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Direito do Consumidor

1ª Avaliação- 23/09/15

2ª Avaliação - 18/11/15

Programa de Direito do Consumidor- Sérgio Cavalieri Filho

Manual de Direito do Consumidor – Claudio Dinamarques, Antonio Benjamin, e Leonardo

Curso de Direito do Consumidor - Bruno Miragem*

Direito do Consumidor – Código Comentado e Jurisprudência – Leonardo de Medeiros Garcia

AULA – 05/08

Sempre houve na legislação, algum nível de preocupação com a figura do consumidor. Uma das primeiras
legislações escritas, Código de Hamurabi, já trazia normas que configurariam uma proteção ao consumidor,
à exemplo da proteção do paciente de um cirurgião. No Direito Romano, havia a proteção ao consumidor,
que por exemplo, adquiria um produto com vicio redibitório. Nas ordenações filipinas tinha manifestação
de proteção ao consumidor. No Brasil, tinham várias normas, já no século XIX, que protegiam o
consumidor de propagandas enganosas. No século XX, surge o Decreto 626/93, que proibia a cobrança de
juros em patamar superior ao dobro da taxa legal. Em 1951 surgiu a Lei dos Crimes contra a economia
popular, que criminalizava a conduta de cobrança de juros excessivos, por exemplo. Essas manifestações
eram isoladas. Não havia a preocupação em se estabelecer uma política publica de Direito do Consumidor.
Essa preocupação em se estabelecer uma política publica de Direito do Consumidor só surgiu na segunda
metade do século XX, especificamente na década de 60, cujo marco inicial foi o encaminhamento de um
projeto de Kennedy, com uma serie de normas de proteção ao consumidor. Isso é identificado pela
doutrina como o marco inicial dos Estados modernos em se estabelecer uma política publica de defesa do
consumidor. Ocorre que, antes disso, já vinha amadurecendo um movimento, desde o fim do século XIX,
particularmente nos EUA, aquilo que se denomina de movimento consumerista. Tratava-se de uma
manifestação própria da sociedade civil, que reivindica proteção aos consumidores. Esse marco inicial é
dos EUA, mas houve um desenvolvimento muito maior na Europa, logo em seguida. A preocupação de
proteção ao consumidor evolui muito mais rapidamente na Europa. Em alguns países da Europa, por
exemplo, se proíbe a publicidade voltada para o publico infantil.
Essa preocupação voltada para a existência de políticas publicas destinadas à defesa do consumidor surge
na segunda metade do século XX nos EUA, e se estende para Europa, porque está muito relacionado ao
sistema de produção e consumo capitalista, em larga escala. Esse sistema permitiu que as necessidades
básicas das populações fossem satisfeitas. O consumo em larga escala reduz o preço dos bens, mas por
outro lado, potencializa os riscos, uma vez que um produto que tenha um defeito, pode atingir uma série
de pessoas, e em vários locais. Os abusos também são potencializados. Em razão disso, o Direito do
Consumidor surge como uma forma de compatibilizar o consumo em larga escala e proteção do
consumidor.
Exatamente em 1988 o Direito do Consumidor chega ao Brasil. Por isso, a necessidade de um ramo de
Direito especializado, que se propõe a proteger a parte mais enfraquecida dessa relação. Antes disso,
haviam apenas manifestações pontuais de defesa do consumidor.

AULA- 12/08

A partir da CF de 88 o Brasil determina o desenvolvimento de uma política publica de proteção ao


consumidor, o que se expressa nos art. 5, XXXII/ art. 170, V,/ art. 48 do ADCT.
No art. 5, XXXII se determina que o Estado brasileiro promova a defesa do consumidor, que estabeleça uma
política publica de defesa do consumidor. Não se fala apenas na edição de leis, e sim numa atuação voltada
para a proteção da figura do consumidor. Esse dispositivo reforça, no âmbito da defesa do consumidor, o
principio da proibição do retrocesso social. Qualquer iniciativa do Estado brasileiro que implique numa
“desproteção” ao consumidor, seria tida como inconstitucional. A CF identificou no consumidor, um sujeito
de Direito que é frágil. A partir disso, torna-se possível extrair o principio da vulnerabilidade do consumidor.
Além disso, o legislador constitucional quer que o consumidor possua uma tutela mais ampla, de maneira
que, se houver uma norma mais favorável a um contratante (sob o prisma do Código Civil) essa norma terá
que ser estendida à figura do consumidor.
Quando o dispositivo constitucional estabelece a necessidade de uma proteção do consumidor, por parte
do Estado, determina também a proteção da dignidade da pessoa humana no âmbito das relações jurídicas
de consumo.
O art. 170, V, da CF, por sua vez, estabelece a proteção ao consumidor como um principio da ordem
econômica. O nosso legislador constitucional expressamente adotou a ordem capitalista, com a devida
observância de determinados princípios, como a defesa do meio ambiente, e defesa do consumidor. A
defesa do consumidor com principio da ordem econômica implica em condutas positivas e negativas. A
ordem econômica não pode violar os interesses do consumidor, e por outro lado, também deve atuar em
beneficio do consumidor.
O art. 48 do ADCT determina a edição de um Código de Defesa do Consumidor.

Art. 1° - CDC- O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública
e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de
suas Disposições Transitórias.

Normas de ordem pública são aquelas que tutelam interesses gerais das sociedade. Não se trata apenas da
defesa de interesses da figura do consumidor. A primeira consequência disso é a inderrogabilidade das
normas de proteção ao consumidor. Ou seja, não se admite disposição contratual que contrarie a proteção
ao consumidor. Existem algumas situações em que a interpretação protetiva será mitigada, uma vez que o
consumidor adquire o produto com avarias, sabendo do vício que macula o objeto e consentindo com a
aquisição do mesmo, em virtude da obtenção de uma vantagem econômica.
Não são passiveis de derrogação aquelas normas que implicam em proteção ao consumidor. Nos casos,
por exemplo, em que o consumidor adquire um produto que possua algum vicio, o prazo para o saná-lo é
de 30 dias, podendo ser aumentado até 180 dias, e diminuído até 7 dias (mediante convenção das partes).
Se o consumidor e o fornecedor negociassem um prazo acima de 180 dias, isso seria inválido. Contudo,
eventualmente, se houvesse uma negociação entre o consumidor e o fornecedor, que implicasse numa
redução do prazo para sanar o vicio, essa negociação seria válida, já que implicaria em vantagem para o
consumidor.
OBS! É possível que um estabelecimento não realize a troca de produtos de forma imotivada. Mas havendo
um vicio, será obrigado a sanar o vicio, e se não for possível, substituir o produto.
Uma segunda consequência é a de que as normas de proteção ao consumidor são pronunciáveis de oficio.
Contudo, o STJ não tem admitido a declaração, de oficio, de nulidade de clausula contratual ( em relação
aos contratos bancários). Isso é contraditório, porque em se tratando de uma norma de ordem pÚblica,
evidentemente que é passível de ser declarada em oficio. (Súmula 381 do STJ).
O art. 50 do Código Civil exige o requerimento da ou do MP para a desconsideração da pessoa jurídica. O
CDC, por sua vez, trata a da possibilidade de desconsideração da PJ, mas não fala sobre a questão do
requerimento da parte. Com o novo CPC, existe previsão de que a desconsideração da pessoa jurídica só
ocorreria mediante requerimento da parte ou do MP. Em razão disso, alguns autores tem entendido que a
desconsideração também no Direito do Consumidor não poderia ser determinada de oficio.

AULA- 26/08

RELAÇÃO DE CONSUMO

Relação de Consumo:

O CDC não foi editado para regulado quaisquer relações jurídicas. Do ponto de vista da incidência
normativa, tem que identificar os elementos da relação de consumo. Existe a relação de consumo padrão e
a relação de consumo por equiparação. A relação de consumo é uma relação jurídica que tem todos os
elementos da relação jurídica de uma forma geral. Toda relação jurídica tem sujeitos objetos e fatos
propulsor.

CARACTERÍSTICA DA RELAÇÃO DE CONSUMO:

a) RELAÇÃO DE CONSUMO PADRÃO: No caso da relação de consumo padrão aparecem as características


do sujeito e do objeto. Para a caracterização da relação de consumo padrão importa o sujeito e o objeto.
De um lado teremos o sujeito ativo, do outro lado o sujeito passivo e como objeto um bem jurídico ou uma
prestação. Na teoria geral do direito nos temos o sujeito ativo, nos temos a figura do consumidor e do
outro lado à figura do fornecedor, onde se tem prestações, nos temos produtos e serviços. Exemplo:
comprou um carro na concessionária. (ativo o consumidor, passivo a concessionária na entrega do carro e
ativo no sentido de recebimento do preço). Essa é a relação de consumo padrão de um lado o consumir do
outro o fornecedor e um produto (serviço).

B) RELAÇÃO DE CONSUMO POR EQUIPARAÇÃO - FATO PROPULSOR

 Consumidor padrão
Numa relação de consumo, o consumidor é ao mesmo tempo um sujeito ativo e passivo. A relação jurídica
padrão é aquela em que de um lado há o consumidor, do outro o fornecedor, e um produto/serviço.
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja
intervindo nas relações de consumo.
A doutrina decompõe esse conceito em dois elementos: subjetivo e anímico. O elemento subjetivo diz
respeito as pessoas que podem ser consumidoras. Não há uma referência expressa aos entes
despersonalizados. A doutrina, entretanto, admite que os entes despersonalizados seriam consumidores.
Se a pessoa jurídica é consumidora, não teria porque excluir os entes despersonalizados, por uma questão
de equidade. Se construiu doutrinariamente e jurisprudencialmente uma restrição para PJ na condição de
consumidora. O STJ, sobretudo, só admite a condição de PJ consumidora na condição de vulnerabilidade. A
vulnerabilidade significa um estado de fraqueza. Para o STJ, no tocante a pessoa jurídica, essa
vulnerabilidade é relacional. Os sujeitos da relação devem ser comparados para identificar se um dos
sujeitos é mais fraco do que o outro. Somente quando, no caso concreto, a pessoa jurídica for
particularmente mais fraca do que a parte contrária, será consumidora. Isso não ocorre com as pessoa
naturais, independe da condição de vulnerabilidade. A vulnerabilidade é multifacetária, podendo se
expressar num aspecto técnico, jurídico, econômico, etc.
É possível que alguém seja consumidor sem ser contratante. O mero usuário também é consumidor. Ex-
Se eu compro um celular e dou de presente a alguém, essa pessoa também será consumidora, mesmo que
não tenha comprado/contratado. Então, a relação de consumo não exige a contratação direta.
A destinação final consiste no elemento anímico do conceito de consumidor. À priori, a destinação final
consiste na aquisição/utilização com ânimo definitivo. A condição de destinatário final exclui a condição do
mero intermediário. A doutrina afirma que a intermediação que exclui a condição de consumidor é a
intermediação lucrativa. Numa intermediação sem fins econômicos, não haveria a perda da condição de
consumidor.
Existem três teorias que discutem a questão do destinatário final. A teoria maximalista, finalista e finalista
mitigada. Essas correntes discutem apenas o que seria a destinação final. Todas partem do pressuposto da
aquisição com ânimo definitivo. Para a teoria maximalista basta a aquisição com animo definitivo para ser
considerado destinatário final. Essa é a destinação final fática/meramente fática. Já a teoria finalista, afirma
que não basta a destinação final fática, sendo necessário também a existência de uma destinação final
econômica. Neste caso, ser destinatário final econômico consiste em adquirir o bem para si, objetivando
retirá-lo do ciclo econômico, o que consiste na não utilização do bem como um meio de produção. Se um
mercado, por exemplo, compra um freezer para fins de refrigeração de certos produtos para a venda, isso
seria um meio de produção, o que descaracterizaria a condição de consumidor, para essa teoria. Contudo,
por uma ótica maximalista, o mercado seria consumidor, porque se considera apenas o ânimo definitivo de
aquisição do produto. Assim, a teoria finalista é uma teoria mais restritiva do que a teoria maximalista.
Logo se percebeu, que a teoria finalista – predominante até a década de 90, tirava do alcance do
consumidor determinados profissionais que eram extremamente fracos. Em razão disso, surgiu a teoria
finalista mitigada/atenuada, onde se parte da noção de destinação final econômica, mas se abranda essa
exigência. Para essa teoria, destinatário final é o destinatário final econômico – que retira o bem do ciclo
econômico ou destinatário final fático vulnerável. Só seria considerado consumidor aqui o destinatário final
fático se ele for simultaneamente vulnerável. Na jurisprudência, inclusive no STJ, prepondera a teoria
finalista mitigada.
 Consumidor por equiparação
Esse consumidor do art. 2, caput, do CDC, é o consumidor padrão. Além desse consumidor, há as hipóteses
de consumidor por equiparação (art. 2, parágrafo único, art. 17 e art. 19 do CDC). Nesses casos, a relação
de consumo também será por equiparação.
Parte da doutrina critica o parágrafo único do art. 2, do CDC, arguindo que nesses casos, não se tratariam
de consumidores por equiparação, e sim de consumidores padrão. O objetivo maior do dispositivo é
demonstrar que é destinatário das normas do código não apenas o individuo consumidor, e sim uma
coletiva. Se a coletividade intervém na relação de consumo, evidentemente que seria consumidora padrão,
e não por equiparação.
Ambos consumidores são igualmente tutelados.
Para o art. 17 do CDC, todas as vitimas do evento são consumidores por equiparação. O acidente de
consumo é todo evento que se inicia com a produção e se conclui com o consumo que ocasiona dano ao
consumidor.
O art. 29 do CDC, por sua vez, equipara a consumidores as pessoas que estão dispostas às práticas previstas
no CDC, à exemplo da oferta, publicidade, práticas abusivas, cobranças de dividas, banco de dados de
consumo, cláusulas contratuais abusivas.

AULA – 02/09/15

A relação de consumo por equiparação não revela uma relação perfeita entre consumidor, fornecedor,
produto/serviço. Há apenas uma relação com o consumidor de equiparação, sem que haja
produto/serviço.
 Fornecedor
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como
os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de
serviços.

Nesse conceito de fornecedor há um elemento subjetivo, e um anímico. Do ponto de vista subjetivo,


qualquer pessoa pode ser considerada fornecedora, seja publica ou privada, tenha intuito lucrativo ou não
(como no caso dos planos de saúde). O fornecedor pode se dedicar a quaisquer atividades econômicas, sem
exceção.
Discutia-se se o elenco de atividades do artigo que trata do fornecedor era exemplificativo ou exaustivo.
Isso já foi superado, já que o elenco é elaborado de uma maneira aberta, que permite enquadrar qualquer
atividade econômica. Não há atividade econômica que uma vez exercida exclua a condição de fornecedor.
O fornecedor é caracterizado pela habitualidade no exercício de certa atividade econômica. Há uma
discussão doutrinária se de fato bastaria a habitualidade, ou se além disso, seria necessário também a
existência de profissionalidade- exercício da atividade como atividade própria, especifica daquele agente
econômico, e não uma atividade periférica. Prevalece o entendimento de que bastaria a habitualidade. Essa
discussão não repercute de maneira importante na jurisprudência, já que por questões de isenção
tributária, normalmente, a pessoa jurídica ao desenvolver a atividade vai sempre buscar se profissionalizar.
Se a faculdade faz uma publicidade para a venda de computadores mais velhos, por exemplo, haveria uma
relação de consumo por equiparação, por força da aplicação do art. 29 do CDC. Nesse caso, a faculdade não
seria considerada como fornecedora, já que não teria habitualidade. Quando há relação de consumo por
equiparação a relação pode não ter um dos seus objetos e pode até mesmo não ter um dos sujeitos.

 Produto
O conceito de produto é o mais amplo que há no código. Alguns autores dizem que nem todo bem pode ser
considerado produto, na medida em que existem bens que estão fora do comércio. Os direitos da
personalidade, por exemplo, são bens jurídicos, mas não são passiveis de comércio, não podendo ser
objeto da relação de consumo.
A maioria dos autores entende que não é preciso a onerosidade da relação jurídica para integrar o conceito
da relação de consumo, para possibilitar a inclusão aqui o fornecimento de amostra grátis.
Há uma discussão se o fornecimento feito à titulo de filantropia caracterizaria relação de consumo. Essa
discussão não é alvo de posicionamento jurisprudencial, e a doutrina se mostra bastante dividida.
 Serviço
Questiona-se se o fornecimento de serviço deveria ser necessariamente oneroso. Essa discussão é
pacificada pela doutrina e jurisprudência, que entende que a remuneração inclui a direta e indireta, não se
exigindo que a relação jurídica seja onerosa. A remuneração direta é aquela que se refere imediatamente à
atividade prestada. Já a remuneração indireta consiste em qualquer vantagem econômica obtida pelo
fornecedor com aquela atividade, que pode ser, por exemplo, a captação de clientela, autopromoção,
remuneração por outrem, etc.
Quando se trata de serviço, é pacífico que a atividade fornecida independentemente de qualquer
remuneração, (inclusive a indireta) não constitui serviço. No caso dos serviços fornecidos à titulo de
filantropia, não haveria a caracterização de relação de consumo e a relação jurídica seria regulada pelo
Código Civil.
Houve uma discussão no passado se as atividades fornecidas pelas instituições financeiras seriam relações
de consumo. Isso está ultrapassado, o STF e o STJ entendem que o CDC é aplicável às instituições
financeiras. As instituições financeiras diziam que ninguém recebe dinheiro como destinatário final, porque
quem pega um empréstimo não pega para ter o dinheiro para si, e sim para gastar, logo, não seria um
destinatário final. Essa discussão ficou vencida no STJ sob o argumento de que havia uma explicitude na lei.
Quando esse argumento restou pacificado no STJ, as instituições financeiras recorreram ao STF, arguindo a
existência de uma inconstitucionalidade, já que a CF diz que o sistema financeiro nacional seria regulado
por leis complementares, e que o CDC não seria uma lei complementar. O STF entendeu que quando a CF
diz que o sistema financeiro será regulado por leis complementares, o que quer dizer é que as normas
estruturantes do sistema financeiro só podem ser estruturadas por leis complementares. Entretanto, o CDC
não visa regular a estrutura do sistema financeiro, e por isso nada impede a sua aplicação.
Hoje é pacífico que se aplica às instituições financeiras o CDC.
Serviços públicos caracterizam relação de consumo? Somente os serviços públicos remunerados por tarifa.
Os serviços públicos próprios e impróprios remunerados por taxas não induzem relação de consumo.
Saúde pública, educação etc não são atividades remuneradas e portanto não induzem relação de consumo.
O serviço público impróprio remunerado por taxa, embora seja remunerado, devido à sua natureza de
obrigatoriedade e seu caráter de tributo, faz com que ele se subordine ao ordenamento público e não ao
público e não ao CDC. Somente o serviço público remunerado por tarifa se submete ao CDC.
Os serviços advocatícios também não se submetem ao CDC. Esse foi o entendimento do STJ, arguindo que a
advocacia se trata de um ônus publico; não seria atividade fornecida no mercado (já que o Estatuto da
Advocacia proíbe a publicidade); a contratação seria intuitu personae, pauatada na confiança.
Serviços cartorários, notariais também não se submetem ao CDC. O STJ entende que esses serviços seriam
expressões da atividade do estado. Auris não concorda.
Não há relação de consumo entre os condomínios e os condôminos. O que se paga ao condomínio não é
remuneração, mas sim rateio de despesa.
Incidindo o direito do trabalho, não incide o direito do consumidor. Isso nos leva a concluir que o
empregado ao prestar serviço ao empregador não trava relação de consumo. Inclusive as atividades
decorrentes da relação de emprego também afastam a incidência do CDC.

AULA – 08/09/15
PRINCÍPIOS DO DIREITO DO CONSUMIDOR

Princípios do Direito do Consumidor:

Diferente do CC que é eminentemente analítico, contendo regras, o CDC contém eminentemente


princípios. Alguns princípios no direito do consumidor alguns se destacam dentre todos o que mais se
destaca é o princípio da vulnerabilidade (artigo 4ºinciso I).

PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE:

O CDC reconhece a vulnerabilidade do consumidor. Esse princípio é implícito, ele pode ser inferido de um
sistema ou pode também o princípio está expresso exemplo da dignidade da pessoa humana. Sobre o
prisma infraconstitucional ele está expresso, mas sobre o prisma constitucional a vulnerabilidade é
implícita. Vulnerável é aquele é frágil em relação à outra parte.

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a
melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo,
atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995).

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

Sempre que se fala em consumidor, se fala em defesa. Quem precisa de defesa é quem é frágil. A
vulnerabilidade é multi facetaria, a vulnerabilidade do consumidor é um estágio que abrange o aspecto
econômico, mas também em outros aspectos que não seja o econômico. A doutrina fala na vulnerabilidade
técnica, jurídica, informacional, fática, então são várias manifestações da vulnerabilidade.

Vulnerabilidade técnica: ex. consumidor não conhece da técnica do computador, por exemplo, vulnerável
a produtos, etc.

Vulnerabilidade jurídica: pro fornecedor o litígio é um elemento de sua atividade, o consumidor não é
frequente. Contratos de adesão, principalmente, pois os fornecedores determinam unilateralmente a
avença.

Vulnerabilidade fática: vulnerável a muitas propagandas. Exemplo. dar a boneca a filha.

Vulnerabilidade Informacional: Mesmo aquele indivíduo que tem conhecimento técnico, mas faltam
informações específicas que somente o fornecedor tem. Exemplo: computador (por mais que conheça,
mas faltam informações específicas).

A vulnerabilidade em relação à pessoa natural é presumida. Se se tratar do destinatário final meramente


fático, ou seja, seja pessoa jurídica, seja pessoa física, ele terá de fazer prova da vulnerabilidade.

PESSOA FÍSICA DESTINATÁRIA FINAL ECONOMICA: SE PRESUME VULNERABILIDADE

PESSOA JURÍDICA AINDA DESTINATARIA FINAL ECONOMICA: SEMPRE FAZER PROVA DA


VULNERABILDIADE.

DESTINATÁRIO FISICA OU JURÍDICA QUE NÃO SEJA DESTINATARIA FINAL ECONOMICA: FAZER PROVA DA
VULNERABILIDADE.

CONSEQUÊNCIAS:

O fundamento da proteção. A vulnerabilidade atua no direito do consumidor atua se combinando com


outros princípios para potencializá-los pela indecência do princípio da vulnerabilidade.

PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA:

O sentido da boa-fé é o mesmo em todo direito. Boa-fé subjetiva é um estado de espírito, já a boa-fé
objetiva é um padrão de conduta (atuação honesta, sobretudo, atuação do indivíduo que atua não a prol
dos seus próprios interesses, mas também da parte contrária, ou seja, um atuar cooperativo das partes).
Atuar que haja colaboração entre as partes na concepção dos objetivos comuns. Quem introduziu o
princípio da boa-fé objetiva fora o CDC. Após o CDC que os autores começaram a falar que decorre da
dignidade da pessoa humana.

Do ponto de vista, no conteúdo (do sentido) e mesmo das funções a boa-fé objetiva é uma só no direito
como um todo. Função limitadora, interpretativa e função criadora de deveres, essas funções da boa-fé é a
mesma (sentido o mesmo), ocorre que aqui no direito do consumidor há uma boa-fé potencializada por
conta do princípio da vulnerabilidade. O princípio da boa-fé se combina com o princípio da vulnerabilidade,
havendo uma boa-fé potencializada ou qualificada. Cristiano Chaves não acredita nessa boa-fé qualificada,
que é a mesma. Os deveres anexos à boa-fé incidem de maneira mais intensa do que no Direito Civil. O
direito a informação no direito do consumidor ele é mais intenso. Então não se trata de conteúdo ou
função diferente, mas sim, de uma INTENSIDADE PECULIAR. Exemplo: Contrato Civil (língua inglesa é
possível). Agora informações sobre produto, por exemplo, deve ser feito em língua portuguesa. A
informação decorre da boa-fé. No direito CC pode língua inglesa, mas no CDC não pode, a boa-fé é a
mesma, mas no CDC a boa-fé é mais qualificada, devido à vulnerabilidade do consumidor.

Princípio da conservação dos contratos: Todo esforço deve ser feito para que os contratos sejam
mantidos. Não é novidade para o Direito Civil, a exemplo da nulidade parcial, nulidade do negócio acessório
(não contamina o principal). Ocorre que no CDC, esse princípio da conservação é potencializado por conta
da atuação conjunta com o princípio da vulnerabilidade. No direito do consumidor o juiz pode intervir no
contrato e alterar criando direitos e deveres que as partes não contrataram. Exemplo: causa preço nula (o
juiz pode declarar a nulidade, mas reconstituí-la e manter no contrato). Incide esse princípio de maneira
mais intensa. Diferente do CC que ia declarar a nulidade.

Princípio da Transparência: Uns dizem que é um princípio, outros afirmam que seriam uma decorrência do
princípio da boa-fé. Esse principio da transparência resguardar que o contrato de consumo não vincula ao
consumidor se este não teve acesso (artigo 46 do CDC), não tendo acesso prévio a clausula contratual não
vincula. (dever de informação contratual).Além disso deve haver o dever de redação clara, os contratos
devem ser claros. Se o contrato for redigido de maneira incompreensível ao consumidor ou se o
consumidor não teve acesso prévio ao contrato, não obriga. Não basta ser um contrato de adesão, é
necessário que o consumidor saiba que está aderindo aquele contrato com aquela clausula de adesão.

Princípio da Efetiva Prevenção = Precaução:

Duas hipóteses: Certeza da segurança e incerteza da segurança. Diante da certeza da insegurança incide o
princípio da prevenção. O fornecedor sabe que o serviço ou produto é inseguro, logo ele tem de atuar com
prevenção, prevenindo os danos ao consumidor. Ex. advertências quanto às condições arriscadas de uso,
informações suficientes. Não havendo a certeza da segurança, ou seja, incerteza da segurança incide a
efetiva prevenção = a precaução, devendo o fornecedor atuar como se a certeza houvesse. O mesmo
princípio da precaução que incide do direito ambiental, incide no direito do consumidor, mas com a
nomenclatura da EFETIVA PROTEÇÃO DE DANOS.

OBS! ESSES PRINCÍPIOS acima são os QUE HÁ MAIS DESTAQUE NA DOUTRINA.

Princípio da Igualdade: Há ainda princípio da Igualdade; equidade (alguns dizem que é reflexo da
vulnerabilidade). Igualdade formal (tratar os desiguais de acordo com sua desigualdade).

Princípio da Efetiva reparação de danos: Todos os danos sofridos pelo consumidor devem ser reparados de
maneira efetiva. Exemplo: No direito do consumidor, o direito que o consumidor tem de reclamar por vícios
no produto, está sujeito a um prazo decadencial, o CDC fala em algumas hipóteses que obstam esse prazo.
Em razão do princípio da reparação de danos obstarem é interromper e não suspender, garantindo uma
maior proteção ao consumidor. Outro exemplo de aplicação deste princípio está na limitação da
indenização por extravio de bagagem. O CDC diz que limitar a indenização contraria o princípio da efetiva
reparação do dano (posição STJ).

Princípio da Harmonização do Mercado De consumo: Todos os abusos no mercado de consumo devem ser
reprimidos, de maneira eficiente. Princípio que norteia a tutela coletiva. Ocorre que junto a esse princípio
deve ser combinado o princípio da harmonização do mercado, esse princípio determina que a pretexto de
proteção ao consumidor ocasione a ruína do fornecedor, ou seja, a proteção do consumidor não pode ser
tal que inviabilize a atividade econômica, devendo haver a compatilização dos interesses de fornecedores e
consumidores. Não se deixa de proteger o consumidor, mas tem de haver compatibilidade desses
interesses. Exemplo: variação cambial.

AULA – 09/09/15

REVISÃO DOS CONTRATOS DE CONSUMO

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão
em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

Onerosidade excessiva concomitante com o surgimento do contrato. Essa hipótese da primeira parte é
denominada genericamente de lesão, que está prevista no CC e no CDC. Lesão civil art. 157 do CC e lesão
do consumo disciplinada no CDC também nos artigos 39, V do CDC, art. 51, IV. Trata-se de mera repetição
de conteúdo sem diferença de um dispositivo para o outro. A diferença existe entre o que o CDC disciplina
o e CC disciplina.

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a
prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado
o negócio jurídico.
§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte
favorecida concordar com a redução do proveito.

1º Hipótese: Onerosidade excessiva

2º Hipótese: Fato estranho ao contrato rompe esse equilíbrio.

Um fator superveniente ao contrato rompe esse equilíbrio, fazendo com que disso decorra um ônus
excessivo ao consumidor.

Artigo 6º inciso V - Onerosidade excessiva concomitante ao contrato é denominada lesão. Lesão civil (artigo
157 CC) e lesão de consumo (presente no CDC).

Essa mesma hipótese do artigo 6º encontra-se no inciso V artigo 49. Artigo 51 inciso IV, todos regulam a
mesma hipótese. Um não diz mais e nem diferente de outro. Trata-se de mera repetição de conteúdo.
Existe sim uma grande diferença entre isso que está no CDC e o que disciplina no CC.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão
em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

PRIMEIRA PARTE DO INCISO V:

LESÃO - Diferenças entre o CC e o CDC: Os romanos que inventaram o instituto lesão. Bastava haver uma
discrepância no contrato. Entre os romanos esses exigiam apenas uma desproporção entre as prestações,
uma parte obtendo vantagem de outra. Já na Idade Média já se introduziram novos elementos, não
bastando à desproporção, a parte tinha que saber da dificuldade da outra parte em fazer o negócio e
mesmo assim o praticá-lo para obter lucro. Início do século XX no Brasil no nosso primeiro CC não previa o
instituto da lesão. Ainda que as partes obtivesse vantagem em detrimento da outra, nos fundamos na
PACTA SUNT SERVANDA (os contratos devem ser cumpridos). Somente com a Lei de Usura incriminava a
conduta que no negócio obtivesse vantagem de quinto do justo, estaria cometendo crime. Resgate da
Lesão com base em uma norma de direito penal. Se é crime, então o ato é nulo e a partir disso desenvolveu
a teoria. Então para a caracterização da lesão, aquilo que a lei exigia para o crime de usura real. A lei de
usura dizia que a vantagem que caracteriza a lesão - superior um quinto do justo, ou seja, 20%, mas, além
disso, além exigia elementos específicos como: a parte que tirou proveito se aproveitasse da inexperiência,
leviandade e premente necessidade. Ocorre que o crime é doloso, ou seja, soubesse e realizasse negócio
objetivando tirar proveito disso. Elemento objetivo da lesão + elemento subjetivo da Lesão: elemento
subjetivo relacionado ao autor do fato (ciência de estado subjetiva da vítima e interesse de tirar vantagem
da vítima) e a vítima (premente necessidade, leviandade e inexperiência). Essa lesão perdurou pelo Brasil
do século XX.

LESÃO HOJE NO CC e as DIFERENÇAS DA LESÃO NO CDC: Hoje o CC a respeito da lesão em seu artigo 157 diz
que: Exige também um elemento objetivo (desproporção manifestações entre as obrigações; prestações).
Ocorre que essa lesão não é mais tarifada. A da lei 1521 era tarifada a lesão porque exigia um quinto do
justo, mas agora exige que seja as prestações manifestações desproporcionais, mas não há taxatividade.
Não basta o elemento objetivo, exige-se elemento subjetivo. Aboliu-se o dolo de aproveitamento da parte
que tire proveito do negócio jurídico (elemento subjetivo do autor), bastam os elementos subjetivos da
parte da vítima do negócio, que o artigo 157 caracteriza como premente necessidade (impossibilidade de
realizar o negócio) e inexperiência (QUANTO ao negócio).

Hoje temos uma lesão no direito CC que não é igual a lesão da idade média pois a lesão da idade média
quanto a da lei de usura exigia elemento objetivo e elemento subjetivo tanto do autor como da parte que
sofre o dano. Os ramos só admitia a lesão nos contratos de compra e venda e o CDC ampliou para todos os
contratos. NO CDC não se fala em elemento SUBJETIVO, não se exige elemento subjetivo algum. Pode
ocorre a revisão de um contrato de consumo tão só com A DESPROPORÇÃO ENTRE AS PRESTAÇÕES, não
se exigindo nada, além disso, nem premente necessidade, nem inexperiência e nem como era no direito
anterior (dolo de aproveitamento). STJ entende como taxa de juros abusiva aquela que discrepe da média
do mercado para aquela operação. Suponha que você faça um contrato e a taxa exigida de você a taxa seja
superior a média de mercado. Ao pedir a revisão não é preciso demonstrar a premente necessidade e
inexperiência do cc, e sim basta provar a DESPROPORÇÃO DA PRESTAÇÃO (é muito superior à média do
mercado, a taxa é abusiva). O juiz não está limitado a declarar a nulidade de contrato de consumo, ele pode
revisar simultaneamente ao declarar a nulidade, estabelecendo a taxa que ele acha suficiente para haver o
equilíbrio entre as prestações. O juiz, portanto, ao declarar a nulidade simultaneamente pode reconstituir a
clausula. Já no Direito CC especificamente a lesão há uma discussão se o juiz poderia promover essa
reconstituição ou não. (parágrafo 2º ). (A doutrina predominante admite hoje a revisão, na ideia de quem
pode mais pode menos, se o juiz pode decretar a nulidade pode também propor a revisão)

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a
prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado
o negócio jurídico.

§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte


favorecida concordar com a redução do proveito.

OBS: No CDC, o juiz a primeira atividade do juiz é de recompor o equilíbrio, restabelecendo a


comutatividade entre as prestações. A lesão de consumo também ocasione nulidade absoluta, embora o
juiz pode fazer a revisão, a consequência dela é a nulidade e não anulabilidade como é no CC no artigo 157,
pois é vício de consentimento e este ocasiona a anulabilidade.

A lesão no CDC não é vista como um vício de consentimento e sim um vício de apuração objetiva. O vício de
consentimento é uma circunstância que faz com que a vontade declarada não corresponde a sua vontade
real. Um fator qualquer interfere na formação da vontade, de maneira, aquilo que se declara não
corresponde à realidade. Ex: coação. Na lesão civil as circunstâncias que influência é a premente
necessidade e inexperiência. Como não exige elementos subjetivos no CDC, a lesão não pode ser
considerada vício de consentimento, já que só exige o elemento objetivo (desproporção entre as
prestações, que não é tarifada, cabe ao juiz avaliar no caso concreto).

SEGUNDA PARTE DO INCISO V artigo 6º do CDC: Quando se trata de onerosidade excessiva superveniente
é o único dispositivo que regulamenta já a onerosidade concomitante tem alguns artigos do CC.

Na formação do contrato nessa hipótese, ocorre o equilíbrio na formação do contrato, entretanto, fatos
posteriores a formação do contrato rompe o equilíbrio, atribuindo ao consumidor uma desvantagem. EX.
fato superveniente (mudança da política cambial) tornou o contrato excessivamente oneroso ao
consumidor. Aqui não é nulidade, a nulidade é no vício congênito no negócio (onerosidade excessiva
concomitante). A superveniente, o negócio aqui é válido, a questão aqui é a EFICÁCIA do negócio,
entretanto, essa hipótese é disciplinada tanto no CC quanto no CDC. No CC se encontra no artigo 478.

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar
excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença
que a decretar retroagirão à data da citação. (Aparentemente o dispositivo possibilita a resolução do
contrato, ocorre que a doutrina majoritária diz quem pode mais, pode menos, quem pode resolver, pode
revisar. Apesar do dispositivo falar em resolução (extinção), a doutrina majoritária admite revisão. Isso não
distingue a disciplina do CC do CDC, pois o CDC fala expressamente fala em revisão (artigo 6º inciso V). A
distinção entre a disciplina civil e a do CDC se dar no tocante os requisitos. Conforme a redação do artigo
478 é necessário para ocorrer a revisão de um contrato civil decorrente de onerosidade superveniente:

Se trate de um contrato de execução continuada ou diferida (CC + CDC)

Superveniência de um fato extraordinário imprevisível (CC sim CDC não)

Onerosidade para uma das partes (CC para as partes; CDC para o consumidor)

Vantagem para uma das partes (CC (uma parte ganha porque a outra perde) + CDC (ônus)

Presente esses 4 requisitos poderá haver a revisão de um fato extraordinário excessivo, ônus para uma
das partes e vantagem para a outra. A diferença do CC para o CDC: não precisa está escrito, pois decorre da
lógica dos negócios. Negócio de execução instantânea não seria prejudicado por um fato superveniente,
não tem o poder de desequilibrar esse negócio. Então o CC quando afirma que o negócio deve ser de
execução continua e diferida, está falando o óbvio. O fato de o CDC não mencionar não afasta que o
contrato seja de execução continuada e diferida. Quando ao segundo requisito de superveniência de um
fato extraordinário imprevisível, esse requisito não é exigível no CDC. Fato extraordinário imprevisível é
aquele que não pode ser previsto por ninguém (imprevisibilidade absoluta).

Principal diferença, mas não é única entre o CC e o CDC, é por isso, que o CDC não se funda na mesma
teoria não é o mesmo fundamento teórico para a revisão do CC. O CC se fundamento na Teoria da
Imprevisão, prevista nesse artigo 478. A teoria da imprevisão foi desenvolvida no pós-primeira guerra na
França, tanto que já se admitia a revisão antes do CC. O artigo 478 nada mais fez que POSITIVAR a teoria da
imprevisão, como todos os requisitos que a doutrina já utilizava que é a superveniência de fato
extraordinário imprevisível. O CDC se funda na TEORIA DA QUEBRA DA BASE OBJETIVA DO NEGÓCIO
JURÍDICO. A doutrina a depender do autor chama de forma diversa. Também se desenvolveu no pós-
primeira guerra, mas não na França e sim na Alemanha.

A grande diferença entre essas duas teorias é que na teoria da imprevisão se funda na supervivência de um
fato extraordinário e imprevisível, um fato que não poderia ser previsto por qualquer pessoa
(imprevisibilidade absoluta), já na teoria da CDC é na ruptura da base objetiva, que é o equilíbrio das
prestações. Esse equilíbrio é base objetiva do negócio, se essa base é rompida, O NEGÓCIO MERECE
SOFRER REVISÃO. Esse fato não precisa ser imprevisível, BASTA QUE ELE NÃO TENHA SIDE PREVISTO, ou
seja, FATO QUE AS PARTES NÃO PREVIRÃO. Eu percebo isso nas próprias bases do NJ, da própria
contratação, se ao contratar na base não se presume o fato, é de se presumir que o fato não era previsível.
EX: leasing as partes não previu. Abandonamos a ideia de imprevisibilidade, para adotar a ideia de
AUSÊNCIA DE PREVISAO PARA AS PARTES, JUSTAMENTE PORQUE NÃO PREVIRAM, CONTRATAM NAQUELES
TERMOS. O fato não pode ser ordinário, inseto a Alea do negócio. Quando se faz o nj há certo nível de
insegurança e se o fato posterior não for estranho (ex: demissão de empregado na iniciativa privada, isso
não é um fato estranho a alea, sendo um fato corriqueiro, diferente de um emenda constitucional por
exemplo, não se prevê)

Terceiro requisito no direito Civil é a onerosidade para uma das partes. No CDC é onerosidade também, só
que é do consumidor. A revisão é direito básica do consumidor e não para qualquer das partes. Se a
onerosidade excessiva for para o fornecedor à doutrina diz que é um risco inerente a atividade dele, ele
tendo lucro, não vai compartilhar com o consumidor. Então não pode o fornecedor invocar a revisão nem
com o CC nem com o CDC já que a onerosidade excessiva para ele fornecer é um risco da atividade.

Quarto requisito é vantagem para a parte contrária. No CC o ônus para uma das partes corresponda
vantagem para a outra, ou seja, uma perde porque a outra ganha. No CDC exige apenas o ônus sofrido pelo
consumidor, ainda que esse ônus não corresponda vantagem para o fornecedor. Esse ônus é tarifado,
dependendo do que o juiz irá aplicar no caso concreto.

AULA – 16/09

Distribuição do ônus da prova


A regra geral sobre distribuição do ônus da prova está no artigo 333 do CPC. A regra desse artigo continua a
mesma no novo CPC, mas este traz a possibilidade de o juiz modificar a regra geral levando em
consideração a dificuldade ou extrema facilidade uma das partes em produzir prova (distribuição dinâmica
do ônus da prova).
A regra geral continua a mesma: incube ao autor provar fato constitutivo do seu direito e ao réu provar o
fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor. Isso vale tanto para o processo civil como um
todo quanto para as relações de consumo.

Se a parte que tem o ônus probatório não se desincumbir desse ônus, como regra, terá o julgamento
contrário ao seu interesse. A regra de inversão funciona fazendo presumir ser verdadeiro o fato
controvertido que tenha sido objeto de inversão. A inversão do ônus da prova não tem nada a ver com
inverter o custeio. Quem tem que antecipar o custeio da prova é quem requer.

No Direito do Consumidor, o que temos de peculiar, é a possibilidade de inversão do ônus da prova. Essa
inversão pode ser ope judicis ou ope legis.

Ope Legis
A ope legis tem esse nome porque é determinada pelo legislador, sem deixar qualquer margem de
discricionariedade para julgador. Alguns autores minoritários entendem que o ope legis não seria nem
inversão, mas sim distribuição.

 Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a
quem as patrocina.
Quem faz publicidade tem o ônus de provar que a publicidade é verdadeira e correta. Seria necessário que
o Juiz se pronunciasse expressamente quanto essa inversão do ônus da prova? Não. O ônus da prova, neste
caso, está invertido pela lei. O julgador apenas aplica a hipótese de inversão.

 Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem,


independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por
defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação
ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
utilização e riscos.
§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

O art. 12 trata do fato do produto que ocorre nas hipóteses em que o produto ocasiona dano ao
consumidor. O fornecedor somente não vai ser responsabilizado quando comprovar que não colocou o
produto no mercado de consumo (se uma indústria farmacêutica alega que o remédio era falsificado, ou
seja, que não foi ela que colocou em circulação). Quem deve provar, em regra, a conduta, o dano, o nexo
de causalidade é a vítima. Nesse caso específico, do inciso I, que trata da conduta do fornecedor, há uma
inversão da prova. O fornecedor que terá que provar que da sua conduta não colocou o produto no
mercado de consumo.
O inciso II fala-se do defeito que é anomalia no produto. Essa anomalia vincula a conduta do fornecedor de
colocar esse produto no mercado de consumo com o dano sofrido pelo consumidor. Esse inciso atribui ao
fornecedor o dever de provar a inexistência do defeito. Logo, retira do ônus do consumidor a prova do
nexo de causalidade entre a conduta do fornecedor e o dano que ele sofreu.

 Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela


reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como
por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

No tocante ao fornecimento de serviço não se dispensa que o consumidor de fazer prova da conduta do
fornecedor do serviço. Ou seja, o consumidor deve provar que a prestação do serviço se deu pelo
fornecedor - é fato constitutivo do direito do autor. Contudo, o CDC dispensa o consumidor de fazer prova
do defeito no serviço que está relacionado ao nexo de causalidade. É o fornecedor que tem que fazer
prova da inexistência do defeito.
O juiz não precisa se manifestar nesse caso, porque o ônus é invertido pela própria lei. O ônus probatório
nesses casos é do fornecedor!!

Ope judicis
É determinada pelo julgador. O julgador fará a aferição no caso concreto da existência dos requisitos ou de
um requisito previsto na lei para uma vez constatando a presença desses requisitos, deverá determinar a
inversão do ônus da prova. Esses requisitos estão no art.6, VIII.
 Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente,
segundo as regras ordinárias de experiências;

Em primeiro lugar, a inversão do ônus da prova não esgota o comando desse dispositivo. O dispositiva
estabelece que são direitos básicos do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos. Portanto, a
inversão do ônus da prova é um mecanismo de facilitação dos seus direitos. A inversão somente cabe no
processo civil, afinal, no âmbito do processo penal vigora o principio da presunção da inocência.
A inversão do ônus da prova é a favor do consumidor. Portanto, não pode o juiz inverter o ônus da prova a
favor do fornecedor. E se houver convenção de inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor? Isso
não é possível -está proibido expresso em lei. A inversão só pode ocorrer em benefício do consumidor.

 Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento
de produtos e serviços que:
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

A inversão oper judice é admitida pelo NCPC. Ocorrerá: quando houver verossimilhança da alegação ou
hipossuficiência do consumidor. O julgador terá que se pronunciar quanto a isso.

Verossimilhança é a aparência de verdade, mas doutrinariamente o que se tem dito é que uma alegação
verossímil é uma alegação provável. Ou seja, está relacionada a um juízo de probabilidade.
A hipossuficiência é diferente de vulnerabilidade. Vulnerabilidade é uma característica que marca todo
consumidor pessoa física destinatário final econômico, embora pessoa jurídica tenha que prova-la. A
pessoa física pode necessitar fazer prova da sua vulnerabilidade quando for destinatário final meramente
fático. Vulnerabilidade é o estado de fraqueza, já a hipossuficiência é probatória. Hipossuficiente é o
consumidor que tem dificuldade de produzir a prova que lhe incumbe no processo. Sempre que a
vulnerabilidade refletir no processo impedindo ou dificultando a produção da prova que incumbir ao
consumidor ele será hipossuficiente. Não é qualquer dificuldade de produzir prova. Frequentemente da
vulnerabilidade técnica - ele não detém conhecimentos técnicos. Embora, em tese, qualquer outro aspecto
da vulnerabilidade possa refletir no processo impedindo ou dificultando a produção da prova que ao
consumidor incumbe.
Ainda que haja inversão ope judicis, o consumidor que requerer a produção da prova terá que antecipar o
seu custeio.

A hipossuficiência e a verossimilhança são requisitos alternativos, mas já tivemos doutrina minoritária


dizendo que esses requisitos eram cumulativos. Para essa doutrina, não havia sentido em inverter o ônus
da prova em face da hipossuficiência do consumidor sendo a sua alegação inverossímil. Para esse autor,
talvez a hipossuficiência (dificuldade de produzir prova) derivasse exatamente da alegação inverossímil.
Mas o entendimento que prevalece é que são requisitos alternativos, tendo em vista que não temos
apenas extremos, mas temos uma larga faixa intermediária da mera possibilidade e nada impede que o juiz
diante dessa possibilidade inverta o ônus da prova.
O juiz terá que manifestar-se apontando um ou outro requisito, podendo utilizar como fundamento as
regras ordinárias de experiência. É possível que o juiz reconheça a verossimilhança da alegação pelo fato de
ser uma alegação generalizada (exemplo do telesexo).
Momento da Inversão
A ope legis é regra de julgamento e portanto aplica na sentença, não havendo necessidade de inversão
prévia. Quanto à inversão ope judicis tínhamos uma discussão que foi resolvida pelo NCPC. Cristiano Chaves
defendia que a inversão de ope judicis também seria regra de julgamento, de modo que o juiz só deveria
aplicar essa inversão no momento da sentença. A maioria dos autores se insurgiu contra isso, inclusive
Fredie, dizendo que inverter ônus da prova na sentença significa alterar as regras do jogo depois de
acabado o jogo para alterar o próprio resultado do jogo. Fredie entende que isso surpreende o fornecedor,
réu da ação, violando o contraditório e a ampla defesa - sendo, portanto, inconstitucional. Ope legis não
surpreende porque já está prevista em lei. Portanto, essa corrente diz que a inversão deve ocorrer
obrigatoriamente antes da instrução, se somente após da instrução o juiz se convencer da verossimilhança
ou hipossuficiência ele deveria reabrir a instrução a fim de permitir que as partes produzissem prova sobre
aquele fato. Então, o entendimento que prevalece é que a inversão ope judicis é regra de procedimento,
logo deve ocorrer no curso do processo. O NCPC sacramentou esse entendimento.

AULA – 30/09

O CDC regula a responsabilidade civil nas relações de consumo, mas antes disso, disciplina também a
prevenção aos danos. Isso não é comum nas normas de direito privado. Normalmente, as normas de direito
privado, como o Código Civil, por exemplo, só atuam no momento posterior ao dano, somente no âmbito
da responsabilidade civil não se preocupando com a prevenção.

PREVENÇÃO AOS DANOS

Consumir envolve risco. Isso é muito claro em medicamentos, por exemplo. Quando se utiliza um
medicamento, não dá pra saber de imediato quais serão todos os efeitos colaterais desses medicamentos.
Sabe, que medicamentos causam inúmeros efeitos colaterais. Nesse sentido, como poderá evitar danos, se
consumir frequentemente representa riscos?
O código enfrenta essa problemática classificando o risco em três espécies, na verdade, são três espécies
de periculosidade. Periculosidade exagerada; Periculosidade inerente e Periculosidade adquirida. Essa
nomenclatura não é utilizada pelo CDC. Essa nomenclatura foi proposta pelo atual ministro do STJ, Herman
Benjamin.
Os produtos colocados no mercado de consumo poderão acarretar riscos a saúde e a segurança dos
consumidores? Analisar o art. 8º:

 Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou
segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua
natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e
adequadas a seu respeito.
Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se
refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.

Ou seja, os produtos colocados no mercado de consumo poderão acarretar riscos a saúde e a segurança
dos consumidores, desde que esses riscos sejam normais e previsíveis. Essa é a denominada periculosidade
inerente. Periculosidade inerente é aquela considerada normal e previsível. Portanto, é possível que se
coloque produtos perigosos no mercado de consumo, desde que essa periculosidade seja normal e
previsível. Esses dois requisitos são denominados requisito objetivo (normalidade) e requisito subjetivo
(previsibilidade). A normalidade pressupõe que o benefício seja superior ao risco. Então, deve-se fazer uma
avaliação dessa equação. Quando o benefício prepondera sobre o risco há uma periculosidade normal. Se o
risco preponderar sobre o benefício, neste caso há uma periculosidade exagerada. Entretanto, para a
caracterização da periculosidade inerente não basta a normalidade é preciso a previsibilidade. É necessário
que esses requisitos se conjuguem. A previsibilidade é o requisito subjetivo visto do ponto de vista do
consumidor. É necessário que o consumidor possa prever o risco ocasionado pelo produto ou pelo serviço.
Sendo que, não sendo algo consabido, o ônus de informar é sempre do fornecedor. Por exemplo, é
consabido que facas cortam, portanto não é necessário que a Tramontina coloque um aviso na embalagem
da faca: "cuidado, esta faca corta".
Faltando a normalidade, a periculosidade não será inerente - será exagerada. Faltando a previsibilidade, a
periculosidade não será inerente - será adquirida por ausência ou deficiência de informação.

Exemplo: Uma lata que conserva alimentos que tenha partes cortantes (quando abre a lata através de
abridor), essa periculosidade é normal. Por que a lata, apesar de ser cortante, corta poucas pessoas que
não tem o devido cuidado. O benefício prepondera sobre o risco. Agora, imagine uma lata que corte
sempre ou frequentemente - nesse caso, os ricos estariam preponderando sobre os benefícios - não
haveria normalidade. Além disso, é necessário que seja previsível. Como, hoje em dia, essa parte cortante
da lata é algo consabido, não haveria necessidade de informação do fornecedor. Portanto, haveria
previsibilidade.
Contudo, quando essa lata foi lançada, uma pessoa se cortou e foi ao STJ pedindo danos por que não havia
essa informação no produto. Como, na época, não era algo consabido e não havia a informação no
produto, o STJ julgou procedente por falta de previsibilidade.

O CDC trata a periculosidade inerente com total ausência de responsabilidade. O produto pode ser
colocado no mercado de consumo, nada impede, e havendo dano em decorrência desse produto ou
serviço, o fornecedor não terá nenhuma espécie de responsabilidade.
Diferente é a periculosidade exagerada;

 Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou
deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.

Existe uma aparente contradição entre o art. 8º e o art. 10º. Essa periculosidade referente no art. 10º é a
periculosidade de alto grau. Esse alto grau deve ser entendido como a prevalência do risco sobre o
benefício. Então, se o risco prepondera sobre o benefício, o fornecedor sequer poderá colocar o produto ou
serviço no mercado de consumo. É uma avaliação objetiva - a informação é irrelevante.
-> Antonio Herman V. Benjamin: "Em matéria de proteção da saúde e segurança dos consumidores vige a
noção da expectativa legítima. Isto é, a ideia de que os produtos e serviços colocados no mercado devem
atender as expectativas de segurança que deles legitimamente se espera. As expectativas são legítimas
quando, confrontadas com o estágio técnico e as condições econômicas da época, mostram-se plausíveis,
justificadas e reais. É basicamente o desvio deste parâmetro que transforma a periculosidade inerente de
um produto ou serviço em periculosidade adquirida".
Tudo pode estar relacionado com o grau de desenvolvimento tecnológico de um determinado momento e
até mesmo com o desenvolvimento econômico. Automóveis na Europa são mais seguros que automóveis
no Brasil por que o poder aquisitivo do consumidor europeu permite a incorporação de itens de segurança
que se fosse incorporado como obrigatório a todo automóvel brasileiro, o nosso público não teria
condições de absorver esse custo. Somente uma pequena quantidade de pessoas, por exemplo.
Algo que no passado consistia em uma periculosidade inerente, aceitável, em outro momento não seria
mais periculosidade inerente e sim, periculosidade exagerada em razão de haver alternativas mais seguras.
Ou seja, a equação (risco e benefício) não seria mais favorável em razão do surgimento de alternativas mais
seguras (desnecessidade de expor o consumidor a esse tipo de risco).
Se, por exemplo, algum medicamento se torna obsoleto, substituível, sem nenhum prejuízo e o risco dele
passa ser incompatível com o que a tecnologia mais moderna pode oferecer em termos de segurança, a
periculosidade dele irá se converter em exagerada.
Consequências jurídicas da periculosidade exagerada: Obrigação negativa (Não fornecer e não colocar no
mercado de consumo). Se houver a colocação no mercado de consumo, será necessário que o produto seja
retirado do mercado de consumo - o risco é inseparável. Surge uma obrigação de fazer. Sendo
superveniente o conhecimento do risco, além de retirar (obrigação implícita), o fornecedor é obrigado a
comunicar as autoridades e aos consumidores. Se houver dano, responsabilidade civil desde que haja
elemento subjetivo (dolo ou culpa). Responsabilidade penal - não está no CP, está na lei 8137/90 - Ainda
que não haja dano, mas desde que haja elemento subjetivo há responsabilidade penal.

A periculosidade adquirida decorre de uma anomalia ou uma falha de informação. O que distingue a
anomalia que caracteriza a periculosidade adquirida da periculosidade inerente e na exagerada é que na
periculosidade inerente e na exagerada o risco é inseparável do produto ou do serviço por que aquilo que
causa o risco é o que proporciona a serventia do produto ou do serviço (faca, por exemplo). A
periculosidade adquirida, o fornecedor pode fornecer o produto ou serviço sem aquele risco, existiria
apenas uma anomalia qualquer (de concepção, produção) - pode haver o conserto.
A periculosidade adquirida não é inseparável do produto, decorre de uma anomalia do produto que pode
ser tanto de concepção como de produção. Então, o projeto do produto ou do serviço pode ter sido mal
concebido e portanto, toda série apresentar o mesmo risco. Ocorre que não é inseparável. Se o projeto
tivesse sido bem feito, ele não representaria aquele risco. Não torna essa periculosidade exagerada - dá
para sanar, resolver o problema. Já quando não ocorre a informação, essa periculosidade, embora normal,
por que o benefício prepondera sobre o risco também se torna adquirida diante da falha informacional
(lata que ninguém sabe que corta, a periculosidade é normal, é algo admissível, sob o ponto de vista
objetivo, mas por que ninguém sabe, ocasiona dano). Neste caso, vem a responsabilidade civil por falha de
informação. Outro exemplo: medicamento cujo efeito colateral não é informado. Portanto, a
periculosidade pode até ser normal, compatível do ponto de vista objetivo, mas a simples ausência ou
deficiência de informação atrai a responsabilidade civil.
As consequências da periculosidade adquirida situam no âmbito da responsabilidade civil e
responsabilidade penal. Não existe o dever de não colocar o produto ou serviço no mercado de consumo
por que o que ocorre é uma anomalia. O fornecedor pode colocar o produto, o que ele não deveria colocar
é o produto com aquela anomalia. O fornecedor não é obrigado a retirar o produto do mercado de
consumo, ele é obrigado a sanar a anomalia. Portanto, uma vez que o fornecedor constate essa anomalia,
deverá informar da existência e sanar o vício.
O risco deve ser informado, para que se evite o dano. Veja que o risco é inseparável (digamos,
relativamente separável), mas o dano pode ser evitado desde que haja a informação. Se houvesse
informação, a periculosidade seria inerente.

AULA – 07/10/15

O Direito do Consumidor rompeu com a tradição do direito privado, que costuma a dividir a
responsabilidade em contratual e extracontratual, disciplinando-as de modo distinto. No Direito do
Consumidor, não há essa distinção entre a responsabilidade contratual e extracontratual. Isso não quer
dizer que não tenham certos danos que decorram de uma violação de um dever legal, e outros de um
dever contratual. O que ocorre é que a disciplina para isso a mesma.
No Direito do Consumidor há duas espécies de responsabilidade: por vicio do produto/serviço e por fato do
produto/serviço. A responsabilidade por fato é também chamada de responsabilidade por acidente de
consumo, ou responsabilidade por defeito. Está disciplinada nos arts. 12 a 17 do CDC. A responsabilidade
por vicio, por sua vez, está disciplinada do art. 18 ao 25.
Essa distinção não se faz para fins meramente teóricos, sendo importante de ser feita por possuir uma
disciplina distinta. Tanto o fato quanto o vÍcio tem as mesmas origens, que são : anomalia do produto/
serviço, ou falha de informação. A distinção se faz em função das consequências, quanto a espécie de dano.
No vicio, há o dano interno/intrínseco. No fato, há o dano externo/extrínseco.
Se eu compro um automóvel novo que está com um problema no sistema de frenagem, e assim que saio da
concessionária percebo esse problema, isso será um dano interno. O dano é interno ao produto, se
contendo no próprio produto. Já se eu saio com esse mesmo automóvel, não consigo perceber que ele está
com problema de freio e acabo colidindo com outros carros, causando danos corporais a mim e a outros
motoristas, haverá um dano externo. Claro que remanesce um dano interno, mas além desse dano interno,
há um dano externo. No primeiro caso, há tão somente uma responsabilidade por vicio. No segundo caso,
além da responsabilidade por vicio há também uma responsabilidade por fato. Essa distinção tem fins
relevantes. Na responsabilidade por vicio, todos os fornecedores do produto respondem solidariamente,
por exemplo. Na responsabilidade por fato, o comerciante, por exemplo, não responde. Já no caso do vicio
do automóvel, seria possível entrar com uma ação contra a concessionária.
O dano interno pode consistir na impropriedade do produto ou serviço, na inadequação do produto ou
serviço, na redução do valor do produto ou do serviço, ou em disparidade com a oferta. Já o dano externo
pode ser físico, psíquico e patrimonial.
A impropriedade é quando o produto/serviço é inservível para o fim que se destina, sendo portanto, o
vicio mais grave. A inadequação é um vicio menos grave, onde o produto ou serviço até prestam, mas não
se retira tudo o que ele pode proporcionar em virtude do vicio. Ex: Carro com problema no farol. A
redução do valor consiste numa depreciação precoce do produto ou do serviço. Ex: Automóvel que
enferruja antes do tempo. A disparidade com a oferta, por sua vez, consiste naquelas situações em que se
informa algo em relação ao produto ou serviço, mas que não é condizente com a realidade. É parecido com
a publicidade enganosa, mas não é a mesma coisa. A publicidade é uma informação destinada ao publico
em geral. A oferta é algo pessoal, que é dirigida a uma pessoa determinada ou pelo menos determinável.
O dano externo que caracteriza fato pode ser um dano físico, psíquico e patrimonial. Essa distinção feita
entre vicio e fato não é realizada de modo expresso pela lei. A distinção é feita pela doutrina. Ocorre que,
não há uma unanimidade. Alguns autores fazem a distinção de modo diferente. Tem um autor chamado
Roberto, que faz uma distinção dizendo que a responsabilidade por vicio ocorre quando o dano é
patrimonial, e a responsabilidade por fato ocorre quando o dano é extrapatrimonial. Essa distinção é
minoritária. A distinção proposta pelo professor dano externo – responsabilidade por vicio e dano interno
– responsabilidade por fato é a mais festejada pela doutrina.
Se eu contrato alguém para pintar minha casa, e a pintura fica ruim, estará configurado um vicio no serviço
– dano interno. Contudo, se a empresa que está pintando a casa acaba deixando cair tinta sob o carro
também, configura-se um dano externo.
Se uma empresa faz um polimento muito agressivo no meu carro, e retira todo esmalte, configura-se um
dano externo - fato, um dano patrimonial sob um bem que já era antes de minha propriedade. Em se
tratando da prestação de um serviço, só se configuraria como um vício interno se houvesse uma
depreciação em relação ao serviço prestado. A depreciação no caso citado, se ateve sob o automóvel. Se
um polimento desses custasse 500 reais, a depreciação do automóvel sofrida foi muito maior do que isso.
O dano não pode ser interno se é maior que o valor do próprio serviço. O dano interno no máximo
consome o valor do próprio produto ou do próprio serviço que foi prestado. Frequentemente, quando há
uma responsabilidade por fato, há uma precedente responsabilidade por vicio. Há autores que dizem que o
fato pressupõe o vicio. Aurisvaldo discorda disso, dizendo que pode haver fato sem vicio.
Se eu levo meu notebook para alguém consertar, e essa pessoa mexe em tudo e a acaba dando um curto
circuito no note, isso configura um dano externo – responsabilidade por fato. Seria diferente se essa
pessoa me devolvesse o notebook sem o conserto que eu pedi, porque ai iria configurar um vicio.
Quando há uma responsabilidade por vicio, o máximo que pode ocorrer é a impropriedade, que
corresponderá, no máximo, ao valor do produto, ou serviço. Se eu levo o meu carro para polimento, e não
retiram as manchas, o prejuízo máximo foi o valor do serviço. Contudo, na hipótese de eu levar o meu carro
para polir, e a pintura dele acabar sendo manchada, configura-se um dano exterior ao serviço, cujo valor
do prejuízo será muito superior ao valor pago pelo serviço. Fica clara a configuração de um dano
patrimonial, configurando-se assim, a responsabilidade por fato. Não é o valor que indica que é fato, por
dano patrimonial. O valor superior do dano apenas evidencia de forma mais clara a configuração de um
fato no serviço/produto.
Pode ser que o dano causado no produto seja menor do que o valor pago pelo serviço. Por exemplo, se eu
tenho uma BMW, posso pagar 10 mil reais para realização de um polimento, mas se o símbolo prata da
BMW, que custa 5 mil reais, for danificado, irá se configurar um dano externo – fato, embora o valor do
dano patrimonial seja menor do que o valor pago pelo serviço.

RESPONSABILIDADE POR FATO

A responsabilidade por fato é objetiva - art. 12 do CDC. O código adotou a objetivação da responsabilidade
para a solidariedade social, no sentido de pulverização do risco. No passado, o risco ficava concentrado
naquele que consumia o produto. Com o código, a ideia passou a ser de democratizar o risco, não o risco
pessoal (porque esse não pode ser pulverizado) e sim o risco patrimonial.
O fornecedor ao colocar um produto no mercado deve saber que responderá independentemente da
verificação de culpa. Do ponto de vista patrimonial, o risco pode ser diluído, obrigando o fornecedor a fazer
um aprovisionamento- guardar dinheiro a fim de indenizar aquele que eventualmente sofreu um dano.
O fornecedor, no momento em que ele coloca o produto no mercado de consumo, sabendo que
responderá objetivamente, ele internaliza esse risco da responsabilidade na forma de custo – que acaba
virando preço. Então, quando eu compro um celular, uma parte do valor pago é aprovisionamento –
antecipação das indenizações que o fornecedor sabe que terá que arcar. Quem na verdade está pagando
pelas indenizações são os próprios consumidores. Claro que o risco só pode ser socializado sob o ponto de
vista econômico. Se não fosse essa socialização do risco, o consumidor deveria provar culpa do fornecedor,
e isso é muito difícil, sobretudo num sistema de produção e consumo de larga escala, em que o consumidor
não tem acesso ao sistema de produção.

- Responsabilidade por fato do produto

Havendo fato do produto, sob quem recai essa responsabilidade? O fabricante, produtor, construtor e
importador – art. 12, caput do CDC. Ao enumerar esses agentes, implicitamente o dispositivo excluiu os
comerciantes. Fabricante- quando se tratar de produto industrializado; construtor- na construção civil;
produtor- quando se tratar de produto primário, agrícola, pecuário ou extrativo; importador – quando se
tratar de produto importado. Quem responde pelo fato do produto é quem introduz o produto no mercado
nacional. Entres eles pode haver solidariedade. Art. 25 do CDC. Ex: Se eu compro um apartamento cuja
construtora é a OAS e esse edifício tem elevador, cuja fabricante é Atlas, se houver um problema no
elevador, respondem solidariamente a OAS e Atlas.
Com base na aplicação da teoria da aparência, nas hipóteses em que o comerciante se apresenta para a
sociedade como se fabricante, ele responderá como se fabricante fosse. Ex: Produtos do mercado
Bompreço que tem esse nome na marca, o Bompreço responde na condição de fornecedor.

AULA- 14/10/15

O comerciante responde nas hipóteses do artigo 13 do CDC e em uma hipótese que não está positivada.
Não existe solidariedade entre o comerciante e os demais agentes econômicos por fato do produto.
O comerciante responde quando der causa ao dano por fato próprio, ou seja, quando um comportamento
dele causar o dano. Isso é bastante óbvio, mas essa hipótese não foi identificada pelo legislador, estando
assentada na jurisprudência.
Exemplo: venda do produto com o prazo de validade vencido. Ele está defeituoso justamente porque está
vencido.
Exemplo: se o comerciante tiver manipulado o produto e em razão da sua manipulação houvesse um dano
ao consumidor.

Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do


artigo anterior, quando:

I – o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não


puderem ser identificados;

II – o produto for fornecido sem identificação clara do seu


fabricante, produtor, construtor ou importador;

III – não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

Na hipótese do inciso I, o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não podem ser identificados,
ou seja, existe a inviabilidade material de identificação desses agentes econômicos.
Exemplo: produtos a granel, feijão, milho, amendoim, enfim, aqueles produtos que ficam em sacas nas
feiras. O feirante vai comprando de vários produtores e acaba misturando.
Já na hipótese do inciso II, a identificação em tese seria possível, ocorre que na prática ela não ocorreu ou
não ocorreu de forma clara.
Exemplo: produto importado que foi vendido sem a identificação do importador. Nessas lojas da 25 de
março, camelô em geral.

Se se tratar de produto perecível e não for efetuada a conservação adequada. Nesse caso do inciso III, ele
está respondendo por fato próprio, ele não conserva o produto perecível e, em razão disso, ocasiona um
dano ao consumidor.
O legislador diria melhor se falasse “o comerciante responde quando der causa ao dano por fato próprio”.
Em vez disso, pinçou uma hipótese em que se lembrou de fato próprio do comerciante.

O caput do artigo 13 diz que o comerciante é igualmente responsável, o que isso quer dizer enseja
discussão na doutrina e na jurisprudência. Seria essa responsabilidade solidária, subsidiária, exclusiva ou
depende do caso?
Alguns autores, muito concentrados nas hipóteses dos incisos I e II dizem que a responsabilidade seria
subsidiária. Isso não faz sentido, até porque no inciso I o outro agente não pode ser identificado e, no inciso
III, o comerciante está respondendo por fato próprio.
Outros autores afirmam que trata-se de responsabilidade solidária, estes são maioria.
Temos ainda a corrente afirma que depende do caso, o professor concorda com essa.
Nunca seria subsidiária. Ela seria exclusiva nas hipóteses dos incisos I e III. No I porque identificar o outro
agente é impossível, sendo assim, só responde o comerciante. No III, é exclusiva porque o comerciante
estará dando causa ao dano por fato próprio. No II é solidária, pela própria redação do caput e também
porque como regra se adota a ideia da efetividade da reparação dos danos ao consumidor. O que garante a
melhor efetividade à reparação dos danos é, no caso, a responsabilidade, além disso, terão contribuído para
o dano tanto o comerciante quanto o outro agente. Este por ser responsável pelo defeito, aquele por ter
fornecido sem a identificação clara de qualquer um desses agentes econômicos.
Não existe unanimidade quanto à espécie de responsabilidade que se tem nesse caso do artigo 13.
Majoritariamente se entende que há solidariedade em qualquer das hipóteses. O professor não entende
nem com uns, nem com outros, pra ele, é caso a caso.
Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado
poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis,
segundo sua participação na causação do evento danoso.
Obviamente, esse dispositivo só tem aplicação no inciso II, a não ser que se imagine na hipótese do inciso III
a responsabilização do fabricante, ou seja, se pensarmos na ideia de solidariedade.
Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a
ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a
possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da
lide.

A ação do consumidor contra aquele que ocasionou o dano estaria concluída, ou seja, satisfeito o
consumidor e, nos mesmos autos, aquele que indenizou poderia promover a ação de regresso. É uma
hipótese inusitada, até porque o dispositivo veda à denunciação da lide.
Veda a denunciação da lide, mas não veda o chamamento ao processo. Isso enseja discussão na doutrina.
A jurisprudência do STJ se firmou em um sentido mais elástico, dizendo que o objetivo do dispositivo é
facilitar a satisfação do consumidor. Nesse sentido, estaria proibida não apenas a denunciação da lide, mas
qualquer outra modalidade de intervenção de terceiros, porque qualquer modalidade procrastinaria a
satisfação do consumidor e é isso que o legislador não quer.

A responsabilidade por fato do produto é objetiva, entretanto, o § 3º do artigo 12 prevê algumas hipóteses
que afastam a responsabilidade do fabricante/construtor/produtor/importador. Não menciona o
comerciante, mas é aplicável também a ele.
Art. 12, § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será
responsabilizado quando provar:
I – que não colocou o produto no mercado;
II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

A não colocação do produto no mercado de consumo equivale a inexistência de conduta. (Já mencionou
isso quando falou em inversão ope legis do ônus da prova, não tem conduta no caso).
Exemplo: caso do produto falsificado. Não foi aquele fornecedor a quem se atribui a introdução daquele
produto no mercado de consumo que de fato o introduziu, o produto é falsificado. É muito comum o
medicamento falsificado, o cigarro, o viagra de camelô.
A segunda hipótese é a de situações em que o fornecedor provar que inexiste o defeito. Se não há defeito,
não há nexo de causalidade.
Culpa exclusiva do consumidor e culpa exclusiva de terceiro também são causas de ruptura do nexo de
causalidade.
Discute-se se essas hipóteses dos incisos I, II e III são hipóteses exaustivas da responsabilidade civil do
fornecedor.
Uma importante hipótese de ruptura do nexo de causalidade ficou de fora que é o caso fortuito ou de força
maior. Até porque o § 3° diz “só não será responsabilizado…”, dando a entender que esse elenco seria um
elenco exaustivo de hipóteses de exclusão do dever indenizatório. Nesse sentido, dizem alguns autores,
caso fortuito ou de força maior não excluem o dever indenizatório.
Esse entendimento já chegou a ser dominante na doutrina, alguns autores inclusive dizem que o CDC teria
adotado a teoria do risco integral de uma forma mitigada por essas hipóteses expressamente discriminadas
no § 3°.
Teoria do risco integral é aquela modalidade de responsabilidade objetiva que propõe responsabilização
mesmo no caso de ruptura do nexo de causalidade. Ela ignora o elemento culpa e o nexo de causalidade.
Esse entendimento, entretanto, não foi aceito pelo STJ. Este entende que o caso fortuito ou força maior é
uma causa genérica de ruptura de nexo de causalidade que está prevista no CC e que deve ser aplicada
subsidiariamente no Direito do Consumidor porque o CDC não a excluiu expressamente.
O professor não acha esse o melhor posicionamento do ponto de vista técnico, pra ele o CDC excluiu
expressamente, mas é o entendimento adotado.
Existem outras hipóteses que são discutidas ainda sobre esse tema, uma delas é o controle administrativo
imperativo. O produto está sujeito a determinado sistema de controle público de tal maneira que o poder
público determina como ele será fornecido e o dano que sofre o consumidor decorre exatamente dessa
determinação governamental de fornecimento. O Estado diz “esse produto deve ser fornecido da maneira
X” e esse X é o que ocasiona o dano ao consumidor. Existe um entendimento que é quase que unânime no
sentido de que isso exclui o dever indenizatório, meio que equivaleria ao fato do príncipe. O controle adm
imperativo estaria muito assemelhado ao fato exclusivo de terceiro, aí a responsabilidade recairia sobre o
estado com exclusão do fornecedor.
O risco do desenvolvimento consiste no desconhecimento sobre os riscos apresentados por um produto
que é colocado no mercado de consumo conforme a melhor técnica e com observância dos mais rigorosos
sistemas de controle existentes naquele momento. Todos os testes e avaliações são realizados pelo
fornecedor, entretanto, apenas a sua efetiva utilização pelos consumidores em geral demonstra que aquele
produto é portador de um certo nível de risco. Um risco que não pôde ser detectado previamente mesmo o
fornecedor tendo adotado todos os meios de controle existentes.
Exemplo: existem várias fases de pesquisa até que um medicamento seja colocado no mercado, mas a
última fase é o mercado de consumo, porque antes de colocar no mercado você testa com centenas de
pessoas, no mercado serão centenas de milhares de pessoas, talvez milhões de pessoas. Aquelas reações
adversas que não foram observadas nas centenas de pessoas podem acontecer nas outras. Ocorre que
todos os controles foram feitos e não se podia prever aquele efeito colateral.
Isso exclui ou não exclui o dever indenizatório. Existe um dispositivo do próprio CDC que é utilizado pelos
autores que defendem a exclusão do dever indenizatório nesse caso que é o artigo 12, § 1º, III. Se na época
que foi colocado em circulação todos os controles existentes indicavam que aquele produto era seguro e
somente a sua efetiva utilização demonstrou a sua insegurança, então, o fornecedor não responde. Trata-se
de entendimento minoritário.
Majoritariamente, se entende que o fornecedor responde, uma vez que a responsabilidade é objetiva e
diante daquela noção de solidariedade social, segundo a qual o fornecedor que coloca um produto novo no
mercado de consumo deve se aprovisionar, inclusive, diante desses riscos potenciais que ele sequer cabe
que o produto apresenta.
Esse inciso III do §1º deveria, então, ser interpretado em consonância com o § 2º do mesmo artigo 12.
Um produto hoje é colocado no mercado de produto e é seguro, entretanto, outro ainda mais seguro é
introduzido. Aquele introduzido anteriormente não passa a ser defeituoso em razão disso passar a gerar
dever indenizatório.
Exemplo: Freio antigo a tambor na década de 60 era o que de melhor segurança havia naquele momento,
depois surge o freio a disco e depois surge o freio ABS que é mais seguro que os primeiros. O fato de que
tecnologias mais novas e mais seguras vão surgindo não torna os produtos colocados no mercado de
consumo em épocas passadas defeituoso.
Ocorre que, hoje, em razão da maior segurança maior do freio, menos pessoas morrem que no passado,
mas aquelas que se acidentaram no passado porque não havia ainda o ABS não podem postular
indenização alegando ser o produto defeituoso. Era um freio seguro para aquele momento.
Isso não quer dizer que no caso de um produto inseguro, mas cuja insegurança não se conhecia, essa falta
de conhecimento do fornecedor sobre a insegurança o exima da responsabilidade.
Essa base normativa para aqueles que defendem a exclusão do dever indenizatório pelo risco do
desenvolvimento não é completa sem a análise conjunta do § 2º do mesmo artigo 12.
Reforça, ainda, a defesa da tese do risco do desenvolvimento como exclusão do dever indenizatório o
argumento de que não se pode inibir o desenvolvimento tecnológico e, para que haja o desenvolvimento
tecnológico, o produto tem que ser colocado no mercado de consumo. Se o fornecedor estiver apreensivo
quanto à sua responsabilização, a consequência será que ele não colocará produtos inovadores no mercado.
Esse argumento é fático e econômico.
Entretanto, não é esse o pensamento que prepondera, principalmente por conta da solidariedade social, da
ideia de diluição dos riscos na sociedade.
Outra discussão está relacionada à culpa concorrente. É evidente que culpa concorrente não exclui o dever
indenizatório. O que se discute é a possibilidade de a culpa concorrente mitigar o dever indenizatório.
Não é pacífico. No passado, uma corrente importante sustentou que não haveria mitigação do dever
indenizatório em face da culpa concorrente. O argumento era de que não se discute culpa em
responsabilidade objetiva e culpa concorrente é discussão sobre culpa e, como tal, não haveria mitigação.
O argumento no sentido contrário é aquele que foi proposto por Sérgio Cavalieri e Cristiano Chaves,
segundo o qual quando se fala em culpa concorrente a terminologia está incorreta porque a rigor não se
trata de culpa concorrente, mas sim de condutas concorrentes. O que concorre para o evento danoso são as
condutas.
E se a conduta não for culposa, tem relevância? Porque o consumidor que compra o carro sem freio e dirige
a 80 km/h na paralela e sofre acidente, a conduta dele concorreu para o evento danoso, mas isso mitiga o
dever indenizatório? Não, porque a conduta dele não foi culposa. A rigor, a conduta só ganha relevância se
ela vier qualificada pela culpa. Porque conduta houve.
Se, não obstante a falta de freio, ele tivesse dirigido a 140 km/h na paralela, aí se podia discutir a culpa
concorrente.
Ou seja, é a conduta qualificada pela culpa.
A realidade é que, no Direito do Consumidor, havia uma forte corrente doutrinária com vários autores,
dentre os quais Nelson Nery Junior, dizendo que a culpa concorrente não afastava o dever indenizatório. Só
que esse entendimento foi superado pelo STJ.
O STJ entende que existe mitigação do dever indenizatório em razão da culpa, ou se você preferir, da
conduta concorrente.
O paradigma foi um caso famoso de um sujeito que mergulhou em uma piscina infantil, no hotel em que
estava hospedado, bateu a cabeça e ficou tetraplégico. Havia uma piscina infantil com um toboágua, o
hóspede estava meio bêbado, pulou e bateu a cabeça. Por um lado, o hotel não havia sinalizado que a
piscina era infantil. De outro lado, o indivíduo fez uma utilização indevida do equipamento, não se tratava
de um trampolim, era uma escorregadeira. O STJ entendeu que havia culpas concorrentes do hotel porque
não sinalizou a profundidade e da vítima porque fez uma utilização inadequada, indevida do equipamento.
Em razão disso, mitigou o dever indenizatório.
Tudo isso que falamos está relacionado ao fato do produto.

O que peculiariza o fato DO SERVIÇO, por sua vez, são dois detalhes.
Primeiro, no fato do serviço, todos os prestadores do serviço vinculados por nexo de causalidade
respondem solidariamente, ou seja, mesmo aquele prestador de serviço que esteja na condição análoga à
de comerciante.
Exemplo: venda de pacotes turísticos. Respondem solidariamente pelo dano suportado pelo consumidor o
prestador direto do serviço, a operadora e a agência de turismo. A agência de turismo está na condição
análoga à de comerciante, ela nem prestou o serviço nem montou o pacote, mas responde também. Nesses
casos, o consumidor não escolhe, ou ele adere ao pacote e, portanto, utiliza os serviços daqueles
prestadores (empresa aérea, hotel, etc) ou então não adere ao pacote. Havendo extravio de bagagem, p.
ex., respondem solidariamente tanto o prestador direto do serviço, quanto a operadora que montou e
vendeu o pacote.
Exemplo: Plano de Saúde que responde pelos erros dos médicos ou estabelecimentos (clínica, laboratório,
hospital, etc.) que sejam seus credenciados. Exatamente porque o plano está vinculado ao acontecimento
por nexo de causalidade, não houve livre escolha, o consumidor foi obrigado a escolher dentre aqueles
credenciados. Ele contribuiu com o dano na medida que fez aquela seleção.
Diferente do plano de saúde que trabalha com reembolso, nesses casos, o consumidor escolhe livremente
os médicos e estabelecimentos. Se houver erro e o consumidor sofrer dano, o plano de saúde não
responde.

A outra peculiaridade está relacionada ao profissional liberal.

Art. 14, § 4°. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais


será apurada mediante a verificação de culpa.

É uma exceção à regra segundo a qual a responsabilidade por fato é responsabilidade objetiva. O
profissional liberal responde subjetivamente e com culpa provada.
Ou seja, incumbe ao consumidor fazer prova da culpa do profissional liberal, embora possa ocorrer a
inversão ope judici do ônus da prova da culpa.
Existe uma discussão sobre a possibilidade de o profissional responder objetivamente.
Exemplo: responsabilidade do cirurgião plástico. É muito frequente se afirmar que a responsabilidade dele
seja subjetiva.
Alguns afirmas que o legislador estabeleceu a responsabilização subjetiva do profissional liberal em razão
de não ser tão evidente a disparidade de forças nessa relação de consumo, o consumidor e o fornecedor
seriam vulneráveis.
Para o professor esse argumento não serve, quem domina a técnica é o profissional e não o consumidor,
por isso, existe sim vulnerabilidade.
Outro argumento é a contratação intuito personae. Essa confiança afastaria a responsabilidade objetiva. O
professor também acha que esse argumento não serve, sobretudo hoje, que a maioria das pessoas na hora
de escolher o médico olha quais são os credenciados do plano de saúde e pronto.
O argumento mais usado é o de que o profissional liberal como regra assume a obrigação de meio e por isso
a sua responsabilização só pode ser subjetiva.
Mas nem todo profissional assume a obrigação de meio. Advogado e médico, normalmente, assumem
obrigação de meio, mas o engenheiro, o arquiteto e o contador, p. ex., assumem obrigação de resultado não
obstante sejam profissionais liberais.
Se faz uma generalização partindo de apenas parte dos profissionais liberais.
A técnica disponível torna certo que o resultado será atingido, no caso dos engenheiros, se ele não errar nos
cálculos, o prédio não cai.
Se houver contratação do resultado, o profissional também está assumindo responsabilidade de resultado.
Profissionais que, em regra, não assumiriam obrigação de resultado, porque contratam se comprometendo
com o resultado.
Dizem alguns que como regra ele assume a obrigação de meio e por isso responde subjetivamente, mas se
ele assumir a obrigação de resultado ele responde objetivamente. Ocorre que na obrigação de resultado, a
responsabilidade não é objetiva, continua sendo subjetiva, só que com culpa presumida. Então não se
transforma a responsabilidade subjetiva em objetiva pela assunção de resultado, o que ocorre é tão
somente a inversão do ônus da prova da culpa.
No caso do cirurgião plástico, temos que distinguir a cirurgia reparadora da meramente estética. Na
reparadora, onde ele atua pra reparar uma lesão, é obrigação de meio e na estética é de resultado.
Divergem os autores quanto ao motivo para ser de resultado. No STJ, prepondera o entendimento que a
obrigação é de resultado diante da expectativa criada no consumidor de que o resultado será atingido.
O cirurgião plástico cria, reforça ou, pelo menos, não adverte quanto ao risco de não ser o resultado
atingido.
O professor não duvida que a responsabilidade do cirurgião plástico na cirurgia meramente estética é de
resultado, como regra, mas por exceção poderia não ser, bastando que o cirurgião advertisse
adequadamente quanto aos riscos de não se atingir o resultado, já que o resultado nunca é certo.
Geralmente quando pedem pro paciente assinar o termo de consentimento esclarecido, aquilo não
esclarece nada e não afasta responsabilidade alguma, porque o paciente já está tenso e fragilizado.
Costuma ser pouco antes do procedimento e tudo o mais.
Nos EUA fazem isso bem organizado e isso afasta a responsabilidade. Aqui, não se adota essa prática porque
os médicos acreditam que fazendo isso passariam insegurança aos pacientes e estes desistiriam dos
procedimentos.
Essa omissão geraria a assunção de obrigação de resultado.
Há julgados do STJ entendendo que essa obrigação de resultado traz como consequência a responsabilidade
objetiva.
Julgados mais recentes, entretanto, entendem que não. Embora a obrigação seja de resultado, a
responsabilidade continua sendo subjetiva só que com culpa presumida e não com culpa provada.
A situação não está pacificada. A maioria das decisões é de que a responsabilidade é objetiva, mas as
turmas de direito privado do STJ divergem, então não está pacificado.
Os autores também divergem.
Particularmente, o professor pensa que a responsabilidade é subjetiva com culpa presumida, não só na
cirurgia plástica, mas toda vez que o profissional liberal assumir a obrigação de resultado. Caso do
engenheiro por exemplo.

AULA- 21/10/15

Vícios são anomalias que só causam um prejuízo interno, que não vai além do próprio produto. Os vícios
de consumo não são a mesma coisa que vicio redibitório. Os vícios redibitórios estão relacionados ao
direito civil, os vícios de consumo, ao direito do consumidor. A ideia de vicio de consumo é mais ampla e
abrange a de vicio redibitório. Os vícios redibitórios para a sua caracterização, exigem uma relação
contratual (art. 441 do Código Civil). É preciso que haja um contrato comutativo vinculando o adquirente e
alienante. No Direito do Consumidor não se exige relação contratual, é possível ser consumidor sem ser
adquirente. Se eu compro um computador e dou de presente a alguém, essa pessoa não travou com o
alienante uma relação contratual, mas mesmo assim estará protegido quanto aos vícios. Se eu compro um
livro que está com paginas em branco, embora tenha travado relação com a livraria, posso reclamar do
vicio com a editora.
Os prazos decadenciais também são diferentes dos prazos do Direito do Consumidor. No art. 445 do Código
Civil os prazos são de 30 dias se o bem for móvel e de um ano se for imóvel. No CDC esses prazos são
diferentes e o critério para definir se é um ou outro prazo é diferente. No CDC o prazo é de 30 ou 90 dias,
mas leva em consideração se o bem/serviço é não durável ou durável.
Uma terceira diferença está relacionada a gravidade. No Direito Civil se exige que os vícios sejam mais
graves, se fala em impropriedade. No Direito do Consumidor se menciona a mera inadequação, que é um
vicio menos grave. Um produto impróprio é inservível, um produto inadequado é um produto com redução
da servibilidade.
Uma quarta diferença é a de que o código civil não menciona vicio de informação, de quantidade e de
serviço. Há vicio decorrente de falha de informação. Há também o vicio redibitório de quantidade. No
Direito Civil o vicio é a apenas de bem, não de serviço. A abrangência de hipóteses no Direito do
Consumidor é maior do que no direito civil.
Uma quinta distinção está relacionada ao dever de reparar perdas e danos. No Direito Civil, a reparação
por perdas e danos só é exigível no caso de má-fé do alienante. No Direito do Consumidor, não se exige má-
fé, basta que haja dano, porque a responsabilidade é objetiva.
Os vícios redibitórios e vícios de consumo se distinguem também quanto as consequências. As
consequências dos vícios de consumo são mais abrangentes que a dos vícios redibitórios. Quais as
consequências da aquisição de um produto portador de vicio redibitório? O adquirente poderá exigir a
redibição (extinção do negócio) ou estimação (abatimento proporcional do preço). Isso o adquirente pode
exigir automaticamente. No Direito do Consumidor, como regra, exige-se uma fase prévia reclamação. O
consumidor adquirente, ou usuário de um produto portador de vício de consumo, como regra, deverá
inicialmente reclamar por esse vicio perante o próprio fornecedor, oportunizando a ele a sanação desse
vicio. Se eu compro um celular, por exemplo, que está com um vicio e levo na assistência técnica, na
verdade, ao fazer isso estou reclamando. Isso é uma forma de formular uma reclamação perante o
fornecedor, já que a assistência técnica é alguém credenciado pelo fornecedor para receber essa
reclamação do consumidor. Como regra, o CDC não prevê a obrigação de o consumidor fazer a substituição
do produto, ou aceitar a sua devolução. O que é previsto como regra é a possibilidade de o consumidor
reclamar perante o fornecedor a sanação do vício.
Uma vez formulada a reclamação, que deve ser realizada dentro de um prazo, o fornecedor tem, como
regra, o prazo de 30 dias para sanar o vício. Esse prazo, segundo a doutrina, é decadencial. Não se trata
apenas de um dever, é um direito postestativo do fornecedor de, diante de um vicio, saná-lo. Esse prazo
pode ser ampliado ou reduzido, desde que seja feito contratualmente, para um prazo máximo de 180 dias
ou reduzir para um prazo mínimo de 7 dias. Se o prazo for menor do que 7 dias, isso será possível, porque é
mais benéfico para o consumidor. Essa norma então é passível de derrogação. Essa cláusula de alteração do
prazo deve ser expressa, e nos contratos de adesão deve ser pactuada com o consentimento expresso do
consumidor. Se for para reduzir o prazo, a anuência será dispensável, já que se trata de algo que vai
beneficiar o consumidor. Apenas se for para aumentar o prazo é que deverá haver uma anuência expressa.
Não sendo sanado o vicio no prazo de 30 dias, ou no prazo diferente (se houver pactuação), é que o
consumidor poderá exigir a redibição, estimação (previstas no código civil) ou a substituição. Então, pode
exigir o desfazimento do negócio com devolução daquilo que tiver pago, o abatimento do preço, ou
substituição do produto. Isso independe da exigência de perdas e danos (caso ocorram).
Essa fase prévia de reclamação e oportunização para que o fornecedor sane, pode ser afastada se o
produto for essencial ou então se a extensão do vício tornar a sua sanação inviável, salvo em prejuízo da
qualidade ou da segurança do produto. Se eu tenho um carro que está todo enferrujado, por exemplo, à
rigor, esse vicio seria insanável, nesse caso, o consumidor não precisaria passar pela fase prévia
reclamação, poderia portanto, exigir logo a redibição, estimação ou substituição. Não é preciso aguardar
30 dias para substituição, é possível exigi-la de imediato.
Fora essas hipóteses, legalmente não é possível que o consumidor exija a redibição, estimação ou
substituição sem que seja oportunizada a sanação do vício. Pode haver a assunção desse dever
contratualmente. O fornecedor pode assumir essa obrigação, mas nesse caso, estará assumindo esse dever
contratualmente, não em virtude da lei. Toda informação ou publicidade vincula o fornecedor e integra o
conteúdo contratual. Ainda que o fornecedor não prometa expressamente, se isso for uma prática comum
dele, e gerar uma legitima expectativa para o consumidor, terá que proceder dessa forma, em virtude da
boa-fé – venire contra factum proprium.
Existe para o fornecedor, o dever de substituir o produto, fora dos casos de vício? Depende. Para Compras
feitas no estabelecimento, não. Se eu faço uma compra no estabelecimento, o código não prevê a
obrigação do fornecedor de aceitar trocar imotivada, ou devolução imotivada do produto. Não existe essa
obrigatoriedade de troca imotivada no Direito do Consumidor. Pode haver a assunção dessa
responsabilização contratualmente, ou por um comportamento reiterado do consumidor. Nas contratações
feitas fora do estabelecimento, como nas compras feitas pela internet, em algum stand de vendas que
esteja em algum lugar, aplica-se o dever do desfazimento imotivado do negócio, no prazo de 7 dias
(contados da contratação ou do efetivo recebimento), conforme art. 49 do CDC. O consumidor não precisa
justificar porque está desfazendo o negocio, bastando tão somente que a contratação seja feita fora do
estabelecimento daquele consumidor. O consumidor se responsabiliza, tão somente, pela depreciação que
causou ao produto. Pode acontecer que a depreciação seja tal, que inviabilize a própria desistência. Se a
depreciação for total, isso inviabilizará o exercício do direito de arrependimento do consumidor. Isso vale
tanto para produtos, quanto para serviço.
OBS! Parte da doutrina diz que o prazo de 7 dias é contado a partir da contratação. Outra parte da doutrina
diz que conta a partir do recebimento, e que só conta da a partir da contratação quando houver o
recebimento simultâneo. Em verdade, então, conta sempre do recebimento.
Havendo uma cláusula que proíbe a desistência, isso implica numa derrogação a um direito do consumidor
e isso não é possível. Alguns autores estão concebendo e existência de estabelecimento virtual. Para eles,
ainda existem os estabelecimentos físicos, mas os sites da internet seria considerados estabelecimentos
virtuais, como uma forma de impedir o exercício do direito de arrependimento. Quando o legislador trouxe
esse direito de arrependimento, a estratégia dele foi proteger o consumidor de estratégias agressivas de
marketing. Parte-se do pressuposto de que, quando o consumidor entra num site na internet e faz uma
compra, ele já estava intencionado, teve a oportunidade de refletir acerca da sua compra. Esses autores
pensam que essas contratações feitas na internet seriam consideradas como compras feitas no
estabelecimento virtual, e não fora do estabelecimento. Jurisprudencialmente, prepondera o
entendimento de que as contratações feitas pela internet seriam fora do estabelecimento, na medida em
que o art. 49 do CDC fala em contratações feitas no estabelecimento físico.
OBS! Um stand instalado provisoriamente aqui na faculdade, por exemplo, não é um estabelecimento do
fornecedor. Mas se tem uma livraria fixa, dentro da faculdade, isso seria considerado como
estabelecimento.
Se a devolução for feita fora do estabelecimento, o consumidor terá direito a tudo que desembolsou,
mesmo que tenho pago frete, etc.
Se a contratação foi feita fora do estabelecimento, haverá o direito de reembolso sempre. Mas isso
depende do entendimento do juiz.

Peculiaridades relacionadas aos vícios do serviço

Quando se trata de vicio de serviço, não há essa fase prévia reclamação. Se eu contrato uma empresa para
pintar minha casa e fica mal pintada, não preciso me submeter a essa fase previa de reclamação,
oportunizando a sanação do serviço. O consumidor pode querer a reexecução do serviço, o abatimento do
preço ou devolução da quantia paga. Não existe para o consumidor esse direito de reexecução do serviço.
A responsabilidade é objetiva. Há discussão doutrinária antiga sobre isso, mas prepondera amplamente o
entendimento de que se trata de responsabilidade objetiva.
AULA- 28/10/15

O Direito do Consumidor possui duas espécies de garantia, a legal e a contratual. A garantia legal está
prevista no art. 24 do CDC. Ao lado dessa garantia, há a garantia contratual, mencionada no art. 50 do CDC.
Essa garantia é complementar a legal e terá termo expresso. A garantia legal decorre da lei e não viabiliza a
exoneração contratual. O fornecedor não pode dizer “não garanto quando há vicio”. Já a garantia
contratual não é obrigatória, depende de termo expresso e pode não ser concedida (se o fornecedor não
quiser). É possível que o produto seja fornecido sem garantia contratual. Não há a obrigatoriedade de o
fornecedor conferir a garantia contratual.
A garantia legal consiste na própria proteção do consumidor quanto aos vícios. Aquilo que a lei prevê como
proteção quanto aos vícios constitui a garantia legal de adequação. A garantia contratual é facultativa.
A doutrina estabelece três distinções entre a garantia legal e contratual. A garantia legal é autônoma,
ilimitada e incondicional. É autônoma porque decorre da lei, não exige que seja outorgada pelo fornecedor
para existir. É ilimitada porque abrange a totalidade do produto ou serviço. É incondicional porque não se
pode impor condição para o seu exercício. Já a garantia contratual depende de termo expresso, não sendo
autônoma, portanto. A garantia contratual é limitável, pode não abranger a totalidade do produto ou do
serviço. O fornecedor pode cobrir algumas coisas e outras não, dentro de um dado período. Por fim, a
garantia contratual é condicionável, já que é possível que o fornecedor imponha condições para o seu
exercício.
OBS! Se não há uma previsão expressa de que a garantia é limitada, ela será considerada como ilimitada. A
interpretação será sempre a mais favorável ao consumidor. Qualquer restrição a direito do consumidor ou
imposição de dever ao consumidor deve ser expressa - Art. 47 do CDC.
OBS! É crime deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia (quando houver), ou deixar de entregar
o termo de garantia preenchido. De um ponto de vista fático, existe garantia contratual sem termo, mas
isso é um crime – Art. 74 do CDC.
O contrato irá estabelecer qual o prazo de garantia contratual. A garantia contratual não é obrigatória.
O art. 26 estabelece prazos decadenciais para reclamar quanto a vícios. São de 30 DIAS – produto/serviço
não durável e 90 dias – produto/serviço durável. Seriam esses os prazos de garantia? Alguns autores,
sobretudo no passado, dizem que os prazos de garantia seriam esses constantes no art. 26 do CDC. Ocorre
que, nesse mesmo artigo, o parágrafo terceiro fala que se o vicio for oculto o prazo só se inicia no
momento em que o vicio se torna conhecido pelo consumidor. Então, rigorosamente, não há um prazo de
garantia legal de adequação. O prazo se estende durante a legítima expectativa de durabilidade do
produto. O STJ já decidiu que não há uma limitação temporal pré-definida para a garantia legal, perdurando
pelo durante o tempo de legitima expectativa de durabilidade do produto.
O prazo para reclamar do vicio pode se confundir com a garantia quando houver um vicio aparente ou de
fácil constatação. Quando for um vicio oculto, o prazo começa a partir de quando ele se mostra ao
consumidor. E mesmo assim, enquanto for legitima a expectativa de durabilidade do produto, a garantia
permanece.
Então, também se considera vicio oculto a violação da legitima expectativa de durabilidade do produto. O
vício consiste exatamente nessa precocidade do perecimento do bem. Se eu compro um trator, tenho uma
expectativa de que ele dure dez anos e essa expectativa é violada, esse produto é considerado como
portador de um vicio oculto e o momento da decadência começa a fluir a partir do momento em que esse
vicio se manifesta. Se com cinco anos o produto apresenta um vicio, no momento em que o vicio surgiu
começou a fluir o prazo decadencial. Se houver garantia contratual, o prazo decadencial só começa a fluir
deoois. Se o vicio é aparente, e o produto tem a garantia contratual de um ano, durante esse período o
consumidor pode reclamar. Após esse primeiro ano, pode reclamar por mais 90 dias. A pendência de
garantia contratual obsta o transcurso da garantia legal.
OBS! Um vício de informação é considerado como um vicio oculto.

DECADÊNCIA

O art. 26 fala em dois prazos – 30 e 90 dias. Trata-se de um prazo decadencial, que fixa o prazo de reclamar
pelo vicio. Não se trata do exercício de pretensão. Ao direito de reclamação do consumidor, surge para o
fornecedor o direito de sanar o vicio no prazo estipulado no art. 18 do CDC. É um prazo decadencial,
fixado para o exercício de um direito potestativo.
Os bens consumíveis correspondem aos produtos não duráveis e os bens inconsumíveis correspondem aos
produtos duráveis. Os bens cujo perecimento ocorre com uma única utilização são bens não duráveis
porque são consumíveis. Já os bens que suportam repetidas utilizações são duráveis porque são
inconsumíveis.
O legislador se utilizou de termos utilizados na economia, onde os produtos são duráveis, semiduráveis e
não duráveis, dependendo do tempo de utilização. Os não duráveis correspondem aos consumíveis. Os
duráveis e semiduráveis correspondem aos consumíveis. Então, o legislador fundiu os semiduráveis aos
duráveis. Um automóvel, por exemplo, seria um bem de consumo durável. Já uma roupa seria um bem de
consumo semidurável. O prazo aplicável aos bens de consumo semiduráveis é de 90 dias, já que eles foram
fundidos aos duráveis para efeitos de previsão desse prazo.
O serviço é algo essencialmente passageiro, que se finda logo. Não há um parâmetro no Direito Civil para
serviço consumível e não consumível. A distinção é feita pela doutrina. Rizzato Nunes foi o primeiro autor
que propôs essa diferenciação, que se dá pelo tempo de fruição do serviço. Quando a fruição é
concentrada no tempo, o serviço é não durável. Quando é prolongada no tempo, o serviço é durável.
Então, é possível ter serviços cujo tempo de duração seja o mesmo, mas se diferencie quanto a
durabilidade. Se eu vou ao teatro, por exemplo, isso é um serviço não durável. Mas se alguém faz um
conserto no meu carro, esse serviço terá fruição concentrada no tempo, e portanto, será considerado como
um serviço durável.
O código menciona causas obstativas à decadência. Há basicamente três posições, uma que diz que obstar
a decadência é suspender, outra que diz que é interromper e outra findar. Em se tratando de uma
suspensão, considera-se o prazo decorrido. Então, se o prazo é de 90 dias e o consumidor deixa passar 30
dias faz reclamação e o fornecedor diz que não vai consertar, haveria o prazo remanescente de 60 dias para
entrar com uma ação. Se tratando de uma interrupção, o consumidor percebendo o vício, teria 90 dias
para reclamar. Uma vez recebendo uma resposta negativa do fornecedor, o prazo para ajuizar uma ação
seria de 90 dias, ou seja, seria renovado. Prepondera na doutrina e jurisprudência o entendimento de que
se trataria de uma interrupção. Mas existe um terceiro entendimento que diz que quando se exerce o
direito de reclamar, ele se extingue. Com a resposta negativa do fornecedor, nasceria para o consumidor o
direito ao exercício de uma pretensão, que não se extinguiria por um prazo decadencial. Então, quando há
o exercício do direito potestativo, ele se acaba. O que surge depois é pretensão, que se extingue com
prescrição. Como não existe um prazo especifico para o exercício dessa pretensão, o prazo para esse
exercício seria do art. 205 do Código Civil – 10 anos.
Para os que entendem que é suspensão, dizem que a decadência não se suspende nem interrompe, mas se
quer admitir algo, que se admita o menos gravoso para o instituto. Para os que entendem que é
interrupção, partem do pressuposto de fazer uma interpretação mais favorável ao consumidor. Aqueles
que entendem que se trata dessa terceira hipótese, partem da lógica que o direito de reclamação foi
exercido. Quando vem a resposta negativa do consumidor, não há mais um direito potestativo de
reclamação e sim a possibilidade de exercer uma pretensão, porque o direito à reparação foi violado e a
pretensão se extingue dentro de um prazo prescricional. Dentre essas posições a que prevalece é a que
entende se tratar de interrupção do prazo decadencial.

PRESCRIÇÃO

Quanto a decadência, o CDC só prevê prazo decadencial para o exercício do direito de reclamar por vicio.
Quanto a prescrição, o art. 27 do CDC só prevê prazo para o exercício da pretensão civil por acidente de
consumo. Se for uma outra pretensão civil, busca-se no código civil o prazo. Por exemplo, a pretensão de
inadimplemento absoluto deve ser exercida com os prazos do Direito Civil.
A previsão do art. 27 do CDC é peculiar em relação ao código civil, porque estabelece um prazo distinto do
art. 206 do CC, com um prazo de cinco anos. Uma outra peculiaridade é o termo inicial. No Direito Civil, o
prazo começa a fluir a partir do dano. No Direito do Consumidor, o prazo começa a fluir a partir do
conhecimento do dano e da autoria. Se o consumidor então, apesar de ter sofrido o dano, não sabe quem
foi o autor, somente quando tomar conhecimento disso é que começará a fluir o prazo. Ou, se o
consumidor sequer sabe que foi vitima do dano, o prazo prescricional começa a partir do conhecimento da
ocorrência do dano.

AULA – 04/11/15

Desconsideração da Personalidade Jurídica

Consiste em fazer recair sobre sócio ou administrador relação que é originariamente da PJ.
Trata-se de uma relativização do princípio da autonomia patrimonial, segundo o qual direitos e obrigações
da PJ não se confundem com direitos e deveres das pessoas que integram a PJ. Esse princípio estimula a
atividade do empreendedor, já que ele sabe que o risco do investimento está no limite do capital que ele
está subscrevendo na sociedade.
Ocorre que desde que se consolidou a ideia da autonomia patrimonial se percebeu que a PJ é utilizada
como instrumento para fraudes e lesões a consumidores, ao fisco, aos fornecedores e etc. Em razão disso,
no final do século XIX, inicialmente nos países integrantes da common law, se tentou ultrapassar a
autonomia patrimonial pra responsabilizar os sócios e administradores.
No Brasil, demoramos até a década de 90 para inscrevermos expressamente a desconsideração no nosso
sistema jurídico. Já há algo embrionário desde antes do CDC, mas só com o CDC que de maneira expressa
admitimos esse instituto aqui em nosso sistema.
O nosso sistema não prevê expressamente, mas a nossa jurisprudência já admite a chamada
desconsideração inversa. Consiste em fazer recair sobre a PJ relação que é do sócio.
A desconsideração inversa é uma construção doutrinária, sobretudo por autores do Direito de Família, nas
situações em que o sócio adm quer esconder o seu patrimônio pessoal no patrimônio da PJ, seja para
ocultar bens da partilha, seja para pagar menos alimentos.
A jurisprudência, inclusive do STJ, já admite a desconsideração inversa.
O nosso CDC faz referência à desconsideração da personalidade jurídica no artigo 28. O caput menciona a
desconsideração como dependente de uma série de requisitos.
Entretanto, o § 5º parece estar em confronto com o caput, uma vez que abre o leque das hipóteses dizendo
que a desconsideração pode ocorrer sempre que a personalidade for de alguma forma obstáculo ao
ressarcimento do consumidor
Exemplo: caso em que houve vazamento de gás em um shopping em Osasco. O gás explodiu, algumas
pessoas morreram e outras ficaram feridas. O shopping não tinha patrimônio para pagar o ressarcimento
das vítimas, só que seus sócios tinham. Não houve abuso de direito, fato ou ato ilícito, enfim não estavam
preenchidos os requisitos do caput. O MP/SP levou a discussão ao STJ com fundamento no § 5º.
No Direito Brasileiro, admite-se a desconsideração em duas teorias.
A teoria maior é a adotada pelo CC em seu artigo 50. Já a teoria menor é adotada no CDC, artigo 28, no §
5º.
O Direito Ambiental também aplica a teoria menor. No Direito do Trabalho não existe referência direta à
desconsideração, mas se utiliza por analogia o artigo 28 do CDC. Enfim, não apenas o CC e o CDC fazem
referência à desconsideração, uns adotando a teoria menor, outros adotando a teoria maior.

TEORIA MAIOR (CC – Art. 50) TEORIA MENOR (CDC – 28, § 5º)
Descumprimento da obrigação Descumprimento da obrigação
Insuficiência patrimonial Insuficiência patrimonial
Abuso da personalidade X
– Desvio de finalidade
– Confusão patrimonial

Até no CDC, a desconsideração é episódica. Os dois primeiros requisitos são pontos em comum entre as
duas teorias. Entretanto, para a teoria menor, isso é o que basta para a desconsideração.
A teoria maior exige o abuso da personalidade jurídica da PJ. Ele se expressa através do desvio de finalidade
ou da confusão patrimonial.
Tanto que há autores que falam que a desconsideração da teoria menor não seria desconsideração, mas sim
uma hipótese de responsabilização subsidiária do sócio ou administrador.
Esse nome “teoria menor” foi cunhado por Fábio Ulhoa Coelho, como ele é empresarialista, tem
preconceito com a desconsideração do CDC, ele acha que a maior é aquela melhor desenvolvida, a menor
seria de menor apuro técnico, menos elaborada.
Por ser a mais benéfica ao consumidor, o CDC adotou ela, porém a adotou de forma fracionada, sem uma
redação linear, clara. Porque exigir requisitos no caput e depois no § 5º dispensar os mesmos? Depois
explicaram que isso foi feito assim por receio do veto, se estivesse expresso, o risco do veto seria maior. Se
fosse pra vetar, vetavam só o § 5º e, pelo menos, o caput ficava lá.
O legislador do CDC fez isso em outros momentos também. Caso da lesão que está em 3 dispositivos, os 3
dizendo a mesma coisa.
O § 1º elencava quem seriam as pessoas que sofreriam os efeitos da desconsideração, mas este foi vetado e
o fundamento do veto foi que o caput já continha todos os requisitos necessários para a desconsideração,
mas o § 1º não trazia requisitos. O que o executivo quis foi vetar o § 5º, mas ele fez remissão ao § errado,
por isso ficou a discussão: o que tinha de fato sido vetado? O veto fazia remissão ao § 1º, mas a
fundamentação parecia indicar o § 5º.
Até que nesse caso de Osasco, o STJ afirma que o fundamento não veta, o que veta é a remissão e a
remissão que o executivo fez foi ao § 1º e não ao § 5º.
Desde o julgamento desse caso de Osasco, isso não se discute. Hoje é pacífico, o CDC adota a teoria menor.
Outras decisões se seguiram e todas no mesmo sentido. Ou seja, no microssistema das relações de
consumo basta que essa personalidade seja obstáculo ao ressarcimento do consumidor para que se aplique
o instituto.
Basta que a PJ deva e seu patrimônio seja insuficiente para pagar essa dívida, diferente do que ocorre em
relações civis, onde é necessário abuso da personalidade jurídica. Desvio de finalidade seria um requisito
subjetivo, daí falar-se em uma teoria maior subjetiva. A confusão patrimonial é um requisito objetivo, daí
falar-se em uma teoria maior objetiva.
Na verdade, o CC adota a teoria maior nas suas duas vertentes.

Ocorre que o CDC menciona, nos §§ 2º, 3º e 4º, hipóteses específicas que denomina de desconsideração.
Mas alguns autores divergem se de fato se trata de despersonificação.

Grupos societários: previstos nos artigos 265 e 243, §2º da Lei das S/A. Caracteriza-se pela presença de uma
sociedade controladora e suas controladas.
Uma sociedade detém parte do $ de outras sociedades em quantidade suficiente para que controle estas.
Existe uma sociedade controladora e as demais são as sociedades controladas.
Uma dessas controladas causando dano ao consumidor, as demais controladas e a controladora respondem
subsidiariamente pelo dano, §2º do artigo 28.

Consórcio de sociedades: Também na Lei das S/A, art. 278 e seus parágrafos. Nele não existe formação de
uma PJ específica. O consórcio não tem personalidade, o que temos é uma série de sociedades cujas
atuações convergem em prol de um objetivo comum.
Exemplo: obra da construção civil, uma ferrovia, um aeroporto.
Várias sociedades de PJs distintas, cujas atuações convergem em prol de um objetivo comum.
O §3º do 28, neste caso, diz que a responsabilidade é solidária. Ainda que uma isoladamente tenha causado
dano ao consumidor, pouco importa, ela responderá solidariamente. Isso derroga o §1º do 278 da lei das
S/A que dizia que nos consórcios não se presumiria solidariedade. Não se presume, ok, mas exceto se for
caso do CDC.
Impõe-se a solidariedade nesse caso porque o vínculo não é formal como no primeiro caso, no consórcio é
mais difícil estabelecer nexo de causalidade, já que a atividade de todos converge no mesmo objetivo.

Sociedades coligadas: o que caracteriza a sociedade coligada é a participação de uma sociedade no capital
da outra com pelo menos 10%.
Exemplo: Sociedade A com 10% do capital da sociedade B.
O mínimo é 10%, se for menos, não é coligada. Se essa quantidade for suficiente para que A exerça o
controle de B.
No grupo societário existe a constituição formal.
Alguns autores dizem que quando a quantidade de participação no capital é tal que uma sociedade ainda
que sem condição formal exerça o controle sobre a outra, teríamos um grupo societário de fato.
Nas coligadas, a responsabilidade é por culpa daquela que não foi a direta ocasionadora do dano suportado
pelo consumidor.
Não há precedente na jurisprudência a respeito disso. Os autores, no geral, adotam essa teoria, de modo
que a que detém o controle de fato responde de maneira subsidiária.

Outra discussão diz respeito à possibilidade de determinar a desconsideração ex ofício.


O artigo 50 do CC diz que depende da requisição da parte ou do MP quando couber. Entretanto, normas do
CDC são de ordem pública e interesse social.
Prevalece o entendimento que no Direito do CDC não precisa de requerimento da parte ou do MP se tiver
intervindo no processo, ou seja, ex ofício.
O novo CPC regula o incidente de desconsideração e diz que esta depende de requerimento. O legislador
parece que tinha em mira apenas a desconsideração do CC. E no artigo 50 diz expressamente que precisa.
Hoje está pacificado, sobretudo nas decisões do STJ, que por se tratar de ordem pública pode ser de ofício,
mas enfim, talvez esse debate volte com a vigência do novo CPC.

A desconsideração da personalidade pode ser requerida a qualquer tempo?


Parte da doutrina diz que a desconsideração exige processo de conhecimento, ela só seria admissível nessa
fase. Pensa assim, por exemplo, Fábio Ulhoa Coelho. Pra garantir contraditório e ampla defesa.
Outra corrente diz que a PJ é uma ficção, quando uma PJ se defende os sócios estão se defendendo
também. Poderia ocorrer em qualquer fase, até mesmo na execução e por mero despacho. O sócio
exerceria a sua defesa sob forma de embargos.
Uma terceira corrente diz que embora ela possa ocorrer em qualquer momento, se ocorrer na fase de
execução, ela exige um procedimento específico, um incidente específico de desconsideração, não basta o
mero despacho do juiz penhorando o patrimônio dos sócios. Porque não a discussão ocorrer através de
embargos à execução?
Os embargos não são uma mera defesa, uma mera contestação da execução, tratam-se de ação nova. Até
porque execução não tem contestação. Por conta disso, quem tem o ônus de provar é o embargante, se
você só possibilita a defesa do sócio ou adm em sede de embargos, você está atribuindo a ele o ônus da
prova.
Sem contar que por se tratar de execução de título judicial, o contraditório é restrito, a lei estabelece aquilo
que pode ser objeto de discussão nos embargos.
Em razão disso, diz essa terceira corrente, seria necessária a instauração de um incidente específico. Pode
ocorrer na execução, entretanto, por meio desse incidente.
Essa terceira corrente foi a que veio a prevalecer, inclusive na jurisprudência do STJ.
No novo CPC também essa é a orientação que prevalece, tanto que ele fala expressamento do incidente de
desconsideração da personalidade jurídica. Ele só dispensa o incidente quando ela é requerida desde a fase
de conhecimento. Só que nesse mesmo artigo ele fala nos requisitos e tal, por isso parece que não se aplica
ao CDC o dispositivo.
Parece que o legislador teve em mira a desconsideração fundada na teoria maior, quando fala em prova dos
requisitos.
No Direito do Consumidor que prescinde desses requisitos? Não se aplicaria esse dispositivo do novo CPC.

AULA- 11/11

FORMAÇÃO DO CONTRATO DE CONSUMO


O contrato civil tem dois momentos marcantes em sua formação. O momento da proposta e o momento da
aceitação.
Proposta, para o Direito Civil, trata-se de uma declaração de vontade firme e séria, consistente, expressa,
dirigida a uma pessoa determinada ou determinável contendo todos os elementos necessários para o
futuro contrato.
Declaração receptícia de vontade, ou seja, dirigida a uma pessoa determinada, se for destinada ao público
em geral não é uma proposta. O destinatário, ainda que não seja determinado tem que ser determinável
O proponente se vincula, a proposta se torna obrigatória. Entretanto, ela não vale ad aeternum, ela tem
prazo de validade. Se for fixado prazo, ela se extingue com o término do prazo. Se não for estipulado prazo,
se for feita entre presentes, a aceitação deve ser imediata, em não sendo, se extingue a proposta. Entre
ausentes, se não houver prazo, o tempo necessário para que o destinatário/oblato manifeste a sua
resposta.
Quando a manifestação de vontade é destinada ao público em geral, ou seja, quando é uma declaração não
receptícia de vontade, ela só obriga o ofertante se contiver todos os elementos essenciais ao futuro
contrato. Exemplo: anunciar a venda de um carro no jornal sem indicar preço.
Em um segundo momento, ocorre a aceitação. Esta também consiste em uma declaração de vontade, tem
que ter as mesmas características da proposta e consistir em uma adesão plena da proposta. Se essa adesão
for parcial, condicional, não existe a rigor aceitação, existe uma nova proposta e as posições se invertem, o
proponente passa a ser oblato e o oblato passa a ser proponente.
No Direito do Consumidor é diferente, o CDC não utiliza o termo proposta, ele usa genericamente o termo
oferta. Esta pode ser uma declaração receptícia de vontade ou não. Tanto faz ser a oferta uma declaração
de vontade destinada a pessoa determinada ou não.
Na oferta de consumo, ela vincula desde que tenha algum elemento capaz de produzir a vinculação, mesmo
que não contenha todos os elementos do contrato futuro. O elemento que ela contiver será vinculante.
Exemplo: concessionária anuncia que vende veículo novo, mas não diz o preço. O fornecedor está
vinculado.
Cada elemento que a oferta contiver isoladamente já produzirá a vinculação do fornecedor. Diferente do
que ocorre com a proposta para o Direito Civil.
Agora, algumas ofertas não contem elemento algum, o anunciante anuncia a ele mesmo “a melhor loja da
cidade”, “atendimento de qualidade”. Não há o que se exigir dele, portanto, não há como vincular ele nem
no CDC.
No Direito Civil, de uma proposta resulta no máximo um contrato, já que ela se destina a uma pessoa
determinada ou determinável.
Já de uma oferta de consumo pode resultar inúmeros contratos, tantos contratos quantos consumidores
adiram a essa oferta. Se ele não limitar a quantidade, o fornecedor que faz a oferta se coloca em situação
de disponibilidade pra contratar. Nos termos do que é anunciado, ele é obrigado a contratar com quantas
pessoas vierem a aderir.
Além disso, produz efeitos ainda que nenhum contrato seja celebrado. Exemplo: Se for uma oferta
publicitária pode resultar em publicidade enganosa ou abusiva.
O CDC não estabelece prazo de validade da oferta, aí a construção é doutrinária. Primeiro critério é prazo,
existindo prazo, a extinção da oferta se dá com o termo. Pode haver condição resolutiva, p. ex., término do
estoque. Com o implemento da condição resolutiva se extinguiria a oferta. Não havendo um ou outro, a
doutrina diz que o caso concreto é que deve ser avaliado. Não existe uma solução pré-definida.
Mesmo havendo termo ou condição resolutiva, estes não podem envolver enganosidade, ou seja, a oferta
não pode ser usada como um atrativo sem seriedade por parte do fornecedor.
Exemplo: há alguns anos, a Casas Bahia fizeram uma campanha na TV e na revista Veja pra vender TV de
plasma, só que anunciavam uma quantidade muito pequena, era sob condição resolutiva. Acabou não só
porque a procura foi grande, acabou porque o estoque era ínfimo. O que o anunciante queria era que o
consumidor fosse à loja e não que comprasse a TV. O consumidor se sente constrangido a voltar pra casa
sem levar a TV e compra outra que seja inferior ou mais cara. O MP/SP entrou com uma ação civil pública
pedindo indenização por danos difusos sob a alegação de a Casas Bahia não queria vender TV, mas sim
apenas atrair o consumidor, uma vez que o valor que ele gastou pra fazer aquela campanha era superior ao
valor do lucro que seria obtido com a venda das TVs. Não haveria seriedade na proposta.
Ou seja, esse termo ou condição resolutiva não pode envolver enganosidade. Havendo enganosidade, pode
haver a exigência do cumprimento forçado da obrigação por parte do consumidor, a imposição de sanção
administrativa ou uma ação civil pública pra que ele se veja obrigado a indenizar por danos morais ou
materiais.

Ressalva

Caso concreto: A Cresauto colocou um anúncio no Jornal A Tarde com a imagem de um carro com 4 portas e
pintura metálica e colocou o valor de R$ 20.000,00. Havia várias ressalvas, dentre elas, “o valor anunciado
se refere ao automóvel de 2 portas e pintura sólida”. De acordo com a doutrina, para valer a ressalva, ela
precisa não contrariar o anúncio, tem que ser informação adicional. No caso, essa ressalva estava
contrariando o anúncio.
Se a ressalva fosse, “esse é o valor, desde que seja dada entrada de 5%”, seria admitida.
Além disso, a ressalva tem que ser perceptível. Aquela ressalva que passa rápido na TV, não vale. Esse tipo
de ressalva não exclui a vinculação exatamente porque não é perceptível.
Exemplo: Campanha publicitária de uma empresa de telefonia em outdoor com a ressalva na vertical em
tamanho reduzido e atravessado, houve uma ação civil pública no estado do Rio Grande do Norte. O MP
disse que a empresa deveria cumprir a oferta sem a ressalva.
Em suma, tem que ser uma informação adicional, não pode contrariar o anúncio (o anúncio dizendo uma
coisa e a ressalva negando isso) e tem que ser perceptível, o consumidor tem que ter condição de ter
acesso ao conteúdo da ressalva.

Foto meramente ilustrativa

Não afasta a obrigatoriedade, uma vez que a informação visual e a informação contextual contam.
Exemplo: Apartamento vendido na planta com o desenho da planta baixa do apartamento (visto de cima).
Era um quarto e sala, mas na planta havia cama, armário, mesa, estofado, aparentemente cabia tudo. Além
disso, fizeram um apartamento decorado desse mesmo jeito. Quando foi entregue o edifício, as pessoas
perceberam que não cabia nada. Se colocasse a cama e o armário, não abria a porta do armário. Se
colocasse na sala mesa e sofá ficava tudo amontoado. Eles fizeram os móveis com os tamanhos e
profundidades abaixo da ABNT, assim, coube tudo na planta e no decorado. Deram a impressão aos
compradores que o apartamento era maior do que realmente é. Ao colocar tudo fora do padrão, passaram
a ideia errada ao consumidor.
Trata-se de informação contextual e ela produz vinculação, se o fornecedor não cumprir responde na forma
do artigo 35 do CDC. De acordo com esse artigo, ou se exige o abatimento proporcional do preço ou
cumprimento forçado da obrigação (quando for cabível).

Oferta

O CDC disciplina esse tema nos artigos 30 em diante. Oferta é o que dá nome à seção. O artigo 30 fala em
publicidade e informação e o artigo 31 fala em oferta e apresentação.
A doutrina informa que existe uma oferta lato senso que é a que dá nome à seção e uma oferta em sentido
estrito que é a mencionada no artigo 31.
Oferta é gênero do qual são espécies a publicidade, a informação, a oferta stricto senso e a apresentação.
Tudo que falamos até agora diz respeito à oferta em sentido amplo, uma declaração de vontade que pode
ser receptícia ou não, destinada a pessoa determinada ou não.

Publicidade e Informação

Tanto uma como outra no sentido empregado no artigo 30 são declarações não receptícias de vontade, ou
seja, são informações destinadas ao público em geral. A publicidade é feita com um ônus financeiro ao
fornecedor. Já informação não, ele não arca com despesa para divulgar algo sobre si ou sobre seus
produtos.
Exemplo: comercial da ford onde é anunciado que, para contribuir com o programa de controle da inflação
do governo, todos os seus automóveis serão vendidos com a redução de 10% do preço (publicidade) x
entrevista do presidente da ford no JN contando que para contribuir com o programa de controle da
inflação do governo, todos os seus automóveis serão vendidos com a redução de 10% do preço
(informação).
O fornecedor está vinculado às duas. O legislador só usou os dois termos para deixar claro que ambas
obrigam.
Toda informação suficientemente precisa vincula o fornecedor que a fizer ou dela se utilizar e integra o
contrato.
Entretanto, só obrigam desde que tenham conteúdo que se possa exigir do fornecedor. Não se pode, por
exemplo, exigir do Johnnie Walker alguma prestação.
O exagero publicitário não obriga desde que seja perceptível o exagero. Exemplo: Red Bull te dá asas.
Tudo o que diz respeito à publicidade está muito ligado à boa-fé, à expectativa do consumidor, desde que
esta seja legítima.
A publicidade pode ser tanto promocional quanto institucional. A promocional anuncia produtos, já a
institucional anuncia o próprio fornecedor. Na promocional, normalmente, há o que se possa exigir do
fornecedor. Na institucional, normalmente, não há o que se exigir do fornecedor. A ideia neste caso é elevar
a imagem do fornecedor.

Oferta e Apresentação

A oferta em sentido estrito é uma declaração receptícia de vontade, ela tem toda a semelhança com aquilo
que no CC se denomina proposta. Ela é destinada à pessoa determinada ou, ao menos, determinável.
Quando o consumidor chega na loja e o vendedor oferece algo, ele está fazendo uma oferta em sentido
estrito. Quando a revendedora da natura oferece a revista para o consumidor ver os produtos, também está
fazendo uma oferta.
Já a apresentação consiste em todas as informações que aderem ao produto ou serviço, ou seja, o rótulo, a
bula, o manual. Tudo que está fisicamente vinculado ao produto denominamos apresentação.
Embora o artigo 31 não diga isso, ambas vinculam. O artigo 35 indica isso. Se o consumidor pode exigir o
cumprimento forçado é porque vincula.
A publicidade não precisa ostentar informações corretas, claras, precisas ostensivas e em língua portuguesa,
até porque há publicidades que não contêm informação alguma. Por outro lado, a apresentação e a oferta
precisam, nos termos do artigo 31.
A publicidade não pode ser enganosa. Enganosidade consiste na potencialidade de indução em erro.
Publicidade que não seja literalmente verdadeira não é necessariamente enganosa. Exemplo: Use avanço
que as mulheres vão avançar sobre você. A falsidade que essa publicidade tem é facilmente perceptível e a
pedra de toque da enganosidade na verdade é o potencial de indução em erro. Enfim, ela não precisa ser
verdadeira, desde que não seja enganosa.

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.


§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou
comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou,
por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em
erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade,
quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados
sobre produtos e serviços.

Por conta da exigência da clareza da informação, no passado vencia a tese no STJ de que todo produto tinha
que ter o preço colado em etiqueta. Depois uma Lei dispensou essa etiquetagem, desde que o
estabelecimento tivesse leitor de código de barras.
A própria lei estabelece quantos leitores têm que ter em função do espaço do estabelecimento. Mas essa lei
é muito desrespeitada na prática.
Resumindo, CDC foi mais rigoroso com a oferta e a apresentação do que foi com a publicidade e a
informação, embora todas as modalidades de oferta produzam a vinculação, todas elas obrigam o
fornecedor.

AULA – 25/11/15

De acordo com o Princípio da Vinculação à Publicidade, esta vincula desde que se possa extrair dela algo
preciso que possa ser exigido do fornecedor.
Anúncio impreciso é diferente de anúncio exagerado. No impreciso, não há o que se extrair para exigir do
fornecedor.
O exagero publicitário, em regra, também não produz vinculação. Ele deve ser perceptível pelo consumidor
como exagero, se se tratar de uma informação crível, pode se caracterizar a vinculação.
Dizer que o produto é de primeira qualidade, já é crível, diferente de dizer que é um produto maravilhoso.
O segundo princípio atinente à publicidade é o Princípio da Veracidade. A publicidade tem que ser
verdadeira, mas não necessariamente deve conter todas as informações sobre o produto. Este princípio não
obriga que haja todas as informações.
Assim como a vinculação, a veracidade também decorre da proteção da confiança, se algo não é
literalmente verdadeiro, mas a inveracidade é perceptível, não há que se falar em violação do princípio da
veracidade.
O Princípio da Identificação está no artigo 36 do CDC. A publicidade deve ser facilmente percebida como
publicidade.
Durante muito tempo, houve uma discussão a respeito do Merchandising, a doutrina se dividiu em 3
posições. Uma posição defendendo que esta violaria o princípio da identificação e, portanto, seria ilegal, a
segunda corrente defendendo a legalidade do merchandising porque esta seria perceptível. Por fim, a
terceira corrente defendendo o meio-termo, ou seja, seria admitido desde que o anunciante informasse.
Prevaleceu essa terceira corrente.
Esse princípio proíbe a publicidade clandestina, a dissimulada e a subliminar. Clandestina é o merchandising
quando não é explícita a sua existência. Dissimulada é aquela que vem disfarçada de matéria jornalística.
Neste caso, a dificuldade consiste em provar a publicidade na notícia. A subliminar é aquela que atinge o
subconsciente do indivíduo sem se deixar perceber conscientemente (p. ex., em um desenho animado,
mostrar a logo de um fornecedor). Nem todo artifício subliminar é ilegal, o que não pode é fazer a
publicidade sem que seja identificado como publicidade. O fornecedor pode usar cor, forma e etc como
artifício (p. ex., cor do mc, símbolo do bradesco).

Publicidade enganosa é a que viola o princípio da veracidade, tem que haver potencial de indução em erro.
Já a abusiva é a que viola princípio, sobretudo o princípio da dignidade da pessoa humana. O §2º do artigo
37 traz um elenco de publicidades abusivas, mas não se trata de um elenco exaustivo.
A publicidade discriminatória e a que incita a violência são publicidades abusivas.