ANÁLISE DA LEI 12.

015/2009 DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

A realidade social do Brasil encontra-se fragilizada, uma vez que a cada

dia cresce o número de delitos desproporcionais praticados que vão
desde pequenos furtos a até crimes hediondos, levando a maioria das
famílias a viverem amedrontadas.

Ligado a este fato ainda se tem uma sociedade com contornos cada vez
mais liberais em termos de costumes e evoluções quanto à liberdade
sexual. Porém, diante desta liberdade, surge a problemática daqueles
que são tidos como vulneráveis, onde se incide o crime de estupro
contra estes.

A sociedade é a base do ordenamento jurídico, e ao mesmo tempo o fim

que se deseja proteger. O repúdio ao crime de estupro de vulnerável tem
origem na desaprovação da conduta na sociedade, diante a fragilidade
do sujeito passivo do tipo penal. No que pese a maior divulgação do
referido crime nos mais diversos meios de comunicação, é notório isto já
ocorra há muito tempo. (JESUS, 2010).

De acordo com Dias (2010) a pena é a sanção penal aplicada quando da

realização de uma conduta ilícita, sendo destinada ao indivíduo que
desrespeita a legislação penal, sendo uma forma do Estado de modo
efetivo a aplicação da norma ao caso concreto. Consistente na restrição
ou na privação de um bem jurídico, a fim de fazer justiça diante do mal
causado seja a uma vítima ou à sociedade, com vistas em tornar a
readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação
dirigida à coletividade.

Por uma questão de evolução legislativa e de política criminal no

interminável combate e prevenção à criminalidade, as leis, ao longo dos
tempos, têm que ser aprimoradas para alcançar os valores idealizados
pela Constituição Federal (CF) e que foram desejados pela sociedade.

Dentre eles a ordem interna e a segurança, genéricos, que englobam

como espécies a ordem pública, segurança jurídica e busca da justiça
imparcial, igualitária pilares do Estado Democrático de Direito.
(MASSON, 2009).

O Código Penal trazia em seu texto que o crime de estupro de vulnerável

era tido como crime contra os costumes, mas com o advento da lei
12.015/2009 este passou a ser tratado como crime contra a dignidade
sexual, como também a dignidade da pessoa humana e o respeito à vida
sexual de cada indivíduo.

A nova lei trouxe o aumento da carga punitiva, introdução de novas

modalidades criminosas, a fusão de diversas figuras típicas, além da
ampliação dos conceitos de estupro e ato libidinoso, com vistas em
coibir os atos patriciados. (GRAÇA, 2013).

Assim, a referida lei atendeu ao apelo doutrinário para a necessidade de

separação dos crimes contra a liberdade sexual e os crimes sexuais
contra menores.

O fato dos casos de crimes cometidos contra vulneráveis cresce a cada

dia no país e o sentimento de impunidade e descrença diante das leis é
algo que atinge grande parte da população, onde para cada registro que
é feito de casos de estupros, é sabido que existem outros casos que
aconteceram, mas não foram sequer registrados.

Os distúrbios psicológicos e emocionais que são causados nas vítimas

após sofrerem tais abusos são incontáveis e acabam gerando
consequências sociais.
Dessa forma, indaga-se: Os crimes contra a dignidade sexual
introduzidos com a Lei 12.015/09 trouxeram algum tipo de inovação
penal em relação aos crimes contra os costumes anteriormente
elencados?

Dito isto, importa a discussão não apenas a fragilidade do sujeito

passivo, como também a reprovação advinda da sociedade.

Em pese o abuso de vulnerável ser uma realidade antiga, a

modernidade requer uma sociedade considerada sadia, em que o abuso
de vulneráveis é considerado algo ignóbil, que merece repúdio e
mecanismos de proteção para vítimas tão frágeis. Questiona-se acerca
da vulnerabilidade do sujeito passivo do referido crime.

Não obstante é necessária a devida punição para aqueles que praticam

tais condutas, visando suprimi-las.

Dados estatísticos demonstram a crescente dos casos de estupro de

vulneráveis no país, bem como a importância de se estudar os casos e
como tem se aplicado a legislação vigente como forma de coibir tais
delitos.

De acordo com dados do SINAN, em 2011, 70 % dos casos de estupro

de vulneráveis que são notificados são cometidos contra crianças e
adolescentes. Os registros apontam consequências devastadoras em
termos psicológicos, pois as vítimas estão em processo de formação de
autoestima, comprometendo seus relacionamentos sociais. Em 2013
foram registrados 47,6 mil casos de estupro no Brasil e em 2014 se
tinha registro de um caso de estupro a cada 11 minutos. Como apenas
35% dos casos são registrados, a pesquisa aponta que o número pode
ter chego a um caso de estupro por minuto, (BRASIL, 2016).
Pesquisa divulgada pela BBC registra 67% da população de municípios
com 100 mil habitantes, têm medo de serem vítimas de agressão
sexual. Dentre as mulheres entrevistadas, 90% relatam este medo e
entre os homens, 42% relatam o fato, (BBC, 2016).

Sendo assim, é importante que se traga para discussão temas como

este, pois tais crimes ainda rondam a sociedade, e os futuros defensores
do Direito devem ter acesso ao que a atual legislação prevê e também
como tem sido as decisões nos tribunais diante desses crimes tratados
como hediondos, uma vez que são praticados contra vulneráveis.

No caso do crime de estupro de vulnerável, o Código Penal, em seu art.

217/A, dispõe sobre a pena em caso de ser praticado ato libidinoso com
menores de 14 anos de idade:

Art. 217/A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com
menor de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput

com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o
necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer
outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusãi, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulte morte:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (BRASIL, 1940)

Para esclarecer sobre quem são os considerados vulneráveis, Graça

(2013, p. 14) explica que para o Direito Penal, vulnerável é “criança ou
mesmo adolescente com menos de 14 anos ou também, qualquer
pessoa incapacitada física ou mentalmente de resistir à conduta
estupradora do agente criminoso”.
Outro autor também explica o termo vulnerável como sendo “a pessoa
que não possui capacidade suficiente para decidir sobre o próprio
comportamento sexual”. (MARTINELLI, 2012, p. 8)

A citação reflete que o consentimento de nada vale, diante da

incapacidade arguida, incidindo a conduta no crime ora estudado.

Por fim, Jesus (2010, p. 159) explica que “o conceito de vulnerabilidade

não pode ter contornos absolutos, pois há situações em que o indivíduo
com a idade tutelada pelo legislador possui maturidade e consciência
sexual”.

No que pese a violência acompanhar a evolução da sociedade, fazendo

parte do cotidiano do povo na evolução da civilização, o abuso sexual
infanto-juvenil no âmbito intrafamiliar apresenta-se como uma das
manifestações mais graves de violência na sociedade. Justifica-se tal
afirmativa diante a lesão aos direitos fundamentais da criança e do
adolescente, muitas vezes de forma duradoura e contínua.

Nos crimes contra a dignidade sexual, em relação à faixa etária, o

legislador faz uma grande confusão quanto à idade vulnerável, visto que
ora refere-se ao menor de 14 anos (art. 217/A, 218/A do CP), ora a
idade de 18 anos (art. 218/B, 230, § 2º, II, do CP). (JESUS, 2010)

Gomes (2013) pondera que no sentido de que a vulnerabilidade para em

relação aos menores de 12 anos e menores de 14 anos, considerados
como adolescentes, defende o jurista que a proibição deve ser relativa,
com análise do caso em concreto, sendo apenas crime quando há
exploração sexual do adolescente.

Fernandes (2013) explica que para a configuração da prisão em

flagrante, são necessários a atualidade e a visibilidade. Nesses termos, a
atualidade tem ligação direta com a situação de flagrância que expõe
um fato criminoso no momento da prosão ou pouco antes. Já a
visibilidade é ago externo, de alguém que atesta a ocorrência do fato. A
previsão de tal modalidade de prisão processual encontra-se no art. 302
do Código de Processo Penal (CPP).

O estupro de vulnerável é considerado como crime hediondo e está

previsto na Lei 12.015/2009, art 1º onde é citado que no Decreto Lei nº
2.848/1940, VI do CP (art. 217/A caput e parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º).
(BRASIL, 1940)

Como conseqüência de ser tratado como crime hediondo, o autor do

crime de estupro de vulnerável não terá direito aos benefícios de fiança,
graça, indulto ou anisitia, tendo a pena obrigatoriamente que ser
cumprida inicialmente em regime fechado. É considerado um crime
comum pelo fato de poder ser praticado por pessoas de ambos os sexos.

Para Jesus (2010) é citado lei que não se exige nenhum resultado
naturalístico, ou seja, nenhuma modificação do mundo exterior para a
consumação do crime, motivo pelo qual considera crime de mera
conduta ou de simples atividade.

Já Nucci (2010) discorda, pois entende que o crime demanda o

resultado naturalístico consistente no tolhimento da liberdade da
vítima. O resultado do estupro do vulnerável tem consequências
psicológicas desastrosas para a vítima.

Assim se entende que se trata de crime comissivo, considerado como

aquele que necessita de uma ação do agente, descrita no tipo penal.

Trata-se também de um crime instantâneo, visto que o resultado se dá

em um momento definido na linha do tempo.

A conduta do tipo penal analisado é composta por vários atos, ou seja,

fase que podem ser separadas, sendo assim considerado como crime
plurisubsistente.

A consumação do crime de estupro de vulnerável ocorre com a

realização do ato libidinoso, seja qual for, tendo em vista que se trata de
crime de mera conduta. (JESUS, 2010)

A forma tentada é possível, tendo em vista tratar-se de crime

plurissubsistente. Entretanto, na visão de Nucci (2010) no que pese a
admissão da forma tentada nesse tipo penal, é muito difícil de obter a
comprovação.

A hipótese de ocorrência da tentativa seria quando o agente, iniciada a

execução, é interrompido o itinerário pela reação eficaz da vítima, ou
mesmo pela intervenção de terceiros.

A tentativa fica caracterizada mesmo quando ainda não se tenha

chegado ao contato íntimo.

Bitencourt (2011) explica que por ser um crime complexo, a primeira

ação entendida como início da execução consiste na grave ameaça.
Logo, para se caracterizar a tentativa, basta que o agente empregado
violência contra a vítima, com a finalidade inequívoca de induzi-la á
prática do ato sexual.
Entende-se por qualificadora a circunstância que altera a pena do tipo
penal, e está presente na paerte especial do CP.

Em se tratando de casos onde existam situações de qualificadoras que

resultem de violência e estão presentes nos parágrafos 2º e 3º do art.
217/A do Código Penal

Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14

anos:

Pena – reclusão de 8 a 15 anos(...)

Parágrafo 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão de 10 a 20 anos

Parágrafo 4º Se da conduta resulta morte:

Pena – reclusão de 12 a 30 anos. (BRASIL, 1940)

A primeira qualificadora, presente no parágrafo 3º se refere a situações

em que o estupro de vulnerável acarreta lesão corporal de natureza
grave.

Assim, se faz necessário observar o que regem os parágrafos 2º e 3º do

art. 129 do Código Penal, para definir o que é considerado como lesão
corporal, “in verbis”

Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena – detenção de 3 meses a 1 ano.

Parágrafo 1º Se resulta:

I – Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 dias;

II – Perigo de vida;

III – Debilidade permanente de membro, sentido ou função;

IV – Aceleração do parto;

Pena – reclusão de 1 a 5 anos

Parágrafo 2º Se resultar:
I – Incapacidade permanente para o trabalho;

II – Enfermidade incurável;

III – Perda ou inutilização do membro, sentido ou função;

IV – Deformidade permanente;

V – Aborto;

Pena – reclusão de 2 a 8 anos.

Em análise do caso concreto ocorrido em Minas Gerais, onde um réu fez

com que a vítima utilizasse substâncias entorpecentes e álcool, de modo
que perdesse a consciência, levando esta a um motel e violentando-a
sexualmente, a ponto de introduzir uma garrafa de whisky na vagina da
vítima, acarretando lacerações desde a entrada deste órgão até o colo do
útero, o magistrado baseando-se não apenas no depoimento daqueles
que viram a vítima desacordada, mas também no laudo médico e no
depoimento de funcionários do motel que relataram a quantidade de
sangue que presenciaram no quarto.

Entendeu o nobre relator pela manutenção da qualificadora diante a

ocorrência de lesão corporal de natureza grave, uma vez que a vítima
correu risco de vida diante a hemorragia causada, além do longo tempo
para sua recuperação.

Já a segunda qualificadora supra mencionada, em que o estupro de

vulnerável acarreta a morte do sujeito passivo, verifica-se que a pena
base será de 12 a 30 anos de reclusão.

Explica Jesus (2010) que tais qualificadoras retratam o crime

preterdoloso ou preterintencionais, sou seja, pressupõem o dolo do
agente na ação inicial, e culpa no resultado agravador.

Entretanto. Ressalta que se houver doso quanto à produção do

resultado, haverá concurso material nesses crimes.

Parte da doutrina reflete as situações em que o agente, agindo com dolo

direto ou eventual, incidiria nessas qualificadoras ou caracterizaria o
concurso de crimes. Seja formal ou material. Entretanto, com a
aplicação do instituto do concurso de crimes dolosos acarretaria a soma
de penas, menor do que a aplicação das qualificadoras, motivo pelo qual
sugere a aplicação destas. (BITENCOURT, 2011)
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em análise da situação
em que o acusado admitiu a autoria no crime de estupro de vulnerável,
bem como na morte da vítima, entendeu que não se tratava de crime
preterdoloso, pois estava ausente a culpa na morte da vítima, e sim
caracterizado o dolo, pois o fez com o intuito de impedir que a criança
contasse o ocorrido. Tal julgamento resultou na seguinte ementa:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Estupro de vulnerpavel, homicídio

qualificado e ocultação de cadáver. Juiz desclassificou para crime de
estupro de vulnerável seguido de morte – Recurso do Ministério Público –
Recurso provido. (TJSP, 2013)

No entendimento de Bitencourt (2011), o maior desvalor do resultado é

real, e não presumido, pois já está valorada no preceito primário do
caput do artigo supra citado.

Portanto, pode-se observar que a condenação criminal do autor do

abuso sexual é consequência de um sistema de proteção articulado e
bem feito, no qual a sociedade demonstra a desaprovação com a
conduta ilícita praticada.

A desaprovação da sociedade possui fundamento, pois se trata de

crimes praticados contra vítimas frágeis, o que acarreta não apenas os
danos físicos, mas danos psicológicos que jamais serão esquecidos.

A grande maioria dos casos revela a necessidade de prisão processual,

sendo decretada a prisão em flagrante e convertida em prisão
preventiva, diante da gravidade dos atos praticados, bem como do
perigo que o agente oferece não apenas à vítima, mas também à
sociedade.

Em que pese à discussão quanto à classificação da vulnerabilidade da

vítima, e sua alteração de posicionamentos, é inegável que se trata de
pessoa que não possui, em regra, capacidade de manifestar sua vontade
de forma válida.

Entretanto, devem ser analisadas as nuances do caso concreto, que

diante de peculiaridades do agente e da vítima, pode ser decidido de
forma diferente, como o reconhecimento de que o agente agiu sob erro
de proibição.
Aliás, observa-se que qualquer processo judicial é desgastante, exige
garantias de contraditório e ampla defesa para o acusado e
convencimento do juiz quanto ao abuso sexual narrado.

As provas são essenciais dentro de um Estado Democrático de Direito

onde se respeitam os direitos fundamentais.

Não se pode condenar uma pessoa à privação de liberdade, à restrição

do convívio com o filho, à mancha indelével à sua imagem e honra sem
suporte probatório.

Quando se tratam de crimes sexuais, praticados sem a presença de

qualquer testemunha, sem deixar vestígios físicos, o relato da vítima é
fundamental e o aspecto psicológico na abordagem de uma criança é
uma prova extremamente relevante do processo.

Não se pode exigir de um Magistrado a condenação de uma pessoa sem

que ele tenha se convencido da ocorrência do abuso sexual.

Entretanto, o clamor da sociedade e de que exista por part edo Poder

Judiciário o sentimento de justiça, a fim de punir a brutalidade
praticada contra aqueles que não podem exprimir seu consentimento de
forma válida.

E mais, diante da fragilidade do caso, são necessárias punições severas

por parte do Poder Público, objetivando expurgar da sociedade tal
conduta.

REFERÊNCIAS

BBC, Brasil. 70% das vítimas são crianças e adolescentes: sete dados
sobre estupro no Brasil, 27 maio 2016. Disponível em
<http://www.bbc.com/portuguese/brasil-36401054> Acesso em 10 nov
2016

BENJAMIN, Maria Helena Gozzer. Sistemática do projeto “Depoimento

sem Dano” poderá ser recomendada em lei nacional. Disponível em
<http://www.ambito-
jurídico.com.br/site?n_link=visualiza_noticia&id_caderno=
&id_noticia=10380>. Acesso em 28 mar 2017
BERTASSO, Marcelo. O Desproporcional Estupro de Vulnerável.
Disponível em <http://mpbertasso.wordpress.com/2009/08/15/o-
desproporcional-estupro-de-vulneravel/. Acesso em Acesso em 10 fev
2017.

BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado do Diretiro Penal: Parte Especial

4. 5. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.

BRASIL. Código Penal Brasileiro. Decreto-lei n. 2.848/40. Brasília:

Senado Federal, 1940.

______. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado

Federal, 1988.

______. Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009. Disponível em

<www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12015.htm>.
Acesso em 10 fev 2017.