REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

SALA LABORAL

Magistrado Ponente:
LEONIDAS RODRIGUEZ CORTES

Proyecto presentado, estudiado y decidido en sala de decisión del

veintitrés (25) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

PROCESO ACCIÓN DE TUTELA

ACCIONANTE CLAUDIA LILIANA HURTADO DEVIA

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR

ACCIONADO FAMILIAR, DIRECCION GENERAL Y OFICINA DE
RECURSOS HUMANOS

RADICADO No. 19001-31-05-002-2018-00015-00

INSTANCIA PRIMERA INSTANCIA

TEMAS Y DERECHO AL DEBIDO PROCESO, A LA

SUBTEMAS IGUALDAD, LA INFORMACION, EL TRABAJO, Y
EL MINIMO VITAL.

DECISIÓN Se declara IMPROCEDENTE la acción de tutela.

Procede esta Sala a resolver en primera instancia la acción de

tutela de la referencia.

1. ANTECEDENTES
Acción de tutela, Primera Instancia, Radicación 19-001-22-05-002-2017-00147-00. CLAUDIA LILIANA
JIMÉNEZ MACA vs CNSC y otro.

1.1.- El reclamo constitucional y su fundamento:

Quien promueve la presente acción solicitó al juez de tutela se

protejan los derechos fundamentales a la igualdad, el trabajo, al
debido proceso, al mínimo vital, y a la información.

Como supuestos facticos de la reclamación expuso lo siguiente:

1. Manifiesta que el ICBF dirección general expidió las circulares

Nº 003 de 06 de enero de 2017, la 008 de 5 de mayo de 2017, y la
010 de 24 de julio de 2017, que titulan, “Todos los interesados
en participar en el proceso de selección y provisión de los
empleos de planta temporal del icbf”

2. Ala vez refiere que de acuerdo a la circular 010 de 24 de julio

de 2017 surtió este proceso tal y como se ordena en el lineamiento
técnico que anexa titulado III fase convocatoria abierta- selección
y provisión con ciudadanos que cumplan los requisitos del cargo y
se encuentren interesados en ser nombrados en planta temporal
del icbf.

3. Menciona que, en la página web del ICBF, aparece la

convocatoria PT-PUTS-2044-07006 anexando 1- ubicación de los
cargos, empleo a proveer profesional universitario- código 2044
grado 1 psicólogos (Anexa documento impreso). Refiere que como
Psicóloga con TP Nº 19/1899, se inscribió a la referida
convocatoria para la provisión de cargos del regional cauca cz,
indígena donde se ofertaban 2 cargos.

4. dice que surtió todo el proceso de inscripción tal cual

ordenado por la entidad, se dispuso a enviar los documentos de
estudio, certificaciones, y experiencia laboral, como resultado ella
aparece relacionada con la lista de admitidos documentos que
anexa en ( fls. 8 del C. Principal.)

5. Luego en la fase de antecedentes obtuvo un puntaje de 19

sobre 30, y refiere que la señora ESPERANZA GALINDEZ con
cedula 25.295.796 con puntaje de 20, fue adjudicada en un cargo

pág. 2
Acción de tutela, Primera Instancia, Radicación 19-001-22-05-002-2017-00147-00. CLAUDIA LILIANA
JIMÉNEZ MACA vs CNSC y otro.

provisional, contando con pocos meses de experiencia en

comparación con los 7 años que dice tener la axionante. Luego en
el cuestionario de vinculación, obtuvo 40 sobre 40 puntos, y
finalmente en la entrevista dispuesta el 21 de septiembre de 2017
obtuvo 29.1 de 30 para un total de 88,1.

6. Dice que la entidad no reconoce su condición de madre cabeza

de Familia, además de que su puntaje fue superado y quedo en
tercer lugar para las dos vacantes disponibles, lo cual no
responde su inquietud pues refiere que su puntaje de 88.1 al ser
superior al mínimo de 70 se tenga en cuenta, arguye que se han
realizado nombramientos provisionales entre ellos a la señora,
Adriana Lorena Diego C.C. 1061.599.124, quien fue según ella
nombrada en el centro zonal indígena, teniendo menor puntaje
que ella. Igualmente, manifiesta que otras personas con puntajes
inferiores ya han sido nombradas en cargos provisionales.

7. Al haber participado y demostrado contar con las capacidades

y competencias laborales para acceder al cargo de provisionalidad,
con puntaje mayor al mínimo, haber la entidad nombrado a otros
con menor puntaje, y no ser ella nombrada en los cargos
provisionales vulnera su derecho pese a estar en estado de
gravidez, y posibilidad que tiene el icbf de brindarle estabilidad
laboral reforzada, aludiendo a su puntaje, pues la protección debe
recaer sobre ella y el naciturus.

8. Que se le responda pues sin razón aparente se le ha dejado de

brindar protección reforzada a pesar de su puntaje de 88.1

9. refiere además que día 16 de enero de 2018, recibió una

llamada del icbf sede nacional de área de gestión humana
ofreciéndole una vacante provisional, en costa pacífica centro
zonal indígena que atiende los municipios de guapi, timbiquí, y
López de Micay, pero debido a su estado de embarazo de alto
riesgo le impide aceptar dicha oferta.

Finalmente invoca la violación al derecho a la IGUALDAD, en el

entendido de que se convoca a concurso de mérito, para optar al
cargo de psicóloga grado 7, de planta temporal, los cuales fueron
modificados por decreto 1479 de 2017, por medio de la cual se

pág. 3
Acción de tutela, Primera Instancia, Radicación 19-001-22-05-002-2017-00147-00. CLAUDIA LILIANA
JIMÉNEZ MACA vs CNSC y otro.

crean cargos en provisionalidad, menciona tener mayor puntaje y

que la entidad no ha respondido sus peticiones.

Al DEBIDO PROCESO, por no haber tenido en cuenta su puntaje

de 88,1 donde la accionante se encuentra por fuera de los
nombramientos sin ninguna razón, violando el principio de
moralidad, eficacia, e igualdad.

A LA INFORMACIÓN, al no dar respuesta a los correos que

reposan en la bandeja de recibidos respecto a lo que se solicitaba
pues se desvirtuó la intención de mi derecho de petición,
direccionándola hacia la justificación de condición madre cabeza
de familia, cuando esa no fue su solicitud, ya que pedía
información sobre su proceso y las causas de porque la dejaron
por fuera del nombramiento llámese temporal o provisional, toda
vez que cuento con la idoneidad profesional.

AL TRABAJO en el sentido de que niega su derecho adquirido a

posesionarse de uno de los cargos, ofertados para psicólogos
mediante convocatoria donde obtuve el puntaje necesario y por
encima de otros que obtuvieron menor calificación.

PRETENSIONES
1. Ordenar al icbf explicar los motivos para no nombrarla en
cargo provisional, desconociendo el mérito, protección
reforzada, amparando su condición de mujer gestante, no
como mujer cabeza de familia si no por la maternidad.
2. Solicita que le sea nombrada en un cargo provisional en
calidad de profesional grado 7, en la regional cauca, centro
zonal indígena de Popayán, amparado en el principio legal y
constitucional de oportunidad y merito, pues al haber
surtido un concurso y obtener calificación superior al
mínimo de 70, y estar sobre otros quienes tuvieron
calificación inferior.
3. Para salvaguardar sus derechos fundamentales, al trabajo, a
la igualdad, a la estabilidad laboral, a la protección reforzada
por su estado de gestación, y periodo de licencia de
maternidad y evitar perjuicios irreparables, pues no es lo
mismo surtir un proceso de contratación laboral a la
estabilidad de un nombramiento en provisionalidad.

pág. 4
Acción de tutela, Primera Instancia, Radicación 19-001-22-05-002-2017-00147-00. CLAUDIA LILIANA
JIMÉNEZ MACA vs CNSC y otro.

De lo anterior la accionante formulo derechos de petición a la

entidad ICBF y otros, cuales fueron contestados en los términos
legales, así:

Respuesta de María Alejandra Parra Caicedo, (fls. 16). De

fecha jueves, 28 de septiembre de 2017.

Mencionando que, con la supresión de los empleos de planta

temporal, y su inclusión en la planta global, por el decreto 1479
de 2017. Se ajustó el proceso de provisión de dichos cargos.

Así menciona que los nuevos empleos de planta global deben

ceñirse a lo establecido por los artículos 23 y 24 de la ley 909 de
2004, y el art 2.2.5.3.1, esto es la vacancia definitiva debe llenarse
mediante proceso de selección adelantado por la CNSC, mientras
se surte el proceso de selección respectivo, el empleo podrá
proveerse de manera transitoria a través de encargo de los
servidores de carrera, si no existen servidores de carrera para
proveer el empleo, el instituto podrá efectuar nombramiento
provisional. Por lo que la entidad ha decidido continuar con el
proceso de selección de manera interna para el CARGO
PROVICIONAL UNIVERSITARIO 2044 GRADO 7.- Psicólogos.
Previo otorgamiento de encargos a los servidores de carrera.

También aparece correo enviado al señor CARLOS ENRRIQUE

GARZON GOMEZ, KAREN ABUDINEN ABUCHAIBE. Como
respuesta a (fls. 22, de feb de 2017) C. Principal.

“ahora bien, como se indicó arriba, el ICBF, realizo el

proceso de encargos para proveer los nuevos empleos con los
servidores que ostentan derechos de carrera, entre ellos el
empleo de Psicólogo, y simultáneamente, dentro de la
discrecionalidad que tiene la entidad para adelantar los
nombramientos de carácter provisional adelanto la selección
de las personas a partir de los aspirantes que venían
participando en el concurso de planta temporal y se
nombraron las personas que ganaron un empleo de acuerdo
con el puntaje obtenido y el número de vacantes ofertadas.”

pág. 5
Acción de tutela, Primera Instancia, Radicación 19-001-22-05-002-2017-00147-00. CLAUDIA LILIANA
JIMÉNEZ MACA vs CNSC y otro.

Respuesta del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR

FAMILIAR ICBF, a petición formulada por la accionante. (fls. 23)
C. Principal.

Responde solicitando unos documentos, registro civil, certificado

de embarazo, las certificaciones de afiliación a EPS suyas y de su
núcleo familiar, y solicita responder a unas preguntas obrantes
dentro del mismo folio. A lo que la accionante contesta el día 02
de noviembre de 2017, sobre cuál es el propósito de las cuatro
preguntas, que su petición fue por motivos laborales,
concretamente, “conocer los criterios de evaluación, los
puntajes de los aspirantes que alcanzaron el cargo provisional
y la revisión de mi proceso individual y de selección” y no un
cuestionario sobre la vida o esfera íntima de su familia.

El 15 de noviembre de 2017 el ICBF responde lo siguiente. (Fls.

30 a 31) cuaderno principal.

Que la información solicitada a través de la respuesta al derecho

de petición se realiza en atención a lo estipulado en el art 17 de la
ley 1755 de 2015. así la entidad vuelve a solicitar información a
la peticionaria en virtud que esta menciona ser madre cabeza de
familia, con el objetivo de probar dicha calidad, además la entidad
accionada hace un breve recuento de las normas decreto 1479 de
2017, la cual elimino los empleos de planta temporal dl ICBF, y
ley 909 de 2004, sobre clase de nombramientos y dijo:

“Ahora bien, como se indicó arriba, el instituto Colombiano de

Bienestar Familiar, realizo el proceso de encargos para proveer los
nuevos empleos con los servidores que ostentan derechos de
carrera y se determinó que los mismos no aceptaron el ofrecimiento
de encargo por lo cual, se efectuó los nombramientos en
provisionalidad”

Finalmente, el día 06 de diciembre de 2017 el ICBF, (fls. 33 a

35) C. Principal, Responde a la petición, a la cual se solicitó
completar información, respondiendo que no es posible acceder a
la pretensión de ser vinculada, con fundamento en el principio de
estabilidad reforzada, pues no logra acreditar la condición de
madre cabeza de familia de acuerdo a los requisitos ya
mencionados y exigidos para tal fin.

pág. 6
Acción de tutela, Primera Instancia, Radicación 19-001-22-05-002-2017-00147-00. CLAUDIA LILIANA
JIMÉNEZ MACA vs CNSC y otro.

1.3 Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,

en la acción de tutela. (Fls. 48 a 55) C. principal.

Exaltando que no se trató de un concurso de méritos, cuales son

adelantados únicamente por la comisión nacional del servicio
civil, CNSC, sino una Convocatoria abierta con el fin de proveer
una planta de carácter temporal. Preciso los lineamientos
establecidos por la corte constitucional para realizar la selección;
i) consultar lista de elegibles vigentes, mediante solicitud a la
CNSC, ii) realizar nombramientos de personal de carrera
administrativa que cumplan con los requisitos, iii) adelantar un
concurso de libre concurrencia para lo cual la entidad tiene la
capacidad de definir el procedimiento interno.

Indicando además la falta de procedencia de la acción de tutela

debido a que la solicitante pide al juez sean dejados sin efectos
todos los trámites realizados dentro del proceso PT-PUPS-2044-
07-006, cuando ello solo procede por las causales establecidas en
el artículo 93 del código de procedimiento administrativo y
de lo contencioso administrativo, por lo cual solicita que el
presente debate en vía constitucional sea declarado improcedente.
Así mismo dice que no procede por falta de legitimación e la
causa por pasiva, debido a que es la CNSC, por medio de la
institución educativa contratada, universidad de Medellín, la
llamada a responder por las presunta vulneración o amenaza de
los derechos de petición, al debido proceso, igualdad y trabajo,
invocados por quien reclama, falta del principio de subsidiariedad,
debido a que la pretensión de la accionante está orientada a
controvertir el contenido de un acto administrativo, proferido por
la CNSC y la Universidad de Medellín, por lo que se debió utilizar
los mecanismos judiciales ordinarios.

Además, arguye que hay que tener en cuenta que se le han hecho
ofrecimientos a la accionante en distintas ubicaciones los cuales
ha rechazado, así la entidad no puede efectuar nombramientos
frente a las necesidades particulares de cada aspirante, por
cuento lo que debe procurar el ICBF es la efectiva prestación del
servicio de bienestar familiar en donde sea menester. `

pág. 7
Acción de tutela, Primera Instancia, Radicación 19-001-22-05-002-2017-00147-00. CLAUDIA LILIANA
JIMÉNEZ MACA vs CNSC y otro.

PRETENSIONES. Declarar la falta de legitimación en la causa por

pasiva, declara que el ICBF no ha incurrido en omisión u acción
de los derechos reclamados. Declarar improcedente la acción de
tutela.

2. PRESUPUESTOS DE VALIDEZ Y EFICACIA PROCESALES

2.1.- Competencia: De conformidad con lo dispuesto en los

artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la sentencia de tutela
puede ser impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su
notificación, para ante el superior jerárquico, a quien se le
confiere competencia para resolverla y en el caso sub – judice, le
corresponde al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán,
a través de su Sala Laboral.

2.2.- Capacidad jurídica: La accionante es persona natural,

mayor de edad con plenas facultades, quien interviene a nombre
propio en defensa de sus derechos fundamentales.

El ICBF, como persona jurídica, intervino por medio de su Asesor

Jurídico, quien está facultado legalmente para representarla en
sede judicial en esta acción de tutela, de conformidad con lo
dispuesto en la Resolución Nro. 0003 del 05 de enero de 2015,
que le delegó competencia para la representación judicial y
extrajudicial de la Comisión Nacional del Servicio Civil –folio 42-.

2.3.- PROCEDENCIA DE LA PRESENTE ACCIÓN DE AMPARO:

Para resolver sobre la procedencia del amparo constitucional, el
cuestionamiento inicial que debe absolver esta Sala de Decisión,
es el siguiente:

¿Procede la acción de tutela para controvertir la decisión del

ICBF, sobre elección de personal en cargos de provisionalidad, de
la entidad, creados por el decreto 2138 de 2016 y modificados por
el decreto 1479 de 2017, por cuanto una persona, que es excluida
de los nombramientos supone vulnerado su derecho al trabajo,
igualdad, información, y protección de la maternidad?

pág. 8
Acción de tutela, Primera Instancia, Radicación 19-001-22-05-002-2017-00147-00. CLAUDIA LILIANA
JIMÉNEZ MACA vs CNSC y otro.

Tesis de la Sala: La Sala considera que la presente acción de

amparo resulta IMPROCEDENTE, con apoyo en los siguientes
argumentos:

2.3.1. Reglas generales sobre la procedencia de la acción de

tutela:

2.3.1.1. Al tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Constitución

Política, la acción de tutela garantiza a toda persona, la inmediata
protección de sus derechos fundamentales frente a su vulneración
o amenaza por acción u omisión de las autoridades públicas y en
determinadas circunstancias respecto a los particulares.

Esta acción, desarrollada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de

1992 y 1382 de 2000, tiene prevista expresamente la naturaleza
subsidiaria, o excepcional, pero prevalece su uso, cuando de
bulto se evidencia la vulneración de derechos fundamentales sin
importar que el afectado disponga de otro medio de defensa
judicial o administrativo, cuando carece de tales medios de
defensa e incluso teniéndolo, se presenta un perjuicio
irremediable, como consecuencia de la amenaza o vulneración,
evento en el cual la acción de tutela se torna procedente como
mecanismo transitorio.

La Corte Constitucional, en forma reiterada, ha sostenido que

para la adecuada aplicación del principio de subsidiariedad que
junto con la inmediatez caracterizan a la acción de tutela, el juez
constitucional deberá ponderar la viabilidad de la acción de tutela
cuando quiera que los mecanismos judiciales ordinarios se
avizoren como ineficaces1.

2.3.1.2. Por medio del artículo 6º, del Decreto 2591 de 1991, se
dispuso expresamente las causales de improcedencia de la acción
de tutela, entre otras, la existencia de un mecanismo de defensa
administrativo o judicial, salvo si se presenta un perjuicio
irremediable, evento en el cual la tutela procede como mecanismo
transitorio.
1
Sentencia T-203 de 2006, M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Ver también Sentencia T-367 de
2008. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa; sentencia T-285 de 2010.

pág. 9
Acción de tutela, Primera Instancia, Radicación 19-001-22-05-002-2017-00147-00. CLAUDIA LILIANA
JIMÉNEZ MACA vs CNSC y otro.

Sobre las características del “otro medio de defensa judicial”, la

Corte Constitucional ha conceptuado que no basta verificar la
existencia de la acción judicial en el ordenamiento jurídico,
también si tal acción garantiza la protección inmediata de los
derechos fundamentales vulnerados y amenazados 2

2.3.1.3. Teniendo en cuenta los criterios de La Corte

Constitucional, en Sentencia T-355 de 2010 3, respecto a la
procedencia de la acción de tutela, debe esta Sala verificar, en el
caso que ahora se estudia, que se hayan agotado todos los medios
de defensa judicial existentes para dirimir la controversia, salvo
que se trate de evitar la consumación de un perjuicio
irremediable, o que el medio común no garantice una
determinación oportuna y eficiente al efecto.

2.3.2. La procedencia excepcional de la acción de tutela

contra decisiones adoptadas dentro de concursos de
interno para proveer cargos provisionales:

2.3.2.1. En reiteradas oportunidades, la Corte Constitucional ha

precisado que la acción de tutela es improcedente como
mecanismo principal y definitivo para proteger derechos
fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con
ocasión de la expedición de actos administrativos, como aquellos
proferidos dentro de los procesos de selección para proveer los
cargos provisionales de carrera administrativa mediante el
concurso interno de la entidad; ya que, para controvertir la
legalidad de tales actos administrativos, el ordenamiento jurídico
prevé las acciones contencioso administrativas, en las cuales se
puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la
suspensión del acto y otras medidas cautelares.

Dicha improcedencia responde a los factores característicos de

residualidad y subsidiariedad que rigen esta acción de origen
constitucional. Además, con fundamento en que los actos
2
Sentencia T – 006 de mayo 13 de 1996.
3
Corte Constitucional, sentencia T-355 del 11 de mayo de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.,
expediente T-2562426, accionante Carlos Gabriel Quiñones Quintero.

pág. 10
Acción de tutela, Primera Instancia, Radicación 19-001-22-05-002-2017-00147-00. CLAUDIA LILIANA
JIMÉNEZ MACA vs CNSC y otro.

administrativos, como es el caso de los actos que regulan los

concursos internos, están amparados por la presunción de
legalidad, y por lo tanto, su legalidad solo puede ser cuestionada
ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, salvo que
se constate la existencia de un perjuicio irremediable e inminente,
o cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es
ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se
invoca.

2.3.2.3. Ahora, en materia contencioso administrativa, como

consecuencia de lo estatuido en el actual Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, debe tenerse
en cuenta para efectos de lo anterior, en todos los procesos de
carácter declarativo que se adelanten ante la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, desde la presentación de la demanda
y en cualquier etapa del proceso, las partes podrán pedir al juez o
magistrado el decreto y práctica de las medidas cautelares que se
consideren necesarias para proteger y garantizar provisionalmente
el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia 4, las cuales,
incluso, de acreditarse su urgencia, podrán ser decretadas sin
necesidad de notificar a la contraparte.

De ahí que, quede evidenciado que el trámite dispuesto para las

medidas cautelares en el nuevo ordenamiento procesal
administrativo en cuanto a su oportunidad, requisitos de la
4
“ARTÍCULO 229 CPACA. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta
jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado
del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado
Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias
para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la
sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida
cautelar no implica prejuzgamiento.
Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y
protección de los derechos colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y
podrán ser decretadas de oficio.” (Parágrafo declarado EXEQUIBLE, por los cargos
examinados, salvo el aparte tachado que se declara INEXEQUIBLE, por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-284-14 de 15 de mayo de 2014, Magistrado Ponente
Dr. María Victoria Calle Correa.).
“ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la
solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar
una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que
por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión
será susceptible de los recursos a que haya a lugar. La medida así adoptada deberá
comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en
el auto que la decrete.”

pág. 11
Acción de tutela, Primera Instancia, Radicación 19-001-22-05-002-2017-00147-00. CLAUDIA LILIANA
JIMÉNEZ MACA vs CNSC y otro.

solicitud, procedencia, términos y recursos, constituye un trámite

independiente al previsto para las demás actuaciones que deban
surtirse ante esa jurisdicción, incluso la admisión de la demanda,
como quiera que su vigencia dependerá única y exclusivamente,
de la persistencia de los hechos o circunstancias que las
motivaron, independientemente del procedimiento que haya dado
curso a la relación procesal5.

2.3.3. HECHOS PROBADOS:

Adentrándose en el estudio del caso concreto, no se discute que,

la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC, en
ejercicio de sus facultades, mediante Acuerdo, No. CNSC-
20161000001376 del 05-09-2016, convocó concurso abierto de
méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes
pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la
planta de personal del ICBF, convocatoria No, 433 de 2016,
ahora bien es importante mencionar que el decreto 1479 del 4 de
septiembre de 2017 suprime la planta de personal de carácter
temporal creada por el decreto 2138 de 2016, a la vez modifica
la planta de personal de carácter permanente del ICBF, y se
dictan otras disposiciones, por lo cual el concurso abierto
mediante acuerdo CNSC- 20161000001376 del 05-09-2016 en
cuestión quedo sin efectos en el entendido que el objeto de este
era proveer dichos cargos que a raíz del anterior decreto ya no
existen.
5
En providencia de 13 de mayo de 2014, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, en cuanto
al decreto y práctica de las medidas cautelares en los procesos Contencioso Administrativos
precisó lo siguiente: “Como ya se indicó, el trámite de las medidas cautelares es
independiente a cualquier otro que se adelante dentro del proceso, de tal manera que la
adopción de dichas medidas no está condicionada a la admisión de la demanda y/o a la
firmeza del auto admisorio. La medida se adopta mediante una providencia motivada,
inclusive, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del
proceso. Según lo previsto en el artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los
actos administrativos demandados procederá, i) por violación de las disposiciones
invocadas en la demanda, o ii) en la solicitud que se realice en escrito separado.
Luego entonces, la norma permite que la solicitud de suspensión provisional se
sustente en el concepto de violación que se exprese en la demanda, sin que ello
signifique, que la adopción de dicha medida se condicione por ello, a la ejecutoria
del auto admisorio de la demanda. En este orden de ideas, en el caso concreto, no
existe impedimento procesal para entrar a decidir, en el término previsto en el
artículo 233 del CPACA, la solicitud de suspensión provisional de los actos
administrativos demandados.”

pág. 12
Acción de tutela, Primera Instancia, Radicación 19-001-22-05-002-2017-00147-00. CLAUDIA LILIANA
JIMÉNEZ MACA vs CNSC y otro.

Por las anteriores razones, el ICBF, continua con un proceso de

selección para proveer los cargos provisionales, mientras se
realiza un concurso de meritos, para lo cual expide las circulares
003 de 6 enero de 2017, 008 de 5 de mayo de 2017, y 010 de 24
de julio de 2017 que titulan “Todos los interesados en participar
en el proceso de selección y provisión de los empleos de planta
temporal del icbf”
2.3.3.1.

De acuerdo al art 1 de la ley 909 de 2004 que contemplo una

categoría especial de empleo publico, distinta a los de carrera
administrativa, de libre nombramiento y remoción, y de periodo
fijo, denominada empleos temporales, los cuales, de conformidad
con el articulo 21 de la referida ley, serán provistos mediante el
uso de la listas de elegibles vigentes sobre empleos de carrera y,
de no ser posible ello las entidades deben adelantar un proceso de
selección especifico, donde se aplicaran pruebas para evaluar
factores de capacidad y competencias de los candidatos.

Igualmente es cierto que el decreto 2138 de 2016 "Por el cual se

aprueba la creación de una planta de personal de carácter temporal en el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar "Cecilia de la Fuente de Lleras", fue suprimido
por el decreto 1479 de 2017, y que ley 909 de 2004 y decreto 648
de 2017, establecen unas formas de provisión de empleo, así reza
el inciso segundo del Artículo 2.2.5.3.3. Del decreto 648 de
2017, Provisión de las vacancias temporales. (..) “Las
vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas
mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible
proveerlas mediante encargo con empleados de carrera”

y también establece la forma de selección según, Artículo

2.2.5.3.5. Provisión de empleos temporales. Para la provisión
de los empleos temporales de que trata la Ley 909 de 2004, los
nominadores deberán solicitar las listas de elegibles a la
Comisión Nacional del Servicio Civil teniendo en cuenta las
listas que hagan parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles y

pág. 13
Acción de tutela, Primera Instancia, Radicación 19-001-22-05-002-2017-00147-00. CLAUDIA LILIANA
JIMÉNEZ MACA vs CNSC y otro.

que correspondan a un empleo de la misma denominación, código y

asignación básica del empleo a proveer.

En caso de ausencia de lista de elegibles, los empleos

temporales se deberán proveer mediante la figura del encargo con
empleados de carrera de la respectiva entidad que cumplan con los
requisitos y competencias exigidos para su desempeño. Para tal
fin, la entidad podrá adelantar un proceso de evaluación de
las capacidades y competencia de los candidatos y otros
factores directamente relacionados con la función a
desarrollar.

En caso de ausencia de personal de carrera, con una antelación no

inferior a diez (10) días a la provisión de los empleos temporales, la
respectiva entidad deberá garantizar la libre concurrencia
en el proceso a través de la publicación de una convocatoria
para la provisión del empleo temporal en la página web de
la entidad. Para la valoración de las capacidades y competencias
de los candidatos la entidad establecerá criterios objetivos.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado claramente que el

empleo temporal no es de carrera sino que constituye una categoría
independiente de empleo público:

En sentencia del diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008) el

Consejo de Estado señaló que el empleo temporal no es de carrera
ni de libre nombramiento y remoción:

“Además, resulta entendible el grado de protección que le pretende dar el

legislador al empleado temporal, pues si bien no tiene la categoría de
empleado de carrera administrativa, tampoco la de uno de libre nombramiento
y remoción, como quiera que se trata de personas que forman parte de las
listas de elegibles (art. 3°, decreto 1227 de 2005) esto es, que superaron el
concurso de méritos y esperan ser nombrados en el periodo de prueba que les
permite acceder a la carrera administrativa; de ahí que su designación en un
cargo de esta categoría significa la oportunidad preferencial de acceder a un
empleo público en forma transitoria mientras se les nombra permanentemente
en la planta de personal”[1].

Por su parte, en sentencia del dieciséis (16) de agosto de dos mil

doce (2012) el Consejo de Estado señaló que el empleo temporal

pág. 14
Acción de tutela, Primera Instancia, Radicación 19-001-22-05-002-2017-00147-00. CLAUDIA LILIANA
JIMÉNEZ MACA vs CNSC y otro.

constituye una nueva modalidad de vinculación a la función

pública, diferente a las tradicionales de libre nombramiento y
remoción y de carrera administrativa:

“El empleo temporal constituye una nueva modalidad de vinculación a la

función pública, diferente a las tradicionales de libre nombramiento y remoción
y de carrera administrativa; tiene carácter transitorio y excepcional y, por
ende, su creación sólo está permitida en los casos expresamente señalados
por el legislador; ello exige un soporte técnico que justifique su implementación,
el cual debe ser aprobado por el Departamento Administrativo de la Función
Pública; además, se debe contar con la apropiación y disponibilidad
presupuestal necesaria para cubrir el pago de salarios y prestaciones
sociales”.

Igualmente, La interpretación en virtud de la cual no existe una

absoluta discrecionalidad del nominador para la realización del
proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los
candidatos, sino que, por el contrario, el mismo está limitado por
los principios de la función pública de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, la cual
es constitucional, pues permite delimitar la actuación de la
administración pública. Esta interpretación exige el cumplimiento
de los siguientes parámetros:

(i) Para la provisión de los empleos temporales los

nominadores deberán solicitar las listas de elegibles a
la Comisión Nacional del Servicio Civil anexando como
mínimo la información exigida en el artículo 19 de la
Ley 909 de 2004.

(ii) En caso de ausencia de lista de elegibles se debe dar

prioridad a la selección de personas que se encuentren
en carrera administrativa, cumplan los requisitos para
el cargo y trabajen en la misma entidad.

(iii) Se deberá garantizar la libre concurrencia en el proceso

a través de la publicación de una convocatoria para la
provisión del empleo temporal en la página web de la
entidad con suficiente anticipación.

pág. 15
Acción de tutela, Primera Instancia, Radicación 19-001-22-05-002-2017-00147-00. CLAUDIA LILIANA
JIMÉNEZ MACA vs CNSC y otro.

El procedimiento de selección para los empleos temporales deberá

tener en cuenta exclusivamente factores objetivos como: el grado
de estudios, la puntuación obtenida en evaluaciones de Estado
como las pruebas ICFES, ECAES, Saber Pro y Saber, la
experiencia en el cumplimiento de funciones señaladas en el perfil
de competencias y otros factores directamente relacionados con la
función a desarrollar 6

De lo anterior se establece que para acceder a los cargos

provisionales la entidad es la encargada de proveer un mecanismo
efectivo de selección tal y como lo hizo abriendo la convocatoria,
mediante las circulares 008 de mayo de 2017 y 003 de enero de
2017. Cuales establecen los requisitos y procedimientos a seguir,
por consiguiente la accionante confunde los concursos públicos
de merito con los mecanismos de selección de la entidad.

Ahora bien es importante mencionar que el decreto 1479 del 4 de

septiembre de 2017 suprime la planta de personal de carácter
temporal creada por el decreto 2138 de 2016, a la vez modifica la
planta de personal de carácter permanente del ICBF, y se dictan
otras disposiciones, por lo cual el concurso abierto mediante
acuerdo CNSC- 20161000001376 del 05-09-2016 en cuestión
quedo sin efectos en el entendido que el objeto de este era proveer
dichos cargos que a raíz del anterior decreto ya no existen.

Por las anteriores razones, el ICBF, continua con un proceso de

selección para proveer los cargos provisionales, mientras se
realiza un concurso de meritos, para lo cual expide las circulares
003 de 6 enero de 2017, 008 de 5 de mayo de 2017, y 010 de 24
de julio de 2017 que titulan “Todos los interesados en participar
en el proceso de selección y provisión de los empleos de planta
temporal del icbf”

Así, al no haber estado en un concurso de meritos, por

consiguiente no estar en la lista de elegibles de la Comisión
Nacional Del servicio Civil, no ser parte del personal de carrera
administrativa, pues según los hechos su vinculación es mediante
un contrato de prestación se servicios con la entidad ICBF,
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no es factible su
elección en un cargo provisional.

6
Sentencia C 288 de 2014, MP JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

pág. 16
Acción de tutela, Primera Instancia, Radicación 19-001-22-05-002-2017-00147-00. CLAUDIA LILIANA
JIMÉNEZ MACA vs CNSC y otro.

De lo anterior y con base en los hechos de la tutela, la accionante

busca que se deje sin efectos los procedimientos realizados
durante el proceso de selección PT-PUPS-2044-07-006

La accionante menciona la vulneración de su derecho a la

IGUALDAD, debido a que obtuvo mayor puntaje que otros y no
fue elegida en los cargos provisionales disponibles, sin embargo
no se vislumbra violación alguna dado que según la
argumentación dada por la misma no prueba de forma fehaciente
que ello haya ocurrido, pues en síntesis solo incluye información
sobre algunos aspirantes los cuales menciona con nombre, e
igualmente la entidad aquí accionada responde que las vacantes
disponibles, para el eran dos (2) y ya han sido ocupadas por las
personas que obtuvieron mayor puntaje, de acuerdo con el
procedimiento de selección que hizo la entidad, máxime cuando se
tiene que según el hecho décimo de la tutela, la accionante
menciona que el ICBF le hizo un ofrecimiento para la vacante de
la costa pacifica, centro zonal que atiende los municipios de
Guapi, Timbiqui, y López de Micay, cuyo acceso es por vía
marítima y fluvial, la cual no acepta por su estado de embarazo
de alto riesgo.

Al DEBIDO PROCESO: Menciona que la entidad vulnera su

derecho ya que fue excluida de los nombramientos, en razón de
no tener en cuenta la ocupación de cargos por merito; sin
embargo al no tratarse de un concurso de meritos, el
procedimiento realizado por la entidad se ciñe a las normas
anteriormente mencionadas ley 909 de 2004, art 21, 23 y 24 al
igual que el decreto 648 de 2017, incluyendo el precedente
constitucional, C-288 de 2014, como ya se menciono.

A LA INFORMACIÓN: Menciona que se le vulnero debido a que la

entidad no respondió conforme a la solicitud que realizo, la cual
era relacionada con un derecho laboral y no de la condición de
madre cabeza de familia. Según (fls. 16, 21, 22, 23, 29, 30, 31,
33 a 35,) del C principal, se dio respuesta por parte del ICBF, y
funcionarios de la misma, de acuerdo con la solicitud la entidad
brindo información, sobre la supresión de los empleos de planta
temporal, que devino con el decreto 1479 de 2017, sobre la
provisión de los nuevos empleos creados por el anterior decreto,

pág. 17
Acción de tutela, Primera Instancia, Radicación 19-001-22-05-002-2017-00147-00. CLAUDIA LILIANA
JIMÉNEZ MACA vs CNSC y otro.

invocando además toda la normatividad aplicable, cual es la ley

909 de 2004, el decreto 648 de 2017, ultima que establece que de
no existir servidores de carrera que ocupen los cargos
provisionales mediante la figura del encargo ley 909 de 2004,
Artículo 24. Encargo. “Mientras se surte el proceso de selección
para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez
convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera
tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los
requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades
para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente
en el último año y su última evaluación del desempeño sea
sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a
seis (6) meses. El encargo deberá recaer en un empleado que se
encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que
exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando
reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no
acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos
desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.
Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia
temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de
empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que
cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de
vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3)
meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma
definitiva.” Se podrá efectuar un nombramiento provisional, para
lo cual realizara un concurso de selección interno.

También resalta sobre la vinculación de sujetos de especial

protección a la planta temporal del ICBF, (fls. 33 a 35) C.
Principal, Ello debido al estado de embarazo en el cual se
encuentra la accionante, ya que esta se encuentra vinculada con
la entidad mediante contrato de prestación de servicios, según (fls
34) el cual se encuentra en ejecución, así la protección
constitucional reforzada aplicaría solo de acuerdo con el contrato
actual, “en aras de la protección a la mujer durante el embarazo y
el periodo de lactancia se evidencia que el contrato de prestación
de servicios celebrado por con el ICBF se encuentra en ejecución
actualmente y permanecerá así por el tiempo que dure dicha
protección.” (fls. 34) C. principal.

pág. 18
Acción de tutela, Primera Instancia, Radicación 19-001-22-05-002-2017-00147-00. CLAUDIA LILIANA
JIMÉNEZ MACA vs CNSC y otro.

Es evidente que la actuación del ICBF, se realizo cumpliendo con

lo dispuesto en los postulados constitucionales

DERECHO AL TRABAJO: Menciona que tiene un derecho

adquirido a posesionarse de uno de los cargos ofertados para
psicólogos, debido a que su puntaje fue superior a otros. Según la
corte constitucional en sentencia C 242 de abril de 2009 “Los
derechos adquiridos son aquellas situaciones individuales y
subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una Ley
y, que por lo mismo, han instituido en favor de sus titulares un
derecho subjetivo que debe ser respetado frente a Leyes posteriores
que no puede afectar lo legítimamente obtenido al amparo de una
Ley anterior. Presuponen la consolidación de una serie de
condiciones contempladas en la Ley, que permiten a su titular
exigir el derecho en cualquier momento” además, olvida la
accionante que se trata de un concurso interno y no de uno de
merito de la CNSC, aunque igualmente debe cumplir con la
normatividad y los principios de la función publica, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
debe tenerse en cuenta para el caso en concreto que las plazas
dispuestas para el cargo, eran dos, y han sido ocupadas por
quienes obtuvieron los mayores puntajes, además y como bien lo
menciona la sentencia T 654 de 2011.

CONCLUSIONES:

1. La Corte Constitucional ha definido, por regla general, que la

acción de tutela no procede para controvertir actos
administrativos proferidos dentro de las etapas de los concursos
internos.

2. En el presente caso, se está discutiendo y solicitando por la

accionante, que se ordene su nombramiento en provisionalidad en
calidad de profesional grado 7 en la regional cauca, centro zonal
Popayán indígena.

Siguiendo los precedentes jurisprudenciales y normativos

expuestos, la acción de tutela, por ser subsidiaria, resulta

pág. 19
Acción de tutela, Primera Instancia, Radicación 19-001-22-05-002-2017-00147-00. CLAUDIA LILIANA
JIMÉNEZ MACA vs CNSC y otro.

improcedente ante la existencia de otras vías procesales idóneas y

eficaces como la acción de control de nulidad y restablecimiento
del derecho y sus medidas cautelares de urgencia, para lograr la
protección de los derechos fundamentales por cuya vulneración se
reclama.

Por lo anterior, no resulta válido por vía de tutela sustituir al juez

natural competente en asuntos de su exclusivo resorte.

En otras palabras, como la señora Claudia Liliana Hurtado Deiva

dejó de controvertir el acto administrativo que pretende enervar
por vía de tutela, deviene improcedente el amparo constitucional,
pues éste no puede ser utilizado como una instancia adicional
para suplir la negligencia de la accionante.

3. Por otro lado, es claro que tampoco se presenta la vulneración

del derecho a la igualdad, al trabajo, a la información, a la
protección de la maternidad, al debido proceso, que pregona la
accionante, toda vez que, esta ocupo el tercer lugar en la
convocatoria abierta que hizo el ICBF, y solo habían dos puestos
cuales fueron adjudicados a quienes obtuvieron los mayores
puntajes, no hay razón con miras a comprobar la existencia de un
trato desigual o diferencial, máxime, cuando la accionante se
encuentra vinculada con la entidad mediante contrato de
prestación de servicios, teniendo así asegurado su mínimo vital y
del que esta por nacer, y en virtud de la protección a la mujer
durante el embarazo y periodo de lactancia, este será prestado por
el tiempo que dure dicha protección.

Al tenor de las anteriores premisas, la presente acción de amparo

resulta improcedente y así se declarará.

3.- DECISIÓN

De conformidad con lo expuesto, la SALA LABORAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN,

pág. 20
Acción de tutela, Primera Instancia, Radicación 19-001-22-05-002-2017-00147-00. CLAUDIA LILIANA
JIMÉNEZ MACA vs CNSC y otro.

actuando como Corporación Constitucional, administrando

justicia en nombre de La República de Colombia, por autoridad de
la ley y mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO. – DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la presente

ACCIÓN DE TUTELA, interpuesta por la señora CLAUDIA
LILIANA JIMENEZ MACA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL
SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, por las
razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta sentencia a las partes por

telegrama o por cualquier otro medio de comunicación previsto en
el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO.- De no ser oportunamente impugnada la presente

providencia, DISPÓNGASE la remisión del expediente a la Corte
Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

LEONIDAS RODRÍGUEZ CORTES

pág. 21
Acción de tutela, Primera Instancia, Radicación 19-001-22-05-002-2017-00147-00. CLAUDIA LILIANA
JIMÉNEZ MACA vs CNSC y otro.

CARLOS EDUARDO CARVAJAL VALENCIA

RHINA PATRICIA ESCOBAR BARBOZA

pág. 22