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LUCIANO L.

FIGUEIREDO
ROBERTO L. FIGUEIREDO

DIREITO CIVIL
PARTE GERAL

INCLUI
• Questões de concursos
• Quadros de ATENÇÃO - partes importantes
destacadas
• Farta jurisprudência do STF e STJ
• Diversas tabelas e esquemas
• Palavras-chave marcadas em outra cor

CONFORME
• Lei 13.484/2017 - Alteração na Lei de Registros
Públicos
• Lei 13.467/2017 - Reforma Trabalhista
• Lei 13.431/2017 - Garantia de direitos da
criança e do adolescente vítima ou testemunha
de violência
• Decreto-Lei 9.175/2017 - Regulamenta a Lei
de Transplante de Órgãos e Tecidos
• Enunciados da VI Jornada em Direito Civil do CJF
• Enunciados da I Jornada de Direito Processual
Civil do CJF revista, ampliada e atualizada

IfIJI JusPODIVM
EDITORA
w,w,.editorajuspodivm.com.br
LUCIANO L. FIGUEIREDO
ROBERTO L. FIGUEIREDO

DIREITO CIVIL
PARTE GERAL

s~edição
revista, ampliada e atualizada

2018

1f
);Ifa.sPODIVM
EDITORA
www.editorajuspodivm.com.br
); 1 EDITORA
1f JusPODNM
www.editorajuspodivm.com.br

Rua Mato Grosso, 164, Ed. Marfina, 1° Andar- Pituba, CEP: 41830-150- Salvador- Bahia
Tel: (71) 3045.9051 • Contato: https://www.editorajuspodivm.com.br/ sac

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Conselho Editorial: Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique
Mouta, José Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério Nunes Filho, Roberval
Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha.

Diagramação: Lupe Comunicação e Design (lupecomunicacao@gmail.com)

Capa: Ana Caquetti

ISBN: 978-85-442-2000-9

Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM.


É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou
processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A violação dos direitos
autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis
cabíveis.
Agradecimentos

"Feliz daquele que transfere o que sabe e aprende o que


ensina". (Cora Coralina).

Dedicamos este primeiro volume àqueles que compartilharam


desde o projeto inicial (o sonho) até este momento (a realização) ...
Inicialmente, pedimos vênia e agradecemos aos nossos queri-
dos Professores, hoje colegas, Rita Bonelli, Eugênio Kruschewsky,
Eusébio Carvalho, Rodolfo Pamplona, Pablo Stolze, Camilo Colani,
Cristiano Chaves e tantos outros que, seguramente, contribuíram
em nossa caminhada.
Aos inestimáveis alunos. Fonte inesgotável de garra, determina-
ção e aprendizado. Cada aula ministrada constitui, na verdade, um
enorme aprendizado. Esta obra é para vocês. Nosso maior presen -
te é que ela o ajude na conquista de seu sonho! Do nosso sonho ...
À nossa mãe, Ozenir Lima Figueiredo (Zena). Desde a aquisição
da nossa personalidade, até o dia de hoje, acompanha, incentiva,
nos ajuda nas nossas dificuldades, compartilha nossas alegrias e
está sempre presente. Ou seja: é mãe! Não é possível lembrar um
só importante momento sem ela ao nosso lado ... Obrigado, sim -
plesmente, por existir!
Às nossas mulheres . Flávia (de Lu), famosa nos exemplos de
sala de aula, paciente quando das nossas dificuldades e ausências
diárias . Fau, essa conquista é nossa também! Parabéns! Finalizar
este livro na data de seu aniversário faz dele o seu presente! Ain-
da sobre as nossas mulheres, Tina (de Beto): você é minha vida, a
minha amada, a minha metade. Amo você e os nossos pequeninos
Bernardo, Beatriz e Guilherme. A Bê, meu parceiro, Bia, minha
princesinha, e o pequenino Gui: impossível viver sem vocês .
A equipe do Figueiredo ét Ghissoni. Luís Roberto, Adriana Brito,
Amanda Lisboa e o sócio Pedro Ghissoni. Aos colegas do Pedreira
6 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e Roberto figueiredo

Franco a Advogados Associados, nossa primeira escola de Advoca-


cia. Vocês são da nossa família! Obrigado por suprir todas as nossas
ausências, esperarem o término de cada aula, palestra, simpósio ...
enfim, o nosso agradecimento sincero pela dedicação em todas as
pesquisas. Obrigado pela confiança. Por abraçar cada ideia!
Aos colegas da Editora Juspodivm, em especial Ricardo Didier e
Leonardo Medeiros. Amigos e parceiros. Obrigado por nos permitir
a realização de mais este projeto.
Aos cursos por onde passamos, cada parceiro, colega, supervi-
sor... Obrigado pelo convívio!
Aos nossos irmãos de sangue: Sérgio e Luiz Alberto. Amamos
vocês. Que saudade dos tempos em que morávamos todos juntos ...
Por fim, ao nosso pai: Solon Figueiredo. Uma estrela que brilha
no céu e nos acompanha todos os dias, horas, minutos e segun-
dos ... A nossa saudade já toma a dimensão do amor que temos
por você!
Coleção sinopses
para concursos
A Coleção Sinopses para Concursos tem por finalidade a prepa-
ração para concursos públicos de modo prático, sistematizado e
objetivo.

Foram separadas as principais matérias constantes nos editais e


chamados professores especializados em preparação de concursos
a fim de elaborarem, de forma didática, o material necessário para
a aprovação em concursos.

Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamo-nos


em apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sob re os
principais pontos, além de abordar temas tratados em manuais e
livros mais densos. Assim, ao mesmo tempo que o leitor encontra-
rá um livro sistematizado e objetivo, também terá acesso a temas
atuais e entendimentos jurisprudenciais.

Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada


para a preparação nas provas, demos destaques (em outra cor) às
palavras-chaves, de modo a facilitar não somente a visualização, mas,
sobretudo, a compreensão do que é mais importante dentro de cada
matéria.

Quadros sinóticos, tabelas comparativas, esquemas e gráficos


são uma constante da coleção, aumentando a compreensão e a
memorização do leitor.

Contemplamos também questões das principais organizadoras


de concursos do país, como forma de mostrar ao leitor como o
assunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha" é
fundamental: conhecimento sistematizado da matéria e como foi a
sua abordagem nos concursos.

Esperamos que goste de mais esta inovação que a Editora


Juspodivm apresenta.
8 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Nosso objetivo é sempre o mesmo: otimizar o estudo para que


você consiga a aprovação desejada.

Bons estudos!

Leonardo Garcia
leona rd o@leo nard oga reia .com. br
www. leonardogarcia.com.br
Nota dos autores à 8ª edição
Queridos leitores,
Temos um imenso carinho por esta Parte Geral. É a nossa pri-
meira obra, com a qual fomos apresentados ao mercado edito-
rial. Como sempre, inserimos questões atualizadas de concursos
públicos e importantes julgados, todos do ano de 2017, inclusive
com referência às novas súmulas do STJ, de modo que o livro está
completamente atualizado com as informações de maior interesse
dos concursandos.
Na oportunidade, foram realizados diálogos entre a recente Lei
da Reforma Trabalhista (Lei Federal n° 13.467/17) e o Direito Civil e
Processual. Certamente esta será uma importante nota distintiva
da obra. Com efeito, temas tratados pela Reforma Trabalhista como
a Desconsideração da Personalidade da Pessoa Jurídica, Danos Exis-
tenciais e a (im)possibilidade da tarifação, superação da jurispru-
dência do TST, por força da lei nova, para se admitir a prescrição
intercorrente no processo do trabalho, entre outros assuntos, fo -
ram apresentados e analisados, sempre com o retorno conclusivo
no âmbito do direito material civil-constitucional.
Também se teve a oportunidade de abordar a Lei Federal n°
13.487/17 que alterou pontos importantes da Lei de Registros Pú-
blicos e, quando do estudo do direito da personalidade, apresen-
tou-se pela primeira vez uma brevíssima e perfunctória incursão
sobre os mais novos Códigos Civis da Argentina, da Hungria e da
República Tcheca, apenas no que toca ao tema do direito animal e
ao reconhecimento da titularidade de alguns direitos aos animais.
Avançamos na atualização da obra para introduzir comentários ao
Decreto Presidencial n° 9.175/17 que, regulamentando a Lei Federal
n° 9.434/97, tratou de importantes questões envolvendo a dispo-
sição anônima e gratuita de órgãos, tecidos, células e partes do
corpo humano para transplantes e enxertos, entre outros fins.
Como de rotina, mantivemos o aprofundamento aos comentá-
rios de atualizações dos impactos do Código de Processo Civil às
relações de direito material. A título de exemplo, o capítulo de
negócios jurídicos, que já havia ganhado um novo tópico: Negócios
1O Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Robeno Figueiredo

Jurídicos Processuais. Já na temática de prescrição e decadência,


o assunto prescrição intercorrente ganhou uma nova roupagem,
inclusive à luz da Reforma Trabalhista.
Esses são apenas alguns exemplos das várias mudanças realizadas.
Cada um dos acréscimos e ajustes foi feito com apenas um ob-
jetivo: ajudar você, colega, a ter uma compreensão mais sistema-
tizada e acurada dos temas, visando um aprendizado ainda mais
verticalizado do Direito Civil.
Aqui está a nossa nova edição: revista, ampliada e atualizada.
O escopo é que sirva, como nas anteriores, ao sucesso de tantos.
Desejamos a todos uma excelente e proveitosa leitura.
Salvador, 1° de janeiro de 2018.
Guia de leitura
da Coleção

A Coleção foi elaborada com a metodologia que entendemos


ser a mais apropriada para a preparação de concursos.
Nesse contexto, a Coleção contempla:

• DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS

Além de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os as-


suntos triviais sobre cada matéria, são contemplados temas atuais,
de suma importância para uma boa preparação para as provas.

Os concursos, ao conceituarem os direitos da personalidade,


o fazem com base em uma noção relacional, criando ligações com
os direitos e garantias fundamentais e a dignidade da pessoa
humana.

• ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS

• Como decidiu o STF?


Cite-se o emblemático caso decidido pelo Supremo Tribunal Federal
no Recurso Extraordinário n. 201.819-RJ, publicado em 11.10.2005, que
determinou a reintegração de associado excluído do quadro daquela
pessoa jurídica, em direito à defesa e contraditório como comprova -
ção forense da eficácia horizontal destes direitos fundamentais. Em
outras oportunidades o Supremo Tribunal Federal prestigiou os direi-
tos da personalidade e a teoria irradiante, como se infere nos Recur-
sos Extraordi nários 160.222-8, 158.215-4, 161.243-6.
12 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

• PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR

As palavras mais importantes (palavras-chaves) são colocadas


em outra cor para que o leitor consiga visualizá-las e memorizá-las
mais facilmente.

Os elementos genéricos de validade estão disciplinados no ar-


tigo 104 do Código Civil. Tal artigo, somado a outras disposições
codificadas, adjetivam os elementos da existência, conferindo va-
lidade . Assim, para o negócio ser válido: a) o agente da existência
há de ser capaz e legitimado; b) a forma da existência há de ser
prescrita ou não defesa em lei; c) o objeto da existência há de
ser lícito, possível, determinado ou determinável; d) a vontade da
existência há de ser livre e desembaraçada, não sendo admitidos
defeitos na sua manifestação, sendo o que se denomina de con -
sentimento válido.
---------------------~-J
• QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS
Com esta técnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente
os principais assuntos tratados no livro.

Inércia
do Titular
J+ Decurso
do Tempo
J+ Potestadej

• QUESTÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO


Por meio da seção "Como esse assunto foi cobrado em concur-
so?" é apresentado ao leitor como as principais organizadoras de
concurso do país cobram o assunto nas provas.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso de Juiz do Trabalho da 9• Região/2009, foi considerada
incorreta a seguinte altern ativa: " O ordenamento jurídico brasileiro
não admite lei de vigência temporária, permanecendo o vigor até que
outra a modifique ou revogue" .
Sumário

Capítulo 1 • LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO -


LINDB ..... . .. -......................................................................... -.... -.......... l!)
1. Noções introd utórias e funções da LINDB....................................... 19
2. Vigência normativa.......................................................................... 20
2 . 1. Pri ncípio da Continuidade ou Permanênciii ........................... 29
2 . 2 . Repristinação .......................................................................... 35
3. Obrigatori edade das normas.......................................................... 37
4. Integração normativa ...................................................................... 40
4.1. Analogia................................................................................... 46
4.2. Costu mes................................................................................. 47
4.3. Princípios Gerõlis do Direito.................................................... 50
5. Interpretação normativa ................................................................. 51
6. Aplicação da lei no tempo ou direito intenemporal...................... 55
6.1. Direito adquirido..................................................................... 56
6.2. Coisa julgadii ........................................................................... 58
6.~. Ato Jurídico Perfeito................................................................ 62
7. Eficácia da lei no espaço ou direito espacia l................................. 64
7.1. Estatuto Pessoal ...................................................................... 65
7.2. Sucessão do Estrangeiro......................................................... 68
7.3. Bens......................................................................................... 71
7.4. Ob rigações Internacionais....................................................... 72
7.5. Pessoas Jurídicas Internacionais............................................. 72
7.6. competência e Meios Probatórios......................................... 73
7.7. sentenças estrangeiras, cartas rogatórias, divórcios e laudos
periciais estrangeiros podem ser cumpridos no Brasil?........ 74

Capítulo 11 • INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL............................................. 77


Parte I; Teoria Geral do Direito............................................................. 77
1. o conceito do Direito Civil............................................................... 77
2. Direito, moral e poder .................................................................... 78
3. Direito objetivo x direito subjetivo................................................. 79
4. Direito positivo x direito natural..................................................... 82
5. Direito público x direito privado..................................................... 83
5.1. A unificação do Direito e o fim da Summo Divisio .................. 86
6. Direito potestativo........................................................................... 90
7. Fo ntes do di reito ............................................................................. 92
7.1. Fontes Formais ........................................................................ 93
14 Direito Civil - Vol. 10 • LJJc/ano Figueiredo e Roberto Figueiredo

7.2. Fontes Materiais...................................................................... 94


7.3. A Lei......................................................................................... 94
7.3.1. caracteres.................................................................... 94
7.3.2. classificação................................................................. 95
8. Postulados. políticas. normas. prlndplos e regras......................... 100
8.1. Os Postulados.......................................................................... 102
Parte li: O Direito Civil ........................................................................... 10 2
1. Conceito ........................................................................................... 102
2. Objeto............................................................................................... 103
3. Breves notas históricas ................................................................... 103
4. A codificação do direito civil ........................................................... 105
5. O Código Civil de 1916 ..................................................................... 106
6. OCódigo Civil de 2002...................................................................... 108
7. Eticidade, socialidade e operabilldade .......................................... 110
7.1. A Eticidade............................................................................... 110
7,1.1. A boa-fé nas relações patrimoniais............................ 110
7.1.2. Asocloafetividade nas relações extrapatrimoniais ... 113
7.2. ASocialidade........................................................................... 113
7.3. A Operabilidade ...................................................................... 114
8. Direito civil-constitucional............................................................... 115
9. Os direitos da personalidade e a eficácia horizontal dos
direitos fundamentais: exemplo claro de constitucionalização ..... 117
10. A parte geral do Código Civil e a sua im portância......................... 118

Capítulo Ili • PESSOA FÍSICA ................................................................... 121


1. Uma noção prévia: a personalidade jurídica ................................. 121
2. Pessoa física ou natu ral ou de existência visível: conceito............ 122
2.1. Aquisição da Personalidade Jurídica pela Pessoa Natural..... 125
2.2. O Nascituro.............................................................................. 1 29
2.:z.1. Hi póteses Legais de Tutela dos Direitos do Nascituro 131
2.3. Natimorto ................................................................................ 136
2.4. Capacidade ............................................................................. 137
2.4.1. capacidade de direito................................................. 137
2.4.2. Capacidade de fato..................................................... 139
2.4.3. Teoria das Incapacidades............................................ 146
2.4.3.1. Incapacidade absoluta.................................... 157
2.4.3.2. Incapacidade relativa...................................... 160
2.4.4. Observações finais sobre Teoria das Inca pacidades.. 164
3. Emancipação.................................................................................... 169
4. Estado da pessoa ffslca................................................................... 178
5. Extinção da pessoa tisica ou natural .............................................. 179
5.1. Morte Real............................................................................... 179
5.2. Morte presumida .................................................................... 180
Sumário 15

5.2.1.Morte Presumida sem Declaração de Ausência ......... 180


5.2.2.Com Procedimento de Ausência ................................. 182
5.3. Comoriência ou Morte Simultânea ......................................... 188
5.4. Efeitos da morte ..................................................................... 191
Capítulo IV • PESSOA JURÍDICA ············----·.............................................. 193
1. Conceito civil-constituclonal ............................................................ 19;1
2. Natureza da pessoa Jurídica e teorias explicativas........................ 196
2.1. Teoria Negativista.................................................................... 196
2.2. Teorias Afirma tivistas.............................................................. 196
2.2.1. Teoria da Ficção........................................................... 197
2.2.2. Teorias da Realidade................................................... 197
2.2.;1. Teoria da Realidade Técnica ou da Realidade
Jurídica (Geny, Salellles. Ferrara)................................ 198
3. Surgimento da pessoa jurídica........................................................ 199
3.1. Requisitos do Ato constitutivo................................................ 201
3.2. Registro das cooperativas...................................................... 202
3.3. Registro dos Partidos Políticos................................................ 203
3-4. Registro das sociedades de Advogados................................. 204
3.5. Registro das Associações e Fundações................................... 204
3.6. O art. 2.031 do Código Civil..................................................... 204
4. O que são entes despersonalizados?............................................. 205
5. Princípio da separação ou independência ou autonomia............. 209
6. Desconsideração da personalidade Jurídica da pessoa jurídica
(Hdisregard doutrine" ou udisregard of legal entity") ................... 210
6.1. Disciplina no Código Civil ........................................................ 213
6.2. Regras Específicas da Desconsideração nos Demais Ramos
do Direito Brasileiro................................................................ 218
6.3. Observações Finais sobre a Desconsideração ....................... 222
6.4. O Código de Processo Civil e a Desconsideração da
Personalidade Jurídica da Pessoa Jurídica............................. 228
7. Representação da pessoa jurídica.................................................. 230
8. Classificação da pessoa jurídica ..................................................... 232
8.1. Quanto à nacionalidade: Nacional ou Estrangeira................. 232
8.2. Quanto à Atividade Executada ou Funções ............................ 233
8.2.1. Pessoas Jurídicas de Direito Público........................... 233
8.2.2. Pessoas Jurídicas de Direito Privado.......................... 236
8.2.2.1. Quanto à estrutura interna ............................. 238
8.2.2.1.1. Corporações (universltas
personarum) ....................................... 238
8.2.2.1.2. Fundações (universiras bonorum) ...... 252
9. Empresas Individuais de Responsabilidade Ltda. .......................... 262
10. Extinção da pessoa jurídica............................................................. 264
16 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Robeno figueiredo

Capítulo V • DIREITOS DA PERSONALIDADE .............................. ............... . 267


1. Introdução........................................................................................ 267
2 . conceito........................................................................................... 268
3. características ................................................................................. 280
3.1. lndisponlveis ........................................................................... 281
3.2. Absolutos................................................................................. 284
3.3. Extra patrimoniais .................................................................... 284
3.4. Inatos....................................................................................... 284
3.5. Imprescritíveis......................................................................... 286
3.6. Vi talícios .................................................................................. 286
4. Tutela processual ............................................................................. 291
4.1. Tutela Preventiva..................................................................... 292
4,2, Tutela Repressiva .................................................................... 292
4.3. Mecanismos Específicos .......................................................... 293
5. Classificação ..................................................................................... 302
5.1. Pilar da Integridade Física...................................................... 303
5.2. Integridade Psíquica ou Moral................................................ 323
5.2.1. Imagem........................................................................ 323
5.2.2. Vida Privada ou Privacidade....................................... 336
5.2.3. Ho nra ........................................................................... 340
5.2.4. Nome............................................................................ 3,11
5.3. Integridade Intelectual............................................................ 346
5.3.1. A Distinção entre Direitos Autorais e Propriedade
Industrial...................................................................... 348
5.3-2. A Propriedade Industrial............................................. 351
5.3.3. Direitos Autorais.......................................................... 354
6. Direito da personalidade da pessoa Jur!dica ................................. 356

Capítulo VI • DOMICÍLIO ......................................................................... 365


1. Introd ução, natureza Ju rídica e visão no Código Civil de 2002 ...... 365
2. Domicílio da pessoa natural............................................................ 369
2.1. O Conceito............................................................................... 369
2.1.1. Domicílio Pessoal......................................................... 369
2.1.2. Domicilio Profissional da Pessoa Natural.................... 373
2.1.3. Domicílio Aparente ou Ocasional ................. ,.............. 374
3. Domicílio da pessoa jurídica........................................................... 375
3.1. O Domicílio da Pessoa Jurídica de Direito Privado................. 375
3.2. o Domicílio da Pessoa Jurídica de Di reito Público.................. 378
4. Classificação do domicílio ............................................................... 380

Capítulo VII • BENS JURÍDICOS................................................................ 387


1. Introdução........................................................................................ 387
J.J. Distinção entre bens e coisas ................................................. 387
Sumário 17

1.2. Distinção entre patrimônio objetivo e subjetivo ................... 389


1.3. Conceito de bens jurídicos ..................................................... 390
2. Classificação dos bens..................................................................... 390
2.1. Bens considerados em si mesmos......................................... 390
2.1.1. Imóveis........................................................................ 390
2.1.2. Móveis ......................................................................... 394
2.2. Bens reciprocamente considerados....................................... 400
2.3. Bens públicos e particulares .................................................. 410

Capítulo VIII • TEORIA DO FATO, ATO E NEGÓCIO JURÍDICO........................ 417


1. Fato jurídico x fato material............................................................ 417
1.1. Classificação dos fatos jurídicos ............................................. 418
1.1.1. Fatos Naturais (ou Fato Jurídico em Sentido Estrito
ou srricto sensu)........................................................... 419
1.1.2. Fatos Humanos ou Ato Jurídico ................................... 420
2. Negócios jurídicos............................................................................ 430
2.1. Plano de Existência................................................................. 432
2.2. Plano de Validade ................................................................... 433
2.2.1. Teoria das Invalidades................................................ 441
2.2.2. Princípio da conservação dos Atos e Negócios
Jurídicos....................................................................... 456
2.3. Plano de Eficácia..................................................................... 461
3. classificação..................................................................................... 473
3.1. Quanto à declaração de vontade ........................................... 473
3.2. Quanto ao benefício alcançado.............................................. 474
3.3. Quanto à duração do Negócio ................................................ 475
3.4. Quanto à Forma....................................................................... 475
3.5. Quanto à causa ....................................................................... 476
3.6. Quanto ao alcance dos efeitos do negócio............................ 477
4. Representação no negócio Jurídico................................................. 477
4.1. Representação direta e indireta............................................ 477
4.2. Representação convencional e legal...................................... 478
4.3. Representação sem mandato................................................. 479
4.4. O autocontrato ou o contrato co nsigo mesmo....................... 480
4.5. Anulação por conflito de interesses....................................... 482
5. Defeitos do Negócio Jurídico........................................................... 482
5.1. Vícios de co nsentimento......................................................... 484
5.2. vícios Sociais........................................................................... 515
6. Negócios Jurídicos Processuais........................................................ 532

Capítulo IX • PRESCRIÇÃO E DECADtNCIA................................................ 543


1. Noções introdutórias....................................................................... 543
2. Prescrição como ato-fato jurídico: conceito e requisitos............... 546
18 Direito Civil - vai. 10 • Luciano fll!IJeiredo e Robeno Figudr~do

2.1.Prescrição aquisitiva e extintiva ............................................. 556


2.2.No rmas gerais sobre a prescrição ......................................... 559
2.3. Prazos prescricionais.............................................................. 570
2.4. Prescrição intercorrente ......................................................... 583
2.5. causas ímpeditivas, suspensivas e interruptivas da
prescrição................................................................................ 586
2.6. Lembretes finaís sobre prescrição......................................... 602
2.7. Prescrição e institutos afins.................................................... 60,i
3. Decadência (ou caducidade): conceito, objeto e efeitos............... 605
3,1. Prazos Decadenclals e Importantes Observações Correlatas 608
4. Direito intertemporal....................................................................... 610

Capítulo X • PROVA DO NEGÓCIO JURÍDICO.............................................. 613


1. Introito............................................................................................. 613
2. Prova e forma : qual a relação jurídica entre os institutos?........... 616
3. Meios de prova: tratamento no Código Civil de 2002 .................... 618
4. Confissão.......................................................................................... 622
5. Documento....................................................................................... 626
6. Testemunha...................................................................................... 633
7. Presunções....................................................................................... 638
8. Perícias............................................................................................. 639

REFERtNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................. 643


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Lei de Introdução às Normas do


Direito Brasileiro - LINDB

1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS E FUNÇÕES DA LINDB


A antiga Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) mudou de batis-
mo, em 2010, por meio da Lei n° 12.376/10, passando a se chamar
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
A mudança, diga-se, veio em boa hora. Isso, porque, consiste a
Lei de Introdução em norma jurídica autônoma, independente, niio
sendo um mero apêndice do Código Civil. sua aplicabilidade, portan•
to, estende-se a todo o direito, sendo universal, ressalvadas as nor-
mas específicas de cada ramo autônomo. Justamente por conta de
sua autonomia que a LINOB, datada de 1942, continua vlgendo, mes-
mo diante da publicação do novel diploma civilista em 2002. Esse,
obviamente, não teria o condão de revogar uma norma autônoma.
Curiosamente, porém, malgrado a LINDB não integrar, de forma
dogmática, a Parte Geral do Código Civil, o tema costuma ser abor-
dado no volume da Parte Geral das mais diversas obras dedicadas
ao Direito Civil.
Diferentemente das outras normas, cujo objeto é o compor-
tamento humano, a LINDB cinge a sua análise na própria norma,
dedicando-se ao tratamento da aplicação das leis no tempo e no
espaço, sua compreensão e vigência. Nessa linha de pensamento,
muitos denominam a LINDB como um código de normas, código sobre
as normas, norma de sobredireito ou lex legum.
Visitando o aludido diploma normativo, o qual contém 19 (de•
zenove) artigos, verifica-se a sua estrutura e suas funções, as quais
ficam representadas da seguinte forma:
20 Direito Civil - Vol. 10 • tuclono Figueiredo e Rooerio figveireelo

Vigência (Arts. 1• ;, 2°)


Obrigatoriedade Geral e Abstrata das Normas ou cto Orctena.
memo Jurídico

lntegracão Normativa ou Colmatação de Lacunas


1 (Art. 3•)

(Ar!. 4•)
Interpretação das Normas ou Função social das Norm~s (Art. 50)
-
Aplicação das Normas no Tempo ou Direito lntertemporal (Art. 6•)

Aplicaçi!o da Lei no Espaço, Direito Espacial ou Direito Internacional (Arts. 7• a 19)

Verificadas as funções da LINDB, passamos as nos debruçar so-


bre o seu aprofundamento, tratando-as de forma apartada.

2. VIG~NCIA NORMATIVA
O devido processo legislativo é tema inerente ao Direito Consti•
tuciona l, sendo disciplinado nos arts. 59 e seguintes da Constituição
Federal ( CF). Em uma visão ampla, após a elaboração das normas
- com casa iniciadora, revisora, quorum de aprovação, parecer das
respectivas comissões, sanção ou até mesmo recusa - a norma será
promulgada.
A promulgação é o ato capaz de conferir existência e validade
às normas, consistindo na autenticação normativa pelo ordena-
mento Jurídico nacional. Afirmar que uma norma é válida significa
identificá-la como compatível com o ordenamento jurídico nacional.
Por outro viés, declará-la como inválida é o mesmo que considerá-
-la incompatível - leia-se, inconstitucional e/ou ilegal.
A invalidade normativa pode decorrer de uma questão:
a) formal, quando referente a vício no seu devido processo
legislativo de criação. Exemplifica-se com a inobservância do
quorum de três quintos, em cada casa do Congresso Nacio-
nal, para aprovaç~o de Emenda Constitucional. Aqui a norma
será inválida por vício de forma, pois há afronta ao seu de-
vido processo legislativo (art. 60, § 2°, da CF/ 88);
ou
b) material, quando o problema reside na matéria tratada
pela norma, a qual não era de sua alçada ou competên-
cia, ou desrespeita conteúdo jurídico material importante.
Cap. 1 • Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB 21

Exemplifica-se com uma norma que desrespeite direitos e


garantias fundamentais. como uma norma que autorize cas•
tigos físicos em empregados. Aqui estar-se-á diante de uma
invalidade material.
Dando seguimento ao devido processo legislativo. após promul•
gada. a norma será publicada. Mas será que a publicação já seria
capaz de ocasionar o vigor normativo?
Pela regra geral, nao. Com efeito, após a publicação da norma -
ato que se segue à promulgação no devido processo legislativo - ha-
verá um lapso temporal no qual a norma já será existente e válida;
porém, ainda não produzirá os seus efeitos - leia-se: não terá vigor.
Trata-se da chamada vacario legls, período no qual a norma estará
em um estado de hibernação. Tal vacario será, em regra, de 45 (qua-
renta e cinco) dias para o território nacional e de 3 (três) meses para
o estrangeiro.

• Atenção!
o prazo geral para a vigência no exterior é de 3 (três) meses e não 90
(noventa) dias, pois a forma de contagem do prazo em meses e dias
é diferenciada.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


(Ano: 2016 Banca: CESPE órgão: TJ/AM Prova: Juiz de Direito) Foi conside-
rada INCORRETA a assertiva: #Não havendo disposição em contrário, o
início da vigência de uma lei coincidirá com a data da sua publicação#.

Fala-se que tais prazos são gerais porque o próprio art. 1° da


LINDB aduz a possibilidade de a norma autodeclarar prazo diverso
de vacância. Sendo assim, o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias
para o território nacional e de 3 (três) meses para o estrangeiro
apenas terá aplicabilidade caso a norma. no seu corpo, não remeta
a outro lapso temporal.
Plenamente possível, portanto, que uma norma veicule prazo
diverso. Apenas para exemplificar, remete-se à Lei 13.146/15 (Es-
tatuto da Pessoa com Deficiência ou Lei Brasileira de Inclusão). a
qual, na dicção do seu art. 127, autodeclarou vacatio de 180 (cento
e oitenta dias).
22 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e Robeno figueiredo

E uma mesma norma poderá autodeclarar prazos diversos de


vocatio para situações diversas?
A resposta é positiva, afinal, diante de uma autodeclaração
do poder normativo, essa que valerá. Exemplifica-se com a Lei
13.019/14, a qual informa, em seu art. 88, que
Art. 88. Esta Lei entra em vigor após decorridos quinhentos
e quarenta dias de sua publicação oficial, observado o dis-
posto nos §§ 1° e 2° deste artigo. (Redação dada pela Lei n°
13.204, de 2015)
§ 1• Para os Munidpios, esta Lei entra em vigor a partir de
1° de janeiro de 2017. (Incluído pela Lei n• 13.204, de 2015)
§ 2•Por ato administrativo local. o disposto nesta Lei poderá
ser implantado nos Municípios a partir da data decorrente
do disposto no caput. (Incluído pela Lei n• 13.204, de 2015) .
E como se dará a contagem deste prazo de vacatlo?
A LC 95/98 - em seu art. 8•, modificado pela LC 107/2001 - esta-
belece uma forma diferenciada de contagem do prazo de vacatlo
legis. Trata-se de norma especial em relação à regra geral do art.
132 do CC e art. 224 do NCPC.
Assim, para contagem do prazo da vacatio legis dever-se-á in-
cluir o dia da publicação e o dia da consumação do prazo, entrando
a lei em vigor na data subsequente a da consumação prazal, ainda
que este dia seja um feriado ou um dia sem expediente forense.

• Atenção!
Acerca da contagem de prazos no CPC. malgrado a manutenção da re-
gra geral de contagem com a exclusão do primeiro dia e a inclusão do
último, há algumas novidades.
Inicia-se pela percepção de que os prazos contados em dia, serão
considerados dias úteis.
Ademais, há uma disciplina detalhada sobre o encerramento do expe-
diente forense antes do horário normal. ou mesmo quando iniciado
após o horário normal. Nesse caso, o CPC alinha-se à jurisprudência do
STJ para considerar prorrogado o prazo.
Também considera prorrogado o prazo para o caso de indisponibilida-
de da comunicação eletrônica. Tal ocorrerá, por exemplo, para situa-
ções em que o sistema eletrônico da Justiça estiver fora do ar.
cap. 1 , Lei de lmroduç~o às Normas do Direito Brasileiro - LINDB 23

E o prazo de vacatio deve ser sempre declarado em dias ou


poderá sê-lo em anos ou meses?
O debate funda-se na redação do art. 80 da Lei Complementar
95/98, modificada pela Lei Complementar 107/2001. Tal artigo afirma
que quando a norma autodeclarar o seu prazo de vacatio legfs de-
verá fazê-lo em dias: não em meses ou anos. Trata -se, entretanto,
de premissa legislativa nem sempre seguida no Brasil. Exemplifica-
-se o desrespeito à fixação do prazo de vacatio em dias pelo pró-
prio Código Civil, que em seu art. 2.044 fixou o prazo de um ano, e
o recente Código de Processo Civil de 2015, que no seu art. 1.045,
também fixou o prazo de um ano.
Tais circunstâncias, registra-se, geraram profundos debates so-
bre a exata data de vigor das supracitadas normas - Código Civil de
2002 e Código de Processo Civil de 2015.
Em relação ao Código Civil, o entendimento majoritário - capita•
neado por Mário Luiz Delgado' e Maria Helena Diniz1, abraçado pela
jurisprudência do STJ (REsp 698.195/DF. Rei. Min. Jorge Scartezzini, 41
Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 29.05.2006, p. 254) e pelo Conselho
da Justiça Federal (Enunciado 164) - caminha no sentido de ter o
vigor se iniciado no dia 11.01.2003. Funda-se a tese na contagem
em dias, na forma do art. 8° da LC 95/98, com a inclusão do dia da
publicação (11.01.2002) e do último dia do prazo (10.01.200:ú, ga-
nhando a norma seu vigor na data subsequente à da consumação
prazal (11.01.2003).
Ainda sobre o início do vigor do Código Civil, não se olvi-
da derredor da existência de entendimentos divergentes. zeno
Veloso', por exemplo, defende uma simples contagem do prazo em
ano, como determinado pelo art. 2.044 do CC, afirmando a vigência
do multicitado diploma legislativo em 12.01.2003: dia posterior ao fe-
chamento de um ano de sua publicação (n.01.2002). Há ainda, como

1. DELGADO. Már io Luiz. Problemas de Direito lntenemporal no Código Clvll: Doutri-


a
na Jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004.
2. DINIZ, Maria Helena. curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito civil.
V. 1, 31. ed. São Paulo, saraiva, 2014.
3. VELOSO. zeno. Quando entrou em vigor o Novo C6dlgo7 Artigos de convidados.
Disponível em ,http,//www.flavio1anuce.adv.br/index.2.php?sec• artlgoscaid=t68•
Acesso em 10 out. 2014.
24 Direilo Clvil - Vol. 10 • Luciano Flguelrcda e Roberto Fii:uc ircdo

noticia Mário Luiz Delgado', quem adote a tese da Ilegalidade do art.


2.044 do CC, em face do art. 8° da LC 95/98, aplicando a regra geral
de 45 (quarenta e cinco) dias, consignada no art. 1° da LINDB, e de-
fendendo uma vigência inicial do Código Civil datada de 25.02.2002.
Com o Novo Código de Processo Civil, os debates ren asceram,
na mesma linha dos de outrora referentes ao Código Civil de 2002.
Colocando um pá de cal sobre o assunto, o Conselho Nacional de
Justiça respondeu consulta formulada pela Ordem dos Advogados
do Brasil, firmando como data de início de vigor do NCPC o dia
18.03.2016. Tendo sido o Código de Processo Civil publicado no
dia 17.03 .2015, tem-se na contagem a inclusão da sua data de
publicação e do último dia do prazo, ganhando vigência no dia
18.03.2016.

Seguindo nas dúvidas, pergunta-se: sería possível a norma auto-


declarar que ganhará vigor na data da sua publicação?
Excepcionalmente, sim. Nas pegadas do art. 8• da Lei Comple-
mentar 95/98, modificada pela Lei Complementar 107/2001. é viável
que a norma já produza seus efeitos desde a sua publicação. Para
tanto, mister que seja uma norma de pequena repercussão social.
Nesse cenário, a norma não precisará de um prazo de maturação,
sendo que na própria norma restará autodeclarado o vigor desde
a publicação .

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


A banca organizadora CESPE, em prova realizada para o provimento do
cargo de Promotor de Justiça do MPE·AC, ano de 2014, julgou INCORRETA
a seguinte asseniva: «A vig~ncia da lei coincide necessariamente com a
data de sua publicação no Diário Oficial".

Do aludido no parágrafo anterior, infere-se, de forma cristalina,


que a necessidade da vacotio legis não se impõe às normas de
pequena repercussão, porquanto desprovidas de maiores conse-
quências sociais. Certo, porém, que apesar do comando legislati-
vo geral impondo a vacatío /egis às normas, excepcionadas as de

4, DELGADO, Mário Luiz. Problemas de Dir@ito lntenemporal no código Clvll: ooutri•


a
na Jurisprud~ncia . São Paulo, Saraiva, 2004.
Cap. 1 • Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB 25

pequena repercussão com autodeclaração, na prátíca legislativa


verifica-se uma série de comandos legislativos, de repercussão so-
cial ímpar, com ordem de vigor na data da sua publicação. Isso,
porque, o conceito de grande ou pequena repercussão é vago.
Apenas a título ilustrativo, cita-se a Lei 11.441/2007, responsável
por descortinar, no ordenamento jurídico nacional, a possibilidade
de inventário, partilha e divórcio extrajudicial, desde que todos
os envolvidos fossem maiores e capazes, houvesse consenso e a
presença de advogado. Ora, apesar de ter sido uma norma com
imensa repercussão social, fora determinado o seu vigor imediato.
Vistas, então, as anotações da LINDB sobre o desenrolar das
normas no tempo, com o escopo de organizar as ideias, tem-se:

r 45 dias
(Brasil)

VACATIO
r--+ tfG/5 L- 3 Meses
(Estrangeiro)

Autodeclarar

PROMULGAÇÃO PUBLICAÇÃO VIGOR


Exist;ncia) (Vigor?)
Apenas para
(
Validade Normas de Pequena
Repercussão Social

E como proceder se a norma for corrigida no curso da vacatío


/egis?
Havendo norma corretiva, ordena o art. 1° da LINDB que a nor•
ma corrigida deverá ser novamente publicada (republicada), tendo
novo prazo de vacaria /egis reiniciado do zero. Infere-se, portanto,
hipótese de interrupção do prazo; ao revés de suspensão.
E se a mudança for parcial?

A LINDB não regula, especificamente, derredor da correção par-


cial. Entretanto, a doutrina firma que sendo republicado apenas um
trecho da norma, somente este trecho terá nova vacatio; e não toda
a norma. Que reste claro: a nova vacaria será apenas para aquilo
26 Dlrello Civil - Vol. 10 • Luciano figue iredo e Roberto Figueiredo

que fora republicado. Seria uma hipótese ímpar de uma norma fra-
cionada em diversas vacatios, como advoga Maria Helena Diniz5 •
Ainda doutrlnarlamente, afirma-se que a norma corretiva apenas
far-se-á necessária se o erro for relevante, entendendo-se como tal
o equívoco substancial capaz de ocasionar divergência de interpreta•
ção. Em sendo o erro irrelevante - a exemplo de um erro material - é
possível o próprio ajuste por mecanismos de interpretação.

• Como esse assunto foi cobrado em COnaJrso


No concurso de Juiz. de Direito do TJ/AM, ano de 2016, a banca CESPE
verificou incorreta a assertiva: "Quando a republicação de lei que ain-
da não entrou em vigor ocorrer tão somente para correção de falhas
de grafia constantes de seu texto, o prazo da vacario legis não sofrerá
interrupção e deverá ser contado da dara da primeira publicação."

E se a modificação for após o início do vigor normativo?


caso, porém, a aludida modificação ocorra após a finalização
da vacatio legis e início do vigor, apenas poderá se dar mediante lei
nova (art. 1° da LINDB), com novo processo legislativo (elaboração,
publicação e vigor), novo número e nova vacario.
E como proceder em re lação às normas parcialmente vetadas
pelo Poder Executivo e posteriormente publicadas pelo Poder Le•
gislativo. por recusa do veto?
A questão é interessante.
Considerando o caráter suspensivo do veto, aliado à segurança
jurídica, coaduna-se aqui com o posicionamento de Arnoldo Wald 6,
defendendo-se a ideia de diferenciados prazos de vocatio:
i. um iniciado da sanção presidencial, para aquilo que fora
aprovado; e
il. outro da promulgação do legislativo, quando da recusa do
veto, para a parte aprovada pelo Legislativo.

5. OINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Di reito Civil.
v. 1, 31. ed. são Paulo: saraiva, 2014.
6. WAlD, Arnoldo. Direito Civil: Introdução e Parte Cer-al. V. 1. 11. ed. São Paulo:
Saraiva. 2009.
Cap. 1 • Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB 27

Seria mais uma hipótese diferenciada de uma norma fracionada


em diversas vacatios. Sobre o tema, afirma carlos Roberto Gonçal•
ves7, não se olvida da existência de opiniões em contrário.
Aplicar-se-á vacatio para regulamentos e decretos administra-
tivos?
Não. Nestes casos a obrigatoriedade dar-se-á desde a publica•
ção, salvo disposição em sentido contrário e não alterando a data
da lei a que se referem.

• Como esse assunto foi a>brado em c:ona.irso


No concurso de Promotor/PB/2010 foi considerada Incorreta a seguinte
proposição: #A obrigatoriedade do decreto se Inicia trinta dias depois
de oficialmente publicado, salvo disposição em contrário#.

Ainda nas questões importantes, uma de fundo etimológico


ganha bastante relevância. Vigência e vigor seriam expressões
sinônimas?
Malgrado o uso corrente como sinônimos - por vezes, até mes-
mo em provas, livros e julgados - em rigor técnico, as expressões
são diversas.
Tércio Sampaio Ferraz Jr.ª faz tênue distinção entre vigência e
vigor. Aquela (vigência) traduz o período de valldade da norma
(questão meramente temporal). Já o vigor é a sua real produção
de efeitos (questão de efetiva eficácia), retratando o período em
que é impossível as pessoas se esquivarem do Império da norma.
Logo, afirma Carlos Roberto Gonçalves9, a vigência se relaciona ao
tempo de duração normativa, enquanto o vigor diz respeito à força
vinculante da norma.
Nessa senda, afirma-se que o CC/16 não mais possui vigên•
eia, pois ab-rogado pelo Código Civil de 2002. Entretanto, nas

7. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. V. 1, 11. ed. São
Paulo: Saraiva, lo13.
8. FERRAZ JR.• Tércio sampaio. ICM sobre bens importados. Revista Indústria e De-
senvolvimento. São Paulo, p. 22•36. ago. 1984. Disponível em ,h11p://www.1ercio·
sampaloferrazJr.com.brnQ=/publicacoes•cientificas/30,. Acesso em 20 out. 2013.
9. GONÇALVES, carlos Roberto, Direito Civil Braslltlro: Parte Geral. V. 1, u. ed. são
Paulo: Saraiva, 2013.
28 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Robeno Fil!IJeiredO

excepcionais hipóteses de ultratividade normativa, terá o Código


Civil de 1916 vigor. É o que se dá, por exemplo, em relação à parti-
lha de bens de alguém, realizada nos dias de hoje, mas cujo óbito
fora à época do Código Civil de 1916 (CC, art. 1.787). Tal partilha
seguirá a normatização do Código Civil de 1916, afinal, a decisão da
partilha terá efeito retroativo. Tanto é assim que a alíquota do Tri-
buto de transmissão será a da época do óbito (Súmula 112 do STF).
E o que seria a eficácia normativa?
Por eficácia, lembram Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona 10 , enten-
de-se a aptidão genérica de uma norma produzir os seus efeitos.
Essa eficácia pode ser:
a) social: produção concreta de efeitos;
b) técnica: já tem a possibilidade de produzir efeitos, mas não
necessariamente os produz, por haver ausência de aceita-
ção social (ineficácia social). Exemplifica-se com a norma so-
teropolitana que exige atendimento bancário em no máximo
15 (quinze) minutos: norma vigendo, porém desprovida de
eficácia social;
e) de bloqueio: o objeto da norma é bloquear a ocorrência de
certas condutas. como as que vedam certos comportamen-
tos, sob pena de punição;
d) de programa: são as normas programáticas, as quais objeti-
vam atingir um determinado programa do legislador;
e) de resguardo: normas que visam assegurar uma conduta
desejada.
Nesse cenário, para concretização da eficácia a norma pode se
configurar como uma norma de:
a) eficácia plena: função eficacial é imediatamente concretizada;

b) eficácia limitada: há necessidade de outra norma para reali-


zação da eficácia completa;

10. GAGLIANO. Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:
Pane Geral. v. 1, 16. ed. São Paulo; Saraiva. 2014.
cap. 1 , Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB 29

c) eficácia contida: inicialmente com eficácia plena, mas sendo


possível a posterior restrição de tal fator de eficácia.

Pois bem. verificada a vocaclo e seus desdobramentos, pergunta-


-se: uma vez em vigor, até quando a norma produzirá os seus efeitos?

Para responder a essa indagação, avançamos ao Princípio da


Continuidade ou Permanência.

2 . 1. Princípio da Continuidade ou Permanência

Uma vez em vigor, submete-se a lei, em regra. ao princípio da


continuidade ou permanência. fxplica-se: a norma produzirá os
seus efeitos até que outra a torne, total ou parcialmente, ineficaz,
pelo mecanismo da revogação (art. 2° da LINDB).

A noção de continuidade é uma regra e, como tal, tem suas


exceções. Nessa toada é possfvel elencar, ao menos, duas espécies
legislativas que não se submetem ao preceito da continuidade. São
elas as leis temporárias e as leis circunstanciais. Tais exceções,
portanto. caducam. sendo desprovidas de continuidade.

Leis temporárias são aquelas que possuem prazo de validade,


com um termo ad quem previamente ajustado. É o exemplo das
normas relativas aos planos plurianuais, cuja duração é de 4 (qua-
tro) anos. Já as leis circunstanciais, vigem enquanto durar uma de·
terminada situação, como o congelamento de preços em períodos
bélicos ou redução de IPI em tempos de crise.

Outrossim, importante salientar que a retirada da eficácia nor•


mativa não quer significar completa impossibilidade de aplicação
da norma revogada. Isso, porque. há normas que possuem ultra-
-atividade, pós-eficácia ou pós-atividade normativa. São normas
cujos efeitos são produzidos mesmo depois de revogadas, pois já
incidiram à época da ocorrência do fato - subsunção anterior, nos
dizeres de Pontes de Miranda". Para provas concursais. dois são os
corriqueiros exemplos sobre o tema:

u. PONTES DE MIRANDA, Françisço Cavalçante. Tratado de Direito Privado. Tomo 1.


Atualizado por Vllson Rodrigues Alves. campinas: Bookseller, 1999,
30 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e Robeno figueiredo

a) lei que incide na sucessão - O Código Civil, em seu art. 1.787,


afirma que regula a sucessão a lei da época de sua abertu-
ra, a qual acontece com a morte: droit de salslne (art. 1.784
do CC). Logo, a sucessão do falecido à época da vigência do
código Civil de 1916 será regulada por este Código (de 1916),
ainda que o inventário seja aberto apenas após a vigência
do Código Civil de 2002.
Justo por isso que sumulou o Supremo Tribunal Federal (STF) -
verbete ui do STF - que a alíquota incidente do imposto de trans•
missão é a da época da morte, e não do momento da decisão da
partilha, ao passo que essa sentença possui eficácia retroativa (ex
tunc), tudo consoante o princípio da droit de saisine;
b) leis temporárias e circunstanciais incidindo em eventos da•
quele período, com aplicação posterior. Por exemplo: a avalia•
ção da legalidade da destinação de recursos dar-se-á segundo
o plano plurianual do respectivo período; e não o atual.
e) O Novo Código de Processo Civil fez importantes modificações
no ordenamento jurídico nacional. Dentre elas, a retirada do pro-
cedimento sumário e a revogação de alguns procedimentos espe-
ciais. Nessa toada, para as ações propostas e não sentenciadas no
procedimento sumário e especiais revogados aplicar-se-á o revo-
gado CPC/73, o qual terá ultra-atividade para tais casos.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


(Ano: 2016 Banca: CESPE Õrgão: TJ/AM Prova: Juiz de Direito) Foi conside-
rada incorreta a proposição: #Para ser aplicada, a norma deverá estar
vigente e, por isso, uma vez que ela seja revogada, não será permitida
a sua ultra-atividade#.

Analisando estas interessantes questões temporais. lembra Tér-


cio Sampaio Ferraz Jr." que uma norma:
a) pode ser válida, mas ainda não ter vigor: vacatio /egis;
b) pode ser válida e vigente, mas não ter eficácia, em vista de
uma Ineficácia social;

12. FERRAZ JR., Térclo Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, oeclsão.
oominacão. s. ed. são Paulo: Atlas, 2007.
Cap. 1 • Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINOB 31

e) pode não ser válida, não ter vigência, mas ainda ter vigor
em virtude de uma pós-eficácia normativa.
Entrementes, como visto, a regra geral do vigor normativo
caminha no sentido da continuidade até a retirada de eficácia
(obrigatoriedade) da norma por outra, a qual ocorre mediante
o fenômeno da revogação. Tal retirada de eficácia (revogação)
acontece quando uma lei posterior expressamente declara retirar
a eficácia da lei anterior, é com essa incompatível, ou regula intei-
ramente e de forma diversa o tema tratado pela norma anterior
(art. 2° da UNDB).
Passa-se a aprofundar tais modalidades de revogação, em aten·
ção à sua classificação doutrinária:
a) Quanto à abrangência ou extensão:
i) ab-rogação - revogação total - Ex.: CC/02 ab-rogou o CC/16,
mediante a redação do art. 2.045 do cc, tendo retirado
por completo a eficácia da norma anterior. Já o CPC/15
ab-rogou o CPC/73, na forma do art. 1.046 do CPC/15;
li) derrogação - revogação parcial - Ex.: CC/02 derrogou a
primeira parte do Código Comercial de 1850, conforme se
infere do art. 2.045 do CC. Logo, foi retirada apenas par•
clalrnente a eficácia do Código comercial. Já o CPC/15 der-
rogou o CC/02, a exemplo do art. 456 do cc/02, na forma
do art. 1.072 do CPC/15.
Tanto a revogação total (ab-rogação) como a parcial (derroga-
ção) podem ser classificadas, ainda:
b) Quanto à forma ou modo:
i) expressa ou direta - Quando há comando legislativo ex-
presso na nova norma, retirando a eficácia de uma nor-
ma anterior;
li) tácita, indireta ou oblíqua - quando há incompatibilidade
ou uma nova norma regula inteiramente a matéria tra-
tada na anterior, de forma colidente. Exemplifica-se com
o art. 2.043 do CC, o qual afirma que até que por outra
forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de
natureza processual, administrativa ou penal, constantes
32 Direito Clvll - Vol. 10 • Luciimo Figueiredo e ~aberto Figueiredo

de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorpo-


rados a este Código.

• Atenção!

Hodlernamente resta possível o questionamento da manutenção, ou


não, da revogação tácita, ao passo que o arr. 9° da LC 95/98, modifica-
do pela LC 107/2001, afirma que a cldusu/a de revogação deverá enume-
rar, expressamente, os leis ou disposiçOes legais revogadas.
Tal premissa levaria a asseniva da negativa de possibilidade da revoga•
ção tácita. pois o artigo supracitado fala em deverá, ao revés de poderá.
Entrementes. a maioria dos manuais, buscando uma lmerpreraçõo con-
forme à realidade prática, afirma a permanência da modalidade tácita
de revogação, entendendo, porém, que hã uma preferência por sua
faceta expressa, ao passo que se coaduna com o fenômeno da segu-
rança jurídica.
Justo por isso deve-se evitar em textos normativos a cláusula geral de
hã muito utilizada. no sentido de que se revogam todas as disposições
em contrário com a norma atual. O ideal. em verdade, é que a nova
norma Indique as leis e dispositivos eventualmente serão revogados.
Ademais, é importante a permanência da modalidade tácita de revo-
gação, a qual visa evitar a manutenção de lncoer@nclas e lnconslst@n-
cias no ordenamento jurídico, revogando por incompatibilidade. ou
por regular Inteiramente a matéria tratada na lei anterior. de forma
diversa. Um exemplo elucidativo de revogação tácita fora a revoga-
ção tácita do art. 1• da Lei 8.971/94 - o qual exigia o prazo mínimo de
s (cinco) anos para configuração da união estável - pelo art. 1• da Lei
9.278/96 - o qual não mais exigia tal prazo mfnlmo.
Nesse cenário infere-se que o estudo da modalldade tácita de revoga-
ção cresce em importância, ao passo que acaba sendo um mecanismo
de acomodação normativa no tempo, soluciOJiando eventuais antino•
mias ou lacunas de conflito, em função da sucessão de normas.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso

No concurso de Defensor Público da Unlão/CESPE/2017 foi considêrada


incorreta a seguinte assertiva:
MUma lei nova, ao revogar /ei anterior que regulamentava determinada
relação jurídica, nêlo poderá atingir o ato jurídico perfeito, o direito
adquirido nem a coiso julgada, salvo se houver determinação e)(pressa
para tanto#.
cap. 1 , Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - llNDB 33

verticalizando o estudo da revogação tácita, a doutrina de Nor-


berto Bobbio'' busca critérios metajurídicos, objetivando solucio•
nar as antinomias e deduzir qual a norma há de ser aplicada para
soh.1ç~o do caso concreto. Dessa forma, enunciam-se como critérios
metajurídicos soluclonadores de antinomias de primeiro grau -
entenda-se: quando o conflito envolve apenas um dos critérios
enunciados:

a) lei superior (critério hierárquico: Lex superior derrogat legi


inferior) - Uma norma superior prevalece sobre uma norma
interior;

b) lei especial (critério da especialidade: Lex speciafls derro-


gar legi generali) - Uma norma especial prevalece sobre uma
norma geral;

e) lei nova (critério cronológico: Lex posterior derrogar legí


priori) - Uma norma posterior prevalece sobre uma norma
anterior.

Hierárquico Especial cronológico J


Todavia, por vezes há antinomias de segundo grau, as quais
consistem em choques entre os próprios critérios metajurídicos
enunciados. Afirma Bobbio 1• que na análise dos critérios anterio-
res, o cronológico é o mais fraco, o da especialidade é o interme-
diário e o hierárquico é o mais forte. Tal raciocínio condiz com a
pirâmide normativa de validação e derivação, a qual confere ao
Texto Constitucional o paradigma de fundamento de validação das
normas nacionais.

13. 808810. Norberto. Teoria do or denamento Jurídico. Tradução de Ari Marcelo so-
lon. Prefácio de Celso Lafer. Apresentação de Tércio Sampaio Ferraz Júnior. São
Paulo: Edipro, 2011.
14. BOBBIO. Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Tradução de Ari Marcelo so-
lon. Prefácio de Celso Lafer. Apresentação de Tércio Sampaio Ferraz Júnior. São
Paulo: Edlpro. 2011. ·
34 Dlreilõ Civil - Võl. 10 • Luciano figueiredo t R0bNt0 Figu~ir~do

Hierárquico

i
Esprlal

Cronológico

Em síntese:

Em tentativa de resolução de tais conflitos de segundo grau, os


quais envolvem os critérios metajurídicos, veicula a doutrina meta•
-regras, afirmando que:
a) no conflito de uma norma especial anterior e uma geral pos•
terior, prevalecerá o critério da especialidade, sendo apli·
cável a norma especial anterior, pois o critério metajurídico
da especialidade é mais forte do que o cronológico;

b) caso haja conflito de norma superior anterior e outra infe-


rior posterior, prevalece à primeira, pois o critério hierár•
quico se sobrepõe ao cronológico;

c) havendo conflito de uma norma geral superior e uma espe-


cial inferior, segundo Bobbio'S. vence o critério hierárquico
ao da especialidade, aplicando-se a norma superior.

• Amnçlol
o futuro aprovado deve ficar atento. Como usualmente cobrado em
provas de concursos, na dicção do an. 2v, § 29 , da LINDB, lei novo, que
estabeleça disposições gerais ou especiais a por (ao lado) daquelas Jd
existentes, n<fo as revogo nem as modifico.
Assim, na revogação pelo critério da especialidade não basta que a
lei nova trate da mesma matéria; faz-se necessário também que traga
disposições colidentes com o sentido daquela norma anterior, como

15. B0BBI0, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Tradução de Ari Marcelo So•
lon. Prefácio de Celso lafer. Apresentação de Tércio Sampaio Ferraz Junior. S~o
Paulo, Edipro, wu.
cap. 1 • Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB 35

afirmado desde o inicio do tratamento do tema e referendado pela


doutrina de Calo Mário da Silva Pereira14•

Destarte, as antinomias até então enunciadas são aparentes, pois


passíveis de resolução mediante os critérios referenciados. Conside•
ram-se, porém, reais, aquelas antinomias cujos critérios postos não
são aptos à solução, momento em que deve o operador do direito uti-
lizar-se dos métodos de Integração, tema que será visto no ponto 4.

• Como esse assunto foi cobrado em concurSO


No concurso de Juiz de Direito Substituto • DF/2016 foi considerada
correta a seguinte assertiva: MDiante da existência de antinomia entre
dois dispositivos de uma mesma lel. à soluç/Jo do con/llto é essencial a dl·
ferenciaçllo entre antinomia real e antinomia aparente, porque reclamam
do Interprete soluçlJo distinta·.

2.2. Repristinação
A expressão repristinar significa restaurar. A regra geral no sis•
tema brasileiro não admite a repristinação. Explica-se: no Brasil, a
revogação da lei revogadora não faz restabelecer os efeitos da lei
revogada. Exemplifica-se:
Revogação Revogação

~
Lei A
(2010)
Lei B
(2014)
Revogada Revogadora

Pergunta-se: quando a lei "cH revoga a lei "b" automaticamente


restauram-se ( repristinam) os efeitos da lei "a"?
A resposta, em regra, é negativa. Fala-se em uma resposta em
regra negativa, pois a LINDB, no§ 3° do art. 2°; apenas possibilita tal
repristinação se houver previsão normativa em contrário da lei "cH.

16. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito CMI: Introdução ao Direito
Civil. Teoria Geral de Direito Civil. V. 1, 23. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2009.
36 Dir'tlló Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Robeno Figueiredo

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


(vunesp - Procurador Município - Prefeitura São Paulo - SP/2014) Assi-
nale a alternativa correta, conforme disposições da Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro.
a) A repristinação é regra no direito brasileiro, admitindo-se disposi·
ção legal que afaste sua incidência.
b) Há regra expressa acerca da vacatio legis para a vigência de lei no
Brasil e em Estados estrangeiros, sem possibilidade de alteração.
c) Admite-se, no direito brasileiro, a revogação tácita de lei.
d) Não são admitidas leis com vigência temporária, em respeito à se•
gurança jurídica.
e) Não se consideram novas leis as meras correções ao seu texto, ain•
da que já em vigor.
Gabarito: e.
• Atenção!
A doutrina diferencia reprlstlnação e efeito reprlstlnat6rlo. Explica•
-se: ter•se-ã repristinação quando renascer uma norma, já revo•
gada, por noticia em contrário de um novo ato normativo. O efeito
repristinatórlo. porém. é coisa diversa. pois se configura quando hã
o renascimento de uma lei, já revogada, mas sem a aludida men•
ção em uma nova norma. São dois os exemplos narrados nos livros:
a) Reprlstlnação oblíqua ou Indireta em controle concentrado de constl·
tudonalldade, realizado pelo STF - seja em sede de decisão final, ou
concessão de medida liminar para suspensão cautelar da norma im•
pugnada (art. 11 da Lei 9.868/1999). Explica-se: a lei Hb• (revogadora)
revogou a lei "a"' (revogada). Caso o STF entenda que a lei "b• (re-
vogadora) é inconstitucional, ou ainda em sede liminar suspenda os
seus efeitos do ato Impugnado, entende-se pela reprlstlnação da lel
·a· (revogada), ao passo que se a lei ·b· (revogadora) jamais aden-
trou no ordenamento jurídico, logo a lei Ha• nunca fora revogada.
No panlcular. infere-se, como efeito oblíquo ou Indireto da decisão a ocor-
rência de repristinação. como asseverou o próprio STF no RE 517.789-AL
e Superior Tribunal de Justiça (STJ - EDcl no AgRg no REsp: 1344881 RS
2012/0197322-6, Relator: Ministro Humberto Martins, Data de Julgamento:
23/04/2013, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 02/05/2013).
A aplicação do aludido anterior apenas dar-se-á em controle concen-
trado de constitucionalidade (sistema germânico). seja na sua decisão
de mérito, ou em sede liminar. quando da suspensão dos efeitos do
cap. 1 , Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - uNDB 37

ato impugnado. Não há de se falar da aplicação deste pensamento no


controle difuso ou abstrato (sistema norte-americano), nem em contro-
le concentrado quando o STF modular os efeitos da decisão.
Relembra-se de que há no ordenamento jurídico nacional a prerroga-
tiva do STF modular os efeitos da decisão em controle concentrado de
constitucionalidade. Nesse sentido, informa o an. 27 da Lei 9.868/97
que poderá o STF, ao declarar a lnconstlruciona/idade de lei ou aro nor-
mativo, e tendo em vista razões de segurança Jur(dlca ou de excepcional
Interesse social, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os
efeitos daquela declaraçao ou decidir que ela s6 tenha eficácia a partir
de seu trdnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Aqui, não há de se falar em repristinação, pois se a decisão não tem
eficácia retroativa é
como se no exemplo trabalhado #b# tivesse vigor por um determinado
período, o que gerou a revogação de #a" .

b) A reprodução do texto normativo por uma nova lei. Exemplifica-se


na seguinte situação: a lei "a" é revogada pela lel " b". Posterior-
mente vem a lei #e" e revoga a lei "b", sem, porém, declarar o
renascimento (repristlnação) de • a·. Todavia. a lei • C" reproduz, em
seu bojo, todas as disposições normativas que antes constavam na
lei " a#, havendo um efeito reprlstlnatórlo.

• como decidiu o Supremo Tribunal Federal?


Interessante, ainda, a lembrança de Pedro Lenza •• no que tange ao
tema repristlnação. Informa o autor, com base em julgamento do Su•
premo Tribunal Federal (STF) - AGRAG 235.800/RS, Rei. Min. Moreira
Alves, DJ de 25.06.1999, 1• Turma - que uma norma produzida sob a
égide do texto constituciona l pretérito - 1946, por exemplo -, não
recepcionada pela ordem constitucional posterior - ln casu. 1967 - .
e que se torna novamente compatível com a ordem constitucional
vigente - leia-se: 1988 - não repristina automaticamente, salvo dispo-
sição em contrário.

3. OBRIGATORIEDADE DAS NORMAS


Na dicção do art. 3° da LINDB, ninguém se escusa de cumprir a
lei, alegando que não a conhece. Impõe o artigo o que usualmente
se denomina de obrigatoriedade das normas ou eficácia geral do
ordenamento Jurídico.
38 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

A doutrina moderna costuma afirmar que o artigo em questiio,


malgrado a sua escrita, não gera uma presunção absoluta de co-
nhecimento das normas, a qual seria impossível. Nem mesmo os
estudiosos do direito, como nós, somos profundos conhecedores
de todas as normas.
Justo por isso que não se deve afirmar, em uma concepção mo-
derna, que há presunção absoluta Gure et jure) ou uma ficção legal
de que todos conhecem as normas em sua integralidade. O que pre-
tende o artigo, em verdade, é vedar, em regra, a possibilidade de
escusa da norma por alegação de desconhecimento, o que poderia
ocasionar uma completa ineficácia da ordem jurídica. Seria muito
fácil descumprir leis sob o manto de sua ignorância. Nessa toada,
adota-se no Brasil a premissa do conhecimento das normas, segundo
a teoria da necessidade social, recordada por Clóvis Beviláqua 11•
Do dito, observa-se que há uma presunção relativa (juris tantum)
de conhecimento das normas, fato, inclusive, que justifica a exis-
tência da vacatio legís para divulgaçiio do texto normativo. Pode-se
afirmar. então, que o artigo em comento insere no ordenamento
jurídico nacional o que se denomina Princípio da Obrigatoriedade
(ignoronria legis neminem excusar).
como consequência, em regra, não se faz necessária a com-
provação da existência e validade de uma norma em juízo. pois o
magistrado deve conhecer das leis, bastando a narrativa dos fatos:
dai-me os fatos que lhe dou a lei (iura novir curia). A exceção é se
a parte for arguir direito municipal, estadual, estrangeiro ou con-
suetudinário, quando haverá de comprovar seu teor e vigência, se
assim o juiz determinar (art. 376 do NCPC).
Mas quando se inicia a obrigatoriedade da norma no Direito
Nacional?
A atual LINDB acolheu o sistema da obrigatoriedade simultânea
ou vigência slncrônica. Assim, a lei entrará em vigor na mesma da-
ta, em todo o território nacional. No particular, a atual LINDB deixou
para trás o defasado princípio da obrigatoriedade progressiva ou
gradativa, segundo o qual a norma obrigava de forma sucessiva no
tempo, a depender da proximidade com a capital nacional.

17. BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Clvll. Campinas, Red Livros. 2003.
cap. 1 • Lei de lntroduç,o às Normas do Direito Brasileiro - LINDB 39

De mais a mais, como já consignado, a presunção de conhe-


cimento das leis não é absoluta. O próprio ordenamento jurídico
nacional convive com hipóteses expressas nas Quais se permite a
alegação de erro de direito ou Júris. São casos excepcionais, mas
de Importante sistematização para provas concursais. Nessa senda,
infere-se a possibilidade de alegação do erro de direito em:
a) Direito Penal
1) Art. 8° da Lei de Contravenções Penais: permite alegação
do erro de direito para eximir da pena, ao afirmar que
no caso de ignorância ou de errada compreensão da lei,
quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada.
li) Art. 65, li, do Código Penal: ao elencar como circunstância que
atenua a pena, no seu inciso li, o desconhecimento da leL
b) Direito Civil
1) Casamento Putativo (art. 1.561, CC) - é o casamento nulo
ou anulável cujos efeitos são aproveitados para aquele
que estava de boa-fé. Com base nesse dispositivo, afir-
ma a doutrina que se dois irmãos vierem a se casar sa-
bendo da sua condição de irmãos, mas desconhecendo
da vedação legal, por conta da boa.fé, seria possível a
preservação dos efeitos do matrimônio até a data da
decisão de dissolução, por configuração de erro júris. Im-
portante lembrar que essa putatividade apenas pode ser
alegada nas hipóteses de casamentos inválidos - leia-se:
nulo ou anulável - não atingindo os inexistentes.
li) Erro de direito como uma das hipóteses de erro capaz
de gerar anulabilídade do negócio jurídico (art. 139, Ili,
CC) - O erro é uma modalidade de vício de consenti-
mento que, quando substancial, é capaz de ocasionar
anulabilidade do negócio jurídico (art. 171, CC), no prazo
decadencial de até 4 {quatro) anos contados da sua rea-
lização (art. 178, CC).

o art. 139 do cc elenca as modalidades de erros substanciais


capazes de gerar anulabilidade do negócio, sendo reservado o
seu inciso Ili para o nominado erro de direito. Tal espécie, porém,
apenas é capaz de gerar a anulabilidade do negócio jurídico caso
40 Direito Civil - Vol. 10 , luciono Figueiredo e Robeno Figueiredo

seja: a) um erro substancial ou principal, entendendo-se como tal


aquele que seja a causa determinante do negócio jurídico; b) não
configure recusa à aplicação da lei, mas sim o desconhecimento
de sua incidência naquela hipótese em especial; e c) seja o motivo
único ou principal do negócio jurídico.
Exemplo corriqueiro em provas concursais relaciona•se à pessoa
que adquiriu um imóvel em um determinado munidpio, com o escopo
de edificação, mas ao chegar na respectiva Prefeitura descobriu loca-
lizar-se o dito imóvel em área não edificante, sendo negado o alvará.
lnfere•se claramente a configuração do erro de direito, o qual é:
a) substancial ou principal, por ser o motivo determinante do
negócio jurídico, o qual não se teria realizado se soubesse o
contratante da impossibilidade de edificar;
b) não configura recusa a aplicação da lei, mas apenas desco-
nhecimento da sua incidência naquele caso em especial;
e) é o motivo único da celebração do negócio jurídico.
Como consequência, conforme já relatado, o negócio é anulá-
vel, na forma do art. 171 do Código, no prazo decadencial de 4 até
(quatro) anos, segundo o art. 178 do CC.
Outro exemplo corriqueiro nas provas concursais é o narrado
por Eduardo Espínola 181 citado em vários manuais: Paulo, menor de
16 (dezesseis) anos, realiza testamento e depois vem a falecer. O
herdeiro passa a cumprir com todos os seus encargos legais, sem
saber que a capacidade de testar apenas inicia-se aos 16 (dezes-
seis) anos. Trata-se de erro de direito, com todos os requisitos
anunciados nas alíneas "a", "b" e "c" anteriormente.

4. INTEGRAÇÃO NORMATIVA

Durante muito tempo imaginou-se que o estudo da subsunção


era o único necessário para a aplicação das normas jurídicas e re-
solução dos casos concretos. Isso por consistir a subsunção em um
mecanismo por meio do qual um fato concreto encaixa-se em uma
abstrata previsão normativa (modelo chave-fechadura), incidindo a
norma ao caso, com a aplicação do direito.

18. ESPÍNOLA, Eduardo. Sistema do Dlr@lro Civil Brasileiro. V. 1. Jundiaí: Conquista, 1960.
Cap. 1 • Lei de Introdução às Normas do Direito Braslleiro - LINDB 41

o critério da subsunção - aplicado na sua faceta mais pura e


como fruto de uma escola exegeta francesa festejada à época do
Código Civil de Napoleão (1804) - não resistiu ao tempo. A dinâmica
social, multo mais veloz do que o direito, passou a trazer casos
concretos desprovidos de previsão legal. Surgiram, portanto, as la-
cunas legais, ao passo que, como soe ser afirmado: "o direito vem
a reboque do fato social".
Tais lacunas são antinomias reais. Da constatação da existência
de lacunas, pergunta-se: o que fazer o juiz diante delas?
Uma primeira lembrança aponta à impossibilidade do magis-
trado, diante de uma lacuna, esquivar-se de julgar o processo. A
isso chama a doutrina de vedação ao non l!quet ou Princípio da ln-
declinabllldade, na forma do art. 140 do NCPC. Logo, pelo chamado
princípio da indeclinabilidade o Juiz não poderá deixar de decidir,
seja questão incidental - por meio de decisão interlocutória - seja
Questão principal - por meio de sentença, decisão monocrática do
relator ou acórdão-. recorda Daniel Amorim Assumpção Neves'?.
Em uma segunda recordação, nos lembra Norberto Bobbío20 que
as lacunas são da lei, e não do direito ou do ordenamento jurídico,
ao passo que esse é completo (dogma da completude). O orde-
namento jurídico sempre deve apresentar solução ao caso. Essa
completude é verificada com os métodos de integração normativa,
também denominado colmatação ou autointegração. Tal tema resta
regulado no art. 4º da LINDS, sendo os métodos de Integração a
analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

• Como esse assunto foi cobrado em oonanso


Fora questionado no concurso da PCiE/RO, no ano de 2011, como o
Juiz decidirá quando a lei for omissa, sendo considerada verdadeira a
seguinte asseniva: *com o emprego da analogia, dos costumes e dos
princípios gerais do direito".

19. NEVES, Daniel Amorim Assumpcão. Novo CPC Comentado. Salvador, JusPodivm,
2016. p. 2~5.
20. B0BBI0, Norbeno. Teoria do ordenamento Jurídico. Tradução de Ari Marcelo So•
1011. Preláclo de Celso laler. Apresentação de Tércio Sampaio Ferr-az Júnior. São
Paulo: Edipro, 2011.
42 Direito Civil - Vol. 10 • lUciano fi81JeireClo e Robeno Figueiredo

Pois bem. Utiliza-se o método de integração sempre que se es-


tiver diante de uma lacuna. Mas de qual lacuna?
Doutrinariamente é possível falar-se em várias modalidades de
lacunas. Ensina Maria Helena Diniz" que há lacuna:
a) normativa: traduzindo a ausência de norma para o caso
concreto;
b) ontológica: quando há norma regulando o caso concreto,
mas tal norma sofre de uma ineficácia social;
c) axiológica: há uma norma regulando o caso concreto, mas
trata-se de comando insatisfatório ou injusto;
d) conflito ou antinomia: há mais de uma norma conflitante pa-
ra o caso concreto.
Cedlço, portanto, que o uso dos métodos de integração dar-se-
-á quando se estiver diante de uma lacuna normativa.
Voltando os olhos aos métodos de integração, uma primeira
questão é posta: a enumeração é preferencial? Será que o Juiz pri•
meiro deve recorrer a analogia, depois aos costumes para, então,
ir para aos princípios gerais do direito?
Tradicionalmente afirma a doutrina ser a enumeração do artigo
preferencial, trazendo rol de aplicação sucessiva, desde que inexista
lei versando sobre o tema. Explica-se: diante da lacuna o juiz deve
valer-se, inicialmente, da analogia, depois dos costumes e, apenas
por fim, dos princípios gerais de direito. Tal afirmativa fundamenta-
•se no ideal de vivenciarmos no Brasil um sistema de origem germâ-
nica, o qual pauta-se na primazia da lei (Cívil Law). Tal pensamento é
referendado pelo próprio art. 50, li, da CF/88, o qual afirma que nin·
guém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sentfo em
virtude de lei (princípio da legalidade). Defendem esse entendimento
Washington de Barros Monteiro" e Maria Helena Diniz'' ·

21. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil.
v. 1, 31. ed. são Paulo: Saraiva, w14.
22. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Parte Geral. 32. ed. São
Paulo: Saraiva, 2003.
2~. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Ger-al do Direito Civil.
V. 1. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
Cap. 1 , Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB 43

e:ntrementes, o supracitado dogma da preferência vem sendo


objeto de duras críticas, mormente por parte daQueles Que enten-
dem não mais vivenciarmos, no Brasil e na sua acepção mais pura, o
civil Law. Tal afirmativa se materializa na adoção, por parte, do Brasil
da súmula Vinculante - Emenda Constitucional 45/04 e nova redação
do art. 103-A da CF/88. Assim pensa, por exemplo, Flávio Tartuce".
Soma-se a essa crítica o fato de, pela ordem de preferência,
os princípios gerais do direito consistirem no último recurso. Como
cediço nos dias atuais, desde as construções de Ronald Oworkin21 e
Robert Alexy26, princípios são normas e, como tais, merecem lugar
de destaque na solução das lides, tendo aplicação automática.
Ademais, cresce a tese já referendada pelo STF (RE 201819/RJ,
Rei. Min. Gilmar Mendes, Julgado em 11.10.2005, ôrgão: Segunda Tur-
ma) e bem defendida na doutrina por Daniel sarmenton, Paulo
Bonavides18 e Gustavo Tepedino 2g. da eficácia horizontal ou radiante
dos Direitos e Garantias Fundamentais, com aplicação às relações
privadas. Infere-se uma clara leitura do direito civil constitucio-
nalizado, repersonificado, despatrimonlallzado e repersonalizado,
com seu centro na pessoa humana digna e em combate ao indivi-
dualismo possessivo oitocentista da codificação anterior.
Como exemplo básico da aplicação dos Direitos e Garantias Fun-
damentais às relações privadas ou horizontais, e não apenas entre
o cidadão e o Estado, observem o art. 57 do CC, o Qual exige, para
exclusão do associado, justa causa, assim reconhecida em proce-
dimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos
previstos no estatuto.

24- TARTUCE, Flávio. Ditéito Civil, L@i de Introdução e Parte Geral. V. l, 9, ed. São
Paulo, Método, 2013.
25. DWORHIN, Ronald. urna Questão de Princípio. Tradução de LU!s carlos Borges. São
Paulo, Martins Fontes, 2000.
26. AlEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 . ed. Tradução de Virgílio Afon-
so da Silva. Sao Paulo: Malheiros, 2011.
27. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Ja-
neiro: Lumen Juris, 2006.
28. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Malheiros,
1999.
29. TEPEDINO. Gus1a110. Contornos cons1i1ucionais da Propriedade Privada. Temas de
Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar. ,001.
44 Dirl!ito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Registra-se, inclusive, que ao lançar mão da aplicação direta


dos direitos e garantias fundamentais às relações privadas, o ope-
rador do direito valer-se-á de ponderação de interesses e força
normativa dos princípios, fugindo do sistema básico da subsunção.
Outros autores, porém, tentando salvar a enumeração prefe-
rencial em tela, afirmam que os princípios gerais do direito referi-
dos pela LIND8 são diferentes dos princípios fundamentais do texto
constitucional. Assim. enquanto estes (fundamentais) são normas,
com aplicação primeira nos casos concretos, àqueles (gerais) são
mera tentativa de integração, remetendo a máximas romanas, co-
mo ser um bom pai de família, não lesar, dar a cada um o que é
seu ... Tal posicionamento tende a ser superado.
As provas objetivas, porém, vez por outra, ainda consideram o
rol como preferencial. Observem!

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


(Ano: 2016 Banca: CESPE órgão: TJ/DFT Prova: Juiz de Direito) A banca en·
tendeu como incorreta a assertiva: -A técnica da subsunção é suficiente
e adequada à hipótese que envolve a denominada eficácia horizontal
de direitos fundamentais nas relações privadas".

Nessa lógica de pensamento devem os candidatos ficar atentos


às perguntas concursais e a maneira que o assunto vem sendo co-
brado, para direcionar a resposta da melhor forma possível.
E a equidade? Seria um método de integração?
A equidade consiste na justiça do caso concreto, conforme con-
ceituado por Aristóteles3º. É o uso do bom senso, adaptação do
razoável para aplicação da lei ao caso concreto.
Observa-se que a equidade não está capitulada no rol da LINDB
dos métodos de integração, sendo que, a priori, não poderia ser
utilizada nem, sequer, considerada corno método integrativo. Essa
é a resposta correta para provas embasadas no texto da UNDB.
Entrementes, de forma excepcional é possível a utilização da
equidade, desde que a lei expressamente a mencione, conforme

~o. ARISTÓTELES. foca a Nicõmaco. Os Pensadores. São Paulo; Nova Cultural, 1996.
Cap. 1 • Lei de !ntroduçlio às Normas do Direito Brasileiro - LINDB 45

autoriza o art. 140 do NCPC. Nessa toada, citam-se exemplos de uso


da equidade por permissivo legislativo expresso:
a) na redução da cláusula penal abusiva ou quando a obriga-
ção tiver sido parcialmente cumprida, segundo o art. 413 do
Código Civil;
b) quando houver excessiva desproporção entre a gravidade
da culpa e o dano, sendo possível ao juiz reduzir, equitati-
vamente, o valor da indenização, na forma da dicção do art.
944, parágrafo único, do CC;
e) nas demandas trabalhistas, de forma geral, como medida
de tentativa da busca de uma justiça contratual ou equiva•
lência material das prestações, consoante o art. 8° da CLT.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Na prova para Procurador do Estado - AC/FMP/2012 foi considerada in-
correta a seguinte afirmativa: ~No Direito brasileiro, a equidade possui
apenas função interpretativaN.

Ainda no estudo da equidade, afirma Agostinho Alvim 3' ser pos-


sível sua classificação em urna equidade:
a) legal - citada e com uso expressamente autorizado por lei,
como nos exemplos anteriores;
b) Judicial - aquela conferida ao Juiz na verificação do caso
concreto, principalmente quando o magistrado estiver dian-
te de conceitos indeterminados - vagos, fluidos -, os quais
permitem, em situações cambiantes, sua concretização caso
a caso, em busca dos valores constitucionais.
A equidade judicial, segundo pontuado pelo STJ (RSTJ 83/168),
poderá ser utilizada pelo magistrado sempre que não houver pa-
râmetro de direito objetivo para o caso concreto, ao passo que n~o
pode funcionar o juiz como um legislador positivo. Isso, porém, não
significa que o juiz não possa valer do seu senso de justiça para a
concretização do direito na judicatura.

31. ALVIM, Agostinho. Da Equidade. São Paulo, RT, 2002.


46 Dlrrlto Civil - Vol. 10 , Luciano figueiredo e Roberto Figueiredo

Após panorama geral dos métodos de integração, passa-se ao seu


estudo espedfico, sendo enfrentados os temas analogia, costumes e
princípios gerais do direito, com seus respectivos desdobramentos.

4.1. Analogia
A noção de analogia pane da ideia segundo a qual fatos de
igual natureza devem ser julgados de Igual maneira - ubi eadem esr
legis ratio, ibi eadem legis dispositio ou /egis dispositio.
Infere-se, portanto, que consiste a analogia na aplicação, a um
caso não previsto na lei, de uma norma tipificada de disposição
prevista para um fato análogo, ou até mesmo de um conjunto de
normas e princípios do ordenamento jurídico que regulam temas
conexos. Assim, afirma a doutrina como requisitos para a sua
aplicação:
a) falta de previsão legal para o fato, verificando-se uma lacu-
na legal;
b) semelhança entre o caso contemplado e o não contemplado
em lei;
c) identidade jurídica das situações.
A doutrina, bem como as provas concursais, costuma classificar
a analogia em duas espécies:
a) legis ou legal: configura-se quando o magistrado, diante
da lacuna, a integra aplicando uma norma específica Que
dispõe sobre uma situação análoga. Exemplo: o art. 499 do
CC regula a possibilidade da venda de bens entre pessoas
casadas. Tal norma pode ser aplicada, por analogia, aos
companheiros na união estável: analogia /egis. Outro exem-
plo é a aplicação da possibilidade de revisão do contrato,
prevista no instituto da lesão (an. 157, CC), ao estado de
perigo (art. 156, CC), o qual não tem tal possibilidade con-
signada na norma, na forma do Enunciado 148 do Conselho
da Justiça Federal;
b) iures ou jurídica: percebe-se quando o juiz, diante de uma
lacuna, a integra, aplicando um conjunto de normas e prin·
cípios do ordenamento jurídico, e não apenas uma norma,
em especial. É uma colmatação sistemática. Exemplo: diante
Cap. 1 , Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB 47

de uma urnao estável homoafetiva, poderá o magistrado


realizar uma analogia iuris, com base nos princípios da igual-
dade, dignidade da pessoa humana, pluralidade das entida-
des familiares, art. 1.723 do CC e ss. e demais diplomas da
uni:lo estável, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal
(ADPF 132/RJ).

• Como esse assunto foi 00brado em 00nairso


(FCC - Analista Judiciário - .4rea Judiciária - Oficial de Justiça - TRT
16/2014) Quando, não havendo norma prevista para a solução do caso
concreto, o juiz decide utilizando um conjunto de normas próximas do
próprio ordenamento jurídico. Neste caso, está aplicando
a) os costumes.
b) a analogia.
c) os princlplos gerais de Direito.
d) a equidade legal.
e) a equidade judicial.
Gabarito: B.

Lembre-se, ainda, de que o recurso à analogia não é Ilimitado,


pois:

a) o seu uso em Direito Penal e no Direito Tributário apenas é


possível in bonam partem, leia-se: para beneficiar;
b) no que tange aos negócios Jurídicos gratuitos (benéficos), na
fiança, renúncia e aval, é inadmitida, haja vista a necessida-
de de interpretação restritiva, na forma dos arts. 114 e 819
ambos do CC, bem como da Súmula 214 do STJ.

4.2. Costumes

Entende-se por costumes uma prática repetitiva e uniforme, a


qual se imagina obrigatória. Possui, portanto. requisitos:
a) objetivo, externo ou material: prática reiterada de um de-
terminado local;
b) subjetivo, interno ou psicológico: entende-se obrigatório
(opinio necessltatis).
48 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e ~aberto Figueiredo

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


No concurso para Juiz do Trabalho Substituto/l• região/2010/CESPE. a
respeito de hierarquia, Interpretação e integração de lei, foi considera-

do incorreto o seguinte Item: "O costume, para que possa suprir lacuna
legal, deve consistir em conduta reiterada de determinada prãticaH.
Faltou informar a necessidade de entender-se obrigatório.

Apesar de a LINDB tratar os costumes como mero método de


integração, nos países praticantes do common law eles traduzem
a principal fonte do direito. Exemplifica-se com os Estados Unidos
e a Inglaterra, países nos quais o que os Tribunais aplicam são os
reflexos dos costumes sociais, sendo a lei, por vezes, vista com
certa desconfiança.
Na cultura do common law, as normas acabam sendo confec-
cionadas pelos jufzes (judge-made-law), em virtude das condutas
diárias dos operadores do direito (common-lawyers). Funda-se a
tipicidade jurisdicional do case law, segundo a regra do precedente
(rufe of precedent), sendo sua fonte principal a jurisprudência. Em
sua feição anglo-saxônica, posterior a inglesa, ganharam relevância
o stare decisis (manter corno decidido), o precedem ou good cause
(precedente ou causa justa) e o motivo relevante.
Os costumes, ademais, gozam de grande importância no Direito
Internacional Privado, em virtude de sua escassa normatização,
principalmente na área dos contratos internacionais. Fala-se, aqui,
na Lex Mercotorio como um conjunto de costumes capazes de regu-
lar os temas.
No Brasil, por adoção ao sistema germânico (Clvll Law), os costu-
mes foram perdendo espaço à norma posta, mas continuam valo-
rados como manifestação jurídica apta a colmatar lacunas.
Voltando à LINDB, o futuro aprovado deve ficar muito atento,
pois nem todo costume pode ser utilizado como método de inte-
gração. Assim, afirma a doutrina ser possível verificar como moda-
lidades de costumes:

a) costumes secudum legem ou segundo a lei: são hipóteses em


que o próprio legislador resolve não disciplinar a matéria,
remetendo aos costumes, resolvendo o tema segundo os
cap. 1 • lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - UNOB 49

usos do lugar. Aqui não houve lacuna, mas sim opção legis-
lativa por aplicação dos costumes, inferindo-se uma norma
de tessitura aberta e sempre atual. Fala-se em subsunção,
ao revés de integração normativa. Pode-se observar essa
modalidade de costumes, dentre outras passagens, quando
o código Civil regula os temas boa-fé - a qual é avaliada se-
gundo os usos e costumes do local da celebração do negócio
jurídico (art. 113 do CC) - e na data de pagamento do aluguel
em contrato no qual não hã estabelecido prazo. também se
aplicando os costumes do lugar (art. 569 do CC);
b) costumes praeter legem ou na falta da lei ou costume in-
tegrativo: aqui sim se observa o costume com método de
integração. Configura-se quando há uma omissão legislativa
sobre o tratamento do tema e o costume vem a regulá-lo.
Tem-se como exemplo corriqueiro nas provas concursais o
cheque pré-datado, o qual. a rigor, deveria ser denominado
pós-datado, pois se data para frente. Figura juridicamen-
te inexistente no direito positivo, ao passo que o cheque
consiste em ordem de pagamento à vista, hoje é reconhe-
cida pela jurisprudência e toda a sociedade, pensando-se
ser obrigatório o respeito à data aprazada. Nesse sentido
já há até Súmula do STJ - a de número 370 - a qual afirma
o pagamento de danos morais acaso haja a apresentação
antecipada do cheque pré-datado;
e) costumes Contra Legem: não são admitidos no direito bra·
sileiro, pois consistem naqueles que se contrapõem às leis.
Dessa forma, não é possível no direito nacional nem o de-
suetudo - o qual traduz a perda da eficácia normativa pela
não aplicação de uma lei (seria a ineficácia social) - nem
o consuetudo ab•rogar6rio - o qual consiste na revogação
das leis pelos costumes. Que fique claro: tanto o desuetudo
quanto o consuerudo são vedados no direito nacional. Assim,
o fato de não se respeitar o prazo máximo de 15 (quinze)
minutos para atendimentos em bancos - em municípios co-
mo o de Salvador. onde há lei nesse sentido - não retira a
eficácia normativa. Outrossim, o fato de todos jogarem no
bicho não retira o seu caráter de ilicitude, especificamente
de contravenção penal (Súmula 51 do STJ e art. 50 da Lei
50 Direito CIVIi - Vol. 10 • luciono Figudredo e Roberto Figueiredo

de Contravenções Penais). Tudo isso diante da vedação aos


costumes contra legem.

4.3. Princípios Gerais do Direito


São princípios universais e gerais, veiculados em conceitos va-
gos, ou até mesmo implícitos no ordenamento jurídico, utilizados
para preencher as lacunas. São regras estáticas a serem concretl·
zadas no in casu, auxiliando o Juiz no preenchimento de lacunas.

• E na hora da prova?
A banca organizadora UFPR, em prova realizada para o provimento do
cargo de Defensor Público-PR, ano de 2014, julgou correto o seguinte
quesito: Mos princípios gerais de direito, estejam ou não positivados no
sistema normativo, constituem-se em regras estáticas carecedoras de
concreção e que têm como função principal auxiliar o juiz no preenchi•
mento de lacunas#.

Há um relevante debate doutrinário acerca da (in)existência de


confusão entre os princípios gerais e os princípios fundamentais do
direito. Afinal, são sinônimos?
Para muitos. a resposta é negativa, pois os fundamentais pos-
suem força normativa e são ponderados no caso concreto; enquanto
os gerais ou universais são meramente informativos, oriundos do
Direito Romano, a exemplo de honeste vlvere (viver honestamente),
alterum no laedere (não lesas a ninguém), suum cuique tribuere (dar a
cada um o que é seu) e ninguém pode arguir a sua própria torpeza.
Tais princípios gerais do direito, por vezes, são verificados em
específicos sistemas, como a proteção ao vulnerável, prevista no
coe e CLT. o fato é que a busca de tais princípios promove a aber-
tura dos poros do direito legislado, possibilitando ao operador do
direito concretizar valores de um determinado tempo, espaço e
cultura; ou seja: microrracionalidade.
Ainda perquerindo as distinções entre as modalidades de prin-
cípios, interessante consultar a classificação proposta por Francisco
Amaral'', a qual divide os princípios em:

32. AMARAL, Francisco. Direito Ctvil: Introdução. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014.
Cap. 1 • Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINOB 51

a) Princípios gerais do direito, também denominados constitu-


cionais ou superiores, a exemplo da justiça, da liberdade,
da igualdade e da dignidade da pessoa humana, sendo os
grandes princípios.
b) Princípios gerais do ordenamento jurídico. também chama-
dos de Institucionais, os quais estão positivados na legisla-
ção constitucional e lnfraconstltuclonal, como a vedação ao
enriquecimento sem causa, não lesar, autonomia da vonta-
de, igualdade entre os cônjuges, igualdade entre os filhos ...

• Como esse assunto foi cobrado em conanso


Foi considerada correta a seguinte assertiva no concurso para Juiz do
Trabalho/TRT9/2009: Hos princípios gerais de direito são enunciações
normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreen-
são do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração,
quer para a elaboração de novas normas, abrangendo tanto o campo
da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prátican.

5. INTERPRETAÇÃO NORMATIVA
f usual a afirmativa em manuais tradicionalistas do Direito Civil,
segundo a qual in c/aris cessar lnterpretatio (na clareza da lei não há in-
terpretação). Diuturnamente, esse é um brocardo ultrapassado, pois,
mesmo que pura e simples, a norma há sempre de ser interpretada,
até para que se descubra sua claridade, sentido, alcance e significado.
Com o avanço da hermenêutica percebe-se que a Interpretação
é fenômeno imbricado ao da aplicação normativa. Logo, é impossí-
vel falar-se em direito sem interpretação.
O art. 5° da LINDB, ao regular o tema interpretação normativa,
afirma que em toda interpretação da norma deve-se levar em conta
os fins sociais a que se destina e as exigências do bem comum. Isso
as provas concursais denominam finalidade teleológica e função
social (socialidade) da norma.

• como esse assunto foi cobrado em concurso


Além disso, em concurso para Procurador Municipal realizado no anó
de 2011, no Estado do Rio Grande do Norte, foi considerada correta
a seguinte alternativa: HEm qualquer atividade de interpretação legal
deve-se considerar os fins sociais visados·.
52 Direito Clvll - Vol. 10 • tt,ciano Figueiredo e RobN1o Figueiredo

Cediço, porém, que a interpretação normatíva não deveria ser


tarefa das mais árduas, haja vista a necessidade de busca por
operabilidade do texto normativo, o que demanda uma redação
mais acessível a todos. Todavia, o que se vê na prática são normas
de redação confusa, imbricadas, exigindo do intérprete grandes
esforços hermenêuticos, sempre em busca de eficácia social e con-
cretude dos valores do ordenamento jurídico. Aqui nasce a herme-
nêutica ou exegese normativa.
Portanto, afirma Maria Helena Diniz31 que hodiernamente pre-
valece a teoria objetiva da Interpretação ou da livre pesquisa do
direito, na qual o intérprete busca a mens /egis normativa, sen-
do ultrapassada a denominada teoria subjetiva da interpretação,
na qual a busca era pela vontade histórica do legislador (volumas
/egislatoris).
Nesse cenário, debruça-se a doutrina no estudo da interpreta-
ção, veiculando classificações:
- Quanto aos seus agentes:
a) Autêntica ou Legislativa: realizada pelo próprio legisla-
tivo, para explicar ato normativo anterior confuso, me-
diante a publicação de norma interpretativa;
b) Judicial ou Jurlsprudenclal: praticada pelos Jufzes e tribu•
nais no offcio diário da magistratura;
c) Doutrinária: engendrada pelos estudiosos do direito.

- Quantos aos elementos utilizados:

a) gramatical ou literal: r estrita apenas aos aspectos lin-


guísticos, seja na etimologia da palavra ou na sintaxe.
A busca é pelo sentido do texto legal. sendo a primeira
etapa de interpretação;
b) lógica ou racional: visa eliminar as contradições grama-
ticais com regras dedutivas e indutivas de pensamento.
Utiliza-se de silogismos, deduções e presunções;

33, DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil.
V. 1, 31. ed. São Paulo: saraiva, 2014.
Cap. 1 • Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB 53

e) ontológica: busca a ratio legis, a razão normativa;


d) sistemática: considera a norma no seu contexto jurídico,
como o CC, CF (. ..), o ordenamento jurídico de forma mais
plena, haja vista não existir a norma isoladamente;
e) histórica: usa como elemento interpretativo a evolução
histórica do instituto e exposições ele motivos;
f) teleológica ou soclológlca: Busca a finalidade da norma
no contexto social.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


No concurso para Juiz do Trabalho Substituto da 1• região/ 2010 foi
considerada incorreta a seguinte assertiva: HA interpretação teleológi-
ca pode ser utilizada pelo juiz para superar antinomia". Isso porque a
interpretação busca significar a norma em sua aplicação, e não suprir
antinomias.
Na prova para o cargo de Procurador - BACEN, realizada pela banca
CESPE, ano de 2013, foi cobrada a questão a seguir:
A interpretação segundo a qual o Juiz procura alcançar o sentido da
lel em consonância com as demais normas que Inspiram determinado
ramo de direito é denominada.
a) histórica.
b) lógica.
c) sistemática.
d) teleológica.
e) analógica.
Gabarito: e.
Em relação aos elementos interpretativos utilizados, estes se
somam, e não se excluem, conforme elucidativo exemplo veiculado
por Marcos Ehrhardt Jr.l-' :

um mercado diz que não pode entrar cães e gatos de esti-


mação e um garoto é barrado com uma iguana de estima•
ção. Claro! A norma visa preservar a higiene e conforto dos

34- EHRHARDT JR, Marcos. Dir él!O Civ il: LINOB e Pa"é Géral. V. 1. 2. i!d. Salvador: Jus-
Podivm, 2011.
54 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e Robrno Figurirrdo

demais, não sendo indicada apenas a interpretação literal,


mas também a lógica. Todavia, o cego com um cão-guia trei-
nado poderá adentrar com o seu cachorro, em uma correta
interpretação teleológica. Não poderá, porém, nem o cego
ficar com o cão-guia se a esterilização individual for imposi•
tiva, como em centros cirúrgicos.

Quanto aos resultados interpretativos, estes podem ser:

a) ampliativo ou extensivo: quando busca o operador do direi-


to, ampliar o alcance da norma, o seu enlace de incidência. É
a interpretação realizada, por exemplo, no que diz respeito
aos Direitos e Garantias fundamentais.

• Atençlol
No particular, o futuro aprovado deve ficar atentai Cuidado para nlo
confundir Interpretação extensiva com analogia legal.
Na interpretação extensiva aumenta-se o laço de incidência normativa,
falando-se em aumento da área de subsunção. Já na analogia legal se
aplica a norma a um fato concreto cuja Incidência Inexistiria. Logo, en-
quanto na interpretação extensiva hã aumento da ãrea de subsunção,
na analogia hã integração normativa.
Como exemplo de interpretação extensiva cita-se a inserção, pela dou-
trina, do companheiro no rol de legitimados dos ans. 12 e 20 do Có-
digo Civil, ambos em seus parãgrafos únicos, para o pleito de lesão
reflexa por tentativa de ofensa à personalidade do morto. Vide o ca•
pítulo de Direito da Personalidade, em que o tema serã devidamente
aprofundado.

b) declarativo; quando o operador do direito objetiva aplicar


a norma, nos exatos termos de sua criação parlamentar. Em
regra, é utilizada pelo Direito Administrativo, com força no
princípio da legalidade, ao passo que o Estado deve fazer
exatamente aquilo que restou previsto em lei.

c) restritivo ou limitador: aqui o operador do direito tem o


escopo de restringir a aplicação normativa. Fala-se em resul-
tado restritivo para os negócios jurídicos benéficos (CC, art.
114), normas que veiculam sanções ou privilégios (CC, art.
114), renúncia (CC, art. 114), bem como para a fiança (CC, art.
819 e S. 214 do STJ) e transação (CC, art. 843).
cap. 1 • Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - UNDB 55

• Atenção!
o Novo Código de Processo Civil, em seu an. 8°, afirma que ao aplicar
o ordenamento jurídico. o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências
do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa
humana e observando a proporclonalidade. a razoabilidade. a legali-
dade. a publicidade e a eficiência.
Em nosso sentir, o an. 8• do NCPC não gerou a revogação do an. 5•
da LINDB, ao passo que enquanto o NCPC é uma lei especifica. a LINDB
aplica-se a todo o ordenamento Jurídico. Nessa toada. não ~ capaz a
lei nova. que traga disposições gerais ou especiais a par de norma J~
existente, revogá-la ou modificá-la (an. 2•, § 2°. da LINDB).
Outrossim, os comandos normativos em questão são muito próximos.
ambos remetendo à noção de função social da norma. Ademais. os
ideais de dignidade da pessoa humana. proporcionalidade, razoabi-
lidade, legalidade. publicidade e eficiência são tidos como prlnclplos
fundamentais, dotados de carga normativa e direta aplicação no caso
concreto.

6. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO OU DIREITO INTERTEMPORAL


A LINDB regula o direito intertemporal com o escopo de traçar
conceitos amortecedores advindos pela sucessão de normas no
tempo. A tarefa da LINDB, no mais das vezes, é ajudada pelo pró-
prio legislador que, no corpo das novas disposições normativas,
reserva espaço para o tratamento do tema relativo às disposições
transitórias. como o fez o Código Civil de wo2 e o Novo Código de
Processo Civil de 2015, citados como meros exemplos.

O art. 6° da LINDB. seguindo o art. 5°, XXXVi, da CF/88, adota o


princípio da irretroatividade normativa. indicando que a lei nova
produz efeitos imediatos e gerais. Com base nesse ideal. pode-se
concluir que:

a) lei nova não se aplica aos fatos pretéritos (lacta preateria);

b) lei nova se aplica aos fatos pendentes (lacta pendentia). es·


pecificamente nas panes posteriores;

e) lei nova se aplica aos fatos futuros (lacta futura).


Contudo. a própria LINDB traz exceção à irretroatividade. admi-
tindo-se efeitos retroativos desde que. cumulativamente:
56 Direito Civil - Vol. 10 • Luc/ano Flguelre<lo e Robeno Figueiredo

a) exista expressa disposição normativa nesse sentido;


b) tais efeitos retroativos niio atinjam o ato jurídico perfeito, a
coisa julgada e o direito adquirido.

Digno de nota ser possível, em outras searas do direito, efeitos


retroativos fora das hipóteses supramencionadas, como soe ocor-
rer no Direito Penal, no qual se admite tais efeitos, desde que mais
benéfico ao réu (art. 5°, XL, da CF/88). Justo por Isso que no Direito
Penal a lei nova mais benéfica retroage (novatlo legls ln me/llus),
enquanto a maléfica ni.io retroage (novorio legis in pejus).

Em raz:1:o de ser a presente obra dedicada ao Direito Civil, bus-


ca -se aprofundamento sobre os filtros da retroação dos efeitos
nessa seara do direito; quais sejam: direito adquirido, ato jurídico
perfeito e coisa julgada.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Na prova de Procurador do Estado - MT/FCC/2016) foi considerada cor-
reta a seguinte assertiva: De acordo com a Lei de Introdução às Nor-
mas do Direito Brasileiro, a lei nova possui efeito #imediato, por isto
atingindo os fatos pendentes, mas devendo respeitar a coisa julgada, o
ato jurídico perfeito e o direito adquirido, Incluindo o negócio jurídico
sujeito a termo ou sob condição suspensiva#.

6.1. Direito adquirido


Consiste o direito adquirido naquele já incorporado ao patrimônio
jurídico do seu titular (um sujeito de direito). ou de alguém que por ele
possa exercer, bem como aquele que tenha termo prefixo ou condição
preestabelecida inalterável, o arbítrio de outrem (§ 20 do art. 60, LINDB).

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


(FCC - Analista Judiciário - área judiciária - TRT/20 (SE) - 2016) Maria
trabalhou durante o tempo previsto, em legislação pertinente, para
pedir sua aposentação. Não obstante, optou por continuar trabalhan-
do, deixando de formular pedido de concessão do benefício. Caso lel
nova altere as regras para a aposentação, Maria
a) poderá alegar direito adquirido ao benefício, mas este se regerá
pela lei nova, a qual tem efeito retroativo.
cap. 1 , Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB 57

b) poderá alegar direito adquirido ao beneficio, mas este se regerá


pela lei nova, a qual tem efeito imediato.
c) poderá alegar direito adquirido ao benefício, que será regido pela
lei revogada.
d) será atingida pela lei nova, pois possui mera expectativa de direito
ao benefício.
e) será atingida pela lei nova, pois possui mera faculdade jurídica de
requerer o benetfclo.
Gabarito: e.

No particular, recorda-se que:

a) condição suspensiva impede tanto a aquisição como o exer-


cício do direito. Afinal, em sendo evento futuro e incerto não
há certeza sobre sua ocorrência, impedindo a aquisição e o
exercício do direito (CC, art. 125). Exemplo: se João casar com
Maria, lhe doarei um imóvel. Antes do casamento não há
nem aQuisição nem exercício do direito por parte de João.
b) termo a quo (inicial) impede apenas o exercício, mas não a
aquisição do direito. o termo é um evento futuro e certo,
havendo certeza sobre sua ocorrência. Logo, o direito já fo.
ra adquirido, apenas inexistindo seu exercício (CC, art. 131).
Exemplo: compro um imóvel e fica acertado que o receberei
dia dez de maio. Já adquiri o direito (comprei o imóvel), não
tendo apenas o exercício do direito, o qual está suspenso
até dia dez de maio.

De mais a mais, sobre o terna direito adquirido, importante


observar algumas possíveis questões de prova:

a) em virtude de entendimento reiterado do STF, não há de


se falar em direito adquirido em face de norma consti·
tuclonal. Decorre essa premissa da ideia de ser o Poder
Constituinte Originário ilimitado e incondicionado, podendo
inovar por completo a ordem jurídica anterior, em virtude
da titularidade do povo. Entrementes, recorda-se que o Po-
der Constituinte Originário possui limites ideológicos, sociais,
metajurídicos;
58 Direito Civil - Vol. 10 , lueiono figueiredo e Roberto Figueiredo

b) na esteira do entendimento do STF (Informativo 326), não há


direito adquirido ao número de inscrição da OAB se houve
cancelamento dessa e nova inscrição;

6.2. Coisa Julgada


Configura-se a coisa julgada, ou caso julgado, quando há uma
decisão no processo da qual nao mais caiba recurso (§ 3° do art. 6°,
LINDB).
Sobre a coisa julgada, deve-se atentar para a evolução do tema
no que tange ao DNA.
Inicialmente, o STJ consignou o DNA como rainha das provas (REsp
397.013/MG, Relatado pela Ministra Nancy Andrighl, Terceira Turma,
julgado em 11.11.2003, OJ 09.12.2003, p. 279), afirmando que: a) se
o exame de DNA contradiz as demais provas produzidas, não se deve
afastar a concluséJo do laudo, mas converter o julgamento em dilig~ncia,
a fim de que novo teste de DNA seja produzido, em laboratório diverso,
com o fito de assim minimizar a possibilidade de erro resultante seja
da técnica em si, seja da falibilidade humana na coleta e manuseio do
material necessário ao exame; b) se o segundo teste de DNA corroborar
a conc/usdo do primeiro, devem ser afastadas os demais provas produ•
zidas, a fim de se acolher a direção indicada nos laudos periciais; e e)
se o segundo teste de DNA contradiz o primeiro laudo, deve o pedido
ser apreciado em otençdo às demais provas produzidas.

• como esse ass11nto foi cobrado em concurso


A banca organizadora CESPE, em concurso público realizado para os
cargos de Analista Legislativo e consultor Legislativo, Câmara dos Depu-
tados, ano de 2014, considerou FALSA a seguinte asseniva: "'É Incabível
relativizar a coisa julgada, mesmo quando uma ação de Investigação
de paternidade tenha sentença definitiva, mas não come com o exame
pericial de DNA#.

Tal entendimento inicial acabou por tornar-se Súmula, especi-


ficamente o Verbete 301, aduzindo que em ação investigatória, a
recuso do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presun•
ção Juris tantum de paternidade. O entendimento em tela se baseia
no próprio Código Civil, o qual afirma no seu art. 231 que aquele
Cap. 1 • Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB 59

que se nega a submerer•se a exame médico necessdrio não poderá


aproveitar-se de sua recusa.
Em 2009, por conta da publicação da Lei 12.004, o entendimento
em comento fora positivado de uma vez por todas no ordenamen-
to jurídico nacional, afirmando o parágrafo único do art. 2° que a
recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA
gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com
o contexto probatório.

• Como esse assunto foi cobrado em c:ioncurso


Abordando a existência de presunção relativa nas hipóteses de recusa
em realização do exame de DNA, no concurso para Promotor de Justiça
do Estado de Minas Gerals/2012 foi considerada inverídica a afirmativa
que enunciava: "Na ação de investigação de paternidade, todos os
meios legais, bem como os moralmente legítimos. serão hábeis para
provar a verdade dos fatos. A recusa do réu, entretanto, em se subme-
ter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paterni-
dade, prescindindo-se da apreciação do conJunto probat6rlo#. Nesse
caso. por se tratar de presunção juris ronrum. entende-se necessário
analisar o lastro probatório para que seja comprovada a paternidade.
posto que se admite prova em contrário, de acordo, inclusive, com o
entendimento consolidado pelo STJ na samula n• 301. Oequívoco deve-
-se à percepção de que a presunção em comento é relativa, devendo
ser analisada consoante o conjunto probatório, ainda que seja o DNA
uma rainha das provas.

um parêntese! Para o STJ, a presunção relativa em comento ape-


nas se aplica na negativa do primeiro exame. Consignou o STJ que "A
recusa do suposto pai em realizar segundo exame pericial, quando o
primeiro exame concluiu pela negativa de paternidade, não pode ser
acolhida como prova desfavorável ao réu, tendo em vista que tal pre•
sunção esbarraria no resultado do laudo apresentado pelos peritos
no primeiro exame, não contestado em nenhum aspecto pelo recor-
rente. REsp 777.435, rei. Min. Sidnei Beneti, ;. 15.12.2009, 3" T. (lnfo 42o)w.
Ainda em 2009, ratificando o posicionamento explicitado, o STJ
(Informativo 388) referendou que a negativa ao exame de DNA, por
mais de 15 (quinze) anos, impossibilita o deferimento à pane con-
denada com base na presunç:io relativa de paternidade, o pleito
de convers~o do processo em diligência para realização do exame.
60 Direito Civil - vol. 10 • Luciano fi81Jeire<lo e Robeno fietJWe<lo

Tem-se, na hipótese, mais um exemplo de nemo potest venire contra


factum proprium ( proibição do comportamento contraditório), tema
a ser aprofundado no volume destinado à responsabilidade civil.
De fato, aquele que se nega ao exame e sofre condenação, após
15 (quinze) longos anos. não poderá exercitar o direito ao recurso
com base em novo exame. Veja:
Investigação. Paternidade. DNA.
Supera da a fase de conciliação e julgada a causa, não se•
ria possível, nesta fase processual, anular o processo para
realilar a audiência de conciliação a fim de abrir praz:o para
a realização de perícia de DNA. Ademais. a necessidade de
produzir prova ou não é faculdade somente do juiz: da causa
e, ern processo similar, este STJ entendeu que o exame de
DNA só pode ser pleiteado posteriormente pela parte que
não deu causa ao obstáculo para sua realização na fase ins•
trutória. Assim, se o quadro probatório do processo mostra•
-se suficiente para atestar a paternidade, não há por que
retardar ainda a entrega da prestação jurisdicional. Rfsp
91,1,.129, rei. Min. Nancy Andrighi, j. 15. 12.2009, 3• T. (ln/o 420)
Seguindo na evolução jurisprudencial, infere-se que há muito
no STJ defende-se a tese sobre a possibilidade do exame de DNA
ser fato novo capaz de aparelhar ação rescisória com base em
documento novo (art. 966, VII, NCPC). Apenas a titulo Ilustrativo,
observa-se o REsp 300.084-GO, Rei. Min. Humberto Gomes de Barros,
2• Seção, julgado em 28.04.2004.

• Importante:
Ainda sobre a ação rescisória é importante reconhecer o avanço do
NCPC quando esclarece ser possível rescindir "apenas um copírulo da
deciSao·. bem como ao admitir ser · rescindível o declsllo proferido em
procedimento de jurisdiçlfo vofuntdrio".
A questão da contagem do prazo decadencial para o exercício do direito
potestatlvo de rescisão também mereceu avanço. Iniciando a partir do
trânsito em Julgado da úlllma decisão proferida no processo. A norma
ficou mais dara, evitando dúvidas sobre o termo a quo de contagem.

Caso já estivesse ultrapassado o prazo para ajuizamento da ação


rescisória, verberava o STJ a possibilidade de propositura de nova
ação, com base no exame de DNA, haja vista que a coisa julgada
Cap. 1 • Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB 61

deveria ser interpretada modus in rebus (REsp 22636/PR, Data da


decisão: 28.06.2001, órgão julgador 4• Turma, Rei. Ministro Sálvio de
Figueiredo Teixeira, DJ 04.02.2002 e Informativo 354 do STJ). o juízo em
tela é de ponderação de interesses, sendo mitigado o paradigma da
coisa julgada em prol da promoção da dignidade da pessoa humana.

Cuidado! Tal entendimento, porém, que se reporta ao DNA como


fato novo a aparelhar ação rescisória ou, até mesmo, nova ação, co•
meça a ser combatido no próprio STJ, sob o argumento da segurança
jurídica, pois como posto no Informativo 384, a cada nova técnica (no-
va descoberta científica), não se pode rever tudo o que já foi decidido,
pois tal posiçi1o teria reflexos sobre a vida das pessoas que há muito
seguiram suas vidas - investigantes, investigado, descendentes, paren-
tes, cônjuges etc. Deve-se preservar uma ordem jurídica estabilizada
pela coisa julgada, garantida na Constituiçi1o da Republica e leis do país.
Tal raciocínio tende, progressivamente, a ganhar mais força. Até
mesmo com base no alargamento do acesso à técnica, hoje já pre·
sente em boa parte do nosso pafs continental. Logo, a argumen-
tação de ausência de acesso à técnica, ou fato novo, perde força,
repisa-se, progressivamente! O futuro aprovado deve ficar atento
a tais mudanças e a discussão posta, principalmente em provas de
segunda fase de direito de família.

Soma-se a isso, ainda, a preocupação da relativização ela coisa


julgada abrir as portas para a mitigação de garantias fundamen-
tais, em estímulo ao autoritarismo. Fora assim na Alemanha de
Hitler, como lembra Nelson Nery Júnioris_

Para finalizar essa importante digressão sobre os limites da coisa


julgada no exame de DNA, lembre-se ele que em nenhuma hipótese
poderá a coisa julgada impedir o direito e a garantia fundamental,
integrante da personalidade, do cidadão buscar a sua origem ge-
nética, o que, não necessariamente, vaí gerar o reconhecimento de
filiação. Sobre o terna, inclusive. há o Enunciado 109 do CJF, o qual
afirma que a restrição da coisa julgada oriunda das demandas reputa-
das improcedentes por insuficiência de prova néJo deve prevalecer para
inibir a busca da identidade genética pelo investigando.

35- NERY JÚNIOR, Nelson. T@orià Cera! dos Recursos. 6. ed. São Paulo: RT, 2004.
62 Dirtito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo " Aobtrto figueiredo

O assunto será retomado no volume dedicado ao direito das


famílias, momento em que será discutido sobre as diferenças entre
reconhecimento de filiação e conhecimento da origem genética ou
ancestralidade, bem como as questões de filiação. o tratamento
aqui serve apenas como ilustração às mitigações da coisa julgada.

6.3. Ato Jurídico Perfeito


Configura-se como perfeito o ato Jurídico consumado consoante
a lei do seu tempo. Ex.: compra e venda instantânea à época do
CC/16 ou casamento celebrado na vigência de uma determinada lei.
É o terceiro filtro dos efeitos retroativos da norma. Logo, caso
uma lei nova não permita casamentos entre pessoas com diferença
de idade superior a 20 (vinte) anos, àqueles com tal diferença de
idade que Jã se casaram, sob a égide da lei anterior, não terão seus
casamentos maculados, como pontua Ehrhardt Jr)6

• Como esse assunto foi cobnKlo em concurso


No concurso TRF2/Analista Judiciário/2012 foi considerada correta a as-
sertiva: ·reputa-se ato Jurídico perfeito o Já consumado segundo a lei
vigente ao tempo em que se efetuouw.

Sobre o tema, o futuro aprovado deve atentar-se que:


a) nas pegadas da Súmula Vinculante número 1 do STF, ofende
a garantia constitucional do ato Jurídico perfeito a decisõo que,
sem ponderar as circunstllncias do caso concreto, desconsidera
a validez e eficácia de acordo constante de termo de adesõo
instituído pela LC 110/2001 (Correção monetária das contas vin-
culadas ao FGTS);
b) na forma da súmula 205 do STJ, a Lei 8.009/90 (bem de fa•
mília legal) aplica-se às penhoras realizadas mesmo antes
de sua vigência, tendo o condão de desconstituí-las, pois a
penhora niio constitui um ato jurídico perfeito, ao configu-
rar mero início da execução, e não gera direito adquirido
em levar o bem à hasta pública. Sobre o tema, há ainda

36, EHRHARDT JR, Marcos. Direito Clvll: LINDB e Pa11e Geral. V. l, l. ed. Salvador: JUS•
Podivm, 2011.
Cap. 1 • Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB 63

informativo recente do STF reafirmando esse entendimento


(Informativo 467).
e) o art. 2.035 do CC traz uma hipótese de retroatividade motiva•
da, ordenando a aplicação, aos negócios jurídicos celebrados
antes da vigência do CC/02, cujos efeitos adentrem o ano de
2003, as normas de ordem pública do atual diploma civilista, co-
mo função social e boa-fé. A tese da retroatividade de normas
de ordem pública comunga com os posicionamentos de Miguel
Maria Serpa Lopes37, Daniel Sarmento38 e Gustavo Tepedinol9.

Com efeito, o tema será retomado quando do capítulo sobre


negócio Jurídico, momento oportuno para verificação dos planos de
existência, validade e eficácia dos negócios jurídicos.
Destarte, Maria Helena Diniz..,, ao falar sobre a excepcional re-
troatividade, afirma ser possível classificá-la; quanto aos seus efei-
tos, em:

a) máxima: se atingir o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o


direito adquirido;
b) média: quando a nova norma alcança efeitos pendentes do
ato Jurídico perfeito verificado antes dela;
e) mínima: se afetar somente os efeitos dos atos anteriores,
mas produzidos após a data que entrou em vigor.
Ainda quanto ao seu alcance, a citada autora afirma que tal
retroação poderá ser:
a) Justa : quando preserva o ato jurídico perfeito, o direito ad•
qulrido e a coisa julgada;

37. SERPA LOPES. Miguel Maria. curso d@ Dlr@lto Civil: 1r11rodução, parte geral e teoria
dos negócios Jurídicos. v. 1, 9. ed. Atualizado por José Serpa santa Lopes. Rio de
Janeiro, Freitas Bastos. 2000.
38. SARMENTO, Daniel. Dlr-eltos fundamentais e relaçi:le$ privadas. 2. eCI. Rio de Ja-
neiro: Lumen Jurls, 2006.
39. TEPEDINO. Gustavo. Contornos constitucionais da Propriedade Privada. Temas de
Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
40. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito clvfl Brasileiro, Teoria Geral do Direito Clvll.
V. 1. 31. ed. São Paulo, saraiva, 2014.
64 Diri,ito Civil - Vol. 10 • tuciono Fi81Jeiredo e llobeno Figueiredo

b) Injusta: quando lesionar o ato jurídico perfeito, o direito ad-


quirido e a coisa Julgada.

7. EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO OU DIREITO ESPACIAL


A LINDB, nos seus arts. 7° e seguintes. passa a regular a aplica-
ção das leis no espaço, reservando tratamento à temática afeta
não apenas ao direito civil. mas também ao direito internacional.
Dessa forma, buscar-se-á nesse capítulo o recorte do tema na sea-
ra do direito privado interno. sempre tendo por base as questões
concursais que são objeto das avaliações de direito clvíl. Com efei-
to. como usualmente acontece nos mais diversos manuais civilistas,
não será objeto desse recorte questões atinentes ao direito inter-
nacional, em relação às quais o candidato deve se debruçar sobre
bibliografia específica. quando noticiado no edital do concurso.
Em uma análise de direito comparado. pode-se afirmar que no
mundo, versando sobre direito espacial, há três sistemas jurídi•
cos vigentes: a) territorialidade; b) territorialidade moderada ou
mitigada; e c) extraterritorialidade. Tais sistemas variam conforme
a (im)possibilidade de aplicação da lei estrangeira em um determi-
nado país soberano.
Inicialmente. por decorrência da soberania, a norma deve ser
aplicada na base territorial do país que a criou. Todavia, em um
mundo globalizado, nenhum pais é uma ilha. Justo por isso, o or•
denamento jurídico brasileiro está submetido ao Princípio da Ter-
ritorialidade Moderada, Temperada ou Mitigada, segundo o qual
no território brasileiro aplicar-se-á, em regra, a lei brasileira, sob
o fundamento da soberania, e, excepcionalmente. a norma estran-
geira. Outrossim, ainda na seara da exceção. é possível a aplicação
da lei brasileira ao território estrangeiro.

• Como esse assunto foi cobrado em c:ona..irso


(Ano: 2016 Banca: CESPE órgão: TJ/AM Prova: Juiz de Direito) Verificou•se
corno INCORRETA a proposição: "Tendo o ordenamento brasllelro opta·
do pela adoção. quanto à eficácia espacial da lei, do sistema da terri-
torialidade moderada, é possível a aplicação da lei brasileira dentro
do território nacional e. excepcionalmente, fora, e vedada a aplicação
de lei estrangeira nos limites do BrasilH.
Cap. 1 • Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB 65

E o que seria o território nacional?


O território nacional compreende o real e o ficto. O território
real compreende o solo, espaço aéreo correspondente, as águas,
ilhas e uma faixa de mar territorial de 12 (doze) milhas. Além disso,
tem-se o território ficto, o qual compreende as embaixadas; os
navios, as embarcações e as aeronaves de guerras nacionais, onde
quer que estejam; navios mercantes nacionais em águas brasileiras
ou internacionais; navios estrangeiros em águas brasileiras e aero-
naves sobrevoando o território nacional.
Tendo em vista a adoção de um ideal de t erritorialidade mitiga-
da, avança esta obra à análise das situações em que se abranda o
ideal normativo territorial.

7.1. Estatuto Pessoal


Segundo o art. 7• da LINDB, aplica-se a lei do domicílio ( tex do-
mici/ii) para regular questões relacionadas ao nome, começo e fim
da personalidade, capacidade e direitos de família .

• CUldadol
Afirma a UNOB que se aplica a norma do domicílio - e não da naciona-
lidade - para o estatuto pessoal. No mundo globalizado dos dias de
hoje é normal que pessoas fixem domicílio em local diverso daquele
de onde é natural.

Tal exceção, porém, não é absoluta. Mesmo sobre os temas em


análise - repisa-se: nome, começo e fim da personalidade, capaci-
dade e direitos de família - há determinadas regras nacionais que,
em virtude de interesse público nacional superior, são impassíveis
de afastamento. Nesse contexto, é corriqueira a seguinte pergunta:
já que sobre o casamento aplica-se a lei do domicílio da pessoa,
aqueles que são domiciliados em países que permitem a poligamia
podem se casar com mais de uma mulher no Brasil?
A resposta é negativa. O § 1• do art. 7° afirma que se realizado
o casamento no Brasil, será aplicada a legislação nacional quanto
aos impedimentos dlrlmentes - hoje simplesmente nomeados de
Impedimentos, na ótica do art. 1.521 do CC - e as formalidades da
celebração. A isso denomina-se de Lex /oci celebrationis - leia-se: lei
do local da celebração.
66 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Robeno Figueiredo

No que tange aos impedimentos impedientes - hoje denomi•


nados causas suspensivas (CC, art. 1.523) - aplicar-se-á a lei do
domicílio dos nubentes, por ser umas questão de ordem privada.
Já em relação ao regime de bens, igualmente Incidirá a lei do
país do domicilio dos nubentes ou. em caso de domicílios diversos.
a do primeiro domicílio conjugal.
caso o estrangeiro casado venha a se naturalitar brasileiro, é pos-
sível o seu pleito. desde que com expressa anuência do outro cônjuge,
de adoção do regime de bens supletivo legal brasileiro (comunh:io
parcial - art. 1.641 do cc), respeitado os direitos de terceiros e com
o devido registro. Trata-se de norma sistematizada com o atual art.
1.639 do Código Civil. o qual autoriza a mudança de regime de bens.
Também é a lei do primeiro domicílio conjugal que vai reger as
invalidades do matrimônio.
Ainda acerca do casamento de estrangeiros. vaticina o art. 7°
da LINDB a possibilidade de sua realização perante as autoridades
diplomáticas ou consulares dos países de ambos os nubentes. ~ o
chamado casamento consular. permitido pelo art. 18 da LINDB.
Tratando-se de casamento de brasileiros no estrangeiro, que
objetive ser de plano reconhecido no Brasil. é competente para
sua celebração e registro as autoridades consulares brasileiras -
registra-se que são as mesmas autoridades que são competentes
para o registro de nascimento e óbito de brasileiros no exterior. A
hipótese será de ato notarial nacional, sendo plenamente válido
no Brasil. Destarte. o Consulado brasileiro seria uma espécie de
longa manus do território nacional, funcionando com atribuições
públicas nacionais em país estrangeiro.
Caso os brasileiros, residentes no estrangeiro. venham a se di·
vorciar no estrangeiro, segundo o § 6°, do artigo 7°, este divórcio
apenas será reconhecido no Brasil após um ano da data da senten-
ça, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual
prazo. caso em que a homologação produzirá efeitos imediatos,
obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das senten-
ças estrangeiras no Brasil. Registra-se que por torça de alteração
promovida nos idos de 2009, por meio da Lei 12.306, o órgão com-
petente para análise da questão será o Superior Tribunal de Justiça
e, não mais o Supremo Tribunal Federal.
Cap. 1 , Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - UNOB 67

Pois bem. O § 6° em comento nos leva a bons debates doutri-


nários, quando analisado em cotejo com a Emenda Constitucional
66/2010, responsável por alterar o art. 226, § 6° da CF/88. Isso por-
que para muitos:
a) a dita emenda extirpou o instituto da separação do orde-
namento jurídico brasileiro, o que levaria à necessidade de
releitura do parágrafo em comento, para não mais ser inse-
rida a casufstica da separação. Essa linha de pensamento,
porém, perdeu força, porquanto o NCPC, expressamente e
em algumas passagens, referir-se ao tema separação;
b) a aludida emenda retirou os prazos mínimos para sepa-
ração, divórcio e conversão da separação em divórcio no
Brasil. Assim, em posicionamento hoje majoritário, o prazo
de um ano expressamente previsto no § 6° em análise deve
ser superado, em uma intepretação conforme a Constitui-
ção. Nessa linha já caminhou, inclusive, o próprio Superior
Tribunal de Justiça (STJ, SEC 5.302/EX, Rei. Min. Nancy Andrighi,
Corte Especial, j. 12.05.2011, Oje 07.06.2011).
De mais a mais, registra-se que desde 2013 (Lei 12.874) é possfvel
a separação e o divórcio consensual no estrangeiro, mediante escri-
tura pública lavrada pelo respectivo consulado. Para tanto, todos os
envolvidos haverão de ser maiores e capazes, tar-se-á necessário
o consenso e a presença de, ao menos, um advogado. Outrossim,
a dita escritura pública deverá versar sobre manutenção, ou não,
do sobrenome acrescido, alimentos e meação. Trata-se da aplicação
internacional do já consolidado divórcio extrajudicial, o qual foi in-
serido no Brasil por meio da Lei 11.441/2007, hoje regulado pelo art.
733 do NCPC e devidamente regulamentado pela Resolução 35 do CNJ.

• Como se pronunciou o Supremo Tribunal Federal sobre o tema?


oestarte, atenção à Sllmula 381 do STF, a qual afirma que não se homo-
loga sentença estrangeira de divórcio obtida por procuração, em pais
no qual os cônjuges não são nacionais.
Outrossim, o Provimento 53 do CNJ, de 2016, possibilita a averbação
direta. por Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais, da sentença
estrangeira de divórcio consensual, simples ou puro, no assento de
casamento, independentemente de homologação Judicial. Na mesma
68 Direito Civil ~ Vol. 10 • tuciono Figueiredo e Roberto Fisu~lredo

linha caminha o art. 961, § 5•. do NCPC. o qual firma a desnecessidade


de homologação da sentença estrangeira de divórcio consensual para
que produza seus regulares efeitos no Brasil.

• Como esse assunto foi cobrado em conanso


No concurso público de Defensor Público do Paraná CC/2017 foi conside-
rada correta a seguinte assertiva: #os direitos de família são determina-
dos pela lei do país em que domiciliada a pessoa. No caso de nubentes
com domicílío diverso. a lei do primeiro domicilio conjugal regerá tanto
os casos de invalidade do matrimônio quanto o regime de bens#.

7.2. Sucessio do Estrangeiro


Na forma do art. 10° da LINDB. aplicar-se-á à sucessão a lei do
domicílio ( lex domicilii) do extinto ( morto), qualquer que seja a na·
tureza e a situaç~o dos bens. Tem-se aqui regra parametrizada
com o direito nacional. o qual também caminha pela abertura do
inventário no último ctomidlio do extinto (CC, art. 1.785).
Já no que diz respeito à capacidade para suceder, haverá de ser
aplicada a lei do domicilio (/ex domicilii) do herdeiro ou legatário.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


(FMP - cartório - TJ - MT/2014) Quanto à lel (aplicação. Interpretação,
eficácia no tempo e no espaço) e fontes de Direito, assinale a afirma-
tiva correta.
a) A duração da vacatio legis no Direito positivo pátrio sujeita-se, como
regra geral, ao princípio do prazo progressivo.
b) A lei revogadora de outra lei revogadora tem o efeito repristinató•
rio. de pleno direito. sobre a velha lei abolida. independentemente
de disposição explícita neste sentido.
c) A derrogação de uma lei não implica o tenecimento desta. mas é
amputada nas partes ou dispositivos atingidos. e apenas estes per-
dem a obrigatoriedade.
d) A equidade é um processo de raciocfnlo lógico pelo qual o Juiz es-
tende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na
descrição legal.
e) A capacidade para receber por testamento apura-se pela lei do
tempo em que praticado o ato.
Gabarito: e.
Cap. 1 • l ei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB 69

E como proceder com a sucessão daquele domiciliado no es-


trangeiro, que veio a óbito e tinha bens no Brasil?
Caso o estrangeiro que venha a falecer possua bens no Brasil,
ainda que resida fora do território nacional, o procedimento de
inventário e partilha, em relaç:io aos mencionados bens, irá tra•
mitar no Brasil, na forma do art. 12, § 1°, da LINDB e art. 23, li, do
NCPC. Revela-se, no particular, uma rara hipótese de competência
territorial absoluta, haja vista a opção na matéria pela chamada
competência nacional exclusiva.
Nessa esteira, afirma Daniel Amorim Assumpção 41 que "nenhum
outro Estado, ainda que contenha norma interna apontando para
sua competência, poderá proferir decisi'lo que seja eficaz em ter-
ritório nacional" (brasileiro). Com efeito, para que decisão estran-
geira possua efeitos no Brasil há de ser homologada pelo Superior
Tribunal de Justiça, o que não ocorreria, ln casu, Justamente por
conta da barreira estabelecida pelo art. 23 do NCPC. Segundo Fredie
Didier Jr.42, a decisao estrangeira, nesse particular, seria "ato sem
qualquer importância", pois "não há como homologá-la no Brasil".

• Atenção!
A situação em análise - falecido no estrangeiro com bens em território
brasileiro - não é a única de competência nacional exclusiva. No particular,
o NCPC tratou de ampliar as hipóteses da legislação pretérita, ao incluir:
a) a confirmação de testamento particular e o Inventário e partilha
de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de
nacionalidade estrangeira ou esteja domiciliado fora do território
nacional;
b) partilha dos bens situados no Brasil no caso de dlv6rdo, separação
Judicial ou dissolução da união estável. ainda que o titular seja de
nacionalidade estrangeira ou tenha domicilio fora do território nacio-
nal. Diga-se que, aqui, a dissolução afetiva poderá ser conferida no
estrangeiro, não sendo possível, todavia, que a decisão estrangeira
verse sobre a panilha de bens existentes em território nacional.

41. ASSUMPÇÃO, Dani@I Amorim. Novo CPC Comentado. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 49.
42. DIDIER JR., Fredi@. curso de Direito Processual Civil. Introdução ao Direito Pro•
cessual Civil, Pane <;eral e Processo de Conhecimento. v. 1. 18. ed. Salvador,
JusPodivm. 2016. p. 213.
70 Direito Civil Vol.
A 10 • Luciano Figueiredo e Rabena figueiredo

E seria possível foro de eleição internacional para alterar as


regras de competência internacional exclusiva?
A resposta é negativa, como bem posto pelo art. 25, § 1•, do CPC
As partes apenas poderão fazer a eleição do foro com exclusão da
competência nacional nas casuísticas de competência concorrente,
não sendo viável a eleição nas situações de competência nacional
exclusiva (art. 23 do CPC). o fundamento é óbvio: não se pode per-
mitir burla à competência nacional exclusiva.
Voltando à temática principal - sucessão do domiciliado no es-
trangeiro que, com bens no Brasil, haverá de ter processado o seu
inventário e partilha no Brasil -, pergunta-se: qual será a lei apli-
cável a esse inventário que tramita no Brasil, mas cujo falecido é
estrangeiro: a nacional ou a estrangeira?
Na forma do art. 10, § 1°, da LINDB e art. 5º, XXXI, da CF/88, apll•
car-se-á, nesse processo, a norma mais benéfica - entre a brasileira
e a do domicílio do de cujus - ao cônjuge ou aos filhos brasileiros,
ou daqueles que os representem. A doutrina vem denominando
esta situação de Princípio do Prélévement.
Assim. caberá ao magistrado, na análise do caso concreto, veri-
ficar qual a norma mais benéfica, lembrando que aquele que arguir
a incidência do direito estrangeiro deverá comprovar a sua valida-
de e eficácia (art. 14 da LINDB e art. 376 do CPC). Em relação aos
mecanismos de prova da validade e eficácia da norma estrangeira.
são os mais diversos, como compêndios de legislação atualizada,
certidão diplomática, livros atualizados de doutrina ... Caberá ao
magistrado fazer a análise da Idoneidade probatória.
E se o falecido for domiciliado no Brasil e o imóvel estiver situa-
do no estrangeiro?
Trata-se de uma excelente dúvida. Em uma leitura sob o viés le-
gal, tem-se a aplicação do caput do art. 10 da LINDB, sendo seguida
a tese de aplicação da lei brasileira - último domicílio.

• Como deddlu o superior Tribunal de Justiça?


Entretanto, ponderando o caso concreto, o superior Tribuna! de Justiça
já entendeu, em situação análoga a posta, a aplicação da lei estrangei
ra da situação da coisa. Afirmou o aresto que em que pese o prevalência
da lei do domicílio do indivíduo para regular as suas relações jurídicas pes•
soais, conforme preceitua a LINDB, esta regra de conextlo nclo é absoluta.
Cap. 1 , Lei de Introdução às Normas do Direito Brasllelro - LINDB 71

Como bem pondera a doutrino, outros elementos de conectividade po•


dem. a depender da siruaçllo sob andlise. revelar-se preponderantes
e. por conseguinte. excepcionar a aludida regra. tais como a situaçiJo
da coisa, a faculdade concedida d vontade individual na escolha da lei
apllcdvel. quando Isto for possível. ou por Imposições do ordem públi-
ca (STJ, REsp 1.;i62.400/SP. Rei. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em
28.04.2015, D/e 05.06.2015).

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


(Ano: 2016 Banca: CESPE Õrgão: TJ/AM Prova: Juiz de Direito) Foi conside-
rada correta a alternativa: #Quando a sucessão incidir sobre bens de
estrangeiro residente, em vida, fora do territ6rio nacional, aplicar-se-á
a lei do pais de domicilio do defunto, quando esta for mais favorável
ao cônjuge e aos filhos brasileiros, ainda que todos os bens estejam
localizados no Brasil'".

7.3. Bens
Para qualificar os bens e regular suas relações, afirma o art. 80 da
LINDB, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. f o que
denomina a doutrina de lex rei sitae - leia-se: lei da situação do bem.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Na prova do concurso para AUdltor do Tribunal de contas do Distrito Fe-
deral/2012, foi considerada incorreta a oração #para qualificar os bens
móveis e imóveis, bem corno para regular as relações a eles concernen-
tes, é aplicável a lei do pafs em que estiver domiciliado o proprietário'".
Na prova para Advogado da União/Cespe/2012, foi considerada correta
a seguinte afirmativa: NA aquisição e a exploração comercial de navios
e aeronaves regem-se pela lei do local onde tenha sido efetuado o
registro dos direitos de propriedade sobre a coisa#.

Em sendo bens móveis transportados - coisa in transltu -, apli-


cam-se as normas do domicílio de seu proprietário (lex domlcíliO.
Em relaç:io ao penhor - direito real de garantia sobre bens mó-
veis - aplica-se a norma do domicílio da pessoa em nome de quem
a coisa estiver empenhada (/ex domicilii).

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Na prova para Procurador da Fazenda Naclonal/ESAF/2012 foi conside-
rada correta a seguinte afirmativa: "A quallflcação dos bens móveis
T2 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e Roben o Figlleireelo

ou imóveis e das relações jurídicas a eles concernentes rege-se pelo


princípio da territorialidade, ou seja, pela /ex rei sltae. sendo que a dos
móveis sem localização permanente e a do penhor regula-se pela lei
domiciliar de seu titular, seja ele proprietário ou possuidor'".

7.4. Obrigações Internacionais


Para qualificar e reger as obrigações internacionais aplicar-se-á a
lei do país em que se constituírem. Ou seja: /ocus regit actum - leia-se:
o local rege o ato.
Mas e se a obrigação internacional houver sido estabelecida
entre pessoas ausentes, como por e-mail ou carta?
Nesse caso, segundo a mesma LINDB. reputar-se-á constituída a
obrigação internacional no local em que residir o proponente (art.
9°, § 2•). Tal regra, registra-se, não possui nenhuma antinomia com
a do art. 435 do CC, o qual afirma que o contrato se reputa formado
no local em que for proposto. Explica-se: enquanto o CC aplica-
•se ao contrato nacional, a LINDB tem incidência sobre o contrato
internacional.
Ademais, se o contrato for celebrado no exterior. com o escopo
de produzir efeitos no Brasil, deverá atender à forma da lei nacio-
nal, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira no que concerne
aos requisitos extrínsecos do ato. Ex.: alienação de imóvel brasilei-
ro no exterior há de observar a outorga uxória, acaso necessária
(art. 1.647 do cc), e a forma pública, se o valor for superior a trinta
vezes ao maior salário mínimo vigente no país (art. 108 do CC).

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Na prova para PCFN/Procurador/2007, foi considerada falsa a seguinte
assertiva: MA 'locus regit actum' é uma norma de direito internacional
privado para indicar a lei aplicável à forma intrínseca do aton. O equi-
voco é que se aplica à forma extrínseca.

7.5. Pessoas Jurídicas Internacionais

Afirma o art. 11 da LINDB que as sociedades, as fundações e as


organizações, em geral, destinadas a fins de interesses coletivos,
obedecem a lei do Estado em que se constituírem.
Cap. 1 , Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - UNDB 73

A abertura de filias, agências ou estabelecimentos no Brasil. po-


rém, demandam prévio registro dos atos constitutivos e aprovação
pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei nacional.
No que tange aos Governos estrangeiros. ou organizações es-
trangeiras, não podem adquirir no Brasil bens suscetíveis de de-
sapropriação. Lembre-se, porém. de que os Governos estrangeiros
podem adquirir propriedade dos prédios necessários à sede dos
representantes diplomáticos e agentes consulares.

7.6. Competência e Meios Probatórios


A competência do Juízo nacional impõe-se caso; a) o réu seja
domiciliado em nosso país ou aqui houver de ser cumprida a obri-
gação; ou b) verse a lide sobre imóvel situado no país ou, por fim,
na necessidade de exequatur (item posterior).
Quanto aos fatos ocorridos no exterior e o ônus probatório,
devem ser aplicadas as leis estrangeiras, não sendo, porém, admi-
tidas nas casas Judiciais brasileiras prova não reconhecida pela lei
nacional (an. 13 da LINDB). Dessa forma, aplica-se a lex loci - lei do
local: estrangeira - para a verificação do fato ocorrido no exterior.
Todavia. para a produção da prova (meios e ônus) aplica-se a lex
for! - lei do local da produção, do foro.
Infere-se situação em que há uma ponderação entre o ônus da
prova e a admissão da aludida prova no cenário nacional. com o
fito de produzir-se uma prova válida.
No que tange às provas admitidas no Brasil, o art. 212 do Código
Civil elenca um rol exemplificativo. com confissão, documentos, tes-
temunhas, presunções e perícias. o rol é exemplificativo por admi-
tir, a Constituição Federal, a utilização de provas lícitas (art. 5°. LVI).
Outrossim. aquele que ar-guir direito estrangeiro deverá compro-
var a sua vigência e validade (art. 14 da LINOB). Trata-se da prova do
direito. A exigência da prova do direito é dispensável, porém, caso
o magistrado assim entenda. Afinal, malgrado não ter obrigação, o
magistrado poderá conhecer da norma internacional. O mesmo ra•
ciocínio aplica-se ao direito municipal. estadual e consuetudinário?
Sim, agora nas pegadas do art. 376 do CPC. Infere-se, mais uma
vez, ser conduta dispensável, a juízo do magistrado. quem poderá,
caso emenda necessário. exigir prova do teor e vigência.
74 Dlrel10 Civil - vol. 10 • Luciano Figueiredo e Roberto Fi81Jeiredo

No Que tange à prova do direito municipal e estadual, obvia•


mente que se relacionam a municípios e estados diversos daquele
em Que o Juiz exercita sua jurisdição.
Em relação aos mecanismos de prova do direito, consigna
Daniel Amorim Assumpção~3 Que serão os mais diversos, como
compêndios de legislação atualizada, certidão diplomática, livros
atualizados de doutrina... Caberá ao magistrado fazer a análise da
idoneidade probatória.
Por fim, é a lei do local onde se manifestou o ato ilícito que
deve ser aplicada para reger a obrigação de Indenizar. A isso se
denomina lex damni.

7.7. Sentenças estrangeiras, cartas rogatórias, divórcios e laudos


periciais estrangeiros podem ser cumpridos no Brasil?
Os arts. 15 e seguintes da LINDB enumeram os requisitos para
que a decisão estrangeira seja homologada e executada no Brasil.
São eles:
a) haver sido proferida por juiz competente;
b) terem sido as panes citadas ou haver-se legalmente verifi·
cado a revelia;
e) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades
necessárias para a execução no lugar em que foi proferida;
d) estar traduzida por intérprete autorizado;
e) ter sido homologada pelo Superior Tribunal de Justiça.

• Atençlol
Desde a EC 45/04, a compet~ncla para homologação é do STJ, e não
mais do m. apesar do an. 15 da LINDB, inadvenidamente, ter noticia
do STF. Sobre o tema, basta conferir o an. 105, I, 1, da CF/88. Logo, será
o STJ o responsável pelo juízo de deliberação.

Infere-se dos requisitos, ainda, a necessidade de observância


do devido processo legal, com comprovação do trânsito em julgado

,~. ASSUMPÇÃO, Daniel Amorim. Novo CPC Comentado. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 666.
Cap. 1 • Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB 75

da decisão (Súmula 420 do STF), bem como a consideração da deci-


são em seu inteiro teor, como afirma o art. 16 da LINDB.
Além dos requisitos supracitados, o art. 17 da LINDB afirma a
necessidade de, no ato da homologação, ser realizada uma filtra-
gem constitucional. ao passo que a decisão homologada, ou o ato
estrangeiro. não pode violar a soberania nacional, a ordem pública
e os bons costumes.
Justo por isso que o Código de Defesa do Consumidor, por vezes.
se sobrepõe aos Tratados Internacionais, a exemplo da Convenção
de varsóvia e Montreal. as quais preveem limites indenizatórios
por ilícitos em transportes aéreos. Nesse sentido coloca-se a dou-
trina de Gustavo Tepedino« e posicionamentos reiterados do Supe-
rior Tribunal de Justiça.

• Atençiol
t de se ressaltar, porém, que ainda está pendente de Julgamento
no Supremo Tribunal Federal - RE 636.331 e RE no Agravo 766.618 - a
prevalência, ou não, do Código de Defesa do Consumidor sobre as
Convenções Internacionais de Varsóvia e Montreal. Particularmente.
entendemos pela prevalência do coe, tendo em vista sua força cogen•
te (art. 1• do coe). Entretanto. aconselha-se atenção redobrada aos
informativos jurtsprudenclais futuros.

Percebe-se que o juízo de deliberação não deverá adentrar no


mérito da decisão estrangeira. em respeito à soberania. A eventual
contestaç1o ao pedido de homologação, portanto, dar-se-á apenas
sobre os requisitos de homologação. ni:lo dizendo respeito ao mérito
da decisão. É procedimento tipicamente judicial e de cognição restrita.
Observados os requisitos supramencionados. será conferido o
exequatur (cumpra-se) pelo Superior Tribunal de Justiça. Então. será
a Justiça Federal a competente para a efetivação da decisão, na
forma do art. 109. x. da CF/88.
Em relação aos pafses do Mercosul, o Protocolo de coopera-
ção e Assistência Jurisdicional - apelidado de Las Lerias - trouxe

44. TEPEDINO. Gustavo. Contornos Constitucionais da Propriedade Privada. Temas de


Direito Civil. 1 . ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
76 Direito Civil - Vol. JO • Luciano Figueiredo e Robeno Figueiredo

procedimento mais simplificado. Assim. lembram Cristiano Chaves de


Farias e Nelson Rosenvald•~, basta que a sentença a ser executada
em território brasileiro seja remetida diretamente pela autoridade
central da justiça do país de origem. por meio de simples carta ro-
gatória, para chancela da nossa Corte Superior, que determinará o
exequatur.
seguem os doutrinadores para lembrar que em relação ao lau-
do arbitral estrangeiro. este poderá ser homologado diretamente
no Brasil. independentemente de chancela do Poder Judiciário do
país de origem, nos termos do art. 35 da Lei de Arbitragem.
De mais a mais. a Lei 12.036/2009 revogou o parágrafo único
do artigo em comento, o qual dispensava a homologação para as
sentenças estrangeiras declaratórias do estado de pessoas. Com
efeito, toda e qualquer decisão estrangeira, para ser cumprida no
Brasil, demanda o exequatur.
Por fim. eventualmente. decisões estrangeiras prolatadas por
órgãos administrativos, com força de decisão judicial. podem ser
homologadas. Tal ocorre, por exemplo. nas decisões de divórcio
proferidas por autoridades administrativas japonesas, quando o
divórcio é realizado no próprio cartório, independentemente do
sistema judiciário japonês. Tal divórcio, obviamente. pode ser ho-
mologado no Brasil. Assim entendeu o Supremo Tribunal Federal
(Ac. Tribunal do Pleno. SE 2251 - Japão. Rei. Min. Moreira Alves. ln
Revista dos Tribunais 478:219).

• Como esse assunto foi cobrado em concurSO


No concurso TRT3/Juiz do Trabalho/2009 foi considerada correta a alter-
nativa: HAs leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer
declarações de vontade. não terão eficácia no Brasil, quando ofende-
rem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes#.

45. FARIAS. Cristiano Chaves: e ROSENVALõ. Nelson. Curso de Direito Civil. Parte Geral.
Salvador, JusPodivm; 2014. p. 148.
Capítulo .

Introdução ao
Direito Civil

PARTE 1: TEORIA GERAL DO DIREITO

1. O CONCEITO DO DIREITO CIVIL

Começaremos este capítulo apresentando uma frustração, caros


leitores! Imaginam vocês que é chegada a hora de se apresentar
um conceito preciso do que vem a significar a palavra direito. E este
conceito do direito civil exigirá uma visita acadêmica à denominada
ontologia juddico, campo do conhecimento que estuda a natureza
dos institutos jurídicos e que está para além do próprio direito civil
(questão jusfilosófica).
Contudo, será difícil mesmo identificar um conceito universal, pre-
ciso, unívoco, que abranja todas as possfveis compreensões e os mais
incríveis e surpreendentes fatos da vida jurídica. A própria palavra
direito contempla significado multifacetário. Pode significar aquílo que
é certo, correto, autorizado, permitido, justo, legal etc. Este direito
se revela em vastos campos do conhecimento, tais como direito civil,
constitucional, ambiental, trabalhista. De igual sorte também existirá a
sociologia do direito, a história do direito, a filosofia do direito, enfim,
um vasto campo de perspectivas que bem evidenciam desafio daque-
les que buscam a desejada identificação do termo .
Vejam alguns conceitos doutrinários relevantes, do Direito Civil:

• Atençiol
uma ordenação heterOnoma das relações sociais baseada numa inte-
gração normativa de fatos e valores (Miguel Reale)•.

1. REALE, Miguel. o Direito como experiência. 2. ed. São Paulo: saraiva, 2002.
78 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Roben o Figueiredo

Jus ou júris, da raiz sãnscrita jus, simboliza a ideia de jugo, na qual se


pode compreender o fato, o vfnculo jurídico criado entre as pessoas.
A origem da palavra direito, por~m. se encontra no latim dlrecrum tra•
zendo à mente a concepção de que o direito deve ser uma linha reta,
isto é, conforme uma regra (Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona)'.

o direito pressupõe relação com o outro, daí a parêmia latina


ubi homo, ibi jus (onde existe homem, há direito), constituindo pro-
duto cultural da humanidade (sem pessoas, não há direito) que
disciplina direitos e deveres às pessoas naturais e jurídicas em
verdadeiro regramento social .
Entendemos o direito como sendo este conjunto de normas
(princípios e regras) que disciplina a vida social, seja mediante a
Imposição de deveres, seja mediante o reconhecimento de garan·
tias, beneffcios ou vantagens à mesma pessoa, como se a conduta
humana experimentasse verdadeira interferência institucional per-
missiva da convivência pacífica, fraterna e harmônica.

2. DIR.EITO, MORAL E PODER


uma das maneiras de se compreender o significado da palavra
direito é distingui-la daquilo que vem a ser moral e, finalmente,
daquilo que vem a ser poder.
Direito, moral e poder nao se confundem.
o direito regula a conduta humana exteriorizada, concreta,
efetiva. Fixa deveres jurídicos e obrigações. Autoriza a prática
de certos atos. Prescreve consequências jurídicas para a prática
de certos atos (sanções jurídicas). Representa um mínimo ético
tutelado pelo Estado.
A moral relaciona-se com a intenç~o prévia. Envolve o direito.
É mais ampla que o direito. Pode ser absorvida pelo direito. Os
costumes, por exemplo, estão mais no campo da moral do que no
campo do direito. Quando um costume passa a se tornar especial,

l. GAGLIANO, Pablo Stolze; e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil:
Parte Geral. V. 1, 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1 01 4.
Cap. 11 • Introdução ao Direito Civil 79

cristalizado, torna-se exigência jurídica. Passa a ser objeto do direi-


to (esfera do proibido/permitido jurídico).
Exemplifica-se com o costume de dar preferência em filas aos
idosos. que passou. com o tempo, a ser visto pelo direito como
algo relevante até que. em um dado momento da história, tornou-
•Se lei (objeto do direito) de modo que sanções passaram a ser
prescritas em face de quem não respeitasse a norma em destaque.
Cristalizou-se, advindo dos costumes, o princípio da prioridade de
atendimento aos idosos, estampado no Estatuto do Idoso.
o direito traduz, portanto, este mínimo ético necessário à supor-
tável e fraterna vida em sociedade.
Poderíamos, até mesmo, admitir a existência de normas morais
e normas jurídicas. E qual seria a diferença entre elas? A qualidade
da sanção aplicável. No direito, a sanção é aplicável por meio do
Poder Público, constrangendo a conduta humana contrária à or-
dem jurídica por meio de atos concretos, imperativos, coercitivos
e limitadores das vontades e liberdades. As normas meramente
morais, quando violadas, geram no mais das vezes constrangimen-
to interno, pessoal, particular, como um remorso, um arrependi•
mento, sem qualquer tipo de coercltlbilidade Jurídica. Podem até,
eventualmente, gerar recriminação social, mas não há de falar-se
em sanção jurfdica.
Direito e poder também se entrelaçam (mas não se confundem).
É que o direito, muitas vezes, carece de ser aplicado mediante a
coercitlbllidade, a força, a Imposição. É o poder constituído que cria
o direito, em regra, garantindo a sua aplicação. Veja, por exemplo,
o sistema de freios e contrapesos. Analise, por exemplo. os Três Po-
deres da República, ou seja, o Poder Executivo, o Poder Legislativo
e o Poder Judiciário. Sem dúvida, o direito emana destes poderes.
É executado e garantido por tais poderes.

3. DIREITO OBJETIVO X DIREITO SUBJETIVO


Em primeiro lugar. é bom que se diga ser possível classificar
doutrinariamente esta discussão (direito objetivo versus direito
subjetivo) em pensadores que negam a existência deste último
(corrente negativista) e pensadores que reconhecem a existência
do direito subjetivo (corrente afirmativa).
80 Direito Civil - \/oi. 10 , wc/ono FigueirMo e Robeno Figueiredo

De efeito, existe doutrina (minoritária) que não reconhece a


existência do direito subjetivo como, por exemplo, a teoria pura
do direito (Hans Kelsen 3 e Duguit4) , inadmitlndo este dualismo, esta
coexistência. Para esta doutrina minoritária somente existiria um
direito, que seria o direito objetivo, Imposto pelo Estado.
Predomina, contudo, a teoria afirmativa, que reconhece a auto-
nomia do direito subjetivo.
Costuma-se afirmar que o direito objetivo se constitui pelo con-
junto de normas (princípios e regras) jurídicas que disciplinam a
conduta humana mediante sanções para as hipóteses de desres-
peito aos preceitos impostos: jus est norma agendl. O direito objeti-
vo está fora da pessoa humana (de fora para dentro), oriundo do
Estado e dirigido à pessoa.

o direito subjetivo é a autorização, a permissão, concedida pe•


la norma para que um dado sujeito possa praticar esta ou aquela
conduta, ou ainda possa exigir do Estado que a aludida conduta
seja observada.

DIREITO SUBJETIVO

Pessoa Estado

Este direito subjetivo, que nada mais é senão a permissão que


tem o homem de agir conforme o direito objetivo, pode ser classifi-
cado em: (1) direito subjetivo comum da existência, ou seja, relativos
à autorização conferida pelo Poder Público para alguém fazer ou
deixar de realizar algo, inexistindo neles a ideia de sanção; e (li)
direito subjetivo de defender direitos, vale dizer, de tutelar efetiva-
mente o exercício de uma dada conduta mediante sanções.

3. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 8. ed.
São Paulo: Manlns Fontes, 2009.
4. DUGUIT, Léon. Fundamentos do direito. São Paulo: Marln Claret, 2009.
Cap. li • Introdução ao Direito Civil 81

Poderíamos denominar os direitos subjetivos de facultas agendi.


Dois pensamentos existem neste particular:

• Atenção!
A corrente doutrinária majoritária: afirma que sim. Reconhecem e de-
nominam o direito subjetivo como facultas agendi em oposição ao di-
reito objetivo denominado norma agendl.
Já a corrente doutrinária minoritária: afirma que não, sob o argumento
de que faculdades humanas não seriam direitos. mas apenas qualida-
des próprias da pessoa (em potencial). de modo que o direito subje-
tivo seria tão somente a autorização para o uso de tais faculdades.
Três são as teorias que estudam a natureza jurídica do direito subjetivo:
a) A teoria da vontade (Savignys e Windscheidº) para quem o direito
subjetivo é o poder da vontade reconhecido pela ordem Jur(dica.
Mas será que existem direitos sem vontade do seu titular. considera-
ção que poderia colocar em xeque a teoria da vontade? Imagine um In-
terditado. Ninguém duvida que esta pessoa seja titular de direitos. mas
não tem vontade reconhecida como válida para o direito. O mesmo se
diga em relação ao nascituro.
Por outro lado. é possível que haja vontade sem que o direito a reco-
nheça, ou melhor, convirja com esta.
Portanto, é possível concluir que o direito subjetivo pode existir inde·
pendentemente da vontade. dai a critica à teoria de que seria este o
poder da vontade reconhecído pela ordem jurídica. Arrematando, por
todos, com o exemplo daquele que possui a capacidade de direito
(inerente a toda pessoa - art. 1• do CC). mas que é desprovida da ca-
pacidade de fato (Incapazes dos arts. 3° e 4° do CC).
b) A teoria do Interesse (lhering1). segundo a qual direito subjetivo
nada mais é senão o interesse protegido por melo de uma ação
judicial.
Da mesma forma. é possível estabelecer crítica à teoria do Interesse.
que nem sempre é protegido pela ordem Jurídica, não constituindo di-

S- SAVICNY. Friedrlch Karl Von. Metodologia /urídica. Tradução de Hebi! A. M. Caletti


Marenco. campinas; Edcamp, 2004.
6. WINDSCHEID, Bernardo. Diritto delle pandett!!. Trad. Fadda fl Bensa. Torino; UTP, 1902.
7- IHERING, Rudolf Von. A luta pelo Direito. São Paulo: RT, 2010.
8:? Di r eito Clvll - Vol. 10 , tuclono Figu~iredo e Robeno Figueiredo

reltos subjetivos em todo e qualquer caso. o interesse pode ser objeto


do direito em alguns casos (em outros nilo necessariamente).
e) A teoria mista Oellinek, Salellles e Mlchlud' ) sugere ser o direito
subjetivo o poder da vontade reconhecido pelo Estado, cujo objeto
é Justamente um bem ou Interesse.
As mesmas criticas empregadas anteriormente se aplicam mu101ls mu-
tondls à teoria mista que objetiva, a um só tempo, conviver com a
teoria da vontade e com a teoria do Interesse. Como se analisou, o
direito subjetivo existirá Independentemente da vontade. ou mesmo
do Interesse de algu~m. sendo, curiosamente, contrário, por exemplo,
às vontades ou a Interesses escusos.

Pode-se concluir afirmando que direito objetivo e direito sub-


jetivo existem um na dependência e em razão do outro, afinal de
contas, na falta de um deles o outro perde sentido. esvazia-se. Se
o direito objetivo se altera, é possível que isso repercuta no direito
subjetivo, modificando-o também.

4. DIREITO posmvo X DIREITO NATURAL


Atribui-se o nome de direito positivo ao ordenamento Jurídico
vigente em uma civilização, em uma naç~o. em um país, dentro de
um dado espaço de tempo, no contexto de uma época. A isto os
romanos denominariam jus in civirare positum.
Quando se diz no direito romano, é possível se inferir nisso a
ideia que tentamos transmitir agora do conteúdo do denominado
direito positivo. Imediatamente o leitor é remetido à Roma Antiga.
Surge a ideia de um direito em vigor dentro de um espaço de tem-
po (há séculos).
Quando se fala direito brasLlelro também é possível compreen-
der, de imediato, a noção do direito positivo no contexto visto
(conjunto de normas em vigor de um dado país numa época. no
caso. atual).
Observe que o direito positivo não traduz, necessariamente.
o significado de direito escrito. Ê possível, por exemplo, que a

8. JELUNEK; SALEIUES: e MICHIUD apud MONTORO. André Franco. Introdução à d@ncla


do direito. 27. ed. são Paulo: RT. 2008.
Cap. li • Introdução ao Direito Civil 83

expressilo Hdireito positivo" se refira a um conjunto de normas


consuetudinárias, construídas mediante usos e costumes, sem a
necessária publicação de normas escritas.
A ideia do direito positivo ganha força com a Escola Histórica e
a Escola Positivista do Direito, as quais simbolizam o oposto daquilo
que se convencionou chamar de direito natural.
Em suma: a noção de direito positivo está imbricada à ideia de
vigência.
Direito natural, por sua vez, tem característica intertemporal.
Relaciona-se à noção de Justiça, equidade, princípios superiores,
ganhando força na idade moderna pelas mãos de São Tomaz de
Aquino e Santo Agostinho, quando foi relacionado àquilo que signi-
ficaria um direito ideal, superior e eterno. Desta noção, surgiu a Es-
cola de Direito Natural, já agora no século XVI, pela batuta de Hugo
Grócio, quando, então, o jusnaturalismo ganha força como aquela
gama de direitos que estariam "armazenados" na consciência de
todos os povos, de todas as pessoas.

5. DIREITO PÚBLICO X DIREITO PRIVADO


O direito romano consagrou uma divisão estanque entre o direi•
to público e o direito privado, denominada summa divisio. A partir
deste instante, os povos ocidentais passaram a seguir esta mesma
classificação, nada obstante um sem número de críticas doutriná·
rias realizadas a este respeito durante séculos.
O direito público era aquele concernente aos negócios romanos,
segundo a máxima romana publicum jus est quod ad stotum rei ro-
manae spectat, ou seja, direito público é aquele relativo ao Estado,
sua organização, política e serviços. Para Ulpiano9 (Digesto, Livro 1)
o direito público seria aquilo correspondente às "coisas do Estado#
e o privado à "utilidade das pessoas".
Esta noção romana é perdida na idade média, época na qual
o direito público perde força ante a contusao causada pelo feu-
dalismo. no tocante à soberania e a propriedade. Neste momento
histórico, o direito privado ganha relevo e passa a ser aplicado em

9. ULPIANO. Regularum ln Olgesto. Llber 1, 10.


84 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figudrtdo e Roberto Figueiredo

quase todas as relações íurídlcas. Não se fala em dicotomia alguma


no período medieval, no que diz respeito ao direito público e ao
direito privado. Isto é perdido. O papel do Estado restringe-se a
cunhar moedas, distribuir justiça, manter o exército. Ao contrário
do período romano, o direito público perdeu torça na era medieval.
Com a modernidade, a soberania é resgatada. A noção do Es-
tado revigora-se, redimensiona-se, atualiza-se. O direito público é
reavivado.
como visto em Roma, o primeiro critério utilizado na história foi
o do interesse da norma. o do bem jurídico tutelado que, no caso
do direito público, referia-se às coisas do Estado. Ao revés, no caso
do direito privado, aos interesses do cidadão: privotum, quod od
singulorum utilitotem.
Na atualidade, este critério, de origem romana, é insuficiente.
Muitas vezes o interesse da norma é, a um só tempo, em favor do
Estado e dos cidadãos. As normas podem ter duplo interesse, ou
interesse simultâneo. Como fazer nestes casos?
Em outros casos não é possível constatar com tranquilidade
qual seria o interesse da norma.
De fato, imaginar que os interesses dos cidad ãos seriam con-
trários aos interesses do Estado não se apresenta como a melhor
maneira de se entender a ciência jurídica. Seja porque tais interes-
ses muitas vezes interagem sobrepostamente, seja ainda porque
os interesses da populaç~o devem se harmonizar com o interesse
público. o certo é que o critério ern destaque é insuficiente.
Savigny sustenta a dicotomia pelo critério do fim do direito (cri-
tério finalístlco ou teleológico). No direito público o todo se apre-
senta com um fim coletivo, permanecendo o indivíduo em segundo
plano. Na relação privada, cada indivíduo seria a razão de ser da
relação jurídica, ficando o Estado agora em segundo plano. A dou-
trina de Savigny, contudo, não é capaz de explicar aquelas relações
em que o Estado se apresenta nas mesmas condições do particular
(locação de imóvel, por exemplo)'º.

10. SAVl<;NY, Friedrich Karl Von. Metodologia Jurídica. Tradução de Hebe A. M. Caleui
Marenco. Campinas; Edcamp, 2004.
Cap. 11 , tntroduç~o ao Direito Civil 85

O mesmo se diga de lherlng, que apresentou teoria na qual


distingue três tipos de propriedade para, com isso, demonstrar a
diferença entre direito público e privado. Diria lhering haver uma
propriedade Individual, uma propriedade do Estado e, finalmente,
uma propriedade coletiva. de interesse da sociedade. Para este
doutrinador a propriedade estatal seria o que hoje denominaría-
mos bens dominicais, sendo que a propriedade coletiva seriam os
bens de uso comum do povo11 •
A crítica feita ao trabalho de lhering, neste particular, é que ele
reduz todo o direito à propriedade, o que é inaceitável academi-
camente.
Talvez por isso tenha havido uma tentativa de classlficar agora
pelo sujeito envolvido na relação jurídica. Por este critério, se ima-
ginou que quando o Estado estivesse envolvido na situação jurídi-
ca, se estaria diante de um direito público. Quando não, estar-se-la
diante de um direito privado.
Também se demonstrou insuficiente este critério. Sim, porque
ocorre não raro de o Estado estar envolvido numa relação jurídi-
ca não pública. Imagine, por exemplo, o Estado firmando contrato
de compra e venda de papel higiênico para com um fornecedor
de produtos. Nesse caso, inexiste direito público na essência da
palavra.
Outrora, negócios jurídicos celebrados apenas por particulares
também podem contemplar relevância tamanha para o ordena•
mento jurídico, a ponto de se reconhecer a natureza pública da
situação. Veja o caso no qual duas pessoas jurídicas de direito pri-
vado (organizações religiosas) passam a fornecer educação gratuita
a toda uma comunidade, que também vem a receber, destes par-
ticulares, serviços de saúde (mutirões de cirurgias, por exemplo).
o critério é fa lho também, razão pela qual se passou a pres-
tigiar o critério da preponderância ou ainda da finalidade. Desta
maneira, surgiu a ideia de que a classificação em direito público ou
privado depende de qual fim, ou atividade, é preponderantemente
exercida, identificada.

11. IHERING, Rudolf Von. A luta pelo Diréito. São Paulo: RT. 2010.
86 Dirrito Civil - Vol. 10 • luciano Figueiredo e l!obeno Figueiredo

Outro critério interessante é o do lus lmperium, construfdo sob


o raciocínio segundo o qual o direito público se identificará toda
vez que o Estado se apresentar enquanto Poder, numa posição
jurídica de superioridade em relação aos particulares (poder sobe·
rano na tutela dos interesses coletivos).
Há quem ainda apresente uma teoria mista, reconhecendo a
um só tempo o critério da preponderância do interesse jurídico
protegido e a relação de Poder, de subordinação do povo em face
do Estado. Seria o direito público um direito de subordinação. O
direito privado seria um direito de coordenaçe!o, entre pessoas no
mesmo pé de igualdade.
Também é insatisfatórla esta teoria porque inapta a disciplinar
as relações no âmbito do direito internacional privado, quando as
nações se encontram em posiçâo de coordenação, e não de subor-
dinação, umas para com as outras.
Em suma, hodiernamente percebe-se que o direito positivo po-
de ser divido em público e privado para efeito meramente didáti-
co, não mais se falando de uma summo divisio absoluta. Costuma-se
realizar tal divisão ora pelo critério subjetivo (quando o Estado es-
tá ou não presente na relação jurídica), ora pelo critério flnalístico
ou teleológico (a depender do interesse jurídico tutelado, se gerai
ou não), e, flnalmente, do ius imperium.
Diante do problema, tem-se hoje utilizado como paradigma, ap·
to a diferenciar o direito público do privado, em primeiro lugar, o
critério subjetivo (identificado pela presença ou não do Estado na
relação jurídica), mas relacionando-o com o aspecto objetivo, ou
seja, se o Estado está presente enquanto Poder soberano.
Mas. se a divisão é tão dificultosa. porque sua permanência?

s.1. A unificação do Direito e o fim da summa Dlvlslo


O método utilizado na esmagadora maioria, senão na totalida•
de, das faculdades de ensino jurídico nacionais, principalmente na
graduação, consiste no estudo do Ordenamento Jurídico de forma
isolada, dividindo-o em ramos, sendo estes considerados verda•
deiros braços do direito.
cap. li , Introdução ao Direito Civil 87

Realiza-se o estudo dos ramos como se fossem direitos autô-


nomos, independentes e divididos em compartimentos. Tais bra-
ços sao inseridos em grupos maiores, denominados de público e
privado. A única relação feita entre os mencionados ramos se dá
no paralelo entre os materiais e processuais (substantivos e adjeti-
vos), como o direito penal e o processual penal, o direito civil e o
processual civil - obviedades ululantes.
Este pensamento advém desde a era oitocentista das codifica-
ções, remontando à summa divisio romana, a qual pregava exata-
mente esta divisão estanque do direito em dois grandes grupos
dicotômicos: o privado e o público, dentro dos quais são estabele-
cidos os ramos.
Com o ideal da summa divisio, enunciado no item anterior, niio
havia de falar-se em interpenetrações, sendo os compartimentos
estanques disciplinados por normas, respectivamente, de ordem
pública e privada. O Código Civil era visto como o estatuto único a
reger as relações privadas, ao passo que a Constituição encerrava
em si o diploma apto a nortear as relações públicas.
Assim era resumida a situação:

Dlrel10 Público Dlreho Privado

Direito co nstitucional. Direito Civil.

Direito Administrativo. Direito Comercial.

Diri!ito Tributário. Diri!ito do consumidor.

Direito Penal. Direito do Trabalho.

Direito Processual. Direito Agrário.

Direito Internacional. Direito Marítimo.

Direito Ambiental. Direito Aeronãutico.

Direito Previdenciário.

Observe o candidato que tal tabela não significa uma verdade


universal, existindo divergências significativas, por exemplo, no en-
quadramento do Direito do Trabalho como público ou privado.
88 Diri.-ito Civil - Vol. 10 • Luciano fieueiredo i.- Robi.-rto Figueiredo

O fato é que, como noticiado no item anterior, diuturnamente


não mais merece acolhimento uma divisão do direito em público e
privado nos moldes oitocentistas, segundo uma summa dívlsio ab•
soluta. Isso é porque se percebe uma grande publicização do ramo
privado e privatização do público. O conceito de ordem pública
não é mais exclusivo do direito público, sendo que expressões co-
mo conglomerados econômicos e individualismo não mais se ligam
tão somente ao ramo privado.
Observa-se uma maior confluência entre o público e o privado,
não havendo mais demarcações precisas. O Estado tem sobre si a
incidência de institutos privados, e a seara particular observa nor-
mas ele ordem pública, a exemplo da função social da propriedade.
Há um crescimento da zona de atuação do direito civil em relação
a temas estatais, sendo que a atividade administrativa se aproxima
do direito privado, incorporando sua técnica, método e espírito.
O ordenamento é então enxergado como um corpo único, divi-
dido apenas por necessidades didáticas. As normas não mais são
analisadas de forma isolada, sem a visão do conjunto (unicidade).
A interpretação normativa depende do todo, o qual sofre sucessi-
vas, diversas e progressivas interpenetrações. Avulta o papel inter-
pretativo da Constituição Federal, a qual aumenta - ainda que de
maneira atrasada, mas legítima - sua função de tábua axiológica
informadora e unificadora de todo o sistema.
Os braços do ordenamento não mais são vistos separadamente
em relação à sua cabeça, que é a Constituição Federal. É justamente
a cabeça quem direciona e confere coordenação à atividade dos
membros.
Nessa senda, caem os motivos para a manutenção da dicotomia
absoluta entre o público e o privado, sendo que tal pensamento
permanece unicamente por razões didáticas e de funcionamento
do sistema. o ordenamento, assim como a jurisdição, é uno, ape•
nas admitindo fracionamento a título de competência e efetividade.
Nessa ótica é enxergado o estudo do direito de forma interdis-
ciplinar, por meio de uma análise constitucional e sistemática, a
partir da verificação tática de problemas. verificado o problema,
ele deve ser analisado segundo todo o ordenamento.
Cap. li • Introdução ao Direito Civil 89

Percebe-se, gradativamente, o aumento da inserção das noções


de ordem pública, coletividade, função social e outras ditas de direi-
to público, na esfera privada, especialmente no ramo civil. Normas
de natureza cogente (públicas) vão aparecendo e multiplicando-se
na legislação civilista, concretizando-se a publicização do direito civil.
A crescente intervenção estatal, nomeada de dirigismo, espe-
cialmente no chamado Estado social do século XX - wel/ore srare - é
um dos motores desta publicização. O Estado assistencialista, com
a prestação positiva de direitos sociais, teve de intervir nas rela-
ções privadas, publicizando-as com normatização constitucional: é
a civilização da constituição, na ótica de Canotilho 12 •
Observa-se, porém, que a ocorrência de uma publicização do
direito privado não quer significar o extermínio do espaço de atua-
çào do particular. A quebra da summo divisio não é sinônimo de
hipertrofia do público e decorrente aniquilamento do privado.
Permanece o particular com uma zona de atuação na qual age
livremente. Porém, o agir livre da esfera privada, como todo ato
jurisdicizado, não quer significar um agir indiscriminado, abusivo e
atentatório aos princípios do Estado Democrático de Direito. Nasce
a necessidade de leitura dos fenômenos privatísticos a partir da
lente constitucional e, consequentemente, o dever do intérprete
descortinar o direito civil a partir da Constituição Federal.
Direito público e privado devem ser compatibilizados e apli-
cados a par dessa visão sistemática e única do direito, fincado na
análise do problema. A própria supremacia do interesse público
sobre o privado, princípio elevado à base do direito administrati·
vo, já vem sendo mitigado, nas palavras de Daniel Sarmento''·
O direito passa a ser unificado. Nessa ótica, o tema unifica-
ção passa a tangenciar também o direito privado. Justo por isso,
quando o futuro aprovado encontrar nas provas concursais o tema
unificação do direito, deve remeter a três possibilidades distintas:

12. CANOTILHD, José Joaquim Gomes. Direito Conslituclonal e Teoria da Constituição.


7. ed. Coimbra: Almedlna, 2003.
13. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Ja-
neiro: Lumen Juris, 2006.
90 Direito Civil - Vot 10 • luclono flgutiredo t Robeno Figueiredo

(1) a unificação de todo o direito obrigacional; (2) a uniflcaçào do


direito civil e comercial (empresarial); e (3) a unificação do direito
privado e do direito público.
Originariamente, o que se discutia era a conveniência ou não em
se unificar todo o direito privado, de modo que direito cívil e co-
mercial passariam a se submeter a um único regime jurídico. A este
propósito, cite-se Teixeira de Freitas no Esboço do Código CM/ quando
apresentou doutrina sugerindo um Código de Direito Privado, o que
aconteceu em outras nações como na Suíça, no Canadá e na ltália'4 •
Ao lado disso. outros doutrinadores apresentam a tese no sen-
tido de que não é razoável unificar todo este direito privado, mas
apenas as normas gerais, sem abranger as especificidades de um
e de outro sistema. Por isso, sustentam não a unificação de todo o
direito civil, mas tão somente a unificação (e autonomia científica)
do direito das obrigações.
lmponante frisar que o Código Civil de 2002, em que pese
doutrina em sentido contrário, em momento algum pretendeu
estabelecer unidade ao direito privado, mas apenas consolidou
e aperfeiçoou o direito das obrigações no bojo do próprio texto
codificado e sem a necessidade de criação de um independente
Código das Obrigações. Foi o que afirmou Miguel Reale'~ quando
estabeleceu crítica esclarecedora à doutrina de Orozimbo Nonato,
Caio Mário e Orlando Gomes.
Viu-se. anteriormente, que o direito objetivo é a unidade. Dentro
dele. estudou-se o direito público e o direito privado, dividindo o
tema desta natureza para efeito meramente acadêmico. pois, à luz
das críticas doutrinárias apresentadas. de rigor o direito é um só.

6. DIREITO POTESTATIVO
O direito potestativo pode ser qualificado juridicamente como
um dlrelro-poder, ou seja, um direito meramente Informativo que

14. WAlD. Antônio. A obra de Teixeira de Freitas e o Direito Latino-Americano. Revis-


ta de Informação Legislativa. Brasllia, a. 41 n. 163, Jul./set. 2004.
15. REALE, Miguel. Visão geral do Projeto de Código Civil. Revista dos Tribunais. São
Paulo, n. 752, ano 87, Jun. 1998, p. 22-30.
Cap. li • Introdução ao Direito Civil 91

se realiza pelo simples exercício de uma dada conduta humana,


não sendo obstruído por quem quer que seja.

Assim, pode-se conceituar o direito potestativo como a possi-


bilidade de ingressar na esfera jurídica de outra pessoa e subme-
tê-la a uma determinada conduta. Quando alguém, por exemplo,
renuncia a uma herança, revoga o instrumento de mandato que
outorgou à terceiro, ou, finalmente, ocupa uma propriedade móvel,
está, este titular, realizando um direito potestativo.

Os direitos potestatlvos se submetem a prazos de decadência


previstos ao longo do Código Civil de 2002, afinal de contas, o direi-
to precisa pacificar as relações Jurídicas com o passar dos tempos.
Contrapõem-se aos direitos subjetivos, cujas pretensões se subme-
tem a prazos prescricionais.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Em concurso público, TRF 4 - Juiz Federal Substituto 41 região/2014, foi
considerada correta a seguinte assertiva: Mos prazos previstos expres-
samente na lei para o exercício das pretensões Que se a)ufzam me-
diante ações constitutivas, positivas ou negativas, são de decadência,
na medida em que as pretensões constitutivas se caracterizam como
direitos potestativosM.
Já a banca UFPR, em concurso para Defensor Público - PR, ano de 2014,
considerou correta a seguinte assertiva: Mos direitos potestativos dão
origem a ações de natureza constitutiva ou desconstltutlva Que não
estão sujeitas a prazos prescricionais, podendo tais ações, no entanto,
sujeitarem-se a prazos decadenclais•.

Estes direitos potestativos não se confundem nem com a ex-


pressão ônus jurídico, nem mesmo com a obrigação jurídica. Também
não se contundem com os deveres jurídicos. São institutos distintos.

ônus é a faculdade conferida a um sujeito de direito para prati-


car esta ou aquela conduta cuja inação pode ensejar efeito jurídico
desfavorável ao referido titular da aludida faculdade. Exemplifi-
que-se com o ônus da prova em uma relação processual. A parte
pode realizar esta ou aquela prova judicial ante o sagrado direito
constitucional à ampla defesa que possui. Contudo, acaso não exer-
ça esta faculdade que lhe foi conferida, é possfvel que, em tese,
venha a experimentar prejuízo jurídico.
92 Direito CM I - vol. 10 , luciano Fisuelreao e Robeno Figueiredo

Obrigação é coisa distinta também. Trata-se de relação jurídica


na qual pessoas (físicas ou jurídicas) estabelecem entre si regras
de conduta denominadas de prestações, que encerram um dar. um
fazer ou um não fazer, cujo inadimplemento enseja a possibilidade
de utilização do patrimônio do lnadimplente para garantir o crédi·
to. Observem que as obrigações decorrem da vontade.
Deveres jurídicos constituem regras de conduta para além das
obrigações. Dizem respeito aos denominados direitos existenciais,
tais como os da personalidade e das famflias. os quais indepen-
dem da vontade humana, decorrendo da lei. o dever de fidelidade
pode ser um bom exemplo do sentido da expressão. Apesar de
também encerrar regra de conduta humana, trata-se de situação
jurídica que mais se aproxima da eticidade e menos da patrimonla•
!idade. Diga-se o mesmo do dever de falar a verdade.
Enquanto os deveres são gerais, pois decorrem de leis (abstra·
tas), as obrigações são específicas.

7. FONTES DO DIREITO
O direito brota de um sem número de fontes jurídicas que. por-
tanto, constituem o lugar de onde surge a produção jurídica. Trata•
-se da origem primária do direito. Na teoria positivista de Hans
Kelsen' 6 as fontes seriam o fundamento de validade da norma num
sistema jurídico puro (teoria pura do direito), escalonado, gradati-
vo, cujo topo seria a norma hipotética fundamental.
Esta ideia positivista se harmoniza com a noção de fonte formal
do direito. Ilustre-se com a Constituição Federal de 1988. Trata-se
de uma fonte jurídica geral, formal, a partir da qual todo o ordena-
mento jurídico brota, é constituído.

• Atenção!
t bom que se diga que os livros nem sempre apresentam o mesmo
modo de classificação das fontes, havendo enquadramentos discre-
pantes, não raro. quando da anãllse deste ou daquele instituto. Vide,

16. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João 8aptista Machado. 8. ed.
são Paulo: Martins FOl'ltes, 2009.
Cap. li • Introdução ao Direito Civil 93

por exemplo, a questão da jurisprudência. Para alguns seriam fontes


formais não estatais. para outros. não seriam fontes formais do direito.
Entendemos que a Jurisprudência é fonte formal, especialmente após
a entrada em vigor da Lei Federal n. 11.417, de 19 de março de 2007.
reguladora do an. 103-A da Constituição Federal de 1988, disciplinando
a súmula vinculante no Brasil.

7.1. Fontes Formais


Nos termos do art. 4°, da LINDB'7, o juiz deve aplicar a lei na
solução dos conflitos. Introduz o artigo o postulado da primazia
da lei no direito brasileiro, o qual é adepto ao Civil Law. Contudo,
inexistindo legislação para o caso concreto, ou, ainda, sendo esta
obscura a respeito do assunto, é possível ao magistrado utilizar a
analogia, o costume e os princípios gerais do direito.
Estas são as denominadas fontes formais do direito.

A analogia consiste em aplicar para um caso analisado, que não


possua disciplina jurldica própria, uma legislação ou um sistema
jurídico semelhante mutotis murandis.

• como esse assunto foi cobrado em concurso


(Procurador da República/21° CPR) O emprego da analogia pressupõe
que:
a) o caso não previsto em lei tenha com o previsto. pelo menos, uma
relação de semelhança;
b) haja, pelo menos, afinidades formais entre o caso não previsto em
lei e o caso previsto;
e) o caso não previsto em lei seja idêntico ao caso previsto;
d) nenhuma das alternativas anteriores é verdadeira.
Gabarito: A.

Os costumes, denominados por alguns de direito não escrito,


ou mesmo de primeira fonte do direito, revelam-se pela apreen-
são, consolidação, reconhecimento pela norma. De efeito, no Brasil
vigora o denominado Civil law, ou seja, o direito é consagrado

17. o estudo do 1ema integração normativa com a análise do art. 4• da UNDB e os


métodos de integração foi devidamente realizado no caphulo destinado à ucc.
94 Direito Civil - Vol. 10 • luciono figueiredo e Roberto FigueirMo

formalmente, de maneira escrita, pela produção legislativa, que


apreende, em geral, os usos e costumes da comunidade, cristali•
zando-os em preceitos normativos formais.
Diverso é o sistema jurídico do Common Law (direito consue-
tudinário), típico dos países anglo-saxônicos, onde os costumes
possuem importância jurídica máxima, como também a atividade
Jurisdicional. Vide o caso da Inglaterra, por exemplo, onde isso se
manifesta de modo relevante.
As fontes formais do direito subdividem-se em estatais e não
estatais.
Estatais são aquelas que se originam do Poder Público, como as
leis emanadas do Poder Legislativo, as decisões oriundas do Poder
Judiciário, os decretos e atos administrativos exarados pelo Poder
Executivo.
As não estatais seriam aquelas típicas dos usos e costumes, da
doutrina, dos contratos e negócios jurídicos.

7.2. Fontes Materiais

Entendemos que o direito também sofrerá interferência de ou-


tros sem número de aspectos, tais como os religiosos, sociais, cultu-
rais, econômicos, filosóficos, antropológicos, entre outros, podendo
dar origem ao direito, razão pela qual também apresentamos esta
perspectiva, das fontes materiais ao lado das fontes formais.

7.3. A Lei
7.3.1. Caracteres

Longe da lei nõo há salvação! Já advertia Rui Barbosa. Muitos a de-


nominam de fonte primária do direito. Contudo, não se poderia afir-
mar que esta, efetivamente, seria fonte do direito. Ao contrário, seria
produto do legislador, afinal de contas "assim como a fome de um rio
nõo é o água que broto do manancial. mas é o próprio manancial, a lei
nffo representa a origem. porém o resultado da atividade legislativa...8•

18. CLAUDE DU PASQUIER.. lnrroducrion li LO théorle générole er à LO ph/losophle Ou


droit. arwd OINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Clvll Brasileiro
Interpretada. 16. ed. são Paulo: Saraiva, 2011. p. 41.
cap. li • Introdução ao Direito Civil 95

Temos que a lei é, pois, manifestação do direito e não fonte do


direito. Resulta do fenômeno de produção legislativa, da atividade
do Poder Legislativo. Nesta linha, a verdadeira fonte primária do
direito é o devido processo legislativo, previsto no art. 59 da Cons•
tituição Federal de 1988. Aqui está, efetivamente, a fonte de onde
brota o direito.

Lei é aquilo que o Poder Legislativo produz no exercício de sua


atividade finalístlca, preponderante, cotidiana, dentro do chamado
devido processo legislativo. Constitui ato de poder impondo, não
raro, limitações à conduta humana mediante um conjunto de re-
gras que se revelam pelo modo escrito. Manifesta-se por meio de
regras gerais, permanentes e abstratas dotadas de coercibilidade.
As leis, em regra, apresentam-se com as seguintes características:
São gerais e impessoais: porque contemplam preceitos abstra-
tos aplicáveis, em regra, a todas as pessoas.
São imperativas: porque exigem, impõem um comportamento
às pessoas, típicas do ius imperium norteador do Direito Público.
São autorizativas da reparação : porque legitimam a coação,
permitindo fazer-se cessar, ou até mesmo reparar as lesões jurídi-
cas pelo uso da força.

São de trato diferido no tempo: porque se submetem ao prin-


cípio da continuidade da norma, salvo quando se tratam de le-
gislação transitória, como a lei orçamentária, por exemplo, que
constitui exceção à regra.
São estatais: porque emanam do Poder Público.

7.3.2. Classificação
a) Quanto ã Imperatividade
Este critério se preocupa com a natureza impositiva e com o
nível máximo de interesse público que a norma pode contemplar,
a ponto de separar aquilo que é Indisponível (cogente), cujo des-
respeito gera a nulidade absoluta do ato, daquilo que é disponível
(supletivo ou dispositivo), quando então a norma apenas atua em
caráter supletivo.
96 Direito Civil - Vol. 10 • L~clano FfgiJelredo e Roberto FlgiJeiredo

(1) Cogentes, imperativas ou de ordem pública


São as de ordem pública, mandamentais ou proibitivas. Discipli•
nam assuntos Indisponíveis, irrenunciáveis, inallenãveis, intransa·
cionávels, lncompensáveis, incessíveis, absolutos, intransmissíveis
e Imprescritíveis, de modo que sua inobservância acarreta a nuli-
dade absoluta do ato.
Exemplo disso está no art. 426 do Código Civil de 2002, que
proíbe a confecção de contrato que tenha como objeto herança
de pessoa viva, conhecido como a vedação ao pacto de corvina. O
desrespeito a este mandamento legal acarreta a nulidade absoluta
do ajuste.

(li) Não cogentes, imperativa-relativa ou dispositivas


Estas leis apresentam ao particular opções de condutas permiti-
das pelo ordenamento jurídico, sob pena de, em havendo omissão
do sujeito titular desta faculdade, ter-se-á como efeito jurídico a
aplicação supletiva da norma. Nestas leis, a expressão salvo em
sentido contrário bem a identifica.
Exemplifica-se com o art. 35 da Lei do Inquilinato (Leí 8.245/91),
que regula o tema indenização das benfeitorias. cuja aplicação
apenas incid e na hipótese de inexistência de norma contratual
abordando o tema. Com efeito, já decidiu o superior Tribunal de
Justiça ser lícita, até mesmo, uma cláusula contratual que impossi-
bilite qualquer indenização sobre benfeitorias (Súmula 335 do STJ).
Entrementes, para a doutrina, caso o contrato de locação seja
por adesão, a cláusula de renúncia antecipada à indenização e
retenção das benfeitorias será inválida, pois:
a) À luz do princípio que veda o enriquecimento sem causa
(art. 884 do Código Civil), como ainda ante as noções de
eticidade e socialidade, não se coaduna com a boa-fé a au-
sªncia de indenização das benfeitorias;
b) Ademais, não se coaduna a exclusão da Súmula 335 do STJ
com o teor do art. 567 do Código Civil, o qual permite ao
locatário pretender a redução do aluguel em face da dete-
rioração da coisa;
Cap. li • Introdução ao Direito Civil 97

e) Igualmente não é sistemática a previsão sumular com o a11.


22 da Lei do Inquilinato, o qual impõe ao proprietário do
bem o dever de arcar com as despesas extraordinárias;
d) Da mesma forma é possível invocar o art. 424 do Código Civil,
afinal de contas, "nos contratos de adesão são nulos as cláusu-
las que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito
resultante da natureza do negócio". Logo, não seria crível pos·
sibllitar esta renúncia antecipada em contratos por adesão.
Por tudo isso, a doutrina vaticina não ser válida a renúncia an-
tecipada a direito de indenização e retenção das benfeitorias nos
contratos de locação por adesão, na forma do Enunciado 433 da V
Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal (CJF). Malgra-
do todas estas considerações, que se reforçariam até mesmo em
prestígio ao princípio constitucional da Isonomia e da solidarieda-
de, o fato é que o Superior Tribunal de Justiça, na referida Súmula
335, definiu a situação da seguinte maneira: "nos contratos de loca-
çôo, é válida a cláusula de renúncia à indenização das benfeitorias e
ao direito de retenção", sem qualquer diferença derredor de serem
estes adesivos ou não.

• Atenção!
Este é o mesmo raciocínio aplicado à nulidade da renúncia ao bene-
fício de ordem, por parte do fiador. na locação por adesão, a qual é
igualmente nula. Afirma o Enunciado 364 da IV Jornada de Direito Civil
que ·no contrato de fiança ~ nula a cláusula de renúncia antecipada ao
benefício de ordem quando Inserida em contrato de adesao·.

Nesse mesmo sentido caminha a doutrina de Cristiano Chaves e


Nelson Rosenvald'9, ao afirmar que: será inválida cláusula inserida em
contrato de adesôo pela qual o aderente renuncia à proteção do anigo
424 do Código Civil. Conforme parágrafo único do artigo 2.035 do Código
Civil, cuida-se de preceito de ordem pública. uma cláusula que Implica
renúncia antecipada do aderente a um direito subjetivo será certamen-
te lesiva a funçao social interna do conrraco (art. ,m. CC) e ao dever
anexo de proteçõo (art. 422, CC), ínsitos o qualquer relaçi1o contratual.

19, DE FARIAS. Cristiano Chaves; e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Contra•
tos. 3. ed. salvador: JusPodlvm. p. 306.
98 Direito Clvll - Vol. 10 • Luciano figueiredo e llo berto Figueiredo

a) Quanto à intensidade da sanção prevista:


Este critério classitlcatório enfatiza o nível de sanção, de efeito
jurídico, que a norma contempla, prescreve. São elas:
(1) Mais que perfeitas - Prescrevem duas sanções para hipó-
teses de infração à norma. Exemplos: tutela inibitória e re-
paração civil; anulação do negócio jurídico e devolução da
coisa; invalidade do negócio Jurídico e reparação civil.
(li) Perfeitas - Prescrevem uma só sanção para o caso de ser
violada como, por exemplo, a nulidade do ato e nada mais.
(lll)Menos que perfeitas - Não prescrevem nenhum tipo de
invalidade do ato, mas apenas um efeito jurídico de con-
duta humana específica, tal como ocorre em face daquele
que desrespeita uma causa suspensiva matrimonial (CC, art.
1.523: "Não devem casar. .. H) e, com isso, terá como efeito
apenas o regime da separação obrigatória de bens (CC, art.
1.641), sendo, porém, válido o casamento.
(IV) Imperfeitas - Não contemplam nenhuma consequência ju-
rídica para a hipótese de desrespeito à ela, como o paga-
mento de dívida prescrita (CC, arts. 814 e 882).

b) Quanto à natureza Jurídica:


(1) Materiais e substantivas - Dizem respeito ao direito material.
Exemplo: direito material civil, direito material penal, direito
material do trabalho etc. Diferem-se das normas de conteú-
do judiciário, procedimental, processual.
(li) Processuais ou adjetivas - Referem -se ao rito, ao procedi-
mento, ao processo. Exemplo: direito processual civil, direito
processual penal, direito processual do trabalho etc.

e) Quanto à hierarquia
(1) Constitucionais - Estilo no topo da pirâmide hierárquica.
Apresentam-se como as normas mais importantes de todas,
não apenas pela localização no texto constitucional, mas,
principalmente, pela qualidade jurídica dos bens que tute-
lam, disciplinam. Referem-se aos direitos fundamentais, à
dignidade humana, à organização do Estado, à República etc.
cap. 11 • Introdução ao Direito Civil 99

(li) Complementares - Nos termos dos arts. 59 e 69 da Constitui-


ção Federal de 1988, existem normas que servem para dis•
ciplinar matérias diferenciadas, exigindo quórum especial,
tais normas são denominadas complementares. Isso, porém,
não quer significar que há hierarquia normativa entre leis
complementares e ordinárias, mas apenas competências
diferenciadas.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


No concurso para Juiz do Trabalho/TRTl/2010 foi considerada correta
a seguinte afirmativa: ·Não há hierarquia entre lei complementar e
decreto autônomo, quando este for validamente editadow.

(lll)Ordinárias - Constituem a produção cotidiana das Assem-


bleias Legislativas, das Câmaras de Vereadores e do Con-
gresso Nacional. Emanam do Poder Legislativo no diuturno
exercício da típica função de legislar, quando projetos de leis
são aprovados, sancionados e promulgados, quando, então,
vão à publicação na imprensa oficial.
(IV) Leis Delegadas - Curiosamente, as leis delegadas brotam
do Poder Executivo quando este, de maneira extraordinária,
exerce uma atividade atípica à sua (que seria Administrar),
mediante autorização do legislador (art. 68 da Constituição
Federal e seus parágrafos).
(V) Medidas Provisórias - Nos termos do art. 84, inciso XXVI,
da Constituição Federal de 1988, o Presidente da República
está autorizado em casos de relevdncla e urgência a editar
medidas provisórias que perderão a eficácia se não forem
convertidas em lei ordinária pelo Congresso Nacional dentro
de sessenta dias, prorrogáveis por igual período.

d) Quanto ao alcance
(1) Gerais - Classificam-se como gerais o Código Penal, o código
Civil, enfim, toda e qualquer norma destinada a aplicar, de
maneira integral, um dado sistema de relações jurídicas.
(li) Especiais - São as leis que objetivam regular uma específica
situação jurídica, exemplifique-se, a lei dos alimentos grav(di·
cos, a lei de defesa do consumidor, a lei ambiental etc.
100 Direito CiVII - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Roberto Fi81Jelredo

Compreendidas as fontes do direito, é hora de avançar no estu-


do das normas, dos princípios e das regras.

8. POSTULADOS, POLÍTICAS, NORMAS, PRINCÍPIOS E REGRAS


As normas são o grande gênero dentro das quais princípios e re-
gras estão contidos. Mas, o que são postulados? o que são políticas,
juridicamente falando? É chegada a hora de compreender estas ques•
tões. nada obstante o antecipado registro no sentido de que o as-
sunto ainda está longe de ser pacificado na doutrina e nos tribunais.
O Estado Principiológlco inaugurado pela Constituição Federal
de 1988 acabou por colocar, como ordem do dia, a discussão acer-
ca da eficácia dos princípios Jurídicos, seu conteúdo e aplicação.
Cristalizou-se a ideia de que as legislações devem ser dotadas de
poros aptos a permitir diuturna atualização do texto em face das
galopantes alterações sociais. uma destas válvulas está na princi-
piologia, tlpica do atual cenário pós-positivista. que traz à baila
momento de valoração dos princípios: alicerce sobre o qual é er-
guida a legalidade constitucional. aproximando o direito e a ética.
bem como conferindo centralidade aos direitos fundamentais.
Direito e valor se aproximam por meio dos princípios que os
interligam. Os princípios ganham status de normas jurídicas. como
espécie destas ao lado das regras.
Na atualidade. a doutrina brasileira vem sendo erguida sobre
o pensamento do norte-americano Ronald Dworkin'° e do alemão
Robert Alexy,2 1 que apresentam importantes modelos a respeito do
tema:
-

O Modelo Dworklano O Modelo de Alexy

Dworkin demonstra a Importância dos Alexy enxerga o direito em três nlveis:


princípios defendendo consistir em Princípios, RegrôS e Procedimentos.
padrões existentes ao lado das re- Preocupa-se sobremaneira com o di-
gras, subdlvldlndo,os em: reito no caso concreto: fenômeno da

20. DWORKIN, Ronald. uma Questão de Princípio. Tradução de Luís carlos Borges. Sào
Paulo, Martins Fontes, 2000.
21. ALEXY, Robef'I. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da
Silva. z. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
Cap. li • Introdução ao Direito Civil 101

O Modelo Oworkiano o Moctelo de Alcxy

a) Políticas - diretrizes ou metas de aplicação. segundo Alexy, a pondera-


melhoria social ou econômica; ção, assim como a matemática, é sinô·
b) Princípios em Sentido Estrito - pa· nimo da razão. Ponderar, ao revés de
drão relacionado à exigência de enfraquecer os direitos fundamentais.
justica, moral e equidade, aplicável possibilita a sua maior eficácia.
em casos concretos. Os princípios seriam mandamentos
As regras são aplicadas segundo o amplos que permeiam todo o orde•
ditame do Htudo ou nada· (oll-or- namento Jurídico, possibilitando a
·norhing). sendo que. acaso preenchi· otimização dos direitos fundamentais.
da a hipótese de incidência, a regra São mandamentos de otimização pon•
é válida e aplicável. Em não sendo derados pl!la proporclonalldade, com
preenchida a hipótese de incidência, o escopo de maximizar os direitos fun-
tratar-se-á de regra Inválida. As regras damentais no caso concreto, segundo
têm aplicacão segundo o fenômeno da possibilidades normativas e láticas. A
subsunção. proporcionalidade, por meio dos seus
Os princípios conferem fundamentos à pilares da necessidade, adequação e
decisão, tendo uma dimensão de peso proporcionalidade. em sentido estrito.
(dimension of welgrh). ganha relevo.

Não há de falar-se em fundamen· A colisão entre princfplos não é capaz


10 de validade no campo de colisão de gerar a rotai preponderância de
de princípios, havendo ponderação. um sobre o outro, sendo que a prl!va·
sobrepondo-se o principio de maior lência é determinada na ponderação,
peso, sem redução daquele de menor que ocorre no caso concreto, anali•
peso a nada (à invalidade). Os princl• sando-se a dimensão de peso de cada
pios são aplicados de forma gradual, princípio (tl!Orl!ma da colisão).
de mais ou menos. e não na ótica do Alexy externa ser o modelo de Owor·
tudo ou nada. ki11 demasiadamente simplório, posto
que não considera o valor variável
dos princípios, conferindo um valor
primo facie. Ao revés do que pensa
Dworkin, ele entende que as cláusulas
de exceçlles inseridas nas normas não
podem ser restritas, sendo Inúmeras.
Isso retira a possibilidade de uma re-
gra Já ser nomeada comendo no seu
bojo todas as exceções (ALEXY, 1002,
p. 99).

Destarte, o estudo de Dworkin e Alexy revela uma distinção


qualitativa entre princípios e regras, também nomeada de estru-
tural. Tal distinção ganhou especial atenção na doutrina e, diu-
turnamente, vem sendo amplamente divulgada. Não se olvida
sobre a existência de autores que permeiam o ideal da distinção
102 Direito Civil - Vol. 10 • Luclono Figueiredo e Robtno Fi81Je/redo

quantitativa, a exemplo de Josef Esser21, Karl Larenz~3 e Canaris24 •


A tese quantitativa defende que os prineípios são mais abstratos,
gerais do que as regras.

8.1. Os Postulados
Postulados não são propriamente princípios, por não descre-
verem estados de coisas, mas sim modelos de raciocínio visan-
do à aplicação. Acabam por servir como topoi'5 de interpretação,
que instrumentam a aplicação das normas-princípios e normas-re•
gras, falando-se aqui dos postulados hermenêuticos. Aproximam-
-se dos princípios e métodos de interpretação constitucional, os
quais também instrumentam a aplicaç~o das normas-princípios e
normas regras.
D'outra banda, viável também falarmos dos chamados postula-
dos aplicativos, os quais se qualificam como uma espécie de norma
de segundo grau, dando ao interprete uma diretriz metódica de
significação de outra norma.

PARTE li: O DIREITO CIVIL


1. CONCEITO
O direito civil pode ser conceituado como o complexo de nor-
mas, princípios e regras que disciplinam as relações privadas des•
de antes do nascimento até depois da morte do ser humano. Tem
como objeto o regramento da vida humana, acompanhando a exis-
tência humana em todos os seus momentos, daf ser chamado de
direito comum.

i2. ESSER. Josef. Precomprenslone e scelta dei metodo nel processo dl lndlvldua-
zione dei dlrltto. Tradução de Salvatore Paní e Gluseppe lacearia. Cameríno:
Edizioni Scientifíche I1allane, 1983.
23. LARENZ, Karl. Metodologia da cl~ncla do direito. Tradução de José de Souza e
Brito e José António Veloso, 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1969.
24. CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na cl~n-
cla do direito. 2. ed. lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996.
25. Otermo •t6pfca• tem a sua origem na expressão grega •topos·, correspondente
ao "lugar comum". A tópica se associa a uma retomada do pensamento aristo-
téllco com um raciocínio fincado na solução de problemas.
Cap. li • lmroduÇão ao Direito Civil 103

Constitui ramo do direito privado, regulador das relações obrl•


gacionais, patrimoniais e familiares dos indivíduos entre si e peran-
te a comunidade em toda a vida social.
Personalidade, autonomia privada, liberdade negocial, proprle•
dade, intervenção mínima estatal, intangibilidade familiar, direito
hereditário e solidariedade social, constituem alguns dos elemen-
tos que definem o direito civil de hoje.

2. OBJETO

O direito civil estuda os embriões, a concepção, a gestação, o


nascimento, a aquisição da personalidade, a reunião de pessoas
humanas para constituição de pessoas jurídicas, os bens, as rela-
ções jurídicas entre as pessoas e estes bens, as relações obrigacio-
nais das pessoas entre si, os contratos, a empresa e o comércio, a
família, a morte e os efeitos dessa.
Contempla direitos patrimoniais (obrigações, responsabilida-
de civil, contratos etc.) e direitos existenciais (família, vida, es-
tado civil etc.). É o direito do dia a dia. Ê o direito de todas as
pessoas.
O direito civil acompanha as pessoas desde sua concepção até
após a sua extinção, conferindo tutela a todas essas fases.

3. BREVES NOTAS HISTÓRICAS

De modo sintético dividiremos estas breves notas históricas em


quatro momentos distintos: a era romana, a era medieval, a era
moderna e a contemporânea. Por meio destes momentos histó•
ricos bem definidos é que tentaremos evidenciar como o direito
civil brasileiro foi sendo construído até chegar ao que hoje dele
conhecemos.
Todo o direito civil remonta à denominada Roma Antiga . Não
ignoramos a importância da cultura Grega para o direito, nem mes·
mo o direito dos antigos. Contudo, cremos que a nossa matriz his•
tórica começa a ser definida, efetivamente, no Império Romano,
quando o direito civil abrangia temas de indole penal, administra-
tiva, processual entre outros.
104 Direito Civil - VoL 10 • Wclano Figueiredo e RoMrto FiguMMo

Portanto, apesar de hoje se verificar uma maior interface do di-


reito civil brasileiro com outras fontes científicas, culturais ou ideoló•
gicas, não se pode ignorar que o grande berço de tudo isso, de fato
se encontra no Império Romano, no lus genrium (aplicável aos es-
trangeiros e às relações desses em face dos romanos) e no ius civile
(aplicável aos súditos romanos, dentro das fronteiras do império).
Nesta época se destaca a presença de elementos nitidamente
individualistas no direito civil. Não se falava em jurisdição, nem em
Estado, como se fala na atualidade (elementos da modernidade).
Entretanto, já se iniciava uma construção jurídica sobre importan-
tes elementos do direito que até hoje subsistem. A ideia da família,
da herança e do patrimônio como em todas as limitações históricas
que naturalmente poderiam existir já se encontravam presentes
naquele direito civil e se projetaram para a Idade Média.
O direito civil regia a vida dos cidadãos romanos independentes.
Na Idade Média, tanto o Direito Germânico, quanto o Direito
Canônico surgíram de modo a influenciar o até então soberano
Direito Romano. Enquanto o direito civil romano se destacava por
ser nitidamente individualista, a influência do direito germânico
foi no sentido de socializar as relações jurídicas à luz do interesse
coletivo. A Igreja Católica da época, por sua vez, também exerceu
forte Influência na construção deste cenário, advogando para si
elementos de espiritualidade, de ideário, de eticidade, entre ou-
tros. A autoridade da igreja à época exerceu forte influência sobre
o direito civil. Nada obstante, é bom que se lembre do fato de mui-
tos dos elementos utilizados pelo Direito Canônico se originarem
do próprio Direito Romano.
De qualquer modo, o direito romano foi revisitado, sofrendo re-
flexões dos elementos germânicos e religiosos até o declínio da era
medieval (século XVI) e surgimento do absolutismo (século XVII).
Com o absolutismo (século XVII) que se seguiu e, finalmente, de-
pois do Renascimento, veio a lume o Estado Moderno e a burgue•
sia, com o seu liberalismo econômico e suas revoluções (americana
e francesa).
Surgem as codificações, fortes na influência da era napoleôni-
ca. A propósito, o Código Civil de Napoleão de 1804 ainda hoje é
Cap. li • Introdução ao Direito Civil 105

prestigiado, servindo como modelo a vários países, como na Ale-


manha e no Brasil. o Estado Moderno se apresenta para garantir a
defesa da propriedade e das liberdades privadas. O primado da
lei (e longe da lei não há salvação) se apresenta como nova matriz
teórica. O direito anglo-americano surge corno novo elemento de
influência jurídica, é o private /aw.
No século XIX este direito privado passou a se restringir basica-
mente aos Códigos Civis.

4. A CODIFICAÇÃO DO DIREITO CIVIL

Como se sabe, o Brasil foi colonizado por Portugal de modo


que nos primeiros séculos da nação brasileira se experimentava
nesse território a aplicação do Direito Português. As denominadas
Ordenações do Reino (Legislações de Portugal) eram as que se apli-
cavam a um Brasil rural, patriarcal, escravagista, colonizador e não
republicano. Contudo, a legislação portuguesa surge na Península
Ibérica no século VI (Breviário de Alarico) e fora concebida pelo
próprio Direito Romano.
As Ordenações Afonsinas (1446), Manoelinas (1521) e Filipinas
(1603) foram os diplomas portugueses que se seguiram e, influen-
ciados pelo Direito Romano e Canônico, exerceram alcance no Bra-
sil Colônia.
Em 1822, veio a lume aquilo que se denominou a Independên-
cia do Brasil. Em 20 de outubro de 1823 tora elaborada legislação
determinando que se mantivessem as Ordenações Filipinas até que
se elaborasse um Código Civil. Em 1867 Portugal revogou as Ordena-
ções Filipinas que, nada obstante, continuaram a viger no Brasil por
longos anos, até o advento do Código Civil de 1916.
A Constituiçào Outorgada pelo Imperador Dom Pedro I em 1824
fez mençào à necessidade de se elaborar um Código Civil e um
Código Criminal, no escopo de se obter unidade política no país,
baseado na Justiça e na equidade (art. 179, n. 18).
Doutrinadores como carvalho Moreira (1845) e Augusto Teixeira
de Freitas (1858) elaboraram Consolidações das Leis Civis. Este último
fora contratado pelo Governo para elaborar Projeto do Código Civil, o
106 Direito Civil - Vol, 10 • Luciana F/gui,/ri,da " Roberto fll!lleireelo

que tez por meio de um esboço que, curiosamente. apesar de não ser
utilizado no Brasil, constituiu a base central do Código Civil argentino.
Diante das fortes pressões para uma imediata conclusão do Có-
digo, Teixeira de Freitas renunciou ao trabalho em 1866 optando
por não sofrer perda da cientlficidade do seu Projeto,
Outras tentativas frustradas se seguiram em 1881, 1889 e 1890
até que. em 1899, o Governo nomeia Clóvis Beviláqua para a alu-
dida tarefa.

5. O CÓDIGO CIVIL DE 1916

Portanto, o primeiro Código Civil brasileiro coube à autoria de


Clóvis Beviláqua, professor da Faculdade de Direito de Recife, que
o elaborou sobre a base de outros projetos, entre os quais o da
autoria de Coelho Rodrigues. o projeto de Clóvis Beviláqua recebeu
no Senado da época importante parecer de Rui Barbosa e foi pro-
mulgado em 01 de janeiro de 1916, entrando em vigor no dia 1 de
janeiro de 1917.
O Código Civil de 1916 foi construído mediante as Influências do
Código Civil napoleônico de 1804 e do Código Civil alemão de 1896,
especialmente a estrutura defendida por Savigny de uma Parte Ge•
ral e uma Parte Especial.
Optou-se pela elaboração de uma Parte Geral em fiel doutrina
pandecista alemã, como ainda a doutrina de Teixeira de Freitas.
Esta Parte Geral orientava os demais livros de uma Parte Especial
também construída, tudo ao longo de 1.807 artigos de lei.
O Código de 1916 também optou por separar-se do Direito Co-
mercial, mantendo a dualidade dos Diplomas Jurídicos,
Trata-se de um código patrimonlallsta, agrário, conservador e
individualista, que seguiu a lógica do iluminismo. Criado sobre a
égide de uma sociedade colonial, patriarcal, rural. e escravagista,
valores como o trabalho, a igualdade e a função social da proprie-
dade não estavam presentes neste primeiro Código Civil Brasileiro.
Teve como grande embasamento internacional o Código Civil
de Napoleão, o qual era centrado na propriedade, em uma ótica
patrimonial possessiva. Tinha-se a ordem Jurídica do ter, fincada no
Cap. 11 • Introdução ao Direito Civil 107

patrimônio (patrimonialização do direito civil). Os contratos, nesse


contexto, consistiam em um mero melo de transmissão das pro-
priedades. Propriedade e contrato eram os centros legislativos.
Este Código sobreviveu por mais 80 anos no Brasil.
Não foram poucas as leis ordinárias e os microssistemas que
surgiram após este Código Civil, que não foi capaz ele se sustentar
ante as mudanças sociais que se seguiram a sua publicação, má-
xime, diante do Dirigismo Estatal e da 1• Grande Guerra Mundial.
Era necessário dotar o magistrado de maior campo de atuação
sobre os negócios jurídicos. Também era mister relativizar o pacto
sunt servanda (princípio da força obrigatória dos contratos). diante
das necessidades sociais e do abuso do poder econômico. A pro-
priedade individualista carecia atender à função socioambiental.
A família refletida no Código não refletia a mudança dos usos e
costumes, principalmente no tocante aos filhos menores não eman-
cipados, que mereciam proteção integral e prioridade absoluta.
Ignorava-se a união estável e a igualdade na filiação. Ninguém re-
corria ao regime total de bens. Alguns institutos estavam em de-
cadência, como a enfiteuse. Por outro viés, a vida moderna exigia
nova reflexão sobre a responsabilidade civil. Somou-se a isso o
excessivo patrimonialísmo já noticiado.
De fato, o chamado Código Civil de 1916 não foi capaz de resistir
às importantes mudanças sociais experimentadas pelo Brasil nas
décadas que se seguiram, sendo digna de notas a urbanização, o
industrialismo, as guerras mundiais, as mudanças dos usos e costu-
mes, os microssistemas Jurldicos que lhe seguiram, dentre os mais
importantes o Código de Defesa do Consumidor, a Lei dos Registros
Públicos, a Lei do Divórcio, do Inquilinato, a Consolidação das Leis
do Trabalho, entre outros.
A gora d'ógua foi o advento de uma nova ordem constitucional
em 1988, cidadã e fundada na tutela do ser humano digno. o que
causava grave descompasso em relação a um Código Civil patrimo-
nialista fincado na ordem do ter.
Por conta disso, veio a lume novo debate derredor da necessi-
dade de se elaborar um Código Civil capaz de se atualizar à frente
de tantos fatos novos.
108 Direito Clvll - Vol. 10 • Luciano figueiredo r Roberto Figurircdo

6. O CÓDIGO CIVIL DE 2002

Deram-se início às tentativas de elaboração de um novo Código


Civil, quando então foram designados Orozimbo Nonato, Flladelfo
Azevedo e Hahnemann Guimarães para apresentar um anteprojeto
de Código das Obrigações distinto do Código Civil, ao exemplo do
que havia acontecido na Suíça em 1941.
Inexistiu, contudo, sucesso na empreitada de elaboração de um
Código de Obrigações distinto do Código Civil, de modo que os alu-
didos trabalhos daquela comissão foram Infrutíferos para tal fim.
Em 1961 o Governo Federal nomeou Orlando Gomes, Caio Mário
da Silva Pereira e Sílvio Marcondes, que produziram um projeto de
lei que fora enviado ao Congresso Nacional, mas gerou reação so-
cial tamanha que o próprio Executivo, em 1965, o retirou de pauta.
Já em 1967, uma nova tentativa fora lançada de modo que, sob
a coordenaçillo de Miguel Reale, José Carlos Moreira Alves (Parte
Geral), Agostinho Alvim (Obrigações), Sylvio Marcondes (Direito de
Empresa), Ebert Vlanna Chamoun (Direitos Reais), Clóvls do Couto e
Silva (Família) e Torquato Castro (Sucessões) foram os responsáveis
pela criação dos artigos de lei que hoje sustentam o Código Civil
de 2002.
Ao contrário do trabalho isolado de Clóvis Beviláqua e que re-
dundou no Código de 1916, o Código Civil de 2002 exsurge de uma
ação conjunta e coordenada que deu azo a um anteprojeto apre-
sentado em 1972.
Em 1984 o Diário Oficial publica a redação final do Projeto de
Lei n. 634-8/75 a sofrer um sem número de emendas ao longo da
tramitação (26 anos ao total), Inclusive diante do advento da Cons-
tituição Federal de 1988.
O primeiro objeto da comissão foi aproveitar ao máximo a es-
trutura e disposições do Código de 1916 naquilo de bom, de modo
a aperfeiçoar apenas o que efetivamente fosse necessário diante
da evolução social identificada nas legislações e jurisprudências
que se seguiram a 1916.
Além de ab-rogar todo o código Civil de 1916, o Código
de 2002 derrogou a parte geral do Código Comercial de 1850,
Cap. li • Introdução ao Direito Civil 109

redimensionando a disciplina dos atos e fatos jurídicos, ao eleger


os negócios jurídicos como instrumento de trânsito das relações
civis, além de alterar a ordem da parte especial e unificar as obri-
gações civis e mercantis (direito empresarial).
Houve avanço legislativo na unificação do direito privado das
obrigações e inclusão nele daquilo que restou consagrado em legis-
lações extravagantes pós Código Civil de 1916, passando a apresen-
tar conceitos jurídicos abertos e cláusulas gerais abstratas, a serem
preenchidas pelos magistrados.
Também é interessante notar que o Código Civil de 2002 con-
templa inédita preocupação prlnclplol6gica, elegendo a etlcldade,
operabilldade e socialidade como os três pilares sobre os quais se
construiu o texto legislativo.

Adentra o novel diploma na ótica do ser da Constituição Fe-


deral, promovendo a despatrimonialização e uma repersonifica-
ção do direito civil. o ser humano, antes esquecido em prol da
propriedade, passa a ocupar papel central, sendo a propriedade
funcionalizada em prol do ser humano (função social). O mesmo
ocorreu com os contratos, empresa, família etc. Ressocializa-se o
direito civil.
A legislação civilista passa a ter contato direto com os direitos
e garantias fundamentais, sendo o direito civil constitucionalizado
(constitucionalização do direito civil). Os direitos e garantias fun-
damentais, na feliz expressão de Daniel Sarmento'6, passam a ter
eficácia radiante, aplicando-se às relações horizontais ou privadas.
Exige-se, por exemplo, devido processo legal para exclusão de asso-
ciado (art. 57 do CC), e confere-se direito a recurso à minoria venci-
da, na hipótese de alteração do estatuto fun dacional (art. 68 do CC).
Contemplando 2.046 artigos, o Código Civil se dividiu em duas
partes. A Parte Geral regula as pessoas, os bens e os fatos jurídicos
por 232 artigos. A Parte Especial fora dividida em cinco partes: o
Direito das Obrigações, o Direito da Empresa, o Direito das Coisas,
o Direito de Família e o Direito das Sucessões.

26. SARMENTO. Daniel. Direitos fundamentais e relaçlles privadas. 2. ed. Rio d~ J;i-
nelro: Lumen Juris, 2006.
11 O Direito Civil - vol. 10 • Luciano Figueittdo e Robeno Figueiredo

7. ETICIDADE, SOCIALIDADE E OPERABILIDADE


o atual cenário pós-positivista vivenciado pelo direito é notado
na seara civil com a inserção das cláusulas gerais. Adotando o mo-
delo de cláusulas abertas, acaba o vigente Código por abandonar a
concepção positivista extrema do movimento codificatório pretéri-
to, o qual defendia possibilidade da normatização prever todos os
problemas concretos, afinal de contas não prevalece a crença da
plenitude hermética do Direito Positivo.
Por cláusula geral se infere uma norma, obediente ao devido
processo legislativo, na qual há uma hipótese legal que confere tra -
tamento jurídico a um domínio amplo de casos. ~ o antônimo das
normas casuísticas, as quais abrangem um domínio específico de
casos. Há na cláusula geral uma generalidade no enunciado, com a
presença de conceitos indeterminados, que possuem conteúdo e
extensão em larga medida incertos, aproximando o direito da éti-
ca, na busca da harmonia do direito privado em face dos valores
constitucionais.

7.1. A Eticldade
Consiste em um dever Jurídico de condução das relações civis
de forma proba, impondo um agir segundo os valores sociais e
morais relevantes, fincados na boa-fé e equidade. Corporifica-se
no vigente Código Civil por meio de cláusulas abertas (gerais), as
quais conferem possibilidade de atualização, haja vista seus con-
ceitos indeterminados. Confere ao operador do direito, na análise
e valoração do contexto social na resolução do caso concreto, o
dever de sua concretização, dando contornos aos conceitos Inde-
terminados. Cristaliza a superação do formalismo jurídico em busca
da sua valoração ética.
Manifesta-se pela boa-fé objetiva, nas relações patrimoniais, e
pela socloafetlvldade, nas relações existenciais.

7-1.1. A boa-fé nas relações patrimoniais


A boa-fé nas relações patrimoniais pode ser inferida sob seu
prisma subjetivo e objetivo. Revela aquela um estado psicológico
Cap. li • Introdução ao Direito Civil 111

que remonta o ideal do bom pater famílias romano, e a objetiva


uma norma de conduta esperada pela comunidade.

• Ablnçlol
A boa-ff subjetiva.
Remonta a um estado psicológico de lnoc!nda, lgnorãncla do agente
ou crença errõnea a respeito de uma determinada clrcunstãnda nega-
tiva, como quando o possuidor de boa-ff desconhece vício que macula
a sua posse. Significa condição psicológica, ligada à subjetividade do
Indivíduo. sua psique.
A face objetiva da boa-ff,
Coaduna-se com um estado externo. de observãncla de um compona-
mento leal. Remonta ao conceito germãnlco. Deduz a não lesão. o não
abuso. o exercício do direito dentro de limites razoãvels e esperados.
de forma proba, conflãvel e equãnlme.

o código Civil atual trouxe a boa-fé. em sua aplicação relaclo•


nada à esfera patrimonial, nos arts. 113 e 422, os quais dispõem.
respectivamente: #Os negócios jurídicos devem ser interpretados con-
forme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.. e uos contratan-
tes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em
sua execução, os princípios de probidade e boa-fé" .
A boa-fé objetiva possui três funções: Interpretativa com etici-
dade, lntegrativa com deveres anexos e restritiva ou limitadora.
A função Interpretativa impõe ao operador do direito a leitu-
ra das relações patrimoniais calcado na ética, observando-se as
Interpenetrações sistemáticas do Código Civil e demais diplomas
jurídicos, além dos fatores metajurídicos. A esse respeito o enun-
ciado do Conselho da Justiça Federal (CJF) n. 27: "na interpretaçtfo
da cláusula geral da boa-fé, deve-se levar em conta o sistema do Có-
digo Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos
e torares metajurídicos-.
O papel integrativo, com construção de deveres anexos de
cooperação, tra2 a existência no contrato de certas obrigações,
independentemente de sua disposição contratual expressa, como
o dever de zelo, informação, lealdade, confiança, redução das per-
das (duty of mitigate) e assistência. Vide ainda o enunciado n. 24:
"En. 24: Art. 422: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no ort.
112 Direito Civil ~ Vol. 10 • tuciono Fi8!JeirMo e Robeno F/EIJeireao

422 do novo Código Civil, a violação aos deveres anexos constitui es-
pécie de inadimplemento, independentemente de culpa".

• Como esse assunto foi cobrado em a:mairSO


(FCC - Analista Judiciário - Ãrea Judiciária - TRT 19/2014) A fim de Justi-
ficar o alto preço de Imóvel, João afirma a José que o terreno possui
linda vista para o mar. Convencido por tal argumento, José compra o
imóvel, pagando o preço pedido por João. Cerca de ano e meio depois,
embora sem o objetivo de prejudicar José, e não obstante não tivesse
tal Intenção quando realizou a venda, João adquire o terreno da frente
e edifica prédio que retira de José a vista para o mar. João cometeu ato
a) lícito. pois não teve o objetivo de prejudicar José.
b) ilícito, pois. ao quebrar a expectativa que havia incutido em José,
ofendeu os limites impostos pela boa-fé objetiva.
e) ilícito, pois a lei proíbe que o vendedor construa nas proximidades
do imóvel alienado pelo prazo de s anos.
d) lícito. pois está amparado pelo direito de propriedade.
e) licito, pois não tinha intenção de comprar o terreno da frente quan-
do da realização da venda.
Gabarito: B.

O descumprimento de um dever anexo é denominado violação


positiva do contrato ou adimplemento fraco. Disciplinando, especifi•
camente, sobre o dever de redução das perdas. afirma o Enunciado
n. 169 "En. 169: Art. 422. O princípio da boa-fé objetiva deve levar o
credor o evitar o agravamento do próprio prejuízo". Outrossim. consig-
nando o dever de cooperação como anexo, há inúmeros preceden-
tes do STJ. Essa Corte já afirmou que: "O dever anexo de cooperação
pressupõe ações rec(procas de lealdade dentro da relação contratual.
A vlolaçéfo a qualquer dos deveres anexos implica em Inadimplemento
contratual de quem lhe tenha dado causa". (RESp 595631/SC, Relatora
Ministra Nancy Andrighi, 3• Turma. Julgado em 08.06.2004).
A função restritiva ou limitadora assevera a possibilidade de re-
visão do contrato sobre a ótica da boa-fé, sendo restringidas certas
cláusulas a exemplo do Enunciado 26: UArt. 422: a cláusula geral con-
tida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quan•
do necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva,
entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes".
Cap. li • Introdução ao Direito Civil 113

7.1.2. A socloafetivldade nas relações extrapatrlmonlals


As relações extrapatrimonlais não são estranhas a eticidade,
sendo terreno fecundo no qual a ética é veiculada mediante a so-
cioafetividade geradora de confiança. Veja o exemplo das relações
de família, que hoje devem ser construídas pela via do afeto, da
desbiologlzação, da igualdade, do caráter democrático e plural.

Quanto a esse tema, em particular, remeteremos o leitor ao


Direito das Famílias, em que haverá maior desdobramento do as-
sunto, por entendermos ser ali o campo mais propício à exposição
deste assunto.

7-2. A Socialidade

Socialidade é outro princípio geral marcante do vigente Código


Civil, consistindo na quebra do paradigma liberal-individual e as-
censão do translndlvidual. É a transmutação da vlsiio individualista
da codificação de 1916, para a solidária de 2002, em combate ao
exacerbado individualismo possessivo de outrora.

Traduz consagração e materialização na órbita civil dos prin-


cípios do solidarismo social, justiça distributiva e diminuição das
desigualdades sociais, todos de base constitucional (art. 3°, 1, Ili e
IV), em afronta a visão egoística pretérita.

A sociabilidade é Instrumentalizada no Código Civil em três esfe•


ras principais: função social do contrato (an. 421). função social da
propriedade e função social da posse (art. 1.228). Ao instrumenta•
lizar o solidarismo constitucional na órbita civil, acaba o legislador
por redimensionar os centros ao redor dos quais gravita o direito
civil, inserindo uma percepção difusa aos seus cincos principais
personagens: o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de
família e o testador. Não se olvida da existência de outras funções
sociais, como afirma Guilherme Calmon Nogueira da Gama" ao tra-
tar da função social da família.

27. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Função social no Direito Civil. são Paulo:
Atlas, 1007.
114 Dlrel10 Civil - Vol. 10 , Luciano Figueiredo e Roberto Flgu~lredo

t a função social da propriedade a única que. expressamente,


tem sede constitucional, especificamente nos arts. 5°, XXIII; 170, Ili;
182 e 186, todos da CF/88.
A força obrigatória do contrato (Pacto Sunt Servanta) não fica
estranha a esse fenômeno de revisão, verificando-se a necessida-
de de estabelecer trocas úteis e Justas, com vistas à promoção da
equivalência material das prestações ou, como também é denomi-
nada, Justiça contratual. Sobre o assunto, Interessante mencionar o
Enunciado 22 do CJF: "'a função social do contrato, prevista no art. 421
do novo Código Cívil. constitui cláusula geral que reforça o princípio de
conservação do contrato, assegurando trocas úteis e Justas#.
O tema sociabllldade será retomado especificamente no capf.
tulo destinado à função social da propriedade, conceituando-se
função social, sua evolução e delineamentos no ordenamento atual.
Optou-se por essa formatação em virtude da imperiosa necessida-
de de maior aprofundamento deste conteúdo.

7.3. A Operabllldade

Operabilidade é o terceiro princípio informador do atual Código


Civil. Consiste no fato de as normas do vigente Código serem de
mais fácil acesso, possibilitando que uma gama bem maior da so•
ciedade as entenda e utilize mais corriqueiramente. É a qualidade
de ser operável.

Relaciona-se de forma perteita com o princípio constitucional do


acesso à Justiça (art. 5°, XXXV). Uma vez conhecida a norma, por ser
operável e inteligível à maioria da população, tem-se maior acesso
ao Poder Judiciário.
Operabilidade é princípio que remonta a construção do prin•
cípio vetor de interpretação constitucional da coloquialidade. Re-
mete ao ideal do direito operável à sua maleabilidade, a qual foi
deveras aumentada em virtude da inserção de cláusulas gerais.

• Como esse assunto foi cobrado em COf1Qlrso


(FCC - Defensor Público - DPE/ES - 2016) Darei apenas um exemplo.
Quem é que, no Direito Clvil brasileiro ou estrangeiro, até hoje, soube
cap. 11 • Introdução ao Direito Civil 115

fazer uma distinção, nítida e fora de dúvida. entre prescrição e deca·


dência? Há as teorias mais cerebrinas e bizantinas para se distinguir
uma coisa de outra. Devido a esse contraste de Ideias, assisti, uma
vez. perplexo. num mesmo mês, a um Tribunal de São Paulo negar uma
apelação interposta por mim e outros advogados, porque entendia
que o nosso direito estava extinto por força de decadência; e, poucas
semanas depois, ganhávamos. numa outra Câmara, por entender-se
que o prazo era de prescrição, que havia sido interrompido! Por isso.
o homem comum olha o Tribunal e fica perplexo. Ora, quisemos põr
termo a essa perplexidade. de maneira pratica. porque o simples é o
sinal da verdade, e não o bizantino e o complicado. Preferimos. por
tais motivos. reunir as normas prescricionais, todas elas, enumerando·
-as na Parte Geral do Código. Não haverá dúvida nenhuma: ou figura no
artigo que rege as prescrições, ou então se trata de decadência. Casos
de decadência não figuram na Parte Geral. a não ser em cinco ou seis
hipóteses em que cabia prevê-la, logo após. ou melhor. como comple-
mento do artigo em que era, especificamente, aplicável.
(REALE, Miguel. o projeto de Código Civil: situação atual e seus proble-
mas fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 11-12).
Essa solução adotada no Código Civil de 2002 se vincula
a) à diretriz fundamental da socialidade.
b) à abolição da distinção entre prescrição e decadência.
c) à diretriz fundamental da eticidade. evitando soluções juridicamen-
te conflitantes.
d) ao princípio da boa-fé objetiva. que garante a obtenção do Julga-
mento esperado pelo jurisdlclonado.
e) à diretriz fundamental da operabllidade, evitando dlflculdades
interpretativas.
Gabarito: E.

8. DIREITO CIVIL•CONSTITUCIONAL

Nada melhor do que conferir espaço para um olhar sob a lente


constitucional, abordando a migração de importantes institutos do
direito civil para a Constituição Federal de 1988. Avulta a impor-
tância desta conduta ao perceber que disciplina o Texto Maior o
direito de propriedade, das famílias e dos negócios jurídicos em
sua feição liberal, ao mesmo tempo, solidária.
116 Dirtito Civil • Vol. 10 • LUciono figutire<lo e Roberto Flguelr~do

Não se deve confundir, entretanto. a publlclzaçâo (existência


de normas de ordem pública na seara cível, a exemplo da função
social da propriedade) com a constltucionalização (migração de
regras do direito privado para o direito constitucional).
Esta civilização da constituição evidencia hoje o papel central do
texto constitucional no ordenamento jurídico, passando institutos
privados. a exemplo do trabalho. propriedade e contrato, a ocupa•
rem /ocus constitucional. A Constituição Federal de 1988 disciplinou
matêrias de direito civil, seja ao falar sobre a propriedade e sua
função social (arts. 5°, XXII, XXIII, e 170, 111), a herança (art. 5°, XXX
e XXXI); seja ao disciplinar a tutela estatal conferida à entidade
familiar; crianças. adolescentes e idosos (arts. 226 a 230). o obje-
tivo da constitucionalização, além de demonstrar necessidade de
adaptação em face da quebra da summa dfvisio, era a reunificação
do direito civil, tendo em vista o panorama que se formara à época
da elaboração do atual texto constitucional.
Assume a Constituição Federal. com isso, o seu verdadeiro papel
de elemento unificador, Integrador e orientador de todo o sistema
civil, sendo o vértice axlol6glco do Qual necessitava o ordenamen-
to para integrá-lo. ocorre que. quando promove a constituição de
1988, a reunificação do sistema, pautada no ideal do ser, encontra
um então Código Civil fincado na ordem do ter. instalando-se um
descompasso ideológico, sendo esse o fundamento da mudança da
legislação civilista. como já noticiado.
Abre-se o caminho da despatrimonlallzação do direito civil, sen-
do retirados do seu centro imediato institutos como a propriedade
e o contrato, os quais cedem seus lugares ao homem, sua dignida-
de, bem-estar e procura da justiça social. Ao lado dessa repersona•
lização. infere-se o rompimento do individual, o Qual cede espaço
para o difuso e socialmente relevante.
Mitiga-se o paradigma liberal-individual. pois o constitucionalis-
mo de 1988 não mais confere espaço para o singular em detrimen-
to do difuso. Veda-se ao operador do direito prender-se à análise
dos problemas de Caio e Tício, pois as diuturnas relações pessoais
envolvem interesses coletivos e difusos. como grupos dos sem-
-terra e dos sem-teto. Chega-se ao solidarismo.
Cap. li • Introdução ao Direito Civil 117

9. OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E A EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREI·


TOS FUNDAMENTAIS: EXEMPLO CLARO DE CONSTITUCIONALIZAÇÃO
É possível afirmar que os direitos fundamentais estão para a
Constituição Federal assim como os direitos da personalidade es-
tão para o Código Civil brasileiro. Dois lados de uma mesma moeda
denominada dignidade humana.
Estes direitos da personalidade são indisponíveis, irrenunciá-
vels, inerentes à condição humana, incessíveis (não se sujeitam à
cessão), incompensáveis, impenhoráveis, lntransacionáveis, entre
outros caracteres que bem evidenciam esta eficácia dos direitos
fundamentais nas relações privadas.
A teoria irradiante, ou da eficácia horizontal, apregoa a direta
aplicação dos direitos fundamentais às relações do direito civil,
visando dar máximo efeito dos valores constitucionais a toda legis-
lação brasileira, em prol da dignidade da pessoa humana.
Se se trata de um direito público subjetivo, e se ninguém pode
ser excluído do dever de não impedir o gozo desse direito, justa-
mente daí é que decorre a eficácia horizontal desta mais alta e in-
delével garantia humana fundamental, passível de ser exigida não
apenas do Poder Público, que a implementa, mas também daque-
les que impeçam esta implementação. A lição é de lngo Wolfgang
sarlet28 •
A doutrina tende a reconduzir o desenvolvimento da noção de
uma vinculação também dos particulares aos direitos fundamentais
ao reconhecimento da sua dimensão objetiva, deixando de consi-
derá-los meros direitos subjetivos do individuo perante o Estado.
Há que acolher, portanto, a lição de Víeira de Andrade 19, quando
destaca os dois aspectos principais e concorrentes da problemáti-
ca, quais sejam; a constatação de que os direitos fundamentais, na
qualidade de princípios constitucionais e por força do princípio da
unidade do ordenamento jurídico, se aplicam relativamente a toda

28. SARLET, lngo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006.
29. ANORADE, José Canos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Ponu-
guesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001.
118 Direito CMI - vot. 10 • LUóono Figueiredo e Robeno Figueiredo

a ordem Jurídica, inclusive privada; bem como a necessidade de se


protegerem os particulares também contra atos atentatórios aos
direitos fundamentais provindos de outros indivíduos ou entidades
particulares.

• Como decidiu o STF?


Cite-se o emblemãtico caso decidido pelo Supremo Tribunal Federal
no Recurso Extraordinário n. 201.819-RJ, publicado em 11.10.2005, que
determinou a reintegração de associado excluído do quadro daquela
pessoa Jurídica, em direito à defesa e contraditório como comprovação
forense da eficácia horizontal destes direitos fundamentais. Em outras
oportunidades, o Supremo Tribunal Federal prestigiou os direitos da
personalidade e a teoria Irradiante, como se infere nos Recursos Ex-
traordinários 160.222-8, 158.215-4, 161.243-6.

• Corno esse assunto foi cobrado em concurso


Convergindo as Ideias lançadas nesse capítulo, observa-se a cobrança da
prova dlssertativa do Ministério Público Federal (MPDF/2004/CESPE), a qual
trouxe como tema: Os direitos da personalidade. 1. Constitucionalização
e personalização do direito civil. 2. Esboço histórico. 3. Fontes normativas
do direito geral da personalidade. 4. A eficácia privada dos direitos da
personalidade.

10. A PARTE CERAL DO CÓDIGO CIVIL E A SUA IMPORTÂNCIA

Firme da doutrina de Savigny30, também conhecida como siste•


ma germânico ou método científico-racional, o Código Civil de 2002
também sustenta a ideia de se classificar por matérias, daí por que
apresenta uma parte geral disciplinando as pessoas, os bens e os
fatos jurídicos.
o simples fato de o legislador ter optado pelo segundo Código
Civil que elaborou, por uma parte geral, já faz presumir haver, no
mínimo, uma aparência de relevância metodológica nesta conduta.
Os preceitos da Parte Geral devem ser aplicados a todas as rela-
ções jurídicas disciplinadas na Parte Especial e a todas as relações
jurídicas privadas (por que não?) para além do Código Civil.

30. SAVl(;NY. Friedrich Karl Von. Metodologia Jurídica. Traduçao de Hebe A. M. Calettl
Marenco. Campinas: Edcamp, 2004 .
Cap. 11 • Introdução ao Direito Civil 119

A Parte Geral do Código Civil pátrio apresenta institutos relevan-


tes a todo o ordenamento jurídico. Ninguém ignora. por exemplo,
que a discíplina da prescrição e da decadência, ali contida, é apli-
cável para além das relações privadas. O mesmo se diga para o
instituto da prova. dos atos, fatos e negócios jurídicos.
Os pressupostos de existência, validade e eficácias dos atos,
fatos e negócios jurídicos, são encontrados a partir do estudo da
Parte Geral e iluminam todo o Direito Nacional.
Assim, após a apresentação do direito civil e da Importância de
sua Parte Geral, passa-se ao estudo da sua dogmática, iniciando-se
pela Pessoa Natural.
Capítulo

Pessoa Física
1. UMA NOÇÃO PRÉVIA: A PERSONALIDADE JURÍDICA
A Personalidade Jurídica é a aptidão genérica para titularlzar
direitos e contrair deveres na ordem jurídica. Quem a possui é
denominado sujeito de direitos.
Afirma Carlos Ayres Brito (ADIN 3510) que a personalídade jurídí·
ca consiste na qualidade de ser pessoa. Segundo Orlando Gomes'
é atributo jurídico da pessoa. o pressuposto dos demais direitos.
sem a personalidade, não se é sujeito de direitos. A pessoa é um
ente personalizado.
O ordenamento Jurídico braslleiro confere personalidade tanto às
pessoas físicas, quanto às pessoas jurídicas. Da divisão posta, infere-
-se que os animais não são sujeitos de direitos. No Brasil niio rece-
bem nem doação, nem testamento. Certamente por isso é que alguns
sujeitos de direito utilizam do artifício de abertura de uma fundação
de amparo aos animais, para, Indiretamente, atingir tal fim.
Como o capítulo em tela versa sobre pessoa física, é neste tema
que passa a ser verticalizado o estudo. No capítulo seguinte será
abordada a pessoa jurídica.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Sob este entendimento, foi considerada incorreta, no concurso para o
MPF/2011. a seguinte assertiva: "A personalidade é sujeito de direito
e os seus caracteres são a intransmissibilidade. a irrenunciabilidade e
a indisponibilidade". Está incorreta porque não ê a personalidade o
sujeito de direito. Personalidade é um atributo do sujeito de direito.

1. GOMES, Orlando. lntroduçllo ao Direito Clvll. Revista, atualizada e aumentada. de


acordo com o Código Civil de 2002. por Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de
Brito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
122 Direito Civil - Vol. 10 , Luciano Figue iredo e Robena figueiredo

2. PESSOA FÍSICA OU NATURAL OU DE EXISTtNCIA VISÍVEL: CONCEITO


A pessoa física é o ente dotado de estrutura e de complexidade
biopsicot6glca, sendo dotado de personalidade jurídica e de capa-
cidade de direito.
Cuidado! Não mais se fala, conceitualmente, na pessoa física
como o ente biologicamente criado, haja vista, diuturnamente, se-
rem plurais as criações por meio dos métodos artificiais. Os ditos
métodos artificiais de criação englobam:
a) fenilização ln vltro: é aquela que ocorre na proveta (in
vltro), fora do aparelho reprodutor feminino, mediante
processo laboratorial de concepção, sendo posteriormen-
te implantado um embrião concebido laboratorialmente
no corpo feminino. O popularmente denominado bebê de
proveta;
b) Inseminação anificial: aquela cuja concepção se dá em vivo
(in vivo), no próprio corpo da mulher, mediante a inserção
do gameta masculino por meio de um método artificial de
criação.
Tanto a fertilização ln vitro, como a inseminação artificial, po-
dem ser:
a) homóloga: quando o material genético utilizado é do pró-
prio casal;
b) heteróloga: quando houver material genético de terceiro .
Ademais, tais métodos podem acontecer:
a) Inter-vivos (em vida);
b) pós-mortem (após a morte).
Em ambos os casos far-se-á necessária manifestação de vonta-
de expressa dos envolvidos, sendo o ato volitivo, substitutivo do
vínculo biológico, o fato gerador do parentesco.
O Código Civil não regulamentou os métodos anificiais de cria-
(ão. Entrementes, ao veicular as presunções de paternidade de-
correntes do casamento, no seu art. 1.597, afirma que presumem
concebidos na constância do casamento, os filhos: [ ...) 111 - havidos
cap. 111 • Pessoa Física 123

por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;


IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões ex-
cedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - ha-
vidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia
autorização do marido.

Na análise das presunções ainda é possível verificar que se con-


sidera a filiação como sendo do casal, não envolvendo, em nenhum
momento, o doador do material genético, cujo anonimato hâ de ser
preservado.

Interessante observar que o STJ recentemente estendeu as pre-


sunções de paternidade decorrentes do casamento para a União
Estável.

• Como se pronunciou o 5TJ7


· A presunção de concepção dos filhos na const1ncia do casamento pre-
vista no art. 1.597, li, do CC se estende à união estável.· REsp 1.194.059,
rei. Min. Massomi Uyedo, ;. 6.11.2012, 3" T. (lnfo 5o8)

No particular configura-se o que nomina o Código Civil de pa-


rentesco por outra origem, abrindo os seus poros à outras formas
de criação e parentes, como lembra Luiz Edson Fachin• ao analisar
o art. 1.593 do Código Civil.

Todavia, uma pergunta há de ser feita: o fruto do método


artificial de criação tem direito ao conhecimento da sua origem
genética?

À luz dos direitos da personalidade parte da doutrina, a exem-


plo de Selma Pertele 1, defende a tese de que há um direito fun-
damental ao conhecimento da origem genética. O habeas genoma
poderia ser Imaginado como remédio heroico apto a tal finalidade,
ante o direito constitucional ao conhecimento da ancestralidade.

2. FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo C6dl10 Civil: do direito de família; do


direito pessoal; das relações de parentesco. Coordenador Sálvio de figueiredo
Teixeira. V. 18. 1. ed. Rio de Janeiro, Forense. 2003.
3. PERTELE, Selma. Revista do Direito Públlco. Londrina, v. 10, n. 2, p. 9•38, mai./ago.
201$.
124 Dirrito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Robeno Figutiftdo

• Como se pronunciou o m1
OSuperior Tribunal de Justiça. por mais de uma oportunidade. já asse-
gurou tal direito. Transcreve-se ementa mais recente:
RElAÇÃO AVOENGA. ANCESTRALIDADE. DIREITO PERSONAÚSSIMO.
Trata-se de matéria remetida da Terceira Turma à Segunda Seção. A Questão
versa sobre a legitimidade dos netos para ajuizar, em lace dos sucessores
de seu pretenso avo. ação declaratória de relação avoenga etc petição de
herança, considerado o falecimento do pai. Que não buscou em vida o reco-
nhecimento da filiação. Predominou, no acórdão recorrido. o entendimento
de faltar aos netos legitimidade para agir, pois não poderiam pleitear direito
alheio em nome próprio, conduzindo à carência da ação. Porém, para a Mln.
Relatora. os direitos da personalidade, entre eles o direito ao nome e ao co-
nhecimento da origem genética. são inalienáveis, vitalícios, intransmissíveis,
extrapatrirnonials, lrrenunciáveis, Imprescritíveis e oponíveis elllO omnes. Os
netos. assim como os fllhos. possuem direito de agir próprio e personalís-
simo, de pleitear declaratória de relação de parentesco em face do avo ou
dos herdeiros, se morto aquele, porque o direito ao nome, à identidade e
à origem genética está intimamente ligado ao conceito de dignidade da pes-
soa humana. o direito ã busca da ancestraUdade é personalíssimo e. dessa
forma, possui tutela Jurídica Integral e especial nos moldes dos arts. s• e 226
da Cf/1988. o art. 1.591 do CC/2002, ao regular as relações de parentesco em
linha reta, não estipula limitação dada sua infinidade. de modo que todas
as pessoas oriundas de um tronco ancestral comum sempre serão conside•
radas parentes entre si. por mais afastadas que estejam as gerações. Dessa
forma. uma vez dtclarada a exist&ncla de relação de parentesco na linha
reta a partir do segundo grau, essa gerará todos os efeitos que o parentes•
co em primeiro grau (filiação) faria nascer. As relações de família, tal corno
reguladas pelo Direito, ao considerarem a possibilidade de reconhecimento
amplo de parentesco na linha reta, ao outorgarem aos descendentes direi-
tos sucessórios na Qualidade de herdeiros necessários e lhes resguardando
a legítima e, por fim, ao reconhecerem, corno família monoparental, a co-
munidade formada pelos pais e seus descendentes. Inequivocamente se
movem no sentido de assegurar a possibilidade de que sejam declaradas
relações de parentesco pelo Judldãrio para além das hipóteses de nllação.
Por fim, considerada a Jurisprudência deste Superior Tribunal no sentido de
ampliar a possibilidade de reconhecimento de relações de parentesco e
desde que. na origem, seja conferida a amplitude probatória que a hipótese
requer. hã perfeita viabilidade jurldlca do pleito dos netos de verem reco-
nhecida a relação avoenga, afastadas, de rigor, as preliminares de carência
da ação por ilegitimidade de parte e irnposslbllidade Jurídica do pedido,
sustentadas pelos herdeiros do avo. Isso posto. a seção, por maioria, deu
provimento ao recurso. REsp 807.849•RJ. Rei. Mln. Nancy Andrlghl, Julgado em
34,03.:1010 (ver Informativos 11$. 257 e 425).

Recente mudança legislativa (2009) nas normas referentes à ado-


ção prestigiou esta tese. como se infere do art. 48 do ECA. Cita-se:
Cap. Ili , Pessoa Flslca 125

Art. 48. o adotado tem direito de conhecer sua origem bio-


lógica. bem como de obter acesso irrestrito ao processo
no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes.
após completar 18 (dezoito) anos. (Redação dada pela Lei
n• 12.010, de 2009).
Parágrafo único. o acesso ao processo de adoção poderá
ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito)
anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência
jurídica e psicológica. (Incluído pela Lei n• 12.010, de 2009).
Nesse ponto. porém. uma distinção há de ser realizada. Não
se deve confundir direito à origem genética com reconhecimento
de filiação. O que é assegurado pelo art. 48 da Lei de Adoção,
anteriormente transcrito, é o direito subjetivo fundamental de co•
nhecimento da origem genética. Isso, porém, não vai assegurar o
necessário reconhecimento da filiação, com os decorrentes direitos
a alimentos, sucessões, sobrenome, entre outras questões. Em su-
ma: não se deve impor uma paternidade indesejada ao nobre ato
de doação do material genético.

Não se ignora: há Quem defenda a possibílídade do pleito de ali-


mentos contra o denominado "pai biológico", configurando-se a pa-
ternidade alimentar nas palavras de Rolf Madalena'. O tema, porém,
será estudado em seu local oportuno, quando do aprofundamento
de filiação, no volume de direito das famílias. Neste momento, ape-
nas foi feita uma análise instrumental, de questões acessórias que
podem ser veiculadas nas provas sobre pessoas físicas.

2.1. Aquisição da Personalidade Jurídica pela Pessoa Natural

Em que momento a pessoa física adquire personalidade?

O Código Civil, em seu art. 2°, determina que a personalidade


"começa do nascimento com vida''. Mas o que seria "nascimento
com vida"?
o nascimento com vida ocorre no instante em que principia
o funciónamento do aparelho cardiorrespiratório, clinicamente

4- MAOALENO, Rolf Hanssen. Paternidade Alimentar. Revista Brasllelra de Direito de


Família. Porto Alegre: Síntese/lBOFAM, 2006. n. 37, p. 133-164.
126 Direito Civil - Vol. 10 • luclono Figueiredo e Roberto figueiredo

aferível por várias maneiras. A doutrina costuma fazer referência


ao exame de doclmasia hidrostática de Galeno. Nessas condições,
o recém-nascido adQuire personalida de jurídica tornando-se sujei•
to de direito, mesmo que faleça depois.
Logo: respirou, adquiriu personalidade jurídica.

Personalidade
da Pessoa Física
1
~ Requisitos Nascimento
+ Vida
J
..1
Nessa senda, o futuro aprovado nfo poderá ser induzido a erro
por outros supostos requisitos durante a prova. Nada mais é ne•
cessário; a não ser o nascimento com vida. Não precisa ter forma
humana e sobreviver mais que 24 horas de maneira extrauterina.
Igualmente, divergindo do ordenamento jurídico Francês, não é ne-
cessário que seja uma vida viável. seguindo nas possíveis questões
de prova, também desnecessário o corte do cordão umbilical.
A análise é objetiva. Assim, se o recém-nascido - cujo pai já te•
nha morrido na época em que nascituro era - falece minutos após
o parto, terá adquirido, por exemplo, todos os direitos sucessórios
do seu genitor, transferindo-os para a sua mãe.
Interessante que não se percebe esta mesma opção em alguns
diplomas de direito comparado. A originária redação do Código Civil
Espanhol art. 30 aduzia que "Para los efectos c!viles, s61o se reputará
nacido e/ feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas
enterameme desprendido dei seno materno". Em 2011 o Código Civil
Espanhol ganhou nova redação ao art. 30, nestes termos agora: "La
personalidad se adquiere en el momento dei nacimlento con vida, una
vez producido e/ entero desprendimlento dei seno materno". Como se
pode perceber, não só no Brasil existem dúvidas acerca da melhor
forma de se disciplinar o momento da aquisição da personalidade.
Seguindo com o ordenamento Jurídico pátrio, após o nascimen-
to há de ser realizado o registro da pessoa natural. Este se dará
no lugar que tiver ocorrido o parto, ou no local da residência dos
pais, dentro do prazo de 15 (quinze) dias. Tal prazo será ampliado
em até 3 (três) meses nas localidades distantes a mais de 30 km
da sede do cartório. É o que dispõe o art. so da Lei de Registros
Públicos (LRP).
cap. 111 , Pessoa flslca 127

Para concursos federais, o mesmo art. 50 da LRP afirma que os


índios, enquanto não Integrados, não estão obrigados ao registro
do nascimento. Este poderá ser feito em livro próprio, ficando a
guarda sob os cuidados do órgão federal de assistência aos índios.
o art. 54 da LRP elenca os requisitos deste registro civil, a saber:
1°) o dia, mês, ano e lugar do nascimento e a hora certa, sendo
possível determiná-la, ou aproximá-la; 2°) o sexo do registrando; 3°)
o fato de ser gêmeo, quando assim tiver acontecido; 4°) o nome e o
prenome, que forem postos à criança; 5°) a declaração de que nas-
ceu morta, ou morreu no ato ou logo depois do parto; 6°) a ordem
de filiação de outros irmãos do mesmo prenome que existirem ou
tiverem existido; 7°) Os nomes e prenomes, a naturalidade, a pro-
fissão dos pais e de duas testemunhas quando se tratar de parto
ocorrido sem assistência médica em residência, ou fora de unidade
hospitalar. ou casa de saúde, o lugar e cartório onde se casaram, a
idade da genltora, do registrando em anos completos, na ocasião
do parto, e o domicílio ou a residência do casal; 8°) os nomes e pre-
nomes dos avós paternos e maternos; 9°) os nomes e prenomes, a
profissão e a residência das duas testemunhas do assento, quando
se tratar de parto ocorrido sem assistência médica. em residência
ou fora de unidade hospitalar, ou casa de saúde; 10) o número de
Identificação na Declaração de Nascido Vivo, com controle do dígito
verificador. exceto na hipótese de registro tardio previsto no artigo
46 da mesma norma e 11) a naturalidade do registrando.

• Atançlol
A Lei Federal 13.484 de 26 de setembro de 2017 alterou a Lei de Registros
Públicos passando a exigir nas cenldões de nascimentos menção à data
em que foi feito o assento, a data. por extenso, do nascimento e, ainda,
expressamente a naturalidade. De igual sone previu que a naturalidade
poderá ser do municfplo onde ocorreu o nascimento, ou do munlclpio
de resld~ncia da mãe do registrando na data do nascimento, desde
que localizado em território nacional, sendo que esta opção caberá ao
declarante no ato de registro do nascimento.

Quem possui legitimação para realizar o registro?


Oart. 52 da LRP apresenta os legitimados, a saber: a) pai ou mãe,
isoladamente ou em conjunto; sendo que na falta ou Impedimento
128 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e llobena Figueiredo

de um destes. o outro terá prorrogado o prazo de declaração em


45 dias; b) havendo impedimento de ambos, o parente mais pró-
ximo. maior e presente; c) o administrador de hospitais ou os mé-
dicos e parteiras que tiverem assistido o parto; d) pessoa idônea
da casa em que ocorrer, sendo fora da residência da mãe; e e)
pessoas encarregadas da guarda do menor.

• Atenção!
A Lei Federal n• 13.112/2015 altera a Lei de Registros Públicos para afir-
mar, agora, que o pai ou a mãe poderão realizar o registro de forma
isolada (isoladamente). ou em conjunto. Portanto, o art. 52, 1° foi mo•
dificado pela Legislação Nova.
Ademais. o Provimento 52 do Conselho Nacional de Justiça firma a pos•
sibilidade do registro direto de nascimento, nas hipóteses de técnica de
reprodução assistida, independentemente de prévia decisão Judicial.

Se houver dúvidas do agente estatal quanto à veracidade da


declaração de vontade, ele poderá se dirigir à residência do re-
cém-nascido para verificar a existência desse. ou exigir atestado do
médico. ou parteira, que tiver realizado o parto, ou, em arremate,
o testemunho de duas pessoas. que não sejam os genitores, que
tenham visto o menor.
o registro de nascimento da pessoa física é ato meramente de-
claratório, atinai de contas a personalidade jurídica foi adquirida
desde o nascimento com vida. Pode-se afirmar que o registro cons-
tituiria mera declaração da aquisição pretérita da personalidade,
daí seu efeito ex tunc.
Já o registro da pessoa Jurídica terá natureza constitutiva da
personalidade desta, na forma do art. 45 do Código Civil e confor-
me aprofundado no capítulo seguinte.
A distinção é importantíssima.
Em suma-sfntese: a personalidade da pessoa física subsistirá
desde o nascimento com vida até a morte dessa, enquanto a per•
sonalidade da pessoa jurídica do seu registro até a sua extinção.
Voltando à pessoa física, a Constituição Federal de 1988 garan-
te a gratuidade do registro de nascimento e da certidão de óbito
(an. 5•, LXXVI, e Lei 9.534/97) para os reconhecidamente pobres na
Cap. Ili • Pessoa Física 129

forma da lei. Lembra-se de que tal norma foi declarada constitucio-


nal pelo Supremo Tribunal Federal, especificamente na Ação Direta
de Constitucionalidade de n. s,
Relatada pelo Ministro Ricardo Le-
wandowski, em 2007.

2.2. O Nascituro
Limongi França, citado por Francisco Amaral, define o nascituro
corno sendo "o que está por nascer, mas Já concebido no ventre
materno" 5.
Cuida-se do ente concebido, embora ainda não nascido, dotado
de vida Intrauterina. A dotaçao de vida intrauterina é o traço dis•
tintivo entre o nascituro e o embrião laboratorial (excedentário).
A Lei Civil trata do nascituro, ao colocar a salvo, desde a con-
cepção, os seus direitos (art. 2°, CC). Mais, quais direitos são pos-
tos a salvo desde a concepção? Teria o nascituro personalidade
Jurídica?
A questão não é pacífica na doutrina, sendo necessária a aná·
lise das teorias que versam sobre a aquisição da personalidade.
Vejamos:
a) teoria natalista ou negativista - vem da expressão natal,
a qual significa nascimento. Para esta teoria, a personali-
dade só é adquirida do nascimento com vida, de maneira
que aquele Já concebido, mas ainda não nascido, não teria
personalidade. Trata-se de uma teoria negativista para os
nascituros. São defensores desta teoria Vicente Ráo6, Sílvio
Rodrigues7, Eduardo Espínola8 e Arnoldo Wald 9;

5. FRANÇA. Umongi apud AMARAL, Francisco. Direito Clvll: Introdução. 8. ed. Rio de
Janeiro: Renovar. 2014. p. 217.
6. RÁO. Vicente. o direito e a vida dos direitos. 5. ed. anot. e atual. por OVidlo
Rocha Barros Sandoval. Sà:o Paulo: RT, 1999.
7. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. V. l, 34. ed. São Paulo: saraiva. 2005.
8. ESPÍNOLA, Eduardo; e ESPÍNOLA FILHO. Eduardo. A lei de introdu(ão ao c6dlgo civil
brasileiro. Atualizada por Silvia Pacheco. V. 1. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
1995,
9. WALD. Arnoldo. Direito Civil: Introdução e Pane Geral. V. 1. u . ed. São Paulo:
Saraiva. wo9.
130 Direito Civil - Vol. 10 • Uldono Figueiredo e Robetto rlguelredo

b) teoria concepcionista - contrapõe-se à anterior. Tem base


no direito francês. Sustenta que a personalidade jurídica é
adquirida desde a concepção, de maneira que o nascituro
Jã seria titular deste atributo . São defensores desta teoria:
Clóvls Beviláqua'º, francisco Amaral" , Silmara Chinelaton e Ma•
ria Helena Diniz' 3;
e) teoria da personalidade condicional ou condicionalista - Su-
fraga o entendimento de que o nascituro, ao ser concebido, já
pode tltularizar alguns direitos, em regra, de caráter extrapa-
trimonial. Seriam os nascituros dotados, desde a concepção,
de Personalidade Formal conforme denomina Maria Helena
Diniz1•. Entrementes, apenas com o nascimento com vida (con-
dição suspensiva) é que o atributo da personalidade se com-
pletaria, sendo possível a conferência de direitos patrimoniais
ao nascituro. É o que Maria Helena Diniz'5 denomina de Perso-
nalidade Material. Até o nascimento, os direitos de conteúdo
patrimonial ficam sob condição suspensiva. Defendem a tese
Washington de Barros Monteiro16 e San Tiago Dantas'7•
Mas. e na hora da prova, qual a assertiva deve ser marcada
sobre aquisição da personalidade jurídica?
O primeiro norte na hora da prova deve ser a redação do an.
2•do Código Civil, a qual afirma que a aquisição da personalidade
se dâ desde o nascimento com vida, colocando a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro.

10. BEVIIÁQUA, Cl6vis. Teoria Geral do Direito Clvll. Campinas: Red Livros, 2003.
u. AMARAL, Francisco. Direito Clvll: Introdução. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2014.
12. CHINELATO, Sllmara apud GAGLIANO. Pablo Stolze; e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. NO•
vo Curso de Direito Clvll: Parte Geral. V. 1, 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
13. DINIZ, Maria Helena. CUl'$0 de Direito Civil Brasllelro: Teoria Geral do Direito Civil.
V. 1. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
14. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito CIVIi Brasllelro: Teoria Geral do Direito Civil.
V. 1. 31. ed. Sào Paulo: Saraiva, 2014.
15. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Clvll Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil.
v. 1. 31. ed. s~o Paulo: Saraiva, 2014.
16. MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de Direito Clvll: Parte Geral. 32. ed. São
Paulo: saraiva, 2003.
17. DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Clvll. V. 1, 1. ed. 4• tiragem. Rio de Janei•
ro: Editora Rio, 1979.
Cap. Ili • Pessoa Física 131

• Como esse assunto foi cobrado em 00na1rso


Em prova elaborada pela CONSULPLAN, no concurso para Advogado do
CfN/2011, foi considerada correta a assertiva que indicava que ·A per-
sonalidade civil começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo,
desde a concepção, os direitos do nascituro·.
Na prova para Defensoria Públlca/Cespe/2012 foi considerada Incor-
reta a seguinte afirmativa: Prevalece, nos tribunais, a tese de que ao
nascituro é garantida apenas a expectativa de direito, tornando-se es·
te efetivamente adquirido na eventualidade de aquele nascer vivo;
não tem, portanto. o nascituro direito, por exemplo, aos danos morais
decorrentes da morte do pai causada por ato llfcito.

caso, por~m. a questão verse sobre as teorias, deve-se obser•


var qual o objeto central da pergunta. Se a pergunta versar sobre
a pessoa, ou a teoria, genericamente adotada pelo Código Civil. a
resposta deve ser natalista. Se, todavia, concentra-se a questão no
tema nascituro, deve-se adotar a linha condicionalista, em razao
do rol exemplificativo de tutelas aqui relatado.
Por fim, recorda-se que o art. 130 codificado afirma que ao titu-
lar de direito eventual, como o nascituro. é permitida a prática dos
atos destinados a conservá-lo. Como o nascituro não pode praticá-
•los; deverá fazê-lo seu curador.
Vistas as teorias. pergunta-se: quais as hipóteses legais de tute-
la dos direitos do nascituro?

2.2.1. Hipóteses Legais de Tutela dos Direitos do Nascituro

A despeito de toda essa profunda controvérsia doutrinária o


fato é que. nos termos da legislação em vigor, o nascituro titula-
rlza proteção legal a alguns direitos. A seguir, um breve quadro
esquemático, meramente exemplificativo. a saber:
a) é titular de direitos personalíssimos (como o direito à vida,
a integridade física, o direito ã proteção pré-natal etc.).
Sobre o direito à vida, recorda-se que o aborto persiste como
tipo penal (arts. 121 a 128 do Código Penal). Todavia. malgrado ser
tipo penal há exceções:
i) Aborto necessário/terapêutico. quando utilizado como único
mecanismo suficiente para salvar a vida da paciente;
132 Dlrelro civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Robeno Figueiredo

li) Aborto sentimental/humanitário. quando a prole é resultado


de uma violªncia sexual. corno um estupro;
iii) Aborto de feto anencefálico. de acordo com a autorização ex-
posta pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF
54). Lembra-se, todavia. de que mesmo com a decisão do
STF, se ao revés do aborto houver o parto do anencéfalo,
vindo este a respirar. haverá aquisição da personalidade
jurídica com sua posterior perda através da morte.

• Atenção!
Em 2016, a Primeira Turma do supremo Tribunal Federal, no julgamento
do HC n• 124.306, por meio do voto de vista do Ministro Luis Roberto
Barroso, entendeu que a interrupção gestacional até o terceiro ml!s de
gravidez não podera ser equiparada ao crime de aborto.
Segundo o Ministro. a mulher não pode ser obrigada a manter uma
gestação indesejada, devendo ter resguardada a sua autonomia e In-
tegridade psfquica. Seguiu afirmando que a criminalização do aborto é
desproporcional e ger-a mais malefícios do que benefícios. diante dos
grandes problemas de saúde pública ocasionados por tantas clínicas
clandestinas no pais. Ressaltou que a interrupção no primeiro trimestre
não é crime em diversos países, como Estados Unidos, Alemanha. Reino
Unido, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália.
A decisão em tela refere-se a um HC. sem efeitos erga omnes e vlncu•
lantes. Entretanto, revela um passo rumo à descriminalização do abor•
to, ao menos, no primeiro trimestre gestacional. Devemos ficar atentos
aos próximos Julgamentos da Corte constitucional sobre o assunto.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Na prova para Advogado da Unlão/Cespe/2012 foi considerada correta
a seguinte afirmativa: A recente decisão do STF em favor da possibi-
lidade de interrupção da gravidez de tetos anencéfalos não invalida
o dispositivo legal segundo o qual o feto nascido com vida adquire
personalidade Jurídica. razão por que adquirirá e transmitirá direitos.
ainda que faleça segundos depois.

Visando à proteçao da vida. o art. 7° do Estatuto da Criança e


Adolescente regula o direito à assistência pré-natal. o que eviden-
cia a tutela aos direitos personalíssimos.
Cap. Ili , Pessoa Física 133

Como decidiu o Superior Tribunal de Justiça?


O Superior Tribunal de Justiça no Informativo 459 - REsp 1.120.676/SC,
Rei. Mln. Paulo de Tarso sanseverino, Julgado em 7/12/2010 - afirmou
que a perda do feto (morte do nascituro) em razão de acidente de
trânsito gera aos genitores recebimento do seguro obrigatório (DPVAT),
aplicando-se o conceito de dano-morte ao nascituro. nas pegadas do
art. 7º do ECA.

b) pode receber doação, aceita pelo seu representante (cura-


dor), sem prejuízo do recolhimento do respectivo Imposto.
conforme o art. 542 do Código Civil. Lembre-se, porém, de
que o gozo do direito de propriedade por parte do nascltu•
ro ficará condicionado ao seu nascimento com vida, confor-
me visto no ponto referente à aQuisição da personalidade
do nascituro;

• Corno e.sse assunto foi cobrado em concurso


Na prova para Advogado da União/Cespe/2012 foi considerada correta
a seguinte afirmativa: NEmbora a lei proteja o direito sucessório do
nascituro. não é Juridicamente possível registrar no seu nome, antes do
nascimento com vida, um imóvel que lhe tenha sido doado.#
(FCC - Promotor de Justiça - PA/2014) Em vista da gravidez do cônjuge
Fabiane. pessoa plenamente capaz para os atos da vida civil. Lucas
celebrou. por escritura pública, contrato de doação de bens móveis
ao nascituro. A doação foi aceita por Fabiane. que possui outros dois
filhos com Lucas. os outros dois filhos Jamais receberam bens de Lucas
a título de doac;ão. Neste caso. a doação feita por Lucas ao nascituro é
a) nula, por ferir a isonomia entre os irmãos.
b) válida, mas importando adiantamento do que couber por ocasião
da herança.
e) juridicamente inexistente, pois a personalidade civil se inicia com o
nascimento.
d) anulável, por ferir a isonomia entre os irmãos.
e) válida, desde que ratificada pelos Irmãos.
Gabarito: B.

e) pode ser beneficiado por legado ou herança , na forma do


art. 1.798 do Código Civil;
134 Direito Clvll - vol. 10 • Luciano figutirtdo t Roberto Figueiredo

d) pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus


interesses;
e) afirmou o Supremo Tribunal Federal, na Reclamação Constitu-
cional 2.040, Relatada pelo Ministro Neri da Silveira em 2002,
que, como decorrência da prote~o conferida pelos direitos
da personalidade, o nascituro tem direito à realização do
exame de ONA, para efeito de aferição de sua paternidade;
f) a Lei 11.804/2008 instituiu a possibilidade do pleito de ali-
mentos gravídicos, deferidos à gestante, em favor do nas-
cituro, desde a concepção até o parto. Hodiernamente,
portanto, o nascituro tem direito aos alimentos.

Entende-se como alimentos gravfdicos os valores suficientes


para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que
sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive às re-
ferentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica,
exames complementares. Internações, parto, medicamentos e de•
mais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo
do médico. além de outras que o juiz entenda necessárias.
Os alimentos gravfdicos serão custeados pelo suposto pai, nas
proporções de seus rendimentos e suas obrigações, pois a mãe
também tem obrigação de custeio. O deferimento de tais alimentos
dar-se-á com base na existência de indícios de paternidade, perdu-
rando a obrlgação desde a concepção até o nascimento da criança,
segundo binômio necessidade-possibilidade.
Interessante verificar que após o nascimento os alimentos gra-
vídlcos deverão ser convertidos em pensão alimentícia, de forma
automática, cabendo ao suposto pai o pedido de revisão, a teor do
art. 6° da Lei 11.804/2008.
A norma em comento teve dois importantes vetos: o primeiro
impossibilitou a realização do exame de DNA para aferição da pa-
ternidade, em vista da grande possibilidade de aborto; o segundo
retirou a responsabilidade objetiva da mãe na hipótese de não ser
confirmada a paternidade.
o tema será aprofundado no volume destinado ao direito das
famílias.
cap. 111 • Pessoa Físita 135

g) o superior Tribunal
de Justiça, por mais de uma oportuni-
dade, já entendeu pelo deferimento de danos morais ao
nascituro.

• Como decidiu o superior Tribunal de Justiça?


o Superior Tribunal de Justiça já deferiu danos morais ao nascituro em
mais de uma oportunidade. os julgamentos foram os Recursos Espe.
ciais 399028/SP e 9315566/RS. Ambos deferiram Indenização por danos
morais em função de acidente de trabalho que retirou do nascituro a
possibilidade de conhecer e conviver com seu pai.
No precedente de 2008, afirma-se que #Maior do que o agonia de perder
um pai é a angústia de jamais ter podido conhec~-lo, de nunca ter rece-
bido um gesto de carinho, enfim, de ser privado de qualquer lembrança
ou contato, por mais remoto que seja, com aquele que lhe proporcionou
a vida#.

Um interessante julgado foi o decidido pela 4• TUrma do Supe-


rior Tribunal de Justiça mantenho condenação em 150 mil reais por
danos morais a ser paga pelo humorista Ratinha Bastos à cantora
Wanessa Camargo e a Marcus Buaiz (esposo dela) e ao primeiro
filho do casal. O aludido humorista foi condenado em 2011 por
afirmar durante um programa televisivo (CQC) que "comeria ela e o
bebê" ao comentar sobre a gravidez da cantora. o Tribunal de Justi·
ça do Estado de Si'lo Paulo reconheceu como "reprovável, agressivo
e grosseiro# o comentário "sendo efetivamente causador de abalo
mora/H. No REsp 1.487.089 a 4ª Turma do Superior Tribunal de Jus-
tiça reconheceu direito à indenização por dano moral também ao
nascituro.
h) Visando tutelar os alimentos do nascituro, o Direito do
Trabalho vem reconhecendo estabilidade à gestante. Nes-
se sentido, a Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho
afirma que "I - o desconhecimento do estado gravfdico pelo
empregador não afasta o direito ao pagamento da indeni•
zação decorrente da estabilidade (art. 10, li, 'b', do AOCT).
li - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reinte-
gração se esta se der durante o período de estabilidade.
Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais
direitos correspondentes ao período de estabilidade. Ili - A
empregada gestante tem direito à estabilidade provisória
136 Direito Ci\lil - Vol. 10 • Wdano Figueiredo e Robeno Figueiredo

prevista no art. 10, inciso li, alínea 'b', do Ato das Dispo•
sições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de
admissão mediante contrato por tempo determinado".
1) o Superior Tribunalde Justiça afirma que a morte do nas-
cituro gera pagamento de seguro DPVAT. Verifica-se que o
Tribunal da Cidadania, em certa medida. reconhece a tutela
da vida do nascituro. Cita-se:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO SECURITÁRIO. SEGURO OPVAT. ATRO·


PELAMENTO DE MULHER GRÁVIDA. MORTE DO FETO. DIREITO À
INDENIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DA LEI N• 6194/74.
1 - Atropelamento de mulher grávida, quando trafegava de
bicicleta por via pública, acarretando a morte do feto qua-
tro dias depois com trinta e cinco semanas de gestação.
2 - Reconhecimento do direito dos pais de receberem a
indenização por danos pessoais, prevista na legislação re-
gulamentadora do seguro DPVAT. em face da morte do feto.
3 - Proteção conferida pelo sistema jurídico à vida intraute-
rina. desde a concepção. com fundamento no principio da
dignidade da pessoa humana.
4 - Interpretação sistemático-teleológica do conceito de da-
nos pessoais previsto na Lei n• 6_194/74 (arts. 3• e 4•).
5 - Recurso especial provido, vencido o relator, Julgando-se
procedente o pedido.

2.3. Natimorto

Em conceito contraditório, afirmam os manuais que o natimorto


é aquele que Já nasceu morto. Lembre-se, porém, de que, antes
de morrer, o natimorto fora um nascituro. sendo tutelado pelo
ordenamento jurídico. Justo por isso, afirma o Enunciado 1• do Con-
selho da Justiça Federal (CJF) que Na proteçõo que o Código defere
oo nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da
personalidade, tais como nome, imagem e sepultura".
O natimorto terá assento de óbito, com os elementos Que cou-
berem e com remissão ao de óbito. Tal registro será realizado em
livro específico (UC" Auxiliar), nas pegadas do art. 53 da LRP.
cap. 111 , Pessoa Física 137

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


(Vunesp - Cartório -TJ - SP/2014) A proteção que o Código Civil Brasilei-
ro defere ao nascituro (an. 2°), desde a sua concepção,
a) só diz respeito a direitos patrimoniais.
b) alcança também o natimorto no que concerne aos direitos da per•
sonalidade, tais como nome, imagem e sepultura.
e) pressupõe, obrigatoriamente e sempre, o nascimento com vi-
da, assim demonstrado pelo exame médico-legal conhecido por
docimasia.
d) não alcança o natimono.
Gabarito: B.

2.4. Capacidade
Conceitua-se a capacidade como a medida jurídica da persona-
lidade, dividindo-se em: a) capacidade de direito ou de gozo; e b)
capacidade de fato, atividade ou de exercício.

2.4.1. Capacidade de direito


É uma capacidade genérica, adquirida juntamente com a perso-
nalidade. Justo por isso, afirma o art. 1 ° que "toda pessoa é capai
de direitos e deveres na ordem civil". Não se deve falar, portan-
to, em mitigação à capacidade de direito ou de gozo. Trata-se de
um atributo inerente à condição humana, podendo ser também
compreendida como a aptidão para contrair direitos e deveres
na ordem jurídica, na qualidade de sujeito. A personalidade é um
atributo inerente à pessoa humana.
Interessante notar que os Códigos Civis mais recentes do mun-
do, à exemplo do Código Civil da Argentina. da Hungria e da Re•
pública Tcheca, reconhecem que o animal não seria coisa, muito
menos pessoa humana, mas pertenceria a uma categoria jurídica
intermediária. É possível observar, portanto, um movimento legis-
lativo, ainda discreto, no caminho do denominado "Direito Animal".
Em Portugal surgiu na legislação recente a previsão jurídica da cus-
tódia compartilhada de animais domésticos a ser fixada pelo Juiz
de Família em caso divórcio, por exemplo. O direito animal tem sido
um tema visto ainda com muita resistência na contemporaneidade,
138 Direito Clvll - Vol. 10 • Wclano FigUeireelo e Robeno figueiredo

notadamente porque representa uma interessante mudança de


perspectiva jus-filosófica, do antropocentrismo jurídico para o bio-
centrismo jurídico. Com efeito, o direito mundial se construiu pela
perspectiva da pessoa humana como centro deste ordenamento
(visão antropocêntrica) aspecto que dificulta sobremaneira a acei-
tação de um novo modo de se conceber o direito pela perspectiva
central da natureza (vísi!o bíocêntríca).
Nada obstante este interessante movimento legislativo nos mais
recentes Códigos Civis, registre-se que no Brasil a capacidade de
direito é inerente à pessoa humana razão pela qual a doutrina e a
jurisprudência brasileira não consagram a tese do "Direito Animal",
muito menos inserem os animais em categorias jurídicas interme-
diárias. tratando-os como bens Jurfdicos.
Interessante notar que o Código Civil de 1916 dispunha que toda
pessoa é capaz de direitos e obrigações na ordem civil. Já o atual
Código substitui a expressão direitos e obrigações por direitos e
deveres. Pergunta-se: quem está correto, o legislador de 1916 ou
de 20027 Qual a distinção entre obrigações e deveres?
É fato: a semelhança reside na circunstância de que tais con-
ceitos dizem respeito a situações Jurídicas subjetivas passivas, To-
davia, em um viés técnico, é possível afirmar que o dever é uma
expressão genérica. contemplando:
a) dever Jurídico é a necessidade de observância de um
comportamento em virtude de imposição do ordenamen-
to jurídico. como decorre da norma, é abstrato. genérico.
impondo-se a todas as pessoas, como uma contrapartida
de um direito subjetivo. Ex.: respeito à propriedade alheia.
aos direitos da personalidade, não matar etc.
b) obrlgaçllo em sentido estrito é um dever jurídico específico
e Individualizado, o qual incide sobre pessoas determina-
das ou determináveis, decorrendo de uma relação jurídica
obrigacional.
Dever jurídico decorre da norma. A obrigação brota da vontade
humana.
Por isso. andou bem o atual Código Civil ao utilizar o signo de-
ver. ao revés do anterior. que utilizava a expressão obrigações.
Cap. 111 • Pessoa Física 139

2.4.2. Capacidade de fato


A capacidade de direito está presente em todos os seres hu-
manos. Contudo, nem todos possuem capacidade de fato, Que se
traduz pela possibilidade de, pessoalmente, praticar. exercer os
atos da vida civil.
Traduz um poder de autodeterminação e de discernimento,
reunindo capacidades físicas e psíquicas de compreender as con•
sequências de seus atos. É o discernimento, a capacidade de dis-
tinguir os lícitos dos ilícitos. direcionando sua vida de acordo com
seus interesses.
Aqueles que não são dotados de capacidade de fato são deno-
minados de incapazes.

• Como esse assunto foi cobnKlo em concurso


Na prova para Defensoria Públlca/Cespe/2012 foi considerada Incorre•
ta a seguinte afirmativa: "Capacidade de fato, ou capacidade de gozo.
ou capacidade de aquisição, é a faculdade abstrata de alguém gozar
os seus direitos; a capacidade de direito. por sua vez, é a capacidade
para adquirir direitos e exercê-tos por si mesmo."

No panlcular, lembre-se de que no Brasil a maioridade foi re-


duzida para 18 anos, sendo que os menores de 21 anos na entrada
em vigor do CC/02 passaram a ter capacidade plena no dia da
vigência do atual código Civil'8•
Afirma a doutrina que a soma da capacidade de fato à de direi-
to gera a Capacidade Jurídica Geral ou Plena. Todavia, interessante
observar Que há casos em que, mesmo titularizando a capacidade
jurídica geral ou plena, a legislação exige da pessoa física uma au-
torização para a prática de um determinado ato da vida civil. Tal
autorização também é denominada legitimação, capacidade espe-
cífica, negocial ou privada. ~ um plus na capacidade. N~o deve ser
confundida com legitimidade, a qual é uma das condições da açi!o
em processo civil.

18. Sobre o tema vig~ncia do atual Código Civil. consultar o capltulo destinado à
LINDB.
140 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Fieueiredo e Roberto Fi81Jeiredo

• Como esse assunto foi cobrado em concul"50


Na prova para Juiz do Trabalho Substituto, TRT 8• Região, ano de 2014,
a seguinte assertiva foi considerada correta: MA capacidade de direito
ou de gozo é a aptidão que o ordenamento jurídico atribui às pessoas,
em geral, e a certos entes, em particular, estes formados por grupos
de pessoas ou universalidades patrimoniais, para serem titulares de
uma situação jurídica. Entretanto, por razões biológicas ou psicológi•
cas, nem todos podem exercer pessoalmente esses direitos, motivo
pelo qual se exige a capacidade de fato. Reunidos os dois atributos,
fala-se em capacidade civil plenaN.

Observam-se exemplos corriqueiros em prova sobre legitimação:

a) sobre tutor e curador


o Código Civil protege, de forma diferenciada, o tutelado e cura-
telado, por sua condição peculiar. O tutor e o curador, ainda que
autorizados judicialmente, são proibidos de, sob pena de nulidade:
- comprar bens dos tutelados e curatelados (arts. 497 e 1.749,
ambos do CC);
- doar bens dos tutelados ou curatelados (art. 1.749, CC);
- constituir-se cessionário de crédito ou de direito contra o
menor (art. 1.749, CC).

b) venla conjugal
Por conta do casamento, a legislação nacional exige, para a prá-
tica de certos atos, a concordância do consorte. A isso denomina-se
venla conjugal, gênero cujas espécies são a outorga uxórla, quando
concedida pela mulher, e a outorga marital, quando conferida pelo
marido.
O tratamento do tema se inicia no an. 1.647 do Código Civil, o
qual afirma a sua necessidade apenas para o casamento. Aqui sur-
ge a primeira dúvida: se aplicaria à união estável?
Em uma primeira análise, tendo em vista que a norma do art.
1.647 apenas toca a expressão casamento, aliado a percepção de
Cap. 111 • Pessoa Flslca 141

que versa sobre uma exceçiio (interpretação restritiva), conclui-se


pela nao aplicabllldade do art. 1.647 à união estável.
Já em uma segunda análise, percebendo a uni:io estável como
relacionamento público. continuo e duradouro, guiado, em regra,
pela comunhào parcial, a vênia deveria se impor. seja pela publici-
dade, seja pelo regime de bens.

• Como os b1bunals entendem esse assunto?


A análise dos Julgados oriundo do Superior Tribunal de Justiça ainda
demonstra certa vacilação sobre o tema.
Inicialmente, firmou o Tribunal da Cidadania a desnecessidade de vê•
nia, na união estável. para a eficácia do contrato de fiança, mesmo que
a aludida união estívesse formalizada por escritura pública. Caminhou
o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não haveria aplicabili-
dade da normatização da vênia à união estável (REsp 1.299.866-DF, Rei.
Min. Luís Felipe Salomão, julgado em 25.02.2014).
No mesmo ano de 2014, porém em dezembro, firmou o Tribunal da
Cidadania a necessidade de vênia na união estável, caso houvesse
averbação do contrato de convivência ou da decisão dectaratórla de
união estável no Ofício de Registro de Imóveis. (REsp 1.424.275-MT, Rei.
Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 16.12.14. 3• T. lnfo STJ 554).

Nessa toada, a linha divisória a ser firmada jurisprudencialmen-


te, demanda a percepção de estar, ou não, averbado o contrato de
convivência ou a decisão declaratória de união estável no Ofício de
Registro de Imóveis. Caso esteja, a vênia se impõe, diante da ampla
publicidade da união estável. que ganha efeitos erga omnes e deve
ser conhecida pelo adquirente, quem. seguramente, tem o dever
de visitar a situação registrai do imóvel. Caso não esteja, a vênia
não há como ser exigida, pois presumir-se-á a boa.fé do terceiro.
Na mesma linha de pensamento pronunciou-se o Tribunal de
Justiça da Bahia, na sua I Jornada de Direito Civil, ao informar no
Enunciado de número 5 que: "Na união estável, a alienação de
imóvel ou a prestação de garantia real por um companheiro sem
autorização do outro não pode ser invalidada em detrimento de
terceiro de boa-fé, resguardado o direito do companheiro prejudi-
cado a perdas e danos em face do responsável".
142 Direito Civil - Vol. 10 • l ueiono figueiredo e Roberto figu~iredo

O tema - necessidade de vênia conjugal na união estável - ga•


nhou ainda maiores debates com a vigência do CPC/15, quando
em seu art. 73, § 3°, passou a exigir a autorização do companheiro
para propor ação que versem sobre direito real imobiliário, salvo
quando casado sob o regime de separação absoluta de bens. Ou•
trossim, o mesmo artigo em questão passou a exigir a citação de
ambos os consortes para ações que versem sobre: 1- direito real
imobiliário, salvo quando unidos sob o regime de separação abso-
luta de bens; li - fato que diga respeito a ambos os companheiros
ou de ato praticado por eles; Ili - fundada em dfvlda contrafda por
um dos companheiros a bem da família; IV - que tenha por objeto o
reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel
de um ou de ambos os companheiros.
Oassunto, porém, ainda está em ebulição, sendo necessário um
acurado acompanhamento jurisprudencial sobre o tema.
De volta à análise do art. 1.647 do CC, Infere-se a existência de
ressalva à necessidade de autorização caso o regime de bens do
casamento seja o da separação absoluta. Mas esta é a separação
convencional ou lega~
Como lembrado pelo Tribunal de Justiça da Bahia, na sua I Jorna•
da de Direito Civil, especificamente no Enunciado de número 17: "A
expressão 'separação absoluta', constante na parte final do caput do
art. 1.647 do Código Civil refere-se à separação convencional de bens,
regulada nos arts. 1.687 e 1.688 do Código Civil." Com efeito, separa-
ção convencional também é chamada de absoluta, total ou voluntária.
Soma-se a esta exceção, a hipótese do art. 1.656 do Código Civil,
ao prescrever que no regime de participação final nos aquestos,
caso haja dispensa no pacto antenupcial, é possível a dispensa da
outorga uxória para a alienação de bens imóveis particulares.
Pois bem, fixado o campo de incidência da venia conjugal, ques-
tiona-se: quais os atos da vida civil que necessitam de sua presença?
Nas pegadas do art. 1.647 do Código Civil, infere-se a necessida•
de da venia para: a) alienar ou gravar de ônus real bens imóveis;
b) pleitear, como autor ou réu, ações acerca dos bens Imóveis; c)
prestar fiança ou aval; e d) fazer doação não remuneratória de
bens comuns.
cap. 111 • Pessoa Física 143

• Como esse assuntu foi cobrado em COOQ.ll'SO


Na prova para Juiz Federal Substituto da 2• Região, ano de 2013, foi
considerada Incorreta a seguinte afirmativa: "A fiança prestada sem
autorização de um dos cônjuges implica a Ineficácia parcial da garantia
com relação ao cônjuge que a ela não anuiu."

• Como se manifestou o superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


Afirmou o Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.633-399/SP, Rei. Min. Luis
Felipe salomão, 4• Turma) que a garantia do aval, em cédula de crédito
comercial, dispensa a outorga do cônjuge, prevista no artigo 1.647, Ili, do
Código Civil de 2002. Trata-se de situação específica, ressalta-se, diante da
regra geral do Código Civil que exige vênia conjugal no aval (CC, art. 1.647).
Refere-se o julgado a caso envolvendo empréstimo garantido por nota
de crédito comercial. avalizada por um homem e sem a outorga uxória.
Houve a penhora do imóvel do casal e, contra a execução do bem, a
mulher interpôs embargos de terceiro. Defendiam os embargos que
como a hipoteca é modalidade de garantia real de dívida, o bem não
poderia ser dado em garantia. pois o seu marido não tinha a livre dis•
posição do imóvel, necessitando de vênia.
A sentença de primeiro grau negou os pedidos de cancelamento da
penhora e de reconhecimento de nulidade do aval. Entretanto, deter•
minou que fosse reservada à mulher metade do valor do bem penho·
rado, em caso de alienação. O Tribunal de Justiça manteve a decisão.
No STJ, o relator reconheceu que alguns julgados do tribunal decla·
raram ser inválido o aval prestado sem a outorga do cônjuge, mas
ressalvou que "a questão não vem recebendo tratamento adequado".
Seguiu o Relator. "o aval, como qualquer obrigação cambiária, deve
corresponder a ato Incondicional, não podendo sua eficácia ficar su•
bordinada a evento futuro e Incerto, porque dificultaria a circulação do
titulo de crédito, que é sua função precípua".
O ministro destacou o artigo 903 do Código Civil. segundo o qual os
títulos de crédito serão regidos por esse código, desde que não exista
disposição diversa em lei especial. Assim, concluiu que a regra do ar-
tigo 1.647 só alcança os tltulos de crédito inominados. "Com o advento
do Código Civil de 2002, passou a existir uma dualidade de regramento
legal: os títulos de crédito tlpicos ou nominados continuam a ser disci•
plinados pelas leis especiais de regência, enquanto os tltulos atípicos
ou inominados subordinam-se às normas do novo código, desde que
se enquadrem na detlnição de título de crédito constante do artigo 887
do CC", disse Salomão.
144 Direito Civil - Vol. 10 • luâano figueiredo t Robeno figueiredo

Para Salomão, a legislação específica sobre títulos de crédito comercial


(Decreto 2.044/08) não condiciona o aval à outorga do cônjuge. O voto
foi seguido por unanimidade, e o acórdão ainda. No mesmo sentido o
REsp. 1.526,560-MC, DJe 16/5/2017) .

A negativa Injustificada de um dos cônjuges ou a impossibilida-


de de consentir - casos como ausência, coma - poderá ser suprida
pelo magistrado (art. 1.648 do cc).
Qual seria a consequência da ausência da vênia conjugal?
Segundo o Código Civil. a ausência de outorga gera anulablllda-
de do ato, a qual poderá ser pleiteada no prazo de até 2 (dois)
anos após o término da sociedade conjugal (art. 1.649 do Código
Civil). No particular, recorda-se que o ato anulável pode ser conva-
lidado de forma expressa ou tácita (art. 169 do Código Civil). Otema
convalidação será aprofundado no capítulo relacionado à teoria do
ato, fato e negócio jurídico.

• Atenção!
Sobre a fiança, atente-se à Súmula 332 do Superior Tribunal de Justiça,
a qual aduz que · a fiança prestado sem outorlzoçilo de um dos cônjuges
implico o ineficdcio roraf do garantia.· Logo, na esteira do entendimento
do STJ, a ausfncla de outorga uxórla em fiança deve ocasionar inefi-
cácia, ao revés da Invalidade - nulidade relativa - enunciada pelo an.
1.649 do CC.
Há quem, na doutrina. tente aproximar as ideias, afirmando que se
refere o STJ a uma eficácia em sentido amplo, a qual abraça, slmulta•
neamente, os planos da validade e da eficácia. Assim, aqui o Superior
Tribunal de Justiça utiliza o termo Ineficácia no sentido amplo. admltln•
do a um só tempo a anulabilidade da fiança realizada sem a outorga
conjugal (arts. 1.647, Inciso Ili, e 1.649 do Código Clvll) e a Ineficácia em
sentido estrito, ou seja, a Impossibilidade de gerar, este negócio, efei-
tos no mundo Jurídico. Alcança-se tanto o segundo quanto o terceiro
degrau da Escada Ponteana.
Já no que se relaciona ao aval, o Enunciado 114 do Conselho da Jus•
tlça Federal aduz que a ausência da outorga deve ocasionar apenas
Ineficácia no que tange a meação do cônjuge que não autorizou. Este
posicionamento é meramente doutrinário, não havendo súmula der-
redor do aval.
cap. Ili • Pessoa Física 145

Frise-se: os posicionamentos anteriores apenas devem ser utilizados


para as hipóteses de provas subjetivas ou questões objetivas direcio-
nadas sobre o posicionamento do STJ e/ou doutrina.

Ressalta-se que o terna vênia conjugal será melhor verticalizado


no volume de famílias, quando do tratamento do regime de bens.

e) venda de ascendente para descendente


Segundo o Código Civil, no seu art. 496: HÉ anulável a venda de
ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o
cônjuge do alienante expressamente houverem consentido".

Infere-se que mesmo que haja capacidade jurídica geral ou ple-


na, impõe-se, por força da lei, uma autorização. Trata-se de mais
uma casuística de legitimação no Código Civil. Cuidado! A autoriza-
ção há de ser expressa. o silêncio não presume aceitação, a teor
do art. 111 do Código Civil.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Na prova IBFC - Cartório - TJ - PR, ano de 2014, a seguinte assertiva foi
considerada correta: HA compra e venda de ascendente para descen•
dente é anulável, salvo se houver concordância dos demais descen•
dentes e do cônjuge do vendedor".

O Código dispensa a necessidade da outorga caso o regime


seja de separação obrigatória. Em uma interpretação sistemática,
pode-se fa lar ainda na desnecessidade de autorização do cônjuge
quando casado em regime de participação final nos aquestos e o
pacto, expressamente, dispensar tal autorização (art. 1.656 do CC).

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


No concurso de Defensor Público - DPE/BA - 2016 foi considerada correta
a seguinte assertiva: Lauro é casado com Vânia. O casal teve um filho,
já falecido, que lhes deu dois netos, Roberto e Renato. todos maiores e
capazes. Lauro deseja transferir um de seus imóveis ao seu neto Renato,
entretanto, Roberto e Vãnia não concordam com referida transferên·
eia. Diante desses fatos, é correto afirmar Que o contrato de venda e
compra entre Lauro e seu neto Renato sem o consentimento de Ro-
berto é ~anulável. mas a falta do consentimento de Vânia pode afetar
a validade do ato ou não, a depender do regime de bens adotado;
146 Direito Civil - Vol. 10 • wó ano figueiredo @ Roberto fig!Jeireelo

ainda, o consentimento de Roberto não é necessário para que Lauro


taca a doação em favor de Renato#.
Na prova de Analista Judiciário do TRT/7• Região /CESPE/2017 foi consi-
derada correta a seguinte assertiva com a finalidade de se eximir de
pagar as verbas trabalhistas devidas, uma pessoa jurídica simulou a
venda dos veículos registrados em seu nome. Nessa situação hipotéti-
ca, o negócio jurídico da venda é nulo.

O que fazer se houver a alienação sem a referida outorga?

A hipótese será de anulabilidade, a qual há de ser pleiteada


no prazo decadencial de dois anos, contados da conclusão do con-
trato, na forma do art. 179 do Código Civil. No particular, verifica-
•Se que a súmula 494 do Supremo Tribunal Federal caducou, pois
firmava entendimento no sentido de que o prazo em tela seria
prescricional e de 20 (vinte) anos, o que é incompatfvel com a le-
gislação cível atual.

Sobre o tema, o Enunciado 545 do CJF afirma que o prazo de


dois anos é contado da ciência do ato, a qual é presumida na data
do registro da transmissão do Imóvel. Tal tese, registra-se, é dou-
trinária. Isso, porque, o prazo, na ótica do Código Civil, deve ser
contado da conclusão do ato.

Voltando à capacidade, passa-se ao estudo da teoria das


incapacidades.

2.4.3. Teoria das Incapacidades

Fala-se que alguém é Incapaz quando não está presente a capa-


cidade de fato, possuindo a pessoa restrições ao exercício pessoal
dos atos da vida civil. Como restrição que o é, a incapacidade deve
ser interpretada de forma restritiva. A regra é a capacidade, sen-
do a incapacidade exceçllo, nos casos taxativos da lei.
A incapacidade não atinge nem a capacidade de direito nem
a personalidade, pois estas são inerentes à pessoa e impassíveis
de mitigação. Atingirá, portanto, a incapacidade, a capacidade
de fato .
cap. 111 • Pessoa Física 147

• Como esse assunto foi cobrado em c:onauso


Na prova para preenchimento do cargo de Delegado de Polfcla de Per-
nambuco/Cespe 2016, foi considerada correta a seguinte assertiva à
respeito da capacidade civil: somente os menores de dezesseis anos
de idade são considerados absolutamente incapazes pela lei civil. A
assertiva se adequa as alterações Que o art. 30 do cc sofreu em decor-
rência do Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Registra -se, ainda, que a incapacidade não deve ser confundida


com a vulnerabilidade, nem, tampouco, ser confundida com hipó-
tese de restrição voluntária de direitos. Assim:
a) não se deve confundir Incapacidade com vulnerabilidade.
Esta (vulnerabilidade) se relaciona com a quebra do equilí•
brio material das prestações em um contrato (justiça contra•
tual), bem como com o fenômeno dos contratos de massa e
dirigismo contratual, a exemplo das relações de consumo e
de emprego. Veja-se que o vulnerável - a exemplo do consu-
midor e do empregado - não é incapaz;

b) nJo confundir incapacidade com restrição voluntária de


exercício a determinados direitos. Tem-se como exemplo de
cláusula de restrição voluntária de direitos a cláusula de
inalienabilidade, geralmente aposta em contrato de doação
e em testamentos. Tais restrições não geram incapacidade.
As incapacidades no Código Civil das duas uma: ou decorrem ou
de um critério objetivo (cronológico, etário ou idade), ou de um
fator subjetivo (pslcol6glco ou psíquico). A verificação do critério
objetivo pode se realizar mediante apresentaçiio do documento de
idade. Afinal, o menor de 18 (dezoito) anos é incapaz. Mas, como
verificar a Incapacidade subjetiva?

A incapacidade subjetiva será perquerlda por meio de um pro-


cesso de lnterdlçJo, visando a chamada curatela extraordinária
(art. 84 da Lei 13.146/15). O raciocínio é simples: a incapacidade é
uma restrição grave e, como tal, quando subjetiva, necessita de
reconhecimento judicial.

t sobre esse processo de interdição, como mecanismo necessá•


rio à verificação da incapacidade, que passaremos a abordar.
148 Dlreilo Civil - vol. 10 • Luciano Figu~irtdo e Robeno FigtJelredo

A expressão processual ação de interdição não se coaduna com


as novas diretrizes do Estatuto da Pessoa Com Deficiência (EPD),
muito menos com os valores constitucionais decorrentes da cláusu-
la geral de tutela à pessoa humana. Preferimos a expressão cura-
tela extraordinária, pois: i. pessoas não devem ser interditadas
(interditam-se ruas, caminhos, estabelecimentos e não pessoas!);
li. deve-se realçar a ideia de proteção e cuidado, o que se faz com
o signo curatela e, finalmente; iii. por se tratar de situação proces-
sual atípica (daí a qualificação extraordinária) .

Coadunando-se com o dito, o art. 84 do EPD afirma que "A pes-


soa com deficiência tem assegurado o direito ao exerdcio da sua
capacidade legal em igualdade de condições com as demais pes-
soas", razão pela qual será colocada em curatela apenas "quando
necessário". A medida, portanto, é extraordinária. Tanto isso é ver-
dade que o § 3° da norma prescreve que "A definição de curatela
de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordiná-
ria, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso,
e durará o menor tempo possível".
De mais a mais, a atual curatela extraordinária afetará, apenas,
atos de natureza patrimonial e negocial, não alcançando questões
ligadas à sexualidade, matrimônio, privacidade, educação, saúde,
trabalho e voto.

Tanto é assim que o próprio EPD afirma. em seu art. 6°, que a
deficiência não afeta a capacidade civil para: 1- casar-se e cons-
tituir união estável; li - exercer direitos sexuais e reprodutivos;
Ili - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter
acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamen-
to familiar; IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterili-
zação compulsória; V - exercer o direito à familia e à convivência
familiar e comunitária; e VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à
curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de
oportunidades com as demais pessoas.
Outrossim, o mesmo EPD, agora em seu art. 85, afirma que a
definição da curatela não alcança o direito ao seu próprio corpo,
à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde,
ao trabalho e ao voto.
cap. 111 • Pessoa Física 149

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


(Ano: 2016 órgão: TRF - 4• Região Prova: Juiz federal Substituto) Foi con-
siderada correta a assertiva: NA curatela de pessoas com deficiência
afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza
patrimonial e negocial, isto é, sua definição não alcança o direito ao
próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade. à educa-
ção, à saúde, ao trabalho e ao voto".

Nada obstante a crítica, o termo interdição é tradicionalmen-


te apresentado em provas de concursos públicos. assim como na
jurisprudência.
A interdição. como nos recorda Daniel Amorim Assumpção 19, tem
dois objetivos: um deles é proteger o interditando de si mesmo,
haja vista que sua incapacidade poderá ocasionar sua ruína pes•
soai e patrimonial e, o segundo, é proteger a sociedade do in•
terditando. para que contratos viciados não sejam indevidamente
entabulados.
O procedimento de interdição fora recentemente e sucessiva-
mente alterado, seja, Inicialmente, pelo Estatuto da Pessoa com
Deficiência (Lei 13.146/15), seja, posteriormente, pelo Código de
Processo Civil (Lei 13.105/15). As mudanças sucessivas geraram um
verdadeiro atropelamento legislativo.
Pois bem. Trata-se o processo de interdição de procedimen-
to especial de jurisdição voluntária. o qual tramitará na Vara da
Família e cujo escopo é caracterizar uma incapacidade relativa,
mediante prolação de sentença. A decretação da interdição ape-
nas poderá se dar pela via o processo de interdição, não sendo
viável sua verificação de forma incidental. Malgrado de jurisdição
voluntária é possível que se verifique pretensão resistida, acaso o
interditando, seu curador especial ou litisconsorte se contraponha
ao pedido de incapacitação.
Registra-se que desde o advento do Estatuto da Pessoa com
Deficiência, apenas tem-se como absolutamente incapaz, no Brasil,

19. ASSUMPCÃO, Daniel Amorim. Novo CPC Comentado. $alvador, JusPodivrn, w16.
p. 1076.
150 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Roberto Figutireào

o menor de 16 (dezesseis anos) de Idade. Logo, como a Interdição


visa uma incapacidade de fundo psíquico, e não há incapaz abso•
luto nesta situação, visará a dita interdição a decretação de uma
incapacidade relativa.
o foro competente será o do domicílio do interditando, na for-
ma do art. 46 do NCPC.
A legitimidade ativa abrange o cônjuge, o companheiro, pa•
rentes, tutores. representante de entidade em que se encontra
abrigado o interditando e o Ministério Público (CPC. art. 747). As
novidades no rol de legitimados são duas: 1. inserção do compa-
nheiro; e ii. referência ao representante da entidade onde se en•
contra abrigado o interditando. Ambas a inserções são dignas de
aplausos, posto que tutela a entidade familiar da união estável e
soluciona a casuística de legitimidade daqueles que foram abando-
nados por seus familiares em abrigos.
Os legitimados ativos o são de forma concorrente, n:io havendo
de falar-se em preferência entre eles. Ademais estão listados de
forma disjuntiva, não demandando a formaç:io de litisconsórcio ne-
cessário. Caso. facultativamente. porém, desejem formar litiscon-
sórcio, não haverá vedação.
No que tange ao Ministério Público, apenas poderá promover
a interdição no caso de doença mental grave e se: a) nenhum dos
legitimados do art. 747 do CPC o tenha feito; ou b) se o cônjuge, o
companheiro, parentes e tutores sejam incapazes. Percebe-se, por
conseguinte, uma legitimidade subsidiária do Ministério Público.
Em todos os casos, a inicial deverá comprovar, documentalmen-
te, a legitimidade ativa.
E seria possível ao próprio interditando requisitar a sua inter-
dição (autointerdição)?
Grande dúvida.
Isso, porque, quando o Estatuto da Pessoa com Deficiência pro-
moveu a primeira alteração sobre o tema, em janeiro de 2016,
modificou o art. 1.768 do cc, inserindo. no rol de legitimados ativos
ao requerimento da interdição. o próprio interditando. Entretanto,
com o advento do Novo Código de Processo Civil, em março de
Cap. Ili • Pessoa Flslca 151

2016, o art. 1.768 do CC fora revogado, passando a viger os arts. 747


e 748 do CPC, os quais não possibllltam a autointerdição.
Nessa linha de pensamento, sob o ponto de vista legislativo não
mais é viável a autointerdição. Todavia, doutrinariamente, em uma
interpretação histórica e inclusiva, há quem defenda tal legitima-
ção, mesmo que omissa em lei, como o faz Fredie Didier Júniorw.
A inicial deverá especificar os fatos que demonstram a inca-
pacidade do interditando - negociais e existenciais - bem como o
momento em que ela se revelou. Nessa senda, mister a Juntada de
laudo médico (CPC, arts. 749 e 750).
Nada impede que a própria inicial veicule pedido de tutela de
urgência, justificando ao juiz nomeação de curador provisório para
a prática de determinados atos da vida civil. Trata-se de uma tutela
provisória de urgência com natureza satisfativa, devendo ser com-
preendida, nos dizeres de Daniel Amorim Assumpção11, como tutela
antecipada. o que se antecipa é a cur-atela do sujeito. que. sequer.
fora formalmente interditado.
Avançando no procedimento. o próximo passo será a citação
para entrevista do Interditando, a qual dar-se-á por oficial de
justiça (CPC, art. 247, 1). Aqui percebe-se importante avanço nor-
mativo. não mais falando-se em citação do interditando, afastando
o tratamento deste como se fosse um réu na demanda. com efei-
to, a novel interdição repersonificou o procedimento, tendo como
ator principal o interditando, o qual passar a ser enxergado com
dignidade.
o interditando, então. será citado para integrar o processo e
intimado para comparecer à audiência, a qual será conduzida pelo
Juiz e poderá contar com a presença de especialistas. A presença
do Ministério Público. na assentada, será essencial.
Na dita entrevista o Juiz procederá com minuciosas pergun-
tas sobre a vida do interditando. neg6clos, bens, vontades,

20. ASSUMPCAO, Daniel Amorim. Novo CPC Comentado. Salvador: JusPodivm, w16. p.
1.076.
21 . Disponível em: ,ht1p://www.frediedidier.eom.br/editorial/editorial-187/,. Acesso
em 06. 12. 2016.
152 Direito Civil - Vol. 10 • l!lclono figueiredo e Roberto Figueiredo

preferências, laços familiares e afetivo e tudo mais o que entenda


pertinente para verificaçlio da (in)capacidade, sendo perguntas
e respostas reduzidas a termo (CPC, art. 751). o juiz poderá se
valer de critérios de tecnologia assistiva, com recursos tecnológicos
capazes de efetivar e entrevista do interditando. Permite-se, por
exemplo, que aquele que não consiga falar, se comunique digi-
tando. Outrossim, entendendo o magistrado pertinente, poderâ
requisitar a oltiva de parentes e pessoas próximas.

Na entrevista, se o interditando não puder comparecer à au-


diência, o magistrado deverá proceder ao exame pessoal em que o
incapaz se encontrar (arts. 751 e 753 do CPC). Na prática, verifica-se
comum a designação de Oficial de Justiça para certificação, in foco,
da situação, quando o meirinho substitui o Juiz no ato que haveria
de ser praticado por este.
Vencida a entrevista, será conferido prazo de quinze dias úteis
- novidade do CPC - para a impugnação ao pedido. Tal impugna-
ção poderá ser feita pelo próprio interditando, quem constituirá
advogado. Acaso não tenha o Interditando constituído advogado,
será nomeado curador especial, competindo o múnus à Defensoria
Pública (LC 80/94).
D'outra banda, ainda na casuística do interditando não ter
constituído advogado, seu cônjuge, companheiro ou qualquer pa-
rente sucessível poderá intervir como assistente, em defesa da
capacidade (CPC, art. 752). Tais parentes, por presunção absoluta,
terão legitimidade, bastando comprovar o parentesco. Configura-
rá hipótese de assistência litisconsorcial, formando-se um litiscon-
sórcio unitário.
Marchando no processo, ter-se-á a perícia médica obrigatória,
a qual poderá ser realizada por equipe composta por expertos e
com formação multidisciplinar. Tal perícia deverá gerar laudo com
especificidades derredor de quais situações demanda-se a curate-
la (CP(, art. 753).
Apresentado o laudo, produzidas as demais provas e ouvidos
os interessados. o juiz pronunciará a sentença (CPC, art. 754), ade-
quando os limites da interdição às necessidades do interditando.
A decisão de interctiç:io necessita ser registrada para que produza
Cap. Ili • Pessoa Física 153

efeitos erga omnes. na forma do art. 9° do Código Civil. Ademais,


o NCPC, inovando no tema. aduz que deva ser a decisil.o publica-
da na rede mundial de computadores, especificamente no sítio do
Tribunal a que estiver vinculado o juízo e na plataforma de editais
do Conselho Nacional de Justiça. em que permanecerá por 6 (seis)
meses. Além disso. segue o NCPC firmando publicação na imprensa
local. uma vez, e no órgão oficial. por três vezes e com intervalo de
dez dias. constando do edital os nomes do interdito e do curador.
a causa da interdição, os limites da curatela e os atos que poderá
o interdito praticar de forma autônoma.
Em todo o procedimento em análise far-se-á necessária a in-
tervenção do Ministério Público, por versar a ação acerca do es•
tado da pessoa. Obviamente que parecer do Parquet não será
vinculativo. Nilo havendo a intervenção do membro do Parquet,
a casuística será de nulidade absoluta (CPC, art. 279). Entretanto,
por razões lógicas, o Ministério Público nifo terá intervenção obri-
gatória acaso seja o próprio autor da demanda.
Discute-se na doutrina sobre a natureza jurídica da sentença de
interdição: seria constitutiva ou declaratória?
Independentemente do entendimento adotado, assevera a
doutrina a possibilidade de análise de fatos pretéritos, segundo a
extensão da Incapacidade.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho" entendem que


a sentença de interdição tem natureza declaratória e com eficácia
ex tunc. pois No magistrado apenas declara a incapacidade já exis-
tente", podendo invalidar eventuais atos pretéritos. Tal fato é per-
ceptível na própria redação do art. 749 do CPC, a qual determina a
indicação, na inicial, do momento em que se iniciou a incapacidade.
Apesar do dito. porém, não se olvida que. quanto à incapacita-
ção. a decisão é constitutiva negativa, pois ela que desconstituí a
capacidade plena anterior.
Mas tais atos pretéritos seriam nulos ou anuláveis?

22, CAGLIANO, Pablo Stolze; e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso dê Direito Civil -
Direito de Família. vol. VI. 3- ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p, 731.
154 Direito Clvll - Vol. 10 , tuciono figueiredo e Robel'lo Figueiredo

Diante da reforma realizada pelo Estatuto da Pessoa com Defi-


ciência, como o processo de interdição tem por escopo a busca de
uma incapacidade relativa, os atos pretéritos, acaso atingidos pela
decisão, serão anuláveis. Entretanto, para invalidar tais atos deve
o magistrado considerar a (in)existência de boa-fé do terceiro que
negociou com o interditando.
Justo por isso, afirma Maria Helena Dinlz21 que cabe ao ma-
gistrado o reconhecimento da incapacidade em relação aos atos
anteriores praticados pelo interditado, em vista da natureza de-
claratória da decisão do processo de interdição, alcançado atos
pretéritos à decisão.

• Como esse assunto foi cobrado em COIIQll"SO


No concurso para Juiz Substituto do Tribunal de Justiça do EStado da
Paraíba/wu, foi considerada Incorreta a seguinte assertiva: #Nao se
admite a invalidaçao de negócios Jurídicos praticados pela pessoa antes
de sua inrerdiçao#.

E se a decisão não tocar nos fatos pretéritos à interdição?


Nesse caso a presunção será de validade de tais atos, sendo
viável, todavia, a busca de uma ação autônoma de invalidação.
A decisão de interdição é atacável por apelação, sendo o recur-
so recebido no efeito meramente devolutivo (art. 1.012, § 1°, inciso
VI, do NCPC). Logo, produzirá a decisão efeitos desde já.
A procedência da interdição impõe a nomeação de um curador.
Nessa toada, o art. 1.775 do CC veicula uma ordem de preferências,
iniciando-se pelo cônjuge ou companheiro não separado judicial•
mente ou de fato, avançando aos pais, descendente mais apto,
preferindo os mais próximos aos mais remotos, e finalizando com
um curador escolhido pelo Juiz - curador dativo.
Oestarte, ainda nas novidades do Estatuto da Pessoa com De-
ficiência, nada impede a adoção de uma curatela compartilhada,
deferindo-se o munus a mais de uma pessoa (CC, art. 1.775-A).

23. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direi10 Civil 8ra$llelro: Teoria Geral do Direito Civil.
V. 1. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
Cap. Ili • Pessoa física 155

A autoridade do curador se estenderá à pessoas e bens dos fi.


lhos do curatelado, salvo se o magistrado enxergar solução diversa.
Aplica-se a regra geral da extensão, quando ter-se-á a denominada
curatela estendida ou prorrogada (CC, art. 1.779 e CPC, art. 757).
o curador deverá não apenas administrar os bens do curatelado,
mas também o auxiliar na sua recuperação, conferindo direito à con-
vivência familiar e comunitária e evitando seu recolhimento em es-
tabelecimento que afaste o curatelado deste convívio (CC, art. 1.777).
Ademais tal curatela deverá ser deferida sob medida para o
caso concreto, mantendo, sempre que possível e de maneira mais
ampla, a autonomia do interditado para os atos da vida civil. Nesse
sentido, coloca-se o Enunciado 574 da VI Jornada em Direito Civil
do Conselho da Justiça Federal que "A decisão judicial de Interdição
deverá fixar os /Imites da curatela para todas as pessoas a ela su•
jeltas, sem distinção, a fim de resguardar os direitos fundamentais
e a dignidade do interditon.
Tal percepção de uma curatela sob medida já acontecia, por
exemplo, na situação do pródigo, quando estabelece o art. 1.782 do
Código Civil que "a interdiçdo do pródigo só o privará de, sem cura·
dor; emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar; demandar ou
ser demandado, e praticar, em geral, os aros que não seíam de mera
administração".
o desejo é que a curatela seja transitória, de modo que se o
interditado restabelecer a saúde psíquica, poderá formalizar, ju-
dicialmente, pedido de levantamento da interdição, retomando a
gestão própria de seu patrimônio (NCPC, art. 756).
O pleito de levantamento da Interdição deverá ser direcionado
ao próprio Juízo da interdição, demandando nova perícia e entre-
vista do interditado. Objetiva o pedido o retorno parcial ou total à
gestão patrimonial.
Para finalizar a presente digressão sobre o processo de Interdi-
ção, seguem duas relevantes questões:
a) quando uma pessoa Já interditada realiza um ato em mo-
mento de lucidez, este ato é válido?
Não. Declarada judicialmente a incapacidade, não são consi -
derados válidos os atos praticados pelo incapaz, ainda que nos
156 Dlreho Civil - Vol. 10 • ludano Figueiredo e Roberto Figueiredo

intervalos de perfeita lucidez. No particular, infere-se que o Código


Civil não adotou a teoria dos Intervalos de lucídeL
Nosso ordenamento jurídico firma incapacidade, em regra, de-
corrente de uma razão duradoura, permanente e contínua . Logo,
como pontua Carlos Robe110 Gonçalves", é inócua a linha de racio•
cínio que tenta comprovar o intervalo de lucidez como legitimador
para a prática do ato.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Na prova de Juiz do Trabalho Substituto/FCC/ 2017 foi considerada cor•
reta a seguinte assertiva: HEm julho de 2015, tendo como base a Con·
vençêlo sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, foi instituída a Lei
Brasileira de /nclusêlo da Pessoa com Deficiência (Lei 11° 13.146/2015), des-
tinada a assegurar e promover, em condições de igualdade, o exercício
dos direitos e das liberdades fundamemais por pessoa com deficiência,
visando à sua inclusão social e cidadania. Nesse sentido: o Código Civil
passou a considerar relorivameme incapazes a certos atos ou à maneira
de os exercer aqueles que, por causa rransirório ou permaneme, não
puderem exprimir suo vomodew.

b) e se a pessoa portadora da incapacidade realizar um ato


perante terceiros, antes da sua inte rdição, o ato valerá?
Nas palavras de Sllvlo Rodrigues 2 • , com força no direito francês
(art. 503 do Code de France), é possível falar-se em uma incapaci-
dade natural . Configura-se quando, malgrado a enfermidade ou
deficiência não se encontrar judicialmente declarada, a incapacida-
de é cristalina. Com efeito, se a incapacidade é clara, aquele que
contrata com o incapaz age em desrespeito à boa-fé.

• Como esse assunto foi cobrado em mncurso


Tal tese já fora abraçada pelo Superior Tribunal de Justiça. O tema
foi objeto de prova no concurso para Ministério Público do ES/2010
realizado pelo CESPE. Fora considerada falsa a seguinte alternativa: HA
Jurisprudência do STJ entende Que é necessária à interdição daqueles

24. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. v. 1. 11. ed. São
Paulo: Saraiva, 2013.
25. ROORIGUES. Sllvlo. Direito CIVIi. V. 1, 34- ed. São Paulo: Saraiva, 1005,
Ca p. 111 , Pessoa Física 157

que sofram de insanidade mental para que seja possível anular os atos
praticados por eles, mesmo que a insanidade já existisse no momento
em que foi realizado o negócio jurídico.#

Nesse caso, admite-se a invalidação do ato praticado pelo inca-


paz não oficialmente interditado, se ficarem demonstrados:
a) o prejuízo ao incapaz;
b) a má-fé da outra parte, a qual é deduzida das próprias
circunstâncias.
Todavia, caso o terceiro que praticou o ato com o incapaz esteja
de boa-fé - por ter-se na hipótese uma incapacidade não cristalina
-, ainda que haja manifesto prejuízo ao incapaz, não há de ser in-
validado o ato, por preservação da boa-fé. No particular, citou -se
o pensamento de Carlos Roberto Gonçalves'~, acolhido pelo TJ/RJ
(Ap. Civ. n° 92.001.04162, Rei. Des. Humberto de Mendonça Manes).
Seguindo com o tema Incapacidades, percebe-se que ela admi-
te uma gradação, segundo Moreira Alves•1, sendo possível afirmar
que alguém é mais ou menos capaz. Estamos a analisar a incapaci-
dade absoluta e a relativa.

2.4.3.1. Incapacidade absoluta

Inicialmente, deve-se ressaltar que o Estatuto da Pessoa com


Deficiência, Lei Federal n° 13.146/2015, alterou significativamente a
teoria das incapacidades e impactou sobremaneira os arts. 3° e 4°
do CC. Veja-se, por exemplo, que agora será absolutamente incapaz
apenas o menor de 16 anos. A causa transitória, por outro viés, é hi-
pótese hoje de incapacidade relativa. Ademais disso, enfermidade
e déficit mental não mais são situações incapacitantes expressas. De
acordo com o art. 6° do aludido Estatuto da Pessoa com Deficiência:
A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusi-
ve para: 1 - casar-se e constituir união estável; li - exercer direitos

26. <;ONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasllelro: Parte Geral. v. 1. 11. ed. são
Paulo: Saraiva. 2013.
27. ALVES, Jos~ carlos Moreira. A Parte Geral do Projeto de Código Clvll 8rasllelro.
São Paulo; sara iva, 1986.
158 Direito CIVIi - Vol. 10 , wdano Figueiredo e Rob~rto Figueiredo

sexuais e reprodutivos; Ili - exercer o direito de decidir sobre o


número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre
reprodução e planejamento familiar; IV - conseivar sua fertilidade,
sendo vedada a esterilização compulsória; V - exercer o direito à
família e à convivência familiar e comunitária; e VI - exercer o di·
reito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou
adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.

• Atançlol
Art. 14 da Lei Federal n° 13.146/15:
.,. Lei n• 10~. de 10 de Janeiro de 2002 (C6dlgo Civil), passa a vigorar com
as seguintes alterações:
Art. ~ São absolutamente incapazes de eJercer pessoalmente os atos da
vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos•.
1- (Revogado);
li - (Revogado);
Ili - (Revogado).•

Afirma o an. 3° do Código Civil que são absolutamente incapa-


zes de exercer pessoalmente os atos da vida cívil os menores de 16
(dezesseis) anos: são os menores impúberes. Abaixo deste limite
etário o legislador considera que a pessoa é inteiramente Imatu-
ra para atuar na órbita do direito. Trata-se de critério objetivo.
Lembre-se de que o CJF, no Enunciado 138, afirma que, excepcio-
nalmente, a vontade dos absolutamente incapazes deve ser con-
siderada, para as situações existenciais a ele concernentes, desde
que tenham discernimento para tanto. verifica-se isso nas ações de
adoção e guarda, por exemplo.
os absolutamente incapazes são representados, pois, em re-
gra, a sua vontade é irrelevante para o direito, sendo nulos os atos
praticados sem representação, na forma do an. 166 codificado.
Importantes alguns questionamentos a respeito destes temas:

a) Como fica a condiçílo do condenado criminalmente?


O cidadão condenado, por meio de decis~o penal transitada
em julgado, não perde sua capacidade civil, embora possa sua
condenação vir a gerar:
Cap. Ili • Pessoa Física 159

- perda da função pública ou perda do direito à investidura


em um cargo público;
- perda dos direitos políticos;
- suspensão do Poder Familiar. caso a condenação seja por
sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda
dois anos de prisão.
Com efeito. o art. 3° da LEP - Lei de Execuções Penais - assegura
aos condenados todos os direitos não atingidos pela sentença ou
pela lei;

b) a senilidade (idosos) significa incapacidade?


Não! Ressalvada a hipótese de Junto com a idade avançada vir
uma causa específica de incapacidade. Todavia. o maior de 70 (se-
tenta) anos - segundo recente modificação legislativa de 2010, pois
antes era o maior de 60 (sessenta anos) - caso venha a se casar,
haverá de respeitar o regime da separação obrigatória de bens,
conforme preceitua o art. 1.641 do Código Civil. Não se trata de uma
incapacidade, mas sim de norma protetlva ao patrimônio de idoso.
Segue o Código Civil, no particular, as pegadas da Lei 10.741/2003
(Estatuto do Idoso), objetivando tutela diferenciada.

• Como esse assunto foi cobrado em conauso


Na prova realizada pelo IESES - Cartório - TJ - PB, ano de 2014, a seguin·
te assertiva foi considerada FALSA: NA capacidade para prática de atos
civis se torna relativa após completar 70 anos#.

Malgrado a diuturna aplicação e constltuclonalldade da norma.


esta se revela um verdadeiro disparate. De fato, o maior de 70
(setenta anos) pode ser um Presidente da República em atividade,
mas não poderá escolher seu regime de bens?
Não são poucas as vozes que clamam por sua lnconstltucionali•
dade, por infundado cerceamento da liberdade. Aliás, o Tribunal de
Justiça da Bahia. na sua I Jornada de Direito Civil, publicou o Enun-
ciado de número 2 , informando que; "Na perspectiva de respeito
à dignidade da pessoa humana, é inconstitucional a imposição do
regime de separação obrigatória de bens. previsto no art. 1.641, 11,
do Código Civil, às pessoas maiores de setenta anosH. A tese, po-
rém. ainda não é abraçada pelo Supremo Tribunal Federal.
160 Direito civil - vol. 10 • Luciono figvelreoo e Robel'l o figueiredo

Como decidiu o Superior Tribunal de Justiça?


Recentemente, alterando entendimento anterior, consignou o STJ apli•
car· se a restrição em comento às uniões estáveis. Vide o REsp 1090722,
julgado em 30.08.2010 sob a relatoria do Min. Massami Uyeda.
Entrementes, entende o mesmo STJ a validade das doações realizadas
entre os cônjuges ou companheiros casados no regime de separação
obrigatória de bens. Vide AgRg no RESp 194325/MG, julgado em os.02.2011.

c) como fica a situação do falido?

A legislaç~o vigente veicula apenas restrições relativas à ativi-


dade empresarial do falido, mantida a sua capacidade civil para
os demais atos niio concernentes à massa falida. Lembra-se de
que a Lei 11. 101/2005 (Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e a
Falência do Empresário e da sociedade Empresária) equipara ao
falido. para efeitos penais. os sócios. diretores. administradores
e conselheiros. de fato ou de direito. bem como o administrador
judicial. na forma de seu art. 179.

2.4.3.2. Incapacidade relativa


Como já noticiado, inicialmente, o Estatuto da Pessoa com Defi-
ciência, Lei Federal n• 13.146/2015, alterou significativamente a teo-
ria das incapacidades e impactou sobremaneira o art. 4° do CC. As
alterações ocorreram nos incisos li e 111 do art. 4• do CC.

• Atenção!
An. 114 da Lei Federal n• 13.146/15:
•A Lei n• 10.4o6, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com
as seguintes alteraçl'ies:
· Art. 4• São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os
exercer:
li - os ébrios habituais e os viciados em tóxico;
Ili - aqueles que, por causa transitória ou permanente. não puderem expri•
rnit sua vontade;
Paragrato único. A capacidade dos Indígenas será regulada por legisla~o
especial.- (NR)

Na forma do vigente Código Civil, afirma o art. 40 que são rela-


tivamente incapazes a cenos atos. ou à maneira de os exercer:
Cap. 111 • Pessoa Física 161

1. Os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito)


anos; slio os menores púberes.
No particular. recorda-se que. segundo o art. 180 do Código Civil.
a incapacidade relativa não pode ser arguida pelo próprio incapaz.
entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos. que dolosamente ocultou
a sua idade, quando questionado pela outra parte, ou se decla-
rou capaz, em benefício próprio, para eximir-se de uma obrigação.
A hipótese seria de Venire Contra Factum Proprium (proibição de
comportamento contraditório), e impossibilidade de alegação da
própria torpeza.
Ademais, há atos que o relativamente incapaz pode praticar sozi-
nho, como testemunhar (art. 228, 1), aceitar mandato (art. 666) e fazer
testamento (art. 1.860, par. único). Sobre o último ato, recorda-se que
a capacidade testamentária ativa se inicia aos 16 (dezesseis) anos.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


(Cespe - Analista Judiciário - Área Judiciária - TRE - Pl/2016) Pedro. em
razão de ter mudado de cidade. concedeu a seu amigo Carlos, que tem
dezesseis anos de idade. poderes para, em seu nome, praticar os atos
necessários à venda de um imóvel.
Considerando essa situação hipotética. assinale a opção correta.
a) Caso Carlos desatenda a alguma instrução, Pedro se desobriga a
cumprir o contrato.
b) Para que o contrato se aperfeiçoe. Carlos deverá aceitar expressa-
mente.
e) Caso Pedro venha a falecer. Carlos poderá agir no interesse dos
herdeiros, se houver.
d) o fato de carlos ter dezesseis anos não torna anulável o contrato.
e) Por ser ato lntultu personae. é vedado a Carlos substabelecer.
Gabarito: D.
li. Ébrios habituais e viciados em tóxico.
Os ébrios habituais são os embriagados. Muito cuidado! A em-
briaguez e o vício em tóxico são considerados causas de incapaci-
dade relativa quando reduzem o discernimento.
Ili. Os pródigos: A prodigalidade é um desvio comportamental
por meio do qual o indivíduo desordenadamente dilapida
162 Direito Civil - Vol. 10 • Wdono Figueiredo e Robeno fi81Jeireelo

o seu patrimônio, gastando de forma imoderada, desorde-


nada e compulsiva. Quando em níveis elevados, a prodiga-
lidade pode ocasionar na completa falência individual, em
atentado à garantia do patrimônio mínimo.
Quais os limites da interdição do pródigo?
O juiz deverá nomear curador para assistência do pródigo ape•
nas na realização de atos de disposição patrimonial. Segundo a
legislação em vigor; a curatela do pródigo somente o privará de,
sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar,
demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, atos que néfo
sejam de mera administração (art. 1.782, CC).
Não há limites à prática de atos pessoais, como testemunhar
e exercer poder familiar. Mas então, pergunta-se: para casar, o
curador do pródigo deve ser ouvido? Como o casamento ocasiona
também efeitos patrimoniais, o seu curador deve manifestar-se,
não para Interferir na escolha afetiva, mas para opinar acerca do
regime de bens escolhido .
A manifestação não é, de forma alguma, com relação à pessoa
com quem o pródigo vai se casar. De toda sorte, é possível analo-
gia com o art. 1.654 do Código Civil, o qual dispensaria a panlcipa-
ção do assistente do pródigo no pacto antenupcial, caso a escolha
do regime seja o de separação convencional de bens. Frisa-se, é
urna analogia, pois o artigo refere-se ao menor. Tal posicionamento
não deve ser a regra em provas objetivas, mas sim noticiado em
questões aberta.
Os relativamente incapazes são assistidos, sendo que a sua von-
tade é relevante juridicamente, necessitando de um assistente para
a completa validade do ato, sob pena de anulabilidade (art. 171
do CC). Considera-se, ainda que de forma mitigada, a vontade do
relativamente incapaz, pois se trata de incapacidade mais branda,
devendo ser assinado o ato por ele, juntamente com seu assistente.
E como fica a situação do Indígena?
Hodiernamente, ao falar sobre a capacidade dos indígenas, o
Código Civil remete à legislação especial (art. 4°, parágrafo único).
As normas especiais são as Leis 5.371/67 e 6.001/73, esta última
denominada Estatuto do Índio.
Cap. Ili • Pessoa Física 163

Na forma da legislação específica, os silvícolas - índios sem hábi-


tos urbanos, que vivem nas florestas - são absolutamente Incapazes,
sendo os seus atos. sem assistência do órgão tutelar (FUNAI), nulos.
Cuidado! A norma apenas traz incapacidade absoluta aos silví-
colas. Os índios integrados, estes são capazes. Como o índio proce-
de para pleitear sua capacidade plena?
A legislação especial veicula os requisitos:
a) idade mínima: 21 (vinte e um) anos;

b) conhecer a língua portuguesa;


e) habilitação para o exercício de atividade útil;
d) razoável compreensão dos usos e costumes.
Sobre sua responsabilidade penal, segundo a Lei 6.001/73, pode•
rá ser atenuada em razão do grau de Inserção social (arts. 56 e 57).

• Quem julga o índio? Como entende o STF?


O STF decidiu sobre o tema no Informativo 509, datado de Setembro de
2008. Restou firmado que crime comum entre índios, que não se rela-
clone à divisão de terras ou elementos da cultura Indígena, bem como
crime entre índio e civil, são de compet@ncla da Justiça Comum Estadual.
A compet@ncla da Justiça Federal, lnsculplda no an. 109, XI, da CF, por-
tanto. foi realmente delimitada, ganhando novos contornos, o que, de
cena forma, Já restava consignado na Súmula 140 do STJ.

Por fim, à época do Código Civil de 1916, a ausência era capi-


tulada como hipótese de incapacidade. o atual enquadramento,
porém, é diverso, sendo de morte presumida. o tema merecerá
aprofundamento mais adiante.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


(Ano, 2016 Banca: CESPE Prova, Delegado de Polícia - PE).
Com base nas disposições do Código Civil, assinale a opção correta a
respeito da capacidade civil.
a) os pródigos, outrora considerados relativamente incapazes. não
possuem restrições à capacidade civil, de acordo com a atual reda-
ção do código em questão.
164 Direito Clvll - vol. 10 • luclono Figueir~do e Robetto fi_gi,elredo

b) Indivíduo que, por deficiência mental, tenha o discernimento redu-


zido é considerado relativamente incapaz.
c) o individuo que não consegue exprimir sua vontade é considerado
absolutamente incapaz.
d) lndlvlduos que, por enfermidade ou deficiência mental. não tiverem
o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil são
considerados absolutamente Incapazes.
e) Somente os menores de dezesseis anos de Idade são considerados
absolutamente incapazes pela lei civil.
Gabarito: E.

(Promotor de Justiça - MP/PR - banca própria - 2016 - Adaptada) Assina-


le a alternativa incorreta:
a) Os ébrios habituais e os viciados em tóxico são relativamente
incapazes.
b) São relativamente incapazes os pródigos.
c) Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem
exprimir sua vontade são relativamente incapazes.
d) São absolutamente incapazes os que, por enfermidade ou deficiên•
eia mental, não tiverem o necessário discernimento.
Gabarito: D.

2.4.4. Observações finais sobre Teoria das Incapacidades


Neste momento, debruçam-se sobre a análise de algumas impor-
tantes questões acessórias, todas relacionadas às incapacidades.
a) quem responde civilmente pelos atos do incapaz?
A responsabilidade civil pelos atos dos incapazes está capitu•
lada como uma hipótese de responsabilidade civil indireta ou por
ato de terceiro (art. 932 do cc). Explica-se: quando a responsabi-
lidade incide sobre pessoa diversa daquela que praticou o ato.
Assim, em regra, respondem os pais, tutores ou curadores, cujo
menor esteja sob sua autoridade e companhia, sendo uma das
hipóteses de responsabilidade civil por ato de terceiro.
Tais pessoas (genitores. tutores ou curadores) respondem de
forma objetiva (art. 933 do CC), desde que o ato do Incapaz seja
cap. 111 , Pessoa física 165

culposo; e solidária (art. 942 do CC). Assim, os pais respondem pelo


ato do filho de forma objetiva e solidária.
Superada, portanto, a necessidade de comprovação de culpa,
ainda que presumida, corno in vigi/ando. Com efeito, como informa
o Enunciado 451 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Jus-
tiça Federal: "A responsabilidade civil por ato de terceiro funda-se
na responsabilidade objetiva ou independente de culpa, estando
superado o modelo de culpa presumida".
Ainda que a guarda esteja com apenas um dos genitores, am-
bos, em regra. serão responsabilizados. ao passo que a ausência
da guarda não retira o Poder Familiar e. por conseguinte. a res•
ponsabilidade parental. Esse é o posicionamento majoritário, já
asseverado pelo STJ em diversas oportunidades.
Não é diverso o posicionamento do Enunciado 450 da V Jorna-
da de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, ao afirmar que:
"Considerando que a responsabilidade dos pais pelos atos dano-
sos praticados pelos filhos menores é objetiva, e não por culpa
presumida. ambos os genitores. no exercício do poder familiar. são,
em regra, solidariamente responsáveis por tais atos. ainda que
estejam separados, ressalvado o direito de regresso em caso de
culpa exclusiva de um dos genitores."

• Como entende o m?
Todavia. em 2009 houve interessante julgamento do mesmo STJ consig•
nando exceçao à regra enunciada. OSTJ asseverou que ambos os pais
respondem pelo ato do menor. salvo comprovação de que não possuíam
a guarda e não concorreram com culpa para a ocorrência do dano. Cita-
-se o REsp 777.327-RS, Rei. Min. Massami Uyeda, Julgado em 17/11/2009:
RESPONSABILIDADE CML PAIS SEPARADOS. ATO llÍCITO. MENOR.
A TUrma reiterou o entendimento de que ambos os genitores, Inclusive aque-
le Que não detém a guarda, são responsáveis pelos atos Ilícitos praticados
pelos filhos menores. salvo se comprovarem que não concorreram com culpa
para a ocorrência do dano. comudo. na espécie, a genitora assumiu o risco
da ocorrência trágica, ao comprar um revólver três ou quatro dias ames de o
filho cometer o crime, arma adquirida de modo lrr,egular e sem cautela algu-
ma. Assim. tal circunstância caracteriza excepcionalidade que Isenta o genitor.
que não d@1ém a guarda e não habita no mesmo domicílio. de solidariamente
responder pelo ato ilícito (homicídio) cometido pelo menor. ou seja, deve ser
considerado parte Ilegítima na ação proposta pelos pais da vítima.
166 Dlrel10 Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Rob~rto Figuelreclo

Agora em 2016, o mesmo Superior Tribunal de Justiça decidiu pela Inexistên-


cia de responsabllldade civil da mãe de menor que residia em local perma•
nentemente distimo do menor e quando apenas o pai exercia a autoridade
de fato. Cita-se,
DIREITO CML Hll1ÕTESE DE lNEXtmNCIA DE RESPONSAll!I.IDADE CML DA MÃE DE
MENOR DE IDADE CAUSADOR DE ACIDEtrn.
A mãe que. à época de acidente provocado por seu filho menor de ida-
de, residia permanentemente em local distinto daQuele no qual morava
o menor - sobre quem apenas o pai exercia autoridade de fato - não
pode ser responsabilizada pela reparação cívil advinda do ato ilícito.
mesmo considerando que ela não deixou de deter o poder familiar so-
bre o filho. A partir do advento do cc/2002. a responsabilidade dos pais
por filho menor (responsabilidade por ato ou fato de terceiro) passou a
embasar•se na teoria do risco. para efeitos de indenização. Dessa forma,
as pessoas elencadas no art. 932 do CC/2002 respondem objetivamen-
te (independentemente de culpa). devendo-se, para tanto, comprovar
apenas a culpa na prática do ato ilícito daquele pelo qual os pais são
legalmente responsâvels. contudo, nos termos do Inciso I do art. 932,
são responsáveis pela reparação civil " os pais, pelos filhos menores que
estiverem sob sua autoridade e em sua companhia". A melhor Interpre-
tação da norma se dá nos termos em que foi enunciada, caso contrário,
bastaria ao legislador registrar que os pais são responsáveis pelos filhos
menores no tocante à reparação clvll, não havendo razão para acres-
centar a expressão "Que estiverem sob sua autoridade e em sua com-
panhia#. Frise-se que "autoridade• não é sinônimo de #poder familia~.
Esse poder é um instrumemo para que se desenvolva, no seio familiar.
a educação dos filhos. podendo os pais, 1I1ulares desse poder, tomar
decisões às quais se submetem os filhos nesse desiderato. "Autoridade·
é expressão mais restrita que "poder familiar" e pressupõe uma ordena-
ção. Assim, pressupondo Que aquele que é titular do poder familiar tem
autoridade, do Inverso não se cogita. visto que a autoridade também
pode ser exercida por terceiros, tal como a escola. No momento em que
o menor está na escola. os danos que vier a causar a outrem serão de
responsabllldade dela, e não dos pais. Portanto, o legislador. ao traçar
que a responsabllldade dos pais é objetiva. restringiu a obrigação de In-
denizar àqueles que efetivamente exercem autoridade e tenham o menor
em sua companhia. Nessa medida, conclui-se que a mãe que não exerce
autoridade de fato sobre o filho, embor-a ainda detenha o poder fami-
liar, não deve responder pelos danos que ele causar. REsp 1.232.011-SC,
Rei. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 17/12/2015, DJe 4/2/2016.

b) mas seria possível o menor, pessoalmente, responder civil-


mente pelo ato praticado?
Excepcionalmente, de forma subsidiária, condicional e equi-
tativa. poderá o incapaz responder pelos seus atos, mitigando o
Cap. 111 , Pessoa física 167

Código Civil a regra segundo a Qual o inimputável não pode ser


responsabilizado por seus atos.
No particular. alinha-se a legislação pátria ao Código Civil Alem~o
(art. 829). ao Código Suíço (art. 54), ao Soviético (art. 4o6). ao Italiano
(art. 2.047), ao Mexicano (art. 1.9n). ao Português (art. 489) e ao Es-
panhol (art. 32). Todos responsabilizam o incapaz em prol da busca
do equilíbrio social violado, como pontua Aguiar Dlas21• A busca do
Código Civil brasileiro. com esta postura, é a reparação integral.
o tema está disciplinado no art. 928, o qual verbera que: No
incapaz responde pelos prejuízos que causar; se as pessoas por ele
responsáveis nêJo tiverem obrigaçl'Io de fazê-lo ou não dispuserem de
meios suficientes. Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo,
que deverá ser equitativa. néfo terá lugar se privar do necessário o
incapaz ou os pessoas que dele dependem. H

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


No concurso do TRE/BA/Analista/2010 foi considerada correta a seguin-
te alternativa: ·o incapaz responde pelos pre/ufzos que causar. se as
pessoas responsdveis por ele nllo tiverem obrlgoçllo de fazê-lo ou nllo
dispuserem de meios suficientes para tal açao·.

Inicialmente, observa-se que a responsabilização em comento


é subsidiária: apenas irá incidir caso os representantes ou assis-
tentes não dispuserem de meios suficientes, ou não tiverem obri·
gação de fazê-lo.
Como seria possível o responsável não ter meios suficientes
(leia-se: recursos financeiros) e o incapaz possuir? Lembra a dou-
trina que se subsume a esta casuística o incapaz que recebeu gran-
de herança. e cujos responsáveis silo dotados de parcos recursos.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


A banca examinadora CESPE, na prova realizada para o provimento do
cargo de Procurador do MP junto ao TCE-PB, ano de 2014, considerou IN-
CORRETA a seguinte assertiva: o incapaz responde pelos prejuízos que

28. DIAS, Jos~ Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
168 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueire do e Roberto Fi81Jeil'eao

causar quando as pessoas por ele responsáveis não tenham obrigação


de fazê-lo ou não disponham de meios suficientes para tanto, sendo
irrelevante nesses casos a situação econômica do incapazn_

Mas quando não há obrigaç~o do responsável ern indenizar ato


do incapaz?
O art. 116 do ECA afirma que o adolescente - incapaz entre 12 (do-
ze) e 18 (dezoito) anos de idade - que praticou ato infracional com
reflexos patrimoniais, poderá ser diretamente responsabilizado,
desde que haja determinação expressa da autoridade competente.
Aqui, o juiz, visando um caráter educativo pleno à sanção, orde-
na que o próprio incapaz pague a conta, isentando o responsável
de tal obrigação. Nesta senda, o incapaz passará a ser devedor
principal, afastando a obrigação dos responsáveis, como posto no
Enunciado 40 do CJF.
seguindo com a caracterização da responsabilidade em comen-
to, consiste em responsabilidade condicional e equitativa, pois não
pode afetar o mínimo existencial necessário para subsistência do
incapaz, nem atingir os seus dependentes econômicos.
Acerca da necessidade de indenização equitativa, expressa co-
mo limite a quantificação do dano pelo incapaz, o CJF no Enunciado
39 afirma ser premissa de toda a responsabilização civil. pois o
limite humanitário da pena em busca da dignidade da pessoa hu-
mana há de beneficiar a todos, segundo a teoria do patrimônio
mínimo (mínimo existencial).
Ser equitativa, porém, não quer significar uma necessária re-
dução do montante indenizatório. Isso porque se o menor tiver
recursos para reparar integralmente o dano, e estando inserido
na sistemática do art. 928 do Código Civil, deverá fazê-lo, na ln•
tegralidade. Justo por isso, afirma o Enunciado 449 da V Jornada
de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal que "A indenização
equitativa a que se refere o art. 928. parágrafo único, do Código
Civil não é necessariamente reduzida sem prejuízo do Enunciado n.
39 da / Jornada de Direito Civil".
e) A redução da maioridade civil dos 21 (vinte um) para os
18 (dezoito) anos acarretou alguma interferência no campo
previdenciário?
Cap. Ili • Pessoa Física 169

A resposta é negativai Afirma o Enunciado 3• do CJF que Ha


redução do llmlte etórlo para definição da capacidade civil aos
18 anos não altera o disposto no art. 16, lnc. I, da Lei n. 8.213/91,
que regula específica situação de dependência econômica para fins
previdenciários e outras situações slmllares de proteçdo, previstas
em legislação especial".
d) A maioridade civil ocasiona, como consectárlo lógico, a ex-
tinção do crédito alimentar?

Não. A redução da maioridade não significa cancelamento auto-


mático da pensão alimentícia, pois nem a necessidade, e sequer a
capacidade, necessariamente cessam com a maioridade.
Decerto, há maiores incapazes. Igualmente, há maiores capa-
zes, que ainda não conseguem aferir, por esforço próprio, valores
mínimos à subsistência, persistindo credores de alimentos. Nesta
esteira, afirma a súmula 358 do STJ que "O cancelamenro de pensão
alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito d decisão
Judicial, medlante contraditório, ainda que nos próprios autos."

3. EMANCIPAÇÃO
Em regra, a incapacidade cessa juntamente com seu fato gera-
dor. Logo, seja com a maioridade, seja com a reversa.o da causa
psíquica, o cidadão torna-se plenamente capaz.
A reversão da causa psíquica deverá ser realizada no Poder Ju•
diciário, assim como o foi a interdição, em obediência ao princípio
do paralelismo das formas. Já a capacidade plena por motivo de
idade, segundo Carlos Roberto Gonçalves1?, dar-se-á no primeiro
momento do dia em que o indivíduo completar 18 (dezoito) anos
de idade. Já para Fábio Ulhoa Coelho 1º será apenas no primeiro
minuto do dia seguinte qua ndo completar a maioridade. O primeiro
posicionamento é majoritário.

2<).GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. V. 1. 11. ed. são
Paulo: saraiva, 2013.
30. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Parte Geral. V. 1, 5- ed. São Paulo:
saraiva, 2012.
170 Direito CiVil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e RoDerro neueirtclo

Todavia. há uma forma de antecipação da capacidade ple-


na, a qual ocorre de forma irrevogável e irretratável. t o que
se denomina de emancipação. Tal antecipação sempre deve ser
analisada sob a ótica do menor. consoante a proteção integral.
Não é possível sua caracterização para ofender a personalidade
do menor.

Sobre esta matéria. confira o julgado do Tribunal do Rio Grande


do Sul, ano de 201r

EMANCIPAÇÃO. PEDIDO OE ANULAÇÃO. DESCABIMENTO. 1. Mos-


tra -se descabido o pedido de anulação do ato de emanci-
pação, quando não está configurado erro ou vicio no ato
de vontade. 2. Não pode a parte pretender a anulação do
ato que a emancipou, quando o seu propósito claro ~ obter
vantagem em processo Judicial que lhe move a previdên-
cia social reclamando devolução de valores que lhe foram
pagos Indevidamente, a título de pensão por morte de seu
genitor, após estar emancipada. Recurso desprovido. (Ape·
lação Cível n• 70052765039, Sétima Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de vasconcellos Cha-
ves, Julgado em 27/03/2013).

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


(Ano: 2016 Banca: CESPE Õrgão: TJ-DFT Prova: Juiz de Direito). Foi consi-
derada incorreta a assertiva: #A emancipação voluntária dos país é ato
revogável. com efeitos a partir do ato de revogação".

Ano: 2016 Banca: CESPE õrgão: TJ•AM Prova: Juiz de Direito


Foi considerada INCORRETA a seguinte afirmativa: #Para se adquirir a
capacidade civil plena, é necessário alcançar a maioridade civil, mas é
possível que, ainda que maior de dezoito anos, a pessoa natural seja
Incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida civilH.

Tal emancipação não tem o condão. conforme posto no Enuncia-


do 530 do CJF, de afastar a incidência das questões do Estatuto da
Criança e do Adolescente; o qual, por seu caráter protetivo, deve
incidir (princípio da proteção integral).
A emancipação, segundo o Código Civil (art. 5º, parágrafo único).
pode acontecer de três formas: voluntária, Judicial e legal.
Cap. Ili • Pessoa Física 171

A emancipação voluntária é aquela que se dá pela concess~o de


ambos os responsáveis, ou de um deles na falta do outro, median•
te instrumento público, independentemente da homologação judi-
cial, a menos que tenha, no mínimo, 16 (dezesseis) anos completos.
Como ato de vontade que o é, a emancipação voluntária pode-
rá ser desconstituída por vicio de vontade, conforme o Enunciado
397 do Conselho da Justiça Federal, publicado na V Jornada de Dí·
reito Civil.
Sobre o tema, algumas possíveis questões de prova:
a) se a mãe for separada do pai, e detiver a guarda, ela po-
derá sozinha conceder a emancipação (ou vice-versa)?
Não! Como já colocado neste trabalho, a perda da guarda não
leva à retirada do Poder Familiar. Mas a lei aborda ambos os pais
ou um deles na falta do outro. O que se quer dizer quando se fala,
então, em um deles na falta do outro?
Quando algum dos responsáveis estiver fisicamente impossibili·
tado de comparecer, como morte, ausência, coma etc.

• Como esse assunto foi cobrado em a>ncurso


No concurso do TJRS/2009 fora cobrada a seguinte questão: ·Ao ensejo
da separação judicial de Carlos e Cláudia. o Juiz determinou que a
guarda do filho do casal, Mário. então com 16 anos de Idade, ficaria
com o pai. Por considerar que o filho Já tinha maturidade suficiente
para dirigir sua pessoa e administrar seus bens, carlos elaborou um
instrumento particular de emancipação e o encaminhou para o regis·
tro competente, sem que a mãe do menor tivesse conhecimento. Na
hipótese, a emancipac;ão:H A resposta considerada correta informa
que a emancipação ·não é válida porque, além de o poder familiar
dever ser exercido em Igualdade de condições pelo pai e pela mãe,
a emancipação voluntária somente pode ser materializada por ins-
trumento póblico·.

b) o que fazer se houver conflito na decisão dos pais?


O juiz decide, aplicando-se a hipótese padrão para o conflito
no exercício do Poder Familiar (art. 1.631, parágrafo único, do CC).
Discute-se, aqui, se tal emancipação persiste como voluntária
ou passa a ser judicial. Não há um entendimento pacífico. Nelson
172 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figurirrdo r Roberto Figueiredo

Nery Júnior e Rosa Nery3' sustentam que será emancipado por sen-
tença ern processo de jurisdição voluntária. Outros, porém, enten-
dem que cabe ao magistrado por fim apenas à controvérsia entre
os pais, cabendo a estes emanciparem por Instrumento público e
de forma voluntária.
c) a emancipação voluntária é ato irrevogável, mas os pais
podem ser responsabilizados pelos danos causados pelo
emancipado?
A pergunta é extremamente interessante, pois demonstra o re-
ceio da emancipação tornar-se um mecanismo de fuga dos genl-
tores da sua responsabilidade parental. Há um precedente do STJ
sobre o tema - REsp 122.573/PR, Relatado pelo Ministro Eduardo
Ribeiro, 3• Turma, julgado em 23.06.1998 - o qual consigna que a
outorga de emancipação voluntária pelos pais n:!io os exonera da
responsabilidade civil dos filhos. Diga-se que o precedente citado
não é isolado, havendo posicionamento mais recente reiterando
a ideia anterior (REsp 764.488/MT). Digno de nota que a doutrina
vem progredindo no tema, entendo que a casuística desemboca
em hipótese de responsabilidade solidária entre os pais e o menor
voluntariamente emancipado - CJF (Enunciado 41).
Finalizando, recorda-se que na emancipação voluntária, para
produç:!io de seus efeitos far-se-á necessário o registro, nas pega-
das do art. 9° do Código Civil:
A emancipação judicial é aquela concedida pelo tutor ao pupilo
- que tenha, ao menos, 16 (dezesseis) anos completos -, mediante
decisão Judicial.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


(FMP - Cartório -TJ- MT/2014) Em relação às pessoas naturais, assinale
a afirmativa correta.
a) A t'.inica hipótese de emancipação Judicial, que depende de sentença
do juiz, é a do menor sob tutela que já completou dezesseis anos de
idade.

31, NERY JUNIOR. Nelson; e NERY, Rosa Maria Andrade. Código Civil Comentado. 4, ed.
São Paulo: RT, l006.
Cap. Ili • Pessoa Flsica 173

b) o cônjuge, ainda que separado Judlclalmente, está legitimado para


requerer a abertura da sucessão provisória do ausente.
c) A interdição do pródigo interfere em atos de disposição e onera-
ção do seu patrimônio, gerando, também, limitações concernentes
à sua pessoa, como, por exemplo, a proibição de fixar domicílio
do casal.
d) Em ra2:ão de o dano moral consistir na lesão a um interesse que
visa à satisfação de um bem jurídico extrapatrimonial contido no
direito da personalidade, como a vida, decoro, honra, imagem etê.,
a pretensão à sua reparação é imprescritível.
e) Para que a mudança de domicílio da pessoa natural venha a se
caracterizar, basta a troca de endereço.
Gabarito: A.

Nessa modalidade exige-se a decisão judicial para que não seja


esvaziada a tutela, pois seria muito simplificado ao tutor simples-
mente emancipar o menor, com vistas à fuga de suas obrigações.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso

(FMP - Cartório - TJ - MT/2014) Quanto à personalidade e à capacidade


das pessoas físicas, assinale a afirmativa correta.
a) É nulo de pleno direito, não passivei de convalidação, o negócio
conclufdo pelo representante em conflito de interesses com o re-
presentado, se tal fato era de conhecimento de quem com aquele
tratar.
b) A emancipação legal exige instrumento público apenas nas hipóte-
ses em que a outorga é feita por um dos genitores.
c) A lei confere ao nascituro personalidade Jurídica.
d) A Incapacidade relativa permite que o incapaz pratique atos da vida
clvll. desde que devidamente representado, sob pena de nulidade.
e) A emancipação Judicial é a deferida por sentença, ouvido o tutor,
em favor do tutelado que já completou 16 anos.
Gabarito: E.

Nesta modalidade de emancipação, há de se falar na interven-


ção do membro do Ministério Público, bem como na necessidade
do registro. para que cumpra seus efeitos (art. 9° do CC).
174 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e ~aberto Figueiredo

• Como esse assunto foi cobrado em ooncurso


Na prova para Procurador do Estado-PA/UEPA/2012 foi considerada
correta a seguinte afirmativa: UA emancipação judicial não prescinde
da exigência de idade mínima, estando sujeita a registro público de
caráter constitutivo da capacidade do emancipado#.

o Conselho da Justiça Federal afirmou, na sua V Jornada de Oi·


reito Civil, que "A emancipação por concessão dos pais ou por sen-
tença do juiz está sujeita a desconstituição por vício de vontade"
(Enunciado 397).

Por fim, a terceira modalidade é a emancipação legal. Decorre


da prática de ato jurídico, previsto em lei. incompatível com a con-
dição de incapaz. Opera-se a emancipação em comento indepen-
dentemente de registro ou decisão. São suas hipóteses previstas
no art. 5° do Código Civil:

a) casamento

Aquele que se casa. emancipa-se. Não é crível que uma pes-


soa casada, que venha a formar seu novo núcleo familiar. não se
emancipe.
Mas, qual a idade mínima para se casar?
O Código Civil estabeleceu que homens e mulheres podem se
casar a partir dos 16 (dezesseis) anos. Esse é o marco da capaci·
dade núbil. a qual, como se percebe, é diferente da civil. Infere-se
alteração legislativa em relação ao CC/16, ao passo que nesse a
capacidade núbil era de 16 (dezesseis) anos para mulheres e 18
(dezoito) anos para homens.
Entrementes, para o casamento daqueles que estão com Idade
entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos, far-se-á necessária auto-
rização dos pais ou responsáveis (art. 1.517 do CC). Tal autorização,
logicamente. será desnecessária caso o menor já seja emancipado,
na forma do Enunciado 512 da V Jornada de Direito Civil do Conse-
lho da Justiça Federal.
Se houver divergência entre os pais, o magistrado é Instado a
solucionar a questão, aplicando a hipótese padrão de solução para
a resolução de conflitos do Poder Familiar (art. 1.631 do Código Civil).
Cap. Ili , Pessoa Física 175

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


(Ano: 2014 ôrgão: TRF - 4 1 Região Prova: Juiz Federal Substituto) Foi con-
siderada incorreta a alternativa: "Qualquer pessoa com mais de dezes-
seis anos pode casar. Independentemente de autorização de seus pais
e representantes legais".

Demais disto. a denegação Injusta da autorização pode ser su-


prida pelo magistrado (art. 1.519, CC). Impondo-se. neste caso, o
regime de bens de separação obrigatória, pois o casamento deu•
-se mediante ação de suprimento (art. 1.641 do CC).
Outrossim, a autorlzaçao conferida pelos responsáveis pode ser
revogada até o momento da celebração do matrimônio (art. 1.518).
Seria possível o menor de 16 (dezesseis) anos se casar?
A resposta é positiva. todavia para casos excepcionais. Assim,
poderá acontecer (art. 1.520 do CC):
- para livrar da imposição ou cumprimento de pena criminal;
- gravidez.
Importante recordar que a Lei 11.106/2005 revogou os incisos VII e
VIII do art. 107 do Código Penal, não mais sendo possível a extinção
da punibilidade pelo casamento em alguns crimes contra os costu-
mes. Verifica-se uma novatio legis ln pejus, pois retira do autor des-
ses delitos importante possibilidade extintíva de sua punibilidade.
Por configurar mudança mais grave para o autor dos delitos. nao é
retroativa. não sendo aplicável para fatos anteriores à sua vigência.
ainda que o casamento apenas seja consumado posteriormente.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


(IESES - cart6rlo - TJ - PB/2014) Sobre a capacidade civil. responda as
questões:
1. A emancipação voluntária pelos pais deve ser feita mediante lnstru•
mento público. desde que o filho tenha ao menos 12 anos completos.
li. O casamento civil válido de menores tem como consequência a
emancipação legal dos cônjuges. independente da sua idade ~ épo-
ca do casamento.
111. A capacidade para prática de atos civis se torna relativa após com•
pletar 70 anos.
176 Direito Civil - Vol. 10 , Luciono figueiredo e Robel'!O Figueiredo

Assinale a correta:
a) Todas as assertivas são falsas.
b) Todas as assertivas são verdadeiras.
e) Apenas a assertiva li é verdadeira
d) Apenas as assertivas I e li são verdadeiras.
Gabarito: e.

Ainda sobre o tema, imponante que o futuro aprovado deve


ficar atento ao Decreto 66.605/70, pelo qual o Brasil ratificou uma
Convenção Internacional sobre o casamento. Tal decreto possibilita
permissivo Judicial para o casamento de menor de 16 (dezesseis)
anos baseado em motivo relevante, em procedimento no Juízo da
Infância e Juventude para o suprimento da idade. Mais uma vez,
recorda-se: como o casamento em tela ocorre mediante ação de su-
primento, o regime será de separação obrigatória (art. 1.640 do CC).
Sobre a emancipação por meio do casamento, algumas impor-
tantes questões:
A separação e o divórcio posteriores ao casamento levam à
"queda" da emancipação?

Não! Pois a dissolução é tema r elativo à eficácia do casamento,


e não à sua validade. Como a emancipação é um ato irretratável e
irrevogável, permanece.
E se o casamento for invalidado?
Aqui a questão fica mais interessante. Com efeito, do nada, na
da provém. Logo, de um casamento inválído não é possível falar-se
em emancipação. Todavia, caso ambos os cônjuges, ou até mesmo
um deles, esteja de boa-fé, os efeitos deste casamento putati-
vo deverão ser resguardados, até a data da sentença anulatória,
permanecendo, por conseguinte, a emancipação (art. 1.561 do CC).
Ademais, caso o casamento seja inválido em virtude de cele-
bração por pessoa não competente, mas que tenha levado o ca-
samento ao registro e seja reconhecida publicamente como Juiz
de casamentos, é possível a aplicação da teoria da aparência,
conferindo-se validade ao casamento efetuado e, por conseguinte,
a emancipação (art. 1.554 do CC);
Cap. Ili , Pessoa Física 177

b) exercício de emprego público efetivo

Malgrado a ineficácia social da norma, ao passo que dificilmente


a lei irá admitir o provimento efetivo em cargo ou emprego público
antes dos 18 (dezoito) anos. é usual seu questionamento em provas,
sendo o exercício de emprego públlco efetivo causa de emancipação.
Observe que o vínculo com a administração necessita ser efe-
tivo. Pergunta-se: engloba apenas o emprego, ou também o cargo
público?

carlos Roberto Gonçalves''. em uma linha progressista e cami-


nhando com a maioria da doutrina, afirma que sim. Minoritariamen-
te, Maria Helena Diniz33 afirma ser somente emprego público. Para
provas objetivas, aconselha-se seguir a dicção literal da norma;

• Como esse assunto foi cobrado em c::ioncurso


(Ano: :zo16 órgão: TRF - 4• Região Prova: Juiz Federal Substituto) Foi
considerada Incorreta a seguinte assertiva: NA menoridade cessa aos
dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de
todos os atos da vida civil. Contudo, a incapacidade cessará, para os
menores, dentre outras hipóteses legalmente elencadas, pelo desem-
penho de funções inerentes a cargo público comissionado ou de pro-
vimento efetivo".

c) colação de grau de ensino superior


Praticamente impossível nos dias atuais, já que pressupõe con•
clusão antes dos 18 ( dezoito) anos. Entrementes, não é uma casuís-
tica impossfvel, mas sim rara.
No particular, lembre-se: a norma exige a colação de grau, não
apenas a aprovação no vestibular.

d) o estabelecimento civil ou comercial, ou a existência de rela-


ção de emprego, desde que, em função deles, o menor com
dezesseis anos completos tenha economia própria

32. GONÇALVES. carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. V. 1. 11. ed. São
Paulo: saraiva, 2013.
33- DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil.
V. 1, 31. ed. S~o Paulo: Saraiva, 2014.
178 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Novidade do Código Civil atual. Pauta-se na independência eco•


nõmica e de ação, as quais levam à emancipação. Persiste ainda
com a perda do emprego ou economia própria, haja vista a lrretra-
tabilidade e irrevogabilidade da decisão.
Sobre o tema, pergunta-se:
Emancipação Judicial e legal exoneram a responsabilidade civil
dos responsáveis?
Sim! Pois decorre de ato legitimado pelo estado.

4. ESTADO DA PESSOA FÍSICA

Ê a qualificação da pessoa a partir de suas projeções. Traduz o


modo de individualizar cada pessoa, sendo os estados:
a) Individual - características físicas: sexo/Idade/capacidade;
b) familiar - consanguíneo, afetivo ou por afinidade - civil/
parentesco;
c) político - nacional (brasileiro nato e naturalizado) ou
estrangeiro.
Tais atributos, por sua íntima relação com a personalidade, são
indisponíveis, Indivisíveis e imprescritíveis. As ações relacionadas
são denominadas ações de Estado, tendo, em regra, intervenção
do membro do Parquet.

A revelia em tais ações existe, porém, desacompanhada de


seus regulares efeitos (art. 345, li, NCPC), salvo a desnecessidade
de intimação do revel para os atos subsequentes.

• Importante:
A Ideia permanece a mesma, vale dizer, os efeitos da revelia não incl•
dem para situação Jurfdlca que envolva direitos Indisponíveis. Nesses
casos, destarte, não haver.\ presunção de veracidade dos fatos alega•
dos na petição Inicial e o autor da demanda continuar.\ com ônus da
prova dos fatos alegados e constitutivos do pretenso direito.

No particular, importante não confundir a noção de estado po-


lítico com a de cidadão, pois este se relaciona ao título de eleitor.
cap. Ili • Pessoa Física 179

Outrossim, interessante lembrar que a união estável e a separação


de fato não modificam estado civil.

5. EXTINÇÃO DA PESSOA FÍSICA OU NATURAL


A existência da pessoa natural, bem como sua personalidade, é
extinta com a morte. Esta, no direito nacional, pode ser:

Mone i
_____J

Ficta ou Presumida Ficta ou Presumida

-
Real sem Procedimento com Procedimento

J de Aus!ncia de Aus!ncia
--
Vamos ao estudo de suas possibllídades.

5.1. Morte Real

Aferida, em regra, por um profissional da medicina, nas 24 ho•


ras seguintes ao falecimento e, na sua falta, por duas testemunhas,
na forma dos arts. 78 e seguintes da Lei de Registros Públicos (LRP
- 6.015/73).

A LRP, agora no seu art. 79, veicula o rol de pessoas que devem
fazer a aludida declaração do óbito, englobando; 1•) o chefe de
família, a respeito de sua mulher, filhos, hóspedes, agregados e
fâmulos; 2°) a viúva, a respeito de seu marido, e de cada uma das
pessoas Indicadas no número antecedente; 3°) o filho, a respeito
do pai ou da mãe; o irmão, a respeito dos irmãos e demais pes-
soas de casa, indicadas no n• 1; o parente mais próximo maior
e presente; 4°) o administrador, diretor ou gerente de qualquer
estabelecimento público ou particular, a respeito dos que nele fale-
ceram, salvo se estiver presente algum parente em grau acima indi·
cado; 5°) na falta de pessoa competente, nos termos dos números
anteriores, a que tiver assistido aos últimos momentos do finado, o
180 Direito Civil - Vol. 10 • tud ono Figu~ireao e Robeno flgueirtdo

médico, o sacerdote ou vizinho que do falecimento tiver notícia; 6°)


a autoridade policial, a respeito de pessoas encontradas mortas.
O mesmo art. 79 autoriza, ainda, que a declaraç~o seja realiza-
da por meio de preposto, desde que a referida autorização seja
por instrumento escrito.
Há ainda de ser destacado que, hodlernamente, o critério de
morte real transmudou-se, não mais sendo considerada a parada
cardíaca, mas sim a paralisação das ondas cerebrais (morte ence-
fálica), nas pegadas do art. 3° da Lei 9.434/97 - Lei de Transplante
de órgãos.
Logo, a personalidade da pessoa física que se inicia com o
princípio do funcionamento do aparelho cardiorrespiratório (nas-
cimento com vida), termina com a paralisação das ondas cerebrais
(morte encefálica).
A morte haverá de ser registrada no seu local de ocorrência
(art. 9° do CC e arts. 77 a 88 da LRP).

5.2. Morte presumida


A morte presumida, também denominada morte clvíl ou /icta
mortis, é assim chamada em virtude da impossibilidade de localí-
zação do cadáver.
Em razão de inexistir o corpo, não é possível ao profissional
da medicina atestar o óbito, sendo confiada a tarefa ao magistra-
do. Este poderá fazê-lo utilizando-se, ou não, do procedimento de
ausência.
Inicia-se o estudo pelas hipóteses nas quais é desnecessário o
procedimento de ausência, leia-se:

5.2.1. Morte Presumida sem Declaração de Ausência


Apenas é ad mitida no direito brasileiro em duas hipóteses, nas
quais o legislador entende haver um motivo aparente para o desa-
parecimento, e, em virtude da grande probabilidade da morte, auto-
riza sua declaraç~o sem perpassar pelo procedimento de ausência.
São as seguintes hipóteses previstas no art. 70 do Código Civil:
cap. 111 • Pessoa ríslca 181

a) se for extremamente provável a morte de quem estava em


perigo de vida;

b) no desaparecimento em decorrência de campanha ou quan-


do feito prisioneiro, não foi o ausente encontrado até dois
anos após o término da guerra.

Em ambos os casos, após esgotadas as buscas e averiguações,


será pleiteada ao Juiz a declaração da morte, sem procedimento
de ausência. Para tanto, o magistrado deverá realizar um breve
procedimento de jurisdição voluntária, com participação do Minis-
tério Público, denominado justificativa do óbito. Na decisão final
há de ser indicada a data provável do falecimento, horário, local
e causa.

Os exemplos relacionam-se a trágicos acidentes, como catástro-


fes aéreas nas quais os corpos não foram encontrados, a exemplo
da queda do Air Bus, da Air France, em voo a caminho da Europa,
após a bela Fernando de Noronha. Idem em relação ao avião da
TAM, que se acidentou no aeroporto de Congonhas, em São Paulo,
quando do procedimento de aterrissagem.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


(Ano: 2016 Banca: CESPE órgão: TJ-AM Prova: Juiz de Direito) A banca
considerou correta a assertiva: #D reconhecimento da morte presumi-
da, quando for extremamente provável a morte de quem estava com a
vida sob risco, independe da declaração da ausência#.
(UESPI - Delegado de Polícia - Pl/2014) Ana desapareceu. Após declara-
da encerrada as buscas, em depoimento à polícia, seu marido afirmou
que matou a mulher e deu seu corpo aos cães, neste caso é CORRETO
afirmar:
a) Ana teve morte presumida, sem necessidade de decretação de
ausência.
b) Se Ana tivesse 70 anos, e há cinco não se tem notícias, será declara•
da a sucessão definitiva de Ana.
e) oeve ser decretada a sucessão provisória de Ana.
d) Caso Ana não seja encontrada em 2 (dois) anos será declarada
ausente.
e) Deve ser declarada a ausência de Ana.
Gabarito: A.
182 Oirrito CiVll - Vai. 10 • Luàono Figueiredo e Roberto FiStleiredo

5.2.2. com Procedimento de Ausência


Todavia, por vezes alguém desaparece sem um motivo claro. não
havendo a aplicação das hipóteses do art. 7° do Código Civil. Nesses
casos. deverá o magistrado lançar mão de um procedimento bem
lento. denominado declaração de ausência. Tal exigência é necessá-
ria para que não seja, indevidamente, declarado o óbito de alguém.
Lembra-se de que, em rigor técnico. o ausente é aquele que de-
saparece de seu domicílio, sem deixar notícias. À época do Código
Cívil de 1916, o ausente era considerado um incapaz. Hodiernamen-
te, não mais.
Uma vez ausente, como posto, lança-se mão de um procedimen-
to de ausência, o qual é composto por três fases: a) curadoria de
bens ou arrecadação de bens do ausente; b) sucessão provisória;
e c) sucessão definitiva.
Passa-se ao estudo de tais fases.
1• FASE - CURADORIA DE BENS DO AUSENTE OU ARRECADAÇÃO DE
BENS DO AUSENTE
Inicialmente, mister pontuar que a lei não estabelece prazo mí-
nimo para o início do procedimento, como um tempo mínimo de
desaparecimento. Isso depende do caso concreto. Outrossim, o início
do processo não tem o condão de encerrar as buscas. Portanto, não
há uma direta interligação entre estes dois fatos, sendo que, quando
do desaparecimento, de logo é possível o início do procedimento.
Tudo se inicia mediante um requerimento para abertura do pro-
cedimento, diante do juiz competente. Tal notícia, na forma do art.
22 do Código Civil. poderá ser conferida por qualquer pessoa, ou até
mesmo pelo Ministério Público. A legitimação ampla liga-se ao fato
de tratar-se o desaparecimento de uma questão de ordem pública.
O pleito em questão também poderá ser realizado ainda que o
ausente tenha deixado procurador. o qual tenha poderes insuficien-
tes, ou não mais queira ou possa exercer o mister (art. 23 do CC).
Diante do pedido de abertura do procedimento, bem como das
provas juntadas. o magistrado deverá declarar a ausência e no-
mear curador. O curador não será necessariamente quem iniciou
Cap. Ili • Pessoa Física 183

o procedimento, havendo uma ordem preferencial estabelecida no


art. 25 do Código Civil, a qual engloba: a) o cônjuge, desde que não
esteja separado judicialmente nem de fato há mais de dois anos;
b) os pais; c) os descendentes, preferindo os mais próximos em
relação aos mais remotos; e d) o curador dativo.

• Como eue assunto foi cobrado em concurso


No concurso de Promotor de Justiça (MG/2010) considerou-se correta a
asseniva: "Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio, o Juiz nomear-
·/he-á curador, com poderes específicos, se o desaparecido nllo deixar
procurador para administrar seus bens"'.

A doutrina vem incluindo no rol, no mesmo patamar do cônju-


ge, o companheiro, desde que não esteja separado de fato. Nesta
linha é o Enunciado 97 do CJF.
o curador será responsável por arrecadar os bens e protegê-
-los. o juiz deverá, na decisão que nomeia o curador, perquirir
sobre a extensão da medida judicial. O Código de Processo Civil de-
termina, ainda, que após a declaração de ausência e arrecadação
dos bens, o Juiz determine a publicação de editais convocando o
ausente a aparecer (art. 745 do NCPC).

• Importante:
O an. 74S do NCPC tem a seguinte redação: ·Feita a arrecadação, o
juiz mandará publicar editais na rede mundial de computadores, no
sitio do tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do
Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por 1 (um) ano, ou.
não havendo sítio, no órgão oficial e na Imprensa da comarca, durante
1 (um) ano, reproduzida de 2 (dois) em 2 (dois) meses, anunciando a
arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens·.

A curadoria de bens, em regra, tem duração de 1 (um) ano.


Todavia, em tendo o ausente deixado procurador, o prazo em co-
mento é dilatado para 3 (três) anos (art. 26 do Código Civil).
Findo o prazo de duração da curadoria de bens, a lei legitima
o cônjuge não separado judicialmente, herdeiros, os que tiverem
direito sobre os bens do ausente e os credores, a procederem ao
pleito de conversão da curadoria de bens em sucessão provisória.
Caso nenhum deles o faça, possibilita o Código Civil que o pedido
184 Direito Civil - Vai. 10 • Luciano Fi81Jeíredo e Roberto Fil!IJelredo

seja feito pelo Ministério Público, na forma dos arts. 27 e 28 do Có-


digo Civil, pois, repise-se, é uma questão de ordem pública.
Deferido o pedido em comento, após 180 (cento e oitenta) dias
será iniciada a segunda fase.
2• FASE - SUCESSÃO PROVISÓRIA

A decisão que converte a curadoria de bens em sucessão provi-


sória autoriza a abertura do testamento, caso exista, e o inventário
e partilha de bens como se o ausente fosse morto.
Como o nome mesmo demonstra, porém, a transmissão patri•
monlal dar-se-á a título provisório ou precário, fato este que oca-
siona algumas consequências:
a) por ser uma transmissão precária, em regra. deve o juiz
exigir uma caução (garantia), por meio de penhores ou hi-
potecas equivalentes aos quinhões respectivos, tendo em
vista o receio de retorno do ausente (art. 32 do CC);
b) ainda por conta do referido retorno, deverão os herdeiros
capitalizar o valor referente à metade dos frutos e ren-
dimentos oriundos dos bens recebidos, prestando contas
anualmente ao juízo competente (art. 33 do CC).
No particular, registre-se a dispensa da caução se a transmissão
for para herdeiros necessários. Estes também não precisam resti -
tuir a metade dos frutos.
Outrossim, em qualquer hipótese, tais frutos capitalizados não
serão devidos se, quando o ausente aparecer, restar comprovado
que a ausência fora voluntária e Injustificada;
c) seguindo a lógica da precariedade, resta vedada a dispo-
sição definitiva de bens imóveis nesta fase, salvo se com
autorização do Juiz, na forma do art. 31 do Código Civil.
A fase terá durabilidade, em regra. de 10 (dez) anos, contados
da data em que a decisão que concede a abertura da sucessão
provisória tenha passado em julgado, na dicção do art 37 do Có-
digo Civil. Tal prazo, porém, reduzirá para 5 (cinco) anos quando
o ausente contar com mais de 80 (oitenta) anos de idade, e de 5
(cinco) anos datarem suas últimas notícias (art. 38 do CC).
cap. Ili • Pessoa Física 185

• Como esse assunto foi cobrado em conairso


Veja como a prova da FMP-RS, cargo de Juiz do TJ-MT. ano de 2014,
cobrou este tema:
Quanto à sucessão de ausentes, assinale a alternativa INCORRETA
a) A conversão da sucessão provisória em definitiva permite aos her-
deiros o levantamento das garantias de restituição dos bens do
ausente prestadas. quando imitidos na posse dos bens.
b) A conversão da sucessão provisória em definitiva dá-se, automati•
camente, com o decurso do prazo de dez anos do desaparecimento
do ausente.
c) A sucessão provisória poderá converter-se em definitiva, mediante
requerimento, se o ausente conta 80 anos de idade e se por no
mínimo, cinco anos, não se registram notícias dele.
d) O descendente, o ascendente. o cônjuge ou o companheiro do au-
sente, dele sucessores provisórios, após imitidos na posse dos bens.
no limite do que corresponde aos seus quinhões, terão direito aos
frutos e rendimentos de tais bens, ficando dispensados da prestação
de contas, diferentemente do que ocorre com os demais herdeiros.
e) Para a abertura da sucessão provisória é exigido, se o ausente dei-
xou procuração, o decurso do prazo de três anos, contados da ar-
recadação dos bens.
Gabarito: B.

3° FASE - SUCESSÃO DEFINITIVA

Nesta última fase há transmissão dos bens. em caráter definiti·


vo, sendo restituídas as cauções e os frutos, bem como se admitin-
do a prática de atos de disposição. Isso porque, é nesse momento
em que, efetivamente, haverá a declaração da morte. com conse-
quentes transferências patrimoniais

• Como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto?


O Superior Tribunal de Justiça afirma que o pagamento do seguro de
vida apenas dar•se-ã aos segurados quando da sucessão definitiva,
pois é neste momento em que, efetivamente, há a decretação judicial
da mone. Cita-se:
RECURSO ESPECIAL CIVIL E PROCESSUAL CIVIL SEGURO OE VIDA. DECLARAÇÃO DE
AUStNCIA DA SEGURADA. ABERTURA OE SUCESSÃO PROVISÓRIA. PACAMENTO DA IN·
DENIZAÇÃO. NECESSIDADE DE SE ACUARDAR A ABERTURA DA SUCESSÃO DEFINITIVA,
QUANDO SERÁ PRESUMIDA A MORTE DA PESSOA NATURAL.
186 Dlrc,lto Civil - Vol. 10 • l!Jdano Flgucirtdo e llobeno Figueiredo

1. O instituto da ausência e o procedimento para o seu reconhecimento


revelam um iter Que se Inaugura com a declaração, perpassa pela abertura
da sucessão provisória e se desenvolve até que o decênio contado da de-
claração da mone presumida se Implemente.
l. Transcorrido o interregno de um decl!nio. contado do trânsito em julgado
da decisão que determinou a abertura da sucessão provisória. atinge sua
plena eficácia a declaração de ausência. consubstanciada na morte presu-
mida do ausente e na abenura da sua sucessão definitiva.
3. A lei, fulcrada no que normalmente acontece. ou seja, no fato de que as
pessoas, no trato diário de suas relações, não desaparecem Intencional-
mente sem deixar rastros. elegeu o tempo como elemento a solucionar o
dilema, presumindo, em face do longo transcurso do tempo, a probabilida-
de da ocorrl!ncia da mone do ausente.

4. Estabelecida pela lei a presunção da morte natural da pessoa desa•


parecida, é o contrato de seguro de vida alcançado por esse reconhe•
cimento. Impondo-se apenas que se aguarde pelo momento da morte
presumida e a abertura da sucessão definitiva. 5. RECURSO ESPECIAL A
QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (REsp 1298963/SP. Rei. Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino, Terceira Turma, Julgado em 26.11.2013, DJe 25.02.2014).

• E na hora da prova?
(Ano: 2016 Banca: CESPE Órgão: TJ-DFT Prova: Juiz de Direito)
Foi considerada INCORRETA a seguinte assertiva: -A declaração de au-
sência é a condição eficiente ao recebimento da indenização do seguro
de vida da pessoa desaparecida"

Pergunta-se: e se o ausente reaparecer, retornando como se


fosse uma fênix?
Será necessário verificar em qual fase isso aconteceu. se for
na curadoria de bens, reassume a titularidade patrimonial. Com
efeito, nada de relevante aconteceu, a não ser a nomeação de um
administrador dos bens.
Em sendo na sucessão provisória, terá o ausente direito a rea-
ver o patrimônio no estado em que deixou. Se houver depreciação
acima da média. poderá levantar os valores dados em garantia
(caução). Existindo melhoramentos. o possuidor de boa-fé recebe
a caução. Demais disso, terá direitos aos frutos capitalizados, res-
salvada a hipótese de ausência voluntária e injustificada.
Cap. Ili • Pessoa Física 187

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


No concurso prestado para Procurador da República (19° CPR) foi con-
siderada correta a assertiva: •No hipótese de retomo do ausente, é
correto afirmar Que: durante a sucessêlo provisória, o princípio da boa-fé
é irrelevante para que possa recuperar seu patrimônio·.

Caso o retorno seja na terceira fase, terá o ausente dir eito aos
bens no estado em que se encontram, sendo que se tiverem sido
vendidos terá direito no que se sub-rogou (substituiu).
A propósito, no mesmo concurso prestado para Procurador da
República anteriormente referido, considerou-se incorreta a seguinte
alternativa: ·Na hipótese de retorno do ausente, é correto afirmar que:
após a abertura da sucess/Jo definitiva. somente poderá recuperar seu
patrimônio caso seu desaparecimento nl'lo tenha sido injustificado".
Todavia. caso o ausente apenas retorne 10 (dez) anos após a
terceira fase, não terá direito algum. Aqui, caso não haja herdeiros
do ausente, fala-se em incorporação dos bens à Uniào, Municípios
ou Distrito Federal, como herança vacante 34•

• Atençlol
Encerrando o tema mone ficta interessante que o futuro aprovado
lembre-se de que:
a) a ausência dissolve a sociedade conjugal, como posto no ª"· 1.571
do Código Civil, especificamente em seu § 1•.
Trata-se de novidade do CC/2002, sendo a primeira vez que um efeito
não patrimonial é atrelado à ausência. Mas. pergunta-se. quando ocor-
re a dlssolu(ao7
Não hi previsão normativa espedflca. A doutrina costumava se referir
ao prazo de 2 (dois) anos, contados da declaração de ausfncta. Tal ana•
loSla fundava-se no prazo necessário para o dlv6rdo direto, o qual exJ.
gla, recorda-se, separação de fato de dois anos para sua configuração.
Entrememes, com a recente Emenda Constitucional (66/10), que reti-
rou a exlgfncla do prazo em comento, a atual tendfncla é pela pos-
sibilidade da pronta dissolução do vínculo conjugal, desde que haja
pedido expresso, 1010 quando da declaração de ausência.

34. O tema herança Jacente e vacante será devidamente aprofundado no volume


dedicado ao direito sucessório.
188 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano figueire<lo e Robeno Figueiredo

Ainda sobre o tema, Interessante pontuar que o retorno do ausente não


será capaz de restabelecer automaticamente o casamento anterior;
b) a Súmula 331 do STF afirma ser legítima a indd~ncla do imposto de
transmissão causa mortis no Inventario por morte presumida.

5.3. Comoriência ou Morte Simultânea


segundo o art. 8° do vigente Código Civil, se dois ou mais indi-
víduos falecerem na mesma ocaslao, não se podendo averiguar se
algum dos comorientes precedeu ao outro. presumir-se-ão simul-
taneamente mortos. Portanto, verifica-se presunção relativa (juris
tantum) de morte simultânea, quando não for possível precisar
qual dos falecidos fora premoriente (morreu primeiro).
A importante consequência prática da verificação da comoriên•
eia será a abertura de cadeias sucessórias autônomas e distintas,
de maneira que um comoriente não herdará do outro. De fato,
para que se seja herdeiro de outrem, há de ser verificado um pres-
suposto tático: sobreviver ao morto. Tal pressuposto, por razões de
ordem lógica, não está presente na comoriência.
Para melhor visualização, segue a ementa da decisão do Tribu-
nal de Justiça do Estado de São Paulo, no que tange à comoriência:
INVENTÁRIO. COMORl~NCIA. Falecimento no mesmo acidente,
do segurado e das beneficlãrias (filha e esposa). Determina·
ção de apresentação de novo plano de partilha. lnsurgência
dos filhos do primeiro casamento do segurado, com pedi•
do de partilha por Igual do valor do pecúlio entre os filhos.
Presunção legal de morte simultânea. Ausência de prova de
premoriência. Inexistência de transmissão do valor do pecú-
lio para as beneficiárias. Inadmissibilidade de pagamento do
valor do seguro aos sucessores da beneficiária. Transmissão
do pecúlio apenas aos herdeiros do segurado. Inteligência
do art. 792 do CC. filhos que devem receber por cabeça, em
igualdade de condições aos demais irmãos. Decisão reforma-
da. Agravo provido. (TJSP - AI 0252305•94.2011.8.26.0000, Rela-
tor: João Carlos Saletti, Data de Julgamento: 03/07/2012, 10"
Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/07/2012).
De mais a mais, frise-se que o Código Civil brasileiro não esta·
belece nenhum tipo de ordem temporal ou preferencial de óbitos.
Cap. Ili • Pessoa Física 189

Logo, em não sendo possível a precisão técnica de qual morte ante-


cedeu, não há de se falar primeiro no falecimento dos mais velhos,
ou de crianças ou, ainda, de gestantes. Como visto, a presunção,
ainda que jur/s rantum, será de morte simultânea.
Aquele, porém, que deseje o afastamento de tal presunção - o
que, diga-se, é plenamente possível, ante ao seu caráter relativo
- deverá produzir prova para tanto, em processo judicial. Tal não
seria possível se a presunção em comento fosse jure et jure (a bso•
luta); o que não é o caso.

• Como esse assunto foi cobrado em amanso


No concurso prestado para Procurador da República (200 CPR) conside•
rou-se Incorreta a seguinte alternativa: #Havendo comori~ncia o direito
brasileiro estabelece a presunçllo juris er de jure da simultaneidade das
mortes·.

A comoriência, porém, é capaz de causar profícuos debates.


O primeiro deles diz respeito à (im)possibilidade de exercício
do direito de representação na hipótese de comoriência. O Código
Civil, em seus arts. 1.851 e seguintes, estabelece a possibilidade
da sucessão por estirpe (representação), quando os parentes do
herdeiro do falecido sucederão em seu lugar, como se vivo aquele
fosse. Tal direito de representação dar-se-á da linha descendente
e na colateralidade, em relaçao ao filho do irmão pré-morto. Não
há representação na ascendência.
Verificando-se a doutrina, percebe-se que, usualmente, a como-
riência demandará a verificação da pré-morte, herdando o herdei-
ro do pré-morto em seu lugar, como se vivo fosse. Exemplo: Caio é
pai de Hugo e Roberto. Hugo é pai de Gustavo, e Roberto é pai de
Ana. Imaginando que Calo faleceu em 2016 e Hugo em 2015 - Hugo é
pré-morto -,, verifica-se que a herança de Caio irá 50°k (cinquenta
por cento) para Roberto e soºk (cinquenta por cento) para Gustavo,
que receberá representando Caio.
Mas como proceder se Hugo e Caio fossem comorientes?
Grande questão!
o tema é bastante polêmico, havendo:
190 Direito CIVIi • Vol. 10 • Luclono figueirl!do t Roberto Flgueirl!dO

1. os defensores da impossibllldade de representaçã o na


comorlência, diante da ausência do reQulslto da pré-morte.
Aduz Sílvio de Salvo Venosan ser o reQuisito da pré•morte.
para configuração do direito de representação. inafastável.
haja vista verberar o art. 1.854 do Código Civil Que os re-
presentantes só podem herdar. como tais, o Que herdaria o
representado, se vivo fosse;
II. aqueles que enxergam possibilidade de representação
na comoriêncla, na linha do Enunciado 610 do Conselho da
Justiça Federal. para o Qual ~nos casos de comoriência en-
tre ascendente e descendente, ou entre irmãos. reconhe•
ce-se o direito de representação aos descendentes e aos
filhos dos irmãos#. Nas razões do enunciado percebe-se co-
mo seus fundamentos: a) a ausência de expressa exigência
legal de pré-morte para configuração da comoriência; e b)
emoldura do caso concreto à eQuidade, visando uma con-
templação hereditária justa.

Ainda nos temas ligados à comoriência e com Interessantes de-


bates, coloca-se a (im)possibllidade da comoriência ser declarada
em mortes ocorridas em locais diferentes, mas ao mesmo tempo
(simultaneamente).

Explica-se. Geralmente, os exemplos de comoriência dizem res-


peito a um mesmo acidente, envolvendo várias pessoas. como a
queda de um avião, na qual todos os passageiros, em virtude de
impossibilidade técnica da precisão de horários diferenciados. são
declarados comorientes. Recentemente, por exemplo. tal situação
aconteceu, na tragédia envolvendo o voo dos jogadores da Chape-
coense, da empresa Lamia, quase todos vitimados. Em relação àque-
les que não se pôde precisar o horário da morte, foram declarados
comorlentes.

Mas seria possível comoriência em acidentes diversos?

Para comprovação de que há casuística prática apta a funda-


mentar a discussão em tela, cita-se interessante notícia do Jornal
Italiano La Repubblica. veiculada pela Terra Notícias16 :

35. VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil Interpretado. São Paulo; Atlas, 2012. p. 1.681.
36. EFE, Agência Ele. Casal morre na mesma hora em acidentes diferen•
1es. Terra Norfcfas. Disponível em: ,hup://notlclas.terra.com.br/mundo/
Cap. 111 • Pessoa Física 191

Casal morre na mesma hora em acidentes diferentes.


Dois jovens namorados do noroeste da Itália morreram nes-
te fim de semana em dois acidentes de trânsito diferentes
ocorridos na mesma hora, de acordo com os meios de co-
municação locais.
Mauro Monucci, 29 anos, morreu por volta da meia-noite de
sábado quando sua moto, de alta cilindrada, chocou-se con-
tra um poste em um cruzamento nos arredores do Palácio
dos Esportes de Forli. O jovem morreu quando era levado
numa ambulância ao hospital, segundo a edição digital do
jornal La Repubblica.
Praticamente ao mesmo tempo, o carro de sua namorada,
Simona Acciai, 27 anos, saiu da estrada em uma área perifé-
rica da cidade e caiu em um fosso. Simona morreu na hora.
Os telefonemas para os serviços de emergência para alertar
sobre os dois acidentes foram feitos com poucos minutos
de diferença, mas as autoridades só perceberam que as
vítimas eram um casal ao verificar em seus documentos que
os dois tinham o mesmo endereço.
Frente ao caso inusitado, a magistratura local ordenou a
realização de autópsias nos dois corpos.

No particular, Maria Helena Diniz37 firma entendimento no sentido


de ser plenamente possível a comoriência em eventos distintos, desde
que a perícia determine que os horários de falecimento foram muito
próximos, como no caso visto anteriormente. Segundo a autora, a ex-
pressão legal mesma ocasião, prevista no art. 8° do CC, não exige que o
evento tenha se dado na mesma localidade, mas apenas que tenham
acontecido ao mesmo tempo. Tal pensamento ganha ares de majori-
taridade, sendo abraçado, inclusive, pelos autores da presente obra.

5.4. Efeitos da morte


a) Direito Civil:

noticias/o,,0l984767-El294,oo-Casal+morre+na+mesma+hora+em+acidentes+difer
entes.html,. Acesso em: 12 de fevereiro de 2013.
37. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil.
V. 1, 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
192 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

- Abertura da sucessão (art. 1.784 do CC);


- Dissolução da Sociedade Conjugal (art. 1.571, 1, CC);
- Extinção do Poder Familiar (art. 1.635, 1, CC);
- Cessação do Dever de Prestar Alimentos (art. 1.700 do CC);
- Extinção de Contratos Personalíssimos;
- Extinção do usufruto instituído em favor do falecido (art.
1.410, 1, CC);
- Extinção do Direito de Preferência (art. 520 do CC);
- Extinção, em regra, do Direito de revogar a doação por
ingratidão (art. 560 do CC);
- Transferência do contrato de locação (art. 577, CC);
- Cessa a doação de cotas periódicas (art. 545 do CC);
- Cessa o benefício da Gratuidade de Justiça (art. 1.060/50).
b) Direito Penal:
Extingue a punibilidade, ante ao princípio da intranscedência.
c) Processo Civil:
Gera a suspensão automática do processo, sendo esta retroati-
va à data do óbito em relação aos prazos (arts. 221 e 313, ambos
do CPC).

• Importante:
Uma importante novidade é que o CPC expressamente passa a afirmar
que nos períodos destinados a programas de conciliação propostos
pelo Poder Judiciário os prazos processuais também serão suspensos,
devendo os tribunais indicar, sempre que possível, a data do início e
término de tais atividades. Outra nota importante é que a ação será
considerada ajuizada na data do protocolo da petição inicial desde
que a citação ocorra de modo regular e válido.
Capítulo

Pessoa Jurídica

1. CONCEITO CIVIL-CONSTITUCIONAL

Apesar de o Código Civil de 2002 não ter repetido o art. 20 do


Código Civil de 1916, a autonomia da personalidade da pessoa
jurídica em relação à pessoa natural é inegável. Decorre de anti-
ga necessidade social, afinal de contas "o sentimento gregário do
homem permite afirmar que a associação é inerente à sua natureza,
corrigindo-lhe as fraquezas e suprindo com a sua continuidade a bre-
vidade da vida"'.
Em virtude do fato associativo, bem como com olhos na neces-
sidade de conferir autonomia a tais entes, fora criada a pessoa
jurídica.
Cada país adota uma denominação para essas entidades: a)
Na França, na Áustria, na Prússia e na Suíça chamam-se "Pessoas
Morais"; b) Em Portugal, "Pessoas Coletivas"; c) Na Argentina, por
influência de Teixeira de Freitas, é utilizada a terminologia "Pessoas
de Existência Ideal"; d) No Brasil (Código Civil, art. 45), na Alemanha
(Código Alemão, arts. 21 a 29), na Espanha (Código Espanhol, art.
35) e na Itália (Código Italiano, art. 11), preferiu-se a expressão
"Pessoas Jurídicas".
Em síntese e em um conceito inicial, podemos dizer que a pes-
soa jurídica é a soma de esforços humanos (corporação) ou patri- •
moniais (fundação), tendente a uma finalidade lícita, específica e
constituída na forma da lei.

1. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Introdução ao Direito


Civil. Teoria Cera! de Direito Civil. V. 1, 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
p. 297.
194 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

• Atenção!
o fato de possuir CNPJ não pressupõe a existência de uma pessoa
jurídica. A existência de uma pessoa física, empresário individual, que
dota também de CNPJ, decorre da necessidade de uma solução dada
pelo direito para o pagamento dos tributos, sendo isso uma ficção le-
gal. É a chamada empresa individual. O que pressupõe a existência da
pessoa jurídica é o seu registro (Código Civil, art. 45).

Numa leitura constitucionalizada da pessoa jurídica, no viés da


eticidade e socialidade, a noção de empresarialidade responsável se
evidencia. O exercício do direito de empresa não pode prejudicar
terceiros. Isto é intuitivo. Exige-se, pois, cuidado empresarial para
com os empregados, o meio ambiente e a sociedade. Trata-se da
função social da empresa engajada com a dignidade humana e que
ostenta responsabilidade social proporcional às próprias forças en-
quanto organização.
Essa função social da empresa incide tanto nas atividades inter-
nas, quanto nas atividades externas empresariais. Veja-se:
a) No âmbito interno (comportamento socialmente responsá-
vel interno), fala-se na r elação da empresa com os sócios e
com os empregados, como, por exemplo, a participação dos
empregados nos lucros empresariais. Trata-se de pregar uma
eticidade interna. Exemplifica-se com a redação do art. 68
do Código Civil, que garante à minoria vencida, quando da
alteração do estatuto fundacional, direito a recurso, no pra-
zo de 10 (dez) dias. Outrossim, cita-se, ainda como exemplo,
a redação do art. 57 do Código Civil, a qual verbera que a
exclusão de um associado há de respeitar o devido processo
legal, havendo de existir justa causa e direito a recurso.
b) No âmbito externo (comportamento socialmente responsá-
vel para com a comunidade), verifica-se a ética e a função
social nas relações da empresa com a comunidade. Exem-
plifica-se com as Leis n°• 10.048/00 e 10.098/00. O primeiro
diploma legislativo impõe a toda e qualquer pessoa jurídica
ter instalações físicas adequadas para pessoas com deficiên-
cia, objetivando acesso e inclusão. Já a segunda norma firma
o direito à meia-entrada para os estudantes, especificamente
Cap. IV • Pessoa Jurídica 195

para as empresas que realizam atividades culturais, com o


escopo de acesso à cultura. É possível, ainda, inserir nessa
função social externa a desconsideração da personalidade
da pessoa jurídica, o combate à concorrência desleal, a ve-
dação de vendas casadas, combate à propaganda enganosa
e prevenção dos danos ao meio ambiente etc.
De outra banda, a função social preserva os direitos fundamen-
tais da pessoa humana e inibe o abuso do poder empresarial,
harmonizando-se com a ideia da despatrimonialização do direito
civil, que já é reconhecida pelo próprio Conselho da Justiça Fede-
ral (CJF). Nesse diapasão, vaticina o Enunciado de número 53 do
(JF: #Deve-se levar em consideração o princípio da função social na
interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da falta de
referência externa".

A inobservância da função social pode implicar as mais diversas


sanções, a depender do nível de gravidade do fato apurado. É
possível falar-se em repreensão, suspensão das atividades ou, até
mesmo, na extinção da personalidade da pessoa jurídica. Veja-se,
por exemplo, o que aconteceu no episódio das torcidas uniformi-
zadas de times de futebol em São Paulo: associações extintas pelo
Poder Judiciário por ignorarem a função social da pessoa jurídica.
Na Bahia, por conta de um caso de violência em um clássico entre
Bahia e Vitória, fora proibido o ingresso de torcedores uniformiza-
dos, com camisas de tais torcidas, nos estádios. Verificou-se uma
pena de suspensão.
A Lei Brasileira de Inclusão (Estatuto da Pessoa com Deficiência),
Lei Federal n° 13.146/2015 bem ilustra a função social da pessoa jurí-
dica. Um belo exemplo é o seu art. 43, que impõe ao poder público
promover a participação da pessoa com deficiência em atividades
artísticas, intelectuais, culturais, esportivas e recreativas, assegu-
rando a acessibilidade nos locais de eventos. O art. 44 impõe nos
teatros, cinemas, auditórios, estádios, ginásios de esporte, locais
de espetáculos e de conferências, assim como similares, a reserva
de espaços livres e assentos para a pessoa com deficiência e que
garantam a acomodação de, no mínimo, um acompanhante da pes-
soa com deficiência ou com mobilidade reduzida. Assim também o
é para os hotéis, pousadas e similares (art. 45).
196 Direito Civil - Vol. 10 • luciono F1g11eiredo e Robeno figueiredo

2. NATUREZA DA PESSOA JURÍDICA E TEORIAS EXPLICATIVAS


Várias teorias tentaram explicar o fenômeno da pessoa jurídi-
ca. Duas grandes teorias se apresentam inicialmente: Negativista e
Afirmativas.

1. TEORIA
NEGATIVISTA
-==-==-:i

Ficção

{
Doutrinária
Teoria
J
da Ficção

Ficção Legal

Realidade Obje-

{
tiva ou Orgânica
Teoria
da Realidade
Realidade Téc•
nica ou Jurídica

2.1. Teoria Negativista


Nega a existência da pessoa jurídica como sujeito de direito. A
pessoa jurídica não teria existência real, tampouco ideal. Seria pos-
sível considerá-la tão somente como a reunião de pessoas físicas,
como em um condomínio ou em uma propriedade coletiva.
o grande pecado da teoria negativista foi confundir a pessoa
jurídica (que exerce atividade autônoma e pessoalmente) com os
bens que esta possuía. Trata-se de corrente ultrapassada na atua-
lidade. Seu registro é eminentemente para efeito histórico.

2.2. Teorias Afirmativistas


Admitem a existência da pessoa jurídica, podendo ser subdivi-
didas na Teoria da Ficção e na Teoria da Realidade.
Cap. IV • Pessoa Jurídica 197

2.2.1. Teoria da Ficção


Desfrutou de largo prestígio no séc. XIX, sendo possível dividi-la
em:

a) Teoria da Ficção Legal (Savigny)


Defende que a pessoa jurídica teria uma existência meramen-
te ideal, por ser uma criação do direito. seria uma existência
abstratamente criada, porém não sociológica, pois não aceita-
vam que a pessoa jurídica tivesse uma atuação social. Para essa
teoria, a pessoa jurídica seria uma criação artificial da lei para
exercer direitos patrimoniais e facilitar a função de certas entida-
des, já que só o homem (pessoa natural) é capaz de ser sujeito
de direito. Esta capacidade jurídica é estendida apenas para fins
patrimoniais.

b) Teoria da Ficção Doutrinária (Verellles-Sommiêres)


Variação da teoria anterior. Para esta, a pessoa jurídica não
tem existência real, mas apenas intelectual, ou seja, na inteligência
dos juristas, sendo uma mera ficção criada pela doutrina.
A crítica à Teoria da Ficção como um todo reside no fato de essa
teoria ser incapaz de explicar a existência do Estado como pessoa
jurídica. Dizer que o Estado é uma ficção legal ou doutrinária é o
mesmo que dizer que o direito, que dele emana, também o é.

2.2.2. Teorias da Realidade


Reação à Teoria da Ficção. Para esta teoria, as pessoas jurídicas
são realidades, e não mera abstração, possuindo existência pró-
pria, assim como os indivíduos. Seus adeptos divergem quanto ao
modo de apreciar essa realidade, dando origem a várias concep-
ções, dentre as quais se destacam:

a) Teoria da Realidade Objetiva ou Orgânica (Cilerk e Zitelman)


Tem origem germânica, sendo que para esta teoria a pessoa
jurídica não seria mera abstração ou criação da lei, mas teria exis-
tência própria, real, social, assim como os indivíduos. Seria um
198 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

organismo social, com atuação na própria sociedade em que foi


criada. Seria uma criação da sociologia. Um ser com vida própria,
que nasce por imposição das forças sociais. A vontade é apta a dar
vida a um organismo, que passa a ter existência própria, distinta
da de seus membros, capaz de se tornar sujeito de direito, real e
verdadeiro. Defendem tal teoria Vicente Ráo', Lacerda de Almei-
da3, Clóvis Beviláqua', Cunha Gonçalvess e Silvio Rodrigues6 •
Maria Helena Diniz7 estabelece inteligente crítica à teoria da
realidade orgânica ou da realidade objetiva, esclarecendo que esta
acaba por recair na ficção, quando afirma que a pessoa jurídica
tem vontade própria, porque o fenômeno volitivo é peculiar ao ser
humano, e não ao ente coletivo.

2.2.3. Teoria da Realidade Técnica ou da Realidade Jurídica (Geny,


Saleil/es, Ferrara)
A pessoa jurídica teria existência e atuação social real, mui-
to embora a sua personalidade fosse criação da técnica jurídica.
Entende que a personificação dos grupos sociais é expediente de
ordem técnica, sendo a forma encontrada pelo direito para reco-
nhecer a existência de grupos de indivíduos que se unem na busca
de fins determinados.
Acaba o Estado por reconhecer a necessidade de tais grupos se-
rem dotados de personalidade própria, participando das relações
como sujeitos de direito, nas mesmas condições de pessoas natu-
rais. Traduz a personalidade, portanto, um atributo que o Estado
defere a tais entidades, desde que observados certos requisitos
previamente estabelecidos por lei.

2. RÁO. Vicente. o direito e a vida dos dir eitos. 5. ed. anot. e atual. por Ovídio
Rocha Barros Sandoval. São Paulo: RT, 1999.
3. LACERDA DE ALMEIDA, Francisco de Paula. Das pessoas jurídicas: ensaio de uma
theoria. Rio de Janeiro: RT, 1905.
4. BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil. Campinas: Red Livros, 2003.
5. CUNHA GONÇALVES apud GAGUANO, Pablo Stolze; e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo
Curso de Direito Civil: Parte Geral. V. 1, 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
6. RODRIGUES, Sílvio. Dir eito Civil. V. 1, 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
7. DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil.
V. 1. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
Cap. IV • Pessoa Jurídica 199

O Código Civil brasileiro adota a teoria da realidade técnica ou


jurídica, chamada por Caio Mário da Silva Pereiraª de sistema das
disposições normativas. Justo por isso, afirma o art. 45 do Código
Civil que a aquisição da personalidade pela pessoa jurídica neces-
sita de um registro.

3. SURGIMENTO DA PESSOA JURÍDICA


Nos termos do art. 45 do Código Civil: "Começa a existência legal
das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato
constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário,
de autorização ou aprovação do poder executivo, averbando-se
no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo".
Ainda segundo o artigo em tela, agora no seu parágrafo único,
"Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas
jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado
o prazo da publicação de sua inscrição no registro".

• Como esse assunto foi cobrado em conairso


No 24• Concurso para Procurador da República, foi considerada inve-
rídica a seguinte assertiva: Mo direito de anular a constituição de pessoa
jurídica de direito privado, por defeito do ato respectivo, decai em cinco
anos•.

Infere-se, no particular, a adoção da teoria da realidade técni-


ca, a qual evidencia que o surgimento da pessoa jurídica acontece-
rá no momento em que seu ato constitutivo é transcrito no Registro
Público competente. No mesmo sentido, o art. 985 do Código Civil
estabelece: "a sociedade adquire personalidade jurídica com a ins-
crição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitu-
tivos". O Brasil acolheu as lições de Caio Mário da Silva Pereira9, ou
seja, o sistema denominado disposições normativas, pois apesar
da criação ser humana, a aquisição da personalidade jurídica ape-
nas se dá com a prática de tal registro.

8. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Introdução ao Direito


Civil. Teoria Geral de Direito Civil. V. 1, 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
9. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Introdução ao Direito
Civil. Teoria Geral de Direito Civil. V. 1, 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
200 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Robeno figueiredo

Não basta, portanto, funcionar na realidade. Para que a pessoa


jurídica seja dotada de personalidade far-se-á necessária obediên-
cia a uma técnica, com o registro. Essa é a realidade técnica.

• Atenção!
Recorda-se que o r egistr o da pessoa jurídica tem natureza jur ídica
constitutiva de direito, ao passo que apenas a partir dele é possível
falar-se em aquisição da personalidade. Diferente, frise-se, do que
ocorre com a pessoa natural, cujo registro é meramente declarat6rio,
pois fora adquirida a personalidade jurídica no nascimento com vida.

• Como esse assunto foi cobrado em c:ona,rso


No concurso para Procurador do Estado de Roraima, foi considerada
verdadeira a assertiva que dizia que ·a eficácia do registro da pessoa
jurídica é constitutiva•.

Entrementes, algumas espécies d e pessoas jur ídicas, antes do


registro, necessitam de autorização ou aprovação prévia do Poder
Executivo. sob pena de inexistência. É o que se lê do aludido art.
45 do Código Civil. É o que acontece, por exemplo, com os Bancos
(antes do registr o devem ter autorização do Banco Central); Com-
panhias de Seguros (Dec. Lei 2.063/40); escritórios de advocacia;
sociedades estrangeiras (LINDB, art. 11, § 1°).

• Como esse assunto foi cobrado em c:ona,rso


A prova realizada pelo Instituto AOCP - 2014 - UFGD - Advogado propôs
a seguinte questão:
Analise as assertivas e assinale a alternativa que aponta as corretas.
1. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estran-
geiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacio-
nal público.
li. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente res-
ponsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem
danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causado-
res do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
Ili. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado
com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, prece-
dida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder
Cap. IV • Pessoa Jurídica 201

Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que


passar o ato constitutivo.
IV. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas
jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado
o prazo da publicação de sua inscrição no registro.
a) Apenas 1, li e Ili.
b) Apenas 1, li e IV.
c) Apenas li e Ili.
d) Apenas I e IV.
e) 1, 11, Ili e IV.
Gabarito: E.

O que se leva ao registro são os atos constitutivos das pessoas


jurídicas, os quais se dividem em: (i) Estatuto - destinado às funda-
ções de direito privado, associações civis, cooperativas e socieda-
des anônimas, (ii) Contrato Social - utilizado pelas sociedades em
geral, como regra.

Há casos, ainda, em que após o registro será necessária a apre-


sentação dos atos constitutivos em outro órgão, para fins de cadastro
e reconhecimento, a exemplo dos Partidos Políticos (art. 17, § 20, da
CF/88), que demandam registro também no Tribunal Superior Eleitoral.

Desprovida de registro, não passa a pessoa jurídica de um ente


desper sonalizado, uma mera sociedade de fato ou irregular. Por
analogia, seria um nascituro, que já foi concebido, mas só adquirirá
personalidade depois do nascimento com vida - no caso da pessoa
jurídica, quando do registro.

3.1. Requisitos do Ato Constitutivo

O art. 46 do Código Civil apresenta o rol de requisitos do ato


constitutivo, a saber:
Art. 46. O registro declarará:

1- a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o


fundo social, quando houver;
li - o nome e a individualização dos fundadores ou institui-
dores, e dos diretores;
202 Direito Cívil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Ili - o modo por que se administra e representa, ativa e


passivamente. judicial e extrajudicialmente;
IV - se o ato constitutivo é reformável no tocante à adminis•
tração, e de que modo;
V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente,
pelas obrigações sociais;
VI - as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino
do seu patrimônio, nesse caso.

• Como esse assunto foi cobrado em oonairso


No concurso para Juiz do Trabalho Substituto do TRT da 23• Região
(2010),foi considerada como correta a alternativa: No estatuto das as-
sociações conterá, sob pena de nulidade, as condições para a alteração
das disposições estatutárias e para a dissolução•.

3.2. Registro das Cooperativas


Na forma do art. 1.150 do Código Civil, é atribuição do Registro
Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais (art.
3°, 11, da Lei Federal 8.934/94), o registro dos atos constitutivos do
empresário e de sua sociedade. Já o puro e simples Registro Civil
de Pessoas Jurídicas será realizado para as sociedades simples.

E as cooperativas?

A doutrina diverge:

Entendimento 1: dever-se-ia realizar o registro perante o Re-


gistro das Empresas Mercantis, ante a previsão do art. 18 da Lei
5.764/71 (Lei das Cooperativas). Esta lei continuaria em vigor pelo
critério da Lex Especialis, o que se reforçaria pela disposição do
art. 1.093 do Código Civil: "a sociedade cooperativa reger-se-á pelo
disposto no presente capítulo, ressalvada legislação especial".

Entendimento 2: dever-se-ia realizar o registro perante o Regis-


tro Civil das Pessoas Jurídicas, nos termos do art. 982 do Código
Civil, para quem "independentemente do seu objeto, considera-se
empresária a sociedade por ações, e simples, a cooperativa".

Acreditamos que o segundo entendimento deve prevalecer. O


art. 5°, XVIII, da Constituição Federal de 1988 é preciso ao prescrever
Cap. IV • Pessoa Jurídíca 203

que "a criação de associações e, na forma da lei, de cooperativas


independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal
em seu funcionamento". Logo, no nosso sentir, o art. 18 da Lei das
Cooperativas não foi recepcionado pelo texto constitucional, o que
afasta o entendimento 1.

3.3. Registro dos Partidos Políticos

Afirma o art. 7° da Lei Federal 9.096/95 ( Lei dos Partidos Políti-


cos) que os partidos políticos adquirem personalidade "na forma
da lei civil", de modo que basta o registro desses no Registro Civil
de Pessoa Jurídica para começar a sua existência civil. Contudo,
para efeito de aquisição de direitos eleitorais, como o de partici-
par de eleições, obter fundo partidário, sigla e símbolo, deverá o
partido político já existente adquirir registro no Tribunal Superior
Eleitoral, como já posto, e na forma do art. 17 da Constituição
Federal.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Acerca do registro das organizações religiosas, veja como foi cobrado
em concurso público:
(Cespe - Cartório - TJ - BA/2014) No que se refere às pessoas jurídicas,
assinale a opção correta.
a) Personalidade é atributo da dignidade do homem, motivo pelo qual
a pessoa jurídica não tem personalidade.
b) A constituição de associação para fins não econômicos implica direi-
tos e obrigações recíprocas aos associados.
c) A personalidade jurídica das sociedades civis poderá ser anulada
ou extinta pelo Poder Judiciário quando se verificar abuso do di-
reito de personalidade com vistas a atingir os bens dos sócios ou
administradores.
d) Caso não haja cláusula estatutária sobre a destinação dos bens em
caso de extinção da fundação, ocorrendo a inutilidade da referida
pessoa jurídica, o patrimônio da entidade deverá reverter ao insti-
tuidor, ou aos seus sucessores.
e) A existência de organizações religiosas vincula-se à inscrição do ato
constitutivo em cartório de registro de pessoas jurídicas.
Gabarito: E.
204 Direito Civil - Vol. 10 • wciano figueiredo e Robeno figueiredo

3.4. Registro das Sociedades de Advogados


O art. 15, § 1°, da Lei Federal 8.906/94 é esclarecedor a este res-
peito: "a sociedade de advogados adquire personalidade jurídica
com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho
Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede". Logo, não
se deve aplicar o art. 1.150 do Código Civil na hipótese, ante a lex
Especio/is.

3.5. Registro das Associações e Fundações


A Lei de Registros Públicos (6.015/73), na forma de seu art. 114, 1,
estabelece que os atos constitutivos das associações e das funda-
ções serão levados ao registro no cartório das pessoas jurídicas.
Dessa maneira, extrai-se o entendimento no sentido de que tais
pessoas vêm ao mundo jurídico mediante o registro e são gestadas
juridicamente por meio do seu estatuto social.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


A banca organi2adora FMP, no concurso Cartório - TJ - MT, ano de 2014,
considerou correta a seguinte assertiva: Nos fins e os objetivos da fun-
dação, depois de instituída, não podem ser modificados nem mesmo
pela vontade unânime de seus dirigentes".

3.6. o art. 2.031 do Código Civil


Depois de sucessivas mudanças, com o advento da Lei Federal
11.127/05, o art. 2.031 do Código Civil, que contempla regra de tran-
sição, passou a ter o seguinte conteúdo: "as associações, socieda-
des e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem
como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste
Código até 11.01.07''.
Dessa forma, sociedades desrespeitadoras das normas do Códi-
go Civil vigente devem proceder à adequação do Registro Público,
sob pena de se tornarem irregulares (arts. 985 e 986 do Código
Civil).
Há quem sustente a inconstitucionalidade do preceito legal por
violência à garantia do ato jurídico perfeito e acabado (art. 5°,
Cap. 1v • Pessoa Jurídica 205

XXXVI, da Constituição Federal) e pelo desrespeito ao princípio da


irretroatividade da lei civil.
No particular, pensamos que deve ser aplicada a regra do art.
2.035 do Código Civil, que regula o direito intertemporal nos con-
tratos. Em suma, afirma tal regra que o plano de validade - e in-
sere a doutrina, também o de existência -, deve seguir a norma
da época da confecção do ato, enquanto o plano de eficácia deve
ser regulado pela lei atual. Tal apenas não acontecerá se o próprio
contrato disciplinar suas normas de transição, que se afigura fato
extremamente raro. Ainda consoante o aludido artigo, em nenhum
dos casos serão admitidos desrespeitos às questões de ordem pú-
blica postas no vigente Código Civil, a exemplo de função social e
da boa-fé.
Como os atos constitutivos são modalidade contratual, devem
se curvar a validade e existência às normas da época da confecção
- se antes do Código atual ou às disposições do Código Civil de 1916
-, e adequar-se a eficácia às leis atuais. Portanto, apenas a análise
do caso concreto permitirá verificar se há, ou não, necessidade de
adequação.
Para verificação do que compõe cada plano, remete-se o futuro
aprovado ao capítulo sobre teoria do ato, fato e negócio jurídico.
Todavia, a título exemplificativo, lembra-se de que capacidade e
legitimação dos agentes, licitude do objeto, forma prescrita ou não
defesa em lei, e manifestação de vontade não viciada estão situa-
das no plano de validade. Ao revés, reajustes contratuais e formas
de divisão de lucros estão contemplados na eficácia.

4. O QUE SÃO ENTES DESPERSONALIZADOS?


Como o nome mesmo aduz, entes despersonalizados são aque-
les desprovidos de personalidade jurídica. Leia-se: são entes não
registrados na forma da lei, pois é apenas com o registro que as
pessoas jurídicas passam a ganhar personalidade jurídica.
Todavia, malgrado a ausência de personalidade, tais entes pra-
ticam atos. Observe, a título de curiosidade, que um condomínio
pode, em tese, possuir conta bancária, empregados, pat rimônio,
entre outros bens, além de se relacionar no mundo jurídico. O
206 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano ,,gueiredo e Robeno figueiredo

espólio, de igual sorte, pode até mesmo figurar em contrato de


locação. Para Orlando Gomes'º seriam eles grupos não personifica-
dos. Sílvio de Salvo Venosa" denominaria grupos com personifica-
ção anômala.
À luz do princípio da operabilldade do direito civil, portanto,
não é possível afirmar que tais entes não praticam atos no direito.
Todavia, como adequar este raciocínio às distinções entre pessoa
e sujeito de direitos?
A tendência é se afirmar existirem sujeitos de direitos (massa
falida, espólio, sociedade de fato, sociedade irregular...) que, ape-
sar disso, não seriam pessoas. Os sujeitos de direito seriam entes
despersonalizados. Justamente por conta disso é que o art. 75, IX,
do Código de Processo Civil confere capacidade judiciária a tais
entes que, de rigor, apesar de não serem pessoas, podem residir
na relação processual ativa ou passiva.
Apenas para ilustrar o dito, confira a ementa da decisão do
Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, ano de 2013:
uAGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.
CESSÃO DO CRÉDITO A FUNDO DE INVESTIMENTO. SUBSTITUIÇÃO
DO POLO ATIVO. POSSIBILIDADE. ENTE DESPERSONALIZADO QUE
PODE FIGURAR COMO SUJEITO ATIVO DESDE QUE DEVIDAMENTE
REPRESENTADO. DECISÃO REFORMADA. Embora a Lei 8668/1993
disponha que os fundos de investimento não possuem
personalidade jurídica, tais entes despersonalizados po-
dem figurar no polo ativo de demanda, desde que devida-
mente representados, eis que detentores de capacidade
postulatória. Agravo de Instrumento provido# (TJPR - Ação
Civil de Improbidade Administrativa: 10134626 PR 1013462-
6 (Acórdão), Relator: Jucimar Novochadlo, Data de Julga-
mento: 15/05/2013, 15• Câmara Cível, Data de Publicação:
10/06/2013).
Relevante divergência, porém, cerca a análise do condomínio
edilício. Duas são as posições sobre isto:

10. GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Revista, atualizada e aumentada, de


acordo com o Código Civil de 2002, por Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de
Brito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
11. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Parte Geral. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
Cap. IV • Pessoa Jurídica 207

Cor rente 1 : o condomínio não tem personalidade jurídica por


não estar contemplado no Código Civil. O Superior Tribunal de Jus-
tiça assim entendeu no RMS 8.967/98. O condomínio seria mero
sujeito de direitos, integrando o rol de entes despersonalizados.
Corrente 2 : o condomínio seria pessoa. Teria personalidade ju-
rídica, pois o art. 63 da Lei Federal 4.591/64 previu o direito de pre-
ferência para o condomínio, e somente seria titular de um direito
desta natureza quem fosse pessoa. Este é o pensamento de Marco
Aurélio Bezerra de Melo 12 que o qualifica como "pessoa jurídica sui
generis". Também assim se entendeu no Enunciado 90 e no Enun-
ciado 246 do Conselho da Justiça Federal: "deve ser reconhecida a
personalidade jurídica ao condomínio edilício".

• Como decidiu o Superior Tribunal de Justiça?


É possível, até mesmo, encontrarmos julgados deferindo ao condo-
mínio lesão à personalidade e indenização por danos morais, ante a
divergência posta. Vide no STJ o REsp 453.189/MG, Relator Ministro Hélio
Quaglia Barbosa, Quarta Turma, julgado em 10/04/2007.

Retornando aos entes despersonalizados, questiona-se: quais


as implicações jurídicas de se configurar um funcionamento empre-
sarial como um ente despersonalizado?
Não ter personalidade é não ter aptidão genérica de ser titu-
lar de direitos e obrigações na esfera civil. Todavia, essa diretriz
é mitigada, ao passo que, mesmo não tendo personalidade, elas
podem praticar alguns atos, a exemplo de celebração de contratos.
Podem titularizar relações econômicas ou patrimoniais. A título de
exemplo, podem ser contribuintes, empregadores, contratantes ...
Ademais, submetem-se a deveres jurídicos. Tanto é assim que
o Código Civil regula o tema a partir do art. 986, sob o tratamento
das sociedades em comum. Afirma o artigo: "Enquanto não inscri-
tos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações "
em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsi-
diariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da
sociedade simples".

12. MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das coisas. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009.
208 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Por conta dessa capacidade de fundo patrimonial, há algumas im-


plicações jurídicas sobre os entes despersonalizados. Vamos a elas:
a) Capacidade processual na forma do art. 75, IX, do Novo Có-
digo de Processo Civil.
b) Responsabilidade solidária e ilimitada aos sócios pelos atos
praticados em relação àquele que contratou pela sociedade,
na forma do art. 990 do Código Civil: "Todos os sócios res-
pondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais,
excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aque-
le que contratou pela sociedade".
Chama-se a atenção que o referido dispositivo exclui apenas
aquele que contratou pela sociedade (sócios gestores e admi-
nistradores da empresa) do benefício de ordem previsto no art.
1 .024, segundo o qual os bens particulares dos sócios não poderão
ser executados por débitos da sociedade, senão depois de exe-
cutados os bens sociais. Logo, a contrário sensu, os demais sócios
poderiam arguir o benefício de ordem.
A propósito, o Enunciado 59 do Conselho da Justiça Federal: "os
sócios-gestores e os administradores das empresas são responsá-
veis subsidiária e ilimitadamente pelos atos ilícitos praticados, de
má gestão ou contrários ao previsto no contrato social ou estatuto,
consoante estabelecem os arts. 990, 1.009, 1.016, 1.017 e 1.091, to-
dos do Código Civil".

• Atenção!
Na doutrina, Fábio Ulhoa Coelho'' defende que todos os sócios de-
veriam respond er ilimitada e solidariamente, como uma sanção pela
ausência de constituição na forma da lei. Repisa-se: posicionamento
doutrinário apenas para provas subjetivas ou objetivas direcionadas.

e) o pacto limitativo de responsabilidade entre os sócios não


irá beneficiar terceiro de boa-fé, salvo se esse conhecesse
ou devesse conhecer o aludido pacto, como reza o art. 989
do Código Civil•~.

13. COELHO, Fábio Ulhoa. curso de direito comercial: Direito de empresa. 15. ed. São
Paulo: Saraiva, 20 11.
Cap. IV • Pessoa Jurídica 209

d) Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, apenas


poderão provar a existência da sociedade por escrito. os
terceiros podem provar a existência de sociedade de qual-
quer modo (art. 987, CC).

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


A banca organizadora FCC, ano de 20 13, na prova para Analista Judi-
ciário - TRT ia Região (RJ), co nsiderou correta a alternativa: "salvo os
casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos
negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário
mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados".

Por fim, na seara do direito empresarial há quem estabeleça


diferença entre sociedade irregular e sociedade de fato, a exemplo
de Waldemar Ferreira14• Assim, a sociedade irregular é aquela que
se encontra em fase de regularização, possuindo ato constitutivo
ainda· não registrado; enquanto a sociedade de fato é aquela que
não deseja ser regularizada, sequer possuindo atos constitutivos.

Trata-se de entendimento minoritário, pois o Conselho da Jus-


tiça Federal, em seu Enunciado 58, já consolidou posicionamento
doutrinário segundo o qual "a sociedade em comum compreende
as figuras doutrinárias da sociedade de fato e da irregular".

5. PRI NCÍPIO DA SEPARAÇÃO OU INDEPENDÊNCIA OU AUTONÓMIA

Ourante a metade do Século XIX, ganhou força a necessidade de


separação entre a personalidade dos criadores (Pessoa Física) e da
criatura (Pessoa Jurídica), mediante a conferência de personalida-
de jurídica própria e distinta a esta última.
Com o desenvolver do direito, como já pontuado, verificou-se
que no momento em que se opera o assento dos atos constitutivos
no registro competente, a pessoa jurídica ganha personalidade,
passando a ter aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações, ti- •
tularizar capacidade patrimonial, constituir seu patrimônio próprio,
desvinculado dos seus componentes. Fala-se, então, da incidência
de uma separação, autonomia ou independência entre a persona-
lidade da pessoa jurídica e as de seus componentes.

14. FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial. V. 3. São Paulo: Saraiva, 1961.
210 Direito Civil - Vol. 10 • LUciano Figueiredo e Robe110 Figueiredo

Assim, afirma Fábio Ulhoa Coelho'5 que se pertenço a um clube


(associação) e sou devedor de determinada contribuição destinada
a sua manutenção, um credor do clube não pode buscar minha exe-
cução por sua dívida. Isso porque há autonomia patrimonial entre
mim e o clube, não sendo possível, em regra, que meu patrimônio
responda por dívidas do clube.
Tal ideal traduz uma necessidade social, no momento em que
confere às pessoas físicas segurança necessária para adentrar na
iniciativa privada. O princípio da separação tinha disciplina expres-
sa no Código Civil de 1916, sendo que, hodiernamente, malgrado a
inexistência de artigo expresso, é possível extrair sua existência da
redação dos arts. 46, V e 1.052, ambos do Código Civil.
Fato, porém, que o direito não possui regras absolutas. Logo, é
plenamente possível falar-se em mitigações a tal autonomia. Não se
pode nem se deve utilizar a pessoa jurídica como um escudo para
a prática de irregularidades, ocultando-se os seus componentes. A
principal mitigação na seara do direito civil é o instituto da Descon-
sideração da Personalidade Jurídica da Pessoa Jurídica.
Antes de adentrar no estudo desse tema, importante pontuar
que outras mitigações ao princípio da separação existem, porém,
costumam ser estudas no direito empresarial. Justamente por isso,
fala-se no estudo na principal exceção na seara do direito dvil.

6. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA PESSOA JURÍDICA


("DISREGARD DOUTRINE" OU "DISREGARD OF LEGAL ENTITY")

A teoria da desconsideração nasceu com base na jurisprudên-


cia Inglesa, sendo sempre notória a referência ao caso Salomon vs
Salomon Co., julgado em 1896 pela Casa dos Lordes. Interessante,
porém, que apesar de ser um importante antecedente histórico, o
julgamento em questão fora pela negativa de aplicação da teoria.
O primeiro efetivo precedente de Direito comparado apenas acon-
teceu em terreno norte-americano, influenciado às avessas pelo

15. COELHO, Fábio Ulhoa. curso de direito comercial: Direito de empresa. 15. ed. São
Paulo: Saraiva. 2011.
Cap. IV • Pessoa Jurídica 211

julgado inglês, no caso Banco dos fua vs Deveaus, relatado pelo


festejado Juiz Marshall'6 •
Na doutrina, o grande sistematizador do tema no cenário inter-
nacional foi Rolf Serick' 7, por meio da sua tese de doutoramento
na universidade da Alemanha. No Brasil, as ideias foram desen-
volvidas por Rubens Requião 18, Fábio Ulhoa Coelho19, Fábio Konder
Comparato20, Alexandre Couto Silva 21 e Marçal Justen22 •
Denominada na Itália de Teoria da Superação da Personalidade
Jurídica, na França de Afastamento da Personalidade Jurídica, na
Alemanha de Penetração da Personalidade Jurídica, a nossa Des-
consideração da Personalidade da Pessoa Jurídica também é, de
maneira mais tímida, chamada no Brasil de Teoria da Desestimação
da Personalidade Jurídica. Incorreto, porém, denominá-la de des-
personalização, ao passo que sua aplicação não gera a extinção da
personalidade jurídica.
Seu escopo é superar episodicamente, e por via de exceção, a
personalidade da pessoa jurídica, para obter a satisfação em favor
do prejudicado mediante o patrimônio dos próprios integrantes,
que passam a ter responsabilidade pessoal pelo ilícito causado.

Direta
Empresa
Sóc: J

16. DE FARIAS, Cristiano Chaves; e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte
Geral e UNDB. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.
17. SERICK, Rolf. Aparencia y r ealidad en las sociedades mercantiles: el abuso de
derecho por medio de la persona jurídica. Tradução por Jose Puig Brutau. Bar-
celona: Ariel, 1958.
18. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. V. 2. São Paulo: Saraiva, 1995.
19. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: Direito de empresa. 15. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011.
20. COMPARATO, Fábio Konder; e SALOMÃO FILHO, Calixto. 0 poder de controle na
sociedade anônima. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
21. SILVA, Alexandre Couto. Aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica
no Direito Brasileiro. São Paulo: LTR, 1999.
22. JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da personalidade societária no dir eito
brasileiro. São Paulo: RT, 1987.
212 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e Robeno figueiredo

Liga-se o instituto à teoria do abuso de direito (art. 187 do CC),


em claro prestígio aos princípios constitucionais da Ordem Econômi-
ca, catalogados no art. 170 da Constituição Federal. Pune-se o abuso
no exercício da personalidade da pessoa jurídica, levantando-se o
véu da autonomia. Permite-se ao credor buscar no patrimônio dos
integrantes da pessoa jurídica a satisfação de suas obrigações.
Acerca do tema abuso de direito, vale citar o Enunciado 539
da VI Jornada de Direito Civil do CJF, o qual prevê que "o abuso de
direito é uma categoria jurídica autônoma em r elação à respon-
sabilidade civil. Por isso, o exercício abusivo de posições jurídicas
desafia controle independentemente de dano".
Um belo exemplo do abuso de direito está na Lei Federal n°
13-245/16, que alterou o Estatuto da OAB (artigo 7°, inciso XXI), ao re-
conhecer o ato da autoridade pública de interrogar um cliente inves-
tigado sem a assistência do respectivo advogado, ou o fornecimento
incompleto de autos, ou mesmo a retirada de peças já incluídas no
caderno investigativo como práticas abusivas. Outro exemplo pode-
ria ser dado com a Lei Federal 13.364/16 que elevou o rodeio e a va-
quejada à condição de manifestação cultural nacional e patrimônio
cultural imaterial. Com efeito, o reconhecimento normativo formal do
direito de realizar um rodeio, ou vaquejada jamais poderia ser exer-
cido para justificar maus tratos aos animais, sob pena de abuso do
direito, na forma do artigo 187 do CC. Ainda sobre o tema, ilustre-se
mais uma vez com a rica jurisprudência: O STJ entendeu como abuso
do direito à imunidade parlamentar a conduta de um deputado fe-
deral que proferiu ofensas pessoas no plenário do Congresso Nacio-
nal, veiculadas pela imprensa e pela internet, sem guardar qualquer
relação com o exercício do mandato, configuradoras de violência à
mulher, determinando o dever de pagamento de indenização por
danos morais ao parlamentar (REsp. 1.642.310-DF. DJe 18/8/2017).
O instituto do abuso do direito, visto rapidamente acima, acaba
por ser necessário para a solução de problemas jurídicos envol-
vendo a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


A banca CESPE, no concurso Cartório TJ-DF, ano de 2014, considerou co-
mo gabarito a seguinte assertiva: ·e) No Código Civil brasileiro, é pre-
vista a desconsideração da personalidade jurídica em caso de abuso
cap. IV • Pessoa Jurídica 213

caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, de


modo a assegurar ao credor acesso aos bens particulares dos adminis-
tradores e sócios da empresa para a satisfação de seu crédito·.

No momento em que é desconsiderada a personalidade da pes-


soa jurídica, legitima-se uma responsabilidade patrimonial ou se-
cundária dos integrantes da empresa, uma vez que, nas palavras
de Liebman 2 ~. é responsabilizado quem não é devedor. No direito
posto, o primeiro permissivo legislativo para aplicação da teoria é o
art. 790, 11, do NCPC, pois afirma que os sócios são responsáveis pelas
dívidas da sociedade, nos termos da lei (Informativo 282 do STJ).
Infere-se que se coaduna com o fenômeno da terceira onda
processual (Chiovenda" ), que busca o ideal de uma execução cé-
lere e eficaz. conferindo resultado útil ao processo. Tal execução,
porém, merece ser realizada consoante um juízo de ponderação
de interesses, não podendo ir de encontro ao patrimônio mínimo,
nem à dignidade do devedor.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Perguntou-se no já mencionado Concurso para Procurador da Repúbli-
ca, em prova subjetiva: •Explique em que consiste a teoria da desconsi-
deração da pessoa jurídica•.

6.1. Disciplina no Código Civil


O Novo Código Civil, colocando-se ao lado das legislações mo-
dernas, consagrou, em norma expressa, a teoria da desconside-
ração da personalidade jurídica, especificamente no seu art. 50.
Trata-se de novidade, pois o Código Civil de 1916 não regulava o
tema, inspirado na legislação do Código de Defesa do Consumidor.
No particular, adotou o Código Civil de 2002, nas palavras de
Fábio Ulhoa Coelho' 5, uma Teoria Maior da Desconsideração, no

23. LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1980.
24. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Tradução de Paolo
Capitanio. Anotações de Enrico Tullio liebman. 4. ed. Campinas: Bookseller, 2008.
25. COELHO, Fâbio Ulhoa. Curso de direito comercial: Direito de empresa. 15. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011.
214 Direito Cívil - Vol. 10 • ludano figueiredo e Roberto Figueiredo

momento em que exige a presença de uma série de requisitos para


a incidência da teoria, quais sejam:

Parte

ou
JJ
Ministério
Público
J
Desvio
de Finalidade

ou

Confusão
Patrimonial

Portanto, na dinâmica do Código Civil, o Juiz não pode desconsi-


derar de ofício. Outrossim, "a aplicação da teoria da desconsidera-
ção, descrita no artigo 50 do Código Civil, prescinde da demonstração
da insolvência da pessoa jurídica" (Enunciado 281, CJF), como tam-
bém "o encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por
si só, não basta para caracterizar abuso de personalidade jurídica"
(Enunciado 282, CJF).

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Nas pegadas do Enunciado 281 do CJf, foi considerada inverídica, no
concurso para Juiz substituto do TJPB/2011, a alternativa que afirma-
va que "para a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa
jurídica, é imprescindível a demonstração de insolvência da pessoa
jurídica".
Ainda a respeito da desconsideração da personalidade jurídica, a pro-
va realizada pela banca FGV, do TJ/AM, ano de 2013, trouxe como alter-
nativas incorretas as seguintes proposições:
1. O desvio de finalidade é a única causa de desconsideração da
personalidade.
li. A parte somente poderá requerer a desconsideração da personali-
dade se ocorrer confusão patrimonial.
Cap. IV , Pessoa Jurídica 215

Na mesma linha:
(Ano: 2016 Banca: CESPE Órgão: TJ-DFT Prova: Juiz de Direito) A banca
considerou correta a asseniva: "Conforme entendimento prevalen-
te do STJ, a dissolução da sociedade comercial. ainda que irregular.
não é causa que, isolada, baste à desconsideração da personalidade
jurídicaN.

Conclui-se, assim, que os requisitos do art. 50 devem ser inter-


pretados de forma restrita (Enunciado 146, CJF).
Divergimos, entretanto, com o conteúdo do Enunciado 281 do
Conselho da Justiça Federal, segundo o qual a aplicação da teoria
da desconsideração "prescinde da demonstração de insolvência da
pessoa jurídica" o que, ao nosso sentir, quebra com a ideia de ex-
ceção e de subsidiariedade.

• Como se pronunàou o Superior Tribunal de Justiça?

Entende neste sentido o STJ, ao informar que para a desconsideração


da pessoa jurídica, nos termos do an. 50 do CC/02, são necessários
o requisito objetivo - insuficiência patrimonial da devedora - e o re-
quisito subjetivo - desvio de finalidade ou confusão patrimonial. REsp
1.141.447, Rei. Min. Sidnei Beneti, j. B.2.2on. 3• T, lnfo 462.

• E mais!
o encerramento das atividades da sociedade ou sua dissolução, ainda
que irregulares, não são causas, por si sós, para a desconsideração da
personalidade jurídica a que se refere o an. 50 do CC. EREsp 1.306.553-
sc, Rei. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 12.12.14. :zo S. (ln/o STJ 554)

Observe-se, ante o conteúdo do Enunciado 284 do CJF, que até


mesmo "as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos
ou de fins não econômicos estão abrangidas no conceito de abu-
so do personalidade jurídico", podendo, por conseguinte, serem
desconsideradas.
Curioso ainda notar que a própria pessoa jurídica pode se so-
correr a este instituto, realizando o pedido expresso, a seu favor,
pois não irá responder pelo ato abusivo (Enunciado 285, CJF).
216 Direito Civil - VoL 10 , Ludono Figueiredo e Roberto Figueiredo

• Como esse assunto foi cobrado em a,ncurso


Seguindo o entendimento do Enunciado n• 285, fora considerada cor-
reta a assertiva •é possível que a própria pessoa jurídica invoque em
seu favor a teoria da desconsideração'", no concurso para Juiz Federal
Substituto/2011 do TRF-5• Região.
No Concurso para Juiz do Trabalho Substituto da 1• Região, realizado
em 2010, considerou-se como incorreta a opção "Para fins de descon-
sideração da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, o Código Civil
adotou a teoria menor·.

Ademais, assim como a pessoa jurídica terá legitimidade para


requerer a desconsideração, a terá. também, para impugná-la, com
o intuito de defender a sua regular administração e autonomia,
com a preservação de sua personalidade e sem adentrar na esfera
de direitos dos sócios ou administradores incluídos no polo passivo
da demanda.

• Como se manifestou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


Legitimidade de pessoa Jurídica para Impugnar decisão que desconsidere a
sua personalidade.
A pessoa jurídica tem legitimidade para impugnar decisão interlocutória
que desconsidera sua personalidade para alcançar o patrimônio de seus
sócios ou administradores, desde que o faça com o intuito de defender
a sua regular administração e autonomia - isto é, a proteção da sua per-
sona !idade - , sem se imiscuir indevidamente na esfera de direitos dos
sócios ou administradores incluídos no polo passivo por força da desconsi-
deração. REsp 1.421.464-SP, Rei. Min. Nancy Andrighi, 24.4.14. 3' T. (lnfo 544)

Seguindo na análise do Código Civil, afirma Fábio Konder Com-


parato26 ter o legislador de 2002 optado por uma linha objetiva
na disciplina deste instituto. porque não exigiu a necessidade de
apur ar dolo ou culpa. Em suma: não há, na dicção do Código Civil,
necessidade de per quirir sobre a intenção (responsabilidade sub-
jetiva) sendo o abuso sempre caracterizado por atos de ordem
objetiva: desvio de finalidade ou confusão patrimonial.
A linha objetiva é mais vantajosa, pois não há maiores dificulda-
des probatórias na busca pelo elemento intencional.

26. COMPARATO, Fábio Konder; e SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na


sociedade anônima. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
Cap. IV • Pessoa Jurídica 217

• Como esse assunto foi cobrado em oonmrso


Assim, no Concurso para Juiz do Trabalho Substituto da ia Região (2010),
considerou-se como inverídica a opção •para desconsiderar persona•
/idade jurídica, nllo se tratando de relaçllo de consumo, o magistrado
deve verificar se houve intenção fraudulenta dos sócios que aponte para
desvio de finalidade ou confusllo patrimonial#.

Outrossim, ainda nas pegadas do art. so do Código Civil, a des·


consideração poderá atingir o patrimônio do sócio, ou até mesmo
do administrador, o qual não é necessariamente sócio. O Conselho
da Justiça Federal, em uma linha protetiva ao mercado de ações,
acabou por restringir, em seu Enunciado n° 7, a desconsider ação
apenas ao sócio ou ao administrador envolvido no ato abusivo.
Acerca dessa matéria, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no
ano de 2013:
•DIREITO CIVIL DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
DE SOCIEDADE LIMITADA. Na hipótese em que tenha sido de•
terminada a desconsideração da personalidade jurídica de
sociedade limitada modesta na qual as únicas sócias sejam
mãe e filha, cada uma com metade das quotas sociais, é
possível responsabilizar pelas dívidas dessa sociedade a
sócia que, de acordo com o contrato social, não exerça fun·
ções de gerência ou administração# (REsp 1.315.110-SE, Rei.
Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/5/2013).

Decerto, solução diversa teria grandes impactos no mundo eco·


nômico, ao passo que implicaria nos maiores devaneios para as
Sociedades Anôni mas, por exemplo, posto que ninguém compraria
ações de urna empresa que sequer participa da administração e,
mesmo assim, em tese, viesse a sofrer as sanções de uma futura
desconsideração.
No caso de associações, também é possível notar um tratamen-
to cauteloso e distinto que o STJ empresta para o caso de desconsi·
deração da personalidade da pessoa jurídica. No REsp. 1.398.438/SC
relatado pela ministra Nancy Andrigui o STJ afirmou que a possibili·
dade de desconsideração da personalidade jurídica de associação
civil é ainda muito pouco assentada na doutrina e na jurisprudência,
principalmente em razão de suas características muito peculiares
se comparadas com as sociedades empr esárias. De fato, ao se
218 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Robeno Figueiredo

desconsiderar a personalidade jurídica de uma associação, pou-


co restará para atingir, pois os associados não mantém qualquer
vínculo jurídico entre si, por força do art. 53 do CC. Além disto, nas
sociedades o elemento pessoal dos sócios é presente antes e de-
pois da personificação.
o certo é que ainda será preciso aguardar uma evolução maior
da doutrina e da jurisprudência no que diz respeito a este assunto.
Por enquanto, este é o atual posicionamento do Tribunal da Cida-
dania sobre o tema.
Mas como fica a desconsideração nos outros ramos do direito?
Igualmente seguem uma teoria maior e objetiva?

6.2. Regras Específicas da Desconsideração nos Demais Ramos do


Direito Brasileiro
No Brasil, ao revés do ocorrido no Código Civil, nem sempre é
adotada a Teoria Maior, havendo uma prela de Leis Especiais vigen-
tes que adotam a Teoria Menor convivendo com o sistema geral do
Código Civil (Enunciado 51, CJF).

Mas o que difere a Teoria Maior da Menor?


A Teoria Menor exige apenas o inadimplemento da Pessoa Ju-
rídica para sua incidência. Leia-se: menos requisitos, sendo, por
conseguinte, mais fácil a desconsideração.

• Como o tema é visto no Superior Tribunal de Justiça?


a) RESP 279.273/SP, Rei. Ministro Ari Pargendler, Rei. p/ Acórdão Ministra
Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 04.12.2003, DJ 29.03.2004:
Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shop-
ping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e
morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Descon-
sideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização
dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao
ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art 28, § 5°.
- Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem eco-
nômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica,
do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponí-
veis, possui o órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de
interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de
Cap. IV • Pessoa Jurídica 219

origem comum. - A teoria maior da desconsideração, regra geral no


sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demons-
tração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de
suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou
a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsi-
deração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva
da desconsideração). - A teoria menor da desconsideração, acolhida
em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consu-
midor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência
da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações. independen-
temente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patri-
monial. - Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades
econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com
a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ ou administradores desta, ainda
que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo
que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa
ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa Jurídi-
ca. - A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de
consumo está calcada na exegese autônoma do § 5• do art. 28, do coe.
porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demons-
tração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas ape-
nas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo
ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. - Recursos
especiais não conhecidos. (RESP 279.273/SP)
b) Informativo 415, STJ - Resp 970635/SP: DESCONSIDERAÇÃO. PERSONALI-
DADE JURÍDICA. A controvérsia está a determinar se a simples inexistên-
cia de bens de propriedade da empresa executada constitui motivo
apto à desconsideração da personalidade jurídica - o que, como é
cediço, permite a constrição do patrimônio de seus sócios ou admi-
nistradores. Explica a Min. Relatora que são duas as principais teorias
adotadas no ordenamento jurídico pátrio: a teoria maior da descon-
sideração (consagrada no art. 50 do CC/2002) - é a mais usada -. nela
mera demonstração da insolvência da pessoa Jurídica não constitui
motivo suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica,
pois se exige a prova de insolvência ou a demonstração de desvio de
finalidade (ato intencional dos sócios fraudar terceiros) ou a demons-
tração de confusão patrimonial (confusão quando não há separação
do patrimônio da pessoa jurídica e de seus sócios) . Já na outra, a
teoria menor da desconsideração, Justifica-se a desconsideração pela
simples comprovação da insolvência de pessoa jurídica, e os prejuízos
são suportados pelos sócios, mesmo que não exista qualquer prova a
220 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e Roberto figueiredo

identificar a conduta culposa ou dolosa dos sócios ou administrado-


res. Essa teoria tem-se restringido apenas às situações excepcionalís-
simas. Na hipótese dos autos, a desconsideração jurídica determinada
pelo TJ baseou-se na aparente insolvência da empresa recorrente,
pelo fato de ela não mais exercer suas atividades no endereço em
que estava sediada, sem, contudo, demonstrar a confusão patrimonial
nem desvio de finalidade. Por isso, tal entendimento não pode pros-
perar, sendo de rigor afastar a desconsideração da personalidade
jurídica da recorrente. Diante do exposto, a Turma deu provimento
ao recurso especial. REsp 970.635-SP, Rei. Min. Nancy Andrighl, Julgado
em 10/11/2009.

Mas, quais os diplomas que adotam a Teoria Menor?

a) A Desconsideração e o Código de Defesa do Consumidor

o Código de Defesa do Consumidor adota a Teoria Menor da


desconsideração, sendo necessário para a ocorrência dessa, tão
somente, o inadimplemento empresarial, na forma do art. 28, § 5°:
"Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que
sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento
de prejuízos causados aos consumidores".

• Atenção!
Recorda-se, no particular, que o art. 17 do coe afirma que todos aque-
les que sofrem acidente de consumo são equiparados a consumidores
e, por conseguinte, podem pleitear a desconsideração, consoante a
Teoria Menor. Exemplifica-se com o Recurso especial já citado, que ver-
sa sobre o shopping de Osasco-SP.

b) A Desconsideração e o Código Tributário Nacional

Também adota a Teoria Menor o Código Tributário Nacional, em


seu art. 135, ao abordar a responsabilidade por tentativa de fuga
da obrigação tributária mediante uso da pessoa jurídica, nos se-
guintes termos: são "pessoalmente responsáveis pelos créditos cor-
respondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatu-
tos os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de
direito privado".
Cap. IV • Pessoa Jurídica 221

Na verdade, a afirmação em comento é usual em manuais civi-


listas, malgrado a discordância de alguns tributaristas, defensores
de uma execução direta na hipótese.

c) A Desconsideração e o Direito Ambiental

A Lei dos Crimes Contra o Meio Ambiente (Lei 9.605/98), em seu


art. 4°, ao afirmar a possibilidade de "ser desconsiderada a pessoa
jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento
de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente" abraça a Teo-
ria Menor, sendo certo afirmar que o Superior Tribunal de Justiça já
consignou entendimento que o ente moral não pode ser respon-
sabilizado de forma dissociada da pessoa física, a qual manifestou
sua vontade volitiva. Sobre o tema, veja-se o Informativo 290 do STJ.

d) A Desconsideração e a Lei Antitruste

A Teoria Menor também estará presente na denominada ,,lei


Antitruste" (Lei 8.884/94), cujo art. 18 prescreve: ,,A personalidade
jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser
desconsiderada quando houver por parte deste abuso de direito, ex-
cesso de poder, infração da lei, ou ato ilícito ou violação dos estatutos
ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando
houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade
a pessoa jurídica provocados por má administração".

e) A Desconsideração e o Direito do Trabalho

A CLT, alterada pela Lei Federal n° 13.467/17 (Lei da Reforma Tra-


balhista), previu em seu art. 855-A o incidente da desconsideração da
personalidade jurídica admitindo expressamente a utilização da disci-
plina jurídica dos artigos 133 a 137 do CPC/15 no processo do trabalho.
Ressalta, contudo, o legislador trabalhista, que a decisão inter-
locutória que acolher, ou rejeitar o incidente não comportará recur-
so imediato se proferida na fase de cognição, prevendo apenas o
cabimento de recurso imediato se a interlocutória for exarada em
fase de execução, quando será possível - de logo - a interposição
do recurso de agravo de petição. Neste aspecto, há uma distinção
procedimental entre o processo trabalhista e o processo cível, is-
to porque em sede processual civil será sempre possível interpor
222 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Robeno Figueiredo

recurso de agravo de instrumento da referida decisão que descon-


sidera (ou não) a personalidade da pessoa jurídica.
Acaso a decisão de desconsideração da personalidade da pes-
soa jurídica seja proferida por relator em incidente instaurado no
tribunal contra a mesma caberá recurso de agravo interno, sendo
importante registrar ainda que o incidente suspenderá o curso do
processo principal, sem prejuízo da concessão da tutela de urgên-
cia, de natureza cautelar, se necessidade houver.
Para a doutrina tradicional de Arnaldo Sussekind, Délio Mara-
nhão, Segadas Viana e Lima Teixeira'7, bem como Alexandre Couto
Silva'ª, o art. 20, § 2°, Celetista não disciplina hipótese de desconsi-
deração, mas apenas de responsabilidade solidária por empresas
do mesmo grupo econômico.
Diante da omissão, o que fazer?
o art. 8° da Consolidação das Leis do Trabalho recorre ao Direito
Comum, entenda-se: o Código Civil, como lembra Maurício Godinho
Delgado 29• O Código Civil, lembre-se, adota a teoria maior.
Entrementes, repise-se, majoritariamente vem sendo aplicada
no direito do trabalho a teoria menor. A tese é que, por equidade
e em conformidade com o sistema trabalhista, também seguindo as
pegadas do art. 8° celetista que ordena a adequação do direito co-
mum ao sistema, deve-se aplicar a Teoria Menor. Sobre o tema, con-
sultar o TRT/2• Região: Agravo de Petição n° 02264-1994-056-02-oo-o.

6.3. Observações Finais sobre a Desconsideração

Antes de avançar ao próximo tópico, cumpre registrar algumas


importantes observações, todas já questionadas em provas:
a) A desconsideração da personalidade jurídica é episódica, ou
seja: levanta-se o llvéu protetivo" do princípio da separação

27. SÜSSEKIND, Arnaldo. et ai. Instituições de Direito do Trabalho. V. 1, 22. ed. São
Paulo: LTr, 2005.
28. SILVA, Alexandre Couto. Aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica
no Direito Brasileiro. São Paulo: LTr, 1999.
29. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: LTr.
2014.
cap. IV • Pessoa Jurídica 223

apenas na situação concreta. mantendo-se o princípio da


personalização para demais atos. Logo, não se confunde
com a despersonalização. que é a despersonificação, ou se-
ja, a morte da própria pessoa jurídica (STJ, REsp 968.564/RS).
Ousamos, no particular, divergir de Sílvio de Salvo Venosa" .
que utiliza as palavras desconsideração e despersonaliza-
ção. minoritariamente, como sinônimos.
b) O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que, na hipótese
de falência de um grupo de sociedades. a desconsideração de
uma das empresas do grupo pode atingir as demais, no mes-
mo Juízo, em face do Juízo universal da falência (REsp 12.872/
SP). Neste mesmo sentido. inclusive. é o Enunc.iado 406 do Con-
selho da Justiça Federal, veiculado na V Jornada de Direito Civil,
ao afirmar que UA desconsideração da personalidade jurídica
alcança os grupos de sociedade quando presentes os pres-
supostos do art. so do Código Civil e houver prejuízo para os
credores até o limite transferido entre as sociedadesH.
e) Exige a desconsideração a necessidade de observância do
devido processo legal, ainda que seja feita em sede de inci-
dente à execução, desde que aconteça. (REsp 347.524/SP).
d) A desconsideração inversa (da pessoa física para a pessoa
jurídica) é aceita na doutrina e jurisprudência. O seu princi-
pal sistematizador no Brasil é o doutrinador Rolf Madaleno3',
com obra específica sobre o tema. o Enunciado 283 do (JF
adverte: "l cabível a desconsideração da personalidade jurídica
denominada 'inverso' para alcançar bens do sócio que se valeu
da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com
prejuízo a terceiros". Ocorre quando alguém insere o próprio
patrimônio pessoal em nome da empresa. escondendo-o ali.
A desconsideração inversa foi expressamente positivada pelo
art. 133, § 2° do CPC e continua sendo reconhecida na atual ju-
risprudência do STJ, notadamente nas ações de família. como
se infere no REsp. 1.522.142-PR, DJe 22.6.17).

30. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Parte Geral. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
31. MADALENO, Rolf. Direito de Família: aspectos polêmicos. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998.
224 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Indireta
Sócios 1 Empresa
J

• Como o tema é visto no Superior Tribunal de Justiça?


O Superior Tribunal de Justiça admitiu a hipótese, afirmando que
uconsiderando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater
a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode
ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu
patrimônio pessoal e o Integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de
uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/2002, ser possível a
desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir
bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio con-
trolador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma. A
desconsideração da personalidade jurídica configura-se como medida
excepcional. Sua adoção somente é recomendada quando forem aten
didos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso
de direito estabelecidos no art. 50 do CC/2002. REsp 948.117 (ln/o 440)"
No ano de 2013, acerca da possibilidade da desconsideração inversa,
segue outra decisão do Superior Tribunal de Justiça:
•01REITO CIVIL RECURSO ESPECIAL AÇÃO OE DISSOLUÇÃO OE UNIÃO ESTÁVEL OES·
CONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE. REEXAME
OE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA. COMPANHEIRO LE-
SADO PELA CONDUTA DO SÓCIO. ARTIGO ANALISADO: 50 DO CC/02. 1. Ação de
dissolução de união estável ajuizada em 14.12.2009, da qual foi extraído o
presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 08.11.2011. 2. Discute-se
se a regra contida no art. 50 do CC/02 autoriza a desconsideração inversa da
personalidade jurídica e se o sócio da sociedade empresária pode reque-
rer a desconsideração da personalidade Jurídica desta. 3. A desconsidera-
ção inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da
autonomia patrimonial da sociedade para, contrariamente do que ocorre
na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente
coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurí-
dica por obrigações do sócio controlador. 4. t possível a desconsideração
inversa da personalidade jurídica sempre que o cônjuge ou companheiro
empresário valer-se de pessoa jurídica por ele controlada, ou de interposta
pessoa física, a fim de subtrair do outro cônjuge ou companheiro direitos
oriundos da sociedade afetiva. 5. Alterar o decidido no acórdão recorrido,
quanto à ocorrência de confusão patrimonial e abuso de direito por parte
do sócio majoritário, exige o reexame de fatos e provas, o que é vedado
em recurso especial pela Súmula 7/STJ. 6. Se as instâncias ordinárias con-
cluem pela existência de manobras arquitetadas para fraudar a partilha,
Cap. IV • Pessoa Jurídica 225

a legitimidade para requerer a desconsideração só pode ser daquele que


foi lesado por essas manobras, ou seja, do outro cônjuge ou companheiro,
sendo irrelevante o fato deste ser sócio da empresa. 7. Negado provimento
ao recurso especial". (STJ - REsp: 1236916 RS 2011/0031160-9, Relatora Minis·
tra Nancy Andrighi, Data de Julgamento: 22/10/2013, T3 - Terceira Turma, Data
de Publicação: DJe 28/10/2013)
Segue mais uma manifestação do mesmo Superior Tribunal de Justiça
acolhendo a tese da desconsideração indireta:
legitimidade ativa para requerer desconsideração Inversa de personallda•
de Jurídica.
Se o sócio controlador de sociedade empresãria transferir parte de seus
bens à pessoa jurídica controlada com o intuito de fraudar partilha em
dissolução de união estável, a companheira prejudicada, ainda que integre
a sociedade empresária na condição de sócia minoritãria, terá legitimida-
de para requerer a desconsideração inversa da personalidade jurídica de
modo a resguardar sua meação. REsp 1.236.916-RS, Rei. Min. Nancy Andrighi,
22. 10.13. 3• T. (lnfo 533).

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Na prova para Defensoria Pública do MS/Vunesp/2012 foi cobrada a
seguinte questão: A desconsideração inversa da personalidade jurídica
significa que
a) havendo desvio de finalidade da pessoa jurídica, causando danos
a terceiros, os bens particulares dos administradores ou sócios res-
pondem pelas obrigações por esta assumidas.
b) afasta-se a autonomia patrimonial da sociedade para atingir, então,
o ente coletivo e seu patrimônio social, responsabilizando a pessoa
jurídica por obrigações de seus sócios ou administradores.
c) nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autori-
zação para seu funcionamento, suas relações obrigacionais sejam
estendidas aos bens particulares dos administradores ou sócios.
d) ocorrendo abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo des-
vio de finalidade ou pela confusão patrimonial, os bens particulares
dos sócios ou administradores respondem por suas obrigações.
Gabarito: B.
Já no Concurso para Juiz do Trabalho Substituto da ia Região do ano de
2010, entendeu-se como correta a proposição NA autonomia da pessoa
jurídica pode ser desconsiderado para responsabilizá-lo por obrigações
assumidos pelos sócios"'.
226 Direito Civil - Vol. 10 • Luciono Figueiredo e Rober10 figueiredo

O Tribunal de Justiça da Bahia, na sua I Jornada de Direito Civil,


afirma, inclusive, que é "competente o Juízo de Família para apre-
ciar, incidentalmente, questão relativa à desconsideração da pes-
soa jurídica, inclusive na modalidade 'inversa', com o objetivo de
permitir a justa partilha de bens, em procedimentos dissolutórios
de casamento ou de união estável, resguardando, assim, o direito
de ambos os cônjuges ou companheiros, segundo o regime de bens
adotado". O mesmo raciocínio aplica-se, até mesmo, em face da
EIRELI, como consignado no Enunciado 24 do mesmo Tribunal.

• Como o tema é visto no superior Tribunal de Justiça?


Acerca do tema, segue mais um julgado do Superior Tribunal de Justiça:
Legitimidade ativa para requerer desconsideração Inversa de personali-
dade Jurídica.
Se o sócio controlador de sociedade empresária transferir parte de seus
bens à pessoa jurídica controlada com o intuito de fraudar partilha em

dissolução de união estável, a companheira prejudicada, ainda que integre


a sociedade empresária na condição de sócia minoritária, terá legitimida-
de para requerer a desconsideração inversa da personalidade jurídica de
modo a resguardar sua meação. REsp 1.236.916-RS, rei. Min. Honcy Andrighi,
22.10.13. 30 T. (lnfo 533)

e) No Juízo Juslaboral já se entendeu pela possibilidade da


aplicação sucessiva dos mecanismos de desconsideração,
somando-se a direta à indireta, sempre em busca da tu-
tela do hipossuficiente. É a desconsideração por sucessão
de empresas. Ocorre quando se desconsidera a empresa
A, para atingir o patrimônio dos sócios, e, posteriormente
os sócios, para atingir as cotas que possuem na empresa
B. Assim já decidiu o TST em ao menos uma oportunidade
em 2005 ( MS 2005008123, proc. 11424.2004.000.02.oo-o, SDI, DJ
20.05.2005).

Direta
Empresa AJ ~ Sócios~ Empresa B j
Cap. IV • Pessoa Jurídica 227

• seguindo com as hipóteses, Como se pronundou o Superior Tribu-


nal de Justiça?
f) Hodiemamente. é possível falar-se na Desconsideração na Esfera
Administrativa, pelo próprio Poder Executivo. O primeiro prece-
dente nacional sobre o tema é baiano, remetendo ao Julgamen-
to do RMS 151661/BA, relatado pelo Ministro Castro Meira, julgado
em 08.09.03. No caso em tela, uma determinada empresa sofreu
penalização de não licitar. Todavia, seus sócios constituíram uma
nova empresa. com mesma finalidade, endereço, capital social...
objetivando participar de novo certame licitatório. O Estado da Ba-
hia, por meio de sua Procuradoria, abriu processo administrativo
e, após assegurar contraditório e devido processo legal, descon-
siderou a empresa. estendendo a penalização de não licitar aos
seus integrantes. Os prejudicados manejaram Mandado de Segu-
rança, por entender que tal desconsideração apenas poderia ser
feita no Poder Judiciário. segundo a legalidade. o Julgamento do
Tribunal de Justiça da Bahia. assim como do STJ. confirmou a possi-
bilidade de desconsideração na esfera administrativa, consagrando
a aplicação dos princípios da impessoalidade, eficiência e morali-
dade administrativa. Consignou. ainda, que a legalidade. em seu
sentido amplo, não estava sendo lesada. pois o seu respeito deve
atender a principiologia administrativa. A partir de então. a legisla-
ção estadual baiana passou a contemplar a hipótese. e a aceitação
da tese vem adentrando a legislação de outros Estados nacionais.
Tal desconsideração dar-se-á na modalidade expansiva, haja vista
se expandir de uma pessoa jurídica originária para outra. /ake,
criada com os mesmos sócios, endereço e objeto social. com o úni-
co intuito de burlar as sanções e persecuções judiciais impostas à
primeira pessoa jurídica.
g) A decisão que admite a desconsideração pode ser reformada por
recurso, manejado tanto pela sociedade quanto pelos sócios. REsp
715.231, Rei. Min. Joiio O. Noronha, j. 9.2.10. 4ª T. (ln/o 422)
h) o STJ decidiu em 2011 que a desconsideração atinge o patrimônio
dos sócios e não está limitada nas cotas. Assim: -segundo o Min.
Relator, essa possibilidade não poderia prosperar, pois admitir que
a execução esteja limitada às quotas sociais seria temerário, inde-
vido e resultaria na desestabilização do instituto da desconsidera-
ção da personalidade Jurídica. Explica que este hoje já se encontra
positivado em nosso ordenamento jurídico no art. 50 do CC/2002 e,
neste dispositivo, não há qualquer restrição acerca de a execução
contra os sócios ser limitada às suas respectivas quotas sociais.
228 Direito Civil - Vol. 10 , Luciano figueiredo e Robeno Figueiredo

Ademais, a desconsideração da personalidade jurídica já havia si-


do regulamentada no âmbito das relações de consumo no art. 28,
§ 5•, do coe e há muito é reconhecida pela jurisprudência e pela
doutrina por influência da teoria do disregard of legal enrity, oriunda
do direito norte-americano. [...]. Por fim, observa que o art. 591 do
CPC estabelece que os devedores respondem com todos os bens
presentes e futuros no cumprimento de suas obrigações. Com esse
entendimento, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa par-
te, negou-lhe provimento. Precedentes citados: REsp 140.564-SP, DJ
17/12/2004; REsp 401.081-TO, DJ 15/5/2006, e EDcl no REsp 750.335-PR,
DJ 10/4/2006. REsp 1.169.175-0F, Rei. Min. Massami Uyeda, julgado em
17/2/2011. Informativo - STJ - N•: 0463 de fevereiro de 2011.
i) O STJ decidiu em 2011 que não há prazo decadencial para pleitear a
desconsideração, pois se trata de um direito potestativo sem prazo
para o seu exercício. Dessa forma, é possível que a desconsideração
ocorra em qualquer fase do processo. Aliás, o novo Código de Pro-
cesso Civil prevê, até mesmo, um incidente de desconsideração, pa-
ra ser assegurado o devido processo legal. Vide o REsp 1.180.191/RJ
(Informativo 468).
j) Como informa o Enunciado 470 da V Jornada de Direito Civil do Con-
selho da Justiça Federal: uo patrimônio da empresa individual de
responsabilidade limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurí-
dica, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a
constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração
da personalidade jurídica".

6.4. o Código de Processo Civil e a Desconsideração da Personali-


dade Jurídica da Pessoa Jurídica
Inovando o sistema nacional, o Código de Processo Civil de 2015
trouxe o chamado incidente de desconsideração, como modalida-
de típica de intervenção de terceiros, atento, em grande parte, aos
avanços doutrinários e do direito material sobre o tema. O assunto
restou regulado nos seus arts. 133 a 137.

O intuito do legislador foi procedimentalizar o tema, ao passo


que o assunto já tinha grande musculatura material, mas era com-
pletamente carente de forma de instrumentalização. Destarte, a
ausência de procedimento era bastante deletéria ao direito nacio-
nal, não sendo raras as decisões de desconsideração sem a devida
garantia ao contraditório. Pior. Em outros casos desconsiderava-se
Cap. IV • Pessoa Jurídica 229

sem nenhum parâmetro procedimental, havendo um incidente de


desconsideração para cada juiz, cada qual fixando prazo de res-
posta de dilação probatória que entendia equânime.
Na ótica do novel Código de Processo Civil, o incidente poderá
ser instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quan-
do couber intervir no processo (CPC, art. 133). Trata-se de regra
capaz de promover importante diálogo com o direito civil material,
o qual, desde 2002 já propugna, no art. 50 do Código Civil, a neces-
sidade de pedido expresso - seja da parte ou do Ministério Público.
Sensível à evolução doutrinária e jurisprudencial sobre o as-
sunto, o Código de Processo Civil, de maneira inédita no direito
positivo, fez alusão, até mesmo, ao instituto da desconsideração
inversa, ordenando a aplicação, por analogia, da normatização da
desconsideração direta, em uma iniciativa digna de aplauso (CPC,
art. 133, § 2°). Com efeito, o legislador, no particular, caminhou com
os já mencionados acórdãos do Superior Tribunal de Justiça sobre
o assunto, os quais já ordenavam a analogia na hipótese.
Ainda atento à consolidada e citada jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, firma o Código de Processo Civil a possibilidade
de o incidente ser realizado em qualquer fase do processo de co-
nhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada
em título extrajudicial. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, há
muito já havia abraçado a noção de que o direito à desconsidera-
ção é potestativo e sem prazo para exercício, não decaindo.
Por razões de ordem lógica, caso a própria inicial já tenha co-
locado no seu polo passivo os sócios da pessoa jurídica, tendo
estes integrado o processo de conhecimento, não será necessário
o incidente, pois o contraditório já haverá sido garantido desde o
início da demanda, bastando decisão judicial ordenando a mitiga-
ção à autonomia. Obviamente, em constando no polo passivo da
lide desde a sua gênese, despiciendo a intervenção de terceiros.
Procedimentalmente, o incidente suspenderá o processo em
curso, devendo o requerimento demonstrar o preenchimento dos
requisitos materiais para a incidência do instituto. Aqui deverá o
operador do direito diagnosticar qual a seara material em que se
encontra (cível, consumo, tributária, trabalhista...) e com base nas
230 Direito Civil - Vol. 10 • luciono figueiredo e Robe n o figueiredo

regras respectivas buscar a demonstração dos elementos da teoria


maior ou menor.
Então, em garantia ao devido processo legal, o sócio ou a pes-
soa jurídica será citada para se manifestar e requerer as provas
cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. Destarte, a procedimentali-
zação do incidente, em atenção ao devido processo legal, curva-se
a tese, há muito, desenvolvida pelo Superior Tribunal de Justiça de
necessidade de contraditório, como já trabalhado.
Finda a instrução, acaso necessária, o incidente será resolvido
por decisão interlocutória, atacável por agravo - de instrumento ou
interno, a depender da hipótese.
Registra-se que o mecanismo processual ora analisado é plena-
mente aplicável na seara dos Juizados Especiais, na forma do art.
1.062 do NCPC.

Outrossim, segundo a doutrina, nas pegadas do Enunciado 42 da


1Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal,
é cabível a concessão de tutela provisória de urgência em inciden-
te de desconsideração da personalidade jurídica.
Decerto, o processo tem uma marcha própria, com petições,
prazos, audiências... certas situações da vida, inclusive em sede de
incidente de desconsideração, são demasiadamente urgentes, não
sendo crível tal espera, sob pena de perecimento do direito e perda
do resultado útil do processo. Logo, em tais casos é plenamente ca-
bível a tutela provisória de urgência, inclusive em sede de incidente
de desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica.
De mais a mais, agora consoante o Enunciado 11 da I Jornada
de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal, é cabível
a aplicação do incidente de desconsideração, tratado pelo Código
de Processo Civil, tanto nas hipóteses de desconsideração indire-
ta como expansiva. Certo que o Código de Processo Civil veio a
uniformizar o tema, sendo mais do que recomendado a busca do
incidente nas diversas modalidades de desconsideração.

7. REPRESENTAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

A teor do art. 47 do Código Civil, a pessoa jurídica atua por


meio de seus órgãos e administradores, na forma dos seus atos
Cap. IV • Pessoa Jurídica 231

constitutivos. Importante analisar este preceito à luz do art. 1.015


do mesmo Código, para quem o excesso por parte do administra-
dor não pode ser oposto a terceiro, ou seja, deve-se proteger o
terceiro (tutela da confiança), salvo se: (i) a limitação estava aver-
bada no registro da sociedade, (ii) o excesso era de conhecimento
do terceiro, (iii) o ato praticado for estranho aos negócios sociais
(teoria do ato ultra vires).
Na hipótese de omissão dos atos constitutivos, todos os in-
tegrantes estarão aptos a representar a pessoa jurídica . O art.
48 prevê hipótese de administração coletiva, quando a decisão é
tomada por maioria, havendo prazo decadencial de três anos para
se desconstituir o ato.
Caso a pessoa jurídica fique sem administração, qualquer in-
teressado - integrante ou não - está autorizado a postular uma
administração provisória (an. 49 do CC).
De acordo com o art. 75, inciso IV, do Código Civil, o domicílio da
pessoa jurídica de direito privado será aquele indicado no estatuto
social ou, na falta deste, onde for encontrada sua diretoria. Todavia,
entende o Superior Tribunal de Justiça que a citação feita na sede
da pessoa jurídica recebida por funcionário componente de seus
quadros é válida, ainda que este não esteja mencionado no estatuto
como um dos representantes da empresa (lnf. 366, STJ, Set. 2008).
Justo por isso que, nas palavras do CJF, tem-se como plenamen-
te possível a aplicação da teoria da aparência às pessoas jurídicas
(CJF, Enunciado 145).
Trata-se, na hipótese, da aplicação da teoria da aparência às
pessoas jurídicas. Teoria da Aparência nada mais é do que a boa-fé
nas relações jurídicas, pois é aquilo que aparenta ter juridicidade
(juridicidade ficta). A Teoria da Aparência deve ser entendida como
um verdadeiro princípio jurídico, segundo o qual situações aparen-
tes de direito devem. por conta da boa-fé e da escusabilidade do er-
ro, ser mantidas pelo poder judiciário (STJ, AgRg. no Agravo 712-646).
Há aplicação desta Teoria em várias passagens do direito, sen-
do possível verificá-la no domicílio aparente; herdeiro aparente;
posse do Estado de Casado (as pessoas se apresentam como mari-
do e mulher); Teoria do Funcionário de Fato (pertinente no Direito
232 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano flgueiredo e Robeno figueiredo

Administrativo - uma pessoa que não está formalmente investida


no cargo ou na função pública realiza atos administrativos).

• Como esse assunto foi a>brado em concurso


No concurso de Juiz Federal Substituto da 3• Região, prova de 2010,
elaborada pelo CESPE, considerou•se como incorreta a assertiva que
mencionava que as pessoas jurídicas são representadas por seus pro-
curadores Judiciais.

8. CLASSIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

8.1. Quanto ã nacionalidade: Nacional ou Estrangeira


Esta identificação está condicionada ao que a ordem jurídica
que lhe conferiu, soberanamente, a personalidade vier a determi-
nar. Sendo a personalidade jurídica conferida pelo ordenamento
brasileiro, é pessoa jurídica nacional; se pelo ordenamento aliení-
gena, é estrangeira.
Segundo Caio Mário da Silva Pereira3' pouco vai interessar a
origem do capital, a nacionalidade dos seus membros ou a origem
do controle financeiro. O que importa é apenas o lugar do seu
registro. o sentido desta distinção é informar que as pessoas jurídi-
cas estrangeiras obedecem à lei nacional de seu registro, inclusive
no que respeita à autorização para funcionamento. Nessa esteira
o art. 11 da LINDB: *As organizações destinadas a fins de interesse
coletivo, como as sociedades e fundações, obedecem à lei do Estado
em que se constituírem".
Ilustre-se com o exemplo a Coca-Cola: é empresa nacional (re-
gistrada no Brasil), embora atue como uma marca estrangeira.
De qualquer modo, fica ainda a advertência constitucional so-
bre o cuidado com a reserva de mercado (art. 176, CF). Ou seja:
existem atividades que são exclusivas de pessoas jurídicas nacio-
nais, como, por exemplo, exploração mineral, nada obstante tam-
bém se constatar que tais exceções foram mitigadas pela EC o6/95,
que abriu o mercado para investimentos produtivos estrangeiros.

32. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Introdução ao Direito
Civil. Teoria Geral de Direito Civil. V. 1, 23. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2009.
Cap. IV • Pessoa Jurídica 233

8.2. Quanto à Atividade Executada ou Funções


8.2.1. Pessoas Jurídicas de Direito Público
Quando a atividade ou função desenvolvida pela pessoa jurí-
dica é de caráter público, a isso se denomina pessoa jurídica de
direito público. São aquelas previstas em Lei e que podem ser de
Direito Público Externo ou Interno.
a) Pessoas Jurídicas de Direito Público Externo
os organismos internacionais como a Organização das Nações
Unidas, a Santa Sé, os Países Estrangeiros, são pessoas jurídicas
de direito público externo. A Justiça Federal, na forma do art. 109,
inciso li, da Constituição, será a competente para decidir questões
envolvendo tais países estrangeiros. Na forma do art. 42 do Código
Civil, são pessoas jurídicas de direito público externo aos Estados
estrangeiros e todas as pessoas que forem regi das pelo direito
internacional público.

• Como este assunto foi cobrado em concurso públia:>?


Em prova do TRT 8• Região para o provimento do cargo de Juiz do
Trabalho Substituto, ano de 2014, foi considerada correta a seguinte
asseniva: -são pessoas jurídicas de direito público externo os Estados
estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito inter-
nacional públicoH.

b) Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno

Já a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, que


compõem a organização político-administrativa do país, a teor do
art. 18 da Constituição Federal, assim como as autarquias, as asso-
ciações públicas, as empresas estatais e demais entes de caráter
público criados por lei, devem ser denominados de pessoa jurídica
de direito público interno.
As autarquias, pessoas jurídicas integrantes da administração
indireta. criadas por lei para o desenvolvimento de funções típicas
do Estado, constituem novidade no Código de 2002, pois não eram
referidas no Código Civil de 1916 eis que. somente com o Decreto-
-Lei 200/67 (Estatuto da Reforma Administrativa Federal) é que res-
taram positivadas.
234 Direito Civil - Vol. 10 • lUcíono figueiredo e Robeno Figueiredo

• Como esse assunto foi cobrado em conaJrso público?


Na prova do TJ/AM - FGV - 2013, foi cobrada a seguinte questão:
A respeito das pessoas jurídicas, analise as afirmativas a seguir.
1. Os panidos políticos são pessoas jurídicas de direito público interno.
li. As autarquias são pessoas jurídicas de direito público interno.
Ili. As sociedades de fato e o espólio são pessoas jurídicas de direito
público interno.
Assinale:
a) se somente a afirmativa I estiver correta.
b) se somente a afirmativa li estiver correta.
c) se somente as afirmativas I e li estiverem corretas.
d) se somente as afirmativas I e Ili estiverem corretas.
e) se somente as afirmativas li e Ili estiverem corretas.
Gabarito: B.

Observe como a banca VUNESP, em prova para Auxlliar Judiciário, ano


de 2014, tratou do tema:
São pessoas jurídicas de direito público interno e externo, respectiva-
mente:
a) as autarquias e os Estados estrangeiros.
b) os panidos políticos e a Santa Sé.
c) as organizações religiosas e as associações públicas.
d) a União e as associações públicas.
e) as fundações e todas as pessoas que forem regidas pelo direito
internacional público.
Gabarito: A.

e) Qual a Natureza Jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil?

O tema é divergente!

• Como entendem o SUperior Tribunal de Justiça e o supremo Tribu-


nal Federal?
A posição majoritária do Superior Tribunal de Justiça é a de que se
trataria de uma autarquia especial, sui generis (REsp 915753/RS). Já no
Supremo Tribunal Federai é possível encontrar julgados mais divergen-
tes. Na ADI 3026/DF se entende ser eia uma Mcaregoria ímpar no elenco
Cap. IV • Pessoa Jurídica 235

das personalidades existentes no direito brasileiro·. Curiosamente, este


mesmo Supremo Tribunal Federal jã a qualificou como autarquia espe-
cial (MS-Q025.624 e RE-AgR 26689/MG).

d) Associações Públicas e Demais Pessoas Jurídicas de caráter


Público
Importante analisar as associações públicas que se tornaram
pessoas jurídicas por força da Lei Federal 11.107/06, que dispôs
sobre a contratação de consórcios públicos. criados mediante a
união dos entes federados "sob o forma de pessoa jurídica de direi-
to privado ou pelo associação pública"'.
Também é curiosa a polêmica quanto ao conceito jurídico aber-
to contido no inciso V do art. 41 do Código Civil ao se referir às
"'demais pessoas jurídicas de caráter público criados por lei"'. Veja os
posicionamentos doutrinários:
Corrente 1: as demais pessoas jurídicas de caráter público cria-
das por lei seriam as fundações públicas e as agências reguladoras.
(Carlos Roberto Gonçalvesn, Pablo Stolze e Rodolfo PamplonaJ<)_
Corrente 2: as agências reguladoras, por serem autarquias, não
deveriam se enquadrar no inciso V, mas sim no inciso IV, como "'pa-
rece caminhar a orientação da jurisprudência do STJ e do STF". (Fábio
de Oliveira Azevedo3s).
De fato, no AgRg na MC 11870/RS relatado pelo Ministro Luiz Fux,
o Superior Tribunal de Justiça afirmou que a agência reguladora
teria "natureza autárquica inequívoca". Assim também entendeu o
Supremo Tribunal Federal na ADI-MC 1949, relatada pelo Ministro
Sepúlveda Pertence.

•Atenção!
Advene o paragrafo único do an. 41 do Código Civil que as pessoas
Jurídicas de direito público a que se df estrutura de direito privado

33- GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. V. l, 11. ed. São
Paulo: Saraiva, 2013.
3<1- GAGUANO, Pablo Stolze; e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:
Parte Geral. V. 1, 16. ed. São Paulo: Saraiva, 201.4.
35- AZEVEDO, Fábio de Oliveira. Dir eito Civil: Introdução e Teoria Geral. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009.
236 Direito Civil - VoL 10 • Luciano figueiredo e Roberto figueirt>do

se submetem, no que couber, quanto ao seu funcionamento, ao regime


jurídico de direito privado. Muitas críticas são feitas ao aludido pre-
ceito (Gustavo TepedinoJ6, José Lamartine Corrêa de Oliveira11, Fábio de
Oliveira Azevedo• , José dos Santos Carvalho Filh<>"), sendo o assunto
tratado no Enunciado 114 do CJF no sentido de que esta regra é apli-
cável às fundações públicas e aos entes de fiscalização do exercício
profissional.
Poderia o parágrafo único do art. 41 ser aplicado às paraestatais (em-
presas públicas e sociedades de economia mista)?
Ao que parece não, pois estas já seriam pessoas jurídicas de direito
privado. De qualquer modo, a própria expressão ·poroesratais· é tam-
bém criticada na doutrina (José dos Santos Carvalho Filho'°).
Divergências à parte, certa é a aplicação do Código Civil às empresas
públicas e sociedades de economia mista.

• como esse assunto foi cobrado em concurso


(Ano: 2016 Banca: CESPE Órgão: TJ-OFT Prova: Juiz de Direito) Foi conside-
rada INCORRETA a seguinte proposição: ·Dentre as pessoas jurídicas de
direito público interno, estão as autarquias, as associações públicas, as
entidades de caráter privado que se tenha dado estrutura de direito
público·.

8.2.2. Pessoas Jurídicas de Direito Privado

O art. 44 apresenta seis pessoas jurídicas de direito privado,


nada obstante se saber que o caso é de rol meramente exem-
plificativo (Enunciado 144 do CJF) . Estão expressamente mencio-
nadas: sociedades, associações, fundações, partidos políticos,

36. TEPEOINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; e MOAAES, Maria Celina Bodin de.
Código Civil interpretado: conforme a Constituição de República. V. 1. 2. ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2007.
37. OLIVEIRA, José Lamanine Corrêa de. A dupla crise da pessoa Jurídica. São Paulo:
Saraiva. 1979.
38. AZEVEDO, Fábio de Oliveira. Direito Civil: Introdução e Teoria Geral. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009.
39. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. São
Paulo: Atlas, 2014.
40. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. São
Paulo: Atlas, 2014.
Cap. IV • Pessoa Jurídica 237

organizações religiosas e as empresas individuais de responsabili-


dade limitada (EIRELI).
A EIRELI. Esta adentrou no rol em virtude da Lei 12.441/2011.
Trata-se de uma nova figura, não sendo uma sociedade, como in-
formado no Enunciado 469 da V Jornada de Direito Civil do Conse-
lho da Justiça Federal.
A grande novidade é a Lei Federal n° 13.247/2016 que alterou os
arts. 15, 16 e 17 do Estatuto da Advocacia (Lei Federal n° 8.906/94),
de modo que, agora, os advogados podem se reunir em socieda-
des simples de prestação de serviços de advocacia ou constituir
sociedade unipessoal de advocacia #no forma disciplinado nesta Lei
e no regulamento geral. A sociedade unipessoa/ de advocacia adquire
personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos cons-
tirutivos no Conselho Seccional do OAB em cuja base territorial tiver
sede", aplicando-se o Código de Ética no que couber.

• Atenção!
Nenhum advogado pode integrar mais de uma sociedade de advoga-
dos, constituir mais de uma sociedade unipessoal de advocacia, ou
integrar, simultaneamente, uma sociedade de advogados e uma so-
ciedade unipessoal de advocacia, com sede ou filial na mesma área
territorial do respectivo Conselho Seccional. O ato de constituição de
filial deve ser averbado no registro da sociedade e arquivado no Con-
selho Seccional onde se instalar, ficando os sócios, inclusive o titular da
sociedade unipessoal de advocacia, obrigados à inscrição suplementar.
A sociedade unipessoal de advocacia pode resultar da concentração
por um advogado das quotas de uma sociedade de advogados, in-
dependentemente das razões que motivaram tal concentração. Não
são admitidas a registro nem podem funcionar todas as espécies de
sociedades de advogados que apresentem forma ou características
de sociedade empresária, que adotem denominação de fantasia, que
realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam como sócio ou
titular de sociedade unipessoal de advocacia pessoa não inscrita como
advogado ou totalmente proibida de advogar.

A denominação da sociedade unipessoal de advocacia deve ser


obrigatoriamente formada pelo nome do seu titular, completo ou
parcial, com a expressão "Sociedade Individual de Advocacia". Além
da sociedade, o sócio e o titular da sociedade individual de advoca-
cia respondem subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados
238 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Robeno Figueiredo

aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem


prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possam incorrer.
As organizações religiosas e os partidos políticos estão aqui
inseridos para garantir a liberdade de credo e a autonomia políti-
ca, em fiel respeito à constitucionalização e à repersonalização do
direito civil. Ambos têm imunidade tributária e natureza jurídica
de associações (Enunciado 142, CJF). Resta, contudo, uma adver-
tência da mesma doutrina consolidada, agora, no Enunciado 143: a
"liberdade de funcionamento das organizações religiosas não afasta
o controle de lega/idade e legitimidade constitucional de seu registro,
nem a possibilidade de reexame pelo Judiciário da compatibilidade
de seus atos com a lei e seus estatutos".
Quanto à classificação das pessoas jurídicas em públicas ou pri-
vadas, a distinção é de relevância ímpar para o estudo dos bens
jurídicos, ante o princípio da supremacia do interesse público so-
bre o privado. Tal tema será devidamente visitado no capítulo es-
pecífico sobre o assunto!

• Como o assunto foi cobrado em concurso público?


Abordando o tema das classificações, no concurso para Advogado do
FMS/2011, foram consideradas inverídicas as assertivas que informavam
as seguintes correspondências: •é pessoa jurídica de direito privado a
autarquia• e •é pessoa jurídica de direito público o partido político•.
(MPE-PR - 2014 - MPE-PR - Promotor) Não são pessoas jurídicas de
direito privado:
a) As sociedades;
b) As autarquias;
c) Os partidos políticos;
d) As empresas individuais de responsabilidade limitada;
e) As associações.
Gabarito: B.

8.2.2.1. Quanto à estrutura interna


8 .2 .2.1.1. Corporações (universitas personarum)

Nas corporações prevalece o critério da soma de esforços hu-


manos, podendo ter, ou não, finalidade lucrativa.
Cap. IV • Pessoa Jurídica 239

A) Sociedades
São pessoas jurídicas de direito privado, formadas pela união
de indivíduos, que se organizam por meio de um contrato social,
visando à partilha lucros. A finalidade lucrativa é o principal traço
distintivo para as associações.
Antigamente, no Código Comercial, as sociedades se dividiam
em civis e comerciais (mercantis). Estas expressões não são mais
utilizadas na atualidade, à luz do Código Civil de 2002. Hodierna-
mente se divide as sociedades em simples (correspondentes às an-
tigas civis) e empresárias (correspondentes às antigas mercantis).
Mas como distingui-las?
São dois os critérios:
a) Local do Registro
b) Atividade Exercida
Assim:
(i) sociedade simples: são as pessoas jurídicas que embora
persigam proveito econômico, não empreendem atividade
empresarial, prestando serviços, usualmente técnicos ou
científicos. Devem ser identificadas pelo critério da exclu-
são, ou seja, são todas as demais pessoas jurídicas que não
sejam sociedades empresariais. São registradas no Cartório
de Registro das Pessoas Jurídicas, na forma do art. 121 da
Lei de Registros Públicos e do art. 998 do Código Civil. Exem-
plos: médicos que se unem para formar uma clínica, socie-
dade de dentistas, advogados.
Fábio Ulhoa Coelho". objetivando critério diferenciador mais se-
guro, afirma que a diferença incorre na imprescindibilidade ou não
da presença dos sócios - se imprescindível trata-se de sociedade
simples e se for prescindível trata-se de sociedade empresária.
De fato, nas sociedades simples os sócios participam da atividade
final, enquanto nas empresárias há a figura do sócio investidor.

41. COELHO. Fábio Ulhoa. curso de direito comercial: Direito de empresa. 15. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011.
240 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Robeno Figueiredo

(ii) sociedade empresana: objetiva o exerc1c10 de atividade


própria de empresário, ou seja: atividade econômica or-
ganizada para a produção ou a circulação de bens ou de
serviços (art. 966 do CC). Tais sociedades são registradas no
Registro Público de Empresas (Junta Comercial).

• Atenção!
Na forma do art. 982 do Código Civil, as sociedades por ações serão
sempre empresárias. Já as sociedades cooperativas, por sua vez, se-
rão sempre simples. Independentemente dos respectivos objetos. As
cooperativas serão registradas nas respectivas Juntas Comerciais (art.
17 da Lei 5.764/71).
É possível a sociedade entre cônjuges, desde que os sócios não sejam
casados no regime de comunhão universal de bens ou no da separa-
ção obrigatória, a teor do art. 977 do Código Civil.

Deve persistir essa negativa do contrato social entre cônjuges?


A preocupação com essa modalidade societária há muito já era
externada, dirigindo-se a apreensão com a clara e indevida confu-
são entre as relações empresariais e matrimoniais. Nasce a norma-
tização em comento com o escopo de vedar a burla ao regime de
bens por meio da figura societária.

Afirma a doutrina que na comunhão universal a restrição se


impõe, pois a sociedade já seria inerente ao consorte. Já no que se
relaciona ao regime da separação obrigatória, a proibição deve-se
ao próprio comando legal, o qual impossibilita a mistura de patri-
mônios dos consortes no casamento.
Tais análises, data venia, não passam de rasas leituras sobre a
norma, pois esta não sobrevive a uma leitura mais aprofundada e
verticalizada.
Inicialmente, como bem pontuam João Glicério de Olivei-
ra Filho e Abelardo Sampaio Lopes" , o art. 977 do Código Civil é

42. LOPES NETO. Abelardo Sampaio; e OLIVEIRA FILHO, João Glicério de. A inconstirucio-
nalidode do vedação à formação de sociedade marital pelo Código Civil brasileiro,
em face do liberdade de associação e do liberdade de iniciativa econômico. Dispo-
nível em: < http://www.shmmglicerio.com.br/a-inconstitucionalidade-do-art-977-
·do-cco2/ ,. Acesso em: 15 de maio de 2015.
Cap. IV • Pessoa Jurídica 241

inconstitucional, por ir de encontro aos princípios da livre iniciativa


e associação.
Se isso não bastasse, no que diz respeito à separação obriga-
tória ou legal, a aludida proibição é ainda mais despropositada.
Isso porque o Supremo Tribunal Federal há muito, e com base no
solidarismo familiar, sumulou posicionamento asseverando que no
regime de separação legal de bens comunica-se o patrimônio ad-
quirido na constância do casamento (Súmula 377, STF).
Dessa forma, porque proibir urna sociedade marital daqueles
casados em separação obrigatória de bens se a própria jurispru-
dência surnulada já mitigou, há muito, a cisão patrimonial absoluta?
Não há razão ...
Ressalta-se, ainda, que tal proibição não alcança o regime da
separação convencional, a qual acontece quando as próprias par-
tes, mediante pacto antenupcial (art. 1.653, CC) e exercendo a sua
autonomia privada, elegem a não comunicabilidade na esfera pa-
trimonial do casamento.
A impossibilidade de incidência da proibição consignada no ar-
tigo para a separação convencional deve-se ao fato de se tratar de
norma restritiva de direito, impondo, por conseguinte e em clara
regra interpretativa, significação restrita.
Destarte, irnpende verificar que fala o anigo na vedação de
contratar sociedade. Entende-se, portanto, que o seu alcance e
eficácia se restringe às sociedades cujos atos constitutivos são o
contrato social (sociedades contratuais), não alcançando, por con-
seguinte, as sociedades institucionais (a exemplo das anônimas e
cornanditas por ações) .
Reforça este raciocínio sobre as sociedades anônimas o próprio
art. 1.089 do CC, o qual aduz ser aplicável a legislação codificada
a tais figuras societárias apenas na omissão da norma específica,
o que não é o caso, pois o art. 80 da Lei 6.404/76 enumera, clara-
mente, os requisitos exigidos para o indivíduo ser integrante do
quadro social.
Caso, porém, os casados em comunhão universal, ou até mes-
mo separação obrigatória - cujo fato gerador desta imposição legal
não mais subsiste, a exemplo da causa suspensiva - não queiram
242 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Roberto figueiredo

arriscar constituir sociedade nestes termos, resta facultada a possi-


bilidade de mudança do regime de bens. Podem, portanto, alterar
o regime de bens e, posteriormente, contratar sociedade. Sobre o
tema, consultar o art. 1.639 do CC.
Por fim, questão interessante é saber o que acontece com os ca-
sados, nos aludidos regimes de bens e antes da vigência do Código
Civil de 2002, e que possuíam empresa já devidamente constituída.
O que fazer?
A discussão agrava-se no momento em que se faz a leitura do
art. 2.031 do CC, o qual afirma a necessidade de adaptação, das
pessoas jurídicas constituídas anteriormente ao atual Código Civil,
à novel legislação.
Para aqueles que consideram a norma constitucional, ainda as-
sim há uma pluralidade de argumentos no sentido da sua inaplica-
bilidade às situações pretéritas. Veja-se:
a) Inicialmente, lembra-se de que a regra sobre vigência nor-
mativa é a sua inaplicabilidade às situações anteriores, co-
mo pontuam o art. 6° da LINDB e o art. 5°, XXXXVI, da CF/88.
Para uma norma produzir efeitos retroativos são necessá-
rios dois pressupostos cumulativos, quais sejam: 1- disposi-
ção expressa; li - não ir de encontro ao ato jurídico perfeito,
direito adquirido e coisa julgada. Não há, sequer, disposição
expressa no caso em análise.
b) Ainda que houvesse disposição expressa ordenando a apli-
cação do art. 977 retroativamente - o que, repisa-se, inexiste
- seria plenamente possível questionar seu alcance às socie-
dades já devidamente contratadas, as quais configuram ato
jurídico perfeito e não podem, portanto, ser desconstituídas
por lei nova.
Na defesa da irretroatividade normativa, porquanto o respeito
ao ato jurídico perfeito, consultar o Parecer 125/2003 do DNRC (De-
partamento Nacional de Registro Civil). Cita-se:
N[•••) em respeito ao ato jurídico perfeito, essa proibição
não atinge as sociedades entre cônjuges já constituídas
quando da entrada em vigor do Código, alcançando, tão
somente, as que viessem a ser constituídas posteriormente.
Cap. IV • Pessoa Jurídica 243

Desse modo, não hâ necessidade de se promover alteração


do quadro societârio ou mesmo da modificação do regime
de casamento dos sócios-cônjuges, em tal hipótese.n

Seguindo o mesmo pensamento, o Tribunal de Justiça da Bahia,


na sua I Jornada de Direito Civil, informa no Enunciado 25 que "Em
respeito à garantia constitucional do ato jurídico perfeito (art. 5°,
XXXVI, da CF), o art. 977 do Código Civil não é aplicável a sociedades
entre cônjuges anteriores à data de entrada em vigor do Código
Civil de 2002 (Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002)n.
c) Se isso tudo não bastasse, a função social da empresa -
norma de ordem pública - impõe a continuidade do funcio-
namento da pessoa jurídica, a qual gera empregos, recolhe
impostos e faz circular riquezas ... Aliás, o próprio legislador
do Código Civil, no art. 2.035, afirma no seu parágrafo único a
necessidade de, na aplicação do direito intertemporal, ma-
nutenção da função social.

• Atançlol
Assim, amigo concursando, como proceder nas provas? Premissas:
a) Provas objetivas: seguir a redação do anigo, ou seja: vedação à
sociedade marital nas hipóteses de casamento em regime de comu-
nhão universal e separação legal de bens.
b) Provas subjetivas: narrar o motivo de criação da norma - preocupa-
ção de contusão entre as atividades empresariais e matrimoniais-,
sua possível inconstitucionalidade - suposta lesão à livre iniciativa e
associação - e sua irretroatividade, porquanto a inexistência de dis-
posição expressa e amparo ao ato jurídico perfeito e função social.
Lembrar, ainda, que persiste a possibilidade de alteração do regime
de bens por pane daqueles que querem contratar em sociedade
ou, até mesmo, Jâ estão em sociedade.

8) Associações
Já afirmou o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a inconstitu-
cionalidade de lei que proibia manifestações públicas em certos
locais do Distrito Federal, como na Praça dos Três Poderes e nos
Ministérios, que "a liberdade de reunião e associação para fins lícitos
constitui uma das mais importantes conquistas da civilização, enquanro
fundamento das modernas democracias políticasn (Pleno: ADI n. 1969).
244 Direito Cívil - Vol. 10 • tuciono Figueiredo e Robena ngueireda

O Código Civil de 1916 não disciplinava as associações. Naquela


época, apesar de já se admitir a ideia de pessoas jurídicas sem fins
lucrativos, o fato é que, em termos de legislação cível, inexistia regula-
ção que, de rigor, só veio com os arts. 53 a 61 do Código Civil de 2002.
Curioso notar, entretanto, que a Lei dos Registros Públicos
(6.015/73) trazia referência às sociedades civis, religiosas. morais,
científicas e literárias (art. 114, inciso 1), distinguindo essas das socie-
dades mercantis (inciso li), reguladas pelo então Código Comercial.
Sob o ponto de vista constitucional, pode-se dizer que as asso-
ciações são referidas nos direitos fundamentais, isso porque o art.
5° da Constituição Federal garante a plena liberdade de associação,
para fins lícitos, evidentemente, vedada a de caráter paramilitar
(inciso XVII) e, a teor do inciso XVIII, advertindo que sua criação
não depende de autorização prévia, sendo proibida a interferência
estatal em seu funcionamento.
A preocupação do constituinte originário com a relevância de-
mocrático-republicana da associação é tanta que limitou a extinção
compulsória desta à existência de decisão judicial transitada em
julgado (inciso XIX). Importante lembrar, de logo, que "ninguém po-
de ser obrigado a integrar uma associação" (inciso XX), sendo que
esta pessoa jurídica possui legitimidade para representar judicial-
mente seus associados por direito e prévio permissivo constitucio-
nal (inciso XXI).

A Declaração Universal dos Direitos Humanos oriunda da Reso-


lução 217 da Assembleia Geral das Nações Unidas, em seu art. XX,
já advertia que "Toda pessoa tem direito à liberdade de reunião e
associação pacíficas" sendo que "Ninguém pode ser obrigado a fazer
parte de uma associação".
Inegável o alto significado social destas pessoas jurídicas seja
para questões de lazer (clubes recreativos, associação de morado-
res), seja para temas institucionais (associações profissionais de
procuradores, advogados, magistrados, delegados etc.).

Mas o que se deve entender por associações?


São entidades de direito privado, formadas pela umao de
indivíduos com o propósito de realizar atividades com fins não
Cap. IV • Pessoa Jurídica 245

econômicos (finalidade ideal não lucrativa, social), organizados me-


diante estatutos (art. 53 do Código Civil).
É possível, por razões intuitivas, que uma associação tenha
renda, gere lucro. Entretanto, o que a legislação proíbe é a re-
panição desta renda, que somente poderá ser utilizada de modo
revertido à própria finalidade ideal da associação. Justo por is-
so é plenamente possível que a associação desenvolva atividade
produtiva, desde que não haja finalidade lucrativa (Enunciado 534
do (JF).

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


(Ano: 2016 Banca: CESPE Órgão: TJ-AM Prova: Juiz de Direito Substituto) A
banca considerou INCORRETA a seguinte proposição: #As fundações são
entidades de direito privado e se caracterizam pela união de pessoas
com o escopo de alcançarem fins não econômicos".
Percebe-se a falsidade na assertiva anterior por trabalhar com o con-
ceito de associações, ao revés de fundações.

Logo, não há vedação ao lucro das associações. Elas podem, e


devem, dar lucro. o que não pode ser feito, todavia, é a repartição
de lucros entre associados. Os valores, porém, servem para custear
remunerações de empregados, prestadores, aluguel de espaço,
compra de maquinários...

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


No já aludido Concurso para Procurador da República, julgou-se falsa
a seguinte alternativa de questão objetiva: ·As associações são pessoas
jurídicas de direito privado e, como tal, podem ter fins lucrativos·.

E o condomínio de fato? Seria uma associação?


O denominado condomínio de fato constitui categoria jurídica
nova "e instigante, responsável por uma repaginação do tradicional
modelo do condomínio edilício". É o que afirma a doutrina de Fábio
de Oliveira Azevedoº observando "que se tornou cada vez mais fre-
quente a criação de condomínios em ruas públicas, por meio de sua

43. AZEVEDO, Fábio de Oliveira. Direito Cívil: Introdução e Teoria Geral. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Jurís, 2009. p. 287-288.
246 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e Roberto Figueiredo

ocupação por casas ao longo de toda a extensão, mas com a peculia-


ridade de que só existe propriedade exclusiva em relação a cada uma
dessas casas, não havendo propriedade comum entre os proprietá-
rios exclusivos, pois a rua é bem público de uso comum".
São aquelas situações nas quais estes moradores "fecham" as
vias públicas ante problemas de segurança, construindo portões,
cercas e. até mesmo, associações de moradores. O mais curioso
é que essas associações destes "condomínios de fato" costumam
obrigar tais moradores a se associarem e a pagar taxas.
Seria isso inconstitucional por desrespeitar o princípio da liber-
dade de não se associar?
Perceba: não se está aqui a analisar hipótese na qual a pessoa,
livremente, decide se associar. O que se analisa é se haveria obri-
gatoriedade desta associação. Dois são os entendimentos construí-
dos na doutrina a respeito deste assunto:
Posicionamento 1 (minoritário) - Seria obrigatória a associação,
como entende o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro na Súmula 79,
segundo a qual "em respeito ao princípio que veda o enriquecimento
sem causa, as associações de moradores podem exigir dos não asso-
ciados, em igualdade de condições com os associados, que concorram
para o custeio dos serviços por elas efetivamente prestados e que
sejam do interesse comum dos moradores da localidade" e parte do
Superior Tribunal de Justiça (Ministros Nancy Andrighi, Castro Filho,
Eduardo de Pádua Ribeiro, Ary Pargendler e Carlos Alberto Menezes
de Direito), segundo a qual, se a pessoa usufrui dos serviços pres-
tados, não é justo que ela deixe de contribuir em contraprestação,
sob pena de enriquecimento sem causa (Código Civil, art. 882). A
este propósito, vide o que decidiu a 3• Turma do STJ no AgRg no
REsp. 490.419.
Para esta corrente, ainda que não se tenha criado formalmente
a associação, se foram prestados serviços, como de segurança e
limpeza, não seria razoável àquele que se beneficiou com isso sim-
plesmente não pagar.
Posicionamento 2 (majoritário) - Não é obrigatório o paga-
mento. Na forma do art. 5°, inciso li, da Constituição Federal, nin-
guém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de
Cap. IV • Pessoa Jurídica 247

lei. Também fundamenta este entendimento o art. 5°, inciso XX,


da Constituição Federal, segundo o qual ninguém é obrigado, nem
pode ser compelido, a se manter associado. É o que entendeu o
mesmo Superior Tribunal de Justiça no REsp. 444.931: "os roxos de
manutenção criados por associação de moradores, não podem ser
impostas a proprietário de imóvel que não é associado, nem aderiu
ao ato que instituiu o encargo".

a) A constituição da Associação

A associação é uma corporação, ou seja, reunião de pessoas.


O que a destaca das outras pessoas jurídicas é o fato de não pos-
suir fim econômico e, além disso, não existir direitos ou deveres
entre os associados (Código Civil, art. 53). Importa dizer, da leitura
do referido artigo de lei, que há tão somente relação jurídica na
linha vertical, entre os associados e a associação, mas não existe
relação jurídica horizontal entre os próprios associados.

A associação jamais poderá repartir lucro, ainda que possua


receita. Melhor dizendo: não pode a associação perseguir lucro,
ainda que dê resultados econômicos positivos. Há quem defenda
doutrinariamente, como o faz Gustavo Tepedino, Heloisa Helena44 e
Ricardo Fiuza'S, a necessidade de se alterar a previsão legislativa
para substituir a expressão "atividade econômico" pela expressão
"atividade lucrativo".
A associação organiza-se mediante estatuto, o qual há de con-
ter, sob pena de nulidade, todos os requisitos e elementos referi-
dos no art. 54 do Código Civil, quais sejam: 1 - a denominação, os
fins e a sede da associação; li - os requisitos para a admissão,
demissão e exclusão dos associados; Ili - os direitos e deveres dos
associados; IV - as fontes de recursos para sua manutenção; V - o
modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberati-
vos; (Redação dada pela Lei n° 11.127, de 2005) VI - as condições

44. TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; e MORAES, Maria Celina Bodin de.
Código Civil interpretado: conforme a Constituição de República. V. 1. 2. ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2007.
45. FIUZA, Ricardo; e SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Código Civil Comentado. 8. ed.
São Paulo: Saraiva, 2012.
248 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e Roberto Figueiredo

para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução;


e VII - a forma de gestão administrativa e de aprovação das res-
pectivas contas. (Incluído pela Lei n° 11.127, de 2005).
Entendemos não ser possível, quanto ao item "requisitos para
admissão", referido no inciso li, do art. 54 do Código Civil, nenhum
tipo de cláusula que contrarie os direitos fundamentais, nem discri-
mine por questão de cor, raça, idade ou sexo, à luz do art. 3°, inciso
IV, da Constituição Federal e na perspectiva da repersonalização
dos direitos civis constitucionais.
A Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73, art. 114, inciso 1) exige
que o ato constitutivo da aludida associação - ou seja, seu estatuto
- seja levado ao registro no cartório das pessoas jurídicas. Como
já sabemos, a teor da teoria da realidade técnica prevista no art.
45 do Código Civil, a existência da pessoa jurídica se dá apenas
mediante seu registro.
Na associação não há sócios, mas sim associados. Estes não
possuem relação jurídica entre si. Como visto, não há de se falar
em direitos e deveres entre associados. Vigora, ainda, a noção
máxima de isonomia entre os associados, sendo possível, porém,
que o estatuto traga categorias de associados com vantagens es-
peciais. Outrossim, o art. 58 do mesmo Código Civil, proíbe que os
associados sejam impedidos, ilegitimamente, de exercer os direitos
que possuem.
A associação é formada por um: 1) conselho deliberativo; li) um
conselho fiscal; 111) uma presidência; e IV) a assembleia geral de
associados. A assembleia geral é o órgão máximo da associação.
Sua competência privativa é prevista no art. 59 do Código Civil, qual
seja: destituir administradores e alterar o estatuto. Estas específi-
cas deliberações exigem convocação especial para esse fim, cujo
quórum será o estabelecido no estatuto.

• Atenção!
De acordo com o Enunciado 577 do CJF ·A possibilidade de instituição de
categorias de associados com vantagens especiais admite a atribuição de
pesos diferenciados ao direito de voto, desde que isso não acarrete o suo
supressão em relação a matérias previstas no orr. 59 do cc•.
Cap. IV , Pessoa Jurídica 249

• Como esse assunto foi oobrado em oona1rso


(IESES - Cartórios - TJ - MS/2014) No caso das associações civis, compete
privativamente à assembleia geral:
1. Indicar o conselho fiscal.
li. Destituir os administradores.
Ili. Alterar o estatuto.
IV. Contrair financiamentos em nome da associação.
A sequência correta é:
a) Apenas as assenivas li e Ili estão corretas.
b) Apenas as assertivas I e IV estão corretas.
c) Apenas a assertiva Ili está correta.
d) As assertivas 1, li, Ili e IV estão corretas.
Gabarito: A.

b) Transmissão da Qualidade de Associado

Pela legislação a qualidade de associado é personalíssima. Sen-


do intuito personae (em razão da pessoa), configura direito da per-
sonalidade que se extingue com o óbito, a teor do an. 6° do Código
Civil. Isso é afirmado ainda pelo an. 56 do mesmo Código Civil.
É dizer: a regra é a intransmissibilidade da qualidade de asso-
ciado, salvo previsão em sentido contrário no estatuto. A exceção,
ponanto, é quando o estatuto autoriza, seja por ato inter vivos,
seja por ato mortis causoe, que a qualidade de associado se trans-
mita a outrem.

Contudo, não se pode confundir a qualidade jurídica de as-


sociado, com o direito de propriedade sobre a fração ideal da
associação. Explica-se melhor: se o associado morre e o estatuto
social é omisso quanto à transmissibilidade, incide a regra ge-
ral do an. 56, caput, de modo que esta qualidade de associado
"não posso" a ninguém. Apesar disso, ante o direito constitucional
à herança (art. 5°, inciso XXX, da Constituição Federal) e à pro-
priedade, a fração patrimonial do falecido associado será, pela
soisine (Código Civil, art. 1.784) transmitida ao herdeiro: "aberta
o sucessão, transfere-se de imediato a herança aos herdeiros legíti-
mos e testamentários".
250 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Surgiria nesta situação uma curiosa hipótese na qual alguém


seria dono de uma fração patrimonial da associação, sem, contudo,
ser associado desta.
Este é o entendimento que se extrai do parágrafo único do
art. 56, que nem distingue a qualidade de associado, da fração
patrimonial: "Se o associado for titular de quota ou fração ideal do
patrimônio do associação, a transferência daquela não importará, de
per si, na atribuição do qualidade de associado ao adquirente ou ao
herdeiro, salvo disposição diverso no estatuto".

c) Exclusão do Associado
Interessante a exigência de devido processo legal para exclusão
de um associado prevista no art. 57 do Código Civil, com redação
dada pela Lei Federal n. 11.127/05, assim redigida: "A exclusão do
associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecido
em procedimento que assegure direito de defeso e de recurso, nos
termos previstos no estatuto".
A exclusão de um associado só é admissível havendo justa cau-
sa (conceito aberto), reconhecida em procedimento que assegure
direito de defesa e de recurso (ampla defesa e contraditório), nos
termos previstos no estatuto. Este artigo possibilita a construção
da tese da aplicação do devido processo legal para as relações
privadas, como o consectário da aplicação dos direitos e garantias
fundamentais para as relações privadas (eficácia horizontal dos
direitos fundamentais).
O art. 54 do mesmo Código Civil, em seu inciso 11, já prescrevia
a necessidade de o estatuto prever os requisitos para a exclusão
dos associados. Ante o princípio da inafastabilidade da jurisdição,
caberá ao Poder Judiciário apreciar, sempre que provocado, no
caso concreto, a tipificação da conduta como justa causa à luz da
Constituição Federal, evitando perseguições e abuso de direito.
Fala-se, no particular, da aplicação dos direitos e garantias funda-
mentais nas relações privadas, segundo as lições de Daniel Sarmento46•
A tese vem sendo abraçada pelas casas judiciais nacionais brasileiras.

46. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Ja-
neiro: Lumen Juris, 2oo6.
Cap. IV • Pessoa Jurídica 251

d) Extinção da Associação
A extinção da pessoa jurídica pode ser consensual, legal, por de-
terminação judicial ou até mesmo da Administração Pública. No parti-
cular da associação, contudo, é importante lembrar o previsto no art.
5º, inciso XIX, da Constituição Federal, ou seja, que a extinção com-
pulsória da associação exige decisão judicial transitada em julgado!
Mas, quando da extinção de uma associação, qual a destinação
de seus bens?
Na forma da lei, deve-se primeiramente deduzir as frações
ideais de cada associado. Este primeiro passo se justifica porque,
de rigor, cada associado, para se associar, pode, em tese, ter con-
tribuído economicamente na chamada "fração ideal".
Depois, o patrimônio líquido remanescente será conferido a
uma entidade de fins não econômicos indicada no estatuto. Se o
estatuto for omisso, haverá deliberação da assembleia para in-
dicar entidade municipal, estadual ou federal de fins idênticos ou
semelhantes. Caso inexista, o patrimônio remanescente será de-
volvido à Fazenda Pública do Estado, do DF ou da União (§ 2° do
art. 61, CC).
Infere-se, assim como posto no Enunciado 407 do Conselho da
Justiça Federal, veiculado na V Jornada de Direito Civil, que: "A obri-
gatoriedade de destinação do patrimônio líquido remanescente
da associação a instituição municipal, estadual ou federal de fins
idênticos ou semelhantes, em face da omissão do estatuto, possui
caráter subsidiário, devendo prevalecer a vontade dos associa-
dos, desde que seja contemplada entidade que persiga fins não
econômicos".

• Como esse assunto foi cobrado em c:onairso


Por tal motivo foi taxada como falsa a seguinte asseniva: "Dissolvida
a associação, o remanescente do patrimônio líquido, após cumpridos os
formalidades legais, será destinado desde logo à instituição municipal de
fins idênticos ou semelhantes", contida na prova objetiva do Concurso
para Juiz do Trabalho Substituto 23• região, ano de 2010.

Por fim, é omisso o Código Civil a respeito da responsabilidade


do administrador da associação. Entendemos que a hipótese é de
252 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

responsabilidade civil subjetiva por ato próprio, a teor dos arts.


186, 187 e 927 do Código Civil, sendo possível ainda a desconsidera-
ção, para se atingir o patrimônio pessoal deste, nos casos previstos
no art. 50 do mesmo diploma, vale dizer, desvio de finalidade ou
confusão patrimonial.

8.2.2.1.2. Fundações (universitas bonorum)

Inicialmente, é importante advertir que a disciplina legal das


fundações sofreu fortes mudanças em decorrência do advento da
Lei Federal n° 13.151/15. A título de exemplo, observe-se que as
fundações agora, de acordo com o texto de lei, poderão ter fi-
nalidade de assistência social, cultura, defesa e conservação do
patrimônio histórico e artístico, educação, saúde, segurança ali-
mentar e nutricional, defesa, preservação e conservação do meio
ambiente, promoção do desenvolvimento sustentável, pesquisa
científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, moderni-
zação de sistemas de gestão, produção e divulgação de informa-
ções e conhecimentos técnicos e científicos, promoção da ética,
da cidadania, da democracia, dos direitos humanos e, finalmente,
atividades religiosas.
Os arts. 62 a 69, do Código Civil, disciplinam as fundações pri-
vadas, sua organização, instituição e fiscalização pelo Ministério
Público Estadual. Curioso também atentar sobre a existência de
uma regra específica de transição para as fundações, prevista nos
arts. 2.031 e 2.032 do Código Civil. A Lei de Registros Públicos (Lei
6.015/73), em seu artigo 114, inciso 1, prevê que as fundações priva-
das, como assim as associações, devem ser registradas no registro
civil das pessoas jurídicas.
Vamos aprofundar os temas!

a) Fundação de Direito Público x Fundação de Direito Privado

A fundação de direito público é tema que não recebe disciplina


no Código Civil. Por ser instituída mediante lei formal (princípio da
legalidade, CF/88, art. 37), e por receber previsão específica na
Constituição Federal de 1988 (arts. 71, inciso 11, e 163, inciso li), é o
Direito Administrativo quem a ela se reporta e estuda.
Cap. IV • Pessoa Jurídica 253

Curiosamente, o Direito Administrativo apresenta divergência


doutrinária quanto à natureza jurídica da fundação de direito pú-
blico, a saber:
Posicionamento 1 (majoritário): As fundações públicas pode-
riam ter natureza tanto de direito público, quando deveriam ser
consideradas como autarquias (fundações autárquicas, ou autar-
quias fundacionais), quanto de direito privado. De acordo com o
Supremo Tribunal Federal (RE 101.126-RJ), o critério distintivo estará
relacionado à gestação do serviço estatal e ao fato de se submete-
rem ou não ao regime administrativo. Nesse sentido Osvaldo Ara-
nha Bandeira de Mello•7, Celso Antônio Bandeira de Mello.s, Maria
Sylvia de Pietro 49, Diógenes Gasparini50, Miguel Reale 5' e Cretella Jr.52
Posicionamento 2 (minoritário): sempre terão natureza jurídica
de direito privado. É o que pensam Hely Lopes Meirelles53, José dos
Santos Carvalho Filho54, Eros Grau55 , Caio Tácito 56 e Seabra Fagun-
des57. Importante recordar, a este respeito, o que previu o art. 5º
do Decreto-Lei 200/67 que dispunha sobre a organização da Admi-
nistração Pública Federal estabelecendo diretrizes para a reforma
administrativa da época, quando, então, aludia à fundação pública
dotada de personalidade j urídica de direito privado.

47. MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Ger ais do Direito Administ rativo.
V. 1, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense: 2007.
48. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. São
Paulo: Malheiros, 2010.
49. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Dir eito administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas,
2013.
50. CASPARINI, Diogenes. Direito Ad minist rativo. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
51. REALE, Miguel. Direito Administr ativo: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Fo·
rense, 1969.
52. CRETELLA JÚNIOR, José. Administr ação indireta br asileira. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1987.
53. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administr ativo Brasileir o. 10. ed. São Paulo: RT,
1984.
54. CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direit o Admi nistratívo. 12. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
55. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: Interpretação
e crítica. 12. ed. São Paulo: Melhoramentos, 2007.
56. TÁCITO, Caio. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 1975.
57. FACUNOES, Miguel Seabra. Da contribuição do Código Civil para o Direito Adminis·
trativo. Revista Direito Administrativo, out./dez. 1964.
254 Direito Civil - Vol. 10 • u.,ciono Figueiredo e Robeno Figueiredo

• o que afinnam o superior Tribunal de Justiça e supremo Tribunal


Federal?
Tanto para o Supremo Tribunal Federal (RE 215.741), quanto para o
Superior Tribunal de Justiça (CC 721 e CC 17.375) há de se observar a
finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo para aferir
a natureza da personalidade jurídica da fundação que, a depender
do caso concreto. justificará a competência da Justiça Federal para
conhecer da matéria.

b) Da Instituição

A teor do art. 62 do Código Civil "Para criar uma fundação, o seu


instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação espe-
cial de bens livres. especificando o fim a que se destina, e declaran-
do, se quiser, a maneira de administrá-la" .

Infere-se. assim, que a instituição em vida. necessariamente.


será por escritura pública, enquanto a mortis causa será mediante
testamento, podendo ser público ou particular.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Sobre o terna. a prova do Ministério Público Estadual do Espírito Santo,
em 2010, firmou corno verdadeira a assertiva que fica ao arbítrio do
instituidor declarar a maneira de administrar a fundação por ele criada.
A banca CESPE, no concurso Cartório TJ-DF, ano de 2014, considerou cor-
reta a seguinte assertiva: "D) Pode-se instituir fundação, corno disposi-
ção de última vontade, por testamento público, cerrado ou particular,
observados, em cada caso, os requisitos legais".

O ato de instituição, acaso realizado por mecanismo inter vivos,


é irretratável. Nessa hipótese, caso o instituidor tenha criado uma
fundação, especificado seu patrimônio, e não tenha transferido, os
eventuais interessados ou o Ministério Público poderão requerê-lo
ao juiz, que mesmo contra a vontade do instituidor, poderá deter-
minar a transferência. É o que dispõe o aludido art. 64 do CC. Isso
se fará mediante o remédio da tutela específica, que. in casu será
a tutela sub-rogatória, substituindo a vontade do devedor.
Todavia. se a instituição ocorrer pela via do testamento, nada
impede que este seja revogado, o que, por via de consequência,
tornará sem efeito o ato em tela.
Cap. IV • Pessoa Jurídica 255

Ao ato de instituição, aplicam-se as mesmas restrições exis-


tentes para todo e qualquer ato de disposição patrimonial, quais
sejam:
(i) Vedação de doação inoficiosa cujo objetivo é proteger a le-
gítima, ou seja, a cota-parte da herança indisponível (Código
Civil, art. 1.789) pertencente aos herdeiros necessários (Có-
digo Civil, art. 1.845), resguardando os direitos dos descen-
dentes, ascendentes e cônjuge. A propósito, importante a
leitura do art. 549 do Código Civil: "Nula também é a doação
quanto a parte que exceder a do doador, no momento da libe-
ralidade, poderia dispor em testamento".
(ii) Vedação à Doação Universal a impedir que alguém doe pa-
trimônio que comprometa a própria sobrevivência, afinal de
contas, pela Teoria do Patrimônio Mínimo, deve o Ordena-
mento Jurídico proteger a dignidade das pessoas e o mínimo
existencial dessas. Justamente por isso é que o art. 548 do
Código Civil adverte: "É nula a doação de todos os bens sem
reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do
doador".
A Lei Federal n° 13.151/15 alterou o parágrafo único do art. 62
do CC, de modo que as fundações agora poderão ter finalidade
de assistência social, cultura, defesa e conservação do patrimô-
nio histórico e artístico, educação, saúde, segurança alimentar e
nutricional, defesa, preservação e conservação do meio ambien-
te, promoção do desenvolvimento sustentável, pesquisa científi-
ca, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização
de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e
conhecimentos técnicos e científicos, promoção da ética, da cida-
dania, da democracia, dos direitos humanos e, finalmente, ativi-
dades religiosas.
O Enunciado 8° do CJF, anterior à inovação legislativa, prevê
que a constituição de fundação para fins científicos, educacionais
ou de promoção do meio ambiente está compreendida no Código
Civil, arrematando o Enunciado 9• no sentido de que o parágrafo
único do art. 62 deve ser interpretado de modo a excluir apenas
as fundações com fins lucrativos. Entendemos que tais enunciados
de doutrina se tornaram obsoletos à luz da Lei Federal 13.151/15.
256 Direito Civil - Vol. 10 • tuciono figueiredo e Robeno figueiredo

e) Da Constituição e do Registro
Como se vê, as fundações não resultam da união de pessoas,
mas sim da afetação de um patrimônio livre, desembaraçado e
idôneo à finalidade fundacional. À luz do art. 65 do Código Civil e
dos arts. 764 e 765 do Novo Código de Processo Civil, a elaboração
dos atos constitutivos se dará ou pelo próprio instituidor (elabora-
ção direta, ou própria), ou por alguém designado pelo instituidor
(elaboração indireta ou fiduciária) ou, finalmente, pelo Ministério
Público.

• Importante
De acordo com o NCPC, em seu art. 764: ·o juiz decidirá sobre o oprovo-
ç/Jo do estatuto das fundações e de suas alterações sempre que o requei-
ro o interessado, quando: 1- ela for negada previamente pelo Ministério
Público ou por este forem exigidas modificações com os quais o interessa-
do não concorde; li - o interessado discordar do estatuto elaborado pelo
Ministério Público". Evidentemente que antes de suprir a aprovação, o
juiz poderá mandar fazer no estatuto modificações a fim de adaptá-lo
ao objetivo do instituidor. De igual sorte, a teor do art. 765 do NCPC:
•Qualquer interessado ou o Ministério Público promoverá em juízo a extin-
ção da fundação quando: I - se tomar Ilícito o seu objeto; li - for impossí-
vel a sua manutençiJo; Ili - vencer o prazo de sua existencia•.

Em síntese (e para efeito de memorização): existem etapas na


criação da fundação, a saber:
1°) Afetação de Bens Livres por meio do Ato de Dotação Pa-
trimonial, seja mediante Escritura Pública (para atos inter
vivos) ou Testamento (para atos causa mortis: público ou
particular).
Caso o patrimônio afetado seja insuficiente, importante com-
preender o que aduz o art. 63 do Código Civil: userão, se de outro
modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação
que se proponha a fim igual ou semelhante". Esta regra é distinta
da prevista no Código Civil de 1916, cujo art. 25 dispunha sobre
outra coisa, ou seja, previa a conversão de tais bens em título da
dívida ativa.
2°) Elaboração dos Estatutos (não é contrato social) que pode
ser direta, quando feita pelo próprio instituidor; indireta ou
Cap. IV • Pessoa Jurídica 257

fiduciária, quando alguém é designado para tal finalidade e,


finalmente, pelo Ministério Público, em ultima ratio.

Quando a elaboração for fiduciária, há de ser feita no prazo in-


dicado pelo instituidor. No caso de omissão, a lei defere o prazo de
180 (cento e oitenta) dias. Caso não cumprido tais prazos, abre-se
ao Ministério Público a possibilidade de confecção.

3°) Aprovação dos Estatutos na forma do art. 65 do Código Civil:


#Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimô-
nio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo
com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada,
submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade com-
petente, com recurso ao juiz. H

• Importante:
Como fora dito, no Novo CPC (NCPC) o tema "Organização e Fiscalização
das Fundações· está previsto entre os arts. 764 e 765. O prazo de quin-
ze dias para o Ministério Público aprovar o estatuto da Fundação fora
suprimido. Veja a redação do art. 764, do novo CPC:
Art. 764. O juiz decidirá sobre a aprovação do estatuto das fundações e de
suas alterações sempre que o requeira o interessado. quando:
1 - negada previamente pelo Ministério Público ou por este sejam exigidas
modificações com as quais aquele não concorde;
li - discorde do estatuto elaborado pelo Ministério Público.
§ 1• - o estatuto das fundações deve observar o disposto na Lei n• I0"'4o6,
10 de janeiro de 2002 • Código Civil.
§ 2° - Antes de suprir a aprovação, o juiz poderá mandar fazer no estatuto
modificações afim de adaptá-lo ao objetivo do instituidor.

4°) Realização do Registro Civil no Cartório de Pessoa Jurídica


ante a Teoria da Realidade Técnica, segundo a qual, nos ter-
mos do art. 45 do Código Civil, a existência da pessoa jurídi-
ca se inicia a partir do seu registro.
Esta situação, contudo, há de ser vista com as especificidades
do caso para a hipótese de se tratar de uma fundação pública,
instituída pela União, Estados ou Municípios, na forma da lei, pois
esta é regida de acordo com os preceitos típicos do Direito Admi-
nistrativo, seguindo o regimento jurídico das autarquias.
258 Direito Cívil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e Robeno Figueiredo

d) Alteração do Estatuto
A alteração do estatuto de uma fundação deve observar os re-
quisitos previstos no art. 67 do Código Civil, a saber: (i) quórum
para aprovação em maioria qualificada por 2/3 (dois terços) dos
gestores e representantes da fundação; (ii) impossibilidade de mo-
dificação/desvinuamento da finalidade originária; (iii) aprovação
do Minist ério Público ou, na pior das hipóteses, suprimento judicial.
O art. 67, inciso Ili, do CC também sofreu alteração pela Lei
Federal n° 13.151/15 de modo que a alteração do estatuto de uma
fundação exigirá, entre outras coisas, ser aprovada "pelo órgão do
Ministério Público no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias, fin-
do o qual ou no caso de o Ministério Público a denegar, poderá o juiz
supri-la, a requerimento do interessado".
A minoria de gestores vencida (aqueles 1/3 que opinaram em
desfavor da alteração) possui prazo decadencial de 10 (dez) dias
para impugnar a modificação estatutária, na forma do art. 68 do
Código Civil.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Sobre o tema, no concurso para Analista Judiciário - Área Judiciária -
TRT 1/2013, foi cobrada a seguinte questão:
A Fundação Juju foi regularmente criada para atuar no benefício de
crianças carentes e está em plena atividade na cidade do Rio de Janei-
ro. Uma das pessoas competentes para gerir e representar a Fundação
Juju pretende alterar o seu estatuto. Para tanto, a alteração não pode
contrariar o fim da Fundação e, além disso, deverá ser deliberada
a) pela maioria absoluta dos competentes para gerir e representar a
fundação e aprovada pelo órgão do Ministério Público, com possibi-
lidade de suprimento judicial caso este denegue a aprovação.
b) por dois terços dos competentes para gerir e representar a funda-
ção e aprovada pelo órgão do Ministério Público, com possibilidade
de suprimento judicial caso este denegue a aprovação.
c) pela maioria simples dos competentes para gerir e representar a
fundação e homologada pelo Juiz competente, após aprovação pelo
Ministério Público.
d) pela maioria absoluta dos competentes para gerir e representar a
f undação e homologada pelo Juiz competente, após aprovação do
Ministério Público.
Cap. IV • Pessoa Jurídica 259

e) por todas as pessoas competentes para gerir e representar a fun-


dação e homologada pelo Juiz competente, após aprovação do Mi-
nistério Público.
Gabarito: 8.

Ainda sobre as fundações, a seleção para Advogado - EBSERH/IBFC, ano


de 2013, trouxe a questão a seguir:
Analise as seguintes assenivas referentes às fundações:
1. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a re-
forma seja deliberada pela maioria absoluta dos competentes para
gerir e representar a fundação.
li. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, espor-
tivos, culturais ou de assistência.
Ili. Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unâni-
me, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao
órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria
vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias.
Está correto o que se afirma em:
a) 1, apenas.
b) Ili, apenas.
e) 1 e li.
d) li e Ili.
Gabarito: 8.

e) A Fiscalização das Fundações e a ADI 2794/DF

O art. 66 do Código Civil disciplina a fiscalização das fundações


por parte do Ministério Público. Importante lembrar que a redação
original do § 1° do art. 66 do Código Civil foi declarada incons-
titucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação
Direta de Inconstitucionalidade n• 2.794, proposta pela Associação
Nacional dos Membros do Ministério Público, quando se firmou o
entendimento no sentido de que o art. 128 da Constituição Federal
bem distinguiu o Ministério Público Federal do Ministério Público do
Distrito Federal, o que não foi observado pelo preceito do Código
Civil impugnado perante a Suprema Corte. Atento a isso, o Legisla-
dor produziu a Lei Federal n• 13.151/ 15, que adequou o § 1° do art.
66 do CC ao que decidiu a Suprema Corte. Eis o novo texto legal
260 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano tlglleiredo e Robeno figueiredo

com a nova redação: "Velará pelas fundações o Ministério Público


do Estado onde situadas. § 1° Se funcionarem no Distrito Federal
ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público do Distrito
Federal e Territórios".
Essa alteração legislativa acabou por tornar sem efeito a utili-
dade doutrinária do Enunciado 10 do Conselho da Justiça Federal
que recomendava a aplicação do § 1° do art. 66 do Código Civil de
acordo com os arts. 70 e 178 da Lei Complementar 75/93.
Portanto, é inconstitucional (e agora ilegal) afirmar que se fun-
cionarem no Distrito Federal, ou no Território, caberá o encargo ao
Ministério Público Federal pois, como visto, o Ministério Público do
Distrito Federal não poderia ter suas atribuições constitucionalmen-
te previstas diminuídas por lei ordinária.
Dessa forma, hodiernamente a fiscalização (§ 20, art. 66) das
fundações deve ser feita pelo Ministério Público Estadual, ainda
que as referidas fundações tenham abrangência nacional, sendo a
competência a da localização da aludida pessoa jurídica.

f) Extinção da Fundação
Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a
fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Minis-
tério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção,
incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário
no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada
pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante (art. 69, CC).
E se não houver esta "ourra fundação" referida no art. 69 do
Código Civil?
Segundo a clássica lição de Silvio Rodrigues 58, Clóvis Beviláquas9
e Caio Mário60, seria o caso de se aplicar, por analogia, o instituto
hereditário da vacância (Código Civil, art. 1.822), admitindo-se a
constituição da propriedade em favor do município.

58. RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. V. 1, 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
59. 8EVILÁQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil. Campinas: Red livros, 2003.
6o. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Introdução ao Direito
Civil. Teoria Geral de Direito Civil. V. 1, 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
Cap. IV • Pessoa Jurídica 261

• Como esse assunto foi cobrado em conairso


Sobre a legitimidade do Ministério Público para promover a extinção,
verifica-se que no concurso do MP-PR/2011 foi considerada correta a
seguinte afirmativa: Ha fundação pode ser constituída por prazo de-
terminado, sendo que, vencido tal prazo, terá o Ministério Público a
legitimidade para lhe promover a extinçãoH.

g) Lembretes finais!
• Existe uma situação em que a fiscalização da fundação não
será feita pelo Ministério Público. A este respeito, vide o art.
72 da Lei Complementar 109/01 que dispõe sobre o regime
da previdência privada e remete ao órgão específico regula-
dor a aludida fiscalização.
• É possível haver fundação sócio cotista de uma sociedade
empresária (com finalidade lucrativa), desde que essa nun-
ca reparta o lucro obtido entre seus gestores, devendo in-
vestir o crédito na própria finalidade fundacional.
• Os gestores/administradores de uma fundação privada
submetem-se à lei de improbidade administrativa quando
receberem subvenções públicas (entendimento pacífico da
jurisprudência, com respaldo na lei de improbidade admi-
nistrativa - art. 3°).
• As fundações de direito público não seguem as mesmas re-
gras das fundações de direito privado, pois possuem natu-
reza autárquica, motivo pelo qual não terão fiscalização do
Ministério Público, pois autarquias já sofrem a fiscalização
direta dos Tribunais de Contas.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


(Promotor de Justiça - MP/PR - banca própria - 2016) Assinale a alter-
nativa correta:
a) Uma fundação pode constituir-se para fins de saúde, mas não para
fins de segurança alimentar e nutricional.
b) Se uma fundação funcionar no Distrito Federal ou em Território, o
encargo de sua fiscalização ao Ministério Público Federal.
c) A fundação não pode ser criada para fins de atividades religiosas.
262 Direito Civil - Vol. 10 • ludono figueiredo e Robeno Figueiredo

d) A alteração ou reforma do estatuto de uma fundaçao deve ser apro-


vada pelo órgao do Ministério Público em até 30 dias.
e) Se o Ministério Público denegar a reforma do estatuto, o juiz pode
a suprir, a requerimento do interessado.
Gabarito: E.

9. EMPRESAS INDIVIDUAIS DE RESPONSABILIDADE LTDA.


Com o advento da Lei Federal n° 12.441/2011, passou a ser pre-
visto no Código Civil Brasileiro a Empresa Individual de Responsa-
bilidade Limitada (EIRELI), na forma dos arts. 44 e 980-A. Na visão
de Flávio Tartuce Urais entidades não constituem sociedades na sua
formação, pelo faro de serem constituídas apenas por uma pessoa''61•
A matéria ainda está sendo tratada com o devido cuidado e
prudência pelos manuais que ora remetem o tema ao Direito Em-
presarial, ora não tratam, ora referem-se à inovação legislativa
sem detalhamentos.
De qualquer modo, o Conselho da Justiça Federal já se mani-
festou sobre a EIRELI apresentando à comunidade jurídica seis
enunciados em Jornada de Direito Civil, a quinta, publicada em de-
zembro de 2011, a saber:
• A empresa individual de responsabilidade limitada só pode-
rá ser constituída por pessoa natural (Enunciado n° 468).
• A empresa individual de responsabilidade limitada não é
sociedade, mas novo ente jurídico personificado (Enunciado
no 469).
• O patrimônio da empresa individual de responsabilidade
limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não
se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a
constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da descon-
sideração da personalidade jurídica (Enunciado n° 470).
• Os atos constitutivos da empresa individual de responsabili-
dade limitada devem ser arquivados no registro competente
para fins de aquisição de personalidade jurídica. A falta de

61. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 2. ed. São Paulo: Método. 2012. p. 141.
Cap. IV • Pessoa Jurídica 263

arquivamento ou de registro de alterações dos atos constituti-


vos configura irregularidade superveniente (Enunciado n° 471).
• É inadequada a utilização da expressão usocial" para empresas
individuais de responsabilidade limitada (Enunciado n° 472).
• A imagem, o nome ou a voz não podem ser utilizados para
integralização do capital da empresa individual de respon-
sabilidade limitada (Enunciado n° 473).
Trata-se, pois, de uma curiosa situação jurídica, pois a norma
confere à empresa individual estrutura de uma sociedade no plano
da eficácia (dos efeitos jurídicos), mas não em essência.
O fato é que o Código Civil passou a chamar de pessoa jurídica
(art. 44, VI) as empresas individuais de responsabilidade limitada
que, a teor do art. 980-A será constituída upor uma única pessoa" titu-
lar da totalidade do capital social, devidamente integralizado e que
"não será inferior o cem vezes o maior salário mínimo vigente no país".
Certamente o desejo do legislador foi eliminar os desvios de
comportamento de certos empresários que, diante de uma limita-
ção normativa para constituição de suas sociedades, acabavam por
"convidar" certos sujeitos para "figurar" também na empresa com
percentuais societários ínfimos, pois, até então, essa era a única
possibilidade de constituição de pessoas jurídicas (reunião de no
mínimo duas pessoas).
Importante registrar que, por imposição da norma, o nome em-
presarial deverá ser formado sempre pela inclusão da expressão
"EIRELI" após a firma ou a denominação social da empresa indivi-
dual de responsabilidade limitada.
Também é muito importante lembrar que cada pessoa natural
somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade,
sendo esta motivação normativa uma forma de evitar excessos,
desvios, ou abusos na utilização da EIRELI.

• Como esse assunto foi cobrado em conwrso


Acerca do tema, a banca examinadora FMP, no concurso Cartório TJ-
·MT, ano de 2014, considerou INCORRETA a seguinte assertiva: MA pessoa
natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada
poderá figurar em mais de uma empresa dessa modalidade".
264 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Robeno Figueiredo

Ademais, as regras das sociedades limitadas serão aplicadas,


no que couber, às empresas individuais, pois é isso o que determi-
na o Código Civil, não se aplicando, contudo, a EIRELI para os casos
de sócio remanescente, mesmo na hipótese de concentração de
todas as cotas sociais, como adverte o art. 1.033, parágrafo único,
do Código Civil, observado o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 do
mesmo Diploma.

10. EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA


A extinção da pessoa jurídica pode decorrer de vários motivos,
a saber:
a) Convencional: quando os sócios resolvem dissolvê-la por li-
vre manifestação de vontade, imotivadamente, no exercício
do direito potestativo de não permanecer contratado.
b) Legal: nas hipóteses de extinção previstas na lei, como no
caso de morte dos sócios ( art. 1.028 do Código Civil) e de
decretação de falência (Lei 11.105/2005) .
c) Administrativa: quando as pessoas jurídicas precisam de
autorização de Órgãos do Poder Executivo e que, por ato
desta Administração, a perdem, sofrendo uma cassação. É o
exemplo das seguradoras, ou dos bancos.
d) Judicial: decorrente de um processo e uma decisão judicial.
Exemplifica-se com a anulação da constituição da pessoa jurí-
dica - na forma do art. 45, parágrafo único, do CC-, ou quando
exaurido o fim social dessa, na dicção do art. 1.034 do CC.
Para a extinção far-se-á necessária a liquidação prévia da pes-
soa jurídica, resolvendo -se todas as pendências obrigacionais e
apurando-se o patrimônio remanescente, caso exista.

• Como o tema foi oobrado em concurso públioo?


Finalizando o presente capítulo, refere-se a questão aberta para o
Cargo de Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Na
referida questão, refere-se o avaliador a tema afeto tanto à aquisição,
como à extinção da personalidade da pessoal jurídica.
Como embasamento de resposta à questão, deve o leitor consultar os
itens 1 a 3 deste capítulo, bem como o item 10.
Cap. IV • Pessoa Jurídica 265

(FAURGS - Juiz de Direito - TJ-RS/2015) Discorra sobre o nascimento e


sobre o procedimento para a extinção da personalidade da pessoa
jurídica de direito privado, abordando os seguintes aspectos:
A) a constituição da pessoa jurídica e seus principais efeitos;
B) a sequência de atos necessários para a extinção da personalidade
da pessoa jurídica e seus principais efeitos.
Capitulo .

Direitos da Personalidade

1. INTRODUÇÃO
É usual a afirmação segundo a qual a pessoa seria o centro do
sistema privado. De fato, o é. Lembra Orlando Gomes que a pessoa
é quem contrata, possui poder familiar, é empresária, firma con-
trato de emprego, realiza testamento... Todavia, de nada seria a
pessoa sem o seu conteúdo: sua personalidade.
Consiste a personalidade em um atributo inerente a qualquer
pessoa - natural ou jurídica. É a qualidade de ser pessoa, traduzin-
do a possibilidade de ser sujeito de direito, titularizando direitos e
contraindo deveres na ordem jurídica'.
A evolução histórica demonstrou que não basta ao direito con-
ferir personalidade à pessoa. Uma personalidade desrespeitada
retira do sujeito seus direitos básicos, impossibilitando o cumpri-
mento dos deveres. Mais do que a personalidade, é necessário a
criação de mecanismos de defesa (tutela).
Tal percepção tornou-se mais nítida após a segunda grande guer-
ra, quando o genocídio e a completa desatenção à personalidade
ocasionou - no pós-guerra - a construção de um sistema de tutela a
tais direitos, especialmente pelas doutrinas alemã e francesa.
Isso, porém, não significa que anteriormente a esse período
inexistisse construção sobre o tema. Lembram Cristiano Chaves e
Nelson Rosenvald' que, embora de forma mais tímida, no Direito

1. Sobre o conceito de personalidade e sujeito de direito, consultar o capítulo de


Pessoa Natural.
2. OE FARIAS, Cristiano Chaves; e ROSENVALO, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte
Geral e LINDB. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.
268 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e Robeno Figueiredo

Romano já se previa a ação contra a injúria, a qual abrangia qual-


quer atentado contra a pessoa. Na Grécia existia a punição àquele
que violava interesse físico ou moral de outrem. Do Cristianismo
adveio a proteção da personalidade humana atrelada à pregação
de uma fraternidade universal. A Constituição Federal de 1988 pre-
viu o direito à liberdade.
Após a construção francesa e alemã, com o mesmo objetivo de
promoção da dignidade, adveio a Declaração Universal de Direitos
do Homem, promulgada em 1948, valorizando, ainda mais, a pes-
soa humana.
Assim, hodiernamente, ter personalidade é dispor de direitos
da personalidade, titularizando relações jurídicas na busca da tute-
la mínima, básica e fundamental. Logo, os direitos da personalidade
consistem em categoria jurídica necessária para o reconhecimento
da personalidade, garantindo um exercício pleno da capacidade
jurídica. Traduzem direitos fundamentais, garantias elementares.
Tais direitos protegem a pessoa em suas projeções, tutelando
a integridade física, psíquicaou moral e intelectual. São essenciais
ao desenvolvimento da pessoa, atuando na defesa do seu corpo,
nome, imagem, privacidade ...

2. CONCEITO
Os concursos, ao conceituarem os direitos da personalidade, o
fazem com base em uma noção relacional, criando ligações com os
direitos e garantias fundamentais e a dignidade da pessoa humana.
~

Direitos da Direitos e Garantias


Personalidade Fundamentais
_,/

~
Dignidade
ssoa Humana J /

Inicialmente, é possível estabelecer diálogo entre os direitos e


garantias fundamentais e os direitos da personalidade, ao passo
Cap. V • Direitos da Personalidade 269

que estes consistem um espelho infraconstitucional daqueles. A lei-


tura dos arts. 11 a 21 do Código Civil - disciplinadores de alguns dos
vários direitos da personalidade - evidencia que muitos dos direi-
tos da personalidade guardam relação direta de identidade com
preceitos do art. 5° da Constituição Cidadã, principal responsável
pelo tratamento dos direitos e garantias fundamentais. A título de
exemplo:

a) os incisos V e X, do art. 5° da Constituição Federal, abordam


o direito à imagem, como o faz também o art. 20 do Código
Civil;

b) os incisos X, XI e XII, do art. 5° da Constituição Federal, abor-


dam o direito à privacidade, como o faz o art. 21 do Código
Civil.

Assim, como boa parte da matriz teórica já estava capitulada


na Constituição Federal, afirma Gustavo Tepedino 3 que o legislador
civilista nacional fora um engenheiro de obras prontas, apenas
seguindo no Código Civil com os ideais constitucionais.
De fato, os direitos fundamentais estão para a Constituição Fe-
deral, assim como os Direitos da Personalidade para o Código Civil:
são dois lados de uma só moeda denominada dignidade da pessoa
humana!

No particular, é constatado o fenômeno da Constitucionalização


do Direito Civil e Legalidade Constitucional, cujo estudo fora rea-
lizado no capítulo destinado à introdução do direito civil, para o
qual se remete o futuro aprovado! Segundo lngo Wolfgang Sarlet4, a
inserção de tais direitos na Constituição Federal é consequência da
redemocratização, especificamente após a ditadura militar.
O tratamento do tema direitos da personalidade no Código Civil
de 2002 é novidade, seguindo as pegadas da inserção constitucio-
nal. O Código Civil de 1916, individualista e patrimonialista, por ser

3. TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucio-


nal brasileiro. ln: TEPEDINO, Gustavo (Coord.) . Temas de direito civil. 3. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004.
4. SARLET, lngo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. Pono Alegre:
Livraria do Advogado, 2oo6.
270 Direito Civil - Vol. 10 • luciono Figueiredo e Roberto Figueiredo

centrado na propriedade (tutela do ter) não reservou espaço para


tratamento específico do tema (tutela do ser).
O novel texto codificado, pautado em urna repersonificação
e despatrimonialização do direito civil, ao erguer a pessoa como
centro do sistema - tutela do ser -, reservou espaço indelével aos
direitos da personalidade, dialogando com os direitos e garantias
fundamentais constitucionais.
Destarte, o estudo dos direitos da personalidade liga-se a esfe-
ra do ser, referindo-se à tutela integrada da pessoa. Justo por isso
houve um período em que Savignys questionou sobre a sua possibi-
lidade de teorizar o tema, ao passo que seria impossível dissociar
o seu objeto de estudo do titular (pessoa). Hodiernamente, porém,
tal raciocínio se encontra ultrapassado, sendo ampla a pesquisa
sobre o tema.
Do íntimo diálogo dos direitos e garantias fundamentais com
os direitos da personalidade, podem ser inferidas três conclusões
importantíssimas:
a) direitos e garantias fundamentais são cláusulas pétreas, lo-
go, é possível a construção de tal regime aos direitos da
personalidade;
b) assim como os direitos e garantias fundamentais, que
são exemplificativos - haja vista que o § 2°, do art. 5° da
Constituição Federal afirma, expressamente, que a relação
lá noticiada não exclui outros eventuais direitos - os direitos
da personalidade não se submetem a enumeração taxativa,
sendo, por conseguinte, exemplificativo o rol dos arts. 11
a 21 do Código Civil, ao disciplinar alguns dos vários direi-
tos da personalidade. Este posicionamento bem prestigia o
princípio da operabilidade do direito civil.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Neste sentido. fora insena em uma das questões do concurso do
TJMG/2009 a asseniva que enuncia que uo
Código Civil não especifica

5. FRIEDRICH, Karl Von Savigny. Metodologia Jurídica. Tradução de Hebe A. M. Caletti


Marenco. Campinas: Edcamp. 2004.
Cap. V • Direitos da Personalidade 271

de modo taxativo os direitos da personalidade. Não havendo tipifi-


cação, tem-se que o art. 12 do Código Civil elege praticamente uma
cláusula genérica de proteção dos direitos da personalidade, que será
integrada com os dispositivos constitucionais de proteção à honra. à
imagem, ao direito à privacidade, ao nome, à integridade e à dignida-
de da pessoa humana, sem prejuízo da aplicação de leis especiais". Tal
afirmativa foi considerada verdadeira, justamente por se considerar
que o rol constante do indicado art. 12 do Diploma Civil não é taxativo;
mas sim exemplificativo.
No concurso de Procurador da República-24• CPR, foi considerada cor-
reta a seguinte proposição sobre os direitos da personalidade: "Silo
direitos que visam resguardar o dignidade humano, mediante sanções,
que devem ser suscitados pelo lesado".

Mas qual o norte conferido pelo ordenamento a essa enumera-


ção exemplificativa?

Justamente aqui adentra a relação com o conceito da dignidade


da pessoa humana, como vetor de início e fim de todo modelo
hermenêutico que objetiva a promoção dos direitos e garantias
fundamentais. Sem dúvida alguma o conteúdo da dignidade envol-
ve, entre outras questões, a defesa da integridade tísica da pessoa
humana, a liberdade e igualdade e, finalmente, o direito ao mínimo
existencial. Este é o conteúdo, a nosso ver, daquilo que se conven-
cionou chamar de dignidade da pessoa humana.

Assim - nas pegadas dos ensinamentos de Pietro Perlingieri 6,


Gustavo Tepedino 7, Cristiano Chaves de Fariasª, Luiz Edson Fachin 9
e tantos outros - há, ao lado da enumeração explicitada como

6. PERUNGIERI, Pietro. Perfis do Direito Cívil: Introdução ao Direito Civil Constitucio•


nal. 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
7. TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucio-
nal brasileiro. ln: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Temas de direito civil. 3. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004.
8. OE FARIAS, Cristiano Chaves; e ROSENVALO, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte
Geral e LINOB. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.
9. FACHIN, Luiz Edson. Direitos da personalidade no Código Civil Brasileiro: elemen-
tos para uma análise de índole constitucional da transmissibilidade. ln: TARTUCE,
Flávio; CASTILHO, Ricardo (coord.). Direito Civil, Direito Patrimonial e Direito Exis-
tencial - Estudo em homenagem à professora Giselda Maria Fernandes Novaes
Híronaka. São Paulo: Método, 2006.
272 Direito Clvíl - Vol. 10 • UJciano figueiredo e Roberto figueiredo

direitos da personalidade no Código Civil, uma Cláusula Geral de


Tutela dos Direitos da Personalidade, que se dá no ordenamento
nacional a partir do princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Nessa linha, entende-se que a enumeração tem um viés aberto,
constituindo os direitos da personalidade uma categoria elástica,
compreendida a partir do quadro evolutivo do homem.
Esse é o pensamento moderno, na medida em que possibili-
ta a proteção plena da pessoa humana, permitindo que novos
e eventuais valores incorporados à personalidade não estejam
carentes de tutela jurídica. Tal linha já foi adotada pelo Conselho
da Justiça Federal, que no seu Enunciado 274 afirma: "os direitos da
personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil,
são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, con-
tida no art. 1°, Ili, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa
humana)."
Nas palavras de Renan Lotufo'º, a dignidade é o fundamento da
personalidade. Diga-se que tal construção não é inédita em sede
de direito comparado. Tanto na Itália (art. 2° da sua CF), como em
Portugal (art. 70 do seu CC) e na Alemanha, lembram Pietro Per-
lingieri11 e Karl Larenz12, há, expressamente, uma cláusula geral de
tutela aos direitos da personalidade.
Mas, então, em sendo uma enumeração exemplificativa, quais
direitos da personalidade que não estariam elencados entre os
arts. 11 a 21 do Código Civil?
É possível a citação de alguns importantes exemplos.
Em uma primeira análise, pode-se falar na defesa da honra,
da boa reputação social, como direito da personalidade. Aliás, vá-
rios autores a inserem no rol de tais direitos, a exemplo de Cris-
tiano Chaves e Nelson Rosenvald'3, mesmo sendo o Código Civil

10. LOTUFO, Renan. Código Civil comentado. V. 1, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
11. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil Constitucio-
nal. 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
12. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução de José de Souza e
Brito e José António Veloso. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1969.
13. DE FARIAS, Cristiano Chaves; e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Pane
Geral e LINDB. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.
Cap. V • Direitos da Personalidade 273

desprovido de notícia expressa. Lembra-se, porém, de que a Cons-


tituição Federal a menciona no art. 5°, inciso X.
Um segundo direito, possível de inclusão na categoria daque-
les inerentes à personalidade, é o direito social à moradia. Está
contemplado na Constituição Federal, em seu art. 6°, fruto de uma
Emenda Constitucional. Interessante notar que com o advento da
Emenda Constitucional n° 90 o direito ao transporte passou a ser
enquadrado também, legislativamente, como mais um direito social
catalogado no art. 6° da Constituição Federal.

• Como entendeu o Superior Tribunal de Justiça?


Seguindo tal pensamento que o Superior Tribunal de Justiça exarou a
Súmula 364, afirmando que *o conceito de impenhorabilidade do bem
de fam,1ia abrange também os Imóveis pertencentes a pessoas solteiras,
separadas ou viúvasw. Diga-se, no particular, que o Superior Tribunal de
Justiça referendou o entendimento de que a família é um instrumento
de promoção da dignidade e felicidade de seus componentes, não
sendo mais uma instituição com fim em si mesmo.
E justamente por assim entender foi que este mesmo Superior Tribunal
de Justiça também elaborou a Súmula 205, para admitir efeito ex tunc à
lei Federal 8.009/ 90, de modo a autorizar o cancelamento de penhoras
realizadas antes mesmo do advento da norma, em visível exceção ao
princípio da irretroatividade da lei, prestigiando a dignidade humana.
Ainda nos entendimentos sumulados do Superior Tribunal de Justiça
sobre o tema, recorda-se que:
a) Súmula 449 - A vaga de garagem que possui matrícula própria no
registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de
penhora.
b) Súmula 486 - É impenhorável o único imóvel residencial do devedor
que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a
sua locação seja revertida para a subsistência ou moradia da sua
família.
c) Súmula 549 - É válida a penhora de bem de família pertencente a
fiador de contrato de locação. Segue a súmula a literalidade do art.
3º, VII, da Lei 8.009/90.
Ainda sobre o bem de família, recorda-se que a Lei 8.009/90 sofreu
duas importantes alterações no ano de 2015. Em primeiro lugar, a lei
Complementar n• 150/ 2015 revogou o inciso 1, do art. 3•, de modo que
agora é impenhorável o bem de familia do empregador doméstico
274 Direito Civil - Vol. 10 , wclano figueiredo e Robeno figueiredo

(antes era penhorável). A segunda alteração ocorreu com a Lei Federal


n• 13.144/2015, qual passou a admitir a penhora do bem de família pelo
credor da pensão alimentícia (o que já existia), desde que #resguarda-
dos os direitos sobre o bem do seu coproprietário que, com o devedor,
integre união estável ou conjugal, observados os hipóteses em que ambos
responderão pela dívida*.
Para aprofundamentos do bem de família, remete-se o leitor ao espe-
cífico capítulo no volume de famílias e sucessões.

Na mesma esteira de pensamento, é possível incluir o rol de im-


penhorabilidades constante no Novo Código de Processo Civil (art.
833) como integrante da personalidade, no momento em que ga-
rante, nas palavras de Luiz Edson Fachin'\ o patrimônio mínimo ou,
agora no conceito de Ana Paula de Barcellos15, o mínimo existencial.
Seguramente, na dicção de tais autores, o exercício de uma vida
digna demanda a presença de um patrimônio mínimo, tanto mate-
rial, quanto imaterial, como moradia, habitação, saúde, alimenta-
ção, lazer... A extensão desse mínimo variará de acordo com o caso
concreto em análise, daí por que o mínimo existencial brasileiro
não será o mesmo da Alemanha, até mesmo em vista da reserva
do possível e da limitação dos recursos em cada um destes países.
Com efeito, aduz Gustavo Amaral16, em obra específica sobre o
tema, que quando os recursos são mínimos, as escolhas sempre
são trágicas, havendo de ser maximizadas na promoção da digni-
dade. Esse é o nosso cenário atual.
Interessante, porém, referendar que o Superior Tribunal de Jus-
tiça ainda não encontrou parâmetros seguros, sobre quais são os
bens móveis que integram, ou não, o bem de família, na busca
desse patrimônio mínimo.

14. FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. Rio de Janeiro: Re-
novar, 2001.
15. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia Jurídica dos princípios constitucionais: o
princípio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
16. AMARAL, Gustavo. Direito, escassez a
escolha: em busca de critérios Jurídicos
para lidar com a escassez de recursos e as decisões trãgicas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001.
cap. v • Direitos da Personalidade 275

•Como entendeu o Superior Tribunal de Justiça?


Noticiário do STJ do dia
18/01/2009 - 10h00

STJ decide o que é essencial ou supérfluo em penhora de bens do deve-


dor. As decisões do Superior Tribunal de Justiça mostram que a penhora
(apreensão judicial de bens, valores, dinheiro, direitos, pertencentes ao
devedor executado) não pode ser feita sobre qualquer propriedade do
devedor.
A Lei n. 8.009, de 1990, garante a impenhorabilidade do chamado bem
de família. Isso significa que o im6vel residencial pr6prio do casal ou da
entidade familiar é impenhorável e não serve para pagar qualquer tipo
de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, feita
pelos donos, pais ou filhos que sejam seus proprietários.
Resta, então, promover a penhora sobre outros bens que fazem parte do
imóvel de família, mas que não estejam resguardados pela lei. E quais se-
riam esses bens7 A questão é frequentemente analisada em processos que
chegam ao Superior Tribunal de Justiça, e as decisões costumam ser mais
complexas do que parecem à primeira vista.
A Lei n. 8.009 também protege m6veis e utensílios que fazem parte essen-
cial da vida familiar, ou seja: os equipamentos imprescindíveis ao bem-es-
tar da família, inclusive os de uso profissional, desde que quitados, estão a
salvo de serem usados para saldar dívidas do proprietário.
De acordo com a lei, apenas os veículos de transporte (se não forem uti-
lizados para fins profissionais). as obras de arte e os objetos suntuosos
podem ser penhorados. Assim, os ministros do STJ têm, em cada processo
sobre o tema, dois elementos de valor cultural e subjetivo para debater: o
que é supérfluo ou suntuoso nos dias de hoje7
Dignidade.
Os Ministros das Segunda, Terceira e Quinta Turmas discutiram a tese em
três processos que abrangiam a possibilidade de penhora do aparelho
de ar condicionado. Para os magistrados da Terceira Turma, são impe-
nhoráveis os equipamentos que mantêm uma residência e não somente
aqueles indispensáveis para fazer a casa funcionar. Desse modo, a Tur-
ma, por unanimidade, atendeu ao pedido do devedor e determinou que
fosse suspensa a penhora sobre o ar condicionado, o micro-ondas e a
tevê da família.
A conclusão da Quinta Turma do Tribunal também foi no mesmo sentido,
considerando que todos os objetos que usualmente fazem parte da resi-
dência estão protegidos pela lei da impenhorabilidade. A ação julgada no
STJ cobrava dívidas de aluguel de um publicitário do Rio Grande do Sul. o
devedor teve seu ar condicionado, a linha telefônica, o videocassete e o
micro-ondas colocados na lista de bens para serem penhorados.
276 Direito Civil - Vol. 10 • luciono figueiredo e Robeno figueiredo

Aqui no Tribunal, ficou decidido que esses equipamentos são impenhorãveis


porque o devedor não deve ser colocado em uma situação que manche a
sua dignidade e a estrutura necessária à vida regular da família no atual
contexto da classe média. Entretanto essa tese é complicada. É difícil esta-
belecer com objetividade um consenso, a unanimidade na definição do que
seja supérfluo ou não nas casa.s dos brasileiros.
Tema complexo.
A prova disso está numa decisão da Segunda Turma do STJ que, ao contrá-
rio dos magistrados das Terceira e Quinta Turmas, concluiu que o aparelho
de ar condic.ionado não é indispensável à sobrevivência e pode ser pe•
nhorado. Para os ministros, o equipamento não deve ser considerado bem
suntuoso, mas também não é imprescindível à sobrevivência familiar. A
Turma ressaltou que o ar condicionado não representa uma demonstração
exterior de riqueza, mas não seria Justo a família continuar usufruindo
desse conforto e utilidade se tinha dívidas a quitar.
E a falta de consenso não acontece apenas a respeito dos m6vels e uten-
sílios domésticos. Vaga de garagem também Já gerou decisões diferentes
no STJ. Na Quarta Turma, os ministros decidiram que a vaga de garagem, se
tiver matrícula individualizada, com Inscrição no Registro de lm6veis, pode
sim ser penhorada, uma vez que não está caracterizada como bem de
família. A jurisprudência firmada pela Segunda Seção, formada pelas Ter-
ceira e Quarta Turmas e responsável pelos julgamentos de Direito Privado,
estabelece que a vaga Individualizada tem autonomia em relação ao im6vel
residencial, tornando o bem passível de penhora e execução.
Porém, a Segunda rurma, que julga casos de Direito Público, concluiu que
a vaga de garagem faz parte Indissociável do apartamento e está garan-
tida pela lei da lmpenhorabllidade. A Turma ressaltou que o proprietário
do imóvel não poderia ficar em posição de inferioridade em relação aos
demais donos de apartamentos no prédio. A penhora da vaga foi suspen-
sa porque o uso do espaço por terceiros era vedado pela convenção de
condomínio.
E uma arca-orat6rio e um bufê de madeira entram na lista de bens pe-
nhoráveis? De acordo com a Segunda Turma, sim. Para os ministros, esses
m6veis não são indispensáveis ao funcionamento da casa e apenas embe-
lezam o ambiente doméstico. O mesmo vale para o piano. Se o devedor tem
em casa um instrumento musical que não é utilizado para fins profissionais
ou de aprendizagem, este pode ser penhorado para saldar dívidas.
Os ministros da Segunda Turma consideraram que aparelhos de televisão
e de som, micro-ondas e videocassete, assim como o computador e a im-
pressora são protegidos da penhora. Mas o piano, no caso analisado, foi
considerado adorno suntuoso e entrou na lista de bens penhoráveis.
A complexidade dessas causas é tão grande que os ministros sempre levam
em conta o contexto social de cada família. o que é indispensável para a
sobrevivência digna de uma casa pode não ser para outra. A situação do
devedor não pode ser desprezada.
Cap. V • Direitos da Personalidade 277

Foi por isso que a Quarta Turma manteve a penhora da área de lazer com
piscina, quadra de tênis, sauna e Jardins de um arquiteto de Anápolis, em
Goiás. Os ministros confirmaram que o terreno de 480 metros vinculado
à residência principal podia ser penhorado por se tratar de benfeitorias
consideradas suntuosas.

Sobre o mesmo tema o STJ entendeu, em 2010, ser possível o desmem-


bramento do bem de família, sem que, com isso, ele se descaracterize.
Afirmou ainda a Casa Judicial que, #Contudo, para que seja reconhecida
a impenhorabilidade do bem de família, de acordo com o art. 1• da
Lei 8.009/90, basta que o imóvel sirva de residência para a família do
devedor, sendo irrelevante o valor do bem. o referido artigo não par-
ticulariza a classe, se luxuoso ou não, ou mesmo seu valor. As exceções
à regra de irnpenhorabilidade dispostas no art. 3• da referida lei não
trazem nenhuma indicação no que se refere ao valor do imóvel. Logo, é
irrelevante, para efeito de impenhorabilidade, que o imóvel seja con-
siderado luxuoso ou de alto padrão. REsp 1.178.469, rei. Min. Mossomi
Uyeda, j. 18.11.10. 3" T. (lnfo 456)-. O terna será retomado no volume do
direito das famílias, locus especial para seus desdobramentos.

• Como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça?


interessante pontuar, porém, que, recentemente, tivemos mais duas
importantes súmulas do STJ sobre o terna! Quais sejam:
a) Súmula 486: É impenhorável o único imóvel residencial do devedor
que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a loca-
ção seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família.
b) Súmula 449: A vaga de garagem que possui matrícula própria no regis-
tro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora.
Enquanto a primeira súmula, mais uma vez, vem promover a perso-
nalidade e mínimo existencial, a segunda objetiva dar efetividade as
decisões judiciais, em um juízo de ponderação de interesses.

• Como esse assunto foi cobrado em conrurso


A banca examinadora CESPE, na prova para o cargo de Juiz Federal - TRF
2• Região, ano de 2013, considerou verdadeira a alternativa: UÉ impe-
nhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a
terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para
a subsistência ou a moradia da sua família#.

Persistindo na tutela dos direitos da personalidade em normas


extravagantes, visando o rol exemplificativo de proteção, infere-se
278 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e Roberto Figueiredo

o advento da Lei Federal n° 13.185 de 6 de novembro de 2015, a qual


institui o programa de combate à intimidação sistêmica (Bullying).
Segundo a norma, considera-se Bullying "todo aro de violência
física ou psicológica, intencional e repetitivo que ocorre sem motiva-
ção evidente, praticado por indivíduo ou grupo, contra uma ou mais
pessoas, com o objetivo de intimidá-la ou agredi-la, causando dor e
angústia à vítima, em uma relação de desequihôrio de poder entre as
partes envolvidas" (§ 1° do art. 1° da Lei).
Caracteriza-se a intimidação sistemática (bullying) quando há
violência física ou psicológica em atos de intimidação, humilhação
ou discriminação e, ainda: ataques físicos; insultos pessoais; co-
mentários sistemáticos e apelidos pejorativos; ameaças por quais-
quer meios; grafites depreciativos; expressões preconceituosas;
isolamento social consciente e premeditado; pilhérias etc. A legis-
lação também prevê a intimidação sistemática na rede mundial de
computadores (cyberbul/ying), quando se usarem os instrumentos
que lhe são próprios para depreciar, incitar a violência, adulterar
fotos e dados pessoais com o intuito de criar meios de constrangi-
mento psicossocial.
O escopo da norma não é punir, mas constituir objetivos de um
programa para prevenir e combater a prática da intimidação siste-
mática (bu//ying) em toda a sociedade; capacitar docentes e equipes
pedagógicas para a implementação das ações de discussão, pre-
venção, orientação e solução do problema; implementar e dissemi-
nar campanhas de educação, conscientização e informação; instituir
práticas de conduta e orientação de pais, familiares e responsáveis
diante da identificação de vítimas e agressores; dar assistência psi-
cológica, social e jurídica às vítimas e aos agressores; integrar os
meios de comunicação de massa com as escolas e a sociedade, co-
mo forma de identificação e conscientização do problema e forma
de preveni-lo e combatê-lo; promover a cidadania, a capacidade
empática e o respeito a terceiros, nos marcos de uma cultura de
paz e tolerância mútua; evitar, tanto quanto possível, a punição dos
agressores, privilegiando mecanismos e instrumentos alternativos
que promovam a efetiva responsabilização e a mudança de compor-
tamento hostil; promover medidas de conscientização, prevenção
e combate a todos os tipos de violência, com ênfase nas práticas
Cap. V • Direitos da Personalidade 279

recorrentes de intimidação sistemática (bullying), ou constrangimen-


to físico e psicológico, cometidas por alunos, professores e outros
profissionais integrantes de escola e de comunidade escolar.
Justamente por isto é que o art. 5° da referida norma impõe
como dever do estabelecimento de ensino, dos clubes e das agre-
miações recreativas assegurar medidas de conscientização, pre-
venção, diagnose e combate à violência e à intimidação sistemática
( bullying).
Para tanto, serão produzidos e publicados relatórios bimestrais
das ocorrências de intimidação sistemática (bullying) nos Estados
e Municípios para planejamento das ações. De igual maneira, os
entes federados poderão firmar convênios e estabelecer parcerias
para a implementação e a correta execução dos objetivos e diretri-
zes do Programa instituído por esta Lei.
Em 4 de abril de 2017 veio a lume a Lei Federal 13.431 estabele-
cendo o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescen-
te vítima ou testemunha de violência, reconhecendo em seu art. 4°,
inciso li, o bullying como uma forma de violência psicológica.
Trata-se de uma clara manifestação de tutela da personalidade.
Seguindo nos desdobramentos do diálogo entre os direitos e
garantias fundamentais, e os direitos da personalidade, tem-se co-
mo terceiro:
c) como fruto da dignidade da pessoa humana, e ao serem
incluídos como direitos e garantias fundamentais, os direitos
da personalidade submetem-se à técnica da ponderação de
interesses, segundo o princípio da concordância recíproca,
e não a regra do tudo ou nada. Nessa linha, arremata o
Enunciado 274 do CJF "Em caso de colisão entre eles (direi-
tos da personalidade), como nenhum pode sobrelevar os
demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação.ff
Ainda no exercício de conceituar os direitos da personalidade,
as provas concursais relacionam direitos da personalidade e liber-
dades públicas, também denominadas direitos subjetivos públicos.
A atual leitura dos direitos da personalidade impõe ao Estado
um complexo de ações e omissões no intuito de sua promoção.
280 Direito Civil - Vol. 10 • LUciano figueiredo e Robeno figueiredo

Dessa forma, tem o Estado o dever de não cercear, indevidamente,


a liberdade do particular (omissão), além de promover a moradia,
empregos, alimentação adequada (ações).
Esse plexo de ações (deveres) e omissões (limitações de atua-
ção) estatais, todas com o escopo de fomento da personalidade
humana, se denomina liberdades públicas. Exemplo claro está na
tarefa imposta ao Estado de conferir alimentação adequada, pre-
vista na Lei 11.346/2006.
E, ao assim atuar, o Estado cumpre a sua função social, promo-
vendo a dignidade da pessoa humana. Portanto, a relação entre
as liberdades públicas e os direitos da personalidade é mais um
exemplo da queda das fronteiras entre o público e o privado, tema
aprofundado no capítulo relativo à introdução do direito civil.

3. CARACTERÍSTICAS
As características dos direitos da personalidade estão elencadas,
de forma econômica, no art. u do Código Civil, confiando-se à dou-
trina o papel de melhor desdobramento de tais hipóteses. Afirma
o referido dispositivo legal que, ressalvadas as exceções legais, os
direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não
admitindo seu exercício, limitação voluntária - leia-se: indisponíveis.
Da redação do artigo em comento, duas importantes notícias
são verificadas:
a) infere-se que o próprio legislador já relativizou as carac-
terísticas dos direitos da personalidade, pois admite exce-
ções. Logo, as características dos direitos da personalidade
não são absolutas, sendo passíveis de ponderações;

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Na prova para Procurador do Estado - SP/FCC/2012 foi considerada in-
correta a seguinte afirmativa: #É inconstitucional ato de disposição que
tenha por objeto o exercício de direitos da personalidade, por serem,
sem exceção, intransmissíveis e irrenunciáveis#.

b) em vista da redação econômica do artigo, a doutrina dila-


ta o rol de tais características, falando-se em outras, como
Cap. V • Direitos da Personalidade 281

absolutos, impenhoráveis, incompensávels, inatos, vitalícios


e extrapatrimoniais.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Caso a assertiva trabalhe com a redação do art. 11 do Código Civil,
segundo a qual: salvo disposição legal em contrário, os direitos da
personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não admitindo o
seu exercício limitação voluntária, deve ser assinalada como verdadei-
ra. Entrementes, se a prova trabalhar com doutrina, deve-se pontuar a
possibilidade de relativização.
No concurso de Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais
(MG/2010/MPE). se considerou correta a seguinte alternativa: ·Nem to-
dos os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis. po-
dendo o titular requerer que cesse a ameaça ou a lesão a qualquer deles· .
Já no concurso para Procurador Federal (2010/Cespe), foi considerada
correta a seguinte proposição, que também envolveu o tema em desta-
que: · o titular de um direiro da personalidade pode dispor desse dlreiro.
desde que o faça em caráter relativo·.
Em contrapartida, no recente concurso para Juiz de Direito do TJMG/2012
foi considerada inverídica a alternativa que afirmava que ·os direi-
tos da personalidade são transmissíveis e renunciáveis, podendo seu
exercício sofrer limitação voluntária, salvo se a lei excepcionar-.
Portanto, as últimas provas de concurso público evidenciam um permis-
sivo de relativização dos direitos da personalidade. Veja o que ocorreu
ainda no concurso da Procuradoria Geral do Município de Boa Vista
(Procurador/2010), quando se considerou correta a seguinte assertiva:
·os direitos da personalidade caracterizam-se pela extrapatrimonialldade
e a eles atribuem-se. entre outros características. a oponibilidade erga
omnes, a vitaliciedade e a relativa disponibilidade. Diz-se. portanto, que o
personalidade goza de relativo disponibilidade porque alguns dos direitos
da personalidade não admitem qualquer limitação, apesar de, em alguns
casos, não haver óbice legal à limitação voluntária•.

Passa-se à análise de tais características. englobando tanto as


legais como as doutrinárias.

3.1. Indisponíveis

A indisponibilidade decorre de não serem os direitos da per-


sonalidade passíveis de transmissão (intransmissíveis) e renúncia
(irrenunciáveis).
282 Direito Civil - Vol. 10 • luciano figueiredo e Roberto Figueiredo

Indaga-se: o caráter intransmissível e irrenunciável (indispo-


nibilidade) expressamente previsto no dispositivo equivale dizer
que os direitos da personalidade não podem sofrer limitação
temporária?

Pela redação do artigo, em regra sim!

Pela ótica doutrinaria, porém, excepcionalmente é possível fa-


lar em disposição de tais direitos, de forma voluntária e desde
que não seja nem permanente nem geral (Enunciado 4° do CJF). Po-
dem ser disponibilizados por serem os direitos da personalidade
bens jurídicos, conforme lembra Roxana Brasileiro Borges17•

Logo, fala-se de uma indisponibilidade relativa. É o que ocorre,


por exemplo, nas hipóteses em que alguém cede o uso de sua
imagem, ou até mesmo nome, para fins comerciais, de forma tran-
sitória e específica.

Nesta senda, sempre que se fala em disposição, esta há de ser


voluntária, específica e temporária, tendo que ser observados os
seus limites, sob pena de responsabilidade civil. Neste sentido, já
entendeu o STJ ser possível a comercialização e a utilização da gra-
vação da voz fundamentando a tese de que o exercício do direito
da personalidade pode ser objeto de disposição voluntária, desde
que não permanente, nem geral, estando condicionado à prévia
autorização do titular e devendo a sua utilização estar de acor-
do com o contrato estabelecido entre as partes. O tema envolveu
o uso de mensagem de voz em gravação de saudação telefônica
(REsp. 1.630.851-SP. DJe 22/6/2017).

Exemplifica-se com o famoso caso Maitê Proença, no qual a atriz


fez disp9sição de sua imagem para a revista Playboy, em 1996, e,
por conta do uso indevido das fotos por outro veículo de comuni-
cação, ainda que do mesmo grupo econômico, foi indenizada (REsp
764.735/RS, Recurso Especial 2005/0110506-4, Relator Ministro Honil-
do Amaral de Mello Castro, T4 - Quarta Turma. Data do Julgamento:
05/11/2009, Data da Publicação (DJE) 22.02.2012).

17. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalida-


de e autonomia privada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
Cap. V • Direitos da Personalidade 283

Recentemente, a 4• Turma do STJ fixou em 130 salários mínimos


(aproximadamente 122 mil reais) o valor de indenização por danos
morais devidos a uma jovem cujas fotos íntimas com o namorado
foram postadas na internet por terceiros. Foi o primeiro caso deci-
dido pelo STJ envolvendo vítima de sexting (prática de divulgar con-
teúdos eróticos e sensuais pela internet, invadindo a privacidade
de terceiros), julgado em 11 de outubro de 2017, e que condenou
os réus 18•

Outra questão sobre o tema, corriqueiramente cobrada em pro-


vas, relaciona-se à veiculação, não autorizada e em um outdoor,
por seguro de saúde, da imagem de um médico, com sua foto e os
seguintes dizeres ao lado: contratamos o melhor médico da cidade.
Na hipótese, considera-se como existente a violação da imagem,
ao passo que a simples veiculação, desprovida de autorização,
já é apta a caracterizar o dano moral, por conta do caráter indis-
ponível'9. Caso ao lado da sua fotografia houvesse alguma ofensa
escrita, além do dano à imagem, havia de falar-se em indenização
por ofensa à honra.

• Como esse assunto foi cobrado em conaJrso


Exatamente esta foi a questão apresentada na prova do Ministério
Público do Distrito Federal (24° Concurso/2002), nos seguintes termos:
Numa grande empresa de planos de saúde veiculou publicidade insti-
tucional em diversos jornais e revistas, na qual constava uma fotogra-
fia de Marcelo, médico famoso na área de neurocirurgia. No texto da
mensagem publicitária, após diversas referências elogiosas à atuação
do médico, ressaltou-se que ele era um dos profissionais conveniados
aos planos de saúde da empresa. Marcelo não autorizou o uso da
fotografia. É cabível, na hipótese, alguma espécie de indenização a
Marcelo? Em caso positivo, indique o direito violado e os pressupostos
para caracterizar o dever de indenizar. w

A disposição em comento deve-se curvar aos limites da autono-


mia privada - também chamada de negocial ou alternativa -. não

18. Oprocesso corre em segredo de Justiça de modo que o STJ não divulgou o núme-
ro do Recurso Especial. A notícia foi bastante divulgada nas redes sociais sendo
matéria, por exemplo, no Consultor Jurídico e no site Migalhas.
19. O tema será retomado na específica análise do direito à imagem.
284 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e Robeno Figueiredo

sendo crível falar-se em disposição apta a afrontar a dignidade do


titular do direito, boa-fé e bons costumes. Assim, lembra o Enun-
ciado 139 do CJF que "não podem os díreitos da personalidade ser
exercidos em abuso de direito de seu titular, contra a boa-fé subjetiva
e os usos e costumes".
Por fim, sobre a transitoriedade da disposição, observa-se que
no Brasil não é possível disposição vitalícia de imagem, sendo ne-
cessária a renovação periódica de contratos desta modalidade, a
exemplo dos publicitários.

3.2. Absolutos

Diante do caráter absoluto dos direitos da personalidade não


quer significar que são estes impassíveis de mitigação. Ao revés,
como já mencionado nesse capítulo, os direitos da personalidade
podem ser ponderados.
Entenda por absoluto, por conseguinte, a oponibilidade erga
omnes de tal categoria de direitos, no momento em que todos ha-
verão de respeitar a personalidade de outro. Logo, ·não são inter
partes (relativos), mas sim erga omnes (absolutos).

3.3. Extrapatrimoniais

Os direitos da personalidade não trazem conteúdo econômico


em sua essência. Por não ter este conteúdo imediato são denomi-
nados extrapatrimoniais.

Entrementes, quando da violação de um direito da personalidade,


ou até mesmo em caso de sua cessão, confere-se valor econômico,
seja com o intuito de reparar ou de comercializar. Logo, é possível
falar-se em um conteúdo econômico mediato, ainda que os direitos
da personalidade sejam desprovidos de valor econômico inerente.

3.4. Inatos

Os direitos da personalidade, para maioria da doutrina, decor-


rem de um direito preexistente à ordem jurídica, sendo inatos. o
corriqueiro exemplo utilizado é o do Tribunal de Nuremberg, o qual
Cap. V • Direitos da Personalidade 285

condenou os Alemães pelos massacres da Segunda Grande Guerra.


Entendeu-se que, ainda que estivessem cumprindo a lei do seu
país, não poderiam os alemães afrontar a personalidade alheia
daquela maneira, haja vista os direitos inatos da personalidade.

Nesse ponto, não deve ser esquecido ter sido um julgamento de


exceção, no qual os ganhadores da guerra condenaram os perde-
dores, por meio de juízo instalado apenas para julgar aquele fato.

O caráter inato dos direitos da personalidade - repisa-se: po-


sição majoritária - é defendido por Maria Helena Diniz 20 e Carlos
Alberto Bittar" . Tal característica acaba por relacionar diretamente
os direitos da personalidade com a tese jusnaturalista, no momen-
to em que defende a possibilidade de certos direitos preexistirem
a qualquer ordem jurídica.
Anota-se, todavia, existir hoje respeitada corrente minoritária
que defende o caráter positivista ou histórico dos direitos da per-
sonalidade, a exemplo de Pietro Perlingieri 22, Gustavo Tepedino' 3,
Renan Lotufo" e Pontes de Miranda2s. Tais autores afirmam que os
direitos da personalidade sofrem variações de extensão, segundo
a ordem jurídica à qual pertencem, sendo possível falar em prote-
ções mais amplas, ou mais tímidas.
Assim, é possível observar que alguns países autorizam pena de
morte, apedrejamento, uso cogente da burca...
Destarte, afirmam os defensores da corrente minoritária que se
os direitos da personalidade fossem inatos, haveriam de ser uni-
versais, não sofrendo, por conseguinte, tais variações de extensão.

20. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil.
V. 1, 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2014,
21. BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Fo-
rense Universitária, 1995.
22. PERUNGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil Constitucio-
nal. 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
23. TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucio-
nal brasileiro. ln: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Temas de direito civil. 3. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004.
24. LOTUFO, Renan. Código Civil comentado. V. 1, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
25. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado. Atualizado
por Vilson Rodrigues Alves. Tomo 1. Campinas: Bookseller, 1999.
286 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e Robeno Figueiredo

3.5. Imprescritíveis
Apesar de ser contraditório falar em direitos imprescritíveis,
por ser essa uma característica inerente as pretensões'6, a doutrina
afirma que os direitos da personalidade possuem tal atributo.
Segundo a doutrina, os direitos da personalidade são impres-
critíveis porque não se extinguem pela ausência de exercício.
Exemplifica-se: o fato de pessoas comuns não se utilizarem da pró-
pria imagem, como o fazem famosos atores, não quer significar a
possibilidade de perda desta pretensão.
Todavia, apesar de imprescritíveis, a pretensão condenatória
de reparação do dano (responsabilidade civil) pela violação do
direito da personalidade prescreve no prazo de 3 (três) anos, se-
gundo a dicção do art. 206, § 3°, V, do Código Civil. Possível falar-se,
portanto, na prescritibilidade da pretensão indenizatória.
Por conta, porém, do caráter imprescritível do direito, a preten-
são preventiva, que objetiva garantir o livre exercício da personali-
dade, essa sim é imprescritível, sendo meramente declaratória do
direito. Em outras palavras, apesar de não haver prazo prescricio-
nal para a pretensão do livre exercício, há prazo prescricional para
pretensão indenizatória.
Exemplo: alguém utiliza indevidamente a imagem de outrem.
Para pretensão que objetive o não uso, novamente, indevido da
imagem, (tutela inibitória) não há prazo; mas para pretensão de
reparação civil, há prazo (tutela repressiva).
A justificativa é que a tutela reparatória consiste em uma pre-
tensão condenatória, relacionando-se a efeito patrimonial. Já a
pretensão de livre exercício não. O tema será aprofundado no ca-
pítulo destinado ao estudo da prescrição e decadência.

3.6. Vitalícios

o objeto de proteção dos direitos da personalidade é, justa-


mente. a personalidade. Essa se inicia do nascimento com vida e

26. O tema será aprofundado no capítulo destinado à prescrição.


Cap. v • Direitos da Personalidade 287

extingue-se com a morte, como estudado no capítulo da pessoa


natural. Logo, os direitos da personalidade são vitalícios, pois não
há o que proteger após a morte (em regra).

Morrendo o titular, não haverá transmissão dos direitos da


personalidade. Somente o titular pode ajuizar ação em caso de
violação, mas se este já a promoveu antes de falecer, o direito
reparatório se transmite aos herdeiros.

Interessante, porém, é que o parágrafo único do art. 12 do Có-


digo Civil, o qual se destina a regular a proteção dos direitos da
personalidade, afirma "Em se tratando de morto, terá legitimaçõo
para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente,
ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau".

• Como esse assunto foi cobrado em conmrso


No concurso do TJMG/2011 foi considerada correta a assertiva que afir-
mava o seguinte: ·rerá legitimação para requerer medida judicial para
que cesse lesão a direito da personalidade do morto o cônjuge sobre-
vivente, ou qualquer parente na linha reta, ou colateral até o quarto
grau".

Como compatibilizar essa informação com o caráter vitalício dos


direitos da personalidade?
Em verdade, o que prevê o artigo é a possibilidade de uma
lesão Indireta - também chamada de reflexa, oblíqua ou ricoche-
te - da personalidade, em clara influência da doutrina francesa.
Explica-se: na tentativa de lesão a personalidade do morto - fala-
-se em tentativa, pois sua lesão é crime impossível, haja vista que
personalidade não mais subsiste - é possível que, de forma reflexa,
se acabe por violar os direitos da personalidade de parentes vi-
vos. Assim, caso alguém tente violar a imagem de meu pai, que já
é falecido, é possível que acabe, de forma oblíqua, lesando minha
personalidade, de meus irmãos e de minha mãe.
Nessa linha, importante observar que não há veiculado no arti-
go a hipótese de legitimação extraordinária, ou substituição pro-
cessual. De fato, não hã de se falar que o cônjuge, ou parentes
vivos, substituem ao morto e pleiteiam, em nome próprio, direito
alheio. Não é isso! Estamos diante de uma legitimação ordinária ou
288 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

autônoma, pois a parte pleiteia direito próprio e em nome próprio.


É lesão à personalidade daquele que está vivo, de forma reflexa,
até mesmo porque, lesar a personalidade de quem não existe, é
impossível. Neste mesmo sentido, vide o Enunciado 400 do Conselho
da Justiça Federal, o qual adiante será mencionado em sua inteireza.

• Como esse assunto foi oobrado em a>naJrso


Na prova realizada para preenchimento de vagas do TJMT/2009 foi con-
siderada verdadeira a assertiva que complementa o enunciado a se-
guir, apresentando-os sucessivamente: "Editora lança livro narrando
a biografia de cantor famoso, já falecido. Na obra, há menção a fatos
desonrosos referentes ao cantor. Seus filhos, sem pretenderem impe-
dir a veiculação do livro, por ofender a honra e imagem do pai, reque
rem indenização por danos. Em razão do exposto, indique a alterna-
tiva correta" Resposta correta: "Os filhos pleiteiam tutela por direito
próprio, pois a imagem, o nome e os feitos do biografado projetaram
efeitos patrimoniais para além de sua morte, que se incorporaram ao
patrimônio dos filhos."

Exemplo interessante de lesado indireto é o famoso caso Gar-


rincha. Um jornalista escreveu uma obra sobre a vida de Garrincha,
denominada "Estrela Solitária". Nessa está escrito que Garrincha
tinha um pênis avantajado. Os parentes vivos ajuizaram uma ação,
por lesão indireta à privacidade.

• Como entendeu o Superior Tribunal de Justiça?


O Superior Tribunal de Justiça, em voto conduzido pelo Ministro Cesar
Asfor Rocha, deferiu indenização por entender, na hipótese, configura-
ção de lesão à privacidade reflexa. Transcreve-se o julgado:
CML DANOS MORAIS E MATERIAIS. DIREITO À IMAGEM E À HONRA DE PAI FALECI-
DO. Os direitos da personalidade, de que o direito à imagem é um deles,
guardam como principal característica a sua intransmissibilidade. Nem por
isso, contudo, deixa de merecer proteção a imagem e a honra de quem
falece, como se fossem coisas de ninguém, porque elas permanecem pere-
nemente lembradas nas memórias, como bens imortais que se prolongam
para muito além da vida, estando até acima desta, como sentenciou Arios-
to. Daí por que não se pode subtrair dos filhos o direito de defender a
imagem e a honra de seu falecido pai, pois eles, em linha de normalidade,
são os que mais se desvanecem com a exaltação feita à sua memória, como
são os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agressão que lhe
possa trazer mácula. Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos
econômicos para além de sua morte, pelo que os seus sucessores passam
cap. V • Direitos da Personalidade 289

a ter. por direito próprio, legitimidade para postularem indenização em juí-


zo, seja por dano moral. seja por dano material. Primeiro recurso especial
das autoras parcialmente conhecido e. nessa parte, parcialmente provido.
Segundo recurso especial das autoras não conhecido. Recurso da ré conhe-
cido pelo dissídio, mas improvido (REsp 521697/RJ. Min. Cesar /\sfor Rocha,
41 Turma, data de julgamento: 16/02/2oo6).

Entretanto, malgrado a regra geral do art. 12, parágrafo único,


do Código Civil, é interessante observar que o Código Civil, ao tra-
tar da lesão oblíqua do direito à imagem, trouxe rol mais restrito
de legitimados, mencionando, no parágrafo único do art. 20, ape-
nas o cônjuge, os ascendentes e os descendentes, sem incluir os
colaterais até 4° (quarto) grau.

• Atenção!
Como fazer, então, na hora da prova?
Sendo norma específica, a incidência do parágrafo único do art. 20 ape-
nas há de acontecer nas hipóteses de lesão à imagem, sendo que para
as violações reflexas dos demais direitos da personalidade deve-se
aplicar o rol de legitimados mais extenso do an. 12, parágrafo único,
do Código Civil. Nesse mesmo sentido é o Enunciado n- s do CJF.

Excelente exemplo de lesão ricochete, no que tange à violação


da imagem, encontra-se no famoso caso do álbum de figurinhas he-
róis do Tri, no qual foram utilizadas fotos de jogadores já falecidos
e sem autorização dos herdeiros.

• Como entendeu o Superior Tribunal de Justiça?


CIVIL E PROCESSUAL. ÁLSUM OE FIGURINHAS (•HERÓIS 00 TRI-) SOBRE A CAM•
PANHA 00 BRASIL NAS COPAS OE 1958, 1962 E 1970. USO OE FOTOGRAFIA OE
JOGADOR SEM AUTORIZAÇÃO DOS SUCESSORES. DIREITO OE IMAGEM. VIOLAÇÃO.
LEI N. 5.988, OE L\.12.1973, ART. 100. EXEGESE. LEGITIMIDADE ATIVA DA VIÚVA
MEEIRA E HERDEIROS. CPC. ARTS. 12, V, E 991, 1. CONTRARIEDADE INOCORRENTE. 1.
A viúva e os herdeiros do jogador falecido são parte legitimada ativamente
para promoverem ação de indenização pelo uso indevido da imagem do
de cujus. se não chegou a ser formalmente constituído espólio ante a ine-
xistência de bens a Inventariar. li. Constitui violação ao Direito de Imagem,
que não se confunde com o de Arena. a publicação, carente de autorização
dos sucessores do de cujus, de fotografia do jogador em álbum de figuri-
nhas alusivo à campanha do tricampeonato mundial de futebol, devida. em
consequência, a respectiva indenização. ainda que elogiosa a publicação.
290 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Ili. Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp 113963 SP 1996/0073314-7,


Relator Ministro Aldir Passarinho Junior. Data de Julgamento: 20/09/2005, T4 -
QUARTA TURMA, Data de Publicação DJ 10.10.2005 p. 369 RDDP vol. 35 p. 110).

Pois bem. Os legitimados - tanto do art. 12, como do art. 20 - po-


dem utilizar as medidas de proteção em conjunto ou isoladamente,
como bem posto no Enunciado 398 da V Jornada de Direito Civil do
Conselho da Justiça Federal. Trata-se de uma legitimação concorren-
te, não sendo imposto um litisconsórcio ativo necessário. Fala-se,
por conseguinte, em um litisconsórcio ativo facultativo. Entretanto,
acaso desejem ajuizar a ação em conjunto, não haverá nenhum fator
impeditivo.
Questão interessante é saber se o companheiro (união estável)
adentra no rol dos legitimados indiretos. Será que adentra?
Em uma leitura da letra fria da lei, não, ao passo que nem o
art. 12, nem o art. 20, menciona a figura do companheiro. Todavia,
por isonomia, é possível sua inclusão ao lado do cônjuge, comova-
ticina o Enunciado 275 do CJF. Tal informação, porém, apenas deve
ser utilizada em provas subjetivas, ou nas objetivas cuja pergunta
direcione o candidato, constando no enunciado pedido de enten-
dimento doutrinário ou jurisprudencial.
De forma sistemática, nas pegadas do aqui aludido, informa o
Conselho da Justiça Federal, por meio do Enunciado 400 da V Jor-
nada de Direito Civil, que "Os parágrafos únicos dos arts. 12 e 20
asseguram legitimidade, por direito próprio, aos parentes, cônjuge
ou companheiro para a tutela contra a lesão perpetrada post mor-
tem", confluindo as noções do pleito do companheiro e a casuística
de legitimação ordinária.
Ainda nas impactantes questões de prova, questiona-se: e o
espólio teria legitimidade ativa para o pleito de lesão indireta?
A resposta é negativa. O fundamento a cristalino: a pretensão
diz respeito a uma legitimidade ordinária - e não extraordinária - e
pessoal.

• Como se posiáonou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?


Legitimidade para buscar reparaçclo de prejuízos decorrentes de violação
da Imagem e da memória de falecido.
Cap. V • Direitos da Personalidade 291

Diferentemente do que ocorre em relação ao cônjuge sobrevivente, o es-


pólio não tem legitimidade para buscar reparação por danos morais de-
correntes de ofensa post mortem à imagem e à memória de pessoa. REsp
1.209.474-SP, Rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino. 10.9.13. 3• T. (lnfo 532).

• Atenção!
t usual a utilização da expressão lesão indireta como referência ao
tema aqui tratado. Entrementes. não deve ser confundida com dano
moral Indireto. Esse se configura quando há uma específica lesão a
um interesse patrimonial e, de modo reflexo, é atingido um Interes-
se extrapatrimonial. Exemplo: furto de um bem de valor sentimental
diferenciado.
Deve-se. ainda, ter cuidado para não confundir lesão indireta com res-
ponsabilidade civil indireta, a qual acontece quando o responsabiliza-
do repara ato ou fato que não é próprio seu, a exemplo da respon
sabilidade por ato de terceiros (art. 932, CC), fato de animais (art. 936,
CC), ruína de edifício ou construção (art. 937, CC) e objetos lançados ou
caídos (art. 938, CC). Tais temas serão tratados no volume de respon-
sabilidade civil.

4. TUTELA PROCESSUAL

A tutela processual dos direitos da personalidade é tratada


no art. 12 do Código Civil, e pode ser tanto pr eventiva, como re-
pressiva. Insere-se o Código, no particular, no novel paradigma da
responsabilidade civil, com desnecessidade da configuração do bi-
nômio lesão-sanção para sua incidência.
Ao abrir os poros do Código Civil a tais tutelas diferenciadas,
afirma o Enunciado n• 140 do CJF a possibilidade de adoção das
tutelas nominadas de específicas.
Nesse ponto, buscar-se-á, sem perder o enfoque do tema, uma
análise interdisciplinar, ultrapassando a parte geral do direito ci-
vil, para alcançar alguns temas de responsabilidade e chegando
a verificações processuais. Como o objetivo deste trabalho não
se relaciona a um aprofundamento ímpar das questões relativas
à responsabilidade ou ao processo civil, as quais merecem análi-
se em locus específico, passamos às breves considerações sobre
o assunto.
292 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e Robeno figueiredo

4.1. Tutela Preventiva


Nas pegadas do art. 84 do Código de Defesa do Consumidor e
dos arts. 297, 497 e 356, entre outros, do Novo Código de Processo
Civil, o art. 12 do Código Civil promove a possibilidade da tutela
preventiva dos direitos à personalidade, rompendo o histórico bi-
nômio lesão-sanção caracterizador da tutela repressiva.
Inserido na nova ótica da responsabilidade civil, percebe o le-
gislador que, também na seara dos direitos da personalidade, tão
importante quanto reparar o dano já ocasionado, é evitar a sua
ocorrência e/ou alargamento.
Infere-se. por conseguinte, uma tutela guiada pela reparação e
prevenção.

4.2. Tutela Repressiva


Uma vez. porém, ocorrido o dano, além de evitar o seu alarga-
mento, outra conduta não resta ao Direito senão ordenar a sua in-
tegral reparação (princípio da reparação integral ou imperador)27•
Tal reparação, em regra, ocorre mediante indenização aos da-
nos extrapatrimoniais, seja com o deferimento de danos morais, à
imagem ou estéticos, todos decorrentes da violação à personalida-
de e, por conseguinte, dignidade da pessoa humana.
Registra-se, nas pegadas do Enunciado 445 da V Jornada de Di-
reito Civil do Conselho da Justiça Federal que "O dano moral indeni-
zável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos
humanos desagradáveis como dor ou sofrimento".
Ademais, é plenamente possível cumulação de indenizações por
dano material e moral, oriundos do mesmo fato. conforme arts.
186 e 927, ambos do Código Civil, bem como da Súmula 37 do STJ.
Progredindo na possibilidade de cumulações. mais recentemente o
mesmo STJ cristalizou a Súmula 387, possibilitando a cumulação do
dano moral com o dano estético.

27. No particular, lembra-se de que a responsabilidade civil é guiada pelo dever de


reparação integral. Justo por isso, o art. 944 do Código Civil verbera que a inde·
nização mede-se pela extensão do dano. Maiores ilações sobre o tema foram
reservadas para o volume destinado a responsabilidade civil.
Cap. V • Direitos da Personalidade 293

Em verdade, vem afirmando a doutrina, a exemplo de Cristiano


Chaves e Nelson Rosenvald'8, a ampla possibilidade de cumulação das
indenizações ante os mais diversos danos experimentados e oriun-
dos do mesmo fato, pouco importando a nomenclatura conferida.
A confusão se estabelece em função de, no mais das vezes,
denominar-se como moral qualquer dano à personalidade, quan-
do, em verdade, apenas deveria fazê-lo em relação à honra. Assim,
usual a denominação de dano moral ao dano estético, à imagem,
honra, et cetera.
Em uma visão mais didática e acertada, porém, com força no
direito lusitano, deveria o gênero ser denominado dano extra patri-
monial, ao revés de moral, sendo suas espécies os mais diversos
danos, como o moral - quando violado à honra-, estético - quando
violada a integridade física -, à imagem, ao nome... Essa é a linha
seguida nesse trabalho, e que será aprofundada na seara do volu•
me de responsabilidade civil.
Corriqueira, porém, a denominação genérica e, repisa-se, equi-
vocada de moral, o que ocasiona dificuldade de compreensão do
assunto.
O tema tutela, especialmente repressiva, com a possibilidade
de pagamento de indenização por danos morais e patrimoniais,
será desenvolvido de forma aprofundada no volume dedicado à
responsabilidade civil, sendo a análise aqui posta, conforme já no-
ticiado, instrumental para o estudo dos direitos da personalidade.

4.3. Mecanismos Específicos

A inserção da tutela específica no direito nacional deve-se ao


projeto iniciado nos idos de 1985, por meio de uma comissão com-
posta por Kazuo Watanabe, JJ. Calmon de Passos e Sergio Bermu-
des. Tal comissão elaborou um anteprojeto, que não chegou a se
tornar lei, mas serviu como fonte inspiradora para o atual sistema,
bem como os primeiros diplomas legais de tutela específica, como
a legislação da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85, nos seus arts. 3° e
11), Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90, no seu art.

28. DE FARIAS, Cristiano Chaves; e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte
Geral e UNDB. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.
294 Direito Civil - Vol. 10 • tuciono figueiredo e Robeno figueiredo

213), Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90, art. 84) e a Lei


Antitruste (Lei 8.884/94, no seu art. 62).
Consiste a tutela específica em uma tentativa de oferecer ao
jurisdicionado o mesmo resultado, ou equivalente mais próximo
possível, que obteria caso houvesse o cumprimento obrigacional,
com o escopo de visualizar no processo exatamente aquilo que
seria conferido pelo direito material. É a tentativa de conferência
de resultado útil à demanda.
Trata-se de medida judicial específica adequada para resolver o
problema no caso concreto, em clara promoção do sincretismo pro-
cessual. Identifica-se com a busca da maior equivalência possível do
processo com a realidade, fugindo da medida subsidiária de conver-
são em perdas e danos, a qual apenas deve ser utilizada caso ine-
xista possibilidade de cumprimento obrigacional. Justo por isso que a
conversão em perdas e danos deve ser a ultimo ratio, na forma dos
arts. 297, 497 e 356, entre outros, do Novo Código de Processo Civil.
Mitiga-se o ideal liberal, que vedava a coerção para certas con-
dutas, sendo sempre o inadimplemento convertido em perdas e
danos. Tal sistema beneficiava os mais abastados, criando-se um
direito ao não cumprimento. O advento do estado social mudou a
forma de pensar, trazendo o que Arruda Alvim'9 denomina de uma
tutela diferenciada, que deve ser compreendida a partir de uma
reaproximação entre direito e processo.
O seu principal campo de aplicação são as obrigações de fazer,
não fazer e entregar. A doutrina classifica tais medidas de tutela
específica em hipóteses de tutela inibitória, sub-rogatória, reint e-
gratória e ressarcitória. Trata-se de enumeração exemplificativa.

a) tutela inibitória
A tutela inibitória é aquela anterior ao ilícito, tendo como esco-
po impedir a consumação do dano. Visa evitar a lesão, podendo
ser lançada sempre que houver ameaça ou risco de lesão, ligando-
-se ao princípio da ubiquidade ou inafastabilidade da jurisdição,
ao passo que o Poder Judiciário deve analisar toda lesão ou amea-
ça de lesão ao direito (art. 5°, XXXV, da CF/88).

29. ALVIM, Eduardo Arruda. Direito Processual Civil. 5. ed. São Paulo: RT, 2013.
Cap. V • Direitos da Personalidade 295

Como exemplo famoso e recente é possível ser citada a decisão


no caso José Sarney, que proibiu o Jornal Estadão, em São Paulo,
de publicar reportagem supostamente infundada sobre o Senador,
no ano de 2009.
O principal mecanismo de tutela inibitória é a multa, que quan-
do diária denomina-se astreintes (expressão do Direito Francês) ou
multa judicial coercitiva. A priori, não possui caráter indenizatório
ou por descumprimento de dever processual; ao revés, visa, tão
somente, a tentativa de efetivação de uma decisão judicial. Inte-
ressante, porém, que apesar do seu caráter, seus valores são des-
tinados ao credor da obrigação, o que soa contraditório.
Tal medida de estímulo pode ser imposta de ofício, majorada
ou reduzida pelo magistrado no curso do processo, podendo ser
horária, diária, semanal.
De igual sorte, não se submete tal multa ao teto, nem no juizado;

b) tutela sub-rogatória

Dar-se-á quando o magistrado substitui-se na vontade do de-


vedor e cumpre a obrigação. Exemplo: quando o juiz ordena a um
dado jornal veicular nota de retratação em virtude de notícia inde-
vidamente veiculada, ou a contrapropaganda do art. 60 do CDC;

e) tutela de remoção do ilícito ou reintegratória

A tutela reintegratória também é denominada na doutrina de


remoção do ilícito, tem como norte evitar a renovação e alarga-
mento do dano . Evita-se a continuidade delitiva, ou que o crime
seja continuado, em analogia com expressões penais.
Tem-se como exemplo a retirada de vídeos do site youtube,
como no famoso case de Daniela Cicarelli. Outros exemplos são
a busca e apreensão dos produtos nocivos ao consumidor, como
medicamentos, a remoção do lixo tóxico ...

d) tutela ressarcitória específica

Medida de ultima ratio, a reparação pecuniária do dano pode


ser por meio de uma ordem específica, como a aquisição de próte-
se para amputado em virtude de acidente de trabalho.
296 Díreito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e Roberto figueiredo

Lembre-se de que, conforme o art. 461, § 3°, do CPC, as tute-


las específicas podem ser concedidas de ofício pelo magistrado,
sendo possível, até mesmo, o agendamento de uma audiência de
justificação prévia, para que o autor, que não tenha logrado a com-
provação dos requisitos da liminar pela via documental, produza
a sua prova.
É igualmente possível, outrossim, a mudança de tais medidas no
curso do processo, com sua majoração ou redução. É o que chama
a doutrina de mutabilidade das medidas executivas.
Conforme já noticiado, porém, o rol em comento é exemplifi-
cativo. Hodiernamente, não mais vige a noção segundo a qual o
magistrado só poderia proceder à execução valendo-se de meios
tipicamente previstos na legislação.
Hoje, com o regramento em comento, percebe-se ampliação
dos poderes executivos do magistrado, falando-se de um poder
geral de efetivação, o qual permite ao julgador valer-se dos meios
executivos que considerar mais adequados ao caso concreto. Che-
ga-se a afirmar a existência de um direito fundamental à tutela
executiva, guiado por medidas típicas, e atípicas, sempre em busca
do resultado útil ao processo.
Nesse rol exemplificativo, está muito em voga no Brasil a utiliza-
ção do mandado de distanciamento, também denominado ordem
de restrição de aproximação. Trata-se de medida de restrição de
liberdade, com a proibição de aproximação e contato. Consiste em
uma obrigação de não fazer, objetivando prevenção ou tentativa
de não alargamento do dano, tendo como base o conjunto tático-
-probatório apresentado no processo.
Enquadra-se como uma medida de remoção do ilícito, comum
em ações judiciais de divórcio, com pleito liminar de separação de
corpos, na qual é narrada agressão ou ameaça a um dos consortes
por parte do outro.
O referido instituto adentrou no direito positivo nacional por
meio do art. 22 da Lei Maria da Penha - Lei 11.340/2006 - sendo hoje
corriqueiramente utilizado em todo o Brasil.
Na dicção expressa da Lei Maria da Penha a utilização da me-
dida dar-se-á quando constatada violência doméstica e familiar
Cap. v • Direitos da Personalidade 297

contra a mulher, sendo, portanto, mecanismo salutar de proteção


à integridade física e psíquica. Não é, portanto, concedida em qual-
quer casuística, mas tão somente naquelas em que a violência seja
física ou emocional.

• Como entendeu o Superior Tribunal de Justiça?


Sobre o tema, em razão do peculiar juízo de valor, já afirmou o Supe-
rior Tribunal de Justiça, em notícia datada de 11.02.09, que o mandado
não necessita fazer referência aos locais nos quais o suposto agressor
há de respeitar a medida, sendo esta válida em qualquer local onde a
vítima esteja, pois baseado em justo juízo de ponderação decorrente
de agressão pretérita.

Juiz pode fixar a distância que o agressor deve manter da vítima, em vez
de listar lugares. Em casos de violência doméstica, é perfeitamente legal
ao juiz da causa fixar. em metros, a distância que o agressor deve manter
da vítima, não sendo necessária a nominação de lugares a serem evitados.
A conclusão é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao negar
recurso em habeas corpus a um agressor do Amapá.
Em primeiro grau, o juiz determinou a distância que o acusado deveria
manter da vítima, além da obrigação da provisão de alimentos. medidas de
proteção previstas na lei Maria da Penha. Ao julgar habeas corpus. o Tri•
bunal de Justiça manteve tais medidas urgentes determinadas pelo magis-
trado de primeiro grau, sem a oitiva prévia do então paciente, assim como
os alimentos provisionais. No recurso para o STJ. a defesa alegou que cabia
ao magistrado identificar claramente os locais que o paciente não poderia
frequentar. •o magistrado. na prática. o proibiu de frequentar qualquer
local público ou privado, já que a indeterminação do comando o coloca em
risco de ser preso por se encontrar em qualquer local onde, porventura. a
ofendida esteja presente•. sustentou.

o advogado afirmou. ainda, a existência de constrangimento ilegal quanto


à fixação dos alimentos provisionais, em razão da •possibilidade de vir a
ser decretada a prisão do [ ...] paciente pelo inadimplemento de obrigação
imposta ao arrepio da legislação de regência•. Segundo argumentou. a de-
cisão impõe obrigação a ser adimplida em favor de quem sequer compro-
vou, como exige a lei, ter o direito de requerer o benefício, baseando-se
exclusivamente na alegação da ofendida.
Em parecer. o Ministério Público Federal afirmou que a proibição de apro-
ximação não infringe o direito de ir e vir, consagrado no anigo 5°, XV. da
Constituição Federal. •A liberdade de locomoção do ora paciente encontra
limite no direito da vítima de preservação de sua vida e integridade física.
Na análise do direito à vida e à liberdade, há que se limitar esta para asse-
gurar aquela·. afirmou a subprocuradora.
298 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Após examinar o recurso e111 habeas corpus, a Quinta Turma negou provi-
mento. ·conforme anotado no parecer ministerial, nos termos do artigo
22, inciso 111, da Lei n. 11.340/06, conhecida por Lei Maria da Penha, poderá
o Magistrado fixar, em metros, a distância a ser mantida pelo agressor da
vítima - tal como efetivamente fez o juiz processante da causa·, considerou
o ministro Napoleão Nunes Maia, relator do caso.
Segundo o ministro, é desnecessário listar quais os lugares a serem evita-
dos. ·uma vez que, se assim fosse, lhe resultaria burlar essa proibição e
assediar a vítima em locais que não constam da lista de lugares previamen-
te identificados·, observou.

Infelizmente, ainda que com tal amplitude, nem sempre a or-


dem de distância é capaz de evitar o pior. Foi justamente este o fa.
moso caso de Goiás, no qual Fabio Willian assassinou sua ex-mulher,
Maria lslaine de Morais, dentro do seu salão de beleza, com sete
tiros, por volta de 8h3omin da manhã, segundo amplamente divul-
gado na imprensa.
No caso em comento já havia imposição da ordem de distância
e mais de oito ocorrências policiais, feitas pela vítima, narrando
novas ameaças. Nesse caso, as agressões pretéritas à vítima já ti-
nham ocasionado um mandado de distanciamento, o qual não fora
suficiente para coibir a ação do marido.
Casos como esse demonstram que o instituto é interessante,
mas os mecanismos de cumprimento precisam ser reavaliados. To-
memos como exemplo a implementação de pulseiras eletrônicas,
que alertem quando há invasão da área do distanciamento, confor-
me já sugerido no Brasil por Gilmar Mendes, para monitoramento
de pessoas em progressão de regimes na seara penal.
Aplica-se ao namoro?

• Como entendeu o Superior Tribunal de Justiça?


Igualmente já decidiu o Superior Tribunal de Justiça não ser exigível,
para a aplicação da medida, que as partes estejam casadas, ou coabi-
tando conjuntamente, sendo aplicável na hlp6tese de namoro, desde
que com relação íntima e de afeto (Informativo 384). Cita-se:
COMPE'TtNCIA. AGRESSÃO. NAMORO. Discute-se, em conflito de competência,
se o disposto na Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) é aplicável às re-
lações entre namorados. Para a Min. Relatora, como o art. s• da citada lei
dispõe que a •violência doméstica• abrange qualquer relação intima de
Cap. V • Direitos da Personalidade 299

afeto e dispensa a coabitação, cada demanda deve ter uma análise cui-
dadosa, caso a caso. Deve-se comprovar se a convivência é duradoura ou
se o vínculo entre as partes é eventual, efêmero, uma vez que não incide
a lei em comento nas relações de namoro eventuais. No caso, o suposto
fato delituoso não se amolda aos requisitos exigidos na Lei Maria da
Penha. Dessa forma, a Seção declarou competente o juízo de Direito do
juizado especial criminal, o suscitado. Precedente citado: CC 85.425-SP, DJ
26/6/2007 (CC 91.979-MG, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado
em 16/2/2009).

Essa foi justamente a hipótese do famoso caso de Dado Dola-


bella e Luana Piovani. No caso em comento, narram os noticiários
que Dado Dolabella haveria violado a integridade física de Luana
Piovani, por ciúmes, em uma boate na Gávea. Teria sido a aludida
agressão uma reprimenda pelo fato da atriz ter exposto os seios
em uma peça teatral que participava, denominada "Pássaro da
Noite".
Por conta da conduta, em um juízo de ponderação de interes-
ses, a Justiça carioca impôs a Dado a impossibilidade de aproxima-
ção, em um raio de 250 (duzentos e cinquenta) metros. Todavia, a
ordem fora desrespeitada.

O desrespeito à ordem judicial deu-se durante o carnaval cario-


ca, quando ambos praticamente se encontraram em um camarote
de uma famosa cervejaria.

A consequência a tal desrespeito foi a prisão do ator, por 48


horas, sendo liberado momentos antes de ser encaminhado até a
detenção, por uma ordem judicial de habeas corpus.

E após o término do namoro?

• Como entendeu o superior Tribunal de Justiça?


Ainda sobre a Lei Maria da Penha, sufragou o STJ entendimento que é
aplicável mesmo após o término do namoro, desde que comprovado o
nexo de causalidade da agressão com o relacionamento afetivo ante•
rior. Colaciona-se a ementa:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPET!NCIA. LEI MARIA DA PENHA. EX-NAMORADOS. VlO·
llNCIA COMETIDA EM RAZÃO DO INCONFORMISMO DO AGRESSOR COM O FIM DO
RELACIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO DE VlOl.tNCIA DOMtsnCA CON'TRA A MULHER.
APLICAÇÃO DA LEI 11.340/2006. COMPET!NCIA DO SUSCITADO.
300 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Robeno Figueiredo

1. Configura violência contra a mulher, ensejando a aplicação da Lei n•


11.340/2006, a agressão cometida por ex-namorado que não se conformou
com o fim de relação de namoro, restando demonstrado nos autos o nexo
causal entre a conduta agressiva do agente e a relação de intimidade que
existia com a vítima.

2. ln casu, a hipótese se amolda perfeitamente ao previsto no are. s•,


inciso Ili, da Lei n• 11.343/2006, já que caracterizada a relação íntima de
afeto, em que o agressor conviveu com a ofendida por vinte e quatro
anos, ainda que apenas como namorados, pois aludido dispositivo le-
gal não exige a coabitação para a configuração da violência doméstica
contra a mulher.

3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da


1• vara Criminal de Conselheiro Lafaiete - MG, o suscitado (CC 103813/MG.
Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJ 24/06/2009).

Tais casos ilustram, apenas, hipóteses nas quais há aplicabilida-


de da medida por conta da referida Lei Maria da Penha.

A questão que se coloca, porém, como já dito alhures, é acerca


da utilização destes mecanismos em proteção de direitos da per-
sonalidade, fora do âmbito da Lei Maria da Penha, incluindo na
cláusula geral das tutelas específicas, como possibilidade atípica
de aplicação.
o /eading case no território nacional é o caso de Carolina Dieck-
mann e o programa Pânico na TV. Este programa queria que a atriz
calçasse as sandálias da humildade, sendo os atores chamados de
Vesgo e Silvo aqueles que de forma mais veemente tentavam per-
suadir a atriz.

Consistem tais sandálias em calçados no formato de elefantes, os


quais são conferidos a atores que, no entender do programa pânico,
estão com atitudes fora da realidade. A escolhida do programa fora
Carolina, como dito pelos seus componentes, por sua ausência de
receptividade no tratamento com os demais colegas, como relatado
por Suzana Vieira e divulgado no Jornal Folha de São Paulo.
A atriz, ao tomar notícia da conduta, conseguiu medida liminar
proibindo o programa de mencionar seu nome, veicular imagens
suas - ambos sob pena de pagamento de RS 500.000,00 (quinhentos
mil reais) por cada menção - bem como aproximar-se.
Cap. V • Direitos da Personalidade 301

O Pânico, porém, sempre perspicaz e focado no cumprimento


de seus objetivos, na tentativa de persuadir a atriz utilizou-se de
vários instrumentos, inicialmente indiretos e sem gerar o descum-
primento da medida judicial.
Primeiramente, resolveu nominar doces, que eram oferecidos
durante o programa, de Carolina. Sem surtir o efeito desejado,
mencionou o nome da atriz, expressamente, por três oportunida-
des e tentou contato após um leilão que ela participara no Rio de
Janeiro. As sucessivas tentativas, todas noticiadas por Carolina
ao Poder Judiciário Carioca, nos autos de sua ação preventiva
de tutela de seus direitos da personalidade, culminaram com o
ato do programa de levar um guindaste à porta de seu prédio
e aparecer em sua janela, clamando por sua aparição com um
megafone.
Por tais atos, noticiaram os jornais cariocas, a Rede TV está
tendo de arcar com o valor de RS 1.500.000,00 (um milhão e meio
de reais).
Infere-se, in casu, que o magistrado lançara mão de várias me-
didas preventivas e específicas para proteção dos direitos da per-
sonalidade de Carolina, a exemplo de multa pela menção ao seu
nome e veiculação da imagem e, como tratado neste trabalho, res-
trição de aproximação ou contato.

Na casuística, fica evidente que em um razoável e proporcional


juízo de ponderação de interesses, até pelas conhecidas e nefastas
práticas de perseguição utilizadas por programas como o posto em
análise, a medida em comento é salutar, tendo como embasamento
legal a cláusula geral de tutelas específicas e a proteção ao direito
de ir e vir, aliado à privacidade, honra, vida privada, intimidade e
imagem.
Soma-se a isso a completa ausência de finalidade jornalística
informativa da matéria, descartando-se uma suposta supremacia
do interesse público, e sendo afastada a nominada teoria da radi-
cação dos interesses.

Dessa forma, em sede de proteção à personalidade é pos-


sível falar-se, nos dias de hoje, na aplicação do mandado de
302 Direito Civil - Vol. 10 • ll/ciono Figueiredo e Robeno Figueiredo

distanciamento como mecanismo específico de proteção, desde


que, para tanto, haja o correto juízo de ponderação de interesses.

5. CLASSIFICAÇÃO

A doutrina, com base no projeto do Código Civil, elaborado por


Orlando Gomes30, bem como os dispositivos relacionados ao tema,
classifica os direitos da personalidade da seguinte forma:

Tutela '
ao Corpo~

Tutela 1
ao Corpo Mo~

Autonomia
do Paciente
_J
Imagem
J)
PILAR-DA INTE-
CRIOÀOE PSÍQUICA
Privacidade
J
OU MORAL
Honra
u
Nome
)

30. GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Revista, atualizada e aumentada, de


acordo com o Código Civil de 2002, por Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de
Brito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
Cap. V • Direitos da Personalidade 303

~ tos Autorais j
J
-----
Patentes

Modelos
de Utilidade

Propriedade
Industrial

Desenhos
Industriais

Concorrênciaj
Desleal

Visto o panorama geral, é momento de verticalização do estudo


nas espécies de direitos da personalidade.

5.1. Pilar da Integridade Física


O pilar da integridade física debruça-se na proteção do corpo
humano (proteção corpórea), no todo ou em parte, morto ou vivo.
É o direito da proteção corporal.

A) tutela ao corpo vivo (art. 13 do CC);


Consoante a redação do dispositivo codificado "salvo por exi-
gência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando
importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar
os bons costumes".
Em uma interpretação às avessas, portanto, é proibida, em re-
gra geral, a disposição permanente do próprio corpo. Contudo,
304 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Robeno Figueiredo

o próprio artigo veicula exceções. A primeira delas é a exigência


médica, a qual pode decorrer:
a) de uma urgência, como retirada de apêndice, vesícula, sisos,
tudo visando a manutenção da saúde;
b) de transplante de órgãos, conforme autorizado no parágrafo
único do artigo em comento.
A redação do parágrafo único remete, em verdade, à Lei
9.434/97, a qual admite a doação de órgãos3' em vida, desde que:
a) de forma gratuita;
b) relativo a órgãos dúplices ou regeneráveis (renováveis);
c) o beneficiário, preferencialmente, seja parente do doador,
sendo possível a escolha do receptor.
Além disso, ainda com fulcro na redação do artigo legal aqui
enunciada, afirma a doutrina ser possível a disposição permanen-
te, desde que não desrespeite aos bons costumes, como ocorre
com cirurgias plásticas - ex: lipoaspiração, piercing e tatuagens.
Igualmente estão inseridas como diminuições permanentes de-
correntes de exigências médicas, àquelas que objetivam promover o
bem-estar físico ou psíquico, a teor do Enunciado de número 6 do (JF.
Outrossim, aduz o Enunciado 401 da V Jornada de Direito Civil do
Conselho da Justiça federal que "não contraria os bons costumes a
cessão gratuita de direitos de uso de material biológico para fins
de pesquisa científica, desde que a manifestação de vontade tenha
sido livre e esclarecida e puder ser revogada a qualquer tempo,
conforme as normas éticas que regem a pesquisa científica e o res-
peito aos direitos fundamentais".
No mesmo sentido, dispõe o Enunciado 532 da VI Jornada de
Direito Civil do CJF, ao prever que "é permitida a disposição gratui-
ta do próprio corpo com objetivos exclusivamente científicos, nos
termos dos arts. 11 e 13 do Código Civil".

31. Fala-se em dação, e não doação, porque órgãos, no Brasil, não possuem valor
pecuniário. Sua dação, portanto, ao revés de caracterizar um contrato gratui-
to - aquele em que apenas uma das partes é onerada - moldura um contrato
neutro, pois desprovido de valor econômico.
Cap. V • Direitos da Personalidade 305

Em 18 de outubro de 2017 foi editado pela Presidência da Re-


pública o Decreto 9.175 com o objetivo de regulamentar a Lei Fede-
ral 9.434/97, vale dizer, a disposição anônima e gratuita de órgãos,
tecidos, células e partes do corpo humano para utilização em
transplantes, enxertos ou outra finalidade terapêutica, excluindo, ex-
pressamente, sangue, esperma e óvulos, tidos como não compreen-
didos no conceito de tecidos e células contemplados pelo Decreto.
Afirma o Decreto que qualquer pessoa capaz poderá dispor pa-
ra fins de transplantes ou enxerto em receptores cônjuges, compa-
nheiros ou parentes até o quarto grau, na linha reta ou colateral.
As doações entre os demais indivíduos dependerão de autorização
judicial, dispensada apenas no caso de medula óssea.
o doador deverá especificar em documento escrito, firmado por
duas testemunhas, o tecido, o órgão, a célula ou a parte do seu
corpo que doará para transplante, ou enxerto, o nome da pessoa
beneficiada, a qualificação e o endereço dos envolvidos. Interes-
sante perceber que à gestante se proibiu a doação, exceto no caso
de medula óssea, tratando também do autotransplante, que de-
penderá somente de autorização do próprio receptor ou de seus
representantes legais.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


No concurso de Juiz Substituto do Paraná (PR/ 2010/PUC- PR) foi considera-
da incorreta a seguinte alternativa: Nt lícita a disposição onerosa em vida
de parte do próprio corpo, com objetivo cient1Jico e gratuita, se altruísta.*

8) tutela ao corpo morto (art. 14 do CC);


Verbera o art. 14 do Código Civil que "é válido, com objetivo cien-
tífico ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou
em parte, para depois da morte". Sendo assim, permite legislação
brasileira a deixa do corpo, no todo ou em parte, para após a
morte visando transplante de órgãos e pesquisas médicas, sempre
de forma gratuita.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Na prova para Procurador do Estado - SP/FCC/2012 foi considerada cor-
reta a seguinte afirmativa: NÉ lícito ato altruístico de disposição do
próprio corpo, total ou parcialmente, para depois da morte".
306 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Robeno Figueiredo

O transplante de órgãos após a morte também é regulado pela


Lei 9.434/97, a qual traz como principais requisitos:
a) gratuidade;
b) não há limites quanto aos órgãos doáveis (possível deixar
todos os órgãos aproveitáveis);
c) não se pode escolher o beneficiário, pois existe uma fila or-
ganizada por ordem de emergência e baseada no princípio
da universalização da saúde.
d) necessidade de morte encefálica (cerebral);
Quanto à necessidade de autorização, esta deve ser conferida
pelo próprio doador, que ainda em vida declara a sua vontade. Ca-
so, porém, inexista a aludida declaração, são legitimados a supri-la
o cônjuge, parentes em linha reta e os colaterais de segundo grau
(irmãos). A doutrina, por isonomia, vem inserindo os companheiros
neste rol.

• Atenção!
Os familiares apenas atuam no silêncio do falecido, pois, como bem
posto pelo Enunciado 277 do CJF, a manifestação de vontade em vida
prevalece sobre a dos familiares após a morte.

Digno de nota é o aludido no parágrafo único do art. 14 do Códi-


go Civil, ao autorizar a revogação do ato de disposição a qualquer
tempo, independentemente do pagamento de qualquer indeniza-
ção. Logo, na hora da prova, não deve o futuro aprovado imaginar
hipótese de irrevogabilidade do ato, ou de condicionamento da re-
vogação ao pagamento de indenização, pois há direito potestativo
noticiado no Código Civil.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


A prova organizada pela FGV, do TJ/AM, ano de 2013, considerou correta
a assertiva: #o ato de disposição gratuita do próprio corpo, para de-
pois da morte, pode ser revogado a qualquer tempoH.

E na doação de órgãos por menor doador, há de existir manifes-


tação de vontade deste?
Cap. V • Direitos da Personalidade 307

o Conselho da Justiça Federal vem aplicando, por analogia, as


regras do Estatuto da Criança e Adolescente, segundo as quais o
menor há de ser ouvido, caso seja maior de 12 (doze) anos de ida-
de (art. 45, § 2°), para a doação de órgãos.
Nessa linha, aduz o Enunciado 402 que: "O art. 14, parágrafo único,
do Código Civil, fundado no consentimento informado, não dispensa
o consentimento dos adolescentes para a doação de medula óssea
prevista no art. 9°, § 6°, da Lei n. 9.434/1997 por aplicação analógica
dos arts. 28, § 2° (alterado pela Lei n. 12.010/2009), e 45, § 2°, do EU<'.
Como visto, o Decreto 9.175/17 regulamentou a Lei Federal 9.434/97,
vale dizer, a disposição anônima e gratuita de órgãos, tecidos, cé-
lulas e partes do corpo humano para utilização em transplantes,
enxertos ou outra finalidade terapêutica, excluindo, expressamente,
sangue, esperma e óvulos, tidos como não compreendidos no con-
ceito de tecidos e células contemplados pelo Decreto.
Após instituir o sistema nacional de transplantes, o Decreto
regulamentou a morte encefálica estabelecendo, como regra, o
consentimento expresso da família como pressuposto da doação/
transplante. Neste sentido, somente poderá ser realizada a retira-
da de órgãos, tecidos, células ou partes do corpo humano com o
consentimento livre e esclarecido da família em termo específico
de autorização, a ser dada pelo cônjuge, companheiro ou parente
consanguíneo de maior idade e juridicamente capaz, na linha reta,
ou colateral até o segundo grau, e firmada em documento subscrito
por duas testemunhas presentes à verificação da morte.
Em se tratando de corpo relativo à falecido incapaz se exigirá
autorização expressa de ambos os pais destes, se vivos, ou de que
lhes tinha. ao tempo da morte, o poder familiar exclusivo, a tutela
ou a curatela.
Diz o Decreto que todos os demais casos dependerão de prévia
autorização judicial, vedando expressamente a doação em casos
de não identificação do potencial doador falecido.

C) autonomia do paciente ou livre consentimento informado (art.


15 do CC);
Se é certo afirmar que o ser humano é sujeito, e não objeto de
direito, mais acertada ainda será a afirmativa de que, justamente
308 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Robeno figueiredo

por conta disso, é a pessoa humana dotada de poder de auto-


determinação, devendo lhe ser assegurado o direito de realizar
suas escolhas, inclusive as mais íntimas, graves, relevantes, mor-
mente relacionadas às formas de tratamentos médicos. Nessa es-
teira, afirma o Código Civil que "ninguém pode ser constrangido a
submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção
cirúrgica" (art. 15).

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Neste prisma, fora o tema abordado no concurso do TCE-G0/ 2009, con-
siderando verdadeira a afirmativa que enuncia que "ninguém pode ser
constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico
ou intervenção cirúrgica".
Já no concurso do TRT - 14• região foi apresentada a seguinte questão:
"Paulo, maior e capaz, é vítima de tumor maligno no cérebro. Os médi-
cos recomendaram cirurgia para extirpar o tumor, apesar do risco de
vida a ela inerente. Paulo negou-se a ser operado. Nesse caso, Paulo
[...tPortanto, considerando o quanto exposto, o complemento da as-
sertiva é a resposta considerada correta, qual seja "não poderá ser
constrangido a submeter-se à intervenção cirúrgica".

Mas, então, como realizar uma intervenção cirúrgica ou um


tratamento médico caso o paciente tenha tal desejo, ante a sua
necessidade?
O artigo, obviamente, não proíbe intervenções ou tratamentos.
O que veda a norma, em um juízo abstrato, é o constrangimen-
to (imposição) a tais tratamentos. Assim, antes do paciente ser
submetido a uma intervenção médica ou tratamento, haverá de
consentir.
A dinâmica do consentimento é simples. O médico deverá in-
formar (dever de informação) ao paciente dos riscos e vantagens
da conduta e este, paciente, com base nas informações prestadas
pelo médico e com autonomia deverá consentir. Daí a denomina-
ção de livre consentimento informado ou autonomia do paciente.
o comando legal em tela cresceu em importância, quando em 13
de abril de 2010 foi contemplado, de forma mais precisa, no Código
de Ética Médica. Tal questão é posta logo no preâmbulo do Código, o
qual explicita a necessidade de o médico aceitar as escolhas de seus
cap. V • Direitos da Personalidade 309

pacientes, quando adequadas e cientificamente reconhecidas. Ou-


trossim, o inciso XXI reforça a ideia, quando vaticina que no processo
de tomada de decisões o médico deverá atender as escolhas de seus
pacientes, relativas a procedimentos diagnósticos e terapêuticos;
O que são as diretivas antecipativas de vontade?
Em atenção à autonomia privada, há importante debate, no
cenário nacional, derredor da (i) legalidade da chamada diretriz
antecipativa de vontade, também denominada declaração anteci-
pada de vontade.
Diretriz antecipativa de vontade consiste em um gênero, ten-
do como principais espécies o testamento vital e o mandado
duradouro.
Por testamento vital compreendem-se as instruções prévias de
uma pessoa, consciente, derredor de tratamentos que deseja, ou
não, receber, quando da terminalidade da vida. Ensina Joaquim
Clotet32 que visa afastar prolongamentos vitais dolorosos e fúteis,
os quais não promoverão a cura, mas apenas trarão a perpetuação
da dor. Dialoga o testamento vital com a ortotanásia, sendo um
negócio jurídico unilateral, extrapatrimonial, informal, inter vivos e
atípico. Tem batismo digno de crítica, pois remete à figura do testa-
mento, ato sucessório diverso e mortis causa.
Já o mandado duradouro - também chamado de poder dura-
douro do representante para cuidados com a saúde - diz respei-
to à nomeação de alguém para que tome decisões pelo paciente,
quando este esteja em situação incapacitante, seja ela transitória ou
definitiva. Veja-se que diversamente do testamento vital, o objeto
do mandado duradouro não condiz apenas com a terminalidade da
vida, conforme vaticina Joaquim Clotet33• Outrossim, no mandado du-

32. GODINHO, Adriano Marteleto. Diretivas antecipadas de vontade: testamento vital,


mandato duradouro e sua admissibilidade no ordenamento brasíleiro. Revista
do Instituto do Direito Brasileiro, lisboa, ano 1, n. 2, p. 945-978, 2012. Disponível
em: ,hnps://www.academia.edu/2576o44/ Diretivas_antecipadas_de_vontade_
testamento_vital_mandato_duradouro_e_sua_ admissibilidade_ no_ordenamen-
to_brasileiro,. Acesso em: 25 jul.
33. GODINHO, Adriano Marteleto. Diretivas antecipadas de vontade: testamento vital,
mandato duradouro e sua admissibilidade no ordenamento brasíleiro. Revista
31 O Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Robeno Figueiredo

radouro se elege um substituto para declaração de vontade, quem


agirá no melhor interesse do paciente; enquanto no testamento
vital é o próprio paciente quem declarará a sua vontade.
Apesar das tênues diferenças técnicas, nada impede que o tes-
tamento vital e o mandado duradouro estejam reunidos em um
único documento, sob o batismo do gênero diretiva antecipativa
de vontade.
Ademais, além dos instrumentos postos, a diretriz antecipativa
poderá ainda se dar por meio de declarações diretas do próprio
paciente ao médico, que as reduzirá no prontuário sob a rubrica de
decisão ou ordem antecipada para cuidados médicos.
Eas diretrizes antecipadas de vontade são abraçadas pelo direito?
Em uma análise de direito comparado, assevera Adriano Marte-
leto Godinho34 que o tema, inicialmente, ganhou espaço nos Estados
Unidos da América, sendo batizado de advance directives. Apesar
da primeira norma sobre o assunto remontar ao Estado da Califór-
nia, no ano de 1976, foi apenas nos idos de 1990 que o Congres-
so Americano adotou a Patient Self-Determination Act. (PSDA): lei de
abrangência nacional que alterou o Social Security Act, com o fito de
estimular leis estaduais derredor do assunto.
Ainda no direito Estadunidense, afirmam Amanda Souza Barbo-
sa e Anne Lacerda de Brito3s, há outros institutos correlatos, como
a value history - documento por meio do qual o indivíduo relata
os seus valores, para que orientem a tomada de decisões ao seu
respeito, quando não puder se manifestar - e o physician orders

do Instituto do Direito Brasileiro, Lisboa, ano 1, n. 2, p. 945-978, 2012. Disponível


em: <https://www.academia.edu/2576o44/ Diretivas_antecipadas_de_vontade_
testamento_vital_mandato_duradouro_e_sua_ admissibilidade_ no_ordenamen-
to_brasileiro>.
34. CLOTET, joaquim. Reconhecimento e institucionalização da autonomia do pacien-
te: um estudo da Ihe paIien1 Se/f-OeIerminorion Act. Revista Bioética, Brasília, v.
1, n. 2, p. 1-7, nov. 1993. Disponível em: ,http://revistabioetica.dm.arg.br/index.
php/revista_bioetica/ article/view/494>. Acesso em: o6 jul. 2015. p. 4.
35. BARBOSA, Amanda Souza; e BRITO, Anne Lacerda de. A viabilidade e o conteúdo
do testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro à luz da Teoria do Fato
jurídico. Revista Fórum de Direito Civil - RFDC, Belo Horizonte, ano 4, n. 10, p.
161-187, set./dez. 2015.
cap. v • Direitos da Personalidade 311

for life-sustainlng treatment (POLST) -, documento em que o médico


registra as alternativas de tratamento consensuadas, após conver-
sas com o paciente ou seu representante legal.
Voltando os olhos ao cenário nacional, malgrado a omissão
legislativa acerca do tema, há Resolução do Conselho Federal
de Medicina (CFM), datada de 2012, sobre o assunto (Resolução
1.995/2012). A inexistente produção legislativa nacional sobre o te-
ma deve-se às grandes resistências diante do dogma da vida e
do dever do médico intervir, sob pena de responsabilidade civil e
penal por omissão de socorro.
A aludida Resolução afirma que as diretivas antecipativas de
vontade são o conjunto de desejos prévios e expressamente mani-
festados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou
não, receber, no momento em que estiver incapacitado.
Nas pegadas da Resolução. o paciente, quando capaz e da con-
fecção da diretiva, deverá designar membro da família que se comu-
nique com os médicos, na hipótese de incapacidade futura, devendo
os médicos sobrepor o desejo do paciente aos familiares. Outrossim,
tais diretivas haverão de ser consignadas pelo próprio médico, em
prontuário, quando lhe forem declaradas pelo paciente.
Em que pese a Resolução e a experiência internacional, o tema,
no Brasil, segue bastante controvertido. Tanto o é que a própria
Resolução vem sendo contestada pelo Ministério Público Federal,
no Estado de Goiás, por meio da Ação Civil Pública número 1039
86.2013.4.01.3500.
Por tudo que fora consignado. infere-se ser o testamento vi-
tal interessante instrumento de atuação participativa do paciente,
quem deixa de ser objeto do tratamento e passar a ser o seu
sujeito. Dialoga o instituto com a despatrimonialização e reperso-
nificação do direito civil, no momento em que considera o existen-
cialismo do indivíduo. conferindo-lhe mecanismos de intervenção.
Obviamente deve ter seu objeto traçado consoante as questões de
ordem pública do direito nacional, sendo viável, no nosso sentir, na
ortotanásia e impossibilitado para suicídio assistido e eutanásia.
Sem dúvidas, profícuos e duradouros serão os debates sobre
este tema nos anos em que se descortinam, devendo os operadores
312 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e Roberto Figueiredo

do direito seguirem atentos à produção legislativa nacional e deci-


sões dos tribunais.

D) temas polêmicos relacionados à integridade física


Há alguns temas polêmicos, relacionados ao pilar classificatório
da integridade física, que costumam ser objeto das mais diversas
provas concursais pelo país.
Dessa forma, passa-se à análise de tais temas:

d1) os wannabes ou apotemnófilos


São pessoas que têm ojeriza a um determinado órgão do seu
corpo e querem amputá-lo, a exemplo de um membro, como uma
perna ou um dedo. Caracterizam automutilação (self-injury). Tais
pessoas possuem compulsão pela aludida necessidade de muti-
lação, por entender que sua identidade física não está fielmente
representada. A questão que se coloca é que a conduta de ampu-
tação, feita pelo médico, implica em diminuição permanente da
integridade física.
O que fazer?
A situação dos wannabes ainda não está completamente cla-
rificada pela medicina, questionando-se sobre a (in)existência de
patologia médica. Assim, o posicionamento doutrinário majoritário,
haja vista ser um tema ainda não enfrentado pelas casas judiciais
brasileiras, caminha pela impossibilidade de tal extirpação.
Malgrado sua clara associação com os transexuais, esses confi-
guram cenário diversos, ao passo que na seara médica as pesqui-
sas já estão bem mais avançadas.

d2) transexual

Inicialmente, mister não confundir os conceitos de intersexual,


homossexual, bissexual, travesti e transexual.
O intersexual, coloquialmente chamado de hermafrodita, é o
ser dotado de características sexuais de ambos os gêneros, ou
seja: genitália masculina e feminina. Geralmente, malgrado a am-
biguidade sexual, um dos sexos é mais desenvolvido que o outro.
Cap. V • Direitos da Personalidade 313

Costuma ser uma questão resolvida no decorrer da vida, quan-


do da definição do sexo. Geralmente é feita cirurgia corretiva. Caso
a opção sexual não tenha similitude com a indicada no registro de
nascimento, a hipótese será de retificação do assento, por meio de
petição fundamentada, instruída com documentos e indicação de
testemunhas, acaso existentes. Nesse procedimento haverá parti-
cipação do Ministério Público, além da oitiva dos interessados, no
prazo de cinco dias, com decisão final do Juiz.
Caso haja impugnação, por qualquer interessado ou pelo Minis-
tério Público, o Juiz determinará a produção de provas, no prazo
de dez dias, e ouvirá, sucessivamente, em três dias, os interes-
sados e o Parquet, emitindo decisão em cinco dias. Da decisão, o
recurso cabível é o de apelação, no duplo efeito.
Ordenada a retificação, esta se fará à margem do registro sendo
que todo este procedimento está disciplinado no art. 109 da Lei de
Registros Públicos (LRP - 6.015/73).
O homossexual é aquele que tem atração por pessoa do mes-
mo sexo, enquanto o bissexual tem atração por pessoas do mesmo
sexo e do sexo oposto. Ambos merecem direito à igualdade, e tu-
tela de sua dignidade, não sendo aceitas discriminações.
O travesti é aquele que se veste com roupas do sexo oposto,
não necessariamente incorporando de forma definitiva uma mu-
dança de sexualidade. É usual, por exemplo, blocos de travestidos
no ~arnaval, compostos, muitas das vezes, por heterossexuais.
o transexual é aquele que sofre de uma dicotomia físico-psíqui-
ca: possui a psique relacionada a um sexo, e a formação corpórea
do outro. Trata-se de patologia médica, na qual o indivíduo vive
uma prisão mental em corpo diverso.
Justamente por configurar patologia, o Enunciado 276 do CJF
autoriza a intervenção, desde que respeitados os requisitos exi-
gidos pelo Conselho Federal de Medicina. Em acontecendo, aduz
o mesmo enunciado, far-se-á possível a consequente alteração do
prenome e do sexo no registro civil.
Configurada como patologia, há Resolução do Conselho Federal
de Medicina (CFM) - Resolução n° 1.995/2010 - permitindo a cirurgia
314 Direito Civil - Vol. 10 • LUdano figueiredo e Robeno figueiredo

de mudança de sexo, tecnicamente denominada de transgenitaliza-


ção ou de redesignação sexual. Para tanto, porém, alguns requisi-
tos necessitam ser observados. Vejamos:
a) idade superior a de 21 (vinte um) anos, sendo esta exigência
relacionada ao desenvolvimento da sexualidade, e não à
capacidade civil plena;
b) irreversibilidade do quadro clínico, comprovado mediante
laudo psicológico após dois anos de tratamento;
e) viabilidade cirúrgica comprovada por uma junta médica.
Presentes todos os requisitos - cumulativos - será possível a
cirurgia. O médico, na hipótese, malgrado realizar uma diminuição
permanente, está com sua conduta pautada em autorização legal,
especificamente no preceito que possibilita reduções permanentes
em virtude de urgência médica. Como visto, trata-se de patologia
que influi no dia a dia do indivíduo.
A mesma Resolução do Conselho Federal aduz, ainda, que se a
mudança for do sexo masculino para o feminino poderá ser realiza-
da em qualquer hospital, público ou privado, independentemente
de pesquisa. Caso, porém, a alteração seja do sexo feminino para
o masculino, o procedimento há de ser feito em hospital público
ou universitário adequados para pesquisa. A restrição justifica-se
em função da dificuldade do segundo procedimento, por razões de
ordem biológica.
E após a operação?

• Como entendeu o Superior Tribunal de Justiça?


Frise-se que, hodiernamente, no Brasil, aquele que realizou o procedi-
mento poderá retificar seu registro, alterando tanto o nome, como o
gênero, sem nenhuma anotação do fato gerador da aludida mudança.
Foi essa a decisão do Superior Tribunal de Justiça no REsp 737.993/MG,
da 4• Turma, cuja relataria coube ao Ministro João Otávio de Noronha.
Outrossim, em decisão mais recente, datada de 2016, afirma o Superior
Tribunal de Justiça a impossibilidade de retificação de nome e gênero
(sexo) no registro civil sem a respectiva cirurgia. Segue a notícia:
quarta Turma decide se retificação de sexo em registro civil exige cirurgia
cap. v • Direitos da Personalidade 315

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vai julgar nesta ter-
ça-feira (11) recurso especial que discute se é possível mudar juridica-
mente o sexo de uma pessoa, com alteração do registro civil, sem que
ela tenha feito a cirurgia de transgenitalização. O relator do recurso é
o ministro Luis Felipe Salomão. A sessão de julgamento começa às 14h.
A petição inicial do processo narra que a autora, embora nascida com
genitais masculinos, sempre teve comportamento feminino e foi diag-
nosticada como portadora de transtorno de identidade de gênero.
o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) permitiu apenas a
alteração do prenome da autora da ação (transexual mulher). A retifi-
cação do sexo masculino para feminino nos documentos foi rejeitada
sob o fundamento de que, embora a alteração do nome seja justificada
para evitar constrangimentos e situações vexatórias, fazer constar no
registro civil a mudança de sexo, quando a pessoa ainda tem os órgãos
genitais do sexo oposto, seria inserir um dado não verdadeiro. O TJRS
considerou esse pedido descabido.
Segundo o acórdão, "a definição do sexo é ato médico, e o registro civil
de nascimento deve espelhar a verdade biológica, somente podendo
ser corrigido quando se verifica erro".
No STJ, o Ministério Público do Rio Grande do Sul, autor do recurso, sus-
tenta que a mera alteração do prenome, sem a consequente adequação
da informação relativa ao sexo, mantém o constrangimento decorrente
do transtorno de identidade, pois, ainda que socialmente registrada
com nome evidentemente feminino, a pessoa continua designada corno
de sexo masculino, informação obrigatória em seus documentos.
O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.

No particular, houve evolução no entendimento, ao passo que


é possível, em uma análise temporal da jurisprudência brasileira:
a) inicialmente sequer era possível a mudança. Período com-
preendido entre 1992 e 1999;
b) entre 1999 e 2002, era possível a mudança, desde que hou-
vesse notícia no registro de seu motivo;
e) entre 2002 e 2009, mudava-se o nome, sem nenhuma notícia
do fato gerador;
d) hodiernamente, desde 2009, muda-se tanto o nome, quanto
o gênero, como posto em Enunciado do CJF e jurisprudência
do STJ (referências já citadas nesse tópico).
316 Direito Cívil - Vol. 10 • lllc!ano Figueiredo e Robeno Figueiredo

Assim, hoje, após a cirurgia, João torna-se Joana, e seu gênero,


do masculino, torna-se feminino. Pergunta-se: e se, nesse cenário,
alguém se casar com Joana, e apenas tempos depois descobrir que
ela já foi João um dia?
Consigna a doutrina que seria hipótese de casamento anulável,
em virtude de erro essencial quanto à pessoa, a teor dos arts.
1.557, 1, e seguintes, do Código Civil. Enxerga-se, ainda, eventual
pretensão indenizatória por responsabilidade civil, haja vista a
omissão de fato relevante à vida do casal.

d3) transfusão de sangue

Por conta de certas convicções religiosas, algumas pessoas se


negam ao recebimento de transfusões sanguíneas. As provas costu-
mam, no particular, fazer menção a isso trazendo ilustrações prá-
ticas daqueles que são Testemunhas de Jeová, e que não admitem
este procedimento.
Não é objetivo nosso analisar a certeza, ou desacerto dessa
conduta, mas sim a visão técnico-jurídica adequada aos concursos
públicos.
O art. 15 do Código Civil, que trata da autonomia do paciente,
em ponderação com o direito à vida, é o ponto de partida à solu-
ção desta vexata quaestio!
Os defensores da negativa sustentam que, à luz da autonomia
privada e da necessidade de consentimento para tratamento mé-
dico ou intervenção cirúrgica, não poderiam os pacientes serem
obrigados a receber a aludida transfusão.
Outros sustentarão que na hipótese de tutela ao inalienável di-
reito à vida, em um juízo de ponderação de interesses, a autono-
mia do paciente seria mitigada, sendo impositiva a transfusão.
Decerto, na sua prova concursai a resposta, seguramente, vai
perpassar por um juízo de ponderação de interesses. Justo por is-
so, considerando-se o posicionamento majoritário, quando houver
bem indisponível envolvido, por conta do aludido juízo de pon-
deração de interesses, não há possibilidade de privilégio da au-
tonomia, afirmando-se a necessidade de transfusão do sangue,
Cap. V • Direitos da Personalidade 317

ainda que haja negativa do paciente. Nesse cenário, são duas tais
hipóteses de prova:
a) quando o paciente for menor, e os pais não queiram au-
torizar a transfusão. Sobrepõe-se aqui a necessidade de
transfusão, por não ter o menor capacidade plena, ao passo
que lhe falta a capacidade de exerdcio 36, não sendo possí-
vel gerar dano a alguém em virtude da crença de outrem
(seus pais). Não há como defender a liberdade de crença e
religião de alguém que é desprovido, ainda, de capacidade
de escolha por lei. Quem garante que o menor vai seguir a
crença religiosa dos pais?
b) em situações de emergência. Aqui, mesmo que o paciente
seja maior e negue a transfusão, por conta da indisponibili-
dade do direito à vida, o entendimento majoritário é o que
ordena a prática do ato. Além disso, olhando sob o prisma
do médico, caso ele não faça o tratamento poderá respon-
der por omissão de socorro, além de violação ética ao jura-
mento de Hipócrates. No particular, a Resolução 1.022/80 do
Conselho Federal de Medicina autoriza ao médico realizar
tal transfusão, independentemente de consentimento, confi-
gurado o iminente perigo de vida.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


(Ano: 2016 Banca: CESPE órgão: TJ·DFT Prova: Juiz de Direito) Foi con-
siderada incorreta a proposição: "Está consolidado o entendimento,
na doutrina e na jurisprudência, que a oposição de consciência ou de
crença pode ser exercida por representante legal de adolescente para
impedir transfusão de sangue, ainda que urgente e necessária".

Mais complexa ainda será a questão para o caso de a Teste-


munha de Jeová ser maior, capaz, no gozo de suas aptidões, em
situação não emergencial. Pode negar a transfusão?
Nessa casuística, o conflito é claro e de difícil solução, englo-
bando liberdade religiosa versus direito à vida. Há divergência na
doutrina. O que fazer?

36. Sobre o tema capacidade, consultar o capítulo sobre pessoa física.


318 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Robeno Figueiredo

a) para maioria da doutrina, com base no Código de Ética Mé-


dica (arts. 46 e 56), há de se dar o sangue, pois o médico
deve velar pela integridade física do paciente, ainda que
contra a sua vontade.
b) para minoria, a exemplo de Celso Ribeiro Bastos37, Manoel
Gonçalves Ferreira Filho38, Gustavo Tepedino e Anderson Sch-
reiberl9 a negativa há de ser respeitada, promovendo-se
o poder de autodeterminação, livre arbítrio e dignidade.
Soma-se a isso a constatação de que, nesse quadro delinea-
do, a ausência de transfusão não levará ao óbito ou agrava-
mento do quadro, por ser uma casuística na qual há outras
formas de tratamento.
O Conselho da Justiça Federal, todavia, parece ter adotado a
segunda linha, ainda minoritária na jurisprudência, privilegiando a
autonomia da vontade em casos nos quais há poder de autodeter-
minação pelo paciente.
Assim, informa o Enunciado 403 da V Jornada de Direito Civil
que: uo Direito à inviolabilidade de consciência e de crença, previs-
to no art. 5°, VI, da Constituição Federal, aplica-se também à pessoa
que se nega a tratamento médico, inclusive transfusão de sangue,
com ou sem risco de morte, em razão do tratamento ou da falta
dele, desde que observados os seguintes critérios: a) capacidade
civil plena, excluído o suprimento pelo representante ou assisten-
te; b) manifestação de vontade livre, consciente e informada; e c)
oposição que diga respeito exclusivamente à própria pessoa do
declarante".
Sobre o tema, o CJF (Enunciado 533) publicou na sua VI Jornada
de Direito Civil enunciado informando que o paciente plenamente
capaz tem o direito de negar o tratamento médico, ressalvadas as

37. BASTOS, Celso Ribeiro. Direito de recusa de pacientes submetidos a tratamento


terapêutico às transfusões de sangue, por razões científicas e convicções reli-
giosas. Revista dos llibunals. São Paulo: RT, v. 787, maio de 2001.
38. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de
1988. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
39. TEPEDINO, Gustavo; e SCHREIBER, Anderson. Minorias no direito civil brasileiro.
Revista Trimestral de Direito Civil - RTDC. Rio de Janeiro: Padma, v. 10, abr./jun.
de 2002.
Cap. V • Direitos da Personalidade 319

hipóteses de emergência ou cirurgias em curso que não possam


ser interrompidas.

d4) gestação em útero alheio ou maternidade por substituição


A gestação em útero alheio, ou maternidade por substituição
(sub-rogada), tem como designação mais conhecida, e atécnica, a
expressão "barriga de aluguel". Também é denominada mãe por
procuração, cessão de útero e mãe por comissão.
Decerto, o signo aluguel é equivocadamente aplicado à situação,
afinal, como será delineado adiante, é necessariamente gratuita,
não sendo possível contraprestação pecuniária. Em rigor técnico,
seria barriga de comodato, pois há empréstimo, que é gratuito, de
coisa infungível (útero). Mas, de fato, esse signo não é revestido de
comercialidade, sendo inadequado o termo pelo viés contratualista
clássico.
Trata-se da possibilidade de ser gerado, no útero de alguém,
filho com material genético de outrem. Como não há diminuição
permanente da integridade física, é uma conduta possível no Brasil.
Todavia, o Conselho Federal de Medicina regula os seus requisitos,
na Resolução 1.957/2010. São eles:
a) capacidade das partes;
b) gratuidade, apesar do posicionamento de Fábio Ulhoa Coe-
lho"", minoritário, na defesa da possibilidade de contrapresta-
ção pecuniária. O que se permite, hoje, é o destino de valores,
à hospedeira, para pagamento de despesas com a gestação.
Seria uma espécie de reembolso dos valores. Muitas vezes,
porém, o reembolso em tela é majorado, objetivando contra-
prestação pelo empréstimo do útero, de forma ilícita;
c) comprovação da impossibilidade gestacional da dona do
óvulo. Deve ser um método de ajuda às inférteis, e não uma
forma de preservação ou culto ao corpo de mulheres que
não desejam engravidar, como artistas;

40. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Parte Geral. V. l, S- ed. São Paulo:
Saraiva, 2012.
320 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Robeno Figueiredo

d) a barriga emprestada (mãe hospedeira) seja, em regra, de


pessoa da família, até o segundo grau, para preservar a gra-
tuidade. Tecnicamente, é possível que não o seja; exigindo-
-se, para tanto, uma autorização específica do Conselho de
Medicina Federal.

A questão que se coloca é a seguinte: realizado o procedimen-


to, quem são os pais?

Em uma análise da letra da lei, a filiação no Brasil é biológica,


sendo o filho, por conseguinte, da mãe hospedeira, como lembra
Rolf Madalena" . Entrementes, adverte Maria Berenice Dias" que a
vontade é ato capaz de gerar filiação, principalmente nos métodos
artificiais de criação (Enunciado 339 do CJF e art. 1.598 do Código
Civil). Dessa forma, deve-se reconhecer a filiação à mãe genética.
Lembram Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald 43 que se o parto
tiver sido realizado pelo mesmo médico que cuida do procedi-
mento artificial de criação, é possível, de plano, a conferência de
filiação à mãe biológica ou social (doadora do material genético).
Caso, porém, o parto tenha sido realizado por médico diverso, o
registro dar-se-á em nome da mãe hospedeira (dona do útero),
sendo necessário posterior procedimento de retificação.
Sobre a negativa da entrega da criança, apesar das notícias
internacionais que habitam alguns livros, ainda não há julgamento
de cúpula (STJ ou STF) no Brasil, sendo tema, ainda, desprovido de
incidência nas provas concursais.
d5) experiências científicas em seres humanos

Como lembra Kant•\ o ser humano é titular, e não objeto de


direito. Visto dessa forma, em linhas gerais são proibidas as expe-
riências científicas em seres humanos. Excepcionalmente, porém,
são admitidas as pesquisas, desde que haja o consentimento livre

41. MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
42. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Família. 9. ed. São Paulo: RT, 2013.
43, DE FARIAS, Cristiano Chaves; e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias.
6. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. 6 v.
44. KANT, lmmanuel. A Metafísica dos Costumes. Tradução de Edson Bini. São Paulo:
Edipro, 2003.
Cap. V , Direitos da Personalidade 321

e informado, bem como a finalidade terapêutica. Demais disso,


não poderá ocasionar nenhum prejuízo aos envolvidos, curvando-
-se à necessidade de obediências aos princípios bioéticos da não
maleficência e beneficência.
Entende-se por beneficência fazer o bem. Logo, todas as pesqui-
sas e avanços tecnológicos na biomédica têm de ser feitas em prol
do ser humano, em busca do bem terapêutico do paciente. Já a não
maleficência, está relacionada à obrigação de que as pesquisas
biomédicas não acarretem dano intencional ao ser humano.
Nessa ordem de ideias, os nominados tratamentos terapêuti-
cos, que contemplam pessoas já adoentadas e objetivam algum
progresso, fundado em pesquisas anteriores, podem ser diuturna-
mente realizados.
No Brasil, há regramento do tema na Lei n .105/2005.
Questiona-se: seriam possíveis as pesquisas em embriões exce-
dentários das técnicas artificiais de criação?
O tema é altamente divergente.
Quando do surgimento da polêmica, consignou o CJF, nas suas
Jornadas de Direito Civil, especificamente em seu Enunciado de n•
2, que: "sem prejuízo dos direitos da personalidade, nele assegura-
dos, o art. 2° do Código Civil não é sede adequada para questões
emergentes da reprogenética humana, que deve ser objeto de um
estatuto próprio".
A Lei 11.105/2005, intitulada de Lei de Biossegurança. Tal norma,
específica sobre o tema, assevera em seu art. 5• a possibilidade
da utilização de células-tronco embrionárias, obtidas de embriões
humanos, produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no
procedimento, para pesquisa e terapia genética, desde que:
Sejam embriões inviáveis; ou sejam embriões congelados há 3
(três) anos, ou mais.
Em ambas as hipóteses exige-se a autorização dos pais.
Ademais, a utilização destes embriões está condicionada à
apreciação e aprovação do projeto, pelos Comitês de Ética Mé-
dica da instituição ou entidade responsável. Veda-se, ainda, a
322 Direito Civil - Vol. 10 • tudano figueiredo e Robeno Figueiredo

comercialização dos embriões, sob pena de configuração do tipo


penal, previsto no art. 15 da Lei em referência, com pena de reclu-
são de 3 (três) a 8 (oito) anos e multa.

Nesse cenário, muitas vozes se levantaram contra o aludido


artigo, clamando pela sua inconstitucionalidade. Foi, então, agitada
a ADI 3.510, aduzindo a inconstitucionalidade do artigo em questão,
por desrespeito do direito à vida.

• Como entendeu o Supremo Tribunal Federal?


O Supremo Tribunal Federal, em maio de 2008, por maioria, afastou a
pretendida inconstitucionalidade do art 5°. A constitucionalidade fun-
dou-se em um juízo de ponderação de interesses, afirmando a Supre-
ma Corte que o direito à saúde de milhares de pessoas, dependentes
de tais pesquisas para avanço e melhora e suas patologias, haveria de
ser contemplado. Não se posicionou, porém, de forma clara, a respeito
se haveria vida, ou não, em tais embriões.

Logo, é plenamente possível a utilização dos embriões exceden-


tários em pesquisas e terapias genéticas, desde que respeitado os
requisitos postos.

Mas surge disto um problema a ser abordado!

No mesmo ano de 2008, agora no dia 3 de dezembro, o Supre-


mo Tribunal Federal entendeu pela inconstitucionalidade da prisão
civil de depositário infiel, tendo em vista o conteúdo supralegal do
Pacto de San José da Costa Rica.

Mas o que isso tem de relação com nosso tema? Muito! De fato,
realizando uma leitura do aludido instrumento internacional infere-
-se no seu art. 4°, n° 1, que a vida é protegida desde a concepção.
Transcreve-se:

1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida.


Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde
o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da
vida arbitrariamente.

Ora, ao ser elevado o pacto à categoria supralegal, será que


não deveria sobrepor-se ao Código Civil e à Lei de Biossegurança,
Cap. V • Direitos da Personalidade 323

conferindo-se a aplicação da tese concepcionista, ao revés da


natalista?
E, na mesma linha, já que a vida deve ser protegida desde a
concepção, em virtude de decisão da Corte Suprema, como pode
ser mantida a decisão anterior que ordena as pesquisas em célu-
las-tronco? Tais raciocínios apenas devem ser levantados em pro-
vas subjetivas. Fiquem atentos! No futuro, seguramente, o Supremo
Tribunal Federal haverá de aparar mais essa aresta.

• Como esse assunto foi oobrado em concurso


A propósito deste assunto, em concurso prestado para Procurador da
República (13° ao 24• CPR), na fase subjetiva (22• questão), o concursa-
do deveria abordar o seguinte tema: Acesso a recursos genéticos. Pes-
quisa científica em seres humanos. Umites éticos e legais (até 1s lin.).

5.2. Integridade Psíquica ou Moral


Verificada a tutela do corpo - vivo ou morto, no todo ou em
parte -, foca-se, neste momento, à proteção do intelecto humano,
sua formação psíquica ou moral. É a busca, nos dizeres de Cristiano
Chaves e Nelson Rosenvald•s, da preservação do conjunto psicológi-
co da estrutura humana, aspecto interior da personalidade.

5.2.1. Imagem
Entende-se por imagem as características identificadoras de ca-
da pessoa, compreendendo não só as fisionômicas, mas também o
timbre sonoro identificador e suas qualidades sociais. Do conceito,
é possível extrair como aspectos da imagem:
a) imagem-retrato: características fisionômicas de cada pes-
soa. É a sua fotografia, seu pôster;
b) imagem-atributo: identificação social. Refere-se à qualifica-
ção do indivíduo perante a sociedade. É um qualitativo so-
cial. Observa-se que a imagem-atributo pode ser positiva ou
negativa;

45. DE FARIAS, Cristiano Chaves; e ROSENVALO, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte
Geral e UNDB. 10. ed. Salvador: JusPodivm.
324 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e Roberto Figueiredo

e) imagem-voz: timbre sonoro identificador. São as vozes mar-


cantes, a exemplo de Lombardi, Cid Moreira, Sílvio Santos,
ou seja, de pessoas reconhecidas pela voz.

• Como esse assunto foi oobrado em ooncurso


A banca examinadora PUC-PR, em prova realizada para o provimento
do cargo Juiz de Direito Substituto-PR, ano de 2014, considerou correta a
seguinte assertiva: #Consistem em direitos da personalidade, dentre ou-
tros: o direito à vida, ao próprio corpo, à liberdade de pensamento e de
expressão, à liberdade, à honra, ao recato, à imagem e à identidade".

Cuidado! Apesar de ser possível falar-se em aspectos da ima-


gem, o direito à imagem é uno, englobando todas as suas feições.
Não há que se falar em várias imagens. A pessoa tem uma imagem
composta de tais aspectos (retrato, voz e atributo).
A tutela da imagem acontece tanto na seara constitucional (art.
5°, incisos V e X), como no próprio Código Civil, especificamente no
seu art. 20. Tal tratamento legal enfatiza o diálogo dos direitos da
personalidade, dir eitos e garantias fundamentais, e dignidade da
pessoa humana, já abordado nesse capítulo.
A proteção constitucional da imagem assevera a possibilidade
de indenização, acaso haja violação dessa . Mas quando a imagem
é violada?
Quem detalha as possibilidades é o art. 20 do Código Civil.
Na forma do texto codificado, a utilização da imagem deve ser
autorizada, sob pena de proibição da sua divulgação, sem pre-
juízo de pedido de indenização, se a veiculação atingir a honra,
boa fama, respeitabilidade ou destinar-se a fins comerciais. É bem
verdade que o art. 20 do Código Civil prevê a desnecessidade de
autorização da veiculação da imagem para a administração da jus-
tiça ou manutenção da ordem pública. Não sendo esta a hipótese,
a violação à imagem autorizará reparação civil.

• Como o Supremo Tribunal Federal já decidiu ac.erca do art. 20 do


Código Civil?
O Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de decidir sobre a
suposta inconstitucionalidade da primeira parte do art. 20 do CC na
Cap. V • Direitos da Personalidade 325

ADI 4815 do STF. A questão mereceu análise da Corte Suprema no que


diz respeito ao trecho do preceito normativo #Salvo quando autorizada·
em relação à possibilidade de se escrever biografias não autorizadas.
Pela letra fria do texto infraconstitucional, a dúvida interpretativa que
se tinha era no sentido da impossibilidade de biógrafos escreverem
biografias quando não autorizadas pelo biografado. Entretanto, numa
leitura constitucional do tema, prestigiando a liberdade de expressão,
o Supremo Tribunal Federal entendeu não ser necessário obter auto-
rização prévia do biografado para se escrever biografias. Em outras
palavras, a primeira parte do art. 20 do cc não se aplica ao caso de
biografias não autorizadas, de modo que estas poderão ser escritas.

• Como entendeu o Superior Tribunal de Justiça?


Justo por isso, verbera o Superior Tribunal de Justiça na sua Súmula
403: Ma veiculação da imagem, para fins comerciais, sem a autorização,
gera dano presumido". Tal dano presumido, também é denominado nas
diversas provas como dano moral puro ou in re lpsa.
Exemplificando o dito, entendeu o STJ que: •Ainda que se trate de pes-
soa pública, o uso não autorizado da sua imagem, com fins exclusiva-
mente econômicos e publicitários, gera danos morais". REsp 1.102.756,
rei. Min. Nancy Andrighi, j. 20.11.2012. 3• T. (lnfo 509)
Entretanto, entendeu o STJ, no Informativo 516, também ensejar inde-
nização por danos morais a divulgação da imagem sem autorização,
ainda que sem fins lucrativos:
uDIREITO CIVIL DANOS MORAIS PELO USO NÃO AUTORIZADO DA IMAGEM EM EVEN·
TO SEM FINALIDADE LUCRATIVA. o uso não autorizado da imagem de atleta
em cartaz de propaganda de evento esportivo, ainda que sem finalidade
lucrativa ou comercial, enseja reparação por danos morais, independente·
mente da comprovação de prejuízo. A obrigação da reparação pelo uso não
autorizado de imagem decorre da própria utilização indevida do direito
personalíssimo. Assim, a análise da existência de finalidade comercial ou
econômica no uso é irrelevante. O dano, por sua vez, conforme a Jurispru-
dência do STJ, apresenta-se in re ipsa, sendo desnecessária, portanto, a
demonstração de prejuízo para a sua aferição#. (REsp 299.832-RJ, Rei. Min.
Ricardo Villas Bõas Cueva, julgado em 21/2/ 2013).
Ainda sobre o tema, no REsp 1.005.278: •Havendo violação aos di-
reitos da personalidade, como utilização indevida de fotogra-
fia da vítima, ainda ensanguentada e em meio às ferragens de
acidente automobilístico, é possível reclamar perdas e danos, sem
prejuízo de outras sanções previstas em lei, conforme art. 12 do Có-
digo Civil/2002. 4. Relatlvamente ao direito à imagem, a obrigação da
326 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Robeno Figueiredo

reparação decorre do próprio uso Indevido do direito personalís-


simo, não havendo de cogl tar-se da prova da existência de pre-
juízo ou dano. O dano é a própria utilização Indevida da imagem,
não sendo necessária a demonstração do prejuízo material ou mo-
ral.'" REsp 1.005.278, rei. Min. Luis f. Salomão, ;. 4--11.10. 4° T. (lnfo 454)

Lembre-se, porém, de que a autorização pode ser realizada


de forma expressa ou tácita. Assim, além da possibilidade da assi-
natura de um contrato de cessão à imagem, tem-se como possível
a autorização por meio de um sorriso para a câmera. Todavia, há
hipóteses nas quais é dispensada a necessidade da autorização. A
casuística engloba tanto hipóteses disciplinadas em lei, como ou-
tras jurisprudenciais.

Uma interessante decisão envolvendo o tema do direito de ima-


gem foi proferida em 05 de abril de 2017 pela 2• Turma do Tribunal
Superior do Trabalho no Recurso de Revista 1167-21.2012.5.03.0035,
que condenou a empresa Ricardo Eletro a pagar indenização a uma
vendedora obrigada a circular diariamente com uniforme contendo
logomarcas de produtos comercializados pela empresa e de camisas
divulgando suas promoções. Entendeu a ministra relatora "que a juris-
prudência do m é no sentido de que o uso não autorizado da imagem
do indivíduo para fins comerciais, como no caso, configura dano moral
e independe de prova do dano", fixando a indenização em RS 2 mil.
O caso é interessante também porque na origem o TRT da 3a
Região havia entendido que a obrigatoriedade de uso dos unifor-
mes com tais logomarcas não configuraria utilização indevida da
imagem da vendedora por se restringir ao âmbito da empresa,
durante a jornada de trabalho, sendo que o uso do uniforme está
relacionado ao plexo de atividades do vendedor. Vale recordar o
entendimento consolidado na súmula 403 do STJ de que a indeni-
zação pela publicação não autorizada da imagem da pessoa com
fins econômicos ou comerciais independente de prova do prejuízo,
aspecto também abordado no aludido julgado.
Outras hipóteses são veiculadas.
A primeira delas se dá quando a veiculação da imagem rela-
ciona-se à liberdade de comunicação, em virtude de um juízo de
ponderação de interesses.
Cap. V • Direitos da Personalidade 327

De uma forma geral, os pretórios nacionais pronunciam-se pela


preponderância da liberdade de imprensa (esfera pública), sobre os
direitos da personalidade (esfera privada), em função da negativa à
censura e verificação do interesse público na informação veiculada.
A isso se denomina de critério da acumulação de interesses, pois o
interesse público traduz soma de vários interesses privados, haven-
do de prevalecer (doutrina de Rabindranath Capelo de Sousa•6).
O fato, porém, é que a verificação do tema não deve ser rea-
lizada de forma abstrata, ao passo que, hodiernamente, a supre-
macia do interesse público sobre o privado não mais é absoluta.
Nesse sentido, lembra Alexandre Santos de Aragão•7 : não há um
interesse público abstratamente considerado que deva prevalecer so-
bre interesses particulares eventualmente envolvidos. A tarefa regula-
tório do Estado é bem mais complexa do que a singela formulação de
uma "supremacia do interesse público".
Soma-se a isso que, mesmo havendo a aludida supremacia, o
respeito aos direitos da personalidade - reflexo dos direitos e ga-
rantias fundamentais e, por conseguinte, cláusula pétrea - se impõe.
Não há saída, portanto! O caso concreto sempre será desafiador
e polêmico.

• Como entendeu o Superior Tribunal de Justiça?


Sobre o tema, entendeu o STJ no Informativo 493 (REsp 794.586) que No
direito de informar deve ser analisado com a proteção dada ao direi-
to de Imagem. O mln. rei., com base na doutrina, consignou que, para
verificação da gravidade do dano sofrido pela pessoa cuja imagem é
utilizada sem autorização prévia, devem ser analisados: (i) o grau de
consciência do retratado em relação à possibilidade de captação da
sua imagem no contexto da imagem do qual foi extraída; (ii) o grau
de identificação do retratado na imagem veiculada: (111) a amplitude
da exposição do retratado; e (iv) a natureza e o grau de repercussão

46. SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de. O Direito Geral de Personalida-
de. Coimbra: Coimbra Editora, 2011.
47. ARAGÃO, Alexandre Santos. A supremacia do interesse público no advento do Esta-
do de direito e na hermenêutica do direito público contemporâneo. ln: SARMENTO,
Daniel (org.). Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o
Princípio da Supremacia do Interesse Público. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007.
328 Direito Civil - Vol. 10 • wciono Figueiredo e Robeno f igueiredo

do meio pelo qual se dá a divulgação. De outra parte, o direito de


informar deve ser garantido, observando os seguintes parâmetros:
(i) o grau de utilidade para o público do fato informado por meio da
imagem; (ii) o grau de atualidade da imagem; (iii) o grau de necessi-
dade da veiculação da imagem para informar o fato; e (iv) o grau de
preservação do contexto originário do qual a imagem foi colhida."
REsp 794.586, rei. Min. Raul Araújo, j. 15.3.2012. 4ª T. (lnfo 493)
Ainda sobre o tema, informa o REsp 1.235.926 que uo direito à imagem,
qualificado como direito personalíssimo, assegura a qualquer pessoa
a oposição da divulgação da sua imagem, em circunstâncias concer-
nentes a sua vida privada e intimidade. Observou, contudo, que a
veiculação de fotografia sem autorização não gera, por si só, o dever
de indenizar, sendo necessária a análise específica de cada situação...
RE.sp 1.235.926, rei. Min. Sidnei Beneti, j. 15.3.2012. 3• T. (lnfo 493)
Decidiu o STJ, ainda, no REsp 1.330.028 que HNão constitui ato ilícito
apto à produção de danos morais a matéria jornalística sobre pessoa
notória a qual, além de encontrar apoio em matérias anteriormente
publicadas por outros meios de comunicação, tenha cunho meramen-
te investigativo, revestindo-se, ainda, de Interesse público, sem ne-
nhum sensacionalismo ou intromissão na privacidade do autor." REsp
1.330.028, rei. Min. Ricardo Vil/as Bôas Cueva, j. 6.11.2012. 3• T. (lnfo 508)

Sobre o tema, elucidativos são os ensinamentos de Luís Roberto


Barroso'ª• ao apresentar reflexão sobre duas reportagens publi-
cadas no jornal O Globo, versando sobre adultério. Na primeira
reportagem, narrava o Jornal que um Ministro da República teria
uma amante, e esta teria um cargo de confiança no Ministério. Já
a segunda reportagem, era referente a uma Senhora, sexagenária,
que insatisfeita com seu marido, teria um amante.
Questiona-se: qual das reportagens viola a imagem?
A notícia referente ao Ministro envolve, claramente, uma ques-
tão de ordem pública: a ocupação de um cargo de confiança. Já a
notícia referente à senhora, não possui nenhuma relevância social.

48. BARROSO, Luís Roberto; e BARCELLOS. Ana Paula. Colisão entre liberdade de ex-
pressão e direitos da personalidade. Critérios de ponderação. Interpretação
constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. Revista
Trimestral de Direito Civil - RTDC, vol. 16, out./dez. 2003.
Cap. V , Direitos da Personalidade 329

Sendo essa a saída posta, segundo o aludido professor, quando da


verificação de um juízo de ponderação de interesses.
Justo por isso que o Enunciado 279 do CJF afirma "proteção à
imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmen-
te tutelados, como a liberdade de imprensa. Deve-se considerar a
notoriedade, veracidade e utilização da informação".

• Como entendeu o Superior Tribunal Federal?


Nessa toada que se coloca a decisão do Supremo Tribunal Federal,
ao condenar Siegfried Ellwanger por práticas discriminatórias, em se-
tembro de 2003 (HC 82454/RS). Ellwanger dedicava-se a publicar livros
notoriamente antissemitas, como os #Protocolos dos Sábios de Sião"
e a denegar o fato histórico do Holocausto, como o livro #Holocaus-
to - judeu ou alemão? Nos bastidores da mentira do século". Em tais
obras o aludido autor distorcia, por completo, fatos históricos, legiti-
mando suas prática em uma suposta liberdade de expressão. Para o
Ministro Maurício Corrêa, porém, NA divisão dos seres humanos em
raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social.
Deste pressuposto origina-se o racismo, que, por sua vez, gera a dis-
criminação e o preconceito segregacionista#. Assim concluiu o STF que
antissemitismo é racismo e Ellwanger está sujeito às sanções penais
contempladas pelo direito brasileiro, pois Na edição e publicação de
obras escritas veiculando ideias antissemitas, que buscam resgatar
e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista,
negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o
Holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualifi-
cação do povo judeu, equivalem à incitação ao discrímen com acen-
tuado conteúdo racista, reforçadas pelas consequências históricas dos
atos em que se baseiam". Já os Ministros Celso de Mello e Gilmar
Mendes, firmaram que NO preceito fundamental da liberdade de ex-
pressão não consagra o 'direito à incitação ao racismo', dado que um
direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas
ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos
princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica·.
Neste diapasão, não se aceita no Brasil o denominado hate speech, se·
gundo o qual a liberdade de expressão é ilimitada. Este tem seu limite
na proteção da personalidade, a qual é apta a ocasionar penalização.
O caso Ellwanger é um forte exemplo disto.

Entrementes, no exercício de tal liberdade de imprensa, e na


busca da notícia e verdade real, asseverou o STJ, em 2010, serem
330 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e Robeno Figueiredo

tolerados pequenos equívocos, pois: "A veracidade dos fatos no-


ticiados na imprensa não deve consubstanciar dogma absoluto ou
condição peremptoriamente necessária à liberdade de imprensa,
mas um compromisso ético com a informação verossímil, o que
pode eventualmente abarcar informações não totalmente precisas.
Na hipótese, o jornal agiu segundo a margem tolerável de inexa-
tidão por legítimo juízo de aparência dos fatos e interesse públi-
co, visto que, conforme consta dos autos, o autor ingeriu bebida
alcoólica em festa com membros do Poder Legislativo local e, em
seguida, colidiu com carro oficial à entrada de sua residência. Sen-
do assim, não houve erro grosseiro na reportagem divulgada ['Mo-
torista Bêbado Bate Carro da Câmara'L mas interesse público de
informar, dar publicidade ao desvio da conduta de agente público,
o que é próprio da crítica jornalística nos estados democráticos."
REsp 680.794, Rei. Min. Luis F. Salomão, j. 17.6.10. 4• T. (lnfo 439)

Ainda sobre a atividade da imprensa, no ano de 2013, decidiu o


Superior Tribunal de Justiça:

"DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR VEICULAÇÃO DE MA-


TÉRIA JORNALÍSTICA. A entidade responsável por prestar ser-
viços de comunicação não tem o dever de indenizar pessoa
física em razão da publicação de matéria de interesse pú-
blico em jornal de grande circulação a qual tenha apontado
a existência de investigações pendentes sobre ilícito supos-
tamente cometido pela referida pessoa, ainda que poste-
riormente tenha ocorrido absolvição quanto às acusações,
na hipótese em que a entidade busque fontes fidedignas,
ouça as diversas partes interessadas e afaste quaisquer
dúvidas sérias quanto à veracidade do que divulga# (REsp
1.297.567-RJ, Rei. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/5/2013).

É bom lembrar que, nas pegadas da Súmula 221 do STJ, "são


civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de
publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprie-
tário do veículo de divulgação". Tal responsabilidade, porém, é civil.
Dessa forma, afirmou o STJ em 2010 que "A responsabilidade pelo
dano decorrente do crime de estelionato não pode ser imputada à
empresa jornalística, visto que essa não participou da elaboração
do anúncio, tampouco do contrato de compra e venda do veículo."
REsp 1.046.241, rei. Min. Nancy Andrighi, ;. 12.8.10. 3• T. (lnfo 442).
Cap. V • Direitos da Personalidade 331

Em 11 de novembro de 2015 veio a lume a Lei Federal n°


13.188/15, dispondo acerca do direito de resposta ou retificação
do ofendido, em matéria divulgada, publicada ou transmitida por
veículo de comunicação. Faz-se mister analisar a referida norma,
notadamente para aferir os impactos dessa sobre a teoria geral da
responsabilidade civil e proteção à personalidade.
Ao ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida
por veículo de comunicação social é assegurado o direito de res-
posta ou retificação, gratuito e proporcional ao agravo.
Dessa maneira, qualquer reportagem, nota ou notícia divulgada
por veículo de comunicação social será considerada matéria, inde-
pendente do meio ou da plataforma de distribuição, comunicação
ou publicação. Se a matéria atentar, ainda que por equívoco de
informação, contra a honra, intimidade, reputação, conceito, nome,
marca ou imagem de uma pessoa física ou jurídica, identificada ou
passível de identificação, será possível exigir o direito de resposta
ou de retificação.
A norma exclui da definição de matéria os comentários realizados
por usuários da internet nas páginas eletrônicas dos veículos de co-
municação. De igual modo, a norma afirma que a retração ou retifi-
cação espontânea não são capazes de impedir o exercício do direito
de resposta, Nnem prejudicam a ação de reparação por dono moraln.
Pois bem. Diante da lesão, o ofendido terá o prazo decadencial
de 60 (sessenta) dias para exercitar o seu pedido de direito de res-
posta, contados da data da divulgação, publicação ou transmissão
da matéria ofensiva. O pleito do exercício do direito de resposta
será realizado mediante correspondência encaminhada, com aviso
de recebimento, diretamente ao veículo de comunicação social ou,
inexistindo pessoa jurídica constituída, a quem por ele responda,
independentemente de quem seja o responsável intelectual pelo
agravo. Se a matéria for continuada e ininterrupta, o prazo é con-
tado da data em que se iniciou.
Quem fará o pedido do direito de resposta?
Este direito de resposta poderá ser exercido pelo ofendido, pelo
representante legal do ofendido incapaz ou da pessoa jurídica, bem
como pelo cônjuge, descendente, ascendente ou irmão do ofendido
332 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e ~aberto Figueiredo

que esteja ausente do país ou tenha falecido depois do agravo, mas


antes de decorrido o prazo decadencial de 60 (sessenta) dias.
O art. 4° da Lei disciplina a forma e a duração da resposta ou re-
tificação. A premissa é o respeito ao mesmo destaque e às mesmas
condições da informação originária: publicidade, periodicidade e du-
ração. Justo por isso é que o ofendido poderá exigir que a resposta
ou retificação aconteça no mesmo espaço, dia da semana e horário
do agravo, sob pena de ser considerada uma resposta inexistente.
E o que fazer se o veículo de comunicação receber o pedido de
resposta e não o conferir?
Nas pegadas do art. 5° da referida norma, "Se o veículo de co-
municação social ou quem por ele responda não divulgar, publicar ou
transmitir a resposta ou retificação no prazo de 7 (sete) dias, contado
do recebimento do respectivo pedido, na forma do art. 3°, restará ca-
racterizado o interesse jurídico para a propositura de ação judicia/".
O interesse de agir, portanto, de acordo com a letra fria da lei,
surgirá apenas após o transcurso dos 7 (sete) dias, a contar do recebi-
mento do pedido, sem nenhuma resposta do veículo de comunicação.
A competência para conhecer, processar e decidir este pedi-
do será do juízo do domicílio do ofendido ou, se este assim pre-
ferir, aquele do lugar onde o agravo tenha apresentado maior
repercussão.

A demanda possui rito especial e deverá ser processada no


prazo máximo de 30 (trinta) dias. Deverá ser instruída com as pro-
vas do agravo e do pedido de resposta ou retificação desatendido,
além do texto da resposta ou retificação a ser divulgado, publicado
ou transmitido, sob pena de inépcia da petição inicial.
Diante do caráter especial do rito, é vedada a cumulação de pe-
didos, a reconvenção, o litisconsórcio, a assistência e a intervenção
de terceiros. Também não se admite a prova da verdade (exceção
da verdade).

Recebida a petição inicial, o magistrado deverá, em 24 (vinte


e quatro) horas, citar o responsável pelo veículo de comunicação
social para que, em igual prazo, apresente as razões pelas quais
não divulgou a resposta ou a retificação. Além disso, terá o veículo
Cap. V • Direitos da Personalidade 333

de comunicação o prazo de 3 (três) dias, contados da citação, para


oferecer suas resposta à demanda.
Transcorridas as 24 (vinte e quatro) horas da citação, havendo
ou não manifestação do réu sobre a questão liminar, o magistra-
do conhecerá do pedido acaso se convença da verossimilhança
da alegação, ou verifique receio de ineficácia do provimento final,
fixando, desde logo, as condições e a data para a veiculação da
resposta ou retificação, em prazo não superior a 10 (dez dias).
Esta tutela jurisdicional antecipatória poderá ser revogada, re-
considerada ou modificada a qualquer momento, em decisão fun-
damentada. Poderá o magistrado, de igual sorte. fixar multa diária
independente de pedido da parte, bem como qualquer tipo de
tutela jurisdicional específica que assegure o resultado prático do
processo.
A sentença deve ser prolatada em até 30 (trinta) dias após o
ajuizamento da ação, salvo na hipótese de surgir conversão do
pedido em reparação por perdas e danos. Este feito deverá tra-
mitar normalmente, ainda que surjam recessos ou férias forenses.
Portanto, não se suspende nestes períodos.
os pedidos de reparação ou indenização por danos morais,
materiais ou à imagem serão deduzidos em ação própria, salvo
se o autor, desistindo expressamente da tutela específica de que
trata a norma, os requerer, caso em que o processo seguirá pelo
rito ordinário.
Por fim, registra-se que o direito de resposta coaduna-se com o
ideal de reparação civil in natura, nas exatas pegadas do Enuncia-
do 589 do CJF, segundo o qual a compensação pecuniária não é o
único modo de reparar o dano extrapatrimonial, sendo admitida a
reparação in natura, na forma de retratação pública ou outro meio.
Ademais, o próprio STJ. agora na Súmula 281, referendou que "a
indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na
lei de imprensa", devendo ser arbitrada pelo magistrado com o es-
peque na reparação integral, considerando o caráter ressarcitório
principal e pedagógico-inibitório-punitivo (secundário).
Entende o STJ, porém, que sua intromissão "na revisão do dano
moral somente deve ocorrer em casos em que a razoabilidade for
334 Direito Civil - Vol. 10 • UJciono figueiredo e Roberto figueiredo

abandonada, denotando um valor indenizatório abusivo, a pon-


to de implicar enriquecimento indevido, ou irrisório, a ponto de
tornar inócua a compensação pela ofensa efetivamente causada".
REsp 879.460, Rei. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 6.4.10. 4ª T. (lnfo 429).
Uma segunda notícia jurisprudencial trabalha com a veiculação
da imagem em locais públicos.
o entendimento atual é que o direito à imagem, em locais pú-
blicos, é relativizado. Exemplifica-se com as imagens capturadas
durante o carnaval, ou a gravação de um DVD ao vivo. O permissi-
vo, porém, é para tomadas de imagens panorâmicas. O fechamento
da imagem, no rosto de alguém, demanda autorização específica,
ainda que tácita, mediante um sorriso.
Destarte, a relativização anterior é ainda mais forte quando
a pessoa em local público é uma celebridade ("pessoa pública").

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


No concurso de Procurador da República (2io CPR) foi considerada in-
correta a seguinte proposição: "O direito à !magem, por envolver aspecto
fundamental da personalidade, não admite limitação."

E mais: as pessoas públicas possuem direito à imagem, pois


titularizam direitos da personalidade. Todavia, por conta da ativi-
dade profissional que escolheram livremente exercer, sua esfera
privada é mitigada. Com efeito, uma vez pessoa pública, a socie-
dade deve ser informada sobre seus passos, salvo se relativos a
questões de foro íntimo.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Na prova para Procurador do Estado - SP/FCC/2012 foi considerada in-
correta a seguinte afirmativa: •o uso de imagem de pessoa pública com
fim jornalístico depende de sua prévia autorização".

No que tange à divulgação da imagem de pessoa pública, segue


o Informativo n° 509 do Superior Tribunal de Justiça:
"DIREITO CIVIL DIREITOS DA PERSONALIDADE. UTILIZAÇÃO DE IMA·
GEM DE PESSOA PÚBLICA SEM AUTORIZAÇÃO. FINALIDADE EXCLU-
SIVAMENTE ECONÔMICA. EXISTrNCIA DE DANO MORAL Ainda que
se trate de pessoa pública, o uso não autorizado da sua
Cap. v , Direitos da Personalidade 335

imagem, com fins exclusivamente econômicos e publicitários,


gera danos morais. A jurisprudência do STJ firmou-se no sen·
tido de que a indenização pela publicação não autorizada de
imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais inde•
pende de prova do prejuízo (Súm. n. 403/STJ). Assim, a obri•
gação de indenizar, tratando-se de direito à imagem, decorre
do próprio uso indevido desse direito, não havendo, ade·
mais, que se cogitar de prova da existência de prejuízo. Cui·
da-se, portanto, de dano in re ipsa, sendo irrelevante que se
trate de pessoa notória. Precedentes citados: EREsp 230.268·
SP, DJ 4/8/2003, e AgRg no Ag 1.345.989-SP, DJe 23/3/2012H. (REsp
1.102.756-SP, Rei. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/11/2012).

Destaca-se, ainda, que as pessoas que estão em locais públicos,


ao lado de pessoas públicas, viram notícia, tendo, por conseguinte,
uma relativização também majorada de sua imagem. É o que acon-
tece com anônimos, que se relacionam com pessoas públicas e, no
dia posterior, habitam as mais diversas revistas sobre o assunto.
Isso, porém, não vai legitimar a utilização da imagem de tais
pessoas para fins comerciais, por conta da Súmula 403 do STJ já
veiculada, plenamente aplicável. Aqui não se fala na teoria da ra-
dicação de interesses, pois a exploração comercial não possui re·
levância pública. Assim, verifica-se o Enunciado 278 do CJF segundo
o qual a "publicidade dos direitos da personalidade, mesmo sem o
nome, mas que identifique alguém, gera indenização".

• Como já se pronunciou o Tribunal superior do Trabalho e o Superior


Tribunal de Justiça sobre o assunto?
Analisando o tema na seara trabalhista, fincou o Tribunal Superior do
Trabalho que a utilização da imagem do empregado para fins comer•
ciais, sem autorização, ocasiona dano moral, ainda que a propaganda
seja positiva e não impute nenhum tipo de ofensa à honra do em·
pregado. (TST - RR: 19976oo461998509 1997600-46.1998.5.09.0010, Relator
Milton de Moura França, Data de Julgamento:23/06/2004, 4• Turma, Data
de Publicação DJ 20/08/2004).
Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela não apli•
cação da súmula 403 quando a divulgação de imagem vinculada à fatos
históricos com repercussão social, mesmo sem autorização, decorrer
de reportagem jornalística, de modo a inexistir neste caso direito a in-
denização por danos morais (REsp. 1.631.329/RJ, julgado em 31/10/2017.
Informativo 614).
336 Direito Civil - Vol. 10 • ludono Figueiredo e Robena Figueiredo

O pensamento em comento caminha. inclusive. na mesma senda


da já citada Súmula 403 do Superior Tribunal de Justiça e art. 20 do
Código Civil.
Por fim, interessante o posicionamento doutrinário defendido
por Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald•9 e Paulo Jorge Scartezzini
Guimarães10• Para tais autores, porquanto a proteção diferenciada
aos consumidores, quando a pessoa pública garantir, por meio da
mídia, a qualidade e eficiência de um determinado produto ou ser-
viço, poderá ser responsabilizada pelo fato ou vício de tais produ-
tos ou serviços. Exemplificam com a propaganda de Maitê Proença
ao anticoncepcional Microvilar, o qual, por acidente de consumo,
foi inserido no mercado com lotes de farinha, e gerou a gravidez
de vários usuários.
Constata-se que quando uma pessoa pública referenda um pro-
duto ou serviço, garantindo sua qualidade, passa credibilidade aos
consumidores, que usam o produto. Tal posicionamento, porém,
ainda é doutrinário, devendo a informação ser utilizada com cui-
dado nas provas.

5.2.2. Vida Privada ou Privacidade

Nas pegadas do Código Civil, a vida privada da pessoa é invio-


lável, sendo possível ao juiz, a requerimento do interessado, tomar
as atitudes necessárias para impedir, ou fazer cessar, atos contrá-
rios a esse comando. Por conseguinte, traduz a privacidade, em
uma análise do direito positivo, uma espécie de cláusula pétrea
dos direitos da personalidade.

Engloba a privacidade informações individuais, a exemplo da


opção sexual, religiosa e política, estado de saúde ... Tais informa-
ções apenas devem ser acessadas com a concordância do titular
do direito. Assim, como posto no Enunciado 404 do Conselho da
Justiça Federal, oriundo da V Jornada de Direito Civil: "A tutela da

49- DE FARIAS, Cristiano Chaves; e RDSENVALD, Nelson. Curso de Direit o Civil: Parte
Geral e LINDB. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.
50. GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. Publicidade ilícita e a responsabilidade civil
das celebridades que dela panicipam. 2. ed. São Paulo: RT, 2007.
Cap. V • Direitos da Personalidade 337

privacidade da pessoa humana compreende os controles espa-


cial, contextual e temporal dos próprios dados, sendo necessá-
rio seu expresso consentimento para tratamento de informações
que versem especialmente o estado de saúde, a condição sexual,
a origem racial ou étnica, as convicções religiosas, filosóficas e
políticas".
Hodiernamente se entende, inclusive, corno integrante da priva-
cidade de cada um suas respectivas informações genéticas, apenas
podendo ser utilizadas para finalidade diversa da do seu armaze-
namento mediante autorização do seu titular (Enunciado 405 do (JF
da V Jornada de Direito Civil). Com efeito, como posto no capítulo
de pessoa física, há um direito fundamental ao conhecimento da
origem genética, decorrente da personalidade e dignidade da pes-
soa humana.
O embasamento de tais afirmações encontra-se tanto no art. 5°,
XII, da Constituição Federal, quanto no art. 21 do Código Civil, em
mais uma clara demonstração da constitucionalização do tema.
Apesar dos comandos normativos, é possível verificar mitiga-
ções à vida privada. Com efeito, a vida moderna nos expõe, dia-
riamente, a sistemáticas invasões de privacidade, como a simples
conferência de bagagens em aeroportos, para fins de segurança,
lembra Anderson Schreibers'. Nessa toada, acaba o comando le-
gislativo conferindo possibilidade de reparação dos excessos e
prevenção.
Diante da percepção referida, afirma Silmara Juny Chinellatos2
não se confundirem os conceitos de segredo, intimidade e vida
privada. Segue a Professora asseverando ser o segredo o menor
círculo, a intimidade o intermediário e a vida privada o maior, se-
guindo a chamada teoria dos círculos concêntricos.
Logo, a maior proteção incide sobre o segredo, a média sobre a
intimidade e a menor sobre a vida privada. Ilustra-se:

51. SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. São Paulo: Atlas. 2011. p.


136-137.
52. SHINELlATO, Silmara Juny. (coord.) Código Civil Interpretado. 3. ed. Org. Costa
Machado. São Paulo: Manole, 2010. p. 47.
338 Direito Civil - Vol. 10 • I.JJciano figueiredo e Robeno figueiredo

-,...-":,~...,.,.;,;1-,-- Segredo ou Sigilo

·- -......- Intimidade
~.._.._ _ Privacidade

ou Vida Privada

Maria Helena Dinizsi, debruçando-se sobre o tema, ensina que


a privacidade não se confunde com a intimidade; mas esta inclui-
-se naquela. A privacidade diz respeito à aspectos externos da
existência humana, a exemplo da privacidade do recolhimento do
lar, escolha do estilo de vida, hábitos, comunicação. Já a intimidade
dialoga com aspectos internos do viver a exemplo de informações
amorosas, sexuais, religiosas, familiares e sentimentais.
Justo por isso é possível afirmar que nem toda informação pri-
vada é íntima; enquanto toda informação íntima será privada.
Entretanto, é cediço que em situações de ponderação de inte-
resses a privacidade é abrandada, como nas casuísticas de quebra
de sigilo bancário, das comunicações e fiscais, geralmente ligadas
à persecução penal. Entrementes, a intimidade e o segredo são
mais blindados, de forma mais rígida, por referir-se ao aspecto
mais íntimo de cada um. Destarte, tais informações não devem ser
invadidas por mero capricho ou desejo alheio, sendo pertencentes
apenas ao seu titular e compartilhadas, tão somente, com quem
este desejar.
Situação curiosa, pós moderna e desafiadora da intimidade
relaciona-se aos contratos, impostos por termos de adesão e a
usuários de serviços na internet, os quais impõem acesso a infor-
mações pessoais do usuário, possibilitando o desenho de seu perfil
de consumo para oferecimento de serviços futuros e, até mesmo,
comercialização.

53. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil.
V. 1, 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 150-151.
Cap. v • Direitos da Personalidade 339

Muitas das chamadas políticas de privacidade visam, em ver-


dade, devastar a privacidade do usuário, configurando, em nosso
sentir, lesão à personalidade. E não se diga, sobre o tema, que a
lesão seria afastada pela adesão do usuário ao contrato, posto a
vedação de renúncia antecipada a direito por instrumento de ade-
são (CC, art. 424).
Outras situações interessantes e mais consolidadas nas Casas
Judiciais Nacionais chamam, igualmente, a atenção.
A primeira delas diz respeito à chamada revista íntima. O enten-
dimento hoje preponderante, junto ao Tribunal Superior do Traba-
lho, assevera a possibilidade da revista impessoal, não abusiva e
sem contato físico. Trata-se de um direito do empregador. D'outra
banda, tem-se por ilícita, segue a Casa Judicial, a revista íntima,
invasiva, abusiva e com contato pessoal, a exemplo de apalpação,
toques e aberturas de roupas. De fato, o empregador não pode
passar os limites do razoável e, em termos de revista, teria outros
meios de segurança, como uso de raio-x, câmeras...

• Como o Tribunal Superior do Trabalho julgou o tema?


Data de publicação: 30/04/2015
Ementa: RECURSO OE REVISTA. DANO MORAL REVISTA EM OBJETOS PESSOAIS 00
EMPREGADO. Esta Corte Superior do Trabalho tem se inclinado no sentido de
que a revista em objetos pessoais (sacolas e bolsas) dos empregados da
empresa, procedida de forma impessoal, geral, sem contato físico ou expo-
sição de sua intimidade, não submete o trabalhador a situação vexatória ou
caracteriza humilhação. Trata-se, de fato, do exercício do poder diretivo e
fiscalizador do empregador, revelando-se lícita a prática desse ato. Prece-
dentes desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido.
Encontrado em: s• Turma OEJT 30/04/2015 - 30/4/20-is, RECURSO OE REVISTA RR
1987001120135130023 (TST) Maria Helena.

Outra situação polêmica relaciona-se à (im)possibilidade do


empregador acessar ao e-mail de uso profissional do empregado.
Sobre o tema, o entendimento consolidado no Tribunal Superior
do Trabalho caminha no sentido de possibilidade, como decor-
rência de exercício regular de direito do empregador, tendo em
vista tratar-se de e-mail profissional. Obviamente que o e-mail
pessoal segue inviolável, equiparando-se, inclusive, à domicílio
eletrônico.
340 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano f igueiredo e Robeno figueiredo

• Como o Tribunal Superior do Trabalho julgou o tema?


TST-AGRAVO OE INSTRUMENTO EM RECURSO OE REVISTAAIRR 1542402420055020055
154240-24.2005.5.02.0055 (TST)
Data de publicação: o6/o6/2oo8
Ementa: PRELIMINAR OE NULIOAOE 00 JULGADO POR CERCEAMENTO OE DEFESA
- PROVA ILÍCITA - ACESSO PELO EMPREGADOR À CAIXA OE E-MAIL CORPORATIVO
FORNECIDA AO EMPREGADO - ÓBICE OA SÚMULA 126 00 TST.
1- 12. ln casu, pretende o Reclamante modificar a decisão vergastada, ao
argumento de que a prova acostada aos autos é ilícita, porquanto consubs-
tanciada no acesso à sua conta de e-mail pessoal, quando o Regional, ao
enfrentar a questão, entendeu que a prova era lícita, porque se tratava
de acesso, pela Reclamada, ao conteúdo do e-mail corporativo fornecido
ao Reclamante para o exercício de suas atividades funcionais, do qual se
utilizava de forma imprópria, recebendo fotos com conteúdo que estimu-
lava e reforçava comportamentos preconceituosos. Além disso, os e-mails
continham conversas fúteis que se traduziam em desperdício de tempo.

5.2.3. Honra

Está prevista na Constituição Federal (art. 5°, inciso X) sem, po-


rém, correspondência expressa no Código Civil. Adentra o rol dos
direitos da personalidade, haja vista a sua enumeração exemplifi-
cativa (vide o item do conceito de tais direitos).
A honra - a qual se reporta ao prestígio da pessoa, sua repu-
tação - há de ser tutelada e possui duas dimensões, quais sejam:
a) objetiva: o que a sociedade pensa sobre sua reputação
social;
b) subjetiva: o que você pensa sobre si mesmo.
Viola-se a honra, por exemplo, mediante a indevida inscrição
nos cadastros de restrição ao crédito (SPC e SERASA). Tal violação
será tanto objetiva, como subjetiva. Observe, porém, que as alu-
didas esferas são independentes, pois apesar de a sociedade ter
conceitos positivos ou negativos sobre uma determinada pessoa,
esta pessoa, no seu íntimo, pode pensar de forma diversa.

• Como entendeu o Superior Tribunal de Justiça?


Sobre o tema, a Súmula 370 do Superior Tribunal de Justiça ao reconhecer
a Ncaracterização de dano moral pela apresentação antecipada de cheque
pré-datadoN, afinal, a quebra do acordo relativo à data pode ocasionar a
não compensação do cheque e, por conseguinte, atingir a honra.
Cap. V • Direitos da Personalidade 341

De mais a mais, não se deve verificar se houve violação, ou


não, à honra segundo uma média social. Na ótica do STJ, é possível
dano à pessoa independentemente da média social, posto que a
honra subjetiva tem parâmetro de análise individual, relacionado
à autoestima (vide REsp 270.730/RJ, Relatado pela Ministra Fátima
Nancy Andrighi e julgado em 19.12.00).
Não se deve, porém, enxergar violação à honra quando da veicu-
lação de fatos verídicos, cuja divulgação é necessária para promoção
do interesse público, a exemplo de apuração de tipo penal. Nesse
caso, intentada ação indenizatória por lesão à honra, caberá ao su-
posto ofensor a arguição da exceção da verdade (exceptio veritatis).

5.2.4. Nome
O nome é a identificação social. Designação de alguém perante
a sociedade. A forma que a pessoa é individualizada. Como afirma
Josserand54, o nome é uma etiqueta social.
A escolha do nome é livre, porém, toda liberdade em direito é
assistida. Assim, afirma o art. 55 da Lei de Registros Públicos (Lei
6.015/73), especificamente em seu parágrafo único, que o nome
eleito não poderá expor o titular ao ridículo. Caso exponha, ao
revés de proteger a personalidade, vai ofendê-la.
O que acontece se alguém tentar realizar o registro de um nome
que vai expor o titular ao ridículo?
O oficial do registro deverá negá-lo, suscitando um procedimen-
to de dúvida, por escrito, sem cobrança de quaisquer emolumen-
tos, e condicionando o registro à decisão do Juiz. Caso o oficial não
suscite a dúvida, detende a doutrina pela possibilidade do que se
denomina dúvida inversa, a qual é suscitada pela própria parte.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Na prova para Juiz Federal Substituto da 2• região/2013 foi conside-
rada incorreta a seguinte afirmativa: "Lei de Registros Públicos prevê
expressamente o procedimento de dúvida inversa, pelo qual a parte
interessada poderia suscitar a dúvida diretamente ao juiz" .

54. JOSSERAND apud DE FARIAS, Cristiano Chaves; e ROSENVALD, Nelson. Curso de D1·
reito Civil: Pane Geral e LINDB. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.
342 Direito CMI - Vol. 10 • wciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Ainda sobre as restrições de escolha, há quem afirme que, con-


siderando a redação do art. 13 da CF/88, o nome há de ser regis-
trado em língua portuguesa, pois "é o idioma oficial da República
Federativa do Brasil".
Entrementes, a regra há de ser interpretada com temperamen-
tos, sendo possível a adoção de nomes estrangeiros que são usuais
em nosso país, a exemplo de David, Walldisney, Washington ...
Aduz o art. 16 do Código Civil de 2002 que o nome, em regra, é
composto pelo prenome e sobrenome. O sobrenome também é de-
nominado patronímico ou apelido de família. Dessa forma: Luciano
Lima Figueiredo. Luciano é o prenome, Lima e Figueiredo são patro-
nímicos. Nada impede - que fique registrado - prenome composto,
a exemplo de Luiz Luciano.

• Como esse assunto foi cobrado em conairso


No concurso para advogado do CNFEF/2011 foi considerada verdadeira
a seguinte afirmativa: "'Toda pessoa tem direito ao nome, nele com-
preendido o prenome e o sobrenome".

É possível, porém, que o nome contenha um agnome, sendo


este uma partícula diferenciadora. É o Júnior, Neto, Primeiro, Segun-
do, dentre tantos possíveis. Tem como objetivo evitar a homonímia
(nomes iguais) dentro da mesma família. Trata-se, que fique claro,
de elemento não essencial, sendo acidental ou acessório e presen-
te quando se dá ao filho o mesmo nome do genitor ou genitora, ou
de outro ascendente.
Segue o Código Civil com a tutela ao nome nas pegadas do
art. 17, ao vedar a utilização do nome em publicações ou repre-
sentações que exponham ao desprezo público, ainda que inexista
intenção difamatória. Trata-se de hipótese de responsabilidade ob-
jetiva, pois independe da presença da culpa.
Ademais, a utilização de nome em propaganda comercial, in-
variavelmente necessita de autorização, mesmo sendo o nome de
uma pessoa pública (art. 18 do Código Civil). Justo por isso, as-
severou o STJ, em 2011, que "a inclusão dos nomes dos médicos
recorridos em guia de orientação de plano de saúde sem que haja
a devida permissão é dano presumido à imagem, o que gera in-
denização sem que se perquira haver prova de prejuízo, tal qual
Cap. v • Direitos da Personalidade 343

entendeu o acórdão recorrido. Precedente citado: REsp 267.529-RJ,


DJ 18/12/2000". REsp 1.020.936-ES, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, jul-
gado em 17/2/2011, Informativo 463, STJ, Fevereiro de 2011.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Sobre este tema, o concurso do TJ/AM, banca FGV, ano de 2013, con-
siderou correta a afirmativa: Mnão se pode usar o nome alheio em
propaganda comercial sem autorizaçãow.

Confere ainda, o Código Civil, proteção ao pseudônimo, utiliza-


do para atividades lícitas. Tal tutela, porém, não abrange o pseu-
dônimo utilizado para atividades ilícitas (art. 19 do Código Civil),
ou seja, a alcunha. Tal proteção ao pseudônimo é tão evidente no
Brasil, que o nome utilizado para atividade profissional poderá ser,
até mesmo, averbado no registro civil, na forma do art. 57, § 1° da
Lei de Registros Públicos.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


(FCC - Promotor de Justiça - PA/2014) Gilberto Costa, mais conhecido
pelo pseudônimo Jacinto Perez, faleceu deixando apenas sobrinhos.
Depois de seu falecimento, passou a ser injustamente difamado em
redes sociais. As ofensas mencionavam ora Gilberto Costa ora Jacinto
Perez. Os sobrinhos
a) poderão requerer que cessem as ofensas ao falecido tio, desde
que tenham se dirigido a Gilberto Costa, apenas, mas não reclamar
perdas e danos.
b) nada poderão fazer, pois apenas os parentes em linha reta e os
colaterais até o terceiro grau podem ajuizar ação para resguardar
os direitos da personalidade de pessoa falecida.
c) nada poderão fazer, tendo em vista que a personalidade cessa com
a morte.
d) poderão requerer que cessem as ofensas ao falecido tio, não im-
portando se dirigidas a Gilberto Costa ou a Jacinto Perez, além de
reclamar perdas e danos.
e) poderão requerer que cessem as ofensas ao falecido tio, não im-
portando se dirigidas a Gilberto Costa ou a Jacinto Perez, mas não
reclamar perdas e danos.
Gabarito: D.
344 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e Roberto Figueiredo

Este assunto constou expressamente na questão cobrada no concurso


para Promotor de Justiça do MP-MG/2011, no qual se considerou in-
correta a seguinte assertiva: NO pseudônimo adotado para atividades
lícitas não goza da proteção que se dá ao nomen.
Assim também, na prova para Procurador do Estado - SP/FCC/2012 foi
considerada incorreta a seguinte afirmativa: No pseudônimo não goza
de proteção legal em razão da proibição const itucional ao anonimaton.
Por sua vez, no concurso do TJ/AM, realizado pela banca FGV, no ano de
2013, a proposição a seguir foi tida como verdadeira: "o pseudônimo
adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nomen.

O nome seria imutável?

Observe que a pergunta diz respeito ao nome, englobando tan-


to o prenome como o patronímico. Em relação ao nome vige o
denominado princípio da imutabilidade relativa, sendo possível a
sua alteração. Tal mudança pode se dar em hipóteses legais ou
jurisprudenciais.

A título de exemplo, confira o Informativo n° 513 do Superior


Tribunal de Justiça, no ano de 2013: "DIREITO CIVIL. REGISTROS
PÚBLICOS. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DE PATRONÍMICO PATERNO
NO FINAL DO NOME DO FILHO, AINDA QUE EM ORDEM DIVERSA
DAQUELA CONSTANTE DO NOME DO PAI. Admite-se, excepcional
e motivadameme, após apreciação judicial, a retificação de
registro civil para inclusão de patronímico paterno no final do
nome do filho, ainda que em ordem diversa daquela cons-
tante do nome do pai, se comprovado que tal retificação se
faz necessária para corresponder, adequadamente, à forma
como aquele e sua família são conhecidos no meio social em
que vivem. A regra geral, no direito brasileiro, é a da imuta-
bilidade ou definitividade do nome civil, mas são admitidas
exceções, como a prevista no art. 57 da Lei n. 6.015/1973,
hipótese na qual se enquadra o caso, que exige motivação,
audiência do Ministério Público e p rolação de sentença judi-
cial. A lei, todavia, não faz nenhuma exigência no que tange à
observância de determinada ordem quanto aos apelidos de
família, seja no momento do registro do nome do indivíduo
ou por ocasião da sua posterior retificação. Ademais, inexiste
proibição legal de que a ordem do sobrenome dos filhos se-
ja distinta daquela presente no sobrenome dos paisH. (REsp
1.323.677-MA, Rei. Min. Nancy Andrighi, julgado em 5/2/2013).
Cap. V • Direitos da Personalidade 345

As hipóteses de modificação do nome são:


• casamento (art. 1.565, § 1°);
• união estável (art. 57, LRP);

• dissolução do casamento (arts. 1.571 e 1.578 do CC);


• dissolução da união estável (art. 57, LRP);
• acréscimo do sobrenome do padrasto, desde que com con-
cordância (art. 57, da LRP);

• aquisição de nacionalidade brasileira (Estatuto do Estrangei-


ro: Lei 6.815/80, art. 43);

• em proteção à testemunha (art. 58 da LRP e Lei 9.807/99);


• adoção (art. 45, § 5° do ECA e art. 1.627 do CC);
• nome vexatório (art. 55, LRP);

• substituição por apelido público e notório (art. 58, LRP);


• modificação no primeiro ano após a maioridade por meio de
decisão judicial, independentemente de motivo (art. 56 da
LRP).

• Como entende o STJ?


No informativo 503 (REsp 910.094), entendeu o Superior Tribunal de
Justiça que uAos cônjuges é permitido incluir ao seu nome o sobre-
nome do outro, ainda que ap6s a data da celebração do casamento,
porém deverá ser por meio de ação judicial. [ ...] essa possibilida-
de deve-se estender ao período de convivência do casal, enquanto
perdurar o vínculo conjugal. Porém, nesta hipótese, o nome deve
ser acrescido por intermédio da ação de retificação de registros
públicos, nos termos dos arts. 57 e 109 da Lei de Registros Públicos
(Lei 6.015/73). Rfsp 910.094, Rei. Raul Araújo, j. 4.9.2012. 4• T. (lnfo 503).
Ainda sobre o tema, no REsp 1.206.656, entendeu o STJ que UÉ possível
a alteração de assento registrai de nascimento para a inclusão do
patronímico do companheiro na constância de uma união estável, em
aplicação analógica do art. 1.565, § 1°, do CC, desde que seja feita pro-
va documental da relação por instrumento público e nela haja anuên-
cia do companheiro cujo nome será adotado.# Rfsp 1.206.656, rei. Min.
Nancy Andrighi, j. 16.10.2012. 3° T. (lnfo 5o6).
346 Direito Civil - Vol. 10 • LUciono figueiredo e Robeno figueiredo

• E como este assunto foi cobrado em c:ona.irso público no ano de 2013?


(FGV - 2013 - MPE·MS - Analista - Direito) Com relação ao nome civil,
assinale a afirmativa incorreta.
a) O prenome é modificável em razão de fundada coação ou amea-
ça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por de-
terminação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério
Público.
b) O nome civil é considerado direito da personalidade e é matéria de
ordem pública.
c) O prenome será necessariamente composto, no caso de gêmeos,
com idêntico prenome.
d) O nome civil da pessoa natural é composto pelo prenome e pelo
sobrenome, podendo ainda possuir um agnome.
e) o sobrenome só pode ser modificado em decorrência de casamento
ou divórcio.
Gabarito: E.

5.3. Integridade Intelectual


O pilar da integridade intelectual refere-se às criações do inte-
lecto humano que são protegidas pelos direitos da personalidade,
ao passo que decorrem de uma das projeções da personalidade
humana: seu intelecto.
No particular, costuma-se fazer menção, como exemplo, à
propriedade intelectual e seus desdobramentos, como os direi-
tos autorais e a propriedade Industrial. Tais temas costumam ser
abordados na cadeira de direito empresarial, sendo a incidência
em provas concursais, ocasional.
Entrementes, visando uma análise que atenda às mais diversas
carreiras, será realizada uma abordagem geral do temass_
Ao longo do processo de desenvolvimento econômico-social,
a propriedade assumiu as feições mais variadas, desde a sua

55. Aqueles que desejem aprofundamento sobre o tema, consultar a dissertação de


mestrado, publicada pela editora da Faculdade Baiana de Direito intitulada "A
Função Social das Patentes de Medicamentos•. que reserva capítulo específico
sobre o assunto.
Cap. v • Direitos da Personalidade 347

manifestação nas fases mais primitivas, com a apropriação de bens


ligados a terra, até as formas mais complexas, nas quais são apro-
priáveis, inclusive, bens e valores despidos de existência tangível.
Com a aceleração do processo informacional e o desenvolvi-
mento da economia capitalista industrial, mostrou-se imperiosa a
criação de novas categorias de direitos reais, dentre as quais se
destaca a propriedade intelectual. Tal necessidade se operou prin-
cipalmente a partir da Revolução Industrial, quando a evolução
tecnológica permitiu a reprodução em série de produtos comercia-
lizáveis (princípio da repetição).
Note-se, contudo, que apesar da propriedade imaterial ter ad-
quirido destaque a partir de 1850 - com a Revolução Industrial -
esta instituição enquanto produto do intelecto do homem não tem
sua origem ligada aos tempos mais próximos, advindo em realida-
de desde primórdios da humanidade, manifestando-se, à época,
por meio da modificação da natureza pelo homem, de modo a
atender suas necessidades.
A esse respeito, Patrícia Aurélia Dei Nero56 enfatiza que, desde a
ação do primeiro machado, aos computadores de terceira geração
e às naves-sonda inter planetárias, verifica-se o mesmo e único fe-
nômeno de subjugação da natureza pelo homem, compondo todos
o universo de instrumentos que o homem colocou à sua disposição,
em decorrência da aplicação de sua capacidade criativa ao campo
da técnica.
Paralelamente à descoberta de técnicas ligadas à necessidade
de sobrevivência, tem-se o desenvolvimento do chamado senso
estético, o qual se traduziu na arte e na exteriorização da capaci-
dade criativa, ressaltando-se neste contexto de atividade artística,
as pinturas rupestres - linguagem materializada por meio de dese-
nhos nas cavernas.
Surge, assim, a propriedade intelectual que pode ser entendida
como produto do intelecto do homem, seja por meio da técni-
ca, originando a propriedade industrial, seja por meio do senso

56. DEL NERO, Patrícia Aurélia. Propriedade Intelectual: A Tutela Jurídica da Biotecno-
logia. São Paulo: RT, 2004.
348 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e Robeno figue iredo

estético, dando vazão à propriedade autoral. Tais direitos titulari-


zam a mesma tutela dos demais da personalidade, falando -se na
aplicação tanto da tutela compensatória como reparatória.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Esse assunto, aliás, foi cobrado na prova do concurso de Juiz Federal
Substituto 3• Região (CESPE), da seguinte maneira: Aponte a alternativa
correta: A intelectualidade é um dos aspectos das potências do ser
humano. Danos que atinjam essa esfera:
a) Têm aspecto econômico sempre;
b) Ensejam indenização compensatória apenas;
c) Ensejam indenização compensatória e reparatória;
d) Têm caráter personalíssimo e nunca podem ensejar pretensão inde-
nizatória por parte de sucessores do ofendido.
Gabarito: e.

Em que pese sua origem remota, foi no seio da sociedade ca-


pitalista que tal modelo proprietário ganhou força. Assim, a pro-
priedade intelectual (imaterial) é o gênero do qual são espécies a
propriedade industrial e os direitos autorais.
Mas, como distinguir os direitos autorais da propriedade industrial?

5.3.1. A Distinção entre Direitos Autorais e Propriedade Industrial

A diferenciação básica que pode ser feita em relação à proprie-


dade industrial e a autoral é o fato daquela ser direcionada para o
mundo exterior, utilitário das coisas (técnica), enquanto a autoral
volta-se ao mundo interior, da subjetividade e percepção humana
(senso estético).

É justamente por isso que a propriedade industrial exige, para


a sua configuração, o requisito da novidade objetivamente consi-
derada . Pressupõe que o seu objeto seja desconhecido da coleti-
vidade, de forma tática. Já a propriedade autoral, exige apenas
a originalidade, melhor dizendo, que a criação seja desconhecida
na ordem subjetiva do autor (uma espécie de novidade de ordem
subjetiva). Cita-se Newton Silveira57:

57. SILVEIRA, Newton. A Propriedade Intelectual e as Novas Leis Autorais. São Paulo:
Cap. V • Direitos da Personalidade 349

Enquanto as obras protegidas pelo direito do autor têm


como único requisito a originalidade, as criações no campo
da propriedade industrial, tais como as invenções, modelos
de utilidade e desenhos industriais, dependem do requisito
novidade, objetivamente considerado.
A originalidade deve ser entendida em sentido subjetivo,
em relação à esfera pessoal do autor. Já objetivamente no-
va é a criação ainda desconhecida como situação de fa-
to. Assim, em sentido subjetivo, a novidade representa um
novo conhecimento para o próprio sujeito, enquanto, em
sentido objetivo, representa um novo conhecimento para
toda a coletividade. Objetivamente novo é aquilo que ainda
não existia; subjetivamente novo é aquilo que era ignorado
pelo autor no momento do ato criativo.

Sistematizando as duas diferenças postas, Fabio Ulhoa Coelhoss


enfatiza que a proteção conferida ao criador pelo direito industrial
é diversa daquela do autoral, tanto em relação à sua origem, quan-
to à extensão da tutela.
Em relação à origem, a diferença é clara. A exclusividade na
exploração de um bem imaterial conferida pelo direito industrial,
segundo a doutrina majoritária, é decorrente de um ato adminis-
trativo de natureza constitutiva, cuja competência é do Instituto
Nacional da Propriedade Industrial - lNPt.
Caso consista em invenção ou modelo de utilidade, o ato culmi-
nará na expedição de patente, documentada pela carta patente;
se for marca ou desenho industrial, o ato culminará na expedição
de registro, documentado pelo certificado.
Presume-se titular do direito industrial aquele que, em primeiro
lugar, pleitear a patente ou o registro, pouco importando ser o
real criador industrial. Vige o sistema atributivo. Caso o criador
industrial não procure de logo o INPI para registrar ou patentear a
sua criação, corre o risco de que outrem o faça, sendo conferido o
direito industrial à pessoa diversa do seu criador, devido à priori-
dade do pedido.

Saraiva, 1997. p. 9-
5s. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: Direito de empresa. 15. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011.
350 Direito Civil - Vol. 10 • tuclano Figueiredo e Roberto Figueiredo

O mesmo se diga para a hipótese de existirem dois criadores


que, de forma independente, devido à publicidade do estado de
técnica, cheguem ao mesmo engenho. Presume-se titular do direito
industrial aquele que primeiro fizer o depósito do pedido de pa-
tente. Nada impede, todavia, como aduz Luiz Otávio Pimentels9, que
o título proprietário seja concedido a mais de uma pessoa, quando
a atividade inventiva tiver sido desenvolvida conjuntamente.
Nesse ponto, cabe abrir um parêntese. Em verdade, há na legis-
lação nacional uma presunção relativa no sentido de que é o inven-
tor quem primeiro pleitear a patente (art. 6°, § 1°, da Lei 9.279/96).
Lembra Arnaldo Rizzardo60 que tal presunção pode ser elidida, no
prazo de trinta e seis meses da publicação do depósito, por tercei-
ro que demonstre ser o real criador industrial e ter sido usurpado
de seu engenho. A decisão caberá à autoridade competente do INPI.
A análise da prioridade do pedido não se limita ao território
nacional. São considerados também os pedidos realizados em ou-
tros países que tenham tratado internacional com o Brasil (art. 16
da Lei 9.279/96).
A legislação interna que regula o tema propriedade industrial é
a Lei 9.279/96: Lei da Propriedade Industrial - LPI.
Já no que tange aos bens que integram o direito autoral, ain-
da seguindo a diferenciação sistematizada por Fábio Ulhoa Coe-
lho6', o pensamento é diverso, bem como a legislação aplicável (Lei
9.610/96).
O direito de exclusividade do criador autoral não decorre de
ato administrativo, mas sim da própria criação, sendo que é dessa
que advém a exclusividade da exploração econômica (monopólio
de exploração da criação). O registro previsto na legislação autoral
tem como único escopo a realização de futura prova da anteriori-
dade da criação, caso seja necessário ao criador exercitar o seu di-
reito. O ato administrativo em comento é de natureza declaratória.

59. PIMENTEL, Luiz Otávio. Propriedade Intelectual e Universidade: ASpectos Legais.


Florianópolis: Fundação Boiteux. 2005.
60. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
61. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: Direito de empresa. 15. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011.
Cap. V • Direitos da Personalidade 351

É por isso que nos direitos autorais é possível o pleito judicial de


exploração exclusiva de obra não registrada.

Em relação à segunda diferença mencionada por Fábio Ulhoa


Coelho6 ' a extensão da tutela também é de fácil percepção.

O direito industrial protege não somente a forma exterior do


objeto, mas a própria ideia inventiva. É justamente por isso que, se
acaso alguém apresentar ao INPI pedido de patente que descreva,
de maneira diversa, invenção ou modelo de utilidade já patentea-
do, a decisão de concessão de carta patente será negativa.

Em relação ao direito autoral, tutela-se apenas a forma exterior


do objeto, sendo vedado o plágio (cópia da obra). Porém, a ideia,
da qual decorreu o bem protegido, não é tutelada. Este fato é de
simples percepção, bastando para tanto verificar ser possível cópia
de enredos de um livro, filme ou peça teatral; apesar de vedada a
cópia ipsis litteris do próprio texto.

Supostos triângulos amorosos, como o genialmente descrito


por Machado de Assis em Dom Casmurro, bem como narrativas
retratando as parcas condições dos nordestinos atingidos pela
seca, como em Vidas Secas, de Graciliano Ramos, são encontra-
dos em diversas obras nacionais, as quais, usualmente, não atin-
gem a qualidade ímpar das citadas. Esse fato não constitui plágio,
pois não há a cópia da criação, mas sim da sua ideia, o que,
na sistemática do direito autoral, não se insere no contexto das
contrafações.

Mas o que são os direitos autorais e a propriedade industrial?

5.3.2. A Propriedade Industrial


Consiste o direito industrial na seara da ciência jurídica que
regula os interesses dos inventores, designers e empresários em
relação às invenções, modelos de utilidade, desenhos industriais
e marcas.

62. COELHO, Fãbio Uthoa. Curso de direito comercial: Direito de empresa. 15. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011.
352 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano figueiredo e Robeno Figueiredo

São, portanto, cinco centros em torno dos quais gravita a tute-


la à propriedade industrial: a invenção, o modelo de utilidade, o
desenho industrial, a marca e a concorrência desleal (arts. 2° e 3°
da Lei 9.279/96).
Da transcrição supra dos artigos legais, infere-se que a legisla-
ção nacional não incluiu o nome comercial no plexo de proteção.
Todavia, a tutela à propriedade intelectual acaba açambarcando
tal possibilidade em sede constitucional, já existindo manifestação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: Bolsas e sacolas fornecidas à clientela por super-


mercados. O § 24 do art. 153 da Constituição assegura a
disciplina do direito concorrencial, pois, a proteção à pro-
priedade das marcas de indústria e comércio e a exclusi-
vidade do nome comercial, na qual se incluem as insígnias
e os sinais de propaganda, compreende a garantia de seu
uso. Lei estadual que, a pretexto de regular o consumo,
limita o exercício daquele direito, e ainda cria condições
para a prática de concorrência desleal, malfere a norma
constitucional. Representação julgada procedente para de-
clarar inconstitucional o art. 2° e seus parágrafos da Lei
n° 1.111, de os de janeiro de 1987, do Estado do Rio de
Janeiro. Voto do Ministro Célio Borja: Tenho, também, que
a garantia constitucional de propriedade das marcas de in-
dústria e comércio e da exclusividade do nome comercial
compreende o uso das marcas e do nome. Já porque o
direito de usar insere-se no de propriedade, como é de
sabença comum, juntamente com o de fruir e de dispor...
o que tais normas [a lei local) fazem é reduzir o campo de
uma liberdade constitucionalmente protegida, qual seja, a
de empreender e praticar um negócio jurídico lícito, e o de
comprar e abastecer-se de gêneros no mercado, sem risco
de qualquer bem ou valor socialmente relevante (Julgamen-
to: 11/5/1988 DJ 10/6/1988, p. 14.401. Ementário do STF vol.
1.505.01, p. 69, RTJ vol. 125.03, p. 969).

As invenções consistem em uma criação inovadora do intelecto


humano, a qual é documentada por meio da cana patente, con-
ferindo, ao seu criador, o direito de exploração com exclusividade
(direitos de exclusiva ou monopólio instrumental) pelo prazo de 20
(vinte) anos. Para a concessão de uma patente de invenção faz-se
Cap. V • Direitos da Personalidade 353

necessário o respeito ao requisito da novidade, atividade inventi-


va, industriabilidade e desimpedimentos.

Os modelos de utilidade, outrora nomeados de pequenas in-


venções, são aperfeiçoamentos de outras invenções, envolvendo
atividade inventiva diminuta. Documentam-se pela cana patente
e conferem ao seu titular, exploração exclusiva pelo prazo de 15
(quinze) anos. A concessão de carta patente aos modelos de uti-
lidade pressupõe a existência de um objeto de uso prático que
melhore a utilização de um invento.
Ao final dos prazos de exploração exclusiva, tanto a invenção
como o modelo de utilidade passam a integrar o patrimônio públi-
co (domínio público), tendo livre exploração.
O desenho industrial consiste na forma plástica ornamental de
um objeto, ou um conjunto ornamental de linhas e cores, que pos-
sa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual no-
vo e original na sua configuração externa, que possa servir de tipo
de fabricação industrial. Para sua configuração, deverá o invento
ser novo, sendo distinto dos demais objetos anteriores, passível
de industrialização.

A proteção ao desenho industrial, conferida pelo registro, será


de 10 (dez) anos, sendo possível pedido de renovação da tutela,
por três períodos sucessivos, sendo cada renovação de 5 (cinco)
anos. Dessa forma, o prazo máximo de tutela ao registro do dese-
nho industrial será de 25 (vinte e cinco) anos.
A marca é o signo designativo de um produto, mercadoria
ou serviço que serve como identificador. É a etiqueta do produ-
to cuja criação é complexa, ao passo que envolve a busca pela
incitação ao consumo e valorização da atividade empresarial do
titular. A tutela da marca objetiva proteger tanto o investidor co-
mo o consumidor, o qual compra segundo a qualidade de um
dado signo.

Para se configurar como marca, o signo deverá possuir um ca-


ráter distintivo, com veracidade que não lese o consumidor e uma
novidade relativa, sendo possível distinguir a nova marca de ou-
tras, acaso existentes.
354 Direito Civil - Vol. 10 • !JJcíono Figueiredo e Robeno Figueiredo

A marca é protegida por registro e sua proteção industrial é


de 10 anos. É possível, no que tange especificamente às marcas,
pedidos sucessivos de renovação da tutela industrial.
A extinção do registro da marca ou do desenho industrial, as-
sim como das patentes, gera a sua inserção no domínio público,
passando a ser acessível a todos, independentemente do paga-
mento de valores.
Infere-se do aqui consignado que, por decorrerem do intelecto
humano, tais criações integram a personalidade dos inventores.
Apesar disso, possuem também uma importante faceta patrimo-
nial, ao permitir a exploração econômica exclusiva, por um dado
lapso de tempo.
Por fim, o Enunciado 551 do CJF afirma que a violação do direito
de marcas, patentes e desenhos industriais autoriza ao lesado o
pedido indenizatório de danos materiais e extrapatrimoniais.

5.3.3. Direitos Autorais


Passando à análise do direito autoral, esse existe em razão
de ser o criador intelectual proprietário das obras que produz.
Embora haja crítica de muitos autores, hostilizando a inserção da
matéria no universo proprietário, não se pode negar a valorização
econômica incidente sobre as manifestações do intelecto.
Atualmente não mais é admissível a noção do direito autoral
como um instituto puramente proprietário. Hoje, se sabe que tal
direito, além de um cunho patrimonial, de há muito reconhecido,
perpassa por um aspecto diretamente ligado à personalidade hu-
mana, residindo, nesse tocante, os seus direitos morais.
Assim, o autor que, de acordo com o art. 11 da Lei 9.610/98, é
toda pessoa· física criadora de obra literária, artística e científica,
possui tanto direitos patrimoniais quanto morais em relação ao
produto do seu intelecto.
No que se refere aos direitos morais, Carlos Alberto Bitta~3 os
qualifica como sendo a expressão do espírito criador da pessoa,

63. BITTAR, Carlos Alberto. Contornos Atuais do Direito do Autor. 2. ed. São Paulo: RT,
1999.
Cap. V • Direitos da Personalidade 355

como emanação da personalidade do homem na condição de au-


tor de obra intelectual estética.
Dessa forma, percebe-se que a faceta moral dos direitos auto-
rais é utilizada para designar o aspecto pessoal que liga o autor à
sua criação - direito da personalidade. Em sendo a obra intelectual
fruto do intelecto do homem, do seu pensamento, nada mais justo
que lhe sejam concedidas prerrogativas para a defesa daquilo que
produziu.

• Como se posicionou o STJ sobre o tema?


Consignou o STJ no REsp 1.098.626 "ser direito moral do autor, Inaliená-
vel e passível de Indenização recusar modificações em sua obra Inde-
pendentemente de ela vir a receber !áureas nacionais e Internacionais
da mais alta respeitabllldade". REsp 1.098.626, rei. Min. Sidnei Beneti, j.
13.12.2011. 3• T. (ln/o 489)

Quanto à compreensão dos direitos patrimoniais do autor, po-


de-se afirmar serem os mesmos referentes à utilização econômica
da criação, advinda de quaisquer meios e/ou processos de apro-
veitamento da obra. São os resultados econômicos assegurados.
Em relação a estes, a Constituição da República Federativa do
Brasil, no seu art. 5°, XXVII e XXVIII, assegurou aos autores o contro-
le e proveito da exteriorização da sua produção intelectual, esta-
belecendo um monopólio sob o aspecto patrimonial desses bens,
de modo a, nesse aspecto, residir o conteúdo proprietário dos
direitos autorais.
Recorda-se que o prazo de proteção dos direitos autorais, tanto
no Brasil como nos países que seguem a Convenção de Berna, é
de 70 (setenta) anos a partir de primeiro de janeiro do ano sub-
sequente à morte do autor. Na hipótese de coautores tal prazo se
inicia no janeiro posterior ao falecimento do último deles. Tratan-
do-se, porém, de música, tal tutela dar-se-á a partir do registro
sonoro (art. 41 da Lei de Direitos Autorais).
Apesar disso, ainda não é unânime a doutrina na defesa do ca-
ráter patrimonial desse direito, inferindo-se, assim como nos direi-
tos industriais, uma natureza jurídica ambivalente, com uma faceta
proprietária, e outra personalíssima.
356 Direito Civil - Vol. 10 • Luciano Figueiredo e Robeno figueiredo

Por fim, deve o futuro aprovado ficar atento à Súmula 228 do


STJ, a qual afirma ser "inadmissível o interdito proibitório para a
proteção do direito aurora/". Tal raciocínio decorre do caráter ima-
terial de tais direitos, o que impediria a posse e, por conseguinte,
a proteção possessória.
Apesar do posicionamento enunciado, há certa contradição so-
bre o tema no STJ, posto que a sua Súmula 193 autoriza a usuca-
pião da linha telefônica. Usucapião exige posse, e linha telefônica
é igualmente imaterial.
Para as provas, aconselha-se o conhecimento de ambas as sú-
mulas, pois costumam aparecer. Sobre a (im)possibilidade de posse
nos direitos imateriais, aguardem o volume dos direitos reais, o qual
irá verticalizar tal discussão, com os mais diversos posicionamentos.

6. DIREITO DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA


Como proteção à personalidade, o art. 52 do Código Civil estende,
no que couber, a proteção dos direitos da personalidade às pessoas
jurídicas. Infere-se. por conseguinte, que os direitos da personalidade
foram criados para as pessoas físicas, havendo uma aplicação elás-
tica e casuística, tão somente da sua proteção, às pessoas jurídicas.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso


Sob este prisma, foi considerada inverídica, no concurso para advoga-
do da FMS/2011, a seguinte assertiva: Né inaplicável às pessoas jurídi-
cas a proteção dos direitos da personalidade".

Impossível, por logicidade, a extensão de proteção do pilar


da integridade física, pois a estrutura corpórea é exclusividade
da pessoa humana. Idem sobre a imagem voz, ou honra subjetiva.
Pode-se falar, porém, de proteção à personalidade da pessoa
jurídica em relação ao nome, imagem atributo, privacidade (segre-
do de empresa), dentre outros.
Em relação ao nome, lembra Fábio Ulhoa Coelho64, deve-se dis-
tinguir sua proteção enquanto direito à personalidade, de sua tu-
tela empresarial.

64. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: Oireito de empresa. 15. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011.
Cap. V • Direitos da Personalidade 357

O nome empresarial - designação adotada por uma sociedade


empresária - está protegido de imitações. O registro da sociedade
empresária na Junta Comercial assegura-lhe exclusividade na base
territorial do respectivo Estado (Código Civil, art. 1.166). É possível,
ainda, a extensão da proteção, a pedido dela, perante as Juntas
Comerciais dos demais Estados, com vistas a assegurar a exclusivi-
dade nacional.

A tutela anteriormente referida, porém, não se confunde com a


do nome enquanto direito da personalidade. Quando a lei estende
ao nome da pessoa jurídica a proteção dos direitos da personali-
dade, isso significa que ninguém pode inseri-lo em publicações ou
representações que o exponham ao desprezo público, ainda que
não haja intenção difamatória (art. 17, CC), nem usá-lo, sem autori-
zação, em propaganda comercial (art. 18, CC).

• Como esse assunto foi a>brado em a>ncurso


Nesse sentido. no concurso para advogado do CREMESP/2ou foi consi-
derada correta a seguinte assertiva: #Certos direitos de personalidade
são extensíveis às pessoas jurídicas, e, entre eles. encontra-se a iden-
tidade, podendo a empresa reclamar danos morais".

Referindo-se à imagem, é lugar comum nos manuais a notícia


de proteção ao aspecto atributo, afinal, as pessoas jurídicas costu-
mam ter uma qualificação social. seja positiva, ou negativa.
Destarte, Fábio Ulhoa Coelho65 vai além, afirmando necessidade
de proteção à imagem retrato, ao passo que há empresas que se
notabilizam por uma determinada forma de apresentação, sendo
possível, desse modo, impedir que representações de espaços fí-
sicos que a identificam de modo particular sejam usadas contra os
seus interesses.

Seguindo com a proteção relativa à pessoa jurídica, é possível


afirmar tutela à privacidade, chamada no Direito Empresarial de
segredo de empresa. As informações privadas da empresa não
devem ser difundidas: integram sua intimidade. Contempla a regra

65. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: Direito de empresa. 15. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011.
358 Direito Civil - Vol. 10 • l!Jcíano figueiredo e Roberto rigueiredo

as movimentações bancárias, planilhas de custos, perdas e ganhos,


entre outras situações aferíveis no caso concreto.
A tutela da privacidade é mais ampla do que aquelas referentes
à repressão da concorrência desleal por exploração de segredo da
empresa. A pessoa jurídica pode impedir a difusão de informações
não públicas que repute privadas, mesmo que inexista exploração
econômica ou vantagem de qualquer espécie por terceiros.
No que se relaciona à honra, restringe-se a proteção à objetiva
(reputação social), sendo inviável sustentar uma honra da pessoa
jurídica em relação a si mesma (subjetiva). De certo modo, acaba
por haver grande aproximação com a tutela da imagem atributo.
Titularizando a proteção dos direitos da personalidade, é pos-
sível falar que a pessoa jurídica de direito privado pode ser lesa-
da em sua personalidade, podendo, por conseguinte, sofrer dano
moral, na forma da Súmula 227 do STJ. Exemplo corriqueiro na ju-
risprudência do próprio STJ é o deferimento de danos morais por
protesto indevido de título da empresa, e sua, também indevida,
inscrição no CADIN (Cadastro de lnadimplentes). Trata-se de clara
lesão a honra objetiva e a imagem atributo da empresa, havendo,
por vezes, até prejuízos de ordem material, como a perda de uma
chance de participar de licitações, ou perda de contratos66 •

• Como se posicionou o STJ acerca do tema?


No que diz respeito ã incidência do dano moral ã pessoa jurídica, deci-
diu o STJ que ·o simples apontamento de título a protesto sem o efe-
tivo registro não gera dano moral. Isso porque, após a protocolização
do título, o devedor tem a oportunidade de pagar a dívida ou sustar
o pr otesto, antes de este ser lavrado e registrado, não configuran-
do, portanto, nenhum constrangimento. Ademais, não hã publicidade
do ato quando a intimação é feita diretamente no endereço indicado
pelo credor, via portador do tabelionato, correspondência registrada
ou com aviso de recebimento, como no caso. Além disso, por se tra-
tar de pessoa jurídica, é necessãria a violação de sua honra objetiva
para caracterizar o dano moral. Assim, não havendo publicidade de

66. O tema responsabilidade civil será aprofundado em volume específico, quando


os conceitos serão destrinchados da devida forma.
cap. V • Direitos da Personalidade 359

informações lesivas à sua reputação, a indenização não é cabível#.


REsp 1.005.752, rei. Min. Luis F. Salomão, j. 26.6.2012. 4° Turma. (ln/o 500)
Ainda sobre o tema, no REsp 1.298.689, o STJ firmou o seguinte posicio-
namento: #Pessoa jurídica pode sofrer dano moral, mas apenas na hi-
pótese em que haja ferimento à sua honra objetiva, Isto é, ao conceito
de que goza no meio social. Embora a Súmula 227/STJ preceitue que 'a
pessoa jurídica pode sofrer dano moral', a aplicação desse enunciado
é restrita às hipóteses em que há ferimento à honra objetiva da en-
tidade, ou seja, às situações nas quais a pessoa jurídica tenha o seu
conceito social abalado pelo ato ilícito, entendendo-se como honra
também os valores morais, concernentes à reputação, ao crédito que
lhe é atribuído, qualidades essas inteiramente aplicáveis às pessoas
jurídicas, além de se tratar de bens que integram o seu patrimônio.
[...) O dano moral para a pessoa jurídica não é, portanto, o mesmo
que se pode imputar à pessoa natural, tendo em vista que somente a
pessoa natural, obviamente, tem atributos biopsíquicos. O dano moral
da pessoa jurídica, assim sendo, está associado a um 'desconforto
extraordinário' que afeta o nome e a tradição de mercado, com re-
percussão econômica, à honra objetiva da pessoa jurídica, vale dizer,
à sua imagem, conceito e boa fama, não se referindo aos mesmos
atributos das pessoas naturais". REsp 1.298.689, rei. Min. Castro Melra, j.
23.10.2012. 2° T. (ln/o 5o8).
Já quanto à pessoa jurídica de direito púbico, entendeu a 4• Turma do
STJ, em decisão proferida no ano de 2013, não ser possível pleitear,
contra particular, indenização por dano moral relacionado à violação da
honra ou da imagem. E afirmou o Ministro Relator Luís Felipe Salomão:
#Eventuais ataques ilegítimos a pessoas jurídicas de direito público podem
e devem ser solucionados pelas vias legais expressamente consagradas no
ordenamento, notadamente por sanções administrativas ou mesmo penais;
soluções que, aliás, se harmonizam muito mais com a exigência constitu-
cional da estrita observância, pela administração pública, do principio da
legalidade, segundo o qual não lhe é dado fazer nada além do que a lei
expressamente autoriza# (REsp 1.258.389-PB, Rei. Min. Luís Felipe Salomão,
julgado em 17/ 12/ 2013).

Será que a súmula 227 do STJ se aplica tanto as pessoas jurídicas


de direito público, quanto às de direito privado, indistintamente?

O enunciado da súmula afirma, de modo genérico, que a pessoa


jurídica pode sofrer dano moral. Contudo, um exame aprofundado
da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça aponta que este
entend