Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D:9066661

OPINIÓN Nº 176-2016/DTN

Entidad: Contraloría General de la República

Asunto: Los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga y la

subcontratación en la normativa de contrataciones del Estado

Referencia: Oficio N° 00608-2016-CG/CRC

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente encargado de la oficina de

Coordinación Regional - Centro de la Contraloría General de la República, consulta sobre
los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga y la subcontratación en la
normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N°
30225 (En adelante, la "Ley" y la Tercera Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (En adelante, el
"Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “desarrolle la temática referida a los Convenios de Colaboración como supuesto de

inaplicación de la normativa de contratación pública (…) ¿Existiría la posibilidad
de que la parte a cargo de la prestación del bien, servicio u obra, pudiera
subcontratar, una actividad que se entiende, es propia de su función y que por Ley
le corresponde?” (sic)

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el artículo 3 de la Ley delimita el ámbito de aplicación
de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideración dos criterios: uno
subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de
dicha normativa; y, otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su
ámbito.
 2

Así, el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley establece un listado de órganos y organismos de
la Administración Pública, bajo el término genérico de “Entidades”, que se encuentran en
la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado.

Adicionalmente, el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley señala que la citada normativa se
aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes,
servicios u obras, asumiendo el pago con cargo a fondos públicos 1. Por tanto, aquellas que
la Ley señala como Entidad tienen la obligación de aplicarla, siempre que contraten bienes,
servicios u obras con cargo a fondos públicos.

Ahora bien, es conveniente mencionar que es responsabilidad de cada órgano y organismo

de la Administración Pública determinar -en función a sus normas autoritativas- si es una
Entidad bajo los términos de la normativa de contrataciones del Estado.

2.1.2 En relación con lo anterior, corresponde señalar que los artículos 4 y 5 de la Ley establecen
los supuestos excluidos de su aplicación -con y sin supervisión del OSCE- pese a converger
en dichos supuestos los aspectos subjetivo y objetivo para la aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado.

Entre los supuestos excluidos con supervisión se encuentra el establecido en el literal c) del
artículo 5 de la Ley: “Los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga,
suscritos entre Entidades, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de
la función que por Ley les corresponde, y no se persigan fines de lucro. Los convenios a
que se refiere el presente literal, en ningún caso se utilizan para encargar la realización de
las actuaciones preparatorias y/o del procedimiento de selección”.

La referida disposición se fundamenta en el principio de colaboración entre Entidades,

previsto en el artículo 76 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobada
mediante Ley Nº 27444, por el cual las Entidades se encuentran sujetas al deber de
colaborar recíprocamente para apoyar la gestión de otras Entidades, constando tal
colaboración mediante la suscripción de convenios obligatorios bilaterales o plurilaterales,
tal como lo establece el artículo 77 de la referida norma.

2.1.3 Asimismo, debe señalarse que las características que deben tener estos convenios 2 para que
se configure el supuesto de exclusión previsto en el literal c) del artículo 5 de la Ley son
las siguientes:

1
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público,
son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para
financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo -
Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del
Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo
10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,
aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de
los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de
donde provengan.
2
Cabe señalar que, en anteriores opiniones se han desarrollado las características que debían tener los
convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, regulados por la anterior normativa de
contrataciones del Estado; a manera de ejemplo, se pueden mencionar las opiniones N° 025-2014/DTN, 074-
2015/DTN y 116-2015/DTN.
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(i) Acuerdo celebrado entre Entidades: Una de las características distintivas de
los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga, es que se celebran
entre Entidades.

Resulta necesario precisar que por Entidades se entiende aquellos organismos,

órganos y organizaciones comprendidos dentro del criterio subjetivo que
delimita la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.

(ii) Acuerdo sin fin de lucro: A través de la celebración del acuerdo, las partes no
buscan obtener un beneficio económico (ganancia o utilidad) sino otro tipo de
beneficios, tales como: cooperación mutua, gestión especializada, u otro fin de
naturaleza análoga.

En esa medida, la ausencia de beneficio económico se evidencia cuando la

Entidad que recibe los bienes, servicios u obras no se encuentra obligada a
pagarle una retribución a la otra Entidad, según corresponda.

(iii) Acuerdo celebrado para brindar los bienes, servicios u obras propios de la
función que corresponde a la Entidad: El acuerdo se celebra para brindar los
bienes, prestar los servicios o ejecutar las obras propios de la función que, por
mandato legal, corresponde a las Entidades involucradas; de esta manera, no
podrían ser materia de estos convenios, bienes, servicios u obras distintos a los
antes indicados.

De lo expuesto, debe señalarse que las Entidades pueden suscribir convenios de

colaboración y otros de naturaleza análoga -de conformidad con lo señalado en el literal c)
del artículo 5 de la Ley- siempre que su contraparte sea otra Entidad, que sea celebrado
para brindar los bienes, prestar los servicios o ejecutar las obras propios de la función que
por mandato legal le corresponde, que no se persiga un fin lucrativo y que los referidos
convenios no tengan como objeto encargar las actuaciones preparatorias y/o el
procedimiento de selección. De esta manera, la Entidad puede celebrar estos convenios, sin
observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, únicamente en la
medida que verifique la concurrencia de los requisitos antes referidos.

2.1.4 Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que, a partir de la celebración de un
convenio, las partes pueden tener la necesidad de contratar bienes, servicios u obras para
alcanzar la finalidad del mismo, lo que implica la disposición de recursos del Estado,
situación que no afecta la naturaleza no lucrativa del convenio.

En esa medida, una Entidad para cumplir los acuerdos derivados del convenio puede
decidir tercerizar determinadas actividades, lo cual sí está bajo el ámbito de la normativa
de contrataciones del Estado; por lo que, la persona natural o jurídica que realizará dichas
actividades –brindar bienes, prestar servicios o ejecutar obras que deban ser pagos con
fondos públicos- deberá ser contratada observando las disposiciones de la Ley y su
Reglamento.

Ahora bien, es conveniente precisar que, la determinación de la naturaleza de un convenio

es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, debiendo cuidar que, mediante los
compromisos de las partes no se esté eludiendo la aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado.
 4

Asimismo, debe precisarse que los convenios de cooperación u otros de naturaleza análoga
a que se refiere el literal c) del artículo 5 de la Ley, son un supuesto distinto del regulado
en el artículo 6 de la Ley3.

2.1.5 De otro lado, en los contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado se ha
previsto la posibilidad de que el contratista permita a un tercero, ajeno a la relación
contractual que existe con la Entidad, ejecutar las prestaciones a su cargo.

Así, respecto a la subcontratación el artículo 35 de la Ley establece que “El contratista

puede subcontratar4, previa autorización de la Entidad, la ejecución de determinadas
prestaciones del contrato, salvo prohibición expresa contenida en los documentos del
procedimiento de selección”. Además, el cuarto párrafo del citado artículo señalaba que
“El contratista mantiene la responsabilidad por la ejecución total de su contrato frente a
la Entidad”.

Como se advierte, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la

subcontratación implica que un “tercero” ejecute parte de las prestaciones a las que se
obligó el contratista frente a la Entidad, entendiéndose por “tercero” a una persona, natural
o jurídica, necesariamente distinta a las partes conformantes de la relación contractual; es
decir, una persona distinta al contratista5.

Asimismo, como se desprende del artículo citado, únicamente puede subcontratar aquel
que tiene la calidad de “contratista”, es decir, quien –dentro de un procedimiento de
selección y en virtud de éste- ha ganado la buena pro y ha suscrito un contrato con una
Entidad.

2.1.6 Ahora bien, el artículo 124 del Reglamento señala que la subcontratación podrá realizarse
cuando se cumplan las siguientes condiciones: i). Se puede subcontratar por un máximo del
cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original y ii). La Entidad debe aprobar la
subcontratación por escrito y de manera previa, dentro de los cinco (5) días hábiles de
formulado el pedido.

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto determinadas

condiciones que deben cumplirse para que un contratista pueda subcontratar parte de las
prestaciones que se encuentra obligado a ejecutar.

2.1.7 Dicho lo anterior, debe señalarse que, las Entidades pueden celebrar distintos tipos de
acuerdos, los mismos que pueden distinguirse por la finalidad perseguida por las partes con
su celebración. Así, los contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado
difieren de los convenios en el fin lucrativo y en las prestaciones que las Entidades
involucradas se comprometen.

En esa medida, la subcontratación prevista para los contratos regulados en la normativa de

contrataciones del Estado no es aplicable a los convenios de colaboración y otros de
3
De acuerdo al segundo párrafo del artículo 6 del Reglamento, “Mediante convenio una Entidad puede
encargar a otra Entidad las actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección”.
4
El subcontrato viene a ser un contrato derivado y dependiente de otro anterior de su misma naturaleza
(contrato base o principal), originado por la decisión de uno de dos contratantes, que en vez de ejecutar
personalmente la obligación asumida, se decide a contratar con un tercero la realización de aquella, en base al
contrato anterior del cual es parte.
5
Para ser subcontratista se requiere contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores
(RNP) y no estar impedido ni inhabilitado para contratar con el Estado.
 5
naturaleza análoga; no obstante, las Entidades intervinientes en los mencionados convenios
podrían tercerizar determinadas actividades –brindar bienes, prestar servicios o ejecutar
obras que deban ser pagos con fondos públicos- derivadas de los mismos, observando las
disposiciones de la Ley y de su Reglamento.

2.2. “desarrolle la temática referida a los Convenios de Colaboración como supuesto de

inaplicación de la normativa de contratación pública (…) De existir posibilidad de
subcontratar la prestación de bienes, servicios u obras, con terceros (personas
naturales o jurídicas): ¿Qué marco normativo se aplicaría?” (sic)

Tal como se indicó en la consulta precedente, la subcontratación prevista para los contratos
regulados en la normativa de contrataciones del Estado no es aplicable a los convenios de
colaboración y otros de naturaleza análoga; no obstante, las Entidades intervinientes en los
mencionados convenios pueden tercerizar determinadas actividades -brindar bienes, prestar
servicios o ejecutar obras que deban ser pagos con fondos públicos- derivadas de los
mismos, observando las disposiciones de la Ley y su Reglamento.

2.3 “desarrolle la temática referida a los Convenios de Colaboración como supuesto de

inaplicación de la normativa de contratación pública (…) bajo el contexto expuesto:
¿La subcontratación de un tercero debería sujetarse a la normativa de
contrataciones del Estado?” (sic)

Tal como se indicó en la consulta anterior, la subcontratación prevista para los contratos
regulados en la normativa de contrataciones del Estado no es aplicable a los convenios de
colaboración y otros de naturaleza análoga; no obstante, las Entidades intervinientes en los
mencionados convenios pueden tercerizar determinadas actividades -brindar bienes, prestar
servicios o ejecutar obras que deban ser pagos con fondos públicos- derivadas de los
mismos, observando las disposiciones de la Ley y su Reglamento.

3. CONCLUSIÓN

La subcontratación prevista para los contratos regulados en la normativa de contrataciones

del Estado no es aplicable a los convenios de colaboración y otros de naturaleza análoga;
no obstante, las Entidades intervinientes en los mencionados convenios podrían tercerizar
determinadas actividades derivadas de los mismos, observando las disposiciones de la Ley
y su Reglamento.

Jesús María, 7 de noviembre de 2016

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

JCF