectiva estipulación contractual y / o la forma como ha sido
otorgado, si no existiere pacto escrito al respecto.

2.- Remuneraciones Variables.

En relación con este tipo de remuneraciones, es preciso señalar que la doctrina uniforme y
reiterada de este Servicio ha establecido que debe entenderse por remuneración variable
todo estipendio que, de acuerdo al contrato de trabajo y respondiendo al concepto de
remuneración, implique la posibilidad de que el resultado mensual total sea desigual de
un mes a otro.

La doctrina precitada encuentra su fundamento en la disposición contenida en el artículo


71, inciso 2º, del Código del Trabajo, el cual establece:

"Se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con
arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total
no sea constante entre uno y otro mes".

Como es dable apreciar, los ejemplos propuestos por el legislador en la norma antes
transcrita, autorizan para sostener que lo que caracteriza a una remuneración variable es
que su pago queda subordinado al acaecimiento de determinados supuestos
condicionantes que pueden ocurrir o no, o cuya magnitud es imprevisible, lo que en
definitiva implica que el monto mensual total no sea constante entre un mes y otro.

Ahora bien, las remuneraciones variables que procede considerar para determinar la base
de cálculo de la semana corrida, deberán reunir los siguientes requisitos:

2.1. Que sea devengada diariamente, y

2.2. Que sea principal y ordinaria.

Por lo que concierne al requisito establecido en el punto 2.1., preciso es reiterar lo ya


expresado al analizar el mismo requisito en el punto 1.1, en cuanto a que deberá
estimarse que una remuneración se devenga diariamente si el trabajador la incorpora a su
patrimonio día a día, esto es, aquella que el trabajador tiene derecho a impetrar por cada
día trabajado.

Lo anteriormente expuesto determina que no deberán considerarse para establecer la


base de cálculo del beneficio en comento, aquellas remuneraciones que aun cuando
revisten la condición de variables, no se devengan diariamente en los términos antes
expresados, como ocurriría, si ésta se determina mensualmente sobre la base de los
montos generados por el rendimiento colectivo de todos los trabajadores, como sucedería
por ejemplo, en el caso de una remuneración pactada mensualmente en base a un
porcentaje o comisión calculada sobre la totalidad de los ingresos brutos de una empresa
o establecimiento de ésta.

Al respecto , la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida, entre otros, en


dictámenes Nºs 8695/445, de 16.12.86, 6124/139, de 24.08.90, y 2372/111, de 12.04.95
ha resuelto que no tienen derecho al beneficio de semana corrida, por no cumplirse el
requisito en análisis, aquellos trabajadores que tienen pactadas comisiones mensuales en
base a un porcentaje de la venta neta efectuada por el establecimiento en un
determinado mes, las cuales se reparten proporcionalmente entre todos los vendedores.
En lo que se refiere al requisito consignado en numeral 2.2 cabe remitirse a lo expresado
sobre la misma materia en el punto 1.2 del presente informe.

Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, es preciso señalar, que la determinación de


si un estipendio de carácter variable reúne la totalidad de los señalados requisitos, deberá
hacerse caso a caso, previo análisis de la respectiva estipulación contractual y / o la forma
como ha sido otorgado, si no existiere acuerdo escrito al respecto.

3.-Situación de los trabajadores que tienen pactada una jornada en menos de cinco días.

En relación con la materia, es necesario señalar finalmente que la jurisprudencia


administrativa de esta Dirección, en forma reiterada y uniforme ha sostenido, entre otros,
en dictámenes Nºs 1036/50 de 8.02.96, 1715/ 65, de 18.03.96 y 339/27 de 30.01,02, que "
Los trabajadores remunerados exclusivamente por día, contratados para prestar servicios
en una jornada ordinaria de trabajo distribuida en menos de cinco días a la semana no
tienen derecho a percibir remuneración por los días domingo y festivos en los términos
previstos en el artículo 45 del Código del Trabajo".

La doctrina antes enunciada no se ve alterada tras la modificación introducida al inciso 1º


del artículo 45 del Código del Trabajo por la ley Nº 20.281, lo cual permite concluir que los
trabajadores que se encuentran en la situación que allí se analiza no han tenido ni tienen
derecho a impetrar el beneficio de semana corrida en los términos previstos en la citada
norma legal. La misma conclusión resulta aplicable a los descansos compensatorios de los
trabajadores, afectos a una jornada distribuida en menos de cinco días, exceptuados del
descanso dominical y de días festivos.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada, consideraciones formuladas y


jurisprudencia administrativa invocada, cúmpleme informar a Ud. que para determinar la
base de cálculo del beneficio de semana corrida regulado en el artículo 45 del Código del
Trabajo, deberán considerarse los estipendios fijos o variables que reúnan los requisitos
analizados en el cuerpo del presente este informe.

Saluda a Ud.

PATRICIA SILVA MELENDEZ

--------------- O -----------------

Análisis de los requisitos para el pago de la semana corrida.

1. Que el estipendio tenga el carácter de remuneración.

A este respecto se refiere el artículo 41 del Código del Trabajo ya visto, y que la define
como las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero
que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.

Ahora bien, la verdad es que la legislación laboral define remuneración negativamente, ya


que se puede decir que es remuneración todo lo que el trabajador percibe con excepción
de aquellos estipendios que el propio legislador ha establecido como no
remuneracionales.

Estos estipendios no remuneracionales están establecidos en el mismo artículo en su


inciso segundo:
a) Asignación de movilización.

b) Asignación de pérdida de caja.

c) Asignación de desgaste de herramientas.

d) Asignación de colación.

e) Viáticos.

f) Prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley.

g) Indemnización por años de servicio y demás que proceda al extinguirse la relación


laboral, y

h) En general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.
(Ejemplo. Gastos de representación, gastos de comisión de servicios, etc.)

Se puede decir entonces que, si no está dentro de esta enumeración es remuneración.

2. El segundo requisito establece que deben ser remuneraciones principales y ordinarias.

La Dirección del Trabajo ha establecido que deben entenderse por este tipo de
remuneraciones todas aquellas que subsisten por sí mismas, independientemente de otra
remuneración.

Por tanto, no se incluye en esta base de cálculo las remuneraciones que tienen el carácter
de accesorias, es decir, aquellas que son incapaces de subsistir por sí mismas que van
unidas a una remuneración que es principal, que dependen de ella y que son anexas o
secundarias. Asimismo no es procedente incluir en esta base de cálculo las que sean
extraordinarias, es decir, aquellas que son excepcionales o infrecuentes.

3. El tercer requisito establece que esta remuneración se devengue diariamente.

De acuerdo al dictamen trascrito este requisito solicita que la remuneración que se


devenga diariamente es aquella que el trabajador incorpora en su patrimonio día a día, en
función de su trabajo diario, esto es, la remuneración que tiene derecho a percibir por
cada día laborado, sin perjuicio de que su pago se realice en forma mensual.

Respecto de este tercer requisito es necesario destacar de su definición que solo se


entiende que se devenga diariamente cuando de realizarse el hecho se genera la
remuneración, por ejemplo el caso de las comisiones por cada venta realizada.

Ejemplo. 5% de comisión por cada venta realizada que se pagará a fin de mes.

Distinto es el caso de una meta de producción, por ejemplo, se pagará un bono de $15.000
por la venta desde 1 a 10 productos vendidos en el mes; $25.000 por la venta desde 11 a
30 productos, etc.

En este caso el trabajador al vender un producto determinado no devenga nada en su


patrimonio, o si lo devenga no se sabe aún cuanto corresponderá, ya que se determinará
recién a fin de mes, por tanto, no podría calcularse semana corrida semana a semana.

Debo dejar en claro que como la propia Dirección del Trabajo lo establece en el Dictamen
transcrito más arriba la determinación de si un monto especifico se incluye o no en el
cálculo de la semana corrida debe analizarse caso a caso a la luz de los requisitos
expresados.
10.6 Dictámenes en relación a la semana corrida en general.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 7687/237, de fecha 22.10.1987.

Los dependientes remunerados a trato que se liquidan semanalmente, tienen también


derecho al pago de los días domingo y festivo.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 7728/241, de fecha 26.10.1987.

Los trabajadores remunerados por día que tienen distribuida su jornada de trabajo de
lunes a viernes no tienen derecho a percibir remuneración por el día sábado festivo, aún
cuando hayan cumplido su jornada diaria completa durante todos los días laborales, según
distribución semanal convenida en la respectiva empresa.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 7339/118, de fecha 21.09.1989.

Los trabajadores remunerados a trato, por pieza medida u obra, a quienes se les liquida su
remuneración en forma mensual, tienen derecho a la remuneración en dinero por los días
domingo y festivos.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 8080/249, de fecha 06.11.1987.

Es procedente el pago de la remuneración del artículo 44 del CT por el día sábado


solamente en el caso en que el citado día fuere festivo y formare parte, además, de la
jornada de trabajo convenida.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 6245/349, de fecha 11.11.1983.

Para los efectos de determinar la remuneración por los días domingo y festivos, en el caso
de un dependiente que tiene distribuida su jornada de trabajo de lunes a sábado, y
durante tres días de la semana faltó injustificadamente a sus labores, teniendo presente
que el sistema remuneracional de dicho dependiente está conformado por un sueldo base
diario y trato, al trabajador que consulta deberá pagarse, por los días domingo y festivos,
el promedio que resulte de sumar las cantidades correspondientes al sueldo diario y los
tratos devengados durante los tres días efectivamente trabajados dividido por 6, puesto
en que este evento el referido dependiente se encontraba legalmente obligado a
trabajado seis días en la semana.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 1117/59, de fecha 25.02.1994.

La expresión "respectivo período de pago" que utiliza el artículo 45 debe entenderse


referido a un período semanal.

Si las remuneraciones se pagaren mensualmente, las fracciones de semana que se


produzcan con ocasión del cierre del mes deberán pagarse en el período de pago en que
incidan, en tanto que los días domingo, festivos o de descanso compensatorio que
correspondan a la respectiva semana se pagarán en el mes siguiente.

En el caso de trabajadores exceptuados del descanso dominical, debe entenderse por


semana para los efectos del artículo 45 un período de 7 días.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 3763/173, de fecha 27.06.1994.

El trabajador remunerado por día que, teniendo distribuida su jornada de trabajo de lunes
a viernes, no prestó servicios durante esos cinco días por encontrarse acogido a licencia
médica por enfermedad que abarcó exclusivamente tal lapso, tiene derecho a percibir
remuneración por el día domingo que incide en el período semanal. Los montos de los
subsidios por enfermedad serán la base de cálculo para la semana corrida.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 2372/111, de fecha 12.04.1995.

Los dependientes que remuneran sobre la base de un porcentaje o comisión calculado en


relación a los ingresos brutos totales de dicha empresa, no tienen derecho a percibir
remuneración por los días domingo y festivos, ya que se trata de un sistema de "pozo", lo
que permite sostener que el pago de los días domingo y festivos se encuentra incluido en
la contraprestación convenida.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 4056/200, de fecha 03.07.1995.

Los trabajadores que se encuentran remunerados exclusivamente en base a tratos tienen


derecho a percibir remuneraciones por los días domingo y festivos.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 6207/277, de fecha 05.10.1995.

Para el cálculo de la semana corrida de los trabajadores a trato se debe considerar lo


percibido en día sábado trabajados aún cuando los contratos estipulan una distribución de
jornada de cinco días de lunes a viernes, debiendo igualmente en dicho caso dividirse el
total percibido en la semana por seis para establecer el monto del mencionado beneficio.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 6487/287, de fecha 19.10.1995.

No resulta jurídicamente procedente ordenar el pago de semana corrida respecto de


trabajadores que se desempeñen como "cajeros ocasionales", por el período noviembre
de 1993 y octubre de 1994.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 6/1, de fecha 02.01.1996.

Procede considerar, para el pago de la semana corrida, bono por turno noche, de
antigüedad, tratos y bonos de producción.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 1036/50, 08.02.1996.

Los trabajadores remunerados exclusivamente por día, contratados para prestar servicios
en una jornada ordinaria de trabajo distribuida, en menos de 5 días, no tienen derecho al
pago de la semana corrida.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 1983/82, de fecha 28.03.1996.

Sistematiza jurisprudencia acerca de la semana corrida.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 3961/159, de fecha 15.07.1996.

Cálculo de la semana corrida de trabajador con jornada de lunes a viernes no debe incluir
lo ganado o devengado en sábado laborado en forma extraordinaria.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 4444/245, de fecha 28.07.1997.

Los choferes de camiones de carga remunerados en base a un porcentaje o comisión del


valor del flete de traslado tienen derecho a percibir el beneficio de la semana corrida.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 5623/303, de fecha 22.09.1997.

La fijación de sueldos base inferiores a lo razonable son atentatorios a la buena fe, para
evitar el pago de la semana corrida. ($133)(¿Quién determina lo razonable?)
Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 651/48, de fecha 04.02.1998.

Semana corrida. Requisitos para su pago. a) Que revista el carácter de remuneración b)


Que esta remuneración sea devengada diariamente, y c) Que sea principal y ordinaria.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 5697/350, de fecha 19.11.1999.

La remuneración de los días domingo, festivos y compensatorios, que genera semana


corrida, de los trabajadores, de los trabajadores que perciben como remuneración un
porcentaje del flete realizado durante un período mayor a una semana, se calcula por
períodos semana a semana, durante las cuales esta remuneración se percibe
uniformemente en el tiempo y, en los casos que el inicio y el término del flete, o ambos,
no coincidan en el inicio y término de las respectivas semanas y como consecuencia de
ello se trabaje menos de cinco días, en estos lapsos, no se genera derecho al beneficio de
semana corrida.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 317/4, de fecha 20.01.2003.

No procede el pago de semana corrida por los días de descanso a favor de los trabajadores
remunerados exclusivamente por día, en el evento que el contrato de trabajo concluya
antes de la llegada de tales días de descanso.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 2969/158, de fecha 10.05.1997.

No resulta jurídicamente procedente incluir en la base de cálculo del beneficio de semana


corrida el bono de puntualidad y asistencia a que se refiere la cláusula séptima del
contrato colectivo vigente.

CÁLCULO DE SEMANA CORRIDA

1.- Remuneración fija diaria

Jornada: lunes a sábado

Remuneración diaria: $8.000

a) (RD * DT)

------------ = SM

DLT

RD = Remuneración diaria.

DT = Días trabajados

DLT = Días que legalmente debió trabajar

SM = Semana corrida

($8.000 * 6 días)
------------------------ = $8.000 valor semana corrida

6 días

2.- Remuneración fija diaria y trato

Jornada: lunes a sábado

Remuneración diaria: $8.000

Trato: $ 18.000

a)

(RD * DT) + TS

------------------- = SM

DLT

RD = Remuneración diaria

DT = Días trabajados

DLT = Días que legalmente debió trabajar

SM = Semana corrida

TS = Trato semanal

($8.000 * 6 días) + $18.000

------------------------------------ = $11.000 valor semana corrida

6 días

3.- Remuneración fija diaria y ausencias

Jornada: lunes a sábado

Remuneración diaria: $4.500

Trabajador falta 2 días a sus labores

(RD x DT)

----------- = SM

DLT

RD = Remuneración diaria

DT = Días trabajados

DLT = Días que legalmente debió trabajar

SM = Semana corrida

($4.500 x 4 días)
----------------------- = $3.000 valor semana corrida

6 días

4.- Remuneración fija por hora

Jornada: lunes a viernes

Remuneración por hora: $1.500

(RH x HT)

------------ = SM

DLT

RH: Remuneración por hora

HT: Horas trabajadas a la semana

DLT: Días que legalmente debió trabajar

SM: Semana corrida

($1.500 x 48 horas )

----------------------------- = $14.400 valor semana corrida

5 días

Dictamenes semana corrida después de la ley 20.281.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 3152/063. Fija sentido y alcance de los
artículos 42 a), 44 y 45 del Código del Trabajo, en el texto fijado por la ley Nº 20.281 y
del artículo transitorio de dicha ley.

ANT.: Necesidades del Servicio.

SANTIAGO, 25.07.2008

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCION

Por necesidades del servicio se ha estimado necesario fijar el sentido y alcance de las
disposiciones contenidas en el artículo único y transitorio de la ley Nº 20.281, publicada
en el Diario Oficial de 21 de Julio de 2008, el primero de los cuales modifica los artículos
42, letra a), 44 y 45 del Código del Trabajo.

1.-MODIFICACIÓN A LOS ARTÍCULOS 42, LETRA A) Y 44, INCISOS 1º Y 3º DEL CÓDIGO DEL
TRABAJO.

El artículo único de la ley precitada, en su número 1), modifica la letra a) del artículo 42
del Código del Trabajo, en los siguientes términos:
"a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por
períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación
de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el
inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo
mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de
jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo el artículo 22, se presumirá
que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por
cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien
cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador.
Asimismo, se presumirá que el trabajador está a afecto a la jornada ordinaria, cuando el
empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control
funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores,
entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega
resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso
de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador."

A su vez, los incisos primero y tercero del artículo 44 del Código del Trabajo, en su nuevo
texto fijado por el Artículo único, Nº 2, de la ley Nº 20.281, establecen:

"La remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes o bien
por pieza, medida u obra, sin perjuicio de lo señalado en la letra a) del artículo 42."

"El monto mensual del sueldo no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Si se
convinieren jornadas parciales de trabajo, el sueldo no podrá ser inferior al mínimo
vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de trabajo."

Del análisis conjunto de los preceptos legales citados se infiere, en primer término, que el
legislador ha establecido un nuevo concepto de sueldo, asimilándolo al sueldo base,
precisando que tal estipendio es de carácter obligatorio y no podrá ser inferior al valor
fijado para un ingreso mínimo mensual, cuando se ha convenido la jornada ordinaria
máxima legal prevista en el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo, vale decir, 45
horas semanales.

Se infiere asimismo, que tratándose de jornadas parciales de trabajo, el sueldo pactado no


podrá ser inferior al ingreso mínimo vigente, proporcionalmente calculado en relación a
dicha jornada ordinaria máxima.

Para una mayor comprensión de la nueva normativa, se ha estimado necesario efectuar


las siguientes precisiones:

1.1 Nuevo concepto de sueldo:

Lo expresado en el acápite anterior, autoriza para sostener que el nuevo concepto de


sueldo base establecido por el legislador constituye un piso remuneracional para el
trabajador por el cumplimiento de una jornada ordinaria de trabajo, sea ésta la máxima
legal o una inferior, estipendio éste que, como ya se ha expresado, no puede ser inferior al
monto de un ingreso mínimo mensual o a la proporción de éste, tratándose de jornadas
parciales de trabajo.

La afirmación anterior, se corrobora plenamente con el estudio de la historia fidedigna del


establecimiento de la ley Nº 20.281 en la cual se deja constancia expresa que la
modificación a la norma contenida en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo
tuvo por objeto " delimitar y diferenciar en el concepto de remuneración, aquellos
componentes fijos de los variables, entendiendo que estos últimos dicen relación
inequívoca con la productividad del trabajador, en tanto que aquellos, compensan el
tiempo o jornada de trabajo en que el trabajador se pone a disposición del empleador
para los servicios que se pacten en el contrato de trabajo".

Según lo manifestado por el Ejecutivo, "los elementos de la prestación de servicios, desde


la perspectiva de las remuneraciones son dos: el cumplimiento de la jornada y la
productividad del trabajador", agregando que "el sueldo o estipendio fijo que percibe el
trabajador, corresponde al tiempo de prestación de sus servicios en la empresa, es decir, a
la remuneración que tiene como correspondencia la prestación de los servicios en una
jornada ordinaria pactada, dejando a otros elementos la compensación por la
productividad del trabajador, dicho preliminarmente, si el sobresueldo es la compensación
por una mayor jornada que la ordinaria -jornada extraordinaria-, forzoso es concluir que
el sueldo es la contraprestación de los servicios prestados dentro de la jornada ordinaria
de trabajo. Expresado de otra forma, enfatiza el Ejecutivo, el sobresueldo hace sentido a la
jornada extraordinaria, tanto como el sueldo hace sentido a la jornada ordinaria."

En el mismo orden de ideas se expresa que el cambio legal propuesto apunta a


determinar que el sueldo base que percibe el trabajador por sus servicios no puede ser
inferior al mínimo legal, "sin perjuicio de que el resto de la remuneración se componga de
elementos variables, que, en forma de incentivo recompensen una mayor productividad o
mayores ventas o bien, un mejor aporte del trabador al crecimiento de las utilidades de la
empresa".

De los señalados antecedentes, como asimismo, de la definición contenida en la nueva


letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo, se desprende que una remuneración
puede ser calificada como sueldo o sueldo base, en caso de reunir las siguientes
condiciones copulativas:

a) Que se trate de un estipendio fijo;

b) Que se pague en dinero, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2º del artículo


10.

c) Que se pague en períodos iguales determinados en el contrato,

d) Que responda a la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo.

De esta suerte, es posible afirmar que todos los estipendios que reúnan las condiciones
antes anotadas, que sean percibidos por la prestación de servicios en una jornada
ordinaria de trabajo y en virtud de normas convencionales, sean éstas, individuales o
colectivas, pueden ser calificados como sueldo o sueldo base, circunstancia que, a la vez,
permite sostener que todos ellos pueden ser considerados para enterar el monto mínimo
fijado por tal concepto, vale decir, una suma no inferior al ingreso mínimo mensual.

Refuerza dicha conclusión, la historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº 20.281.


En efecto, consta en dicho texto que en el curso de la discusión en el Senado del
respectivo proyecto, se introdujo una indicación a la letra a) del artículo 42 en el sentido
de reemplazar la frase "es el estipendio" por "es todo estipendio".

De acuerdo a lo señalado por el autor de dicha indicación, H. Senador Andrés Allamand, el


sentido de la misma "es ser inclusiva de todo otro bono de carácter fijo que reciba el
trabajador y que forme parte de su remuneración mensual, para que no exista opción de
que se rebaje la base del sueldo aduciendo que está compuesta por una serie de bonos."
En relación a dicha indicación el Sr. Ministro del Trabajo y Previsión Social hizo presente
que la premisa del proyecto de ley "es que el ingreso mínimo mensual debe pagar el
período de tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador. En
consecuencia, en el entendido de que abarca los estipendios fijos vinculados al
cumplimiento de la jornada laboral, la indicación no se aleja de la premisa
antedicha. Un claro ejemplo en este sentido sería el de un bono que se otorga por la
puntualidad en el ingreso o por la asistencia, pues, en ambos casos el trabajador no tiene
que hacer otra cosa que no sea cumplir con su jornada laboral para hacerse acreedor a
ellos."

En el mismo orden de ideas, el asesor jurídico del Sr. Ministro del Trabajo y Previsión
Social indicó "que el artículo 42 del Código del Trabajo reseña de un modo no taxativo, las
formas de remuneración que pueden resultar más fácilmente identificables. A propósito
del sueldo, en particular, se ha desarrollado y acogido tanto a nivel doctrinario como
jurisprudencial (administrativa y judicial) la concepción de la existencia de prestaciones
asimilables al sueldo, que permite entender que todas aquellas prestaciones que reúnen
las características enunciadas en la letra a) del referido artículo, aunque se denominen de
otra manera, constituyen sueldo."

Tras la aclaración efectuada por los representantes del ejecutivo, la citada indicación fue
retirada por su autor, todo lo cual consta en las páginas 5, 6 y 7 del Segundo Informe de la
Comisión Trabajo y Previsión Social del H. Senado.

1.2 Aplicabilidad

Del análisis del nuevo concepto de sueldo, es dable inferir que la obligación a que se
refiere el punto 1.1., anterior, sólo resulta aplicable a los trabajadores (as) afectos a una
jornada ordinaria de trabajo, sea ésta la máxima legal o la inferior pactada por las partes.

De ello se sigue que la norma en comento no rige para aquellos trabajadores excluidos de
la limitación de jornada en conformidad al inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo.
Sin perjuicio de ello es necesario señalar que la remuneración total percibida por dichos
dependientes no puede ser inferior al valor asignado al ingreso mínimo mensual.

No obstante lo señalado en el párrafo precedente, la ley presume que el trabajador está


afecto a cumplimiento de jornada en caso de concurrir alguna de las siguientes
situaciones:

a) Cuando se le exija registrar, por cualquier medio y en cualquier momento del día, el
ingreso o egreso a sus labores.

b) Cuando el empleador efectuare descuento por atrasos en que incurriere el trabajador.

c) Cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una


supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se
desarrollan las labores.

En relación a la situación a que se refiere la letra c), la propia ley establece que no existe
tal funcionalidad si el trabajador sólo se limita a entregar resultado de sus gestiones y se
reporta esporádicamente, especialmente si realiza sus labores en regiones diferentes de
la del domicilio del empleador.

La concurrencia de alguna de las situaciones que configuran las presunciones antes


mencionadas produce los siguientes efectos:
1) El empleador se encontrará obligado a pactar con los respectivos trabajadores, una
jornada ordinaria de trabajo.

2) Deberá convenirse un sueldo o sueldo base en los términos establecidos en la letra a)


del artículo 42 del Código del Trabajo, antes analizado, o proceder al ajuste de éste si se
hubiere pactado uno inferior.

2.- INCIDENCIA DE LA NUEVA NORMATIVA SOBRE SUELDO BASE EN EL ACTUAL SISTEMA


REMUNERACIONAL DE LOS TRABAJADORES( AS)

Para los señalados efectos, se hace necesario efectuar las siguientes distinciones:

2.1 Situación de los trabajadores (as) que a la entrada en vigencia de la ley Nº 20.281,
estén afectos exclusivamente a un sistema remuneracional de carácter fijo conformado
por un sueldo base de monto inferior al ingreso mínimo mensual, más otros estipendios
del mismo carácter.

Teniendo presente lo expresado en el punto 1.2 de este informe, los trabajadores que se
encuentran en tal situación, tendrán derecho a percibir un sueldo base no inferior al valor
del ingreso mínimo mensual, el cual, como ya se dijera podrá ser enterado considerando
todos los estipendios que reúnan las condiciones que permitan calificarlos como tal.

De este modo, y a vía ejemplar, un trabajador que está afecto a un sueldo equivalente a $
100.000 y que además percibe mensualmente un bono fijo nocturno de $ 30.000 y otro de
$ 29.000 por puntualidad, con los cuales se completa el monto de $ 159.000, equivalente
al valor del ingreso mínimo mensual, actualmente vigente, no tiene derecho a exigir que
el sueldo pactado, ascendente a $100.000, se incremente en $ 59.000, toda vez, que
como ya se expresara, con los bonos fijos que percibe mensualmente se entera el valor de
dicho ingreso mínimo.

No obstante lo anterior, es necesario consignar que en el evento de que en una


determinada mensualidad el respectivo trabajador no perciba los referidos emolumentos
por no haber laborado de noche en el primer caso o por no haber cumplido las
condiciones que determinan su otorgamiento tratándose del bono de puntualidad, el
empleador estará obligado a pagarle un sueldo o sueldo base equivalente a $ 159.000, -
que constituye el piso remuneracional mínimo- si el trabajador hubiere laborado la
totalidad de los días que legalmente le hubiere correspondido dentro de dicho período
mensual .

2.2.Situación de los trabajadores (as) que a la entrada en vigencia de la ley Nº 20.281


estén afectos a un sistema remuneracional exclusivamente variable o tengan pactado un
sueldo o sueldo base inferior al Ingreso Mínimo Legal, más estipendios variables.

Como ya se expresara al analizar el concepto de sueldo o sueldo base fijado por el


nuevo artículo 42 a) del Código del Trabajo, este estipendio tiene carácter obligatorio,
de suerte tal, que cualquiera que sea el sistema remuneracional a que esté afecto el
trabajador, éste tendrá necesariamente que contemplar un sueldo base no inferior a un
ingreso mínimo mensual - el cual, como ya se señalara, podrá ser enterado con otros
estipendios que reúnan las características analizadas en el punto 1.1.- , o a la proporción
de éste, en caso de que esté sujeto a la jornada ordinaria máxima legal o a una jornada
parcial de trabajo, respectivamente.

Precisado lo anterior, cabe señalar que el artículo transitorio de la ley Nº 20.281,


establece:
"Los empleadores que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren pactado
sueldos base inferiores a un ingreso mínimo mensual en los contratos de trabajo, sean
éstos individuales o producto de negociaciones colectivas, deberán, dentro de seis meses
desde la entrada en vigencia de la presente ley, ajustar la diferencia entre el sueldo base
convenido y el ingreso mínimo con cargo a los emolumentos variables, lo que deberá
reflejarse en las respectivas liquidaciones de remuneraciones".

"Este ajuste no podrá significar una disminución de las remuneraciones. Para estos
efectos, se entenderá que hay una disminución de la remuneración cuando, una vez
efectuado el ajuste, el trabajador percibiere una menor remuneración que la que habría
percibido en las mismas condiciones, antes del ajuste".

De la disposición legal precitada se infiere que el legislador ha establecido un plazo de


seis meses contado desde la fecha de entrada en vigencia de la ley, para que los
empleadores que a esta última fecha hubieren pactado, sea individual o colectivamente,
sueldos base de monto inferior a un ingreso mínimo mensual, procedan a ajustar la
diferencia existente entre el sueldo convenido y el ingreso mínimo, con cargo a las
remuneraciones variables que perciba el trabajador, ajuste que deberá consignarse en las
respectivas liquidaciones de remuneraciones.

De la misma norma fluye que el señalado ajuste no puede significar en caso alguno una
disminución de remuneraciones, entendiendo que existe tal disminución si una vez
producido el ajuste el trabajador percibiera una remuneración menor a que aquella que le
hubiere correspondido percibir en las mismas condiciones, antes de aquél.

En otros términos, el ajuste de remuneraciones que se encuentran obligados a efectuar


los empleadores respecto de aquellos trabajadores que a la fecha de entrada en vigencia
de la presente ley estaban afectos a un sistema remuneracional integrado por un sueldo o
sueldo base inferior al monto asignado al ingreso mínimo y remuneraciones variables,
presenta las características y debe reunir las condiciones que se indican a continuación:

a) Corresponde efectuarlo al empleador en forma unilateral, esto es, sin que sea necesario
para ello el acuerdo de los respectivos trabajadores.

b) Debe efectuarse en el plazo fatal de seis meses contado desde el día 21 de julio de
2008, fecha de entrada en vigencia de la ley Nº 20.281.

c) Debe reflejarse expresamente en la liquidación de remuneraciones.

d) La diferencia del monto entre el sueldo base convenido y el valor asignado al ingreso
mínimo mensual, sólo puede efectuarse con cargo a las remuneraciones variables.

e) El referido ajuste no puede importar una disminución de las remuneraciones, lo que se


traduce en que una vez efectuada dicha operación, el trabajador no puede percibir una
remuneración inferior a la que le habría correspondido en las mismas condiciones, con
anterioridad al ajuste.

Ahora bien, no obstante que la disposición en análisis sólo regula la situación de aquellos
empleadores que a la fecha de entrada en vigencia de la ley hubieren pactado sueldos
base inferiores al valor del ingreso mínimo mensual, en opinión de esta Dirección, ella
resulta también aplicable respecto de aquellos que a esa fecha hubieren convenido
remuneraciones exclusivamente variables.
La señalada conclusión encuentra un primer fundamento en el carácter obligatorio que
tras la modificación en análisis reviste el sueldo base, lo cual implica que los empleadores
que se encuentren en tal situación deberán pactar necesariamente dicho estipendio -que
no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual- y efectuar el ajuste correspondiente
con cargo a las remuneraciones variables.

Corrobora lo anterior, el estudio de la historia fidedigna de la ley Nº 20.281, de la cual


aparece que el establecimiento del plazo de seis meses a que se refiere la norma en
comento, tuvo por objeto otorgar un período suficiente que permita al empleador adecuar
las remuneraciones de su personal a la nueva normativa, situación que afecta de igual
forma a los empleadores que hubieren pactado un sistema remuneracional
exclusivamente variable.

A igual conclusión se llega si recurrimos al principio de interpretación de la ley


denominado de analogía o "a pari", que se expresa en el aforismo jurídico que señala
"donde existe la misma razón debe existir la misma disposición". En efecto si el legislador
estableció un plazo de seis meses desde la vigencia de la ley para que los empleadores
ajusten los sueldos base de un monto inferior al ingreso mínimo, no existe
inconveniente jurídico para sostener que el plazo de que se trata resulta también aplicable
a aquellos empleadores que no hubieren convenido sueldo base alguno.

De esta manera, resulta dable concluir, que la norma prevista en el artículo


transitorio de la ley Nº 20.181, rige tanto respecto de los empleadores que hubieren
convenido sueldos base inferiores al ingreso mínimo mensual, como a aquellos, que no
hubieren convenido tal estipendio.

En relación a la forma de efectuar el señalado ajuste sin que ello se traduzca en una
contravención a la nueva normativa, se estima necesario señalar que, basándose en el
ejemplo que sobre el particular aparece en el Segundo Informe de la Comisión de Trabajo
y Previsión Social del H. Senado en que se compara una liquidación de sueldo efectuada
bajo la vigencia de la normativa vigente a la fecha, con otra, elaborada una vez
efectuado el ajuste a que se refiere el artículo 1º transitorio de la ley 20.281, esta
Dirección estima que la modalidad aplicable sería la siguiente:

Liquidación de remuneraciones

antes del ajuste artículo 1º transitorio Liquidación de remuneraciones una vez


efectuado ajuste.

Sueldo base pactado 120.000

Sueldo base pactado 120.000

Anticipo de gratificación 62.938

Ajuste Ley Sueldo base 39.000

Asignación de movilización 30.000

Ingreso mínimo 159.000

Comisión por ventas 438.992 Anticipo de gratificación 62.938

Asignación de movilización 30.000

Comisión por ventas 438.992


Ajuste Ley Sueldo base 39.000

Comisión efectiva 399.992

Total remuneración bruta 651.920 Total remuneración bruta


651.920

Descuentos legales 99.984 Descuentos legales 99.984

Total remuneración líquida 521.946 Total remuneración líquida


521.946

Del ejemplo antes señalado se desprende que el sueldo base pactado, de $120.000, era de
un monto inferior al ingreso mínimo vigente ($159.000) y que el ajuste necesario para
alcanzar dicha suma, ascendente a $39.000, se efectuó con cargo a lo percibido por el
trabajador por concepto de remuneraciones variables que, en el caso propuesto,
corresponde a comisiones por ventas ( $ 438.992).

Aparece igualmente que la suma que representa dicho ajuste se refleja en el ítem "ajuste
ley sueldo base ", -con lo cual se da cumplimiento a lo establecido en el citado artículo
transitorio- y que la suma total de la remuneración líquida percibida por el trabajador es
de igual monto, antes y después de efectuarse el ajuste a que alude el mencionado
precepto legal.

3.- MODIFICACIÓN AL ARTÍCULO 45, INCISO 1º DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

El Artículo único Nº 3 de la ley Nº 20.281, modifica el inciso 1º del artículo 45 del Código
del Trabajo, en los términos siguientes:

"El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en


dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en
el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las
remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió
laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual
y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el
promedio se calculará solo en relación a la parte variable de sus remuneraciones."

Por su parte, el inciso final del mismo artículo, previene:

"Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de
descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo
35".

Del análisis armónico de las disposiciones legales precedentemente transcritas se colige


que los trabajadores remunerados exclusivamente por día, tienen derecho a percibir por
los días domingo y festivos o por los días de descanso compensatorio, según corresponda,
una remuneración equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo período de
pago.

Asimismo se infiere que el legislador, a través de la modificación introducida por la ley Nº


20.281, ha ampliado el ámbito de aplicación de dicha norma, haciéndola extensiva a
trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y
remuneraciones variables, precisando que en este caso el cálculo de los respectivos días
de descanso deberá efectuarse considerando exclusivamente el promedio de lo percibido
por concepto de remuneraciones variables en el correspondiente período de pago.
4.- INCIDENCIA DE LA NUEVA NORMATIVA SOBRE SEMANA CORRIDA EN EL ACTUAL
SISTEMA REMUNERACIONAL DE LOS TRABAJADORES (AS)

Para los efectos señalados, se hace necesario distinguir las siguientes situaciones:

4.1 Situación de los trabajadores (as) que a la entrada en vigencia de la ley Nº20.281,
estén afectos a un sistema remuneracional mixto

En relación a esta materia, cabe señalar que del análisis de la historia fidedigna de la ley
Nº 20.281, de la interpretación sistémica de sus normas, como también, de los
argumentos que más adelante se señalan, aparece que respecto de la nueva
normativa sobre semana corrida, rige en plenitud lo dispuesto en el artículo transitorio
antes citado, el cual otorga a los empleadores un plazo de seis meses a partir de la fecha
de entrada en vigencia de la citada ley, para efectuar el ajuste de remuneraciones a que
dicha norma se refiere.

En efecto, el establecimiento del señalado plazo para la aplicación del artículo 42 letra a),
del Código del Trabajo, incorporado por la ley en comento, que obliga a equiparar o
establecer, según corresponda, un sueldo base equivalente al ingreso mínimo mensual,
tuvo como fundamento permitir a los empleadores adecuar en forma gradual la estructura
remuneracional de sus dependientes para conformarlo a las nuevas disposiciones que
rigen la materia, lo que implica que el ajuste correspondiente a la diferencia, esto es, la
diferencia entre sueldo base convenido y el monto del ingreso mínimo o el
establecimiento de dicho estipendio en el caso de trabajadores afectos a un sistema
remuneracional exclusivamente variable, debe hacerse con cargo a los emolumentos
variables.

Ahora bien, si consideramos que dicha estructura remuneracional puede estar integrada
tanto por componentes fijos como variables, resulta indudable que la modificación de los
primeros incide sobre los segundos, emolumentos estos últimos sobre cuya base deberá
efectuarse el cálculo de la semana corrida.

Teniendo presente todo lo expuesto, no podría sostenerse que el plazo en comento


resulta aplicable para ajustar sólo uno de los componentes de la remuneración -aquellos
de carácter fijo-, sin considerar los demás que conforman la respectiva estructura
remuneracional, vale decir, los de naturaleza variable.

La conclusión a que se arriba en los párrafos precedentes se reafirma si aplicamos la regla


práctica de interpretación de analogía o a pari, ya utilizada en acápites anteriores, la que,
como se dijera, se expresa en el aforismo jurídico, "donde existe la misma razón debe
existir la misma disposición".

En efecto, si se tiene presente la finalidad perseguida por el legislador al establecer el


plazo que nos ocupa, cual es, permitir una adecuación gradual de la estructura
remuneracional de los dependientes a la nueva normativa, aparece claro que dicho plazo
debe regir también respecto del beneficio de semana corrida, el cual, también constituye
una remuneración que conforma dicha estructura.

Tal conclusión se refuerza aún más, si aplicamos la regla práctica de interpretación o


aforismo jurídico denominado el absurdo, conforme al cual "debe rechazarse toda
interpretación que conduzca al absurdo, vale decir, cualquier conclusión contraria a la
lógica".

Conforme a ello sería ilógico sostener que el plazo antedicho no resulta aplicable
tratándose del beneficio de semana corrida, toda vez que ello conduciría al absurdo de
que dicho plazo sólo regiría respecto de algunos de los componentes de la
remuneración del trabajador (a) y no de todos los estipendios que integran su respectiva
estructura remuneracional.

Ahora bien, las conclusiones anteriores, en orden a que la aplicación del plazo de seis
meses, tanto para el ajuste del sueldo base, como para el pago de la semana corrida,
tratándose de remuneraciones mixtas, las que se explican, según lo analizado, en razón de
la necesaria coherencia y conexión que existe entre una situación y otra, resultan
asimismo aplicables a aquellos casos en que, aún cuando no exista obligación de
efectuar un ajuste del sueldo base, por ser éste superior al ingreso mínimo, sí existe
obligación de pagar semana corrida a la luz de la nueva normativa.

Sostener lo contrario, conduciría al absurdo de estimar que, tratándose de trabajadores


con sueldo base superior al ingreso mínimo -que en principio son aquellos que
perciben un mejor ingreso- tendrían derecho a impetrar el beneficio de semana corrida
con anterioridad a aquellos dependientes que a la fecha de entrada en vigencia de la ley
tenían un sueldo base inferior al ingreso mínimo mensual, respecto de los cuales se aplica,
como se señaló, el plazo de seis meses para que el empleador realice el ajuste, tanto en lo
concerniente a la equiparación del sueldo base al ingreso mínimo mensual, como al pago
de la semana corrida.

Con todo, las consideraciones precedentemente expuestas, que inciden sobre el plazo
para la aplicación de las normas contenidas en la ley Nº 20.281, no pueden entenderse en
un sentido que implique considerar que frente a las nuevas disposiciones sobre pago de
semana corrida, esto es, la obligación de pagar este beneficio respecto de las
remuneraciones mixtas por la parte variable de las mismas, el empleador estaría facultado
para efectuar una adecuación o ajuste de remuneraciones del mismo modo que en el
caso de las nuevas disposiciones sobre sueldo base e ingreso mínimo mensual.

En efecto, como se ha señalado en el acápite Nº 2.2 precedente, tratándose de


trabajadores sujetos a un sistema remuneracional exclusivamente variable o que tengan
un sueldo base inferior al ingreso mínimo en el caso de estar afectos a un sistema
remuneracional mixto, el legislador establece la obligación del empleador de proceder al
ajuste de las diferencias existentes entre el sueldo convenido y el ingreso mínimo, con
cargo a los emolumentos variables, ajuste éste que, aunque no puede significar una
disminución de las remuneraciones, puede hacerlo de forma unilateral.

Por el contrario, en lo referido a la semana corrida, el plazo de seis meses antes


mencionado sólo rige para los efectos de determinar la fecha en que ha de comenzar a
pagarse dicho estipendio a aquellos dependientes que perciben una remuneración mixta
y que por efecto de la modificación introducida al artículo 45 del Código del Trabajo
accedieron a tal beneficio, pero no para efectuar ningún ajuste unilateral del monto de
las remuneraciones variables - base de cálculo de la semana corrida- que afecte el pago de
este beneficio, salvo el ajuste ya explicado, relacionado con la equiparación del sueldo
base al ingreso mínimo, cuando ello sea procedente, y sólo en el sentido indicado.

De allí, que resulta razonable sostener en definitiva, que en lo referido a las nuevas
normas sobre semana corrida, el plazo de ajuste sólo puede incidir en la fecha en que
debe comenzar la obligación de pago de dicho beneficio, no autorizando en modo
alguno al empleador para alterar unilateralmente la estructura del componente
variable de la remuneración, rebajando las comisiones u otros estipendios variables, que
conforman la base de cálculo de la semana corrida.
Por último, es del caso señalar que como el referido plazo de seis meses que el empleador
dispone para comenzar a pagar el beneficio de semana corrida a los trabajadores que a la
fecha de entrada en vigencia de la ley Nº 20.281 estaban afectos a un sistema
remuneracional mixto, está ligado, como se ha señalado, necesariamente al plazo de seis
meses que tiene el empleador para efectuar el ajuste en materia de sueldo base e ingreso
mínimo mensual, naturalmente si el empleador efectúa el referido ajuste antes de
cumplido el mencionado plazo de seis meses, deberá en la misma fecha comenzar a pagar
el beneficio de semana corrida.

Conforme a todo lo expuesto, no cabe sino concluir que las nuevas normas sobre semana
corrida incorporadas al artículo 45 del Código del Trabajo por la ley Nº 20.281 deben
comenzar a regir en el plazo de seis meses contado desde el 21 de julio de 2008, fecha de
la publicación del señalado cuerpo legal o en el plazo menor en que el empleador hubiere
efectuado el ajuste del sueldo base al ingreso mínimo mensual.

4.2 Situación de los trabajadores (as) que a la entrada en vigencia de la ley Nº20.281,
estén afectos a un sistema exclusivamente variable

Por último, es preciso señalar, que en el caso de trabajadores remunerados


exclusivamente en forma variable, y que de conformidad a lo dispuesto, tanto por el
antiguo como por el nuevo inciso primero del artículo 45, del Código del Trabajo, estaban
y están afectos al pago de la semana corrida, dicho pago debe continuar realizándose en la
misma forma en que se venía haciendo, de suerte tal, que ni en razón del plazo de 6 meses
establecido para el ajuste en materia de sueldo base e ingreso mínimo mensual, que en
este evento implica la fijación del primero de un monto equivalente al segundo, ni en
razón del ajuste necesario para alcanzar dicha suma, esto es, con cargo a los emolumentos
variables, las remuneraciones de los trabajadores, incluyendo el pago de la semana
corrida, puede verse disminuidas.

5. SITUACIÓN DE LOS TRABAJADORES QUE FUEREN CONTRATADOS A PARTIR DEL 21 DE


JULIO DE 2008, FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 20.281

Según se señalara en acápites anteriores, el nuevo concepto de sueldo base establecido


en la letra a) del artículo 42 del Código Trabajo rige a partir del 21 de Julio de 2008, de
modo tal que toda contratación que se realice a contar de esa fecha debe contemplar
necesariamente un sueldo base equivalente al valor del ingreso mínimo mensual en caso
de convenirse una jornada ordinaria de trabajo de 45 horas semanales o la proporción
que corresponda si se pactare una jornada ordinaria de carácter parcial. Ello, atendido el
carácter obligatorio que tiene el nuevo concepto de sueldo o sueldo base, el cual, como
ya se expresara, constituye un piso remuneracional por el cumplimiento de una jornada
ordinaria de trabajo.

Teniendo presente lo expuesto, preciso es sostener que la norma transitoria contenida


en la ley Nº 20.281, que otorga un plazo de seis meses para realizar el ajuste que en ella se
prevé, ya analizada en el punto 2. de este informe, no rige respecto de los contratos que
se celebren a partir de la fecha indicada, puesto que dicha norma sólo fue concebida
para adecuar la estructura remuneracional de los dependientes contratados con
anterioridad a la entrada en vigencia de las nuevas disposiciones contenidas en la citada
ley.

Por las mismas consideraciones anteriores, aquellos trabajadores que sean contratados a
partir del 21 de Julio de 2008 y que pacten una remuneración mixta, conformada por
un sueldo base mensual y remuneraciones variables, tendrán derecho, a partir de
la misma fecha, a impetrar el beneficio de semana corrida, en los términos
establecidos en el inciso primero del artículo 45 del Código del Trabajo, modificado por la
ley Nº 20.281.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, y consideraciones


formuladas, cúmpleme informar a Ud. que el sentido y alcance de las modificaciones
introducidas a los artículos 42, letra a), 44 y 45 del Código del Trabajo por la ley Nº 20.281,
como asimismo, del artículo transitorio de dicho cuerpo legal, es el que se contiene en el
cuerpo del presente informe.

Saluda a Ud., PATRICIA SILVA MELENDEZ

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Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 3262/066. MAT.: Para determinar la base
de cálculo del beneficio de semana corrida regulado en el artículo 45 del Código del
Trabajo, deberán considerarse los estipendios fijos o variables que reúnan los requisitos
analizados en el cuerpo del presente este informe.

ANT.: Necesidades del Servicio.

FUENTES.: Código del Trabajo, artículo 45.

CONCORDANCIAS.: Dictámenes Nº 8695/445, de 16.12.86, 6124/139, de 24.08.90,


2372/111, de 12.04.95, 1036/50, de 8.02.96, 1715/ 65, de 18.03.96 y 339/27, de 30.01.02

SANTIAGO, 05.08.2008

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCION

Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario precisar los estipendios que deben
conformar la base de cálculo del beneficio de semana corrida, tras la modificación
introducida al artículo 45 del Código del Trabajo, por la ley Nº 20.281, publicada en el
Diario Oficial de 21 de Julio de 2008.

Sobre el particular, cabe informar a Ud. lo siguiente:

El texto actual del citado artículo 45, es el siguiente:

"El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en


dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en
el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las
remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió
laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual
y remuneraciones variables, tales como comisiones o trato, pero, en este caso, el
promedio se calculará solo en relación a la parte variable de sus remuneraciones."

"No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones
que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos,
bonificaciones u otras."

"Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 32, el sueldo diario de los
trabajadores a que se refiere este artículo, incluirá lo pagado por este título en los días
domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas
extraordinaria, cuya base de cálculo en ningún caso podrá ser inferior al ingreso mínimo
mensual. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.

"Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de
descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo
35".

De las disposiciones legales precedentemente transcritas se colige que los trabajadores


remunerados exclusivamente por día, tienen derecho a percibir por los días domingo y
festivos o por los días de descanso compensatorio, según el caso, una remuneración
equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago.

Se infiere, igualmente, que el legislador, a través de la reforma introducida por la ley Nº


20.281, ha modificado el ámbito de aplicación de dicha norma, considerando ahora a
trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y
remuneraciones variables, precisando que en este caso el cálculo de los respectivos días
de descanso deberá efectuarse considerando únicamente el promedio de lo percibido por
concepto de remuneraciones variables en el correspondiente período de pago.

Por otra parte, cabe señalar que si no se hubiera modificado el artículo 45, en los
términos ya señalados, los trabajadores que tenían derecho a semana corrida, habrían
perdido dicho beneficio, por cuanto, en el nuevo sueldo base mensual consagrado por la
ley, se entendería comprendido el pago de los días domingo y festivos o los días de
descanso compensatorios, según correspondiera, desapareciendo prácticamente con ello
la institución de la semana corrida.

Lo anterior permite sostener, que la aludida modificación, si bien extiende el beneficio en


análisis a los trabajadores con remuneración mixta, no pretendió en caso alguno,
modificar o aumentar la base de cálculo de la semana corrida.

Precisado lo anterior, cabe señalar que de acuerdo al artículo 45 ya transcrito, el primer


requisito que debe reunir un determinado estipendio para integrar dicha base de cálculo,
es que el mismo revista el carácter de remuneración.

Al respecto, es necesario tener presente que el artículo 41 del Código del Trabajo,
preceptúa:

"Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en


especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del
contrato de trabajo".

"No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de


desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas
en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicio establecida en el artículo
163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las
devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo."

De la norma legal anotada se infiere que el concepto de remuneración involucra todas


aquellas contraprestaciones en dinero o en especie avaluables en dinero, que tienen por
causa el contrato de trabajo.

De la misma disposición fluye que , por el contrario, no revisten tal carácter, aquellas
contraprestaciones a que se refiere el inciso segundo de dicha norma, esto es, las que a
continuación se indican:
a) Asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de
colación,

b) Las prestaciones familiares otorgadas por ley,

c) Los viáticos,

d) La indemnización legal por años de servicio y aquellas que proceda pagar al término de
la relación laboral, y

e) En general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.

Acorde a lo expresado, preciso es convenir que para determinar la base de cálculo de la


semana corrida sólo procede considerar aquellos emolumentos que pueden ser calificados
como remuneración en los términos del inciso 1º del artículo 41, debiendo excluirse todos
aquellos que de acuerdo al inciso 2º del mismo precepto no revisten tal carácter y a los
cuales se ha hecho referencia en las letras precedentes.

Ahora bien, para precisar qué remuneraciones deben integrar la base de cálculo del
beneficio, se hace necesario efectuar la siguiente distinción:

1.- Remuneraciones de carácter fijo:

Conforme a la reiterada jurisprudencia de este Servicio, se considera remuneración fija


tanto aquella cuyo monto se encuentra preestablecido en el contrato de trabajo, como
aquella en que éste puede ser determinado de acuerdo a las bases numéricas
consignadas en el mismo instrumento.

Ahora bien, conforme a lo prescrito por el citado artículo 45, una remuneración de tal
naturaleza deberá considerarse para determinar la base de cálculo de la semana corrida
cuando reúna los siguientes requisitos:

1-1 Que sea devengada diariamente y

1-2 Que sea principal y ordinaria

1.1 En relación con este requisito, la jurisprudencia administrativa de este Servicio ha


precisado que debe entenderse que cumple tal condición aquella que el trabajador
incorpora a su patrimonio día a día, en función del trabajo diario, esto es, la
remuneración que tiene derecho a percibir por cada día laborado, sin perjuicio de que su
pago se realice en forma mensual.

Lo anteriormente expuesto permite concluir que no deben incluirse en la base de


cálculo de la semana corrida aquellos estipendios que, no obstante ser de carácter fijo, no
se devengan diariamente, sino en forma mensual, como ocurre, con el sueldo o sueldo
base previsto en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo.

1.2 En lo que respecta a este segundo requisito, cabe manifestar que la doctrina de
este Servicio ha precisado, en forma reiterada y uniforme lo que debe entenderse por
remuneraciones principales y ordinarias, señalando que pueden ser calificadas como tales
aquellas que subsisten por sí mismas, independientemente de otra remuneración.

Acorde a ello,forzoso es convenir que sólo corresponde incluir en la base de cálculo del
beneficio de que se trata las remuneraciones fijas que revistan el carácter de principales y
ordinarias, de acuerdo al concepto ya señalado, no procediendo considerar para tales
efectos aquellas que la ley expresamente excluye, esto es, las de carácter accesorio, las
que de acuerdo a la jurisprudencia administrativa de este Servicio son aquellas incapaces
de subsistir por sí mismas, que van unidas a la remuneración principal, que dependen de
ella y que son anexas o secundarias. Tampoco procede incluir las remuneraciones de
carácter extraordinario, definidas por este Servicio como aquellas excepcionales o
infrecuentes.

Conforme a lo expresado, posible resulta concluir que, tratándose de remuneraciones de


carácter fijo, la base de cálculo de la semana corrida deberá considerar todos los
estipendios, que teniendo tal carácter, reúnan los requisitos analizados en los Nºs 1.1 y
1.2 precedentes.

De acuerdo a los señalados requisitos, corresponderá considerar el sueldo base diario en


la base de cálculo de la semana corrida, por ser éste un estipendio que se devenga en
forma diaria y constituir una remuneración principal, toda vez que subsiste por sí
mismo, en forma independiente de toda otra remuneración. En la misma situación se
encontraría un bono fijo por turno nocturno, en la medida que el trabajo nocturno se
realice en forma permanente, sea porque se labore siempre en dicho horario o bien, a
través de turnos nocturnos rotativos preestablecidos.

Por el contrario, no procedería considerar para determinar la aludida base de cálculo, un


bono de antigüedad de carácter mensual pactado como un porcentaje del sueldo base,
atendido que no cumple ninguno de los requisitos precedentemente analizados, toda vez
que no se devenga diariamente y no es un estipendio principal, sino accesorio. Tampoco
procedería considerar para los señalados efectos, los aguinaldos de navidad y fiestas
patrias, puesto que dichos emolumentos son excepcionales e infrecuentes.

Sin perjuicio de todo lo expuesto, es preciso señalar, que la determinación de si un


estipendio de carácter fijo reúne los señalados requisitos, deberá hacerse , caso a caso,
previo análisis de la respectiva estipulación contractual y / o la forma como ha sido
otorgado, si no existiere pacto escrito al respecto.

2.- Remuneraciones Variables .

En relación con este tipo de remuneraciones, es preciso señalar que la doctrina uniforme
y reiterada de este Servicio ha establecido que debe entenderse por remuneración
variable todo estipendio que, de acuerdo al contrato de trabajo y respondiendo al
concepto de remuneración, implique la posibilidad de que el resultado mensual total sea
desigual de un mes a otro.

La doctrina precitada encuentra su fundamento en la disposición contenida en el


artículo 71, inciso 2º, del Código del Trabajo, el cual establece:

"Se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que
con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual
total no sea constante entre uno y otro mes".

Como es dable apreciar, los ejemplos propuestos por el legislador en la norma antes
transcrita, autorizan para sostener que lo que caracteriza a una remuneración variable es
que su pago queda subordinado al acaecimiento de determinados supuestos
condicionantes que pueden ocurrir o no, o cuya magnitud es imprevisible, lo que en
definitiva implica que el monto mensual total no sea constante entre un mes y otro.

Ahora bien, las remuneraciones variables que procede considerar para determinar la
base de cálculo de la semana corrida, deberán reunir los siguientes requisitos:
2.1. Que sea devengada diariamente, y

2.2. Que sea principal y ordinaria.

Por lo que concierne al requisito establecido en el punto 2.1., preciso es reiterar lo ya


expresado al analizar el mismo requisito en el punto 1.1, en cuanto a que deberá
estimarse que una remuneración se devenga diariamente si el trabajador la incorpora a su
patrimonio día a día, esto es, aquella que el trabajador tiene derecho a impetrar por cada
día trabajado.

Lo anteriormente expuesto determina que no deberán considerarse para establecer la


base de cálculo del beneficio en comento, aquellas remuneraciones que aun cuando
revisten la condición de variables, no se devengan diariamente en los términos antes
expresados, como ocurriría, si ésta se determina mensualmente sobre la base de los
montos generados por el rendimiento colectivo de todos los trabajadores, como
sucedería por ejemplo, en el caso de una remuneración pactada mensualmente en base a
un porcentaje o comisión calculada sobre la totalidad de los ingresos brutos de una
empresa o establecimiento de ésta.

Al respecto , la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida, entre otros, en


dictámenes Nºs 8695/445, de 16.12.86, 6124/139, de 24.08.90, y 2372/111, de 12.04.95
ha resuelto que no tienen derecho al beneficio de semana corrida, por no cumplirse el
requisito en análisis, aquellos trabajadores que tienen pactadas comisiones mensuales en
base a un porcentaje de la venta neta efectuada por el establecimiento en un
determinado mes, las cuales se reparten proporcionalmente entre todos los vendedores.

En lo que se refiere al requisito consignado en numeral 2.2 cabe remitirse a lo expresado


sobre la misma materia en el punto 1.2 del presente informe.

Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, es preciso señalar, que la determinación


de si un estipendio de carácter variable reúne la totalidad de los señalados requisitos,
deberá hacerse caso a caso, previo análisis de la respectiva estipulación contractual y / o
la forma como ha sido otorgado, si no existiere acuerdo escrito al respecto.

3.-Situación de los trabajadores que tienen pactada una jornada en menos de cinco días.

En relación con la materia, es necesario señalar finalmente que la jurisprudencia


administrativa de esta Dirección, en forma reiterada y uniforme ha sostenido, entre otros,
en dictámenes Nºs 1036/50 de 8.02.96, 1715/ 65, de 18.03.96 y 339/27 de 30.01,02, que "
Los trabajadores remunerados exclusivamente por día, contratados para prestar servicios
en una jornada ordinaria de trabajo distribuida en menos de cinco días a la semana no
tienen derecho a percibir remuneración por los días domingo y festivos en los términos
previstos en el artículo 45 del Código del Trabajo".

La doctrina antes enunciada no se ve alterada tras la modificación introducida al inciso 1º


del artículo 45 del Código del Trabajo por la ley Nº 20.281, lo cual permite concluir que los
trabajadores que se encuentran en la situación que allí se analiza no han tenido ni tienen
derecho a impetrar el beneficio de semana corrida en los términos previstos en la citada
norma legal. La misma conclusión resulta aplicable a los descansos compensatorios de los
trabajadores, afectos a una jornada distribuida en menos de cinco días, exceptuados del
descanso dominical y de días festivos.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada, consideraciones formuladas y


jurisprudencia administrativa invocada, cúmpleme informar a Ud. que para determinar la
base de cálculo del beneficio de semana corrida regulado en el artículo 45 del Código del
Trabajo, deberán considerarse los estipendios fijos o variables que reúnan los requisitos
analizados en el cuerpo del presente este informe.

Saluda a Ud. PATRICIA SILVA MELENDEZ

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Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 3953/077. MAT.: 1) Semana Corrida.


Procedencia. Trabajadores afectos jornada Artículo 25 Código del Trabajo. 2) Semana
Corrida. Base de Cálculo. Remuneración Mixta.

RDIC.: 1) Resulta aplicable a los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana


afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y porcentaje o
comisión por flete las nuevas normas sobre semana corrida incorporadas al artículo 45 del
Código del Trabajo por la ley Nº20.281.

2) La base de cálculo de la semana corrida, en el caso de los trabajadores indicados en el


punto 1) precedente, sólo debe comprender las remuneraciones de carácter variable, esto
es, el porcentaje o comisión por flete excluida la compensación por los tiempos de espera.

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Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 0110/001. Semana Corrida.


Procedimiento de Cálculo Mensual. Semana Corrida. Base de Cálculo. Ajuste Sueldo
Base.

RDIC.: 1.- El cálculo del promedio a que alude el inciso 1º del artículo 45 del Código del
Trabajo que sirve de base para determinar el beneficio de semana corrida, puede
efectuarse en forma mensual, en el evento de que éste no pudiere realizarse
semanalmente, debiendo aplicarse en tal caso el procedimiento establecido en el cuerpo
del presente informe.

2.- Para los efectos de determinar la base de cálculo del mismo beneficio, respecto de
trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto conformado por un sueldo base
de monto inferior a un ingreso mínimo mensual y remuneraciones variables, deberá
considerarse el monto resultante de estas últimas, después de efectuar el ajuste a que
alude el artículo transitorio de la ley Nº20.281.

ANT.: Presentación Comisión Laboral Cámara Nacional de Comercio, contenida en correo


electrónico de fecha 2 de diciembre de 2008.

FUENTES:

Código del Trabajo, artículo 45

Ley Nº 20.281, artículo transitorio.

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Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 0129/002 1) Semana Corrida. Base de
Cálculo. Estipendios variables. 2) Semana Corrida. Base de Cálculo. Ajuste sueldo base.

RDIC.: 1) A los trabajadores de la empresa Agroindustrial El Paico Limitada, que a la fecha


de entrada en vigencia de la ley Nº20.281 tengan pactado un sueldo o sueldo base inferior
al Ingreso Mínimo Legal, más estipendios variables, se les puede considerar como sueldo
el bono de asistencia y el de puntualidad, teniendo el carácter de variables el resto de
bonos que perciben, tales como el de calificación, producción de faenación, producción de
trozado de pollos, producción trozado de pavos, bono de frío, etc..

2) Para los efectos de realizar el ajuste de remuneraciones contemplado en el artículo


transitorio de la referida ley, respecto de los mismos dependientes, la diferencia entre el
sueldo base pactado y el valor asignado al ingreso mínimo mensual, se debe efectuar con
cargo a las remuneraciones variables que percibe cada uno de ellos.

ANT.: Presentación de 18-08-2008, de Sindicato de Empresa Agroindustrial El Paico Ltda.

FUENTES: C. del T. art.45 a). Ley Nº20.281 art. transitorio.

CONCORDANCIAS: Ordinario Nº3152 /063, de 25-07-2008.

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Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 2213/037. MAT.: - Semana Corrida.


Personal excluido Jornada de Trabajo. Procedencia. Semana Corrida. Remuneraciones
variables. Procedencia.

RDIC.: Los trabajadores excluidos de la limitación de jornada en los términos del inciso 2º
del artículo 22 del Código del Trabajo y a quienes no les resulta aplicable la nueva
normativa sobre sueldo base contemplada en la letra a) del artículo 42 del mismo cuerpo
legal, tendrán derecho al beneficio de semana corrida en la medida que las
remuneraciones variables que perciban reúnan los requisitos que para tal efecto exige la
ley, esto es, que se devenguen diariamente y que sean principales u ordinarias.

ANT.: 1) Instrucciones de 25.05.09, de Jefe Departamento Jurídico.

2) Pase Nº 46, de 7.04.09, de Sub-Jefe Departamento de Inspección.

FUENTES: Código del Trabajo, artículos 42, letra a) y 45.

CONCORDANCIAS: Ord. Nº 3152/063, de 25.07.08, Nº 3262/066, de 5.08.08, 8695/445, de


16.12.86, 6124/139, de 24.08.90, y 2372/111, de 12.04.95.

SANTIAGO, 08.06.2009

---------------

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 2213/037. Semana Corrida. Personal


excluido Jornada de Trabajo. Procedencia. Semana Corrida. Remuneraciones variables.
Procedencia.

RDIC.: Los trabajadores excluídos de la limitación de jornada en los términos del inciso 2º
del artículo 22 del Código del Trabajo y a quienes no les resulta aplicable la nueva
normativa sobre sueldo base contemplada en la letra a) del artículo 42 del mismo cuerpo
legal,tendrán derecho al beneficio de semana corrida en la medida que las
remuneraciones variables que perciban reúnan los requisitos que para tal efecto exige la
ley, esto es, que se devenguen diariamente y que sean principales u ordinarias.

ANT.: 1)Instrucciones de 25.05.09, de Jefe Departamento Jurídico. 2) Pase Nº 46, de


7.04.09, de Sub-Jefe Departamento de Inspección.

FUENTES: Código del Trabajo, artículos 42, letra a) y 45.

CONCORDANCIAS: Ord. Nº 3152/063, de 25.07.08, Nº 3262/066, de 5.08.08, 8695/445, de


16.12.86, 6124/139, de 24.08.90, y 2372/111, de 12.04.95.

------------------------

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 3724/053. MAT.: Semana Corrida.


Procedencia.

RDIC.: Los trabajadores afectos a una remuneración mixta conformada por un sueldo base
mensual y remuneraciones variables compuesta por comisiones o bonos de productividad
que se devengan diariamente una vez alcanzada una determinada meta o un porcentaje
de ésta o un mínimo de producción, tienen derecho al beneficio de semana corrida en los
términos señalados en el presente informe.

ANT.: Necesidades del Servicio.

FUENTES.: Código del Trabajo, artículo 45.

CONCORDANCIAS.: Dictámenes Nº 3262/066, de 5.08.08.

SANTIAGO, 15.09.2009

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCION

Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario precisar si los trabajadores afectos
a una remuneración mixta conformada por un sueldo base mensual y remuneraciones
variables compuesta por comisiones o bonos de productividad que se devengan una vez
alcanzada una determinada meta y los valores que por tal conceptos perciben los
trabajadores se van incrementando una vez que esta se cumple, tienen derecho al
beneficio de semana corrida.

Sobre el particular, cabe informar a Ud. lo siguiente:

El texto actual del citado artículo 45, es el siguiente:

"El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en


dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en
el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las
remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió
laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual
y remuneraciones variables, tales como comisiones o trato, pero, en este caso, el
promedio se calculará solo en relación a la parte variable de sus remuneraciones."
"No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones
que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos,
bonificaciones u otras."

"Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 32, el sueldo diario de los
trabajadores a que se refiere este artículo, incluirá lo pagado por este título en los días
domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas
extraordinaria, cuya base de cálculo en ningún caso podrá ser inferior al ingreso mínimo
mensual. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.

"Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de
descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo
35".

De las disposiciones legales precedentemente transcritas se colige que los trabajadores


remunerados exclusivamente por día, tienen derecho a percibir por los días domingo y
festivos o por los días de descanso compensatorio, según el caso, una remuneración
equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago.

Se infiere, igualmente, que el legislador, a través de la reforma introducida por la ley


Nº20.281, ha modificado el ámbito de aplicación de dicha norma, considerando ahora a
trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y
remuneraciones variables, precisando que en este caso el cálculo de los respectivos días
de descanso deberá efectuarse considerando únicamente el promedio de lo percibido por
concepto de remuneraciones variables en el correspondiente período de pago.

Precisado lo anterior, cabe señalar que mediante dictamen Nº 3262/ 66, de 5.08.08, este
Servicio estableció las características o requisitos que debe reunir un determinado
estipendio para los efectos de ser incluido en la base de cálculo de la semana corrida,
señalando al efecto que el mismo debe revestir primeramente el carácter de
remuneración en los términos del artículo 41 del Código del Trabajo, debe devengarse
diariamente y ser principal y ordinaria.

Así, en el punto 2.- del aludido pronunciamiento jurídico, referido a remuneraciones


variables, se sostiene que reviste tal carácter, todo estipendio que, de acuerdo al
contrato de trabajo y respondiendo al concepto de remuneración, implique la posibilidad
de que el resultado mensual total sea desigual de un mes a otro, agregando que lo que
caracteriza a una remuneración variable es que su pago queda subordinado al
acaecimiento de determinados supuestos condicionantes que pueden ocurrir o no, o cuya
magnitud es imprevisible, lo que en definitiva implica que el monto mensual total no sea
constante entre un mes y otro.

Ahora bien, de conformidad a lo establecido en el mismo dictamen, la remuneración


variable, aparte de que debe ser devengada diariamente, debe ser principal y ordinaria.

Por lo que concierne al primer requisito, el mencionado pronunciamiento expresa que


una remuneración se devenga diariamente si el trabajador la incorpora a su patrimonio
día a día, esto es, aquella que el trabajador tiene derecho a impetrar por cada día
trabajado.

Conforme al mismo dictamen, ello implica a que no deberán considerarse para establecer
la base de cálculo del beneficio en comento, aquellas remuneraciones que, aun cuando
revisten la condición de variables, no se devengan diariamente en los términos antes
expresados, como ocurriría, si ésta se determina mensualmente sobre la base de los
montos generados por el rendimiento colectivo de todos los trabajadores, como
sucedería por ejemplo, en el caso de una remuneración pactada mensualmente en base a
un porcentaje o comisión calculada sobre la totalidad de los ingresos brutos de una
empresa o establecimiento de ésta.

En lo que se refiere al segundo requisito señalado, esto es, que la remuneración variable
sea principal y ordinaria, el referido dictamen precisa que revisten tal carácter aquellas
que subsisten por sí mismas, independientemente de otra remuneración, excluyendo, por
ende, de la base de cálculo que nos ocupa, aquellas de naturaleza accesoria, las que de
acuerdo a la jurisprudencia reiterada y uniforme de este Servicio son aquellas incapaces
de subsistir por sí mismas, que van unidas a la remuneración principal, que dependen de
ella y que son anexas y secundarias. Se establece asimismo, que no procede considerar
para tales efectos, las remuneraciones de carácter extraordinario, según el concepto fijado
por esta Repartición, esto es, aquellas excepcionales o infrecuentes.

Precisado lo anterior, corresponde resolver sobre la procedencia de considerar en la base


de cálculo de la semana corrida, aquellas comisiones que se generan una vez cumplida
una determinada meta, o un porcentaje de ésta, cuyos montos varían o se van
incrementando de acuerdo a parámetros o tablas predeterminadas.

Así, a vía de ejemplo, puede citarse el caso de un trabajador que percibe comisión por la
colocación de créditos, la cual está supeditada, tanto al número de operaciones realizadas,
como al valor de éstas, de suerte tal que si no se cumplen ambas exigencias no genera
comisión alguna, comenzando a devengarlas sólo una vez cumplidas tales condiciones,
cuyos valores están fijados en porcentajes que se van incrementando según el mayor
número de operaciones realizadas y el mayor valor de las respectivas colocaciones.

En el mismo orden de ideas, cabe consignar el caso de un trabajador que percibe


comisión por ventas cuando cumple un determinado porcentaje de una meta
preestablecida, el que una vez superado genera comisiones por un monto superior, según
vaya superando cada tramo prefijado.

Una situación similar se presenta respecto de trabajadores que han pactado un incentivo
que se devenga a partir de un mínimo de producción, como es el caso de aquellos que
perciben la suma de $ 31.00 por cada m3 adicional de madera por sobre 4000 m3.

Analizados los casos anteriores a la luz de la normativa prevista en el artículo 45 del


Código del Trabajo y de la jurisprudencia administrativa vigente, preciso es concluir que si
bien en todos ellos se contempla una remuneración variable, de naturaleza principal u
ordinaria, lo cual permitiría sostener que tales dependientes están afectos al beneficio de
semana corrida, la circunstancia de que tales remuneraciones estén condicionadas al
cumplimiento de una meta determinada, a un porcentaje de ésta o un mínimo de
producción, hace necesario determinar si se cumple el primer requisito que hace exigible
tal beneficio, cual es, el que sean devengadas diariamente.

Al respecto, debe tenerse presente que la semana corrida es un beneficio que se calcula
semana a semana, en base al promedio de lo devengado en dicho período por concepto
de remuneraciones variables, de suerte tal que si en una o más semanas los trabajadores
a que se refieren los ejemplos propuestos no alcanzaren a cumplir la meta prefijada, un
porcentaje de ésta o una producción mínima, no generarán comisiones u otras
remuneraciones variables que pudieren servir de base para el cálculo del beneficio, no
teniendo derecho, por tanto, a impetrar el pago de los días domingo , festivos y / o
descansos compensatorios , según corresponda, que incidieren en dichos períodos
semanales.
Distinta es la situación que se produce una vez cumplida la meta, un porcentaje de ésta o
un mínimo de producción que les da derecho a percibir comisiones u otros estipendios
variables, puesto que a partir de dicho cumplimiento generarán tales emolumentos, los
cuales se irán incorporando a su patrimonio en función del trabajo diario realizado.

Ello permite sostener que cumplidas las exigencias establecidas para empezar a generar
los estipendios variables de que se trata, los montos percibidos por tal concepto deberán
ser considerados para determinar la base de cálculo de la semana corrida de los
respectivos trabajadores, atendido que tales emolumentos cumplen todos los requisitos
necesarios para integrar dicha base, esto es, tienen el carácter de remuneraciones
variables que se devengan diariamente y son principales y ordinarias.

No altera la conclusión anterior, el hecho de que en ciertos casos, se establezca un


período mensual para alcanzar la meta fijada, por cuanto ello sólo constituye un acuerdo
en relación al lapso máximo en que ésta debe ser enterada para acceder al pago de las
remuneraciones variables convenidas, circunstancia que no altera la naturaleza diaria de
aquellas que se devenguen una vez cumplida la meta prefijada.

En otros términos, la fijación de un período mensual para el cumplimiento de la meta que


hace nacer el derecho a percibir remuneraciones variables, no permite sostener
fundadamente que las devengadas tras dicho cumplimiento constituyan estipendios de
carácter mensual puesto que, como ya se expresara, tales remuneraciones se generan en
función del trabajo diario de los respectivos dependientes, quienes las van incorporando a
su patrimonio, día a día.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, consideraciones


formuladas y jurisprudencia administrativa invocada, cúmpleme informar a Ud. que los
trabajadores afectos a una remuneración mixta conformada por un sueldo base mensual
y remuneraciones variables compuesta por comisiones o bonos de productividad que se
devengan diariamente una vez alcanzada una determinada meta o un porcentaje de ésta
o un mínimo de producción, tienen derecho al beneficio de semana corrida en los
términos señalados en el presente informe.

Saluda a Ud., PATRICIA SILVA MELENDEZ

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Protección de las remuneraciones.

El Código del Trabajo contempla una serie de normas que tienen por objeto dar protección
a la remuneración del trabajador y de esa forma lograr que este perciba por la prestación
de sus servicios una retribución íntegra y oportuna, dado el carácter alimenticio de ella.

Las normas que protegen las remuneraciones, lo hacen en relación a los siguientes
aspectos:

Períodos de pago de las remuneraciones.

La primera de las formas en que la ley laboral protege las remuneraciones de los
trabajadores es fijando una unidad de tiempo minima para el pago de las mismas.

Por sobre esta norma las partes pueden acordar libremente la periodicidad.

Así lo establece el artículo 44 y 55 del Código del Trabajo.

"Artículo 44. La remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o
mes o bien por pieza, medida u obra.

En ningún caso la unidad de tiempo podrá exceder de un mes".

"Artículo 55. Las remuneraciones deben pagarse con la periodicidad establecida en el


contrato, la que en todo caso no puede exceder de un mes.

Si nada se dijere en el contrato, deberán darse anticipos quincenales en los trabajos por
pieza, obra o medida y en los de temporada",

Esta regla corre sólo respecto de la remuneración principal pactada, es decir, el sueldo, la
comisión o la participación y no rige tratándose de otros tipos de emolumentos, que si
bien tienen el carácter de remuneración, para su procedencia requieren de otros
requisitos especiales, como es el caso de la gratificación o en general, para aquellos
estipendios pagados en forma esporádica.

Respecto a las horas extraordinarias, estas deben ser pagadas conjuntamente con las
remuneraciones ordinarias del respectivo período.

En relación a los anticipos de remuneraciones, el Código del Trabajo no contempla ningún


tipo de regulación, por lo que debemos concluir que se trata de una materia de libre
acuerdo entre las partes contratantes.

Ahora bien, es necesario señalar que la ley sí establece expresamente la obligatoriedad del
pago de anticipos quincenales, si las partes no acuerdan lo contrario, en los contratos por
pieza, obra o medida y en los de temporada.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 1351/86, de fecha 13.03.1986. Concepto


de mes para efectos de la periodicidad del pago.

Mes para los efectos del artículo 52 del Decreto Ley Nº 2200, es aquella unidad de tiempo
que dura un período continuo que se cuenta desde un día señalado hasta otro de igual
fecha en el mes siguiente, sin que sea necesario que se extienda del día primero al 28, 29,
30 ó 31, de suerte que resulta posible considerar como tal, también, por vía de ejemplo, el
que va del día 20 de enero al 20 de febrero, o del 15 de enero la 15 de febrero, etc.

Por tanto, resulta jurídicamente procedente establecer un sistema de pago de las


remuneraciones por períodos de un mes, comprendiéndose en él 10 u 11 días del mes
anterior y 20 días del mes en el cual se verifica el pago de las mismas. Dicho sistema de
pago no tiene incidencia alguna en materia previsional.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 2291/73, de fecha 04.04.1988. No procede


el pago de la comisión en plazo superior a un mes.

Cláusula convencional que contempla como período de pago de la comisión uno superior
a un mes al diferir a 6 meses el entero del beneficio, no se encuentra ajustada a derecho.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 6153/143, de fecha 27.08.1990. No


procede pagar las remuneraciones por unidades de tiempo superiores a un mes.

Cláusula de contrato de trabajo que estipula que las remuneraciones serían pagadas el
primer viernes del mes siguiente a aquel en que se devengaron, no se encuentra ajustada
a derecho por cuanto extiende el período de pago de las remuneraciones a lapsos
superiores a un mes.

Con todo, esta Dirección del Trabajo carece de facultades para declarar la nulidad de una
cláusula ilegal y, por ende, de atribuciones para impartir instrucciones tendientes a que la
misma se suprima de un contrato individual o colectivo de trabajo, como ha ocurrido en la
especie, siendo de competencia de los Tribunales de Justicia la declaración de nulidad de
esa cláusula, a través de sentencia judicial.

Sin perjuicio de lo anterior, procede cursar a la referida Empresa, las sanciones


administrativas que procedan por la inobservancia de las normas relativas a la
periodicidad en el pago de las remuneraciones devengadas.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 2022/83, de fecha 02.04.1996. Procede


pago de remuneraciones en día 15 de cada mes siempre que la periodicidad de pago no
exceda de un mes.

Se solicita un pronunciamiento de esta Dirección acerca de la legalidad de la cláusula Nº 3


del Contrato individual de trabajo que acompaña, relativa a la periodicidad de pago de las
remuneraciones.

El artículo 55º del Código del Trabajo señala:

"Las remuneraciones se pagarán con la periodicidad estipulada en el contrato, pero los


períodos que se convengan no podrán exceder de un mes".

Precisado lo anterior, cabe tener presente que la cláusula contractual por la que se
consulta dispone:

"3º Las remuneraciones se pagarán los días 15 o el primer día hábil siguiente cuando
recayese en día sábado, domingo o festivos.

El empleador podrá otorgar anticipos de las mismas los días 30 de cada mes o el día hábil
siguiente, que en todo caso no podrán ser superiores al 40% de las remuneraciones totales
que correspondan".

De la norma contractual antes citada se infiere que las partes pactaron que las
remuneraciones se pagarían los días 15 de cada mes o el 1er día hábil siguiente en el
evento de que dicho día recayese en día sábado, domingo o festivo.

De la misma disposición fluye que la empresa se encuentra facultada para otorgar


anticipos de remuneraciones los días 30 de cada mes o el día hábil siguiente.
Analizada la situación en consulta a la luz de la disposición legal citada, posible es afirmar
que la cláusula contractual que nos ocupa se encuentra ajustada a derecho, por cuanto el
período de pago de las remuneraciones que en la misma se establece no excede de un
mes.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones


formuladas cúmpleme informar que la cláusula relativa a la fecha de pago de las
remuneraciones inserta en los contratos individuales de trabajo suscritos entre la empresa
Paisajismo Sur Andina S.A. y sus trabajadores se encuentra ajustada a derecho.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 4678/203, fecha 20/08/1996.


Remuneraciones Periodicidad de pago.

Resulta jurídicamente procedente establecer un sistema de pago de las remuneraciones


por períodos de un mes, comprendiéndose en él 5 ó 6 días del mes anterior y 25 días del
mes en el cual se verifica el pago de las mismas

Legislación aplicada en el Dictamen: Código del Trabajo, artículos 44 inciso 1º y 2º y 55


inciso 1º.

Concordancia aplicada en el Dictamen: Dictamen N° 1351 del 13/03/1996, 2022/83 del


02/04/1996, 6133/143 del 27/09/1990

Texto del dictamen:

Mediante presentación del antecedente, se ha solicitado de esta Dirección un


pronunciamiento en orden a determinar si resulta jurídicamente procedente establecer un
sistema de pago de las remuneraciones por períodos de un mes, comprendiéndose en él 5
ó 6 días del mes anterior y 25 días del mes en el cual se verifica el pago de las mismas.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 44 inciso 1º y 2º del Código del Trabajo, dispone:

" La remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, " semana, quincena o mes o
bien por pieza, medida u obra.

" En ningún caso la unidad de tiempo podrá exceder de un mes".

Por su parte, el artículo 55 inciso 1º del mismo cuerpo legal, prescribe:

" Las remuneraciones se pagarán con la periodicidad estipulada " en el contrato, pero los
períodos que se convengan no podrán " exceder de un mes".

Del análisis conjunto de las disposiciones legales transcritas se infiere que el pago de las
remuneraciones debe hacerse en los períodos que las partes libremente han acordado,
períodos éstos que en caso alguno pueden exceder de un mes.

En otros términos, al prohibir el legislador en las disposiciones en comento pactar


períodos de pago de las remuneraciones superiores a un mes, está garantizando el
derecho del trabajador a percibir sus estipendios en un plazo que no puede exceder de
igual período de tiempo.

A la luz de lo expuesto, posible es sostener que los preceptos en referencia consagran un


derecho laboral y, por ende, de carácter irrenunciable, conforme a lo previsto en el
artículo 5º del Código del Trabajo, el que, en su parte pertinente, prescribe:
"Los derechos establecidos por las leyes laborales son " irrenunciables, mientras subsista
el contrato de trabajo".

De esta manera, conforme a lo expresado en párrafos anteriores es dable concluir que las
partes contratantes no pueden pactar períodos de pago de las remuneraciones superiores
al máximo previsto por las normas citadas.

En relación con la materia, cabe consignar que la jurisprudencia administrativa de este


Servicio, interpretando el sentido y alcance de la disposición contenida actualmente en el
artículo 55 del Código del Trabajo, ha precisado, entre otros, en dictamen Nº 1351, de
13.03.86, que la expresión "mes" a que en el mismo alude no tiene por qué coincidir,
necesariamente, con el mes calendario.

El mismo pronunciamiento jurídico sostiene que para los efectos previstos en dicho
precepto la expresión "mes" es aquella unidad de tiempo que dura un período continuo
que se cuenta desde un día señalado hasta otro de igual fecha en el mes siguiente, sin que
sea necesario que se extienda del día primero al 28, 29, 30 ó 31, de suerte que resulta
posible considerar como tal, también, a vía de ejemplo, el que va del día 20 de enero al 20
de febrero, o del 15 de enero al 15 de febrero, etc.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones


formuladas cúmpleme informar a Ud. que resulta jurídicamente procedente establecer un
sistema de pago de las remuneraciones por períodos de un mes, comprendiéndose en él 5
ó 6 días del mes anterior y 25 días del mes en el cual se verifica el pago de las mismas.

Saluda a Ud., MARIA ESTER FERES NAZARALA

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 802/70, de fecha 01.03.2000. No se ajusta


a derecho la cláusula octava del contrato colectivo vigente entre el sindicato de
trabajadores Proteus N1 2 y la empresa Cultivos Marinos Internacionales S.A. y empresa
Pesquera y Con-servera Proteus S.A. Guanaqueros, relativa al pago de remuneraciones,
por cuanto el período de pago en ella establecida excede el mes, infringiendo lo
dispuesto por los artículos 44 y 55 del Código del Trabajo.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones


formuladas cúmpleme informar a Ud. que no se ajusta a derecho la cláusula octava del
contrato colectivo vigente entre el sindicato de trabajadores Proteus N1 2 y la empresa
Cultivos Marinos Internacionales S.A. y empresa Pesquera y Conservera Proteus S.A.
Guanaqueros, relativa al pago de remuneraciones, por cuanto el período de pago en ella
establecida excede el mes, infringiendo lo dispuesto por los artículos 44 y 55 del Código
del Trabajo.

Medios de pago.

La norma que establece la forma a través del que se puede pagar a las remuneraciones se
encuentra establecida en el artículo 54 del Código de ramo.

"Artículo 54. Las remuneraciones se pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso segundo del artículo 10 y de lo preceptuado para los trabajadores
agrícolas y los de casa particular.

A solicitud del trabajador, podrá pagarse con cheque o vale vista bancario a su nombre".

La Dirección del Trabajo autorizó además como mecanismo de pago de las


remuneraciones otros dos sistemas:
- Depósito en cuenta corriente del trabajador.

- Cuenta Vista, que funciona a través de cajeros automáticos.

La regla general es que la remuneración sea pagada en dinero efectivo y por excepción se
admite el pago por otros medios.

Jurisprudencia relacionada.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 380/32, de 26.01.1993. Procede pagar las
remuneraciones a petición de los trabajadores mediante el sistema de cajeros
automáticos.

No existe inconveniente jurídico para que Editorial Universitaria S.A., a solicitud de los
trabajadores, les pague sus remuneraciones a través del sistema de Cajeros Automáticos
de Redbank, siempre que los dependientes puedan disponer oportunamente del monto
depositado.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 1107/70, de fecha 15.03.1993. Procede


pagar las remuneraciones, a petición de los trabajadores, a través del sistema "cuenta
fácil" de una entidad bancaria.

No existe inconveniente jurídico para que la Sociedad Química y Minera de Chile S.A., a
solicitud de sus trabajadores, les pague sus remuneraciones a través del sistema «Cuenta
Fácil» convenido con el Banco de A. Edwards, siempre que los dependientes puedan
disponer oportunamente del monto depositado.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 1416/66, de fecha 16/04/2001.


Remuneraciones. Procedencia de pactarla en unidades reajustables.

No existe inconveniente jurídico para pactar remuneraciones expresadas en algún tipo de


medida reajustable, como serían, la Unidad de Fomento o la Unidad Tributaria Mensual

Legislación aplicada en el Dictamen: Código del Trabajo, artículo 54.

Se ha solicitado un pronunciamiento de esta Dirección acerca de la procedencia de pactar


remuneraciones expresadas en algún tipo de medida reajustable como sería, por ejemplo,
la Unidad de Fomento o la Unidad Tributaria Mensual.

Al respecto, cumplo con informar lo siguiente:

El artículo 54 del Código del Trabajo, en los incisos 1º y 2º, establece:

Las remuneraciones se pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo establecido


en el inciso segundo del artículo 10 y de lo preceptuado para los trabajadores agrícolas y
los de casa particular.

A solicitud del trabajador, podrá pagarse con cheque o vale vista bancario a su nombre.

Del precepto legal transcrito se colige que las remuneraciones de los trabajadores deben
pagarse en moneda de curso legal o bien, mediante cheque o vale vista bancario a nombre
del dependiente, requiriéndose, en estos dos últimos casos, petición expresa del
trabajador.

Lo anterior, sin perjuicio de lo prescrito en el inciso 2º del artículo 10 del referido texto
legal y de lo preceptuado para los trabajadores agrícolas y los de casa particular.
Ahora bien, en opinión de esta Dirección, no existe inconveniente jurídico para que el
empleador pacte las remuneraciones en algún tipo de medida reajustable, como serían las
indicadas precedentemente, toda vez que no obstante el aludido pacto, las
remuneraciones en definitiva se pagarán en moneda de curso legal.

Lo anterior, dado que no existe posibilidad de pagarlas a través de las referidas medidas
monetarias reajustables, razón por la que cabe considerar, a juicio de la suscrita, que
dicho pacto se encuentra ajustado a derecho.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada y consideraciones expuestas,


cumplo con informar que no existe inconveniente jurídico para pactar remuneraciones
expresadas en algún tipo de medida reajustable, como serían, la Unidad de Fomento o la
Unidad Tributaria Mensual.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 1177/60, de fecha 11/04/2002. Protección


a las remuneraciones. Procedimiento de pago improcedente. Protección a las
Remuneraciones. Procedimiento de Pago Improcedente.

1) No se ajusta a derecho el calendario de pago de las remuneraciones, establecido por la


empresa Forestal …. porque en los meses de mayo, agosto y octubre, respectivamente, se
excede la periodicidad mensual que exige la ley

2) Si no existe acuerdo del trabajador, infringe lo dispuesto por el artículo 56 del Código
del Trabajo, la misma empresa que efectúa el depósito bancario a las 14 horas del día
viernes, postergando para el día sábado la disponibilidad de los fondos para el pago de las
remuneraciones a través del sistema de cajeros automáticos

3)Los dependientes de la misma empresa que residen fuera del lugar donde prestan sus
servicios, están legalmente facultados para exigir el pago de sus remuneraciones en dinero
en efectivo, si el sistema de pago por redbanc les impide cobrarlas oportunamente porque
en los lugares donde residen no se han instalado cajeros automáticos

11.3 Liquidación de remuneraciones.

El empleador debe proporcionar al trabajador una liquidación o comprobante que debe


contener (inciso final artículo 54):

- monto pagado

- forma como se determinó dicho monto

- deducciones efectuadas

La ley no exige que esta liquidación sea firmada por el trabajador, pero dicha liquidación
sin firma no permite acreditar el pago efectivo de la remuneración, por lo cual, se
recomienda exigir la firma del dependiente para así dar cumplimiento al artículo 54 y el
artículo 7°.

Esta última formalidad debiera contemplarse en el reglamento interno de la empresa.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 7301/341, de fecha 12/12/1994. El


empleador debe conservar archivada la documentación laboral relativa a los registros de
asistencia por un lapso de seis meses. No procede exigir al empleador que en los
comprobantes o liquidaciones de remuneraciones se encuentre estampada firma del
trabajador en señal de aceptación.

Se ha solicitado un pronunciamiento acerca de la siguiente materia:

Si procede exigir al empleador que en los comprobantes o liquidaciones de


remuneraciones se encuentre estampada la firma del trabajador en señal de aceptación.

En relación a esta consulta, cabe tener presente que el inciso 3º del artículo 54 del Código
del Trabajo, prescribe : "Junto con el pago, el empleador deberá entregar al trabajador un
comprobante con indicación del monto pagado, de la forma como se determinó y de las
deducciones efectuadas".

De la disposición legal transcrita se infiere que el empleador conjuntamente con el pago


de las remuneraciones, debe entregar al trabajador un comprobante que contenga las
menciones que a continuación se indican.

a) Monto de la remuneración pagada;

b) Forma como se determinó la misma, y

c) Descuentos practicados a las remuneraciones.

Asimismo, se desprende que el legislador no ha impuesto formalidad alguna en la emisión


del citado comprobante.

Ahora bien, conforme con el tenor literal del artículo antes transcrito y comentado,
posible es afirmar que no resulta procedente imponer, para la validez de dicho
documento, una solemnidad no prevista en la ley, como sería, precisamente, la firma del
trabajador, toda vez que las formalidades son de derecho estricto.

De consiguiente, a la luz de lo expuesto en acápites que anteceden, no cabe sino concluir


que no procede exigir al empleador que en los comprobantes o liquidaciones de
remuneraciones se encuentre estampada la firma del trabajador.

Lo anterior, obviamente, ha de entenderse sin perjuicio que el empleador, en virtud de su


facultad de dirigir, organizar y administrar la empresa que le confiere el poder de mando y
dirección, contrapartida del vínculo de subordinación o dependencia del trabajador y con
el fin de acreditar fehacientemente el pago de las remuneraciones de sus trabajadores
adopte medidas tendientes a hacer constar tal circunstancia.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 4794/325, de fecha 10/11/2000.


Remuneraciones. Comprobantes de pago mensual no exigen la firma del trabajador.

La firma del trabajador en señal de aceptación en los comprobantes o liquidaciones de


remuneraciones, no es una exigencia legal sino que constituye un hecho por vía de prueba
del pago de la remuneración, su monto y deducciones para el evento de existir
discrepancias sobre su efectividad

Legislación aplicada en el Dictamen: Código del Trabajo, artículo 54.

Concordancia aplicada en el Dictamen: Dictamen n° 1101/70 del 15/03/1993, 380/32 del


26/01/1993, 7301/341 del 12/12/1994

Se consulta si, teniendo sistema de internet de conexión bancaria y abonando la empresa


vía depósito bancario internet a todos sus dependientes, es necesario igualmente hacerles
firmar la boleta de sueldo o sólo se debe entregar la colilla con el detalle de descuentos.
Ello, porque según la ocurrente las grandes empresas y bancos de la zona, han eliminado
hace tiempo la firma en la liquidación de sueldo, y sólo dejan como constancia el depósito
bancario.

Al respecto, cúmpleme informar lo siguiente:

El artículo 54 del Código del Trabajo, dispone:

Las remuneraciones se pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo establecido


en el inciso segundo del artículo 10 y de lo preceptuado para los trabajadores agrícolas y
los de casa particular.

A solicitud del trabajador, podrá pagarse con cheque o vale vista bancario a su nombre.

Junto con el pago, el empleador deberá entregar al trabajador un comprobante con


indicación del monto pagado, de la forma como se determinó y de las deducciones
efectuadas.

Del precepto legal transcrito se desprende, en primer lugar, que el pago de las
remuneraciones a los trabajadores debe efectuarse en moneda de curso legal, es decir, en
efectivo, o bien mediante cheque o vale vista bancario nominativamente a nombre del
dependiente, sin perjuicio de indicarse cuando proceda, los beneficios adicionales
otorgados al trabajador como casa habitación, luz combustibles, alimentos u otras
prestaciones en especies o servicios y la forma particular del pago de las remuneraciones
para los trabajadores agrícolas y los de casa particular.

Por otra, en el caso de cumplirse el pago en cuestión a través del sistema bancario, el
legislador exige que dicha fórmula opera a solicitud del trabajador.

Por último, de la norma en análisis se deriva que, conjuntamente con el pago de la


remuneración, el empleador está obligado a entregar al trabajador un comprobante para
dejar establecido el monto de lo pagado, la forma de su determinación y las deducciones
efectuadas a esa remuneración.

En la especie, se solicita establecer si resulta obligatorio hacer firmar la boleta o


liquidación de sueldo, o solo es necesario entregar al dependiente la colilla con el detalle
de los descuentos, cuando el pago de la remuneración se efectúa a través del sistema
bancario sin requerir la firma del trabajador y dejando como constancia el comprobante
de depósito respectivo.

De acuerdo con el preciso marco normativo sobre la materia, no existe inconveniente legal
para que el empleador cumpla el pago de la remuneración de sus dependientes a través
del sistema bancario, sea a través del giro de cheque, vale vista o, incluso, cuenta vista y
sistema de cajeros automáticos, según lo señalado por la Dirección del Trabajo en
dictámenes Nos. 380/32, de 15.03.93 y 1101/70. De 15.03.93, respectivamente.

Igualmente se establece en la disposición en análisis, que la fórmula de pago precedente


no libera al empleador de la obligación de entregar al trabajador un comprobante que
contenga el detalle del monto pagado, forma y determinación del pago y de las
deducciones que proceda hacer legal y contractualmente a la remuneración respectiva, y
en esos términos se ha pronunciado la Dirección del Trabajo en los mismos dictámenes
más arriba aludidos.

De todo ello se desprende que la firma del trabajador en la liquidación de


remuneraciones, no es una exigencia que esté contemplada por la ley sino que constituye
un hecho por vía de prueba de la aceptación del pago, para el evento de surgir
discrepancia sobre la efectividad de ese pago, su monto o sus deducciones, y de esta
manera se ha pronunciado la Dirección del Trabajo en dictamen N° 7301/341, de 12.12.94.

En consecuencia, con el mérito de lo expuesto y cita legal, cúmpleme informar que la


firma del trabajador en señal de aceptación en los comprobantes o liquidaciones de
remuneraciones, no es una exigencia legal sino que constituye un hecho por vía de prueba
del pago de la remuneración, su monto y deducciones para el evento de existir
discrepancias sobre su efectividad.

Lugar de pago.

Respecto del lugar de pago para las remuneraciones la norma que las regula se establece
en el artículo 56.

"Artículo 56. Las remuneraciones deben pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes,
en el lugar de prestación de los servicios y dentro de la hora siguiente a la terminación de
la jornada. Las partes podrán acordar otros días u horas de pago".

De acuerdo a esto podemos señalar que las remuneraciones deben pagarse en el lugar en
que el trabajador presta sus servicios y en el día y hora que las partes acuerden.

Si nada establece el contrato individual o colectivo de trabajo sobre día y hora de pago, las
remuneraciones deben pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes y dentro de la hora
siguiente a la terminación de la jornada del día en que corresponde efectuar el pago.

Inembargabilidad de las remuneraciones.

Como una medida de protección de las remuneraciones de los trabajadores se establece la


inembargabilidad de las remuneraciones de estos. La norma del artículo 57 del Código del
Trabajo lo dice de la siguiente manera:

"Artículo 57. Las remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones de seguridad social
serán inembargables. No obstante, podrán ser embargadas las remuneraciones en la parte
que excedan de cincuenta y seis unidades de fomento".

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 4954/237, de fecha fecha 24/08/1994.


Remuneraciones del trabajador que pueden ser embargadas por resolución judicial.

Las remuneraciones de los trabajadores en un procedimiento judicial- administrativo de


cobro de obligaciones tributarias sólo podrán ser embargadas en la parte que excedan de
56 Unidades de Fomento.

Descuentos a las remuneraciones.

Existen los siguientes tipos de descuento a las remuneraciones:

Descuentos obligatorios para el empleador.

El artículo 58 inciso 1° del Código del Trabajo establece una serie de descuentos que
tienen el carácter de obligatorios para el empleador.

Denominados también descuentos legales, el empleador no podrá negarse a efectuarlos y,


de hacerlo, estará incurriendo en una infracción laboral sancionada con multa
administrativa general, establecida en el artículo 506 del Código del ramo.
Se trata, en general, de descuentos relacionados con pago de obligaciones tributarias del
trabajador y con el financiamiento de beneficios de Seguridad Social, además de otros
destinados al cumplimiento de ciertas obligaciones contraídas por el trabajador con
entidades tanto públicas como privadas, con las características y requisitos que pasaremos
a revisar.

Estos descuentos deben ser efectuados mensualmente por el empleador y enterados en la


entidad que corresponda, según el caso.

Los mencionados descuentos obligatorios son los siguientes:

A. Impuestos

El artículo 42 N° 1 de la Ley de Impuesto a la Renta –contenida en el

Decreto Ley N° 824, de 1974– grava las remuneraciones de los trabajadores dependientes
con un impuesto único respecto de las cantidades a las cuales se aplica, en los siguientes
términos:

"Se aplicará, calculará y cobrará un impuesto en conformidad a lo dispuesto en el artículo


43, sobre las siguientes rentas:

1º.- Sueldos, sobresueldos, salarios, premios, dietas, gratificaciones, participaciones y


cualesquiera otras asimilaciones y asignaciones que aumenten la remuneración pagada
por servicios personales, montepíos y pensiones, exceptuadas las imposiciones
obligatorias que se destinen a la formación de fondos de previsión y retiro, y las
cantidades percibidas por concepto de gastos de representación…".

Estos ingresos, provenientes del trabajo remunerado, quedan afectos a un impuesto único
–denominado De Segunda Categoría– que se determina en forma mensual y cuya base
imponible está constituida por las remuneraciones del trabajador, a las que se aplica la
siguiente tasa progresiva escalonada:

i. Las rentas que no excedan de 13,5 unidades tributarias mensuales, estarán exentas de
este impuesto;

ii. Sobre la parte que exceda de 13,5 y no sobrepase de las 30 unidades tributarias
mensuales, 5%;

iii. Sobre la parte que exceda de 30 y no sobrepase las 50 unidades tributarias mensuales,
10%;

iv. Sobre la parte que exceda de 50 y no sobrepase las 70 unidades tributarias mensuales,
15%;

v. Sobre la parte que exceda de 70 y no sobrepase las 90 unidades tributarias mensuales,


25%;

vi. Sobre la parte que exceda de 90 y no sobrepase las 120 unidades tributarias mensuales,
32%;

vii. Sobre la parte que exceda de 120 y no sobrepase las 150 unidades tributarias
mensuales, 37%, y

viii. Sobre la parte que exceda las 150 unidades tributarias mensuales, 40%.
Para los efectos de calcular este impuesto, las rentas accesorias o complementarias al
sueldo, salario o pensión, tales como bonificaciones, horas extraordinarias, premios,
dietas, etc., se considerará que ellas corresponden al mismo período en que se perciban,
cuando se hayan devengado en un solo período habitual de pago. Si ellas se hubieren
devengado en más de un período habitual de pago, se computarán en los respectivos
períodos en que se devengaron.

Cabe destacar que la parte de la remuneración destinada al pago de las cotizaciones


previsionales y depósitos de ahorro previsional voluntario, son descontadas de la base
imponible de este impuesto.

El empleador se encuentra obligado a declarar mensualmente ante el Servicio de


Impuestos Internos y pagar a la Tesorería General de la República los impuestos que,
según las cantidades y tramos indicados, corresponda enterar en arcas fiscales al
dependiente. Esta obligación del empleador, como ya hemos indicado, se hará efectiva
por medio de la retención.

Trabajador que tiene dos o más empleadores

En el caso que un trabajador tenga más de un empleador, para los efectos de mantener la
progresividad del impuesto, deben sumarse todas las rentas obtenidas e incluirlas en el
tramo de tasas de impuesto que corresponda, y proceder a reliquidar anualmente dicho
tributo en el mes de abril del año siguiente.

Trabajador que percibe además otras rentas

Si además se perciben otras rentas distintas a las señaladas, se deben consolidar tales
ingresos en forma anual y pagar el Impuesto Global Complementario.

En este caso, el Impuesto Único de Segunda Categoría retenido y pagado mensualmente


sobre los sueldos, pensiones y demás rentas accesorias o complementarias, constituirá un
crédito en contra del impuesto Global Complementario.

Retenciones por reliquidaciones de impuesto

El artículo 58 del Código del Trabajo no distingue si la deducción de impuestos dice


relación con las rentas habituales normales pagadas en cada mes al dependiente o bien si
se incluyen, además, aquellas derivadas de reliquidaciones de impuestos por rentas
pagadas en forma retroactiva o devengadas en más de un período habitual de pago. Es por
ello que podemos sostener que quedarían comprendidas en este descuento legal todas las
situaciones mencionadas (Dictamen Ordinario Nº 4009/153, de 26.09.2003, Dirección del
Trabajo).

Jurisprudencia sobre descuento de impuestos.

1. Indemnización compensatoria que beneficia a mineros del carbón establecida en ley


nº 19.129, de 1992. Tratamiento tributario del beneficio de acuerdo a lo que dispone la
ley de la renta. Ordinario N° 3.103, de 28.06.2006, Servicio de Impuestos Internos.

Las sumas que se paguen por la indemnización compensatoria del artículo 11 de la Ley Nº
19.129, se encuentran afectas al Impuesto Único de Segunda Categoría establecido en los
artículos 42 Nº 1 y 43 Nº 1 de la Ley de la Renta, el cual debe ser retenido por la institución
pagadora de la renta, conforme a lo dispuesto por los artículos 74 Nº 1 y 78 de la ley
precitada e informada a este Servicio mediante el Formulario Nº 1887 como una renta
afecta con el respectivo impuesto retenido.
2. Tratamiento tributario de las cotizaciones para salud. cotizaciones para el
otorgamiento de las garantías explícitas en salud. Ordinario N° 2.988, de 16.08.2005,
Servicio de Impuestos Internos.

Está exenta de impuesto a la renta, aquella parte de la remuneración, renta o pensión


imponible, que se destine al pago de todas las cotizaciones para salud, legales y
adicionales, y que en conjunto no excedan de 4,2 Unidades de Fomento, en donde se
encuentra incluido por cierto, el valor que las ISAPREs cobren por las prestaciones GES.

B. Cotizaciones de Seguridad Social

Diversos cuerpos legales establecen la obligación de los trabajadores de cotizar para


previsión y salud. Es importante recordar que las cotizaciones de seguridad social son en el
sistema chileno, por regla general, de cargo del trabajador (se excluyen de esta regla
únicamente las cotizaciones de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, de
cargo del empleador; el aporte del empleador en caso que contrate trabajadores para
desempeñar trabajos pesados; y la parte del Seguro de Cesantía financiado por éste).

No obstante lo señalado, en la práctica, este deber del trabajador es traspasado al


empleador, quien se encuentra obligado a deducir de las remuneraciones de éste las
cotizaciones de seguridad social que por ley debe enterar en los respectivos organismos
de previsión.

En este sentido es muy importante lo señalado en la Ley Nº 17.322, de 1970, que


establece Normas para la Cobranza Judicial de Cotizaciones, Aportes y Multas de las
Instituciones de Seguridad Social, la que en su artículo 3° responsabiliza al empleador por
la omisión de practicar estos descuentos y persigue en la persona del representante legal
el pago de las mismas, en los términos siguientes:

"Se presumirá de derecho que se han efectuado los descuentos a que se refiere este
mismo artículo, por el solo hecho de haberse pagado total o parcialmente las respectivas
remuneraciones a los trabajadores. Si se hubiere omitido practicar dichos descuentos, será
de cargo del empleador el pago de las sumas que por tal concepto se adeuden".

Ahora, cabe preguntarse, ¿Cuáles son las cotizaciones que caben en esta categoría de
"Cotizaciones de Seguridad Social" –término utilizado en el artículo 58 inciso 1º del Código
del Trabajo– y que deben, por tanto, ser retenidas por el empleador?

En esta categoría se encuentran:

i. Cotización destinada a la cuenta de capitalización individual que el trabajador mantiene


en una Administradora de Fondos de Pensiones (AFP), equivalente al 10% de sus
remuneraciones, con tope de 60 Unidades de Fomento (UF), destinada a financiar la
futura pensión de vejez del trabajador. En el caso de los afiliados que desempeñan
trabajos pesados, deberán además efectuar una cotización de un 2% de la remuneración
imponible, la que podrá ser reducida hasta un 1% por la Comisión Ergonómica Nacional, al
calificar la faena.

ii. Cotización que, con igual destino que el señalado en el punto anterior, sean enteradas
en el Instituto de Normalización Previsional (INP), cuyo monto dependerá del régimen
sectorial específico a que se encuentra afiliado el trabajador.

iii. Cotización adicional destinada al financiamiento de la AFP, destino dentro del cual se
incluye el pago de la prima del seguro de invalidez y sobrevivencia que garantiza este
aporte. El monto de esta cotización es determinado por cada AFP.
iv. Cotización de Salud, equivalente al 7% de las remuneraciones imponibles. Esta
cotización está destinada, como su nombre lo indica, al financiamiento de los beneficios
de salud (subsidio por incapacidad laboral, atención médica, etc.) y de las instituciones
que administran tales prestaciones, esto es, FONASA, los Servicios de Salud y las ISAPRES.
Si la cotización en la ISAPRE fuere mayor al 7% de la remuneración del trabajador, se
entiende, como veremos, que tal excedente cabe dentro de la categoría –establecida
también en el artículo 58 inciso 1º del Código del Trabajo– de Obligaciones con
Instituciones de Previsión y no dentro de ésta.

v. Cotización correspondiente al aporte individual del trabajador al Seguro de Cesantía,


equivalente al 0,6 % de sus remuneraciones imponibles, aporte que se depositará en su
cuenta personal –denominada Cuenta Individual por Cesantía– a cargo de la
Administradora de Fondos de Cesantía (AFC).

Estas cotizaciones deberán ser declaradas y pagadas en el organismo correspondiente


dentro de los 10 primeros días del mes siguiente a aquel en que se devengaron las
remuneraciones.

C. Cuotas Sindicales.

El artículo 261 del Código del Trabajo, situado dentro del Capítulo Del Patrimonio Sindical
señala:

"Los estatutos de la organización determinarán el valor de la cuota sindical ordinaria con


que los socios concurrirán a financiarla.

La asamblea del sindicato base fijará, en votación secreta, la cantidad que deberá
descontarse de la respectiva cuota ordinaria, como aporte de los afiliados a la o las
organizaciones de superior grado a que el sindicato se encuentre afiliado, o vaya a
afiliarse. En este último caso, la asamblea será la misma en que haya de resolverse la
afiliación a la o las organizaciones de superior grado.

El acuerdo a que se refiere el inciso anterior, significará que el empleador deberá proceder
al descuento respectivo y a su depósito en la cuenta corriente o de ahorro de la o las
organizaciones de superior grado respectivo, para lo cual se le deberá enviar copia del acta
respectiva.

Las copias de dichas actas tendrán mérito ejecutivo cuando estén autorizadas por un
notario público o por un inspector del trabajo. Se presume que el empleador ha practicado
los descuentos, por el solo hecho de haber pagado las remuneraciones del trabajador.".

Por su parte, el artículo 262 señala:

"Los empleadores, cuando medien las situaciones descritas en el artículo anterior, a


simple requerimiento del presidente o tesorero de la directiva de la organización sindical
respectiva, o cuando el trabajador afiliado lo autorice por escrito, deberán deducir de las
remuneraciones de sus trabajadores las cuotas mencionadas en el artículo anterior y las
extraordinarias, y depositarlas en la cuenta corriente o de ahorro de la o las
organizaciones sindicales beneficiarias, cuando corresponda.

Las cuotas se entregarán dentro del mismo plazo fijado para enterar las imposiciones o
aportes previsionales.

Las cuotas descontadas a los trabajadores y no entregadas oportunamente se pagarán


reajustadas en la forma que indica el artículo 63 de este Código.
En todo caso, las sumas adeudadas devengarán, además, un interés del 3% mensual sobre
la suma reajustada, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad penal.".

Recordemos que las cuotas sindicales pueden ser Ordinarias o Extraordinarias.

Las primeras son aquellas fijadas en los estatutos de la organización para financiar
actividades y contingencias habituales, como por ejemplo las remuneraciones de los
dirigentes durante los períodos de permiso sindical; mientras que las segundas están
destinadas a financiar proyectos o actividades previamente determinadas y deben ser
aprobadas por la asamblea mediante voto secreto con la voluntad conforme de la mayoría
absoluta de los afiliados.

Tanto las cuotas Ordinarias como las Extraordinarias, que hayan sido fijadas conforme a
los procedimientos legales, deberán ser descontadas por el empleador de las
remuneraciones de los trabajadores afiliados al sindicato respectivo.

La Dirección del Trabajo, en Dictamen N° 3912/115, de 03.06.1991, ha señalado


expresamente que el descuento de cuotas sindicales debe, a la luz de la legislación laboral,
necesariamente ser calificado como legal para los efectos de la prioridad de su pago y ante
eventuales retenciones judiciales.

Aporte del 75% de la cuota sindical por extensión de beneficios

El artículo 346 del Código del Trabajo señala que los trabajadores a quienes el empleador
les haya hecho extensivos los beneficios estipulados en el instrumento colectivo
respectivo para los trabajadores que ocupen los mismos cargos o desempeñen similares
funciones, deberán aportar al sindicato que hubiere obtenido los beneficios un 75% de la
cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato, a contar de la fecha en
que éste se les aplique.

Si estos beneficios los hubiere obtenido más de un sindicato, el aporte irá a aquel que el
trabajador indique y, si no lo hiciere, se entenderá que opta por la organización más
representativa.

El monto de la cuota sindical por extensión de beneficios, debe ser descontado por el
empleador y entregado al sindicato respectivo del mismo modo previsto por la ley para las
cuotas sindicales ordinarias.

De esta forma, la ley establece dos obligaciones imperativas: por una parte, obliga a los
trabajadores beneficiados a efectuar a la organización sindical respectiva el aporte en
referencia, y por otra, impone al empleador la obligación de efectuar el descuento de tales
aportes y enterarlos a dicha entidad. Así, si el empleador no cumple con su obligación, tal
incumplimiento constituye una infracción a la normativa laboral vigente, susceptible de
ser sancionada administrativamente por los Servicios del Trabajo.

Con todo, el mencionado incumplimiento no lo haría responsable de pagar a su costa las


sumas no descontadas toda vez que la ley ha impuesto a los trabajadores beneficiarios de
la respectiva extensión la obligación de efectuar el aporte, haciendo recaer sobre el
empleador, exclusivamente, la de recaudar las sumas correspondientes, a través del
descuento de sus remuneraciones, y de integrarlas a la organización sindical que hubiere
obtenido los beneficios. Lo anterior, sin perjuicio de lo que los Tribunales de Justicia
puedan resolver sobre el particular, en el evento de que la organización sindical afectada
accione judicialmente contra el empleador que ha incumplido su obligación de efectuar el
descuento, atendido que dicho incumplimiento tiene incidencia directa en el patrimonio
sindical, cuya administración corresponde legalmente al directorio de aquélla. A mayor
abundamiento, la situación de incumplimiento del empleador de la obligación antes
referida, podría configurar una práctica antisindical en los términos previstos en el artículo
289, letra g) del Código del Trabajo (Dictamen Nº 3092/88, de 31.07.2003, Dirección del
Trabajo).

Igual tratamiento se dará al trabajador que se desafilie de la organización sindical y a


aquellos trabajadores que, habiendo sido contratados en la empresa con posterioridad a
la suscripción del instrumento colectivo, pacten los mismos beneficios en él estipulados.

Jurisprudencia sobre descuentos de cuotas sindicales

1. Organización sindical. Desafiliación. Descuento cuota sindical. Cese. Dictamen Nº:


577/14, de 04.02.2005, Dirección del Trabajo.

Basta la sola comunicación del trabajador al empleador de su renuncia al sindicato para


que éste deje de efectuar el descuento respectivo, sin tener el empleador ni el trabajador
que cumplir con ningún requisito adicional establecido por la ley.

2. Cuota sindical. Depósito. Plazos. Dictamen Nº 823/20, de 26.02.2003, Dirección del


Trabajo.

El empleador debe entregar o depositar, en su caso, en la cuenta corriente o de ahorro del


sindicato respectivo, las cuotas sindicales descontadas de las remuneraciones de los
trabajadores afiliados a éste, dentro de los primeros diez días del mes siguiente a aquél en
que se descontaron dichas cotizaciones, o al día hábil siguiente si dicho plazo expirare en
sábado, domingo o festivo, por existir una remisión legal expresa que hace aplicable en
esta materia el plazo para enterar las imposiciones o aportes previsionales.

3. Organizaciones sindicales. Cuota sindical. Descuento obligatorio empleador. Dictamen


Nº 4.413/213, de 31.12.2002, Dirección del Trabajo.

No resulta jurídicamente procedente que el empleador, a petición de uno o más


dependientes afiliados a una organización sindical, se abstenga de efectuar los
correspondientes descuentos de sus remuneraciones mensuales de la cuota sindical a que
están obligados, por tratarse de una norma impuesta por la legislación laboral vigente,
cuando así lo requiera la respectiva organización sindical, la cual no puede dejarse sin
efecto por la sola voluntad de los referidos socios, sin perjuicio de que los interesados
puedan formular tal requerimiento al directorio de la respectiva organización.

4. Extensión de beneficios. Descuento cuota sindical. Aumento cuota ordinaria.


Impugnación. Dictamen Nº 3.089/234, de 25.07.2000, Dirección del Trabajo.

No resulta jurídicamente procedente que el empleador, obligado en virtud del


requerimiento de la organización sindical respectiva, a efectuar el descuento del 75% de la
cuota sindical ordinaria a los trabajadores no afiliados, a quienes les hizo extensivos los
beneficios y términos del contrato colectivo suscrito, pueda cuestionar la legalidad del
acto sindical por medio del cual se modificó dicha cuota ordinaria y en razón de ello
negarse a efectuar el aludido descuento sobre la base del monto indicado por la
organización, siendo los propios interesados, esto es, los trabajadores a quienes el
empleador les hizo extensivos los citados beneficios, los facultados para impugnar la
validez del referido acto ante el tribunal competente.

5. Organización sindical. Cuota sindical ordinaria. Descuento superior al monto


establecido en los estatutos. Dictamen Nº 3.007/230, de 19.07.2000, Dirección del
Trabajo.
La cuota sindical ordinaria que debe ser descontada a los afiliados a una organización es la
establecida en los respectivos estatutos, de manera que si por tal concepto se ha
efectuado un descuento superior al previsto en ellos, la diferencia debe ser devuelta a
cada uno de aquéllos.

6. Cuota sindical extraordinaria. Descuento. Obligación del empleador. Omisión. Efectos.


Dictamen Nº 791/58, de 01.03.2000, Dirección del Trabajo.

No resulta jurídicamente procedente que el empleador se niegue unilateralmente a


efectuar el descuento de las cuotas extraordinarias, no pudiendo entrar a calificar
previamente su procedencia, ni a verificar el cumplimiento de los requisitos legales.
Acreditándose el incumplimiento de la obligación del empleador de efectuar los
descuentos de las cuotas extraordinarias, que le impone el artículo 260 del Código del
Trabajo, procede cursar la multa correspondiente por esta Dirección.

7. Descuento cuotas sindicales. Licencia médica. Dictamen Nº 2.505/191, de 01.06.1998,


Dirección del Trabajo.

Sólo procede que el empleador descuente las cuotas sindicales de los trabajadores
acogidos a licencia médica en el evento que éstos perciban remuneraciones regulares
durante la vigencia de la respectiva licencia, o subsidio y remuneración regular, o
remuneraciones ocasionales o que correspondan a períodos de mayor extensión que un
mes.

8. Organizaciones sindicales federaciones y confederaciones cuota sindical. Descuento.


Dictamen Nº 652/49, de 04.02.1998, Dirección del Trabajo.

Resulta jurídicamente procedente que la organización sindical de grado superior, a que


está afiliado el sindicato base, requiera directamente del empleador el pago de las cuotas
sindicales que le corresponden.

9. Préstamos concedidos por organización sindical a sus afiliados. Cuota sindical


extraordinaria calificación a efectos de descuentos. Dictamen Nº 2.756/143, de
07.05.1997, Dirección del Trabajo.

No resulta jurídicamente procedente calificar como cuotas sindicales extraordinarias para


los efectos del inciso 1º del art. 58 del Código del Trabajo, las sumas destinadas a cubrir
los préstamos que la organización sindical concediere a sus afiliados, pudiendo ser
descontadas por el empleador sólo en la forma prevista en el inciso 2º de dicho precepto.

10. Cuotas sindicales extraordinarias. Topes previstos en el art. 58 del Código del
Trabajo. Dictamen Nº 6.404/282, de 16.10.1995, Dirección del Trabajo.

Los topes previstos en el artículo 58 del Código del Trabajo no resultan aplicables si se
trata de descontar de las remuneraciones de los trabajadores las cuotas sindicales
extraordinarias.

11. Descuento cuota sindical. Trabajador que ha estado todo el mes con licencia médica.
Dictamen Nº 5.589/131 de 08.08.1990, Dirección del Trabajo.

Si el empleador no pagó remuneraciones por haber estado el dependiente acogido


durante todo el mes a licencia médica, lo que le permitió devengar subsidio pagado por la
institución previsional correspondiente, no procede de parte del empleador descuento por
lo que en tal caso será el propio trabajador quien directamente pague la cuota sindical a la
organización a la cual pertenece hasta que comience a percibir su remuneración o parte
de la misma, momento en que el empleador nuevamente debe proceder a efectuar los
mencionados descuentos.

Finalmente, cabe señalar que si durante la licencia médica el empleador debiera pagar
algún bono, aguinaldo o cualquier otro pago de carácter ocasional o esporádico, entonces
deberá descontar de tal pago convencional la cuota sindical correspondiente.

D. Obligaciones con Instituciones de Previsión o con Organismos Públicos.

Según la Superintendencia de Seguridad Social son Instituciones de Seguridad Social


aquellas que administran o gestionan regímenes obligatorios para dar coberturas a las
contingencias sociales que definen el concepto de seguridad social, tales como el INP, las
Cajas de Compensación de Asignación familiar (CCAF), las Mutualidades de Empleadores o
las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRE) (Dictamen Nº 1.750, de 15.02.1995,
Superintendencia de Seguridad Social).

Se trata, en consecuencia, de descuentos por deudas contraídas por el trabajador con


estas instituciones en virtud del otorgamiento de beneficios tales como prestaciones
médicas, préstamos de auxilio y créditos de libre disposición, entre otros.

Tal es el caso de los préstamos otorgados por FONASA destinados a financiar en todo o en
parte el valor de las prestaciones –como tratamientos médicos u hospitalizaciones– que
los trabajadores deban pagar y que requieran para sí o para los beneficiarios que de ellos
dependen.

El pago de estos préstamos será realizado por medio del empleador quien, para tales
efectos, deberá ser notificado del otorgamiento del préstamo por el Fondo.

Dicho pago se efectuará en cuotas iguales y sucesivas, en las que se incluirá el reajuste
conforme al IPC, con vencimientos mensuales, cuyo monto no podrá exceder del 10% del
ingreso certificado en la solicitud de préstamo presentada por el afiliado. Tratándose de
las atenciones médicas de emergencia o urgencia dicho monto no podrá exceder del 5%
del referido ingreso (artículos 65 y siguientes Decreto N° 369, de 02.01.1986, Ministerio de
Salud, Reglamento del Régimen de Prestaciones de Salud).

Otro caso es el que se produce por deudas contraídas por el trabajador con las ISAPREs, en
virtud del otorgamiento de prestaciones tales como atención médica y/o exámenes
clínicos. Los pagos por estos servicios –previo acuerdo entre la ISAPRE y el empleador–
podrán ser efectuados por el dependiente afiliado mediante descuentos por planilla de su
remuneración, previa notificación por el organismo previsional al empleador.

Cotizaciones de salud superiores al 7%

En caso que el trabajador haya contratado un plan de salud con una ISAPRE cuyo valor sea
mayor al 7% de su remuneración, se entiende que el excedente o cotización adicional de
salud cabe dentro de este ítem –Obligaciones con Instituciones de Previsión– y, por ende,
debe descontarse obligatoriamente por el empleador.

En el caso que el trabajador haya facultado expresamente a su empleador para pagar por
una cotización de salud una cantidad mayor que el 7% de la remuneración imponible, se
deberá cotizar la cantidad que se le ha solicitado, ya que ésta no guarda relación con la
remuneración percibida ni con el período que ésta comprende; el mandato se refiere a un
valor determinado.
Ahora bien, en el evento de que la remuneración a pagar no alcanzare para cubrir el valor
del plan, el empleador podrá pagar la totalidad de la cotización de salud efectuando un
préstamo al empleado, o bien, deberá comunicar a éste que debe enterar la diferencia
directamente en la ISAPRE (Ordinario Nº 2.302, de 30.10.1992, Superintendencia de
ISAPRE).

Créditos Sociales

La Dirección del Trabajo ha interpretado que los créditos sociales otorgados a sus afiliados
por las cajas de compensación de asignación familiar –CCAF– deben entenderse incluidos
en el inciso 1º del artículo 58º del Código del Trabajo y, por ende, constituyen descuentos
legales que prevalecen para los efectos de deducción de una retención judicial (Dictamen
Nº 3912/115, de 03.06.1991, Dirección del Trabajo).

En consecuencia, deberán descontarse de las remuneraciones del trabajador deudor en


los términos previstos en esta categoría.

Al respecto, la Ley Nº 18.833 de 1989 que fija el Estatuto General de las C.C.A.F. en su
artículo 22 inciso 1°, señala:

"Lo adeudado por prestaciones de crédito social a una Caja de Compensación por un
trabajador afiliado, deberá ser deducido de la remuneración por la entidad empleadora
afiliada, retenido y remesado a la Caja acreedora, y se regirá por las mismas normas de
pago y de cobro que las cotizaciones previsionales...".

Practicada la deducción al trabajador, se entenderá extinguida a su respecto la parte


correspondiente de la deuda, desde la fecha en que ella hubiera tenido lugar y aunque no
haya sido remesada por el empleador a la respectiva Caja. En estos casos, deberán
dirigirse exclusivamente contra el empleador las acciones destinadas al cobro de las sumas
no enteradas (artículo 22, inciso 2°, modificación introducida por la ley N° 20.126,
publicada en el Diario Oficial de 17.10.2006).

El monto máximo de la cuota mensual de descuento por concepto de crédito social


otorgado por una C.C.A.F. no podrá exceder del 25% de la remuneración líquida mensual
de los trabajadores.

Tratándose de casos especiales y debidamente calificados, cada C.C.A.F. tendrá la facultad


de autorizar un descuento superior al señalado, en la medida que se encuentre regulado
en su Reglamento Particular del Régimen de Crédito Social. (Circular Nº 2.045, D.O.
03.02.2003, Superintendencia de Seguridad Social).

Asimismo, se ha resuelto que no existe impedimento legal para que las Cajas de
Compensación pacten privadamente con los trabajadores beneficiarios del crédito social y
sus avales, que sus empleadores podrán descontar de sus finiquitos con cargo a la
indemnización por término del contrato de trabajo, los saldos insolutos del crédito social
(Dictamen Nº 4316/212, de 23.12.2002, Dirección del Trabajo).

Descuentos por Cotizaciones Voluntarias, Depósitos de Ahorro Previsional Voluntario y


Depósitos Convenidos.

El trabajador puede convenir con su empleador que éste retenga de su remuneración


sumas destinadas a incrementar su ahorro previsional y acceder, a futuro, a una mejor
jubilación o incluso anticiparla. Tal es el caso de las cotizaciones voluntarias, de los
depósitos convenidos y de los depósitos de ahorro previsional voluntario (APV).
En estos casos, una vez que el trabajador comunica a su empleador su intención de
destinar parte de sus remuneraciones a ahorro previsional voluntario, éste está obligado a
efectuar la retención y depositar los montos o porcentajes solicitados en la entidad
autorizada que el trabajador hubiere elegido.

Por tratarse de un mandato que confiere el trabajador al empleador que tiene su fuente
en la ley, estos descuentos quedan comprendidos en el inciso primero del artículo 58 del
Código del Trabajo en la calidad de obligaciones con instituciones de previsión, que este
precepto legal no deja sujeto a límite.

Sin embargo, por no tener el carácter de cotizaciones obligatorias de seguridad social, no


constituyen descuentos legales, por lo que en el evento de que existan o sobrevengan
retenciones o descuentos decretados por los Tribunales de Justicia, éstos deberán ser
deducidos de la remuneración del trabajador en forma previa a los descuentos de las
cantidades correspondientes a cotizaciones voluntarias o depósitos de ahorro previsional
voluntario (Dictamen N° FIS-714, de 01.08.2006, Superintendencia de A.F.P.).

No obstante lo indicado, en el caso de las Cotizaciones Voluntarias y de los Depósitos de


Ahorro Previsional Voluntario, la suma retenida no podrá exceder las 50 U.F.

En efecto, conforme lo dispuesto en el Nº 1 del artículo 42 bis de la Ley de la Renta, si los


depósitos de ahorro previsional voluntario y/o las cotizaciones voluntarias se efectúan
mediante su respectivo descuento mensual de las remuneraciones del trabajador por
parte del empleador, habilitado o pagador, para su entero en una A.F.P. o en una
institución autorizada, debe entenderse que el trabajador ha optado por reliquidar su
impuesto único de Segunda Categoría en forma mensual, por lo que el monto máximo a
descontar por el empleador en cada mes no puede exceder de 50 U.F.

Por lo tanto, de ello se concluye que el empleador puede rechazar las solicitudes de
descuento que le efectúen sus trabajadores que excedan la referida cantidad. (Dictamen
FIS-357, de 01.05.2004, Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones).

Cabe señalar que el tratamiento tributario de las Cotizaciones Voluntarias y de los


Depósitos de Ahorro Previsional Voluntario se encuentra contenido en la Circular Nº 31 de
fecha 26 de abril de 2002, del Servicio de Impuestos Internos.

Jurisprudencia sobre obligaciones con instituciones de previsión o con organismos


públicos.

1. Destino de gravámenes que afectan a descuentos por concepto de cotizaciones


voluntarias o depósitos de ahorro previsional voluntario que el empleador debe efectuar
de la remuneración por instrucción del trabajador, para enterar en la a.f.p. en que se
encuentra incorporado, como asimismo, de depósitos convenidos que el trabajador
hubiere acordado con el empleador. Dictamen N° FIS-714, de 01.08.2006,
Superintendencia de A.F.P.

La Superintendencia de Seguridad Social se ha dirigido a este Organismo Fiscalizador,


consultando si ha entregado instrucciones a sus fiscalizadas respecto del destino que
deben dar a las multas, reajustes e intereses penales que se apliquen con motivo del cobro
del ahorro previsional voluntario. Todo ello, para los efectos de informar la presentación
efectuada a esa Superintendencia por el Instituto de Normalización Previsional.

En relación con la materia objeto de consulta, en forma previa debe señalarse que de
conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 20 del D.L. Nº 3.500, de
1980 sustituido por el Nº 5 del artículo 2º de la Ley Nº 19.768, cada trabajador podrá
efectuar cotizaciones voluntarias en su cuenta de capitalización individual, en cualquier
fondo de la administradora en la que se encuentre afiliado o depósitos de ahorro
previsional voluntario en los planes de ahorro previsional voluntario autorizados por las
superintendencias de Bancos e Instituciones Financieras o de Valores y Seguros, según
corresponda que ofrezcan los bancos e instituciones financieras, las administradoras de
fondos mutuos, las compañías de seguros de vida, las administradoras de fondos de
inversión y las administradoras de fondos para la vivienda.

A su vez, es menester expresar que de acuerdo con el artículo 20A del citado decreto ley,
agregado por el Nº 6 del artículo 2º de la aludida Ley Nº 19.768, los depósitos de ahorro
previsional voluntario podrán realizarse directamente en las instituciones autorizadas o en
una A.F.P. y, en este último caso, el trabajador deberá indicar a la A.F.P. las instituciones
hacia las cuales se transferirán los depósitos.

Al respecto, esta Superintendencia mediante Oficio Ord. Nº 4.550, de fecha 26 de marzo


de 2002, dirigido a los Gerentes Generales de las A.F.P. se pronunció en el sentido que el
empleador está obligado a descontar de la remuneración de sus trabajadores afiliados al
Sistema de Pensiones del D.L. Nº 3.500, los montos o porcentajes que les soliciten para
efectuar cotizaciones voluntarias en sus cuentas de capitalización individual, en cualquier
fondo de la A.F.P. en la que se encuentren afiliados o depósitos de ahorro previsional
voluntario para realizarse directamente en las Instituciones Autorizadas o en una A.F.P., y
por tratarse de un mandato que confiere el trabajador al empleador que tiene su fuente
en la ley, estos descuentos quedan comprendidos en el inciso primero del artículo 58 del
Código del Trabajo en la calidad de obligaciones con instituciones de previsión, que este
precepto legal no deja sujeto a límite.

Sin embargo, por no tener el carácter de cotizaciones obligatorias de seguridad social, no


constituyen descuentos legales, por lo que en el evento de que existan o sobrevengan
retenciones o descuentos decretados por los Tribunales de Justicia, entre los cuales con
mayor frecuencia se encuentran las pensiones alimenticias, éstos deberán ser deducidos
de la remuneración del trabajador en forma previa a los

Descuentos de las cantidades correspondientes a cotizaciones voluntarias o depósitos de


ahorro previsional voluntario.

A su turno, conforme a las normas comunes establecidas para la cobranza de las


cotizaciones voluntarias, depósitos convenidos y los depósitos de ahorro previsional
voluntario contenidas en el capítulo X de la Circular Conjunta Nº 1.194, para esta
Superintendencia, muy especialmente de los Nºs. 1 y 5, respecto de los descuentos por
cotizaciones voluntarias y depósitos de ahorro previsional voluntario, a los empleadores se
les aplica el inciso primero del artículo 7º del Reglamento del D.L. Nº 3.500 contenido en el
D.S. Nº 57, de 1990, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

De esta forma, el empleador está obligado a descontar los porcentajes o montos que por
escrito sus trabajadores les autoricen como cotizaciones voluntarias o depósitos de ahorro
previsional voluntario. En efecto, de acuerdo a las citadas normas de la circular en
comento, por el Nº 1 se instruye aplicar el artículo 19 del D.L. Nº 3.500 para la cobranza de
los descuentos por cotizaciones voluntarias y depósitos de ahorro previsional voluntario,
estos últimos, cuando sean efectuados a través de una A.F.P. y, por otra parte, en virtud
del Nº 5, se aplica a dichos descuentos el inciso tercero del citado artículo 7º del
Reglamento del D.L. Nº 3.500, instruyendo que cesará la obligación para el empleador de
descontar las cotizaciones voluntarias o los depósitos de ahorro previsional voluntario, en
cada uno de los meses en que proceda un pago de cotizaciones del trabajador a través de
una entidad pagadora de subsidios, y éstas deben abstenerse de descontar suma alguna
destinada a dichos conceptos.

Pues bien, en este contexto normativo, los descuentos autorizados por el trabajador para
que sean enterados por el empleador por concepto de cotizaciones voluntarias y
depósitos de ahorro previsional voluntario, estos últimos, cuando sean efectuados a través
de una A.F.P. al quedar sujetos al artículo 19 del D.L. Nº 3.500, en el evento que se paguen
con retraso, por aplicación de lo dispuesto en el inciso 18 de este mismo artículo, los
reajustes e intereses penales aplicados son de beneficio del trabajador. Sólo será de
beneficio de la A.F.P. la parte del recargo equivalente a un 20% de los intereses que habría
correspondido pagar de aplicarse interés simple sobre la deuda reajustada. De esta
manera, puede sostenerse que dichos gravámenes son de propiedad del trabajador y
tienen por objeto indemnizarlo por la rentabilidad no recibida por el atraso en que ha
incurrido el empleador en el pago.

Asimismo, en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del ya citado artículo 20 del D.L.
Nº 3.500, los depósitos convenidos que hubiere acordado el trabajador con el empleador
para que sean depositados en su cuenta de capitalización individual, en cualquier fondo de
la A.F.P. en que se encuentre afiliado o a través de la A.F.P. para que sean transferidos a
una institución autorizada, por expresa disposición de esta norma, se les aplica el artículo
19 del D.L. Nº 3.500. Por lo tanto, si se pagan con retraso por el empleador, los reajustes e
intereses penales correspondientes son de beneficio del trabajador, de la misma forma
señalada en el párrafo precedente, respecto de las cotizaciones voluntarias y depósitos de
ahorro previsional voluntario.

Finalmente, por corresponder a la Dirección del Trabajo la fiscalización del cumplimiento


de las obligaciones establecidas en el artículo 19 del D.L. Nº 3.500, de conformidad a lo
dispuesto en el inciso sexto de este mismo precepto legal, dicho Organismo debe aplicar
las multas a que se refiere el inciso quinto del aludido artículo 19 del D.L. Nº 3.500, en el
evento que el empleador no declare ni pague las cotizaciones previsionales dentro del
plazo legal establecido para tales efectos, o cuya declaración sea incompleta o errónea.

2. Situaciones tributarias relativas a los depósitos convenidos. Oficio Nº 5.351, de


23.10.2003, Servicio de Impuestos Internos.

1.- Por presentación indicada en el antecedente, señala que como trabajadora ha


convenido con su empresa una suma adicional a su remuneración para ser destinada a
efectuar depósitos convenidos.

Agrega que al estudiar la normativa tributaria relativa a los depósitos convenidos, estima
que algunas materias referentes a tales ahorros previsionales no están del todo resueltas
en la ley. Así, considera necesario requerir un pronunciamiento al respecto, a fin de que
ellas sean aclaradas, en los siguientes términos:

I.- Contexto de la consulta

En concepto de la recurrente, el tratamiento tributario aplicable a los depósitos


convenidos, de acuerdo a las modificaciones introducidas al D.L. 3.500 de 1980 (en
adelante Ley de AFP) y a la Ley de la Renta por la Ley N° 19.768, consiste en el siguiente:

(i) Los depósitos convenidos, aun en el evento que se destinen a un plan de ahorro
previsional voluntario (en adelante plan de APV), no constituyen renta, cualquiera sea su
monto.
Conforme al artículo 20 de la Ley de AFP, los depósitos convenidos en tanto se depositen
en la cuenta de capitalización individual o en alguno de los planes de APV no constituirán
remuneración para ningún efecto legal ni se considerarán renta para los fines tributarios.

Por su parte, el artículo 42 bis de la Ley de la Renta establece un límite para el monto de
los depósitos de ahorro previsional voluntario que pueden rebajarse de la base imponible
del Impuesto de Segunda Categoría. Esta restricción es de: a) Monto mensual: 50 unidades
de fomento si tales depósitos se han efectuado mediante el descuento mensual de las
remuneraciones; o, b) Monto anual: 600 unidades de fomento si se han efectuado
directamente por el trabajador en una AFP o en otra institución autorizada.

El límite cuantitativo se aplica a los depósitos de ahorro previsional voluntario, pero no a


los depósitos convenidos que se destinan a un plan de APV. Lo anterior, en virtud de los
siguientes argumentos:

(a) Existe norma expresa y especial en tal sentido, el artículo 20 de la Ley de AFP ya citado,
que le otorga el carácter de no renta a los depósitos convenidos sin fijar límite alguno.

Argumentar en el sentido contrario constituiría una discriminación respecto de los


depósitos convenidos que se destinan a una cuenta de capitalización individual, sin límites
en cuanto a su deducción.

(b) Conforme las instrucciones impartidas por la Superintendencia de AFP, los depósitos
convenidos, aun en el caso que se destinen a un plan de APV, constituyen un tipo de
ahorro previsional de naturaleza diversa a los depósitos de ahorro previsional voluntario a
que se refiere el artículo 42 bis de la Ley de la Renta.

Lo anterior confirma que la limitación sólo se aplica a uno de los dos tipos de ahorro
previsional que pueden destinarse a un plan de APV, a los depósitos de ahorro previsional
voluntario, pero no a los depósitos convenidos.

Ello se explica por el origen diverso de unos y otros. Los depósitos de ahorro previsional
voluntario son de cargo de los trabajadores. Los depósitos convenidos, en cambio, son de
cargo de los empleadores (artículo 10 del Reglamento del D.L. 3.500).

(ii) Los depósitos convenidos destinados a un plan de APV no pueden acogerse al


tratamiento tributario establecido en el N° 3 del artículo 42 bis de la Ley de la Renta por
las razones que se indican.

De acuerdo a la normativa previsional, los depósitos convenidos sólo pueden destinarse a


financiar, anticipar o mejorar una pensión, o bien, retirarse como excedentes de libre
disposición (artículo 20 y 20 B de la Ley de AFP).

Por tal motivo, debe concluirse que los depósitos convenidos destinados a un plan de APV
no pueden acogerse al tratamiento tributario contemplado en el N° 3 del artículo 42 bis de
la Ley de la Renta, que establece un Impuesto Unico a aplicar sobre los recursos originados
en depósitos de ahorro previsional voluntario que sean retirados y que no se destinen a
anticipar o mejorar las pensiones de jubilación.

Lo anterior, por su parte, confirma lo señalado en el numeral anterior, es decir, que la


norma de la Ley de la Renta antes citada no se aplica a los depósitos convenidos
destinados a un plan de APV, ya que ellos constituyen un tipo de ahorro previsional
distinto de los depósitos de ahorro previsional voluntario.
(iii) Los traspasos de recursos originados en depósitos convenidos no se afectan con
ningún impuesto.

Los trabajadores pueden traspasar a las instituciones autorizadas o a las AFP, una parte o
la totalidad de los recursos originados en depósitos convenidos (artículo 20 B de la Ley
AFP).

A su vez, los afiliados que cumplan con los requisitos para pensionarse pueden traspasar
los fondos acumulados en los APV a su cuenta de capitalización individual, con el objeto de
financiar, incrementar o anticipar su pensión (artículo 20 B de la Ley AFP).

En tales casos, los traspasos indicados no se considerarán retiros y, por tanto, no quedarán
afectos al Impuesto a la Renta.

En ese sentido, cabe señalar que tampoco corresponde calificar de retiros y, por tanto,
afectar con impuesto, a los traspasos de depósitos convenidos que se efectúen desde la
cuenta de capitalización individual o desde un plan de APV con el objeto de contratar con
una Compañía de Seguros una renta vitalicia previsional, inmediata o diferida.

(iv) Las pensiones otorgadas con cargo a los depósitos convenidos y las rentas
provenientes de contratos de seguros de rentas vitalicias previsionales, se gravan con el
Impuesto Único al Trabajo.

Las pensiones de jubilación y las rentas antes señaladas, que se otorguen con cargo a los
recursos originados en depósitos convenidos, se gravarán con el Impuesto Único al
Trabajo que corresponda aplicar al momento de su percepción.

(v) Los depósitos convenidos que se retiren como excedentes de libre disposición se
gravarán con Impuesto Global Complementario.

Conforme al artículo 42 ter de la Ley de la Renta, los excedentes de libre disposición


pueden ser retirados por el contribuyente, en parte, libres de impuesto.

Sin embargo, esa misma disposición establece que la exención no se aplica a aquella parte
del excedente de libre disposición que corresponda a recursos originados en depósitos
convenidos.

Por tanto, debe concluirse que los excedentes de libre disposición que provengan de
depósitos convenidos quedarán sujetos al impuesto Global Complementario en el año
calendario respectivo.

A mayor abundamiento, cabe señalar que los contribuyentes pueden optar por aplicar a
los excedentes de libre disposición el régimen tributario que los afectaba con anterioridad
a la publicación de la Ley N° 19.768 (7 de noviembre de 2001), en cuyo evento los
depósitos convenidos realizados antes de tal fecha no podrán ser retirados como
excedentes de libre disposición. En ese caso, los retiros que se efectúen con cargo a los
depósitos convenidos realizados con posterioridad al 7 de noviembre de 2001, quedarán
afectos al impuesto Global Complementario (artículo 6° de la Ley N° 19.678).

Finalmente, en caso que los excedentes de libre disposición originados en depósitos


convenidos sean destinados a contratar con una Compañía de Seguros una renta privada
vitalicia (aquella a que se refiere el N° 3 del artículo 17 de la Ley de la Renta), tales
excedentes quedarán igualmente afectos al impuesto Global Complementario, sin
perjuicio de que las sumas percibidas por ese concepto constituirán un ingreso no renta.

II.- Consulta propiamente tal.


En virtud de los antecedentes expuestos y con el objeto de aclarar los beneficios
tributarios de los depósitos convenidos, se solicita que se confirmen los criterios
expuestos en su presentación o, en caso contrario, se indique el tratamiento tributario
aplicable a los ahorros previsionales indicados.

En suma, se solicita se confirmen las siguientes materias:

a) Los depósitos convenidos destinados a un plan de APV no quedan sujetos a la


tributación establecida en el artículo 42 bis de la Ley de la Renta, específicamente, quedan
excluidos de los límites de deducción mensual y anual establecidos para los depósitos de
ahorro previsional voluntario, conforme a lo señalado en los numerales (i) y (ii) de la
presentación;

b) Los traspasos de recursos originados en depósitos convenidos desde la cuenta de


capitalización individual o desde un plan de APV para contratar con una Compañía de
Seguros el otorgamiento de una renta vitalicia previsional, no quedan afectos a ningún
impuesto, de acuerdo a lo señalado en el numeral (iii) de la presentación;

c) Las pensiones otorgadas con cargo a los depósitos convenidos y las rentas provenientes
de contratos de seguros de rentas vitalicias previsionales originados en tales ahorros, se
gravan con el impuesto Único al Trabajo; y

d) Los excedentes de libre disposición originados en depósitos convenidos están afectos al


impuesto Global Complementario. Lo mismo procede en caso que tales excedentes se
destinen a contratar una renta privada vitalicia (aquella a que se refiere el N° 3 del artículo
17 de la Ley de la Renta).

2.- Sobre el particular, cabe señalar en primer lugar, que el N° 2 del Título III del D.L. N°
3.500, de 1980, establece lo siguiente:

‘‘2.- De las Cotizaciones Voluntarias, de los Depósitos Convenidos y de los Depósitos de


Ahorro Previsional Voluntario.

Artículo 20.- Cada trabajador podrá efectuar cotizaciones voluntarias en su cuenta de


capitalización individual, en cualquier fondo de la administradora en la que se encuentra
afiliado o depósitos de ahorro previsional voluntario en los planes de ahorro previsional
voluntario autorizados por las superintendencias de Bancos e Instituciones Financieras o
de Valores y Seguros, según corresponda, que ofrezcan los bancos e instituciones
financieras, las administradoras de fondos mutuos, las compañías de seguros de vida, las
administradoras de fondos de inversión y las administradoras de fondos para la vivienda. A
su vez, la Superintendencia de Valores y Seguros podrá autorizar otras instituciones y
planes de ahorro con este mismo fin.

Los planes de ahorro previsional voluntario que ofrezcan las instituciones autorizadas
mencionadas en el inciso anterior, se regirán por lo señalado en los artículos 18, 20 y 20A
al 20E de esta ley y por las leyes que rigen a las mencionadas instituciones.

Se entenderá por instituciones autorizadas las definidas en la letra q) del artículo 98. El
trabajador podrá, también, depositar en su cuenta de capitalización individual, en
cualquier fondo de la administradora de fondos de pensiones en la que se encuentre
afiliado, los depósitos convenidos que hubiere acordado con su empleador con el objeto
de incrementar el capital requerido para financiar una pensión anticipada de acuerdo a lo
establecido en el artículo 68 o para incrementar el monto de la pensión. Asimismo, el
trabajador podrá instruir a la administradora de fondos de pensiones que los depósitos
convenidos sean transferidos a las instituciones autorizadas. Además, el trabajador podrá
instruir a su empleador para que tales depósitos sean efectuados directamente en una de
las citadas Instituciones. En este último caso, la Institución Autorizada deberá efectuar la
cobranza, sujetándose a lo dispuesto en el artículo 19 y la fiscalización de dicha cobranza
corresponderá a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras o de Valores y
Seguros, según la institución de que se trate. Estas sumas, en tanto se depositen en la
cuenta de capitalización individual o en alguno de los planes de ahorro previsional
voluntario, no constituirán remuneración para ningún efecto legal, no se considerarán
renta para los fines tributarios y les será aplicable el artículo 19. Con todo, los depósitos
convenidos y la rentabilidad generada por ellos, podrán retirarse como excedente de libre
disposición, cumpliendo los requisitos específicos establecidos en esta ley.

Las cotizaciones voluntarias, los depósitos de ahorro previsional voluntario y los depósitos
convenidos no serán considerados en la determinación del derecho a garantía estatal de
pensión mínima a que se refiere el Título VII, ni para el cálculo del aporte adicional
señalado en el artículo 53. Las Superintendencias de Administradoras de Fondos de
Pensiones, de Valores y Seguros y de Bancos e Instituciones Financieras, dictarán
conjuntamente una norma de carácter general que establecerá los requisitos que deberán
cumplir los planes de ahorro previsional voluntario y los procedimientos necesarios para
su correcto funcionamiento. Corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social
fiscalizar y regular mediante una norma de carácter general, todas aquellas materias en las
cuales, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 E, participe el Instituto de
Normalización Previsional.

Artículo 20 A.- Los depósitos de ahorro previsional voluntario podrán realizarse


directamente en las instituciones autorizadas o en una administradora de fondos de
pensiones. En este último caso, el trabajador deberá indicar a la administradora de fondos
de pensiones las instituciones hacia las cuales se transferirán los mencionados depósitos.

Artículo 20 B.- Los trabajadores podrán traspasar a las instituciones autorizadas o a las
administradoras de fondos de pensiones, una parte o la totalidad de sus recursos
originados en cotizaciones voluntarias, depósitos convenidos y depósitos de ahorro
previsional voluntario. Los afiliados podrán mantener recursos originados en cotizaciones
voluntarias, depósitos convenidos o depósitos de ahorro previsional voluntario,
simultáneamente en más de una administradora de fondos de pensiones. La institución de
origen será la responsable de que dichos traspasos se efectúen sólo hacia otros planes de
ahorro previsional voluntario de instituciones autorizadas. Los mencionados traspasos no
serán considerados retiros y no estarán afectos a Impuesto a la Renta.

Los trabajadores podrán retirar, todo o parte de los recursos originados en cotizaciones
voluntarias y depósitos de ahorro previsional voluntario. No obstante, los recursos
originados en depósitos convenidos se sujetarán a lo dispuesto en el inciso tercero del
artículo 20. Dichos retiros quedarán afectos al impuesto establecido en el número 3 del
artículo 42º bis de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Las rentas que generen los planes de ahorro previsional voluntario no estarán afectas al
Impuesto a la Renta en tanto no sean retiradas.

Artículo 20 C.- Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 29, las administradoras de fondos
de pensiones tendrán derecho a una retribución establecida sobre la base de comisiones,
de cargo de los afiliados, por la administración de los depósitos convenidos, de las
cotizaciones voluntarias y por la transferencia de depósitos convenidos y de ahorro
previsional voluntario hacia las instituciones autorizadas que el afiliado haya seleccionado.
Las comisiones por la administración de los depósitos convenidos y de las cotizaciones
voluntarias, sólo podrán ser establecidas como un porcentaje del saldo de ahorro
voluntario y depósitos convenidos administrados.

La comisión por la transferencia de depósitos de ahorro previsional voluntario y depósitos


convenidos desde una Administradora de Fondos de Pensiones hacia las instituciones
autorizadas, sólo podrá ser establecida como una suma fija por operación, que se
descontará del depósito y deberá ser igual cualesquiera sean las instituciones
seleccionadas por el afiliado. No obstante, no se podrán establecer comisiones por el
traspaso total o parcial del saldo originado en cotizaciones voluntarias y depósitos
convenidos desde una Administradora de Fondos de Pensiones hacia otra o hacia las
instituciones autorizadas. Asimismo, ninguna de las mencionadas instituciones podrá
establecer comisiones por el traspaso total o parcial del saldo hacia otra o hacia una
Administradora de Fondos de Pensiones.

Artículo 20 D.- Los recursos mantenidos por los afiliados en cualquier plan de ahorro
previsional voluntario serán inembargables.

Los afiliados que cumplan los requisitos para pensionarse según las disposiciones de esta
ley, podrán optar por traspasar todo o parte de los fondos acumulados en sus planes de
ahorro previsional voluntario a su cuenta de capitalización individual, con el objeto de
incrementar el monto de su pensión.

Asimismo, los afiliados que opten por pensionarse anticipadamente, conforme a lo


dispuesto en el artículo 68, podrán traspasar todo o parte de los fondos acumulados en
sus planes de ahorro previsional voluntario a su cuenta de capitalización individual, con el
objeto de reunir el capital requerido para financiar o mejorar su pensión.

Los traspasos de recursos realizados por los afiliados desde los planes de ahorro
previsional voluntario hacia la cuenta de capitalización individual no se considerarán
retiros y no estarán afectos al Impuesto a la Renta.

Si no quedaren beneficiarios de pensión de sobrevivencia, el saldo remanente originado


en cotizaciones voluntarias, depósitos de ahorro previsional voluntario o depósitos
convenidos de un trabajador fallecido, incrementará la masa de bienes del difunto.

Artículo 20 E.- Los imponentes de alguno de los regímenes previsionales administrados por
el Instituto de Normalización Previsional, podrán efectuar directamente depósitos de
ahorro previsional voluntario en las instituciones autorizadas o en las administradoras de
fondos de pensiones. A su vez, los citados imponentes podrán acordar con su empleador
que éste efectúe depósitos de los señalados en el inciso tercero del artículo 20, en una
institución autorizada o en administradoras de fondos de pensiones. En este último caso,
la institución autorizada o la Administradora de Fondos de Pensiones respectiva, deberá
efectuar la cobranza sujetándose a lo dispuesto en el artículo 19 y la fiscalización de dicha
cobranza corresponderá a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, de
Valores y Seguros o de administradoras de fondos de pensiones, según la entidad de que
se trate.

Además, los empleadores podrán efectuar los mencionados depósitos en el Instituto de


Normalización Previsional, para que éste los transfiera a las instituciones autorizadas o a
las administradoras de fondos de pensiones, que el imponente haya seleccionado. Dicho
instituto estará obligado a seguir las acciones tendientes al cobro de los depósitos
adeudados aun cuando el imponente se incorpore al sistema de pensiones establecido en
esta ley. La mencionada cobranza se efectuará de acuerdo a lo dispuesto en la ley Nº
17.322.

El Instituto de Normalización Previsional tendrá derecho a una retribución establecida


sobre la base de comisiones de cargo de los imponentes, por la recaudación y
transferencia de los depósitos convenidos y de ahorro previsional voluntario hacia las
instituciones autorizadas o a las administradoras de fondos de pensiones que el
imponente haya seleccionado. Los recursos originados en depósitos de ahorro previsional
voluntario y en depósitos convenidos, podrán ser retirados, total o parcialmente, por el
imponente en las condiciones señaladas en el inciso segundo del artículo 20 B.

Con todo, los mencionados depósitos no alterarán en modo alguno las normas que
regulen el régimen previsional al que se encuentren adscritos dichos imponentes.

Por su parte, el artículo 42 bis de la Ley de la Renta preceptúa lo siguiente:

Artículo 42° bis.- Los contribuyentes del artículo 42°, N° 1, que efectúen depósitos de
ahorro previsional voluntario o cotizaciones voluntarias de conformidad a lo establecido
en el número 2 del Título III del decreto ley N° 3.500, de 1980, podrán acogerse al régimen
que se establece a continuación:

1. Podrán rebajar, de la base imponible del impuesto único de segunda categoría, el


monto del depósito de ahorro previsional voluntario y cotización voluntaria efectuado
mediante el descuento de su remuneración por parte del empleador, hasta por un monto
total mensual equivalente a 50 unidades de fomento, según el valor de ésta al último día
del mes respectivo.

2. Podrán reliquidar, de conformidad al procedimiento establecido en el artículo 47, el


impuesto único de segunda categoría, rebajando de la base imponible el monto del
depósito de ahorro previsional voluntario y cotización voluntaria que hubieren efectuado
directamente en una institución autorizada de las definidas en la letra p) del artículo 98
del decreto ley N° 3.500, de 1980, o en una administradora de fondos de pensiones, hasta
por un monto total máximo anual equivalente a la diferencia entre 600 unidades de
fomento, según el valor de ésta al 31 de diciembre del año respectivo, menos el monto
total del ahorro voluntario y de las cotizaciones voluntarias, acogidos al número 1
anterior.

Para los efectos de impetrar el beneficio, cada inversión efectuada en el año deberá
considerarse según el valor de la unidad de fomento en el día que ésta se realice.

3. En caso que los recursos originados en depósitos de ahorro previsional voluntario o de


cotizaciones voluntarias a que se refiere el número 2 del Título III del decreto ley N° 3.500,
de 1980, sean retirados y no se destinen a anticipar o mejorar las pensiones de jubilación,
el monto retirado, reajustado en la forma dispuesta en el inciso penúltimo del número 3
del artículo 54, quedará afecto a un impuesto único que se declarará y pagará en la misma
forma y oportunidad que el impuesto global complementario. La tasa de este impuesto
será tres puntos porcentuales superior a la que resulte de multiplicar por el factor 1,1, el
producto, expresado como porcentaje, que resulte de dividir, por el monto reajustado del
retiro efectuado, la diferencia entre el monto del impuesto global complementario
determinado sobre las remuneraciones del ejercicio incluyendo el monto reajustado del
retiro y el monto del mismo impuesto determinado sin considerar dicho retiro. Si el retiro
es efectuado por una persona pensionada o, que cumple con los requisitos de edad y de
monto de pensión que establecen los artículos 3° y 68 letra b) del decreto ley N° 3.500, de
1980, o con los requisitos para pensionarse que establece el decreto ley N° 2.448, de 1979,
no se aplicarán los recargos porcentuales ni el factor antes señalados.

Las administradoras de fondos de pensiones y las instituciones autorizadas que


administren los recursos de ahorro previsional voluntario desde las cuales se efectúen los
retiros descritos en el inciso anterior, deberán practicar una retención de impuesto, con
tasa 15% que se tratará conforme a lo dispuesto en el artículo 75 de esta ley y servirá de
abono al impuesto único determinado. Con todo, no se considerarán retiros los traspasos
de recursos que se efectúen entre las entidades administradoras, siempre que cumplan
con los requisitos que se señalan en el numeral siguiente.

4. Al momento de incorporarse al sistema de ahorro a que se refiere este artículo, la


persona deberá manifestar a las administradoras de fondos de pensiones o a las
instituciones autorizadas, su voluntad de acogerse al régimen establecido en este artículo,
debiendo mantener vigente dicha expresión de voluntad. La entidad administradora
deberá dejar constancia de esta circunstancia en el documento que dé cuenta de la
inversión efectuada. Asimismo, deberá informar anualmente respecto de los montos de
ahorro y de los retiros efectuados, al contribuyente y al Servicio de Impuestos Internos, en
la oportunidad y forma que este último señale.

5. Los montos acogidos a los planes de ahorro previsional voluntario no podrán acogerse
simultáneamente a lo dispuesto en el artículo 57 bis.

Por otro lado, el N° 3 del artículo 17 de la Ley de la Renta dispone lo siguiente:

3º.- Las sumas percibidas por el beneficiario o asegurado en cumplimiento de contratos de


seguros de vida, seguros de desgravamen, seguros dotales o seguros de rentas vitalicias
durante la vigencia del contrato, al vencimiento del plazo estipulado en él o al tiempo de
su transferencia o liquidación. Sin embargo, la exención contenida en este número no
comprende las rentas provenientes de contratos de seguros de renta vitalicia convenidos
con los fondos capitalizados en Administradoras de Fondos de Pensiones, en conformidad
a lo dispuesto en el Decreto Ley Nº 3.500, de 1980.

Lo dispuesto en este número se aplicará también a aquellas cantidades que se perciban en


cumplimiento de un seguro dotal, en la medida que éste no se encuentre acogido al
artículo 57 bis, por el mero hecho de cumplirse el plazo estipulado, siempre que dicho
plazo sea superior a cinco años, pero sólo por aquella parte que no exceda anualmente de
diecisiete unidades tributarias mensuales, según el valor de dicha unidad al 31 de
diciembre del año en que se perciba el ingreso, considerando cada año que medie desde
la celebración del contrato y el año en que se perciba el ingreso y el conjunto de los
seguros dotales contratados por el perceptor. Para determinar la renta correspondiente se
deducirá del monto percibido, acrecentado por todas las sumas percibidas con cargo al
conjunto de seguros dotales contratados por el contribuyente debidamente reajustadas
según la variación del índice de precios al consumidor ocurrida entre el primero del mes
anterior a la percepción y el primero del mes anterior al término del año respectivo,
aquella parte de los ingresos percibidos anteriormente que se afectaron con los impuestos
de esta ley y el total de la prima pagada a la fecha de percepción del ingreso, reajustados
en la forma señalada. Si de la operación anterior resultare un saldo positivo, la compañía
de seguros que efectúe el pago deberá retener un 15% de dicho saldo, retención que se
sujetará, en lo que corresponda, a lo dispuesto en el Párrafo 2° del Título V, de esta ley.
Con todo, se considerará renta toda cantidad percibida con cargo a un seguro dotal,
cuando no hubiere fallecido el asegurado, o se hubiere invalidado totalmente, si el monto
pagado por concepto de prima hubiere sido rebajado de la base imponible del impuesto
establecido en el artículo 43.

Finalmente, el artículo 42 ter de la Ley de la Renta establece lo siguiente:

Artículo 42° ter.- El monto de los excedentes de libre disposición, calculado de acuerdo a
lo establecido en el decreto ley N° 3.500, de 1980, determinado al momento en que los
afiliados opten por pensionarse, podrá ser retirado libre de impuesto hasta por un máximo
anual equivalente a 200 unidades tributarias mensuales, no pudiendo, en todo caso,
exceder dicha exención el equivalente a 1.200 unidades tributarias mensuales.

Con todo, el contribuyente podrá optar, alternativamente, por acoger sus retiros a una
exención máxima de 800 unidades tributarias mensuales durante un año. No se aplicará
esta exención a aquella parte del excedente de libre disposición que corresponda a
recursos originados en depósitos convenidos.

Para que opere la exención señalada, los aportes que se efectúen para constituir dicho
excedente, por concepto de cotización voluntaria o depósitos de ahorro voluntario,
deberán haberse efectuado con a lo menos cuarenta y ocho meses de anticipación a la
determinación de dicho excedente.

Los retiros que efectúe el contribuyente se imputarán, en primer lugar, a los aportes más
antiguos, y así sucesivamente.

3.- Ahora bien, basado en lo dispuesto por las normas legales antes transcritas y lo
instruido por este Servicio mediante las Circulares N°s. 23 y 31, ambas del año 2002,
respecto de las consultas formuladas se informa lo siguiente:

a) En relación con la primera de ellas, se informa que los depósitos convenidos destinados
a un Plan de APV de aquellos regulados por el N° 2 del Título III del D.L. N° 3.500, no
quedan sujetos a los beneficios y obligaciones tributarias que establece el artículo 42 bis
de la Ley de la Renta, atendido a que los ahorros previsionales que se pueden acoger a la
normativa tributaria que establece la norma legal precitada, son aquellos nominados
como cotizaciones voluntarias o depósitos de ahorro previsional voluntario y que se
realizan con cargo a las propias remuneraciones de los trabajadores dependientes o
independientes, mientras que en el caso de los depósitos convenidos, éstos son
efectuados con cargo a los recursos del empleador y realizados en favor de sus
trabajadores, los cuales tienen su situación tributaria definida en el inciso tercero del
artículo 20 del D.L. N° 3.500/80, señalando esta norma que en tanto las referidas sumas se
depositen en la cuenta de capitalización individual o en alguno de los planes de ahorro
previsional voluntario, no constituirán remuneración para ningún efecto legal y no se
considerarán renta para los fines tributarios.

b) En cuanto a la segunda consulta planteada, se expresa que cuando los depósitos


convenidos sean traspasados desde la Cuenta de Capitalización Individual o desde un Plan
de APV del cual están formando parte a una Compañía de Seguros para la contratación de
una renta vitalicia previsional como modalidad de pensión de aquellas a que se refiere el
artículo 62 del D.L. N° 3.500/80, dichos recursos con motivo de tal circunstancia no
quedan afectos a ninguna tributación, sin perjuicio del impuesto único de Segunda
Categoría que afecta a las rentas que se otorguen como pensión conforme a la modalidad
antes señalada, ello en virtud de lo dispuesto por el artículo 18 del decreto ley
mencionado, en concordancia con lo establecido por los artículos 17 N° 3 y 42 N° 1 de la
Ley de la Renta.
c) En relación con la tercera consulta formulada, se señala que las pensiones que se
otorguen con cargo a los depósitos convenidos y las rentas provenientes de las rentas
vitalicias previsionales originadas con motivo de tales ahorros, conforme a lo dispuesto
por el artículo 18 del D.L. N° 3.500/80, en concordancia con lo establecido por los artículos
17 N° 3 y 42 N° 1 de la Ley de la Renta, quedan afectas al impuesto único de Segunda
Categoría que grava a las pensiones en general.

d) Finalmente, respecto de la última consulta planteada, se informa que los retiros de


excedentes de libre disposición efectuados con cargo a depósitos convenidos, conforme a
lo dispuesto por el artículo 42 ter de la Ley de la Renta, quedan afectos al impuesto Global
Complementario, sin derecho a los límites exentos que establece dicha disposición legal.
En el caso que con tales retiros, se proceda a contratar una renta vitalicia privada, si en la
especie se cumplen con las condiciones que establecen los N°s. 3 y 4 del artículo 17 de la
Ley de la Renta, las referidas sumas no constituyen renta para sus beneficiarios. En caso
contrario, quedan afectas a los impuestos generales de la ley del ramo, conforme a lo
dispuesto por la letra f) del N° 2 del artículo 20 y 54 y siguientes de la ley precitada, esto
es, con el impuesto de Primera Categoría y Global Complementario o Adicional, según
proceda.

3. 1) CESA LA OBLIGACIÓN DEL EMPLEADOR DE PRACTICAR DESCUENTOS POR


CONCEPTO DE COTIZACIONES VOLUNTARIAS Y/O AHORRO PREVISIONAL VOLUNTARIO,
EN UN MES QUE EL TRABAJADOR SE ENCUENTRA ACOGIDO A LICENCIA MÉDICA Y
PROCEDA EL PAGO DE COTIZACIONES A TRAVÉS DE UNA ENTIDAD PAGADORA DE
SUBSIDIOS, CUALQUIERA SEA EL NÚMERO DE DÍAS. 2) DESCUENTOS POR CONCEPTO DE
COTIZACIONES VOLUNTARIAS Y/O AHORRO PREVISIONAL VOLUNTARIO QUEDAN
SUJETOS AL INCISO PRIMERO DEL ARTÍCULO

58 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO, SIN PERJUICIO DE PREFERIR OTROS DESCUENTOS Y CESAR
LA OBLIGACIÓN DEL EMPLEADOR EN SITUACIONES DETERMINADAS. Dictamen Nº FIS-
540, de 01.07.2002, Superintendencia de A.F.P.

Se han efectuado las siguientes consultas que se responderán en el mismo orden en que
se plantearon, todas relacionadas con los descuentos que debe realizar el empleador de la
remuneración del trabajador por concepto de cotizaciones voluntarias y ahorro previsional
voluntario.

1. La primera consulta dice relación con la aplicación del capítulo X sobre Co branza de la
Circular Conjunta de las Superintendencias de A.F.P., de Seguridad Social, Bancos e
Instituciones Financieras y Valores y Seguros, signada con el Nº 1.194 para esta
Superintendencia, conforme al cual y sobre la base de lo dispuesto en los artículos 7º y 13
del Reglamento del D.L. Nº 3.500, de 1980, se establece que cesará la obligación para el
empleador de descontar las cotizaciones voluntarias y depósitos de ahorro previsional
voluntario, en cada uno de los meses en que proceda el pago de cotizaciones del
trabajador a través de una entidad pagadora de subsidios.

Al respecto, se consulta sobre el sentido y alcance de dicha norma, señalando si cuando un


trabajador se encuentra con licencia médica y cumpla con los requisitos para que la
entidad pagadora de subsidios pague el subsidio, el empleador no debe descontar las
cotizaciones voluntarias o ahorro previsional voluntario, independiente de la cantidad de
días por los cuales se le pague subsidio, o sólo cuando se pague subsidio por mes
completo.

Sobre esta materia, debe señalarse que conforme a la jurisprudencia sostenida en el


tiempo de esta Superintendencia, relativa a las disposiciones contenidas en el inciso
tercero del artículo 7º en relación con el artículo 13, ambos del Reglamento del D.L. Nº
3.500, por el solo hecho que un trabajador se encuentre acogido a licencia médica con
derecho a pago de subsidio de incapacidad laboral por una entidad pagadora de subsidios,
cesa la obligación del empleador de practicar el descuento de la remuneración del
trabajador, del monto o porcentaje que le haya solicitado para efectuar cotizaciones
voluntarias en su cuenta de capitalización individual, en cualquier fondo de la A.F.P. en
que se encuentre afiliado o depósito de ahorro previsional voluntario para realizarse
directamente en una Institución Autorizada o a través de una A.F.P.

2. Por otra parte, y respecto a esta misma materia, el recurrente solicita que se le informe
cómo debe actuar el empleador frente a su obligación de descontar las cotizaciones
voluntarias y/o ahorro previsional voluntario en las situaciones que a continuación se
indican:

2.1. Trabajador contratado o finiquitado a mitad del mes, cuando su remuneración líquida
no alcanza para realizar los descuentos mencionados.

2.2. Trabajador con contrato vigente, cuando su remuneración líquida no alcanza para
realizar los descuentos mencionados.

2.3. Trabajador finiquitado y recontratado en el mismo mes (contrato por obra), en que la
remuneración líquida de ninguna de las liquidaciones alcanza para realizar los descuentos,
y

2.4. Trabajador en alguna de las situaciones anteriores, en que la remuneración líquida


sólo alcanza para descontar o la cotización voluntaria o el ahorro previsional voluntario.

Además, consultada si existe algún orden de prioridad para efectuar dichos descuentos, en
el caso que haya otros descuentos diferentes de las cotizaciones previsionales obligatorias,
tales como anticipos, beneficios, préstamos, etc.

En relación con las materias objeto de esta consulta, cabe informar lo siguiente:

Mediante Oficio Ord. Nº 4.550, de esta Superintendencia, de fecha 26 de marzo de 2002,


se concluye que el empleador está obligado a descontar de las remuneraciones de sus
trabajadores afiliados al Sistema de Pensiones del D.L. Nº 3.500, de 1980, los montos o
porcentajes que les soliciten para efectuar cotizaciones voluntarias en su cuenta de
capitalización individual, en cualquier fondo de la A.F.P. en la que se encuentran afiliados
o depósitos de ahorro previsional voluntario para realizar directamente en las
Instituciones autorizadas o en una A.F.P. Todo ello, por tratarse de un mandato que
confiere el trabajador al empleador que tiene su fuente en la ley, por lo que en derecho,
estos descuentos quedan comprendidos en el inciso primero del artículo 58 del Código del
Trabajo, en la calidad de obligaciones con instituciones de previsión que este precepto
legal no deja sujeto al límite.

Sin embargo, por no tener el carácter de cotizaciones obligatorias de seguridad social, los
descuentos por cotizaciones voluntarias y depósitos de ahorro previsional, no constituyen
descuentos legales, por lo que en el evento en que existan o sobrevengan, retenciones o
descuentos decretados por sentencias ejecutoriadas de los Tribunales de Justicia, entre los
cuales con mayor ocurrencia se encuentran, las pensiones alimenticias debidas por ley, o
existan otros establecidos en el inciso primero del artículo 58 del Código del Trabajo,
contraídos con su organismo público, o con otras instituciones, por concepto de
dividendos hipotecarios por adquisición de vivienda, o por depósitos de ahorro en cuenta
de ahorro para la vivienda, éstos deberán ser deducidos de las remuneraciones de los
trabajadores en forma previa a las deducciones de las cantidades correspondientes a
cotizaciones voluntarias y/o depósitos de ahorro previsional voluntario.

Finalmente, sobre la base de las consideraciones precedentemente señaladas puede


concluirse que en las situaciones indicadas en los números 2.1., 2.2. y 2.3., debe
considerarse que cesa la obligación del empleador de practicar los descuentos por
cotizaciones voluntarias y/o ahorro previsional voluntario solicitado por el trabajador, y en
la situación referida en el Nº 2.4. correspondería resolver conforme a la voluntad del
trabajador manifestada por escrito.

4. 1) EL EMPLEADOR ESTÁ OBLIGADO A RETENER DE LA REMUNERACIÓN DE UN


TRABAJADOR, EL PAGO DE AHORRO PREVISIONAL VOLUNTARIO QUE ÉSTE LE SOLICITE
PARA ENTERARLO EN UNA INSTITUCIÓN AUTORIZADA, YA QUE CONFORME CON EL
ARTÍCULO 58 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO, SE CONSIDERA COMO UNA OBLIGACIÓN CON
INSTITUCIONES DE PREVISIÓN Y NO QUEDA SUJETOS A LÍMITE, SIN PERJUICIO DE
PREFERIR OTROS DESCUENTOS. 2) OBLIGACIÓN DEL EMPLEADOR DE ACREDITAR PAGO
DE COTIZACIONES PREVISIONALES EN CASO DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE
TRABAJO NO COMPRENDE EL AHORRO PREVISIONAL VOLUNTARIO EFECTUADO
MEDIANTE DESCUENTO DE LA REMUNERACIÓN. Dictamen Nº FIS/513, de 01.06.2002,
Superintendencia de A.F.P.

Una persona consulta lo siguiente:

1) ¿Si el trabajador pacta en forma directa un monto por concepto de Ahorro Previsional
Voluntario con otra institución que no sea una A.F.P., el empleador está obligado a
realizarlo en forma directa?

La materia objeto de consulta fue dictaminada por esta Superintendencia, mediante el


Oficio Ord. Nº 4.550, de fecha 26 de marzo de 2002. En síntesis, se expresa que el
empleador está obligado a descontar de la remuneración de sus trabajadores afiliadosal
Sistema de Pensiones del D.L. Nº 3.500, de 1980, los montos o porcentajes que les
soliciten para efectuar cotizaciones voluntarias en su cuenta de capitalización individual,
en cualquier fondo de la A.F.P. en la que se encuentre afiliado o depósito de ahorro
previsional voluntario para realizarse directamente en las Instituciones Autorizadas o en
una A.F.P., y por tratarse de un mandato que confiere el trabajador al empleador que
tiene su fuente en la ley, estos descuentos quedan comprendidos en el inciso primero del
artículo 58 del Código del Trabajo en la calidad de obligaciones con instituciones de
previsión, que este precepto legal no deja sujeto a límite.

Sin embargo, por no tener el carácter de cotizaciones obligatorias de seguridad social, no


constituyen descuentos legales, por lo que en el evento de que existan o sobrevengan
retenciones o descuentos decretados por los Tribunales de Justicia, entre los cuales con
mayor frecuencia se encuentran las pensiones alimenticias, éstos deberán ser deducidos
de la remuneración del trabajador en forma previa a los descuentos de las cantidades
correspondientes a cotizaciones voluntarias o depósitos de ahorro previsional voluntario.

2) ¿Los pagos efectuados por Ahorro Previsional Voluntario enterados en forma directa en
otras instituciones diferentes a las A.F.P. se considerarán en la información que el
empleador debe entregar al trabajador al momento de poner término al contrato
conforme a la Ley Bustos?

En cuanto a esta segunda consulta, cabe señalar lo siguiente:


De acuerdo con la Ley Nº 19.631 que entre otros, modificó el artículo 162 del Código del
Trabajo, el empleador para proceder al despido de un trabajador por alguna de las
causales establecidas en los Nºs. 4, 5 y 6 del artículo 159, esto es, 4) Vencimiento del plazo
convenido en el contrato; 5) Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato, y
6) Caso fortuito o fuerza mayor; o por alguna de las causales establecidas en el artículo
160 (se refieren a conductas subjetivas impropias imputables al trabajador) y 161 del
Código del Trabajo (necesidades de la empresa, establecimiento o servicio y desahucio),
debe acreditar al momento de la terminación del contrato de trabajo, que ha enterado
íntegramente las cotizaciones previsionales del dependiente hasta el último día del mes
anterior al despido, a fin de que el término de la relación laboral produzca todos los
efectos que le son propios.

En consecuencia, considerando que el ahorro previsional voluntario no tiene el carácter de


cotizaciones previsionales, los empleadores están liberados de la obligación de acreditar e
informar al trabajador al término de la relación laboral por alguna de las causales
señaladas en el artículo 162 del Código del Trabajo, precedentemente citadas, el entero de
los descuentos efectuados de su remuneración para ser enterados directamente en una
Institución Autorizada.

5. NO PROCEDE LA APLICACIÓN DE MULTAS EN CASO DE ATRASO EN EL PAGO DEL


AHORRO VOLUNTARIO. REMUNERACIONES. DESCUENTOS. AHORRO VOLUNTARIO A.F.P.
Dictamen N° 5.898/394, de 30.11.1998, Dirección del Trabajo.

Mediante oficio citado en el antecedente se solicita de esta Dirección informe acerca de si


procede jurídicamente la aplicación de sanción en caso de verificarse el incumplimiento
por parte del empleador del oportuno íntegro del monto descontado de las
remuneraciones de los trabajadores, autorizado por éstos, para ser enterado en la cuenta
de ahorro voluntario en la A.F.P. correspondiente.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

Del análisis de la normativa incidente en la situación planteada, se estimó indispensable


solicitar informe de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones
sobre la materia, la cual, mediante oficio citado en el antecedente 1), al efecto, señala:

En relación a la materia objeto de consulta, es útil tener presente en primer término que
de acuerdo con lo dispuesto en los incisos primero, segundo y tercero del artículo 21 del
D.L. N° 3.500, de 1980, cada trabajador podrá efectuar voluntariamente en la A.F.P. en
que se encuentre afiliado, depósitos que no tendrán el carácter de cotizaciones
previsionales para los efectos de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que se registrarán en
una cuenta denominada de ahorro voluntario, estando las Administradoras obligadas a
seguir las acciones tendientes al cobro de los depósitos que no se hubiesen pagado
oportunamente, cuando el afiliado les otorgue mandato explícito para ello.

Por su parte, conforme con el artículo 13 del Reglamento del D.L. N° 3.500, de 1980
contenido en el D.S. N° 57, de 1990, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social,
Subsecretaría de Previsión Social, el trabajador afiliado puede conferir poder a su
empleador para que le descuente de sus remuneraciones un porcentaje o monto
destinado a ahorro voluntario, estando obligado a cumplir este encargo y a enterar su
valor en la A.F.P. en que el trabajador se encuentre incorporado. Cesará esta obligación
para el empleador, en cada uno de los meses en que proceda un pago de cotizaciones del
trabajador a través de una entidad pagadora de subsidios, que se abstendrán de descontar
suma alguna destinada a la cuenta de ahorro voluntario del trabajador.
Ahora bien, sobre la base de la normativa precedentemente reseñada, contenida en el
artículo 21 del D.L. N° 3.500, de 1980 y en el artículo 13 de su Reglamento, puede inferirse
que el empleador está obligado a descontar de las remuneraciones de sus trabajadores
afiliados al Sistema de Pensiones del D.L. N° 3.500, de 1980, los montos o porcentajes que
les soliciten, para los efectos de que se enteren en su cuenta de ahorro voluntario en la
A.F.P. en que se encuentran incorporados. Todo ello, por tratarse de un mandato que
confiere el trabajador al empleador, que tiene su fuente en la ley, por lo que puede
estimarse en derecho, que estos descuentos deben quedar comprendidos en el inciso
primero del citado artículo 58 del Código del Trabajo en la calidad de obligaciones con
instituciones de previsión, que este precepto legal no deja sujeto a límite.

Sin embargo, en atención a que no tienen el carácter de cotizaciones de seguridad social,


los descuentos por ahorro voluntario no constituyen descuentos legales, por lo que en el
evento de que existan o sobrevengan, retenciones o descuentos decretados por
sentencias ejecutoriadas de los Tribunales de Justicia, entre los cuales con mayor
ocurrencia, se encuentran, las pensiones alimenticias debidas por ley, o existan otros,
contraídos con un organismo público, o con otras instituciones, por concepto de
dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas, o por depósitos de ahorro en cuenta
de ahorro para la vivienda, éstos, deberán ser deducidos de las remuneraciones de los
trabajadores en forma previa a las deducciones de las cantidades correspondientes a
depósitos de ahorro voluntario.

En consecuencia, en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 21 del D.L. N°


3.500 en relación con el artículo 13 de su Reglamento, las Administradoras tienen la
obligación legal de seguir las acciones judiciales en contra del empleador que no hubiese
enterado los depósitos de ahorro voluntario, cuando el respectivo trabajador en su calidad
de afiliado, ha conferido poder a su empleador para que le descuente de su remuneración
un porcentaje o monto o título de ahorro voluntario, quedando afectos a los mismos
reajustes e intereses establecidos en el artículo 19 del D.L. N° 3.500, para las cotizaciones
previsionales obligatorias que se enteren fuera del plazo legal. No obstante, cesará esta
obligación para el empleador, en cada uno de los meses en que proceda un pago de
cotizaciones del trabajador a través de una entidad pagadora de subsidio, debiendo estas
últimas, abstenerse de efectuar ningún descuento a título de ahorro voluntario.

Por lo tanto, de conformidad a todo lo expuesto, disposiciones legales y reglamentarias


citadas, puede concluirse que todo empleador tiene la obligación de efectuar los
descuentos de ahorro voluntario que le solicite el trabajador y enterarlos en la
Administradora en que se encuentre incorporado, conjuntamente con las cotizaciones
previsionales obligatorias. En el evento de que no dé cumplimiento, procede su cobro
judicial, más reajustes e intereses calculados en forma dispuesta en el inciso octavo y
siguientes del artículo 19 del D.L. N° 3.500, pero el incumplimiento de esta obligación por
el empleador no queda sujeto a la aplicación de la sanción de multa establecida en el
inciso 5° del artículo 19 del D.L. N° 3.500.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y doctrina administrativa


citadas, cúmpleme informar a Ud. que en el evento de que el trabajador afiliado al Sistema
de Pensiones del D.L. N° 3.500, de 1980, otorgue mandato al empleador para que le
efectúe un descuento de su remuneración para ser enterado en su cuenta de ahorro
voluntario, el incumplimiento por parte del empleador no queda sujeto a la aplicación de
sanción de multa, pero sí afecto a reajustes e intereses siendo obligación de la A.F.P.
respectiva efectuar el cobro judicial correspondiente.
E. Cuotas Correspondientes a Dividendos Hipotecarios por Adquisición de Viviendas y
Cantidades que el Trabajador haya indicado para que sean Depositadas en una Cuenta
de Ahorro para la Vivienda.

Tratándose de cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisición de


viviendas, a solicitud escrita del trabajador, el empleador deberá descontar de las
remuneraciones las sumas destinadas a pagarlos.

Es de utilidad tener presente que dentro del concepto de dividendo hipotecario procede
también considerar el seguro de desgravamen y la cuota del fondo de responsabilidad,
para los efectos de su deducción de las remuneraciones de los trabajadores asignatarios
de viviendas de una cooperativa de esa naturaleza; la cuota social debe, en cambio, ser
excluida de dicho concepto (Dictamen Nº 1.331/35, de 01.03.90, Dirección del Trabajo).

No resulta suficiente para que el empleador descuente dividendos hipotecarios de la


remuneración del trabajador, la solicitud de la Caja de Compensación basada en mandato
conferido por éste a la institución mutuante acreedora a través de escritura pública de
compraventa y mutuo, por la cual le faculta para requerir del empleador dicho descuento,
sino que se hace necesario, de acuerdo al artículo 58, inciso 1º del Código del Trabajo,
solicitud escrita, expresa y directa del trabajador al empleador para tales efectos
(Dictamen Nº 4.670/191, de 05.11.2003, Dirección del Trabajo).

En el caso del Ahorro Habitacional, al igual que los dividendos hipotecarios, el empleador
está obligado a deducir de las remuneraciones las cantidades que el trabajador haya
indicado para que sean depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda abierta a su
nombre en una institución financiera o en una cooperativa de vivienda.

En los dos casos indicados, la ley señala que los montos a descontar no pueden exceder de
un monto equivalente al 30% de la remuneración total del trabajador.

Caso del Leasing Habitacional

Con la promulgación de la ley sobre leasing habitacional, las cuotas destinadas al ahorro
están comprendidas dentro del concepto de dividendos hipotecarios.

En efecto, la Ley Nº 19.281, publicada en el Diario Oficial de 27.12.1993, señala en su


artículo 9º lo siguiente: "Si el titular de la cuenta fuere un trabajador dependiente, el
aporte y los depósitos voluntarios regulares serán descontados por planilla por el
empleador, de acuerdo con las normas que señala el artículo 19 del decreto ley Nº 3.500,
de 1980. Estos descuentos no podrán exceder en su conjunto del 30% de la remuneración
total del trabajador y se entenderá que revisten el carácter de dividendos hipotecarios por
la adquisición de viviendas, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 57 (actual 58)
inciso primero del Código del Trabajo".

11.6.2 Descuentos convencionales.

Se trata de descuentos acordados por las partes, establecidos el inciso 2° del artículo 58
del Código del Trabajo, en los siguientes términos:

"Sólo con acuerdo del empleador y del trabajador que deberá constar por escrito, podrán
deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a
efectuar pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las deducciones a que se refiere este
inciso, no podrán exceder del quince por ciento de la remuneración total del trabajador".
En consecuencia, el empleador puede descontar de las remuneraciones del trabajador
sumas o porcentajes determinados destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza,
siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

– Que exista un acuerdo por escrito entre empleador y trabajador; y

– Que el total de los descuentos libremente acordados por las partes no excedan del 15%
de la remuneración total del trabajador.

En relación a este límite del 15% de la remuneración, cabe señalar que debe considerarse
en su cálculo el monto bruto total de las remuneraciones a que tenga derecho el
trabajador, esto es, sin previa deducción de los descuentos obligatorios establecidos en el
inciso 1º del artículo 58 del Código del ramo (Ordinario Nº 7.051/332, de 19.12.1996,
Dirección del Trabajo).

El plazo que tiene el empleador para efectuar los descuentos que pacte con el trabajador
con arreglo a esta norma es de dos años, a partir de la fecha en que se hicieron exigibles,
sin perjuicio de la acción respectiva en el plazo de 6 meses en el evento que se produzca el
término de la relación laboral (Ordinario N° 2.676/140, de 02.05.1997, Dirección del
Trabajo).

Algunos ejemplos de descuentos convencionales son aquéllos para el financiamiento del


servicio de bienestar, seguro médico, club deportivo de la empresa, casas comerciales,
deudas con instituciones financieras, pérdidas de mercaderías, etc.

Préstamos de empresa e intereses

En relación a los préstamos otorgados por la empresa a un trabajador, éstos pueden


deducirse de las respectivas remuneraciones de conformidad a lo prescrito por el inciso 2º
del citado artículo 58 del Código del Trabajo, sin que exista restricción legal en relación al
cobro de intereses por parte del empleador. De esta manera, dado que la gratuidad no se
presume en las operaciones de créditos en dinero, hay que convenir que a los
trabajadores sólo puede cobrárseles intereses legales por los préstamos a que tienen
derecho, ya que tampoco existe norma legal o pacto en contrario que pudiera alterar la
situación (Ordinario Nº 3.636, de 08.09.1979, Dirección del Trabajo).

Descuentos por concepto de anticipos de remuneración

Tratándose de descuentos de remuneraciones por concepto de anticipos, es necesario


tener presente que de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,
la expresión "anticipar", referida a dinero, significa "darlo o entregarlo antes del tiempo
regular o señalado".

Conforme a dicha definición, posible es afirmar que los anticipos de que se trata significan
única y exclusivamente la entrega de una parte de la respectiva remuneración antes de la
fecha que las partes han convenido como la de pago de la misma, circunstancia ésta que
autoriza para sostener que no resulta posible considerarlas como "deducciones" para los
fines previstos en la norma legal en comento.

En efecto, según el mismo Diccionario, "descontar" es "rebajar una cantidad al tiempo de


pagar una cuenta, una factura, un pagaré", situación que no se produce en el caso de los
anticipos, en que solamente se está imputando al total de remuneraciones a pagar, sumas
que por tal concepto se entregaron al trabajador antes de cumplido el respectivo período
de pago.
Conforme con lo expuesto, y no constituyendo los anticipos, descuentos o deducciones de
la remuneración, en el sentido previsto en el inciso 2º del artículo 58 del Código del
Trabajo no pueden ser incluidos dentro del tope del 15% señalado en dicho precepto, sino
que, por el contrario, ellos pasan a engrosar la suma que constituye el total de la
remuneración adeudada, vale decir, el 100% considerado por el legislador para la
aplicación del límite aludido. (Ordinario Nº 4.681/206, de 20.08.1996, Dirección del
Trabajo).

Descuentos para Cooperativas de Consumo o de Ahorro y Crédito

Según la Ley Nº 19.832, que modificó la Ley General de Cooperativas, el límite para
descuentos voluntarios que contempla el inciso 2° del artículo 58 del Código del Trabajo,
que asciende al 15% de la remuneración total de trabajador, ha sido incrementado hasta
el 25%, cuando los descuentos adicionales sean a favor de cooperativas de consumo o de
ahorro y crédito de las que el trabajador sea socio, siempre que la suma de los descuentos
del referido inciso 2°, y de los descuentos para vivienda autorizados por el inciso 1° del
mismo artículo 58, no exceda del 45% de la remuneración total del trabajador.

Asimismo, los descuentos a favor de cooperativas de que se trata se deberán efectuar con
el solo mérito de la autorización por escrito del socio de la cooperativa, la que deberá ser
otorgada para cada operación, siempre que no se excedan los límites máximos
establecidos en el artículo 58 de la ley en análisis, encontrándose obligada, la persona que
los haya efectuado, a entregarlos a aquélla dentro de los 10 primeros días del mes
siguiente a la fecha en que hayan debido pagarse las remuneraciones.

En otros términos, las disposiciones en comento de la Ley General de Cooperativas


permiten, por una parte, incrementar hasta el 25% el límite de los descuentos voluntarios
previstos en el inciso 2° del artículo 58 del Código del Trabajo, con los máximos ya
señalados y, por otra, efectuar este descuento a favor de una cooperativa de consumo o
de ahorro con la sola autorización por escrito del respectivo socio (Dictamen N° 1.465/33,
de 15.04.2003, Dirección del Trabajo).

Jurisprudencia sobre descuentos convencionales

1. Descuentos permitidos. Anticipos de gratificaciones indebidos. Dictamen Nº 332/18,


de 22.01.2001, Dirección del Trabajo.

No son compensables por la sola voluntad del empleador, anticipos de gratificaciones


indebidos y sujetos a restitución con gratificaciones de anualidades posteriores, por tanto,
trabajadores y empleador deberán acordar por escrito, conforme lo precisa el inciso
segundo del artículo 58 del Código del Trabajo, la deducción de las remuneraciones de las
sumas destinadas al pago de los anticipos de gratificaciones percibidos indebidamente, sin
perjuicio naturalmente que la empleadora opte por eximir a sus dependientes de esta
obligación de restitución.

2. Remuneración. Descuentos permitidos. Dictamen Nº 2.453/187, de 13.06.2000,


Dirección del Trabajo.

Las deducciones de remuneraciones que pretende efectuar la empresa Servicios Sanitarios


de Coquimbo S.A. a los trabajadores afectos a los contratos colectivos vigentes para
recuperar las sumas que representan los metros cúbicos de agua consumidos en exceso
sobre los que en forma gratuita les otorga la empresa en conformidad a la cláusula 9 de
dichos instrumentos, corresponden a aquellos que regula el inciso 2º del artículo 58 del
Código del Trabajo, por lo que podrán materializarse dando cumplimiento a los requisitos
que exige dicho precepto, esto es, siempre que exista un pacto escrito en tal sentido, y
que el monto de las mismas no exceda del 15% de la remuneración total de aquéllos.

Descuentos prohibidos.

De acuerdo al artículo 58 inciso 3° del Código del Trabajo, "El empleador no podrá deducir,
retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por
arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas,
atención médica u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas que no estén
autorizadas en el reglamento interno de la empresa".

En otros términos, al empleador se encuentra prohibido deducir, retener o compensar


suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por los siguientes conceptos:

– Arriendo de habitación

– Consumos de luz y agua

– Uso de herramientas

– Entrega de medicinas y atención médica

– Otras prestaciones en especies.

– Multas que no estén autorizadas en el Reglamento Interno de la empresa.

En general se trata de gastos asociados al funcionamiento de la empresa, por lo que


resultaría improcedente que los trabajadores asumieran su costo en forma directa a través
de descuentos de sus remuneraciones.

Multas establecidas en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad.

De la disposición transcrita –que prohíbe el descuento de multas que no estén autorizadas


en el Reglamento Interno de la empresa– se deduce, a contrario sensu, que sí sería lícito
que el empleador descuente de las remuneraciones de sus trabajadores aquellos montos
destinados a pagar multas que se encuentren establecidas en el mencionado reglamento,
como sanción a las diversas infracciones que éstos pudieren cometer al interior de la
empresa.

Esta situación se encuentra particularmente regulada en el artículo 154 del Código del
Trabajo, precepto que establece el contenido mínimo de todo reglamento interno. En
efecto, el Nº 10 de dicha disposición señala:

"El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones:

10.- las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale este
reglamento, las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de
hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria".

En consecuencia, mientras la multa se encuentre establecida en el Reglamento Interno y


no exceda del 25% de la remuneración diaria del trabajador, el empleador se encuentra
facultado legalmente para deducírsela, siempre y cuando el dependiente haya incurrido
en infracción a las obligaciones contenidas en dicho estatuto.

En tal sentido, la Dirección del Trabajo ha sostenido que "Las multas que la ley permite
aplicar, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 57 (debe entenderse la
alusión al actual artículo 58), son solamente las contenidas en el artículo 153 del Código
del Trabajo (debe entenderse la alusión al actual artículo 154), que se refiere a las que
procedan en caso de infracción por los trabajadores a las normas de los reglamentos
internos de la empresa y cuyo monto ha sido precisado en la ley, no pudiendo exceder de
la cuarta parte de la remuneración diaria del infractor, suma ampliamente sobrepasada en
la situación analizada, en que la multa alcanza a un 25% del monto total de la
remuneración mensual del dependiente" (Ordinario Nº 1.947/45, de 30.03.1990, Dirección
del Trabajo).

Otros descuentos prohibidos

En general podemos hablar de descuentos prohibidos cada vez que el empleador proceda
a rebajar de la remuneración de un trabajador montos que no estén expresamente
autorizados por éste o por la ley.

En la práctica se dan una serie de situaciones en las que el empleador se ve tentado a


efectuar descuentos a las remuneraciones de sus trabajadores a fin de cubrir pérdidas de
especies, deterioros de herramientas de trabajo, daños en las instalaciones o maquinarias
de la empresa, etc. Sin embargo, aun frente a estas situaciones en que podría parecer
justo al empleador efectuar tales deducciones, ello no es lícito. En tales casos, debe
acudirse a la justicia para determinar, si así correspondiere, las eventuales
responsabilidades civiles o criminales del dependiente.

Jurisprudencia sobre descuentos prohibidos

1. DESCUENTOS A LA REMUNERACIÓN. PÉRDIDA PERTENENCIA EMPRESA. Dictamen Nº


4.676/116, de 25.10.2005, Dirección del Trabajo.

No procede que el empleador fundado en una cláusula contractual, ya sea en un contrato


individual o colectivo de trabajo, unilateralmente efectúe descuentos a las
remuneraciones de sus trabajadores choferes por concepto de daños y deterioros a los
camiones, elementos de trabajo y bienes de su propiedad.

2. DESCUENTOS A LA REMUNERACIÓN. ROPA DE TRABAJO. PÉRDIDA DE CAJA.


PRÉSTAMOS EMPLEADOR. Dictamen Nº 3.516/113, de 28.08.2003, Dirección del Trabajo.

No resulta jurídicamente procedente que la empresa X descuente de las remuneraciones


del personal femenino administrativo, de vendedores y auxiliar de servicios, el valor de los
uniformes que les entrega para el desempeño de sus funciones. Se ajusta a derecho el
descuento de pérdida de caja que la empresa X practica en las sumas que componen la
denominada asignación de caja pactada en la cláusula cuarta del instrumento colectivo
suscrito con el sindicato de trabajadores.

No resulta jurídicamente procedente que la empresa X descuente primeramente de las


remuneraciones de sus trabajadores los préstamos que ha hecho a éstos antes de efectuar
los descuentos a que le obliga el inciso 1º del artículo 58 del Código del Trabajo, pudiendo
en todo caso efectuar los descuentos por tales préstamos de las remuneraciones de sus
trabajadores, sólo con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2º de la misma norma legal, esto
es, previo acuerdo con sus dependientes y con el límite máximo del 15% establecido en
dicha norma.

3. ANTICIPOS DE GRATIFICACIÓN INDEBIDAMENTE PAGADOS. DESCUENTOS. Dictamen


Nº 3.279/92, de 12.08.2003, Dirección del Trabajo.
La única forma en que el empleador puede descontar aquellos anticipos de gratificación
indebidamente pagados, es procediendo en las condiciones previstas en el inciso 2º del
artículo 58 del Código del Trabajo.

Las empresas que no hubieren obtenido utilidades líquidas en su giro y que efectuaron
anticipos de gratificación legal, tienen derecho a pedir la restitución de lo indebidamente
pagado por tal concepto. Para ello, los trabajadores deben acordar con su empleador una
modalidad de restitución de estas sumas, dentro del margen legal de acción fijado por el
artículo 58 del Código del Trabajo, toda vez que le está vedado al empleador descontar
unilateralmente de las remuneraciones de sus dependientes estos anticipos de
gratificaciones.

La doctrina de esta Dirección ha establecido también que sólo puede hacerse efectiva la
restitución de los anticipos otorgados, sin sujetarse a la referida norma, cuando el
descuento se realiza de la indemnización por años de servicio o de otra indemnización que
proceda con ocasión de la terminación del vínculo laboral, por cuanto éstas no tienen el
carácter de remuneración, de acuerdo a lo previsto en el inciso 2º del artículo 41 del
Código del Trabajo. Este descuento en todo caso, a juicio de la suscrita, requiere el
acuerdo del trabajador al momento de suscribir el finiquito.

4. NO PROCEDE DESCUENTO POR OTORGAMIENTO DE IMPLEMENTOS. Corte de


Apelaciones de San Miguel, 19.04.2002, Rol Nº 252/01.

Se ajusta a derecho la sanción interpuesta por la Inspección del Trabajo respectiva, que
multa a la empresa que cobra a través de descuentos en las remuneraciones de ciertos y
determinados trabajadores, implementos de trabajo en función de la labor que realizaban,
mientras que a otros, se les otorga esos mismos implementos sin cobrarles precio alguno.

5. IMPOSIBILIDAD DE DESCONTAR ELEMENTOS DE SEGURIDAD. Dictamen Nº 5.063/291,


de 04.10.1999, Dirección del Trabajo.

En conformidad a lo señalado en los arts. 10 Nº 4 y 58 del Código del Trabajo, resulta


improcedente una cláusula que estableciera que en caso de pérdida, extravío o deterioro
de dichas especies se permitiera el descuento de las remuneraciones del trabajador. En
efecto, la determinación del dolo o culpa atribuible a la persona a cargo de dichas
especies, frente al caso de pérdida o deterioro de estos implementos, constituye una
materia que por su naturaleza debe ser conocida y resuelta por los Tribunales de Justicia, a
menos que se regule en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la
empresa que las mismas partes de consuno puedan determinar tal responsabilidad y que a
falta de acuerdo se recurra a la instancia judicial.

6. ILEGALIDAD DE LA CLÁUSULA QUE ESTABLECE DESCUENTOS EN CASO DE PÉRDIDA DE


HERRAMIENTAS Y ELEMENTOS DE TRABAJO. Dictamen Nº 1.174/58, de 03.03.1999,
Dirección del Trabajo.

No se ajusta a derecho la cláusula contractual que estipula que en caso de pérdida,


extravío o deterioro de elementos de protección del trabajador o de herramientas a su
cargo, se descontará su valor residual con un tope del 15% de su remuneración mensual, y
ello sobre la base de una tabla de depreciación elaborada por el Comité Paritario de
Higiene y Seguridad de la empresa.

7. NO PROCEDE QUE EL EMPLEADOR UNILATERALMENTE DESCUENTE DE LAS


REMUNERACIONES DE LOS CHOFERES LOS ROBOS O DETERIOROS DEL CAMIÓN.
Dictamen Nº 3.175/237, de 16.06.1998, Dirección del Trabajo.
No procede que el empleador sea, ni aun con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2º del art.
58 del Código del Trabajo, quien pueda en los casos de robo o deterioro que sufra el
camión a cargo del dependiente, fijar el grado de los daños y el monto del descuento,
materia que en definitiva correspondería conocer y resolver en todo caso a las partes
contratantes y, a falta de acuerdo, a los Tribunales de Justicia. Lo anterior, sin perjuicio de
la facultad del empleador para perseguir la eventual responsabilidad culpable o dolosa
que pudiera afectar al dependiente por el deterioro o daños que el camión sufra y de los
robos en que se vea involucrado, ejerciendo las acciones civiles o criminales
correspondientes ante los Tribunales de Justicia.

8. PÉRDIDAS POR PRODUCTOS HURTADOS POR TERCEROS, IMPROCEDENTE QUE


EMPLEADOR DESCUENTE A DEPENDIENTES. Dictamen Nº 5.932, de 26.10.1993, Dirección
del Trabajo.

No procede que el empleador efectúe descuento de remuneraciones por pérdidas de


productos de los frigobares hurtados por clientes de los establecimientos.

9. CUOTA CLUB DEPORTIVO, IMPROCEDENCIA QUE EMPLEADOR LA DESCUENTE.


Dictamen Nº 3.953, de 05.08.1993, Dirección del Trabajo.

No resulta jurídicamente procedente que una empresa descuente de la remuneración de


sus trabajadores, el valor correspondiente a la "cuota deportiva" que actualmente efectúa,
sin haber acordado con éstos en forma previa y por escrito tal deducción.

10. DESCUENTO A CHOFER POR DAÑO DERIVADO DE ACCIDENTE, IMPROCEDENTE.


Dictamen Nº 3.134, de 23.06.1993, Dirección del Trabajo.

No resulta jurídicamente procedente que a los choferes que laboran para la empresa, se
les descuente de su remuneración el 50% del daño derivado de los accidentes de tránsito
en que tenga participación, salvo acuerdo de las partes con arreglo al inc. 2º del artículo
57 del Código del Trabajo (actual inc. 2º, art. 58), y siempre que la facultad de calificar las
circunstancias que generan responsabilidad para el trabajador y el monto de los
descuentos correspondientes no quede entregada unilateralmente al empleador.

11. PROHIBICIÓN DE DESCONTAR SUMAS POR PÉRDIDAS O EXTRAVÍOS DE ESPECIES.


Dictamen Nº 4.968/219 de, 28.08.1992, Dirección del Trabajo.

No resulta jurídicamente procedente que el empleador descuente de las remuneraciones


de los dependientes sumas por concepto de pérdidas o extravíos de especies de su
propiedad, sin perjuicio de la facultad que le asiste de perseguir la eventual
responsabilidad culpable o dolosa que por tales hechos pudiere afectar a aquéllos,
ejerciendo ante los tribunales de justicia las acciones civiles y criminales correspondientes.

12. PROHIBICIÓN DE DESCONTAR SUMAS POR DAÑOS O DETERIOROS. Ordinario Nº


5.799/191, de 21.09.1991, Dirección del Trabajo.

No resulta jurídicamente procedente que a los dependientes de los dueños de camiones


fleteros de la empresa XXX S.A. se les descuenten de su remuneración sumas por
conceptos de quebrazón y picadura de envases, pérdida de envases, pérdida de dinero y
daños derivados de accidentes de tránsito, salvo acuerdo de las partes con arreglo al inciso
2º del artículo 58 del Código del Trabajo y siempre que la facultad de calificar las
circunstancias que generan responsabilidad para el trabajador y el valor de los descuentos
correspondientes no quede entregada unilateralmente al empleador.

Descuentos Judiciales.
Por regla general, las remuneraciones de los trabajadores son inembargables. Así lo
dispone el artículo 57 del Código del Trabajo.

El fundamento de esta norma es garantizar que el trabajador perciba su remuneración en


forma íntegra, dejándola fuera del derecho de prenda general de eventuales acreedores
que no hayan podido satisfacer sus créditos en otros bienes del trabajador deudor.

No obstante lo señalado, esta regla de inembargabilidad no es absoluta. Existen, como


veremos, ciertos casos en que las remuneraciones del trabajador podrán ser retenidas por
orden judicial.

Éstos son:

a) En general, podrán ser embargadas las remuneraciones del trabajador en la parte que
excedan de cincuenta y seis (56) unidades de fomento (U.F.) En otros términos, las
remuneraciones sólo pueden considerarse inembargables hasta el monto equivalente a 56
U.F., pudiendo retenerse todo lo que supere dicho monto.

b) Además, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento (50%) de las remuneraciones
del trabajador en los siguientes casos:

– tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.

– en caso de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del


empleador en ejercicio de su cargo.

– tratándose de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan


estado a su servicio en calidad de trabajadores.

Es importante destacar que en estos tres casos, el juez podrá ordenar retenciones de
hasta un 50% de la remuneración del trabajador con prescindencia de si éstas exceden o
no de las 56 UF, a diferencia del caso anterior.

Este embargo o retención de remuneraciones se hará efectivo según sea el caso de que se
trate –embargo general sobre las 56 U.F.; por pensión alimenticia; por robo o hurto del
trabajador en el ejercicio de su cargo o por remuneraciones adeudadas a personas que
hayan estado a su servicio en calidad de trabajadores– conforme lo ordene el tribunal que
esté conociendo de la materia.

Así, un juez civil, conociendo de un juicio ejecutivo contra un trabajador dependiente


deudor cuya remuneración exceda de 56 U.F., podrá embargar aquella parte que excede
de dicho monto, para satisfacer a los acreedores que no han podido satisfacer sus créditos
en otros bienes del deudor. En este caso, el embargo a la remuneración podrá ordenarse
al empleador por medio de un oficio del tribunal.

En el caso de pensiones alimenticias adeudadas por un trabajador dependiente, las sumas


se retendrán por el empleador para su pago al alimentado conforme al procedimiento
reglado contenido en la Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias, que regula en forma particular la materia.

Un caso distinto se podría presentar cuando un trabajador dependiente adeude


remuneraciones a una persona que ha estado a su servicio en calidad de trabajador (vgr.
un dependiente de casa particular). En este caso el juez laboral, en un procedimiento
ejecutivo de tal naturaleza, podrá oficiar al empleador del trabajador moroso, a fin de que
retenga de sus remuneraciones el monto adeudado y lo pague directamente a la persona
que estuvo ligada por un vínculo laboral con el trabajador en cuestión.
Todas estas retenciones judiciales se deben practicar una vez deducidos los descuentos
estrictamente legales. Así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo en numerosos
dictámenes.

Cuando al trabajador sólo se le practican descuentos legales u obligatorios, la retención se


practicará sobre el monto líquido de la remuneración. En consecuencia, las 56 U.F.
inembargables en general y el 50% inembargable en los casos especiales señalados,
deberían determinarse sobre la remuneración una vez deducidos dichos descuentos
obligatorios.

El inciso 1° del artículo 58 del Código del Trabajo, como analizamos, establece
taxativamente los descuentos que el empleador está obligado a efectuar de las
remuneraciones de sus trabajadores. Al respecto, la jurisprudencia de la Dirección del
Trabajo, contenida en dictamen 3.912/115, de 03.06.91, ha señalado que el legislador al
señalar los descuentos obligatorios ha establecido al mismo tiempo un orden de prelación
o preferencia respecto de los descuentos entre sí, orden que corresponde al indicado por
el artículo en comento (i. los impuestos que las graven, ii. las cotizaciones de la seguridad
social, iii. las cuotas sindicales, iv. las obligaciones con instituciones de previsión o con
organismos públicos, v. las cuotas de dividendos hipotecarios por compra de vivienda, y vi.
las cantidades indicadas por el trabajador para ser depositadas en cuenta de ahorro para
la vivienda a su nombre en una institución financiera o en una cooperativa de vivienda).
De esta manera el empleador, al aplicar descuentos ordenados por un tribunal a las
remuneraciones del trabajador, debe previamente deducir de dichas remuneraciones
todos los descuentos legales a que está obligado como, por ejemplo, la cuota sindical, las
cotizaciones previsionales, un crédito social, etc.

Con todo, en el caso en que estos descuentos sean utilizados como subterfugio para
rebajar la base de cálculo de las retenciones judiciales (por ejemplo, sumas destinadas al
ahorro habitacional o a pagar dividendos hipotecarios; cotizaciones voluntarias al fondo
de pensiones o para financiar planes de salud en ISAPRE e, incluso, las cuotas destinadas a
pagar créditos sociales en las CCAF, cuando el trabajador se endeude al máximo de su
capacidad rebajando en forma importante la base de cálculo de la retención judicial), no
podrán prevalecer sobre éstas. En tales casos, la retención deberá calcularse excluidos los
descuentos estrictamente obligatorios, entre los que sin duda se encuentran los
impuestos, las cotizaciones previsionales obligatorias y las cuotas sindicales.

En tal sentido se ha pronunciado la Superintendencia de A.F.P. en Dictamen Nº FIS-475, de


01.06.2004, señalando:

"El afiliado condenado al pago de pensiones alimenticias definitivas o provisorias


decretadas en virtud de una resolución judicial ejecutoriada, ordenada cumplir mediante
una retención judicial que se practique a su remuneración, no puede por sí destinar a
ahorro previsional voluntario suma alguna, sin que se determine previamente el pago de
la pensión alimenticia. Esto es, puede destinar lo que estime conveniente a dicho ahorro,
deducida primeramente y del total de sus remuneraciones, la respectiva pensión
alimenticia. Por su parte, el empleador no puede abstenerse en ningún caso, de efectuar
la o las retenciones judiciales previas.

En consecuencia, el afiliado condenado mediante resolución judicial ejecutoriada al pago


de pensiones alimenticias definitivas o provisorias, en que se ha ordenado al respectivo
empleador cumplir mediante retención judicial de la remuneración y efectuar pago directo
de los alimentos, se encuentra impedido de ejercer el derecho a efectuar ahorro
previsional voluntario en forma previa a efectuar la deducción de las pensiones
alimenticias a las que haya sido condenado y luego, con relación al excedente que resulte
de esa operación, podrá destinar lo que estime conveniente a ahorro previsional
voluntario".

De las Retenciones por Pago de Pensiones de Alimentos en particular

Dentro de la enumeración antes señalada, los descuentos por concepto de pago de


pensiones alimenticias son, sin duda, los más habituales. Éstos, como se señaló, se
encuentran expresamente regulados en la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias.

Esta normativa establece una serie de obligaciones para el empleador quien, en caso de
no acatar la orden judicial de retención de los alimentos (o pensión alimenticia) que
corresponde pagar a un trabajador a su cargo, podrá ser multado y objeto,
eventualmente, de un mandamiento de ejecución y embargo. Además, tiene el deber de
comunicar al tribunal el término de la relación laboral con el trabajador alimentante, y,
como veremos, efectuar las retenciones que corresponda a remuneraciones sobre las
indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicio que pague al trabajador
alimentante, por aplicación de los artículos 161, 162 y 163 del Código del Trabajo, o la
pactada si es el caso (dictamen N° 2.573/149, de 08.08.2002, Dirección del Trabajo).

Los alimentos son una suma de dinero que ciertas personas –en razón de su relación
conyugal, de parentesco, o que han sido objeto de una donación cuantiosa– tienen la
obligación de entregar a otras para su mantenimiento. La persona obligada a otorgar los
alimentos se llama alimentante. La persona que tiene derecho a percibir los alimentos se
llama alimentario.

Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo


correspondiente a su posición social. Comprenden la obligación de proporcionar al
alimentario menor de veintiún años la enseñanza básica y media y la de alguna profesión u
oficio.

Los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que
cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual
cesarán a los veintiocho años; que les afecte una incapacidad física o mental que les
impida subsistir por sí mismos; o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere
indispensables para su subsistencia.

En todo caso, los alimentos no se deberán sino en la parte en que los medios de
subsistencia del alimentario no le alcancen para sostenerse de un modo correspondiente a
su posición social, y en su tasación se deberán tomar siempre en consideración las
facultades del deudor y sus circunstancias domésticas.

Conforme lo dispuesto en el artículo 321 del Código Civil, se deben alimentos:

1º Al cónyuge;

2º A los descendientes;

3º A los ascendientes;

4º A los hermanos, y

5º Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.


El cumplimiento de esta obligación de alimentos podrá exigirse a través de una demanda
judicial, la que dará lugar a una sentencia en que el tribunal fijará el monto y forma de
pago de los alimentos.

Esta pensión alimenticia puede tener un carácter provisorio, mientras se tramita el juicio;
o bien definitivo, una vez que el tribunal la fija en forma permanente.

Toda resolución que fije una pensión de alimentos o que apruebe una transacción o
avenimiento sobre la materia, tendrá mérito ejecutivo, debiendo determinar el monto y
lugar de pago de la misma. Este monto no podrá ser una suma o porcentaje superior al
50% de las rentas del alimentante, entendiendo por renta todos los ingresos, de cualquier
tipo que éste perciba. Con todo, las asignaciones por "carga de familia" no se considerarán
para los efectos de calcular esta renta y corresponderán a la persona que causa la
asignación, siendo inembargables por terceros.

Las resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensión alimenticia, provisoria o
definitiva, por un trabajador dependiente establecerán, como modalidad de pago, la
retención por parte del empleador.

La resolución judicial que así lo ordene se notificará a la persona natural o jurídica que
deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier otra prestación en dinero, a fin de
que retenga y entregue la suma o las cuotas periódicas fijadas en ella directamente al
alimentario, a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado esté.

Esta notificación se efectuará por carta certificada, dejándose testimonio en el proceso de


que la persona fue notificada por este medio, de la fecha de entrega de la carta a la oficina
de correos, la individualización de dicha oficina y el número de comprobante emitido por
ella, el cual se adherirá al proceso a continuación del testimonio. La notificación se
entenderá practicada al tercer día hábil siguiente a la fecha recién aludida. Si la carta
certificada fuere devuelta por la oficina de correos por no haberse podido entregar al
destinatario, se adherirá al proceso.

No obstante lo señalado, el trabajador demandado por alimentos podrá solicitar al juez,


por una sola vez, con fundamento plausible, en cualquier estado del juicio y antes de la
dictación de la sentencia, que sustituya por otra modalidad de pago la retención por parte
del empleador, siempre que dé garantías suficientes de pago íntegro y oportuno. En caso
de ser acogida la petición, la modalidad de pago decretada quedará sujeta a la condición
de su íntegro y oportuno cumplimiento.

De existir incumplimiento, el juez, de oficio y sin perjuicio de las sanciones y apremios que
sean pertinentes, ordenará que en lo sucesivo la pensión alimenticia decretada se pague
por medio de la retención por el empleador. Cabe señalar que en el caso que los alimentos
que debe pagar el alimentante se fijen por medio de una transacción o avenimiento
aprobado judicialmente, salvo estipulación en contrario, el juez ordenará como modalidad
de pago de la pensión la retención por parte del empleador. Además, esta modalidad de
pago se decretará, sin más trámite, toda vez que el alimentante no cumpla con la
obligación alimenticia acordada, pagadera según la modalidad establecida en el convenio.

Si la persona natural o jurídica que deba hacer la retención desobedeciere la respectiva


orden judicial, incurrirá en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad
mandada retener. Esto no obsta para que se despache en su contra o en contra del
alimentante, el mandamiento de ejecución y embargo que corresponda.
Esta multa será decretada por el tribunal que conoció del juicio de alimentos en primera o
en única instancia, breve y sumariamente, y la resolución que la impone tendrá mérito
ejecutivo una vez ejecutoriada.

Además, el empleador deberá dar cuenta al tribunal del término de la relación laboral con
el trabajador alimentante. Tal comunicación persigue evitar la imposición de multas por
no efectuar la retención ordenada. En todo caso, de no efectuarse tal comunicación, el
tribunal aplicará la misma multa que se aplica en caso de negativa a efectuar la retención,
es decir, el equivalente al doble de la cantidad mandada retener. En todo caso, la
notificación que ordena al empleador efectuar la retención deberá expresar claramente
esta circunstancia.

Retenciones en caso de Trabajador acogido a Licencia Médica

El hecho de que por un lapso de tiempo el trabajador haya percibido sub sidio por
enfermedad y esta situación haya impedido al empleador practicar las retenciones
judiciales, no obliga ni faculta al empleador para acumular descuentos por estos
conceptos más allá de los límites legalmente establecidos, toda vez que el legislador –
como una medida de excepción– en ciertos y determinados casos ha autorizado a los
acreedores del trabajador para embargar sus remuneraciones, lo cual, sin embargo,
siempre debe ser aplicado e interpretado en forma estricta y no extensiva o analógica.

Esto no impide –naturalmente– hacer efectivo los créditos contra el trabajador en otros
componentes de su patrimonio distintos a las remuneraciones.

Es decir, el hecho que un trabajador haya percibido por un lapso de tiempo subsidio por
enfermedad, no autoriza al empleador para practicar de una vez descuentos acumulados
de sus remuneraciones que excedan los límites establecidos en los artículos 57 y 58 del
Código del Trabajo (dictamen Nº 7.879/393, de 26.12.1997, de la Dirección del Trabajo).

Retenciones sobre las indemnizaciones sustitutivas del aviso previo y por años de servicio

En caso de cese de la relación laboral con el trabajador alimentante y cuando sea


procedente el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo (artículos 161 y 162
del Código del Trabajo) será obligación del empleador retener de ella la suma equivalente
a la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de término de la relación laboral, para
su pago al alimentario.

Es decir, cada vez que se ponga término al contrato de un trabajador alimentante por la
causal del artículo 161 inciso 1° del Código del Trabajo –necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio– o bien por medio del desahucio escrito del empleador a
aquellos trabajadores considerados como "de exclusiva confianza" –conforme lo
establecido en el inciso 2° del mismo artículo– sin dar el correspondiente aviso de 30 días
y, en consecuencia, sea procedente el pago de una indemnización sustitutiva de aviso
previo, el empleador estará obligado a retener de dicha indemnización y pagar al
alimentario, la misma suma o porcentaje ordenada retener de las remuneraciones
mensuales, como pensión alimenticia del mes siguiente al del término del contrato de
trabajo.

Asimismo, si fuere procedente la indemnización por años de servicio se pactare ésta


voluntariamente (artículo 163 del Código del Trabajo), el empleador estará obligado a
retener del total de dicha indemnización el porcentaje que corresponda al monto de la
pensión de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto de realizar el
pago al alimentario. El alimentante podrá, en todo caso, imputar el monto retenido y
pagado a las pensiones futuras que se devenguen.

Es decir, en todos aquellos casos en que por ley o por acuerdo entre las partes el
empleador deba pagar al trabajador alimentante una indemnización por años de servicio,
deberá descontarse del total de esta indemnización el mismo porcentaje que correspondía
descontar como pensión de alimentos de la remuneración mensual.

Para efectuar estas retenciones, será necesario que el empleador calcule qué porcentaje
de la remuneración mensual representa el descuento por pensión de alimentos, en caso
que ésta se haya fijado en una suma fija de dinero. Ese mismo porcentaje se deberá
descontar directamente al monto total de la indemnización.

En caso que la pensión alimenticia se haya fijado directamente en un porcentaje de los


ingresos del alimentante, este mismo porcentaje debe aplicarse directamente al monto
total de la indemnización por años de servicio.

Es necesario recalcar que todas estas retenciones de indemnizaciones por término de


contrato podrán ser a cuenta de futuras pensiones de alimentos. Es decir, el alimentante
puede imputar estos montos retenidos por el empleador a las mensualidades que le
corresponda pagar por pensión alimenticia durante los meses venideros.

Lo que busca la ley en este sentido es asegurar al alimentario el pago de las pensiones que
correspondan durante los meses en que el trabajador alimentante eventualmente pueda
encontrarse sin trabajo.

Cabe destacar que el empleador se encuentra obligado a efectuar estos descuentos. Así,
además de tener que retener de las remuneraciones mensuales las pensiones alimenticias
decretadas judicialmente, deberá efectuar estas mismas retenciones sobre las
indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicio en los términos
antedichos y aun cuando éstas no constituyen jurídicamente remuneración según lo
preceptuado en el artículo 41 del Código del Trabajo.

Es decir, aunque la resolución judicial que ordena al empleador efectuar la retención se


refiera exclusivamente a las "remuneraciones", sin hacer mención alguna a las
indemnizaciones por término de contrato, éstas deben efectuarse de todas formas, como
consecuencia ineludible de la disposición legal, la que se hace efectiva por el solo
ministerio de la ley y sin que sea necesaria notificación alguna del tribunal. Así lo ha
sostenido también la Dirección del Trabajo, que en dictamen N° 2.573/149, de 08.08.2002,
ha señalado lo siguiente:

"De esta suerte, en la especie, aun cuando el oficio del tribunal que ordena la retención se
refiera a que ella se deba efectuar sobre las remuneraciones del alimentante, por
ministerio de la ley tal retención debió comprender también las indemnizaciones
sustitutivas del aviso previo de ser el caso, y por años de servicio pagadas al trabajador,
aun cuando no constituyan remuneración.

En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y disposición legal citada, cúmpleme


informar a Ud. que se encuentra ajustado a derecho que la empresa XXX haya retenido de
la indemnización por años de servicio pagada a su ex trabajador XXX, el porcentaje
correspondiente a pensión alimenticia decretada judicialmente, aun cuando el oficio
judicial que ordena tal retención se refiera a que estarán afectas a ella sus
remuneraciones".
El no cumplimiento de estas retenciones al término de la relación laboral, hará aplicable
al empleador la misma multa antes señalada (equivalente al doble de la cantidad mandada
retener), sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que corresponda.

Retenciones sobre una Indemnización por años de Servicio cuando la relación laboral ha
terminado por una causal distinta a Necesidades de la Empresa o Desahucio del
empleador

Sobre este punto la Dirección del Trabajo, en dictamen Nº 4.261/209, de 16.12.2002, ha


señalado:

"Ahora bien, si la indemnización por años de servicio fuere pagada por causal distinta a la
del artículo 161 del Código del Trabajo, evento en el cual se podría anticipar, no resultaría
aplicable la disposición de la ley 14.908, modificada por la ley 19.741, si esta norma legal
hace expresa mención para efectuar la retención a la indemnización por años de servicio
que resulta de la aplicación del artículo 161 del mismo Código, referida en el artículo 163
del Código del Trabajo, citado por el artículo 13, incisos 4º y 5º de la ley 14.908.

A mayor abundamiento, no se conformaría a derecho efectuar retención en el caso


anterior, si la ley 14.908, en su artículo 13, incisos 4º y 5º, es una norma de retención o de
descuento de valores del trabajador, que por tanto tiene carácter excepcional, por lo que
sólo puede ser interpretada restrictivamente, es decir, aplicada sólo al caso previsto de
modo expreso por la misma, y no a otros, por analogía, como podría ser para el pago de
indemnización voluntaria por años de servicio por causales no contempladas en la ley,
distintas a la del artículo 161 del Código del Trabajo.

En esta circunstancia, para determinar si procede la retención de pensión de alimentos


sobre tal indemnización voluntaria por causal distinta a la del artículo 161 del Código, y
pagada anticipadamente, el empleador debería estar a lo que el juez que conoce de la
causa y que decretó la retención establezca, requerido por las partes, no correspondiendo
a esta Dirección hacerlo, si incurriría en materia litigiosa".

Retenciones sobre Indemnizaciones por Feriado Legal o Proporcional

Tratándose de Indemnizaciones por Feriado Legal o Proporcional, debemos sostener que


no sería procedente efectuar la retención, a menos que el mismo juez así lo determinara a
fin de ampliar juez así lo determinara a fin de ampliar la base de la retención, materia que
es de su sola competencia.

Así también lo ha sostenido la Dirección del Trabajo en dictamen Nº 3.838/192, de


18.11.2002, que señala:

"A mayor abundamiento, el artículo 13, incisos 1º, 3º, 4º y 5º de la ley Nº 14.908, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, reemplazado por artículo 1º, Nº
13, de la ley 19.741, citado en dictamen Ord. Nº 2.573/149, de 08.08.2002, dispone que
las retenciones que el empleador está obligado a efectuar de las remuneraciones del
trabajador por pensiones alimenticias, deben cumplirse igualmente respecto de las
indemnizaciones sustitutiva del aviso previo, a que se refieren los artículos 161 y 162 del
Código del Trabajo, y la de años de servicio, o la convencional que tenga el mismo objeto,
del artículo 163 del mismo Código, norma legal aquélla que no hace alusión a otras
indemnizaciones que corresponda pagar con motivo del término del contrato, como el
feriado compensatorio, lo que llevaría a considerar que no se debería efectuar retención
sobre su pago por pensiones alimenticias, si no está expresamente incluido por la ley, a
menos que el juez así lo decretara, en uso de sus atribuciones propias"
Beneficios para la familia del trabajador.

Otra forma de proteger las remuneraciones del trabajador es la posibilidad de apartar


parte de ellas para su familia, así lo establece el arftículo 59 del Código del ramo.

"Artículo. 59. En el contrato podrá establecerse la cantidad que el trabajador asigne para
la mantención de su familia.

La mujer casada puede percibir hasta el cincuenta por ciento de la remuneración de su


marido, declarado vicioso por el respectivo Juez de Letras del Trabajo.

En los casos de los incisos anteriores, el empleador estará obligado a efectuar los
descuentos respectivos y pagar las sumas al asignatario".

Con esta medida se están salvaguardando las necesidades ibásicas endispensables de la


familia que depende del trabajador; ahora, la conveniencia de establecerlo en el contrato
se aprecia con mayor justicia en los casos que el trabajador debe alejarse de su lugar
habitual de residencia para prestar servicios en lugares distantes, como lo sería en el caso
de los trabajadores sujetos a jornadas bisemanales, trabajadores embarcados y otros, etc.

Por otra parte, el mismo precepto autoriza el descuento por causa de ser declarado el
trabajador como vicioso por el Juez de Letras del Trabajo, en un porcentaje equivalente
hasta un 50% de la remuneración del trabajador, descuento que en todo caso no tiene el
cáracter de deducción, toda vez que le será pagado a la cónyuge de él.

En ambos casos el empleador no puede sustraerse a la obligación de hacer efectivas


ambas rebajas y entregarlas al asignatario señalado en el contrato o a la cónyuge como la
sentencia lo debe disponer.

Muerte del trabajador.

Las remuneraciones también se protegen en caso de muerte del trabajador. El artículo 60


del Código establece:

"En caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones que se adeudaren serán
pagadas por el empleador a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta
concurrencia del costo de los mismos.

El saldo, si lo hubiere, y las demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento se


pagarán al cónyuge, a los hijos legítimos o naturales o a los padres legítimos o naturales
del fallecido, unos a falta de los otros, en el orden indicado, bastando acreditar el estado
civil respectivo.

Lo dispuesto en el inciso precedente sólo operará tratándose de sumas no superiores a


cinco Unidades Tributarias Anuales". (artículo 60)

Si el empleador adeuda remuneraciones al trabajador fallecido pueden presentarse dos


situaciones:

- Monto que se adeuda sea inferior o igual al costo de los funerales: la obligación de
pagar las remuneraciones adeudadas al trabajador fallecido corresponde al empleador,
quien debe cancelárselas a la persona, sea o no pariente del causante, que se hizo cargo
de sus funerales, hasta la concurrencia del monto de las remuneraciones adeudadas o del
costo de los funerales.
- Existe saldo después de haber pagado las remuneraciones hasta concurrencia del
costo de los funerales o cuando nadie ha cobrado estos últimos: el empleador queda
obligado respecto del cónyuge o los parientes que se indican, por el monto del saldo de las
remuneraciones adeudadas al trabajador fallecido, deducido el costo de los funerales, si se
cobraron, que junto con las demás prestaciones pendientes de pago a la fecha del
fallecimiento, no excedan de un monto total igual o inferior a 5 Unidades Tributarias
Anuales.

Dicho saldo debe pagarse en orden de precedencia y preferencia a las siguientes personas
relacionadas con el fallecido:

- Cónyuge

- Hijos legítimos o naturales

- Padres legítimos o naturales

Entre las demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento del trabajador,
podrían encontrarse las siguientes:

- Gratificación anual o la proporcional que corresponda.

- Indemnización por término de contrato, pactada a todo evento.

- Indemnizaciones por feriado proporcional o por feriado anual no ejercido por el


trabajador.

- Indemnización por la cónyuge sobreviviente pactada en convenio o contrato colectivo en


caso de fallecimiento del trabajador.

Todo lo anterior sin perjuicio de la indemnización voluntaria o demás beneficios que el


empleador estime conceder por mera liberalidad.

Si el empleador adeudare una suma superior a las 5 UTA, también puede exigirse su pago
en conformidad a las normas generales aplicables a la sucesión por causa de muerte,
previa obtención de la correspondiente posesión efectiva de la herencia.

Remuneraciones en caso de quiebra de la empresa.

En caso de quiebra de la empresa las remuneraciones adeudadas, asignaciones familiares,


imposiciones e indemnizaciones tiene preferencia respecto de otros pagos que la persona
en quiebra adeude a otros acreedores. Así lo establece el artículo 61 del Código.

"Artículo. 61. Gozan del privilegio del artículo 2472 del Código Civil, las remuneraciones
adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones
y demás aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsión o de
seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retención o recargo, y las
indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda a los
trabajadores; todo ello conforme al artículo 2473 y demás pertinentes del mismo Código.

Estos privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo
crédito.

Para los efectos de lo dispuesto en el número 5 del artículo 2472 del Código Civil, se
entiende por remuneraciones, además de las señaladas en el inciso primero del artículo 41,
las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual
o descansos no otorgados.
El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el número 8 del
artículo 2472 del Código Civil, no excederá, respecto de cada beneficiario, de un monto
igual a tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis
meses, con un límite de diez años; el saldo, si lo hubiere, será considerado crédito valista. Si
hubiere pagos parciales, éstos se imputarán al máximo referido.

Sólo gozarán de privilegio estos créditos de los trabajadores que estén devengados a la
fecha en que se hagan valer.

Los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los créditos
privilegiados a que se refiere el presente artículo".

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 5056/241, fecha 30/08/1994. Goza del
privilegio a las remuneraciones la indemnización sustitutiva del aviso previo para la
terminación de contrato.

La indemnización sustitutiva del aviso previo a que pueden tener derecho los trabajadores
en virtud de lo dispuesto en los artículos 161º y 162º del Código del Trabajo, goza del
privilegio previsto en el artículo 2472º del Código Civil, independientemente de la
circunstancia de si éstos tienen o no más de un año de servicios para la respectiva
empresa.

Dirección del Trabajo N° 1943/90, de fecha 29/05/2001. Quiebra. Pagos administrativos.


Antecedentes documentarios. Concepto. Direccióndel Trabajo. Competencia. Finiquito.

MATERIA: 1) Constituyen antecedentes documentarios suficientes para los fines previstos


en el artículo 148 de la Ley de Quiebras, cualquier instrumento idóneo que acredite de
manera fehaciente la existencia de deudas por concepto de remuneraciones y/o
asignaciones familiares.

2) Esta Dirección carece de competencia para pronunciarse si el finiquito suscrito con las
solemnidades legales, cumple la función de sentencia ejecutoriada, correspondiendo dicha
facultad a los Tribunales de Justicia.

FUENTES: Ley Nº 18.175, artículo 148. Código del Trabajo, artículos 41, 42 y 177. Código
Civil, artículos 2471 y 2472.

Se ha solicitado un pronunciamiento a esta Dirección acerca de los siguientes puntos:

1) Que debe entenderse por antecedentes documentarios, expresión contenida en el


artículo 148 de la Ley de Quiebras, para los efectos de proceder al cobro administrativo de
prestaciones laborales adeudadas por la fallida y

2) Si el finiquito firmado con los requisitos legales, cumple con la función de sentencia
ejecutoriada, para los efectos de proceder a requerir el pago administrativo de las
indemnizaciones allí acordadas.

Al respecto cumplo con informar lo siguiente:

El artículo 148 de la Ley 18.175, que modifica la Ley de Quiebras y fija su nuevo texto,
publicada en el Diarios Oficial del 28.10.82, en sus incisos 1º, 2º y 3º, dispone:

El síndico hará el pago de los créditos privilegiados de la primera clase que no hubieren
sido objetados, en el orden de preferencia que les corresponda, tan pronto como haya
fondos para ello; reservará lo necesario para el pago de los créditos de la misma clase,
cuyo monto o privilegio esté en litigio, y para la atención de los gastos subsiguientes de la
quiebra.

Los créditos a que se refieren los números 1 y 4 del artículo 2472 del Código Civil no
necesitarán de verificación.

Los créditos mencionados en el número 5 del mismo artículo serán pagados con cargo a
los primeros fondos del fallido de que se pueda disponer, administrativamente, siempre
que existan antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes de su
verificación.

Por su parte, el artículo 2471 del Código Civil, estipula:

Gozan de privilegio los créditos de la 1ª, 2ª y 4ª clase.

A la vez, el artículo 2472 del mismo cuerpo legal, en su numero 5, establece:

La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se
enumeran:

5º Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares.

De las normas legales transcritas precedentemente es posible inferir que gozan de


privilegio para los efectos de su pago, los créditos de primera clase, entre los cuales se
encuentran las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares, las que
deben ser pagadas por el Síndico de la quiebra, con cargo a los primeros fondos del fallido
de que se pueda disponer, administrativamente, siempre que existen antecedentes
documentarios que los justifiquen y aún antes de su verificación.

Ahora bien, a fin de precisar lo que debe entenderse por antecedentes documentarios, es
necesario tener presente, a la vez, lo prevenido en el artículo 61 de Código del Trabajo,
disposición legal que también se refiere a los privilegios del artículo 2472 del Código Civil,
cuyos incisos 3º, 5º y 6º, al efecto, respectivamente disponen:

Para los efectos de lo dispuesto en el número 5 del artículo 2472 del Código Civil, se
entiende por remuneraciones, además de las señaladas en el inciso primero del artículo
41, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado
anual o descansos no otorgados.

Solo gozarán de privilegio estos créditos de los trabajadores que estén devengados a la
fecha en que se hagan valer.

Los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los créditos
privilegiados a que se refiere el presente artículo.

A su vez, el inciso 1º del artículo 41 del Código del Trabajo, estipula:

Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en


especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del
contrato de trabajo.

Asimismo, el artículo 42 del cuerpo legal citado establece que constituyen remuneración,
entre otros, el sueldo, sobresueldo, comisión, participación y gratificación.

Del análisis armónico de los preceptos transcritos anteriormente aparece que para los
efectos del pago de los créditos a que se refiere el número 5 del artículo 2472 citado,
entre los cuales se encuentran las remuneraciones de los trabajadores, deben
considerarse como tales, además de las señaladas precedentemente, las compensaciones
en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no
otorgados. Asimismo, se infiere de dicha norma que para que gocen de privilegios los
créditos respectivos deben estar devengados a la fecha en que se hagan valer y debe ser
apreciada en conciencia por los tribunales, la prueba que se rinda sobre el particular.

Lo expuesto precedentemente autoriza para sostener, en opinión de este Servicio, que


constituyen antecedentes documentarios suficientes para los fines previstos en el artículo
148 de la Ley de Quiebras, cualquier instrumento idóneo que acredite de manera
fehaciente la existencia de deudas por concepto de remuneraciones y/o asignaciones
familiares, pudiendo citarse entre ellos y, a vía ejemplar, avenimientos judiciales,
sentencias ejecutoriadas, informes inspectivos evacuados por fiscalizadores de esta
Dirección que den cuenta de emolumentos impagos respecto de determinados
trabajadores, actas de comparencia levantadas por los mismos funcionarios en que exista
un reconocimiento de deuda por tales conceptos por parte del empleador o de quien lo
represente, finiquitos en que se haya pactado el pago en cuotas, respecto de aquellas que
se adeudaren a la fecha de la declaratoria de quiebra, etc.

2) Con respecto a la consulta signada con este número, relativa a si el finiquito firmado
con los requisitos legales, cumple la función de sentencia ejecutoriada, para los efectos de
proceder a requerir el pago administrativo de las indemnizaciones allí acordadas, cabe
hacer presente que de acuerdo a lo prevenido por el artículo 177 del Código del Trabajo
esta Dirección ha sostenido que el finiquito otorgado con las solemnidades legales, tiene
poder liberatorio de obligaciones y pleno valor probatorio del hecho de haberse otorgado
y de su ratificación. Asimismo, de conformidad con el mismo precepto, el finiquito
ratificado por el trabajador ante alguno de los ministros de fe que dicha norma consigna,
como sus copias autorizadas, tiene mérito ejecutivo respecto de las obligaciones
pendientes que se hubieren consignado en dicho instrumento.

Ahora bien, en lo que respecta a la consulta concreta de si puede este instrumento


asimilarse a una sentencia ejecutoriada, cabe manifestar, que este Servicio carece de
facultades para pronunciarse en tal sentido, correspondiendo esta materia, única y
exclusivamente a los Tribunales de Justicia resolverla.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones citadas y consideraciones expuestas,


cumplo con informar lo siguiente:

1) Constituyen antecedentes documentarios suficientes para los fines previstos en el


artículo 148 de la Ley de Quiebras, cualquier instrumento idóneo que acredite de manera
fehaciente la existencia de deudas por concepto de remuneraciones y/o asignaciones
familiares, pudiendo citarse a vía ejemplar los consignados en el cuerpo del presente
informe.

2) Esta Dirección carece de competencia para pronunciarse si el finiquito firmado con las
solemnidades legales, cumple la función de sentencia ejecutoriada, correspondiendo dicha
facultad a los Tribunales de Justicia.
TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO.

A. Causales no imputables al trabajador:

Se encuentran enumeradas en el artículo 159 del Código del Trabajo y su utilización no


implica el pago de indemnizaciones obligatorias de ningún tipo:

El artículo 159 dispone el contrato de trabajo terminará en los siguientes casos:

1) Mutuo acuerdo de las partes.

Se requiere de la concurrencia de la voluntad de ambas partes de la relación laboral y


debe cumplir con las solemnidades legales para que pueda ser invocado por el empleador,
es decir, constar por escrito y ser ratificado ante un ministro de fe.

2) Renuncia voluntaria del trabajador.

La renuncia es un acto jurídico unilateral, por cuanto en ella participa la voluntad de sólo
una de las partes del contrato, el trabajador. Es un acto jurídico solemne que requiere
para que pueda ser invocado por el empleador de dos condiciones: Debe constar por
escrito y ser ratificada por el trabajador ante un ministro de fe.

Además, el trabajador debe comunicar su renuncia al empleador con 30 días de


anticipación, a lo menos. Esta exigencia no es una solemnidad, puesto que la renuncia sin
el aviso de treinta días que estipula la ley también es válida.

La renuncia debe contar por escrito, y ser firmado ante ministro de fe, pueden actuar
como ministro de fe el presidente de sindicato, el delegado de personal, el delegado
sindical, inspector del trabajo, notario público, oficial del registro civil de la comuna, o el
secretario municipal correspondiente.

3) Muerte del Trabajador.

La muerte del trabajador produce la extinción del contrato de trabajo, lo que constituye
una consecuencia de carácter personal que tiene dicho contrato para aquél.

Por el contrario, el fallecimiento del empleador no provoca la terminación del contrato de


trabajo, pues este continuará con sus herederos. Si éstos no desean continuar con la
relación laboral, deberán invocar alguna causal legal para terminarla, la que no podrá ser
por muerte del empleador, ya que no está configurada en la ley.

4) Vencimiento del plazo convenido en el contrato.

Es propia de los contratos de plazo fijo, que son aquellos cuya duración se encuentra
limitada a un período determinado.

El establecimiento de un plazo en el contrato implica que las partes se obligan


recíprocamente por un tiempo determinado y que existe certeza en cuanto a su período
de vigencia, pues se precisa una fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurídicos.

El legislador ha dado a este tipo de contratos las siguientes reglas:


a) Duración del contrato.

Respecto a su duración máxima este no podrá exceder de un año. Sin embargo no se


indica su duración mínima, por lo cual ésta quedará determinada por lo que acuerden las
partes, para lo cual gozan de amplia libertad.

Excepcionalmente se pueden celebrar contratos a plazo fijo hasta por dos años, pero sólo
tratándose de gerentes y personas que posean un título profesional o técnico otorgado
por una institución de educación superior reconocida por el Estado, siempre y cuando los
servicios que presten estas personas se relacionan directamente con dicho título
profesional o técnico. Sin embargo, solo se puede contratar por dos años cuando el
trabajador se desempeña en el ámbito de su profesión o técnica. (Ordinario Nº 5633,
19.08.1991)

b) Transformación del contrato a plazo fijo a plazo indefinido.

Tres son las circunstancias que transforman el contrato de plazo fijo en uno de duración
indefinida. Estos son:

- Cuando el trabajador continua prestando servicios con conocimiento del empleador


después de expirado el plazo fijado para su terminación.

- Cuando el contrato de plazo fijo ha sido renovado por segunda vez.

- Cuando se presume legalmente la existencia de un contrato de duración indefinida, lo


cual ocurre cuando:

i) El trabajador ha prestado servicios discontinuos.

ii) Dichos servicios se han efectuado en virtud de más de dos contratos a plazo

iii) La sumatoria del plazo de estos contratos es de 12 meses o más, y

iv) Los períodos trabajados se han realizado en un período de 15 meses contados desde
la primera contratación.

5) Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.

Se trata de un contrato de trabajo que se celebra para la ejecución de una obra o faena
determinada y que terminará por la conclusión del trabajo o servicio específico que
constituía el objeto mismo del contrato.

Existen muchos puntos de discusión acerca de este contrato:

¿Cuál es el tiempo máximo que puede durar este tipo de contrato?

¿Este contrato se transforma en indefinido al ser renovado?

¿Cuándo se puede utilizar este tipo de contratos?

Jurisprudencia acerca de la conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.

1. Concepto de contrato por obra o faena transitoria. Derecho a Negociar.


Contrataciones sucesivas. Renovación.

Dirección del Trabajo. Dictamen Ordinario Nº 2389/100; de fecha 08.06.2004

Resumen dictamen:
1) Contrato por obra o faena es aquella convención en virtud de la cual el trabajador se
obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y
determinada, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquella.

2) Constituyen contratos por obra o faena transitoria, aquellos que se celebran para la
ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de
momentánea o temporal, circunstancia ésta que deberá ser determinada en cada caso
particular, debiendo entenderse así reconsiderada la doctrina contenida en Ord. Nº
881/42, de 9.02.94.

3) Sólo se encuentran impedidos de negociar colectivamente, los trabajadores afectos a


contratos por obra o faena transitoria, entendiéndose por tales para estos efectos de
acuerdo a lo señalado en el punto 2), aquellos que se celebran para la ejecución de una
obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o
temporal, circunstancia ésta que deberá ser determinada en cada caso particular.

4) No revestirían el carácter de contratos por obra o faena aquellos que implican la


realización de labores de carácter permanente, las que, como tales, no cesan o concluyen
conforme a su naturaleza, requisito, que, como ya se expresara, resulta esencial para
configurar contratos de este tipo.

5) No resulta jurídicamente procedente la contratación sucesiva por obra o faena, si la


labor convenida por el trabajador no ha finalizado y continúa siendo desarrollada por la
empresa hasta su total finalización, sucedería, por ejemplo, si éste hubiere sido
contratado primeramente para la construcción de 10 kms. de un camino que abarca un
total de 100 kms., siendo finiquitado y recontratado posteriormente para la construcción
de otros 10 y así, sucesivamente.

6) Atendido que el término de la obra o faena precisa para la cual fue contratado el
dependiente debe importar el término de la respectiva relación laboral, no resulta posible
la renovación de un contrato de tal naturaleza, sin perjuicio de que una vez que aquélla
haya finalizado y finiquitado, éste pueda ser recontratado para una faena distinta a la
primitiva.

Concordancias: Dictámenes Nºs 881/42, de 9.02.94, 5379/321, de 5.10.93, 5115/235, de


4.09.92, 4617, de 22.09.83 y 4360, de 23.12.81.

Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario fijar el concepto de contrato por
obra o faena y la incidencia de la calificación como tal en los aspectos de la relación laboral
que más adelante se indican.

A manera de introducción puede señalarse que así como lo ha sostenido en forma


reiterada la doctrina de este Servicio, nuestra legislación no define lo que debe
entenderse por contratos por obra o faena, no obstante reconocer su existencia en
algunos preceptos de dicha normativa como ocurre, por ejemplo, con la disposición
contenida en el inciso 2º del artículo 9 del Código del Trabajo que establece que el
empleador deberá hacer constar por escrito el contrato dentro 5 días de incorporado el
trabajador, tratándose de contratos por obra, trabajo o servicio determinado y en el
artículo 159 Nº 5 del Código del Trabajo, conforme a la cual, el contrato de trabajo
termina, entre otras circunstancias, “por la conclusión del trabajo o servicio que dio origen
al contrato”.
No obstante, las características y naturaleza del mencionado contrato permiten
diferenciarlo claramente de otros tipos de contratos que recoge nuestro ordenamiento
laboral común, como son los de duración indefinida y de plazo fijo.

Los primeros constituyen la regla general y son aquellos en que su término no se


encuentra determinado o precisado de antemano por las partes de la relación laboral.

Por el contrario, los segundos, vale decir, los de plazo fijo, son aquellos cuyo período de
vigencia ha sido previamente fijado por los contratantes, conociendo por tanto éstos, de
antemano la oportunidad en que su producirá la extinción de la respectiva relación
laboral.

En lo que respecta a los contratos por obra o faena debe precisarse, en primer término,
que éstos constituyen también contratos sujetos a plazo, diferenciándose de los anteriores
en que éste es indeterminado, esto es, no se encuentra prefijada su fecha de término, sino
que ésta dependerá de la duración de la obra específica para la cual fue contratado el
dependiente. Ello implica que las partes no tienen certeza respecto de la fecha cierta de
término del contrato que han celebrado, toda vez que éste estará supeditado o
circunscrito a la duración de aquellas.

En forma previa a la definición de tales contratos es necesario precisar el alcance de la


expresión “obra” empleada por el legislador, para cuyo efecto cabe recurrir a los
preceptos que sobre interpretación de la ley se contienen en los artículos 19 y 20 del
Código Civil, el primero de los cuales establece que “ Cuando el sentido de la ley es claro,
no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” agregando el
segundo que “ Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el
uso general de las mismas palabras.

Ahora bien, de acuerdo a la doctrina el sentido natural y obvio es aquel que da a las
palabras el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua el cual define la palabra
“obra “como “la cosa hecha o producida por un agente.”

Sobre el particular, la jurisprudencia administrativa de este Servicio ha sostenido, entre


otros, en dictamen Nº 5115/235, de 4.09.92, que el legislador al emplear el término
“obra” para determinar ciertos servicios o trabajos, se ha referido a aquellos que tienen
por objeto una cosa hecha o producida por un agente o trabajador”

En relación con la materia, la jurisprudencia judicial contenida en sentencia de 16.05.03,


de la Excma. Corte Suprema, señala: “La causal invocada, esto es, la conclusión de los
trabajos o servicios que dieron origen al contrato, conforme ha sido reiteradamente
resuelto por la jurisprudencia nacional, solamente se puede referir a la situación en que se
encuentra un trabajador contratado para realizar una obra material o intelectual finable,
lo que significa que debe existir una relación directa y específica entre el trabajo o servicio
contratado y su terminación natural, sin iniciativa ni intervención del empleador, y que por
lo tanto, escapa a la voluntad de las partes contratantes, puesto que el objeto del contrato
ha sido la ejecución de una labor específica o de un servicio determinado, produciéndose
su término automáticamente”.

Sobre la base de todo lo expuesto podemos definir el contrato por obra o faena como
aquella convención en virtud de la cual el trabajador se obliga con el respectivo empleador
a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, cuya vigencia se
encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquella.
Como es dable apreciar, en los contratos de tal naturaleza las partes, al momento de
celebrarlo, convienen de antemano una duración circunscrita al tiempo de ejecución de
las respectivas obras o faenas, no teniendo sin embargo certeza respecto del día preciso
de conclusión o término de las mismas y, por ende, de la fecha cierta del término del
contrato que las une, el que se producirá naturalmente cuando acaezca tal evento, sin que
sea necesario para ello la iniciativa del empleador o la manifestación de voluntad de los
contratantes en tal sentido.

En otros términos, el contrato por obra o faena si bien tiene una subsistencia limitada en
el tiempo, la duración exacta de éste no es conocida por las partes al tiempo de la
contratación.

Ahora bien, una modalidad de dichos contratos es aquél que se celebra por una obra o
faena transitoria, reconocido por nuestra legislación laboral en el artículo 305, inciso 1º,
Nº 1 del Código del Trabajo:

La citada disposición legal prescribe:

“No podrán negociar colectivamente:

“1.- Los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten


exclusivamente para el desempeño en una determinada obra o faena transitoria o de
temporada”.

De la disposición legal preinserta se infiere que quedan excluidos de la facultad de


negociar colectivamente aquellos trabajadores que se desempeñan en una obra
transitoria o de temporada.

Sobre la materia cabe señalar que la jurisprudencia administrativa de este Servicio,


sustentada, entre otros, en dictámenes Nºs 4360, de 23.12.81 y 4617, de 22.09.83, fijó el
sentido y alcance de la expresión “faena transitoria” señalando que debe entenderse por
tal “aquella obra o trabajo, que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de
momentánea, temporal o fugaz”

La misma jurisprudencia ha sostenido que la contratación por obra o faena transitoria sólo
resultaría viable concurriendo indistintamente cualquiera de los siguientes requisitos:

a) que se trate de trabajadores que ocasionalmente se desempeñen para un mismo


empleador y

b) que la naturaleza de los servicios desarrollados u otras circunstancias especiales y


calificadas permitan la contratación en las condiciones señaladas.

En mérito de lo anteriormente expuesto posible es sostener que para los efectos de que se
trata reviste el carácter de faena transitoria aquella obra o trabajo que por su naturaleza
intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal, temporalidad cuya duración sólo
puede ser determinada en cada caso particular atendiendo a las características especiales
del trabajo u obra de que se trate.

Atendido lo expuesto se reconsidera doctrina contenida en el Ord. Nº 882/ 42, de 9.02.94,


de este Servicio.

Precisado lo anterior se hace necesario precisar los efectos que la calificación de un


vínculo contractual como contrato por obra o faena produce en los siguientes aspectos de
la relación laboral:
1) En materia de negociación colectiva:

Como ya se ha indicado anteriormente, sólo se encuentran impedidos de negociar


colectivamente, los trabajadores afectos a contratos por obra o faena transitoria,
entendiéndose por tales para estos efectos de acuerdo a lo ya señalado, aquellos que se
celebran para la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el
carácter de momentánea o temporal, circunstancia ésta que deberá ser determinada en
cada caso particular.

Por el contrario, no estarían afectos a la mencionada prohibición, los trabajadores que si


bien han sido contratados para una obra, faena o servicio determinado, éstos no poseen
las características antes anotadas.

2) Terminación de la relación laboral:

Un segundo aspecto en que incide la calificación como contrato por obra o faena de una
determinada relación contractual, es la forma de terminación de dicho vínculo.

Como ya se expresara en párrafos que anteceden, un contrato de tal naturaleza tiene


como causa natural de término la conclusión de la obra o servicio determinado para el
cual fue contratado el dependiente. Ello determina entonces que la causal de término
específica que en tal caso puede invocar el empleador, es la prevista en el artículo 159, Nº
5 del Código del Trabajo, esto es, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al
contrato, sin perjuicio de las demás causales imputables al trabajador consignadas en el
artículo 160 del Código del Trabajo.

La importancia de establecer la procedencia de aplicar la causal de término prevista en el


Nº 5 del artículo 159, antes mencionado, radica en que en tal caso la empresa no estaría
obligada a pagar indemnización alguna por años de servicio, supuesto, obviamente la
efectividad de la misma y siempre que convencionalmente no se haya obligado a pagar un
beneficio indemnizatorio a todo evento, esto es, cualquiera que sea la causal de término
de contrato invocada.

Al respecto, puede señalarse que la jurisprudencia de nuestros Tribunales ha sido


uniforme en el sentido de resolver que la conclusión del trabajo o servicio que dio origen
al contrato es una causal fundada en un hecho objetivo, cual es, la conclusión de aquellos
convenidos y determinados en el contrato, dando así lugar a las reclamaciones
interpuestas por trabajadores a quienes se aplicó dicha causal sin darse los supuestos
necesarios para ello, esto es, que efectivamente hubieren sido contratados para una obra
o servicio determinado que se extinguió.

Asimismo, la referida jurisprudencia ha señalado que “por conclusión de los trabajos o


servicios que dieron origen al contrato, el legislador sólo se puede referir a la situación en
que se encuentra un trabajador contratado para realizar una obra- material o intelectual -
finable” - que tiene fin-, agregando que ello no se aviene con la contratación indefinida,
cuya intemporalidad se opone a lo que necesariamente ha de terminar, concluir o acabar
según una objetiva previsión del tiempo.

3) Contratación sucesiva:

En lo que respecta a la procedencia de suscribir contratos sucesivos por obra o faena y


efectos que de ello se derivan se hace necesario efectuar las siguientes precisiones.

a) Acorde al concepto de contrato por obra o faena fijado en párrafos precedentes, la


respectiva contratación sólo puede tener por objeto la realización por parte del trabajador
de una obra o servicio finable, determinado en el respectivo instrumento, cuya duración
está supeditada a la conclusión de la obra o servicio específico convenido y que por lo
tanto no es posible su repetición.

Lo anterior determina que no revestirían dicho carácter aquellos que implican la


realización de labores de índole permanente, las que, como tales, no cesan o concluyen
conforme a su naturaleza, requisito, que, como ya se expresara, resulta esencial para
configurar contratos de este tipo.

Conforme a lo anterior, y a vía ejemplar, no procedería la celebración de contratos por


obra o faena entre empresas dedicadas a la limpieza y faenamiento de pescados proveídos
por un tercero y los trabajadores que ejecutan dicha función, puesto que tales labores no
son finables, sino de carácter permanente, situación que no se aviene con las
características de temporalidad y otras propias de este contrato, según ya se ha analizado.

b) Sobre la base del mismo concepto, no resultaría tampoco jurídicamente procedente la


contratación sucesiva por obra o faena, si la labor ejecutada primitivamente por el
trabajador no ha finalizado y continúa siendo desarrollada por la empresa hasta su total
finalización, como sucedería, por ejemplo, si éste hubiere sido contratado primeramente
para la construcción de 10 kms. de un camino que abarca un total de 100 kms., siendo
finiquitado y recontratado posteriormente para la construcción de otros 10 y así,
sucesivamente.

Ello, por cuanto si bien, existe en tal caso una obra de duración temporal, como es la
construcción de un camino, la circunstancia de que el mismo trabajador vaya siendo
recontratado para la ejecución de tramos determinados del mismo, implica el
desconocimiento de uno de los principios básicos del Derecho laboral, cual es el de la
continuidad de la relación laboral, e importa para el trabajador una vulneración de
derechos propios de una relación de carácter indefinido, tales como el feriado o descanso
anual, indemnización por años de servicio, etc. los cuales tienen el carácter de
irrenunciables acorde a lo prevenido por el inciso 2º del artículo 5º del Código del Trabajo.

Configurándose una situación como la señalada, se estima que se estaría en presencia de


una relación laboral única y continua que permitirá al trabajador impetrar todos los
derechos propios de un vínculo contractual de carácter indefinido.

Distinta es la situación si una vez finalizada la obra para la cual fue contratado el
dependiente y finiquitada la relación laboral respectiva, éste es nuevamente contratado
por el mismo empleador para una faena distinta dentro de aquella en que se desempeñó
o en otra obra que éste ejecute.

En relación a la materia, cabe precisar que la jurisprudencia administrativa de este Servicio


contenida, entre otros, en dictamen Nº 5379/321, de 5.10.93, ha sostenido que “La
circunstancia de que un trabajador sea contratado para una faena determinada y al
término de ésta continúe prestando servicios en una faena distinta dentro de la misma
obra, no produce el efecto de transformar dicho contrato en indefinido”.

c) Finalmente y en cuanto a la procedencia jurídica de renovar un contrato por obra o


faena, este Servicio se ha pronunciado en el sentido de que el término de la obra o faena
precisa para la cual fue contratado debe importar el término de la relación laboral por lo
cual no resulta posible su renovación, sin perjuicio de que una vez que aquélla haya
finalizado y finiquitado, el dependiente sea recontratado para una faena distinta en los
términos ya señalados.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones
formuladas, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

1) Contrato por obra o faena es aquella convención en virtud de la cual el trabajador


se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica
y determinada, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquella.

2) Constituyen contratos por obra o faena transitoria, aquellos que se celebran para la
ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de
momentánea o temporal, circunstancia ésta que deberá ser determinada en cada caso
particular.

3) Sólo se encuentran impedidos de negociar colectivamente, los trabajadores afectos a


contratos por obra o faena transitoria, entendiéndose por tales para estos efectos de
acuerdo a lo señalado en el punto 2), aquellos que se celebran para la ejecución de una
obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o
temporal, circunstancia ésta que deberá ser determinada en cada caso particular.

4) No revestirían el carácter de contratos por obra o faena, aquellos que implican la


realización de labores de carácter permanente, las que, como tales, no cesan o concluyen
conforme a su naturaleza, requisito, que, como ya se expresara, resulta esencial para
configurar contratos de este tipo.

5) No resulta jurídicamente procedente la contratación sucesiva por obra o faena, si la


labor convenida por el trabajador, no ha finalizado y continúa siendo desarrollada por la
empresa hasta su total finalización, sucedería, por ejemplo, si éste hubiere sido
contratado primeramente para la construcción de 10 kms. de un camino que abarca un
total de 100 kms., siendo finiquitado y recontratado posteriormente para la construcción
de otros 10 y así, sucesivamente.

6) Atendido que el término de la obra o faena precisa para la cual fue contratado el
dependiente debe importar el término de la respectiva relación laboral, no resulta posible
la renovación de un contrato de tal naturaleza, sin perjuicio de que una vez que aquella
haya finalizado y finiquitado, éste pueda ser recontratado para una faena distinta a la
primitiva.

6) Caso fortuito o fuerza mayor.

Se trata de ciertos hechos o actos que revisten las siguientes características:

- Debe ser imprevisto.

- De carácter insuperable insuperable.

- Debe ser inimputable, es decir, ajeno a la voluntad de las partes

El caso fortuito o fuerza mayor libera a las partes del contrato de trabajo de dar
cumplimiento a las obligaciones a que se encuentren afectas. En el evento que el caso
fortuito o fuerza mayor sea de tal magnitud, que haga imposible dar cumplimiento a las
obligaciones del contrato, podrá ponerse término al contrato invocando tal circunstancia.

B. Causales imputables al trabajador.

Se encuentran enumeradas en el artículo 160 del Código del Trabajo y corresponden a


conductas o actos del trabajador que revisten una gravedad tal, que justifican la
terminación del contrato por parte del empleador.
1) Conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas:

a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones.

La falta de probidad es la ausencia de rectitud, honradez o integridad en el actuar o


proceder de una persona.

La falta de probidad implica falta de honestidad en el actuar en al empresa y en el


desempeño de sus funciones.

b) Conductas de acoso sexual.

c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier


trabajador que se desempeñe en la misma empresa

Las vías de hecho dicen relación con toda acción de fuerza o violencia que una persona
ejecuta o realiza en contra de otra.

d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador

Las injurias pueden conceptualizarse como expresiones que ultrajan a otro, mediante
obras o palabras que lo agravian.

e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña

Constituye causal de término de contrato en la medida que sea de cierta magnitud o


importancia, por lo cual, no puede invocarse a cualquier hecho.

2) Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubiesen
sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador

Es procedente invocar esta causal cuando la prohibición se encuentra incorporada al


contrato de trabajo, de lo contrario el despido será indebido.

Si la prohibición se encuentra incorporada en el Reglamento Interno, su transgresión no


podrá ser sancionada con el despido, sino que solamente procederá aplicar las sanciones
que contemple dicho reglamento, la que en ningún caso podrá ser el despido.

3) No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada

Estas causales pueden dividirse en dos:

i) Aquellos casos en que el trabajador no asiste a sus labores sin causa justificada, durante
una cantidad determinada de días en el mes. Estos casos son:

- Dos días seguidos

- Dos lunes en el mes

- Tres días en el mes

ii) Se aplica a aquellos trabajadores que tienen a su cargo una actividad, faena o máquina
cuyo abandono o paralización provoque grave perturbaciones en la marcha de la empresa.

En este caso, la inasistencia o falta injustificada al trabajo puede ser de un día o menos, lo
determinante es que ella produzca una perturbación grave en la obra o faena que
desarrolle la empresa.

4) Abandono de trabajo por parte del trabajador


El abandono del trabajo por parte del trabajador puede configurarse por dos hechos:

a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de las faenas y durante las
horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente.

b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

5) Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al


funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores,
o a la salud de estos

Es necesario que se ejecute una acción o bien que se deje de hacer algo, y con ello se
altere o se afecte el normal funcionamiento de la empresa o bien se afecte la seguridad o
la salud de los trabajadores. En estos casos, el sujeto no ha tenido la intención de que se
produzca alguna de las situaciones descritas pero su descuido e imprudencia las han
ocasionado.

6) Perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias,


herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías

A diferencia del caso anterior, aquí se requiere que exista una intención de causar
perjuicio, no bastando la negligencia del sujeto, ya que es indispensable que su conducta,
sus actos, estén encaminados deliberadamente a causar daño.

Esta causal presenta la particularidad que, además de probar los hechos que la configuran,
deberá acreditarse la intención del trabajador de causar intencionalmente el perjuicio que
se le impute. Por lo tanto, la prueba de esta causal es sumamente complicada ya que
deben acreditarse intenciones.

7) Incumplimiento grave a las obligaciones que impone el contrato

El contrato de trabajo impone obligaciones a los sujetos de la relación laboral. En la


medida que el incumplimiento de las obligaciones impuestas al trabajador pueda
calificarse de grave autoriza al empleador afectado para poner término al contrato de
trabajo. No basta cualquier incumplimiento de las relaciones contractuales, sino que debe
ser de cierta magnitud o importancia que habilite para dar por terminado el contrato de
trabajo. La calificación de los hechos que pueden llegar a configurar un incumplimiento
grave, corresponde a los tribunales de justicia.

C. Causales del artículo 161 del Código del Trabajo:

Este artículo contempla dos causales diferentes a saber, con la característica común que al
invocarse originan el derecho a indemnización por años de servicio:

a) Necesidades de la empresa, establecimiento o servicio

En este caso, el empleador puede argumentar el término del contrato basado en diversas
situaciones que la misma ley ejemplifica, a saber; los derivados de la racionalización o
modernización de la empresa, establecimiento o servicio; las bajas en la productividad; los
cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la
separación de uno o más trabajadores.

b) Desahucio escrito del empleador


En el caso del desahucio o libre despido, se puede definir como la facultad del empleador
de poner término a la relación laboral aún cuando no exista justificación alguna, es decir,
sin expresión de causa.

Esta causal, únicamente puede ser invocada respecto de los siguientes trabajadores:

- Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, siempre que estén
dotados, a lo menos, de facultades generales de administración, tales como gerentes,
subgerentes, agentes y apoderados.

- Trabajadores de casa particular.

- Trabajadores que ocupen cargos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter
emana de la naturaleza de los mismos.

Estas causales no pueden ser invocadas por el empleador a aquellos trabajadores que
estén acogidos al beneficio de licencia médica, ya sea por enfermedad común, por
accidente del trabajo o enfermedad profesional.

D. Aumento de las indemnizaciones concedidas judicialmente

De acuerdo con lo establecido en el inciso 1º del artículo 168, el juez debe ordenar el pago
de la indemnización por años de servicios, sea convencional o legal, aumentadas en los
siguientes porcentajes según los casos que se indican:

- 30 % si se aplica injustificadamente el artículo 161; necesidades de la empresa o


desahucio de ejecutivos o de trabajadores de casa particular

- 50% si se aplica injustificadamente alguna de las causales del artículo 159, o no se


hubiere invocado ninguna causa legal para dicho término

- 80% si se aplica indebidamente cualquiera de las causales del artículo 160

- 100% si el empleador hubiese invocado las causales de los Nº 1, 5 y 6 del artículo 160 y el
despido fuere declarado carente de motivo plausible por el tribunal, es decir, falta de
probidad, imprudencias temerarias o perjuicios en las instalaciones.

E. Formalidades de la terminación del contrato.

1. Comunicación por término del contrato de trabajo.

Esta materia está regulada por el artículo 162 del Código del Trabajo en los siguientes
términos.

- Causales que obligan a dar aviso.

a) Las previstas en los números 4, 5 ó 6 del artículo 159, es decir , vencimiento del plazo,
conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato y caso fortuito o fuerza mayor.

b) Las contempladas en el artículo 160, es decir, aquellas causales imputables al


trabajador.

c) Las indicadas en el artículo 161, vale decir, necesidades de la empresa, establecimiento


o servicio, falta de adecuación laboral o técnica del trabajador y desahucio.

- Formalidad y plazo del aviso.


El aviso de término debe efectuarse por escrito y entregarse personalmente o enviarse por
carta certificada al domicilio del trabajador señalado en el contrato, dentro de los tres días
hábiles siguientes a la separación del trabajador.

En el caso que se invoque la causal del artículo 159 Nº 6, caso fortuito o fuerza mayor, el
plazo será de seis días hábiles.

Copia del aviso entregado al trabajador deberá enviarse a la Inspección del Trabajo
respectiva dentro del mismo plazo.

- Contenido del aviso.

a) Las causales que se invocan.

b) Los hechos en que se fundan las causales invocadas.

c) El estado de las cotizaciones previsionales, adjuntando el comprobante que acredite el


pago de las mismas. De lo contrario, el despido no tendrá efecto alguno.

d) El monto que debe pagarse por concepto de indemnización, cuando se invoquen las
causales del artículo 161.

- Reclamación de los trabajadores.

El trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales
establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y que considere que tal aplicación es
injustificada, indebida o improcedente, o que no se ha invocado ninguna causal legal,
podrá recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de 60 días hábiles, contado desde
la separación, a fin de que éste así lo declare. En este caso el juez ordenará el pago de la
indemnización a que se refiere el inciso 4° del artículo 162 y la de los incisos 1° o 2° del
artículo 163, según correspondiere, aumentada esta última en un treinta por ciento.

El plazo contemplado en el inciso anterior se suspenderá cuando, dentro de éste, el


trabajador interponga un reclamo por cualquiera de las causales indicadas, ante la
Inspección del Trabajo respectiva. Dicho plazo seguirá corriendo una vez concluido este
trámite ante dicha Inspección. No obstante lo anterior, en ningún caso podrá recurrirse al
tribunal transcurrido noventa días hábiles desde la separación del trabajador.

Efectos de la ley nº 19.631 en la terminación del contrato de trabajo.

a.- Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al


momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de
trabajo.

b.- El empleador podrá convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones


morosas del trabajador lo que comunicará a éste mediante carta certificada acompañada
de la documentación emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que
conste la recepción de dicho pago.

c.- Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá pagar al trabajador las


remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el
período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la
referida comunicación al trabajador.

2. Finiquito
Una vez terminado el contrato de trabajo, cualquiera que sea la persona que pone
término al contrato o la causal invocada, las partes deben firmar un documento que se
conoce con el nombre de finiquito. Este documento no ha sido definido por la ley pero sí
exige que se cumplan ciertas formalidades, establecidas en el artículo 177 del Código del
Trabajo.

Obligación de archivar el finiquito

De acuerdo con lo establecido en el inciso final del Art. 9º, el empleador está obligado a
mantener en el lugar de trabajo un ejemplar del contrato de trabajo y otro del finiquito en
el caso que se haya puesto término a la relación laboral. De esta disposición se deduce que
cuando las partes han puesto término al contrato de trabajo, están de acuerdo en su
contenido y han firmado el finiquito, el empleador está obligado a mantener un ejemplar
en el lugar de trabajo.

Formalidades requeridas a los finiquitos

El citado Art. 177 establece que debe constar por escrito, salvo que de acuerdo con lo
dispuesto en su inciso 7º, se trate de contratos iguales o inferiores a 30 días. Si dicho
contrato de hasta 30 días se prorroga, o el trabajador continúa sus servicios con
conocimiento del empleador, el respectivo finiquito debe constar por escrito.

El finiquito puede extenderse con las formalidades que las partes elijan pero, de acuerdo
con lo establecido en los incisos 1º y 2º del Art. 177 del Código, para que pueda ser
invocado por el empleador, en el caso de renuncia del trabajador o de terminación por
mutuo acuerdo, debe observarse alguna de las siguientes formalidades:

- Firma del trabajador y del presidente del sindicato o del delegado de personal o del
sindicato respectivo, según el caso, o

- Ratificación del finiquito por el trabajador ante el Inspector del Trabajo, o ante un
Notario Público, el Oficial de Registro Civil o el Secretario Municipal correspondiente,
anteponiendo a la firma del trabajador la frase: "leyó, ratificó y firmó ante mí".

Acreditación del pago de las cotizaciones previsionales

Los ministros de fe, previo a la ratificación del finiquito por parte del trabajador, deberán
requerir al empleador que les acredite, mediante certificados de los organismos
competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que se ha dado
cumplimiento íntegro al pago de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud
y de seguro de desempleo si correspondiera, hasta el último día del mes anterior al del
despido. Con todo, deberán dejar constancia de que el finiquito no producirá efecto de
poner término al contrato de trabajo si el empleador no hubiera efectuado el integro de
dichas cotizaciones previsionales.

Certificado de cotizaciones previsionales pagadas

Las AFP, el INP, las Isapres y la AFC, a requerimiento del empleador o de quien lo
represente, deberán emitir un documento denominado "Certificado de Cotizaciones
Previsionales Pagadas", que deberá contener las cotizaciones que hubieran sido pagadas
por el respectivo empleador durante la relación laboral con el trabajador afectado,
certificado que se deberá poner a disposición del empleador de inmediato o, a más tardar,
dentro del plazo de 3 días hábiles contados desde la fecha de recepción de la solicitud. En
el caso de las cotizaciones de salud, si la relación laboral se hubiera extendido por más de
un año el certificado se limitará a los doce meses anteriores al del despido.
El inciso 5º del mismo Art. 177 establece que si existen cotizaciones adeudadas, el
organismo requerido no emitirá el certificado solicitado, debiendo informar al empleador
acerca del período al que corresponden las obligaciones impagas e indicar el monto actual
de las mismas, considerando los reajustes, intereses y multas que procedan.

Fraccionamiento del pago de las indemnizaciones

El inciso 3º de la letra a) del artículo 169 establece que las partes pueden acordar el
fraccionamiento del pago de las indemnizaciones por años de servicios y sustitutiva del
aviso previo cuando el contrato termine por la causal de necesidades de la empresa; en
este caso, las cuotas deberán consignar los intereses y reajustes del período. Dicho pacto
deberá ser ratificado ante la Inspección del Trabajo.

El simple incumplimiento del pacto hará inmediatamente exigible el total de la deuda y


será sancionado con multa administrativa. Cabe hacer notar que la referida ratificación
será válida sólo si se firma ante la Inspección del Trabajo.

F. Las indemnizaciones por término de contrato.

El Código del Trabajo establece en forma taxativa cuáles son las causales de la terminación
del contrato de trabajo que dan derecho a los trabajadores a percibir una indemnización al
momento de ponerse término a la relación laboral ya sea por decisión del empleador o del
trabajador o de ambos conjuntamente, las que se analizan a continuación.

Clases de indemnización

De los artículos 162, inciso 4º, 163 al 168, 171 y 73 del Código del Trabajo, se desprende
que la ley contempla los siguientes tipos de indemnizaciones por término del contrato de
trabajo:

1.- Indemnización sustitutiva del aviso previo de 30 días.

De conformidad a lo establecido en los incisos 1º y 2º del artículo 161 del Código del
Trabajo, el empleador puede poner término al contrato de trabajo avisando con 30 días de
anticipación, en los siguientes casos:

- A los trabajadores en general invocando como causal las necesidades de la empresa,


establecimiento o servicio.

- A los trabajadores que tengan poder para representar al empleador mediante desahucio
escrito del contrato.

- A los trabajadores que ocupan cargos o empleos de exclusiva confianza mediante


desahucio escrito del contrato.

- A los trabajadores de casa particular mediante desahucio escrito del contrato.

En todos estos casos, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 161 y en el


inciso 4º del artículo 162, se debe dar a los trabajadores aviso de término de contrato con
30 días de anticipación. No se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al
trabajador una indemnización en dinero efectivo sustitutiva del aviso previo, equivalente a
la última remuneración mensual devengada.

2.- Indemnización legal por años de servicios


De acuerdo con los incisos 1º y 2º del artículo 163 del Código del Trabajo, el empleador,
que en conformidad al artículo 161, pusiere término a un contrato de trabajo que hubiere
estado vigente un año o más, deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente a
30 días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicios y fracción
superior a 6 meses prestados continuamente al mismo empleador. Esta indemnización
tendrá un límite máximo de 330 días de remuneración.

Los supuestos legales que deben existir para tener derecho a esta indemnización son los
siguientes:

- Que exista terminación de contrato por necesidades de la empresa o desahucio del


contrato de trabajo por parte del empleador, según corresponda, dado con o sin aviso
anticipado de 30 días;

- Que el contrato hubiere estado vigente por un año o más, y

- Que las partes no hubieran pactado individual o colectivamente una indemnización por
años de servicios, o que de haberlo hecho ella fuere inferior a la legal.

Base de cálculo de las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de
servicios

De acuerdo al artículo 172 esta base comprende “toda cantidad que estuviere percibiendo
el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato”.
Dentro de este concepto de “toda cantidad” debemos incluir los siguientes estipendios:

- Imposiciones y cotizaciones de seguridad social

- Regalías o especies avaluadas en dinero, tales como casa habitación, combustibles, luz,
alimentos, etc.

- Sueldo Base

- Asignaciones especiales imponibles pagadas mensualmente tales como, asignación de


título, asignación de responsabilidad, asignación de zona, asignación docente, etc.

- Comisiones por ventas.

- Gratificación legal pagada mes a mes.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 2314/038, de fecha 6 de junio de 2011.


Indemnización legal por años de servicio. Base de cálculo. Exclusión de Asignación
colación, movilización y otras.

Las asignaciones de colación y de movilización, como los demás estipendios contenidos en


el inciso 2º del artículo 41 del Código del Trabajo, bajo las condiciones señaladas en este
Oficio, no deben incluirse en la base de cálculo para el pago de las indemnizaciones
sustitutiva del aviso previo y de años de servicio, en aplicación de lo dispuesto en el
artículo 172 del mismo Código. Reconsidérase, en lo pertinente, los dictámenes de esta
Dirección Nºs. 2745/042, de 09.07.2009; 3011/055, de 17.07.2008; 1012/49, de
16.03.2001; 2982/159, de 08.06.1999, y 4466/308, de 21.09.1998, y cualesquiera otro que
contenga doctrina similar incompatible con el tenor del presente dictamen.

Asignaciones o beneficios que deben excluirse para el pago de las indemnizaciones


sustitutiva del aviso previo y por años de servicios
El inciso 1º del artículo 172 del Código del Trabajo también señala, las siguientes
asignaciones o beneficios que no deben incluirse en el concepto de última remuneración
mensual devengada por el trabajador:

- Asignación familiar legal

- Pago de horas extraordinarias (sobretiempo)

- Beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año,
tales como:

- Aguinaldos de Fiestas Patrias y Navidad, y

- Gratificaciones (cuando su pago no es mensual)

- Asignación de carácter esporádico tales como: asignación de escolaridad, asignación de


nacimiento, asignación de vacaciones, etc.

Inaplicabilidad de límite para la indemnización por años de servicios de trabajadores


contratados antes del 14.08.81

El inciso 1º del artículo 7º transitorio del Código del Trabajo, establece que “los
trabajadores con contrato de trabajo vigente del 01.12.90, que hubieren sido contratados
con anterioridad al 14.08.81, tienen derecho a las indemnizaciones que les correspondan
conforme a dicha ley, sin el límite máximo de 330 días de remuneración”.

En conformidad a la disposición citada, a los trabajadores contratados con anterioridad a


dicha fecha, se les debe pagar tantas remuneraciones mensuales como sea el número de
años de servicios prestados continuamente al mismo empleador sin limitación alguna de
tiempo para el cálculo del beneficio. De manera que si, por ejemplo, el empleador decide
poner término al contrato de un trabajador con 35 años y 7 meses de servicios, el
empleador deberá pagar una indemnización equivalente a 36 veces la última
remuneración mensual devengada.

3.- Indemnización convencional por años de servicios

El inciso 1º del artículo 163 del Código del Trabajo establece que “si el contrato hubiere
estado vigente un año o más y el empleador le pusiere término en conformidad al artículo
161, deberá pagar al trabajador, al momento de la terminación, la indemnización que las
partes hayan convenido individual o colectivamente, siempre que ésta fuere de un monto
superior a la indemnización legal”.

En conformidad a esta disposición, para que el trabajador tenga derecho a esta


indemnización convencional, es necesario que concurran los siguientes elementos:

- Que haya terminación del contrato.

- Que el contrato hubiere estado vigente por un año o más

- Que el monto de la indemnización convenida individual o colectivamente sea superior a


la indemnización legal, es decir, más de 30 días por cada año de servicios y fracción
superior a 6 meses.