Ana & Mar 2016

Para Francesco Viola el “derecho natural es un ordenamiento normativo formado por el despliegue de las leyes
naturales” y éstas son entendidas como “principios primordiales de la razón práctica que se refieren al bien humano,
en su aplicación a problemáticas específicas”

Para Viola, “los principios constitucionales que a menudo dan forma a los derechos, son la transcripción jurídica de
valores fundamentales”. Eso explica la idea de la “globalidad” o “integridad” de los derechos y el carácter “primario”
o “superior” de alguno de ellos sobre otros.

La existencia de valores fundamentales (que está en la base de los derechos humanos) supone el reconocimiento de
la ley natural. A su vez, la concreción de esos valores en principios y reglas, de la manera argumentada y no
automática, es igual a la concreción de esa ley natural en el derecho natural.

EL DERECHO NATURAL “EXPLÍCITO”: LA JURISPRUDENCIA

ENTRE 1888 Y 2008
EL “DERECHO NATURAL” EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE (1888-2008)
A este respecto, se ha dividido el análisis de los casos a examinar en cuatro períodos, los que cubren prácticamente
la entera historia de la Corte Suprema.

El primer período (Causa “Municipalidad de la Capital c/Isabel A. de Elortondo 1888” y Causa “Gavier,
Enrique c/Tillard, Carlos 1890”).
A juicio del tribunal, dicha distinción es semejante a la que se admite “en la legislación en general de los países
libres” y en las limitaciones “sino explícitas en la Constitución”, en las que “surgen a la par que de los principios
fundamentales que ella consagra, de la naturaleza misma del derecho de expropiación...” 6º y 8º respect.). El
Tribunal también busca apoyo en la jurisprudencia norteamericana ya que, “basada en el derecho federal
Americano, que es nuestro propio derecho constitucional, tiene importancia decisiva entre nosotros” (consid. 17) . Y
es precisamente en esta indagación en la que la Corte, al citar un precedente del superior tribunal del Estado de
Nueva York hace suyo el recurso que ésta última había efectuado al “derecho natural” en un asunto curiosamente
muy semejante al que aquí se glosa: la causa “Matter of Albany Street” (11 Wend 151). En opinión de dicho cuerpo,
“declarando la Constitución que la propiedad podrá ser tomada para usos públicos, implícitamente “declara que
no podrá serlo para usos privados”: lo contrario sería violatorio del derecho natural, y aún cuando no lo fuese de
la letra de la Constitución, lo sería evidentemente de su espíritu y no podría ser sostenido como válido” (consid. 18.
El énfasis es añadido).

A mi juicio, la enérgica defensa efectuada al derecho de propiedad en el voto recién glosado trasunta la influencia
de modo principal (aunque no excluyente), del liberalismo económico inspirado en autores como John Locke, para
quien precisamente tal derecho constituía el núcleo de los bienes naturales de las personas que el Estado, por
medio del acuerdo social, se obligaba a proteger.

De lo expuesto se advertiría que dicha “invalidez” es doble: por una parte, científica, esto es, contraria a los textos
constitucionales que despliegan un “espíritu” que la pretensión expropiatoria con fines privados violenta; y, por otra,
filosófica o fundamental, en cuanto se aparta del “derecho natural” 17.
Ahora bien: en relación a éste último, su significado también podría ser doble. Y en relación a esta última, es clara
la adopción de un punto de vista “iusnaturalista” que, si bien dominado por las huellas del racionalismo jurídico
dieciochesco –en el que se configura el bien conocido “Iusnaturalismo Racionalista”-, marcadamente interesado en
resguardar el derecho natural de propiedad; no oculta ciertos trazos debidos al tradición del “Iusnaturalismo Clásico”
o, como prefiero denominarla, al derecho de cuño “práctico-valorativo” 19. Para el Tribunal, en definitiva, existe una
dimensión objetiva y obviamente cognoscible del ser humano como lo son sus derechos naturales, de modo que las
conductas contrarias a éstos dejan de ser jurídicamente “válidas”, por lo que deben quedar excluidas del sistema
racional de relaciones humanas.
 Ana & Mar 2016

Como puede observarse, es nuevamente al hilo del derecho de propiedad que el tribunal acude al “derecho
natural”. 6º. El destacado es mío) 21.
La referida defensa de la Corte en favor del “ejercicio regular de los derechos” parece preparar el terreno para la
introducción, en el considerando siguiente, del tema del derecho natural. A juicio del Tribunal, “el derecho de alzar
el agua a que esa concesión se refiere, no acuerda tampoco ni lleva como inherente necesariamente consigo el de
hacer obras o construcciones en el lecho todo del río perjudicando el derecho natural, el interés justo y razonable
de los co-ribereños y prescindiendo además de las leyes y disposiciones relativas al uso y régimen de las aguas
públicas en reserva de las cuales debe en todo caso entenderse hecha aquella” (consid. 6º. El énfasis es añadido).

A mi juicio, sin perjuicio de la presencia (mediata) del derecho de propiedad del actor, el derecho a que se hace
estrictamente referencia en la causa y que se reputa como un “derecho natural”, es decir, como un título o bien
jurídico cuyo asiento es la naturaleza humana, es el de los ribereños a disfrutar de las aguas públicas.

De tal modo, la Corte advierte que el ejercicio del aludido derecho natural no puede llevarse a cabo en detrimento
del “interés justo y razonable” de los demás coribereños y en desconocimiento de las “leyes y disposiciones
relativas al uso y régimen de las aguas”.

Por su parte, con lo segundo se alude al “derecho objetivo”: la conducta de la demandada contraría “leyes y
disposiciones” de la materia en litigio, por lo que también desde esta perspectiva (nivel científico del derecho), no
es ajustada a las exigencias básicas (y por ello, naturales) de la actora en relación al tema de debate.

El Segundo Período: Causa “Rojo, Luis C. s/ adopción año 1949” y Causa “José María Cullen (hijo) s/
desacato 1950”
Causa “Rojo, Luis C. s/ adopción”
En esta causa, la anterior instancia había otorgado la patria potestad de un menor a su abuela paterna, decisión que
fue impugnada por la madre de aquél, quien alegó en su recurso la existencia de una grave violación a la garantía
constitucional de la defensa en juicio.

Por unanimidad de sus miembros 26, el Tribunal acogió el referido recurso al considerar que el “flagrante”
desconocimiento de la garantía invocada revestía especial trascendencia en tanto “concierne al amparo de un
derecho natural –el de la patria potestad-, expresamente reconocido por la Constitución Nacional (art.
Como surge de lo transcripto, además de ubicar al derecho que se dice cercenado dentro de la sistemática de la
Constitución, la Corte se ocupa de discernir su naturaleza: trátase, expresa, de un “derecho natural” en tanto se
funda en los “vínculos de la naturaleza” que originan una “natural dependencia” de los hijos respecto de los
padres.

En lo tocante a este último punto, una primera reflexión invita a considerar, como ya se adelantó 29, que las
“precomprensiones” del intérprete (¿acaso las de Tomás Casares?), desempeñan un papel nada menor a la hora de
discernir el alcance de los derechos y, en general, de los temas sometidos a examen: repárese, en efecto, que la
norma constitucional nada decía acerca de la naturaleza del derecho en cuestión, por lo que son los jueces quienes le
asignan un determinado estatuto 30.
Por su parte, en cuanto al tratamiento dado al derecho aquí debatido, considero que el fallo en ningún momento
pierde de vista el modo cómo aquél concretamente opera, es decir, el peculiar horizonte que supone toda relación
paterno-filial. La Corte, en efecto, expresa que “la razón de ser de este derecho, hállase en el deber de los padres
respecto al destino de los hijos” (énfasis añadido).
En suma: el fallo señala muy adecuadamente que el real alcance de los derechos-deberes en tela de juicio sólo
surgen de la observación de las diversas relaciones interpersonales que se dan cita en cada problema. Más todavía:
en rigor, el “derecho natural a la patria potestad” en tanto que tal derecho realmente sólo se perfila, como expresa
Arthur Kaufmann 32, “en correspondencia” con los restantes derechos controvertidos en la causa y con los supuestos de
hecho que nutren el asunto. Si bien en la colección de “Fallos” del Alto Tribunal el voto del juez Casares –que es el que
aquí interesa- se registra como “disidencia”, en rigor se trata de un “voto concurrente” con el de mayoría (suscrito
por los restantes cuatro jueces del Tribunal), pues aquél adhiere a la solución de fondo, bien que por diversos
fundamentos.
 Ana & Mar 2016

En opinión del juez Casares, el referido derecho de defensa, al que reputa como un “derecho natural”, no
contempla de suyo “ninguna clase de inmunidad para los excesos en que se incurra al ejercerlo”.
A diferencia del anterior pronunciamiento, éste no se detiene en el examen de la naturaleza del derecho en juego,
limitándose a señalar, como se ha anticipado, que la garantía de la defensa en juicio es un “derecho natural”.
Empero (sin embargo), y al igual que en el referido caso, el voto trasluce un especial esfuerzo en orden a discernir el
concreto sentido del derecho en cuestión en las particulares circunstancias de la causa.

En efecto; reiterando la ya citada observación de Kaufmann, podría señalarse que el razonamiento de Casares
claramente “pone en correspondencia” en orden a “concretizar” el derecho del caso concreto, por una parte, la
garantía de la defensa en juicio y, por otra, la inmunidad del art. De esta forma, ambos derechos son examinados en
el particular ámbito en el que actúan a través de una metodología necesariamente dialógica o dialéctica, esto es,
fundada en argumentos y contra-argumentos en torno del sentido y pertinencia de cada una de las normas en
función del caso bajo examen.
115” (énfasis añadido) .
Sin embargo, considero que, a juicio de Casares la aplicación del supuesto nunca procede de forma automática.
En definitiva, el sutil empleo de la razón práctica de que hace gala el voto glosado parece llamar la atención acerca
de la necesidad de ponderar los términos de la norma infraconstitucional en su justo alcance, esto es, teniendo
presente la regla dentro de la cual se mueve (el derecho de defensa no contempla, de suyo, la injuria) y las
circunstancias de cada caso.

El Tercer Período: Causa “Sánchez Sorondo, Marcelo año 1968” y Causa “Treviranus, Mónica A. año
1973”

Causa “Sánchez Sorondo, Marcelo”

Casi veinte años después, la Corte emplea nuevamente la expresión bajo estudio en la causa “Sánchez Sorondo”,
sentencia suscrita por la totalidad de sus miembros, los jueces Eduardo A. Ortíz Basualdo; Roberto E. Chute; Marco
Aurelio Risolía; Luis C. Cabral y José F. Bidau.
La Corte desestimó el recurso interpuesto y formuló diversas consideraciones de relevancia tanto en relación a la
aludida garantía de la “libertad de imprenta”, cuanto al derecho de “pensar y expresar su pensamiento acerca de
la cosa pública”.
(consid. 3º; énfasis añadido). 5º del Acta de la “Revolución Argentina”, expresó que tal hecho no “puede ser
interpretado como la prohibición de emitir ideas y exponer disidencias en materia política”, toda vez que “la
referida disolución no importa negar que el hombre, como ser político que es, tiene el derecho natural de pensar y
expresar su pensamiento acerca de la cosa pública” (consid. 8º. Énfasis añadido).

En mi opinión, las citas precedentes muestran con suficiente claridad que la noción de las garantías constitucionales
(consideradas como derechos humanos o derechos naturales) allí mentada se inscribe en el contexto de una teoría
que hunde sus raíces tanto en el pensamiento aristotélico, cuanto en la tradición judeo-cristiana.

Pues bien: si se vuelve al texto de la Corte anteriormente citado, parece claro que éste completa la aguda
percepción aristotélica de la natural “politicidad” del ser humano con las notas procedentes de la tradición judeo-
estoico-cristiana.
El Tribunal rechazó el planteo a través del voto de los jueces Ortiz Basualdo; Cabral; Margarita Argúas y Marco A.
Risolía (éste último por su propio voto). Dada la trascendencia del tema y la manera en que éste fue resuelto, se
estudiarán separadamente los dos votos que conformaron la mayoría y en los que se observa una clara remisión al
derecho natural.

Voto de la mayoría. 265 del Código Civil” (consid. 7º). Este planteamiento, estiman los jueces, convertiría al juicio
de adopción en una “suerte de competencia” en cuyo resultado prevalecerá, “por sobre los lazos derivados de la
ley natural”, razones de índole utilitaria (consid. 8º) que, en opinión de la Corte, contrarían “la filosofía en que
nuestra Constitución se inspira” (consid. 10). Para el Tribunal, y reiterando un concepto ya citado en la causa
“Rojo”, “todo padre y toda madre tienen el deber y el derecho de velar por sus hijos menores, no obstante los
 Ana & Mar 2016
defectos que puedan tener y que son propios de la condición humana, si no han sido inhabilitados a ese efecto”.
8º. Al respecto, acaso uno de los más perceptibles sea la alusión a la “ley natural”, la que parece empleada en el
sentido hervadiano de las finalidades básicas de la persona que, en la medida en que se ponen en contacto con los
terceros, asumen la dimensión de “derechos naturales” de aquélla frente a los demás 38. En el caso, en efecto, la
relación paterno-filial, con todas las consecuencias que entraña en punto al ejercicio de derechos y deberes
recíprocos, emerge como una norma o exigencia fundamental (es decir, como una “ley natural”) que brota del
“hecho de la procreación”.
De ahí que, como dirá con todo acierto el Tribunal al concluir el fallo (consid. En tales condiciones, los derechos-
deberes que se generan del “hecho procreativo” no revelan ningún “paso ilícito” entre esferas diversas, sino que
constituyen las consecuencias deónticas de un acto de análoga naturaleza 40.
Voto concurrente. 6º se reconoce que el tema remite, prima facie, al examen de normas de derecho común lo cual
tornaría inadmisible su conocimiento por la Corte, máxime si la resolución –fundada en normas de análogo carácter-
no contiene “exceso alguno” respecto de un problema ciertamente “controvertible y controvertido”. Empero, en el
siguiente considerando, expresa que “a juicio de la Corte, el punto guarda relación directa e inmediata con el derecho
natural de los padres de sangre para decidir sobre la crianza y educación de los hijos, ejerciendo a ese fin los deberes
de guarda y vigilancia; derecho éste que, en un régimen republicano de gobierno, que excluye por esencia toda
pauta totalitaria de organización social y estatal, puede considerarse reconocido en forma implícita en los términos
del art. 33 de nuestra Ley Suprema” (énfasis añadido).

En cuanto al fondo del asunto, como surge de lo transcripto, la referencia al derecho natural es aquí explícita y
muy certeramente tematizada, pues alude al derecho que los padres de sangre, a raíz de tal circunstancia, tienen
sobre la crianza y educación de sus hijos menores de edad, la cual, como todo derecho que no es concebido de
modo absoluto (así se expresa, además, en el consid.
No obstante, considero que la extraordinaria trascendencia del voto no reside en lo que acaba de señalarse sino en
considerar que la cuestión debatida merece ser examinada por la Corte en virtud de guardar una “relación directa e
inmediata” con el derecho en cuestión, el cual se reputa uno de los derechos implícitos del art. 33 de la Ley Suprema.
Pues bien: en este caso, si bien el voto se atiene conceptual y literalmente al sentido de dicha ley, tiene la
peculiaridad de vincular los hechos controvertidos no con un derecho constitucional expreso, sino con el derecho
natural de los padres a educar a sus hijos, el cual, en el contexto del ideario que surge de nuestra Constitución,
“puede” considerarse uno de los derechos no enumerados del art. Sirviéndonos de las categorías hervadianas ya
aludidas 41, parece claro que el “punto” (el thema decidendum) se torna justiciable para el Tribunal, primariamente,
porque resulta afectado, sin más, el derecho natural de los padres de sangre a la educación de los hijos, el cual
constituye un “derecho válido” que, por su sólo reconocimiento racional en una disputa cualesquiera, origina –dado
su carácter de derecho humano fundamental-cuestión federal suficiente para su examen por parte de la Corte
Suprema.
Sin embargo, a éste se añade una consideración sistemática: el derecho en cuestión no es un derecho sólo
“válido”, sino que, además, se halla “vigente” en el ordenamiento jurídico al haber sido “positivado”, bien que de
manera implícita, por intermedio del art. 33 de la Constitución.
Como es obvio, no corresponde en este lugar el examen in extenso de los diversos aspectos que se involucran en esta
sentencia, sino únicamente de aquellos vinculados a la cuestión que origina estas páginas 43. Al respecto, y más allá
de que las huellas iusnaturalistas del pronunciamiento también son perceptibles en el voto suscrito por los jueces
Pedro J. Frías y Elías P. Guastavino, el análisis de la sentencia se ceñirá al estudio del voto suscrito por los jueces
Adolfo R. Gabrielli y Abelardo F. Rossi, en el que se advierte una expresa remisión al derecho natural 44.
En efecto; en dicho voto, los jueces plantean primariamente los criterios (o las razones) que deben guiar a los
magistrados a fin de hacer honor a su función de “servidores del derecho para la realización de la justicia” y que es,
como se reconoce desde antiguos precedentes, la razón de ser de la judicatura 45. Allí se dice en términos que, de
paso, ayudan a comprender la naturaleza esencialmente práctica del derecho “que las excepcionales particularidades
de esta causa (...) 7º. Énfasis añadido). Sobre tales argumentos, la

Corte concluye que “es pues el derecho a la vida lo que está aquí fundamentalmente en juego, primer derecho
natural de la persona preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado
por la Constitución Nacional y las leyes (...) 8º. El énfasis es añadido).
Por de pronto, si bien parece acertado inferir que el espíritu que motivó la sanción de la norma es, de modo
“primordial”, la protección de la vida; podría ponerse en tela de juicio que el derecho “fundamentalmente en
 Ana & Mar 2016

juego” sea éste último. consid. 5º, ap. La persona pasaría a ser, de aceptarse tal posibilidad, ya no un sui iuris, sino
un simple objeto; un mero medio; un ser intercambiable, pues se habría admitido que, a fin de salvar una vida,
otra perfectamente podrá ser sacrificada.

En segundo lugar, y en lo concerniente al objeto de este trabajo, el voto en estudio caracteriza a ambos derechos
(el derecho a la vida y el derecho a la integridad corporal, en tanto es “de la misma naturaleza” que el primero),
como “derecho(s) natural(es) de la persona” (el de la vida, por lo demás, “primer” derecho natural), por lo que,
necesariamente, ambos resultan “preexistente(s) a toda legislación positiva...”.

Dichos derechos, pues, son tomados en una significación que no deja margen a la duda: aluden a ciertas
dimensiones de la personalidad humana (vida; integridad corporal) que aparecen como inseparables de ésta, por
lo que se erigen en bienes naturales a ella y, por tanto, rigurosamente preexistentes a toda legislación humana. De
esta forma, y como ya fue puesto de manifiesto, dichos derechos pertenecen al campo de los derechos válidos, es
decir, de aquellos que son tales con prescindencia de que el sistema jurídico los recepte y que, en línea de
principio, no requerirían poseer vigencia histórica a los efecto de su aplicación, pues, en virtud de su esencialidad,
se reputan objetivos y universalmente cognoscibles entre los miembros de la sociedad.

En tercer término, es claro que todo sistema de derecho tiende a su progresivo perfeccionamiento a través la
positivación y formalización de los derechos válidos del ser humano. De ahí que el Tribunal exprese que los
derechos en examen “obviamente resulta(n) reconocido(s) y garantizado(s) por la Constitución Nacional y las
leyes”. Y a este respecto, la cuestión ya no admite duda –a nivel constitucional- a partir de la reforma de 1994, ya
que, como es bien sabido, diversos tratados de protección de los derechos humanos aluden expresamente a
ambos derechos.
Como cuarto punto, considero inequívoco que la “obvia” positivación de estos derechos naturales deja traslucir su
evidente importancia, al extremo de que el ordenamiento jurídico, sea explícita, sea implícitamente, no desconoce
su existencia. Más aún: dicha alusión a lo “obvio” parece indicar que la entera legislación halla justificación sí y solo sí
resulta adecuada o coherente con tales derechos.

Por último, la mención a que el derecho a la integridad corporal es un derecho “secundario” respecto del de la vida el
cual, en consecuencia, aparecería como “primario”, plantea algunas importantes consideraciones en relación, cuanto
menos, a tres aspectos que ya han sido examinados en otro lugar y al que me remito en razón de brevedad 48: el
tema de la “clasificación” de los derechos o bienes fundamentales de las personas; la cuestión de las consecuencias
de ésta en orden a la positivación y ulterior formalización de los derechos y, por último, la pregunta acerca de si tal
criterio distintivo entraña una diferente valoración de los derechos.
Arribada la causa a la Corte Suprema, aquélla revocó lo decidido y ordenó la restitución de los menores a su padre.
De esta manera, expresó que “el derecho de los padres a la crianza y educación de sus hijos (...) 33 de la
Constitución Nacional”, de suerte que “todo padre y toda madre (...) tienen el deber y el derecho de velar por sus
hijos menores, no obstante los defectos que puedan tener y que son propios de la condición humana, si no han
sido inhabilitados a ese efecto”. (consid. 4º. Énfasis añadido) . 5º, párrs. 2º y 3º. Énfasis añadido).

Desde una perspectiva filosófica, el Tribunal reitera que los derechos relativos a la paternidad inhieren en la
propia condición de padres, motivo por el cual, en línea de principio, se presentan como rigurosamente naturales,
más allá de los defectos –anejos a esa natural condición- de aquéllos. Desde tal perspectiva, el Tribunal se encarga
de recordar –y es aquí donde la metodología práctico-valorativa de cuño aristotélico-romana se torna patente, que
estos derechos no deben entenderse en sentido absoluto, ya que están sometidos al cumplimiento de diversos
“deberes” especificados a través de las leyes reglamentarias y que coadyuvan a dotar al derecho en cuestión de su
“contenido sustancial” (consids. 4º, 3º párr. y 5º, 1º párr.). En tales condiciones, resulta perfectamente posible la
pérdida o suspensión de los derechos en cuestión (aún teniendo en cuenta su “directa raigambre en la ley natural”),
bien que en tales casos debe mediar una resolución firme y justificada, lo que no acontecía en el sub examine.
Por su parte, –desde una perspectiva científica- la Corte afirma, en expresión idéntica a la estudiada en la causa
anterior, que el derecho a la paternidad “obviamente” integra el sistema jurídico. Sin embargo, en este caso se hace
explícito respecto de éste lo que en dicha causa y en relación a los derechos a la vida y a la integridad física parecía
sobreentendido: que se trata de uno de los derechos “no enumerado” del art. 33 de la Constitución Nacional, por lo
que le resultan aplicables las garantías de efectividad de que son acreedores los derechos fundamentales que la
 Ana & Mar 2016

Constitución reconoce por el sólo hecho de estar positivados en ella.

5º de la Constitución Nacional. Porque la Constitución de una Provincia es el código en que condensa, ordena y da
fuerza imperativa a todo el derecho natural que la comunidad social posee para gobernarse, a toda la suma
originaria de soberanía inherente, no cedida para los propósitos más amplios y extensos de fundar la Nación.
(énfasis añadido).

Como se ve, la alusión al derecho natural que la Corte hace suya procede de la pluma de una de las autoridades a la
que con más frecuencia acuden los jueces del Tribunal al momento de fundar sus sentencias.
Sobre este punto, parece siempre oportuna la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema según la cual las
facultades delegadas son expresas y limitadas; no así las que las provincias (en definitiva, los individuos que la
componen), poseen de suyo (por “derecho natural”, se diría parafraseando a González) y que aquellas han
retenido para sí.

El quinto período
1) Causa “Muller, Jorge”
Del período que se estudiará en este papel, la primer causa en la que se observa una referencia al derecho natural
fue fallada el 13 de noviembre de 1990: “Müller, Jorge s/denuncia” 52.En este caso, la mayoría del Tribunal dejó sin
efecto la resolución por la que se ordenaba que una persona menor de edad le fuera extraída sangre a fin de que
se le realice un examen de histocompatibilidad genética con personas que podrían ser abuelos biológicos del
menor en cuestión.
(consid. 4º).
(consid. 5º). Por el contrario, “la finalidad que justifica y da sentido a una representación de esta especie obliga a
superar los aspectos meramente extrínsecos para poder apreciar los esenciales atinentes a los derechos básicos, de
raíz constitucional, de los que es titular el menor y que son puestos en juego por la cuestión planteada” (consid. 7º.
Énfasis añadido).
33 de la Ley Fundamental 54. En su opinión los redactores de esa norma “quisieron que no quedara duda en
cuanto a que los derechos constitucionales no eran una enunciación cerrada”. De tal modo, expresaron que “´los
derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza como los derechos de los pueblos que conservando su
independencia se federan con otros, no pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa
deficiencia de la letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque fluyen
de la razón del género humano (...) y del fin que cada individuo tiene derecho a alcanzar. Una declaración de los
derechos intransmisibles de los pueblos y de los hombres en un gobierno que consiste en determinados poderes
limitados por su naturaleza, no podía ni debía ser una perfecta enumeración de los poderes y derechos reservados.
la enumeración de determinados derechos reservados, sin que por eso todos los derechos de los hombres y de los
pueblos, quedasen menos asegurados que si estuviesen terminantemente designados en la Constitución: tarea
imposible de llenarse por los variados actos que pueden hacer aparecer derechos naturales, así en los individuos
como en la comunidad” (consid. 8º. Subrayado añadido).

Lo primero porque, como expresa el voto bajo examen, con cita de lo expuesto por el mismo juez en la causa
“Sánchez Abelenda” 55, “hay derechos y prerrogativas esenciales o intransferibles del hombre y de la sociedad
que, aunque no estén expresamente consagrados, en la Constitución Nacional, deben ser considerados garantías
implícitas, comprendidas en el art.
Lo segundo, porque luego de recordar que esta concepción de las garantías implícitas ha sido aplicada por la
jurisprudencia comparada “en temas decisivos para el derecho de la privacidad”, expresa que, entre tales
garantías, debe “sin duda” incluirse el “derecho de toda persona a conocer su identidad de origen”. Es que la
persona “tiene la titularidad de un derecho, que es propiamente de ser ella misma, esto es, tener una propia verdad
individual” (consid. 12, 1º párr.)

El párrafo recién mencionado muestra una adecuada tematización de la cuestión en estudio, en la medida en que
(al contrario de lo visto en otros pronunciamientos) efectúa un correcto enfoque de la dignidad humana, como
fuente de los derechos básicos de la persona que ésta ha “reservado” para sí, es decir, que son “intransmisibles”
como consecuencia del “contrato social” y entre los que se destaca el derecho de conocer la identidad de origen
 Ana & Mar 2016

de cada cual (cfr. también, consid. De igual modo, el voto resalta acertadamente que sólo un efectivo ejercicio de
dichos derechos respecto de los que la persona es legítima “titular” y que, por lo mismo, conforman y explican la
dignidad humana, permite obtener “el fin que cada individuo tiene derecho a alcanzar”.
En síntesis, considero que la alusión al “derecho natural” efectuada por el juez Petracchi al hilo de la exégesis que
realiza del art.
En lo que concierne al tema en estudio, la referencia al derecho natural es suscrita por los jueces que conformaron la
mayoría (Cavagna Martínez, Barra, Fayt, Nazareno y Boggiano), para quienes en la presente causa “no sólo se
encuentra en juego la tutela de la libertad de expresión o el derecho de imprimir sin censura previa, sino también
la adecuada protección de la dignidad, la honra, los sentimientos y la intimidad del común de los hombres y por
consiguiente la garantía jurisdiccional para el sostenimiento de estos valores de la personalidad”. A juicio de la
Corte, dicha garantía “puede encontrar un medio apto de ejercicio a través de las rectificación, respuesta o
procedimientos que se aproximen a ese objeto”. De ahí que, añada, “ambos valores debe ser debidamente
sopesados, sin perder de vista que, con la respuesta, se trata de asegurar el derecho natural, primario, elemental a
la legítima defensa de la dignidad, la honra y la intimidad. 822-823), no existe un “derecho” a la “dignidad”, ya
que es en razón de ésta que la persona ostenta el haz de exigencias que le son propias en su concreta relación con
los demás. De esta manera, porque el ser humano es un ser “eminente”, esto es, “digno”, posee, en el caso, el
derecho a la honra y a la intimidad, ya que si no tuviera tal eminencia, tal capacidad (consecuencia del estatuto
dominador de su ser y, por ende, de los actos mediante los que actúa), carecería de los consecuentes derechos.
Por lo expuesto, no parece técnicamente acertado hablar del derecho “elemental a la legítima defensa de la
dignidad, la honra y la intimidad”, toda vez que, en sentido estricto, honra e intimidad son atributos de la persona
que le corresponden a ésta, justamente, por su dignidad.
En lo concerniente a lo primero, el asunto se ubica en el contexto de un problema en el que confluyen derechos e
intereses que, como expresa el Tribunal, “deben ser debidamente sopesados”. No hay, pues, de forma apriorística,
una prelación de ciertos derechos sobre otros, de suerte que, ante una situación como la presente, la solución ya
se encuentra anticipada a favor del derecho jerárquicamente superior. Ni la Constitución contiene tal estructura al
enunciar los derechos que protege, ni tal interpretación parece plausible si se pondera que, en definitiva, es la
persona la portadora de tales derechos, por lo que no puede, al interior de ésta, existir en abstracto, bienes
superiores a otros. Por el contrario, la “prelación” de un derecho sobre otro sólo puede realizarse al examinar cada
caso, pues sólo en tal oportunidad es posible advertir el peso específico de los derechos en juego y, en definitiva,
tanto la consistencia de un derecho, como, también la inexistencia del derecho de alguno de los derechos en
debate.
A su vez, en lo relativo a la fundamentación, el voto muy certeramente pone de resalto que la necesidad de
“sopesar” los “valores” bajo examen debe estar dominada por el propósito de “asegurar el derecho natural (...) Es,
conforme se ha visto en el párrafo precedente, el camino de determinación de los derechos que juzgo correcto, ya
que, al ser la dignidad de la persona el fundamento de todo derecho, éste sólo se configura si aquélla es
salvaguardada, lo cual, en este caso, tanto podrá suceder si se admite el derecho de rectificación (como finalmente
sucedió) o si se lo rechaza, si es que en ésta última hipótesis se hubiera entendido que las expresiones de la audición
bajo examen no cercenaban, de hecho, tal dignidad. De cualquier modo, conviene tener presente que en tal camino
(método), la ratio que ilumina esa búsqueda (que fundamenta la resolución) es la de considerar que el ser humano
posee un haz de derechos (en el caso, la honra y la intimidad) que son tributarios de su estatuto de ser dominador,
esto es, que le resultan connaturales.
En lo que concierne al tema del trabajo, interesa examinar el voto en disidencia de los jueces Boggiano y Cavagna
Martínez, en el que se efectúa una interesante tematización del derecho a la libertad religiosa o, como también de
forma más amplia ha hablado la Corte, del derecho a la “libertad de conciencia”.

En efecto; luego de precisar que, en el caso bajo estudio, la libertad religiosa es el derecho “principalmente
involucrado” (consid. 9º, 1º párr. Énfasis añadido).

Ahora bien: el voto avanza tanto en la fundamentación del carácter de “derecho natural” de la libertad en estudio,
como en su sistematización.
11 en el que, en una clara remisión a un concepto de cuño ontológico (como el asumido por los textos
internacionales de protección de los derechos humanos y por el constituyente de 1860, según se puso de manifiesto
al glosar el voto del juez Petracchi en la causa “Müller”), señala que “el fundamento de la libertad religiosa reside
en la naturaleza misma de la persona humana, cuya dignidad la lleva a adherir a la verdad.
Lo recién transcripto no sólo trasunta una correcta técnica conceptual, en cuanto ubica la razón de la existencia de
dicho derecho en la naturaleza humana, esto es, en la dignidad que ella ostenta en la medida en que procede de
su obrar libre y responsable, sino que, al precisar cuál es el origen del derecho a la libertad religiosa, está
allanando el camino para su directa aplicación por parte de los operadores jurídicos, dado su carácter de derecho
válido. Y es justamente esta afirmación la que efectúa más adelante el voto, al expresar que “resulta irrelevante la
 Ana & Mar 2016

ausencia de una norma expresa aplicable al caso que prevea el derecho a la objeción de conciencia a transfusiones
sanguíneas, pues él está implícito en el concepto mismo de persona, sobre el cual se asienta todo el ordenamiento
jurídico”
(énfasis añadido).
A juicio de este voto, en dichos supuestos “no existe óbice constitucional para el castigo tanto del afectado, como de
los profesionales intervinientes, pues constituyen manifestaciones de una cultura de la muerte que, al lesionar la
naturaleza y la dignidad de la persona, no son susceptibles de tutela ni tolerancia jurídica” (consid. 14). consid. 15).
Sentado lo anterior, el voto concluye que “no hallándose en este caso afectados los derechos de otra persona
distinta de Bahamóndez, mal puede obligarse a éste a actuar contra los mandatos de su conciencia religiosa”.
En efecto, con la ayuda de otros supuestos y a través de un proceso argumentativo, por comparación (semejanza o
diferencia), procura mostrar el alcance concreto del derecho bajo examen. El voto, asume, pues, una metodología
de análisis que ve al derecho (y al derecho natural) como el resultado de un proceso dialéctico, aunque aquella es,
a su vez, dominada por un planteamiento filosófico de tipo cognotivista a través del cual es posible discernir, en la
ontología humana, aquellas dimensiones que permiten distinguir las conductas justas de las injustas.

4) Causa “Partido Justicialista de la Prov. de Santa Fe”

El 6 de octubre de 1994, con un tribunal parcialmente modificado como consecuencia de las renuncias de los jueces
Barra y Cavagna Martínez (fueron reemplazados por los jueces Guillermo López y Gustavo Bossert), la Corte Suprema
nuevamente se refiere de modo explícito al derecho natural 60.
En esta oportunidad, y al igual que lo sucedido en la causa “Bruno, Raúl O.” (Fallos: 311:460), el Alto Tribunal acude a
esta expresión a raíz de la cita de un párrafo del
Manual de la Constitución Argentina de Joaquín V. González referido a las relaciones entre los textos fundamentales
locales y el de la Nación 61. Sobre el punto, el autor – una de las autoridades a la que con más frecuencia acuden los
jueces del Tribunal al momento de fundar sus sentencias- expresa que debe procurarse que “las constituciones de
Provincia sean, en lo esencial de Gobierno, semejantes a la nacional (...). (énfasis añadido).

En efecto; en primer término debe ponderarse que González no alude, en sentido estricto, a los derechos
individuales sino, más bien, a dichos derechos en tanto resultan asumidos por la comunidad a fin de ejercerlos en el
gobierno de la cosa pública. Con esta precisión, el autor da a entender que en la Constitución se dan cita todos los
derechos naturales que las personas, en tanto integrantes de la comunidad social, requieren para gobernarse.
Los derechos constitucionales, pues, son de los individuos y, por ende, de la comunidad (en tanto conglomerado
formado por aquéllos) y les corresponde a título de soberanía inherente: poseen un dominio o una titularidad sobre
ellos de modo connatural.
En el texto glosado, González tiene presente esta idea y la aplica al caso de las relaciones provincia-Nación en el
contexto del federalismo que preside nuestra forma de gobierno: las constituciones provinciales retienen todos
aquellos derechos que le son anejos, salvo aquellos que hayan cedidos para el propósito más amplio de fundar la
Nación. No se trata, sin embargo, de una cesión incondicionada, sino, muy concreta y acotada: sólo es válida para
fundar la Nación y en la medida y con el alcance que surge de los textos constitucionales, pues, como lo ha
expresado una reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, las facultades delegadas son expresas y limitadas; no
así las que las provincias poseen de suyo (por derecho natural, se diría parafraseando a González) y han retenido
para sí 62.
5) Causa “Urteaga, Facundo R.”

El 15 de octubre de 1998, en el trascendente caso “Urteaga, Facundo R. c/Estado Mayor Conjunto de la Fuerzas
Armadas”, el voto concurrente del juez Fayt vuelve a referirse a la expresión bajo estudio 63.
En el voto en examen, luego de una puntillosa mención de las diversas alternativas de la causa y de los derechos en
ella comprometidos, se concluye que en el sub lite no se halla en tela de juicio el hábeas data sino el derecho a la
información a que hacen referencia los arts. 14 y 32. En opinión de Fayt, “otra interpretación importaría aceptar que
el reciente ingreso de este instituto [el hábeas data] habría incorporado a la Constitución el derecho a la información
sobre los asuntos públicos, cuando éste es inherente al sistema republicano y a la publicidad de los actos de
gobierno” (consid. 11, 1º párr.).
 Ana & Mar 2016
Ahora bien: más allá de la índole de los derechos en debate, el voto expresa –en un párrafo verdaderamente
aleccionador - que “en conexión de sentido con los derechos naturales y los sentimientos y nexos familiares que se
invocan, lo que prevalece es la necesidad de hacer justicia, de materializar esa virtud de la sociedad humana que
opera como una fuerza primaria que une al tejido social y legitima la existencia de las instituciones” (consid. 11,
párr. 3º.
El texto citado suscita dos reflexiones: la primera -que atañe de modo directo al tema de este trabajo- es la
consideración de los derechos de hábeas data y a la información como derechos naturales de las personas,
afirmación ésta que, a mi juicio, no tiene otro propósito que el de hacer ver que cuando se alude a los “derechos
naturales” no se connota una abstracción, sino, por el contrario, una realidad tangible, tan próxima a cada uno de
nosotros que, justamente, afecta esas dimensiones más caras de nuestra personalidad y que, en el caso, se
manifiesta a través, por una parte, del derecho a conocer la verdad acerca del destino de nuestros seres queridos
y, por otra y en una línea que recorre toda la historia de Occidente y que hunde sus raíces incluso más atrás, al
menos en la tradición hebrea, el derecho a enterrar a los familiares, de haber éstos fallecidos.
Nuevamente, entonces, los derechos naturales parecen ser un punto de llegada y
no un dato del que se parte. En razón de la característica asumida por la jurisprudencia que se revisará, modificaré el
esquema de trabajo desarrollado hasta el presente, distinguiendo este período según el derecho natural empleado.

EL DERECHO A LA COMUNICACIÓN O LIBERTAD DE EXPRESIÓN

“La Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 13, párr. 1) estableció que la comunicación es un
derecho natural, constituido en soporte de los derechos enumerados en las leyes fundamentales de las
organizaciones jurídico-políticas de los Estados, mientras que el derecho de información es un derecho individual

pura y simplemente”
.
2. EL DERECHO A LA VIDA: A su vez, una extendida familia de fallos ha recordado, de consuno con la fórmula en cierto
modo inaugurada por en el citado caso “Saguir y Dib”, que “el derecho a la vida es el primer derecho natural de la
persona humana, preexistente a toda legislación positiva y que resulta reconocido y garantizado por la
Constitución nacional y las leyes”.
Tales casos parecen testimoniar que la positivización de respuestas de claro cuño iusnaturalista en los textos
nacionales e internacionales de protección de los derechos humano no son, todavía, suficientes para resolver los
problemas planteados, ya que éstos suscitan distintas posibilidades que suponen un verdadero desafío para la
tarea “legitimadora” de la razón práctica 66.
Entre los numerosos aspectos controvertidos, analizaré uno no menor: el alcance del principio de no
retroactividad de la ley penal.
En efecto; la regla “nulla poena sine praevia lege” constituye una de las principales garantías procesales y
sustanciales pergeñadas a favor de las personas y debidas a la preocupación de los teóricos de la “moderna” teoría
del derecho natural. Desde entonces, se halla presente tanto en los textos internacionales de protección de los
derechos humanos, como en los nacionales.
118 de la Constitución, la mayoría del Tribunal entiende que la mencionada convención “sólo afirma la
imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho
internacional público de origen consuetudinario” (consid. 26; énfasis añadido). al respecto, consid. 26). Desde esta
perspectiva “así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los
crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, también esta costumbre era materia común del
derecho internacional con anterioridad a la incorporación de la convención al derecho interno”. En efecto; las
reglas de los textos nacionales e internacionales defendidas en el voto (nulla poena sine lege y, por tanto, la
prohibición de aplicar normas ex post facto) testimonian, como se anticipó, la positivización de los principios del
derecho natural en su faceta racionalista, la cual reclama una estricta aplicación al caso de especie siempre que se
configuren los supuestos previstos por la norma. Así, “ya en el derecho romano se limitó la obediencia debida a los
hechos que carezcan de la atrocidad del delito grave y en el derecho de inspiración cristiana que siempre
consideró que no se podían justificar las conductas que se amparaban en órdenes contrarias a la ley divina.
-“El derecho es un sistema de reglas y principios y éstos últimos permiten una apertura hacia las consideraciones
morales del derecho (…) Las proposiciones normativas exhiben una pretensión de verdad o corrección (…) Esta
pretensión de fundamentabilidad ética de la legislación ha llevado a sostener que el legislador puede dictar una
ley que revela una insoportable contradicción con la justicia y que el ciudadano no debe obedecer ” (…) En ese
 Ana & Mar 2016

sentido puede decirse que la ley debe ser interpretada conforme al estándar del ser humano maduro dotado de
razonabilidad práctica” 83.
-“no es posible admitir que las reglas de obediencia militar puedan ser utilizadas para eximir de responsabilidad
cuando el contenido ilícito de las órdenes es manifiesto” 84. De ahí que la amnistía, en tanto supone el “‘olvido’ de
graves violaciones a los derechos humanos (…) se opone a las disposiciones de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos…” 85.

El derecho natural
La cognocibilidad y, por tanto, la posibilidad de “fundamentación de los juicios morales” y de la “objetividad del
conocimiento moral” 86 redunda en el discernimiento de ciertos “bienes básicos” 87 o esenciales de las personas
que, como se anticipó, devienen indisponibles respecto de los demás y, en consecuencia, del legislador. A lo
expuesto se llamó derecho “natural” y tal denominación es seguida, expresa o implícitamente (esto es, de manera
conceptual 88) por diversos votos del pronunciamiento bajo estudio.

-Así, el juez Petracchi, en referencia al dictum de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa “Barrios
Altos”, señala “que las leyes de amnistía son inadmisibles pues pretenden impedir la investigación y sanción de (…)
violaciones graves (…) todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el derecho
internacional de los derechos humanos” 89.
-De igual modo, el juez Maqueda afirma que “estas declaraciones importaron el reconocimiento de derechos
preexistentes de los hombres a no ser objeto de persecuciones por el Estado”.
-Asimismo, el juez Lorenzetti expresa que “desde una dogmática jurídica más precisa, se puede decir que afectan
derechos fundamentales de la persona, y que estos tienen esa característica porque son ‘fundantes’ y ‘anteriores’
al estado de derecho” 91. Por ello, añade, “desde las primeras versiones sobre lo que es el derecho (…) se aceptaba
que existían hechos que no pueden olvidarse. Ello regía en las diferentes versiones del derecho natural…” 92.
Sobre tales bases, a partir de la distinción entre “enunciado normativo” (por ejemplo, el art. 79 del Código Penal) y
“norma” (que, a partir del ejemplo, es “no matarás”), considera que la ley 25.779 es el enunciado normativo de la
norma que reza que es “prohibido reconocerle cualquier eficacia a las leyes 23.492 y 23.541” y que dicha norma
“ya estaba en el derecho vigente sobre la base del bloque de constitucionalidad…” 93.
-Más adelante, afirma que existe un “derecho de gentes” que ha sido “reconocido tempranamente en el derecho
argentino” y que abarca “en las condiciones actuales del progreso jurídico” de manera “ampliamente
reconocid[a]” a la “violación de derechos humanos y el genocidio”.

La inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521

A la luz de lo expuesto, las leyes en cuestión se consideran inválidas, lo cual trae consecuencias sobre el ámbito
penal. Sucintamente mencionaré el iter argumentativo de la mayoría del fallo a esto respecto:

-“la ponderación de las leyes cuestionadas con relación al bloque de constitucionalidad vigente a la época de la
sanción, conduce a la afirmación de su inconstitucionalidad”, toda vez que, entre otras razones, “ambas leyes fueron
posteriores a la ratificación argentina del Pacto” de San José de Costa Rica 98;
-en análogo sentido, el juez Petracchi afirma que tales leyes contradicen dicho Pacto, tal y como fue puesto de relieve por
el Informe 28/92 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 99 y por la citada sentencia “Barrios Altos” de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos 100, uno de cuyos jueces –García Ramírez- afirma en ese pronunciamiento
que las leyes examinadas “significan un
grave desprecio a la dignidad del ser humano y repugnan a la conciencia de la humanidad” 101. De ahí que en esa
sentencia se diga que la “mera derogación de las
leyes” es insuficiente “si ella no viene acompañada de la imposibilidad de invocar la ultraactividad de la ley penal más
benigna” 102;
 Ana & Mar 2016

-asimismo, en el voto bajo examen se afirma que las normas examinadas contradicen el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, de suerte que para el Comité de Derechos Humanos de la ONU, “deben ser perseguibles
durante todo el tiempo necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus autores”
103
.
¿Supone lo recién expuesto asumir una suerte de derecho penal del “enemigo”? Sería preocupante que así fuera.
Tengo para mí que no lo es por dos argumentos complementarios:

porque “la sujeción del Estado argentino a la jurisdicción interamericana impide que el principio de
‘irretroactividad’ de la ley penal sea invocado para incumplir los deberes asumidos en materias de persecución de
violaciones graves a los derechos humanos” 104, en línea con la categórica argumentación del referido Comité de
Derechos Humanos de la ONU;
por haberse cercenado ese núcleo indisponible que, de consuno con una extensa tradición histórica, se conoce
como “derecho natural”.
Y si bien abunda en esta última línea al expresar que “el sistema internacional de protección de los derechos
humanos se ha constituido con un objetivo claro que va más allá de las diversas pretensiones de fundamentación
para la punición contra crímenes aberrantes…”, parece volver nuevamente a una visión iusnaturalista cuando afirma
que aquél objetivo, esto es, “la necesaria protección de la dignidad misma del hombre (…) no se presenta
exclusivamente a través del proceso de codificación de un sistema de derecho positivo tipificado en el ámbito
internacional” 105;
-por su parte, los jueces Zaffaroni y Lorenzetti, en términos prácticamente semejantes, afirman que “la invocación de
un derecho supralegal para desconocer límites de legalidad no permite aventar los riesgos que la experiencia
histórica ha revelado ya que hay numerosas versiones del derecho natural”. Y profundizan: “sin entrar en mayores
detalles (…) es claro que hay un derecho natural de raíz escolástica, otros de claro origen contractualista liberal y
absolutista, pero también hubo derechos naturales –con ese u otro nombre- autoritarios y totalitarios. Es
suficientemente conocido que la legislación penal del nacional-socialismo apelaba a un pretendido derecho natural
fundado en la sangre, la raza y el suelo” 106.
Desde esta perspectiva, el recurso a una fundamentación iusnaturalista no “siempre es peligrosa”, como afirma
Zaffaroni en el lugar citado, a condición de que se precise la índole del concepto de naturaleza y, en consecuencia, de
derecho natural que se asume. 118 de la Constitución Nacional” 108, es decir, porque cercena - dicho en la citada
clave de Vitoria- un “ius gentium” que es derecho natural en tanto producto de la “razón natural” común a la
humanidad.

La superación de la polémica iusnaturalismo-iuspositivismo a través de la positivación de los derechos humanos en

los tratados internacionales

Para muchos, tal vez un modo posible de dejar atrás esta recia polémica sea la positivización de los textos
internacionales de derechos humanos.
-tanto el juez como el juez Lorenzetti, expresan en términos prácticamente idénticos que ya “no es necesario
invocar (…) el derecho natural” o “supralegal” en orden a resolver la cuestión, por cuanto “el derecho
internacional de los derechos humanos, que forma un plexo único con el derecho nacional, confirmado por el inc.
75 de la Constitución Nacional, hace ineficaces las leyes que la ley 25.779 declara nulas” 110. A su vez, éste último,
tras señalar que “tales derechos fundamentales son humanos, antes que estatales”, por lo que “no pueden ser
suprimidos por el Estado Nacional”, concluye que si eso sucediera, “tienen tutela transnacional” 111.
De las citas recién transcriptas se advierte el esfuerzo por ceñir las respuestas a los problemas sobre los derechos
humanos a los textos positivos, especialmente internacionales, más allá de que ello estaría mostrando una
“victoria” implícita de las tesis iusnaturalistas. Es el caso de la jurisprudencia alemana sobre los “Guardianes del
muro”, a cuyo respecto el reputado penalista; exquisito filósofo del derecho y además uno de los jueces del
Tribunal Constitucional que juzgó esa materia, Winfried Hassemer, expresó: “si se aceptan las Convenciones
internacionales para la protección de los derechos humanos de que era parte la República Democrática Alemana,
 Ana & Mar 2016

se muestra algo así como una tabla de un moderno ‘Derecho natural positivizado’: un paraguas normativo amplio,
en algunos puntos incluso abundante, sobre los derechos humanos que han sido lesionados por los tiros, las minas
y el dejar desangrarse a las víctimas en la frontera de la República Democrática Alemana” 112.
¿Polémica concluida o siempre abierta?

¿Cancela la antedicha positivización el debate sobre el fundamento último del derecho y, por ende, torna inútil
cualquier disputa que concierna a los derechos fundamentales? Soy de la idea que la respuesta es negativa, y creo
que así también lo han entendido algunos jueces del tribunal, quienes parecen desconfiar del legislador (en última
instancia, de la propia marcha de la humanidad), en la medida en que éste puede en el futuro tornarse regresivo,
hipótesis en la que el derecho natural debe “volver” por sus propios títulos al centro del debate.
Brevemente: si se razona desde el derecho natural.

UNIDAD III
EL DERECHO NATURAL COMO NÚCLEO DE LA REALIDAD JURÍDICA

En este capítulo se analizan los distintos ensayos de fundamentación de la realidad jurídica a partir de una
perspectiva iusnaturalista. La idea central que late detrás de este texto es precisar de qué manera o por cuáles vías
es posible alcanzar un discernimiento racional del sentido genuino del derecho “justo”, lo cual supone
considerarlo dentro de la tradición que ve al derecho como una ciencia práctica y al derecho “natural” como un
entramado de directrices acerca de los requisitos básicos de la convivencia jurídica que sólo alcanzan su genuina
concreción en cada caso concreto y en el marco de una inevitable instancia dialógica-argumentativa.

a) Así, en primer término, se descarta la propuesta metodológica procedente del iusnaturalismo “racionalista”,
pues el derecho natural no debe buscarse a partir de una observación abstracta o aislada de las exigencias
fundamentales de la naturaleza humana, ya que, según se anticipó, tales elementos se “actualizan” ante cada
situación concreta. Al respecto, es decisivo advertir que las garantías constitucionales asumen la estructura de los
principios y que ostentan una indudable naturaleza moral, aspecto éste último que perturba la pretendida
distinción positivista entre derecho y moral. Repárese que el título de esta obra es “las razones del derecho
natural”, y no la razón: no hay una única razón, sino, “razones”, consecuencia de la valoración o ponderación de
toda circunstancia, la que puede, en determinados supuestos, dar razón a un principio y, en otros, a otro (como la
jurisprudencia constitucional lo muestra con tantos ejemplos, entre otros, el que será motivo del ejercicio práctico
que se les plantea como auto-evaluación, y que concierne a los principios o derechos de libertad de prensa y de
intimidad).

A su vez, la segunda tesis se funda, según palabras de Hart, en “la afirmación de que el juez debe algunas veces salir
fuera del derecho y ejercer un poder de creación para llegar a una decisión en los ‘casos difíciles’, es decir, casos en
los que el derecho existente resulta ser indeterminado”. A mi juicio, el déficit argumentativo del “discrecionalismo”
responde, en última instancia, al hecho de que sobre él sigue pesando la tesis positivista de concebir al derecho
como una realidad ya esencialmente concluida (en definitiva, como una ciencia “teórica”), pues es justamente esa
pretensión (que la realidad, por lo demás, enseña ilusoria) la que lo cierra a la “aventura” de configurar el derecho
en cada situación vital.
 Ana & Mar 2016

EL DERECHO NATURAL “CONCEPTUAL”: LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE

SUPREMA SOBRE DERECHOS «ANTERIORES» O «PREEXISTENTES»

I La noción de «derechos humanos» que se perfila en la «Modernidad» 1, y que se afianza de modo paradigmático
a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial parece aludir a un conjunto de bienes que pertenecen a la persona
más allá o con prescindencia de lo que al respecto puedan determinar los ordenamientos jurídicos, ya nacionales,
ya internacionales. En efecto, bajo este concepto se designan ciertos derechos que emergerían como
«connaturales», «inalienables», «esenciales» o «inherentes» a las personas, por lo que, necesariamente, resultan
anteriores o preexistentes a su consagración legal; prelación temporal ésta que, en definitiva, entraña una
preeminencia o superioridad axiológica sobre otros derechos y, especialmente, sobre los dictámenes de los
poderes públicos.

1. El lenguaje de las declaraciones de derecho, sean éstas del siglo XVIII, momento en que ésta técnica se inicia; o de
la presente centuria, en que dicha modalidad alcanza su máximo esplendor, muestra que los derechos
fundamentales de las personas son anteriores o preexistentes a toda forma de organización socio-legal 2. Así, y a
título de ejemplo de las primeras, el art. 1º de la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia; el preámbulo
de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, Y, en análoga línea de razonamiento, la
Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 reconoce que «los derechos esenciales del hombre no nacen
del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona
humana, razón por la cual justifican una protección internacional...»

La manera cómo estas declaraciones califican a los derechos allí consagrados es sumamente indicativa de la tesis
que desea fundarse. Por ello, como advierte inequívocamente el Preámbulo de la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, «la ignorancia, el olvido o el desprecio» de tales derechos «son las únicas causas
de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos». Y, en términos semejantes, el proemio de la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 puntualiza que el «desconocimiento» y el «menosprecio» de
estos derechos «...

Los derechos humanos: «habitualmente se califica de humanos a ciertos derechos que aparecen como más humanos
que los otros, como implicando una conexión más estrecha con la calidad de hombre de su sujeto» .

Así, en lo que respecta al primer punto, repetidas veces el Tribunal ha expresado en relación a los derechos
consagrados por la Primera Parte de la Constitución —la denominada «parte dogmática», en la que se receptan las
«Declaraciones, Derechos y Garantías»—, que dichos derechos han sido «reconocidos» por la Constitución Nacional
5, afirmación ésta que, como es obvio, entraña admitir que ésta no los ha otorgado o concedido, por lo que
necesariamente deben entenderse como anteriores o preexistentes a ésta y, en definitiva, a toda legislación positiva,
la cual, en tal contexto, tendrá como misión la de «garantizarlos» 6.

La Corte denominó a estos bienes por medio de un haz de expresiones que dejan traslucir inequívocamente la idea
recién expuesta.

En efecto: la primera vez que, a mi juicio, la Corte emplea la voz «derechos humanos» es en una de sus sentencias
más emblemáticas. Se trata del caso «Kot», fallado el 5 de setiembre de 1958, en el que se expresó —con una
timidez tan elocuente que hasta se vió obligada a efectuar una, hoy en día, sorprendente aclaración— que «nada
hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados
"derechos humanos" —porque son los derechos esenciales del hombre— esté circunscripta a los ataques que
 Ana & Mar 2016

provengan sólo de la autoridad». 22) 14.

Sin embargo, la Corte también ha aludido a este concepto bajo la clara expresión de «derechos anteriores» o
«derechos preexistentes» al Estado, respecto de los cuales la persona «no puede ser privado».
1) El primer antecedente sobre el punto parece remontarse a la causa «Nougués Hnos. c/Prov. (consid. 8º). En
opinión del citado juez (conf. consid. 25), la ley en cuestión —al igual que la de 1902— no constituía «una restricción
legislativa de los derechos encaminada a evitar perjuicios a terceros en el goce de otros derechos anteriores a la
Constitución o emanados de ella...», razón por la cual declaró su inconstitucionalidad al caso. Sin embargo, Bermejo
fue aún más lejos en la explicitación de su posición de fondo sobre el origen de los derechos. Así, en el consid. Pero
no es individualista en el sentido de que la voluntad individual y la libre contratación no puedan ser sometidas a
las exigencias de las leyes reglamentarias...» (consid. 4º) (énfasis mío).

4) Y 5) Finalmente, la alusión a unos «derechos preexistentes» —anticipada ya en el voto de Bermejo— es

retomada por el Tribunal en dos precedentes relativamente cercanos en el tiempo. Se trata de las causas «Saguir y
Dib, Claudia Graciela», fallada el 6 de noviembre de 1980 18, y «Amante, Leonor c/Asociación Mutual
Transporte Automotor», sentencia del 24 de octubre de 1989.

En la primera de ellas (Saguir), señala que «es, pues, el derecho a la vida lo que está aquí fundamentalmente en
juego, primer derecho natural de la persona, preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta
reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes [arts. No es menos exacto, ciertamente, que la
integridad corporal es también un derecho de la misma naturaleza, aunque relativamente secundario con respecto
al primero...». Todos ellos son derechos de la personalidad que preexisten a cualquier reconocimiento estatal» «es
pues el derecho a la vida lo que está aquí fundamentalmente en juego, primer derecho de la persona humana,
preexistente a toda legislación positiva y que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución
Nacional y las leyes.
En el consid. 9º de su voto, Levene expresa que el legislador infraconstitucional (y, desde 1994, habría que añadir,
el legislador constitucional) ha «reconocido» «al incorporar el texto completo de la convención al derecho
nacional, como surge del debate parlamentario de la ley» que «los derechos esenciales del hombre» a que alude
el citado Pacto «no nacen del hecho de ser nacional de un determinado estado, sino que tienen como fundamento
los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos». Más aún: a
continuación de lo recién señalado, el magistrado, sobre la base de lo expuesto por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, ahonda en el análisis de la peculiar naturaleza de los tratados internacionales de protección
de los derechos humanos y expresa que éstos «no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluídos en
función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y
fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su
nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes».
ISUPOSITIVISMO

UN ALEGATO IUSNATURALISTA

Consideraciones generales
Respecto al eterno debate entre iusnaturalistas e iuspositivistas compartimos la convicción de Robert Alexy “el
problema central de la polémica de acerca del concepto de derecho es la relación entre derecho y moral”.
Según dicho iuspositivismo no existe conexión entre derecho y moral, y ello en virtud de “la tesis de la fuente
social del derecho” según la cual “lo que es y lo que no es derecho es una cuestión de hechos sociales”.
En otras palabras se dice que el derecho que “es” puede y debe ser cuidadosamente distinguido del derecho que
 Ana & Mar 2016

“debe ser”.
Así entre otros mencionaremos el Aristotélico “dikaion phisikon”, el romano “ius naturale”,, el escolástico
“derecho o ley natural”, “principios jurídicos o principles” (Dworkin), “moral rights” o “derecho humanos” (Nino),
“umbral de injusticia o injusticia extrema no es derecho” (Extremes Utrecht ist kein Recht) (Alexy), bienes
humanos básicos (Finnis), “coto verdadero” (Garzón Valdéz), “justicia” (Villey), etc..

UDA IV

EL DERECHO NATURAL IMPLÍCITO: EL ART. 33 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

EN LA JURISPRUDENCIA DEL ALTO TRIBUNAL

LA GÉNESIS HISTÓRICA Y EL SIGNIFICADO DEL ART. 33 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL,

SEGÚN SUS CREADORES

La génesis de la norma
El art. La norma reza: «las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos
como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del
pueblo y de la forma republicana de gobierno».
Los derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza, como los derechos de los pueblos que
conservando su independencia se federan con otros, no pueden ser enumerados de una manera precisa. No
obstante esa deficiencia de la letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades,
porque fluyen de la razón del género humano, en una comunión política y del fin que cada individuo tiene derecho
a alcanzar. El derecho civil, el derecho constitucional, todos los derechos creados por las leyes, la soberanía misma
de los pueblos, puede variar, modificarse (...) pero los derechos naturales, tanto de los hombres como de los
pueblos ( ...) No era indispensable, sin duda, la declaración expresa de tales derechos en la Constitución, desde que
por el art. Así fue que la declaración de los derechos no se incluyó en la Constitución de los Estados Unidos (...) .
Una declaración de los derechos intransmisibles de los pueblos y de los hombres, en un gobierno que consiste en
determinados poderes limitados por su naturaleza, no podía ni debía ser una perfecta enumeración de los poderes
y derechos reservados. la enumeración de determinados derechos reservados, sin que por esto, todos los derechos
de los hombres y de los pueblos, quedasen menos asegurados que si estuviesen terminantemente designados en
la Constitución: tarea imposible de llenarse por los variados actos que pueden hacer aparecer derechos naturales,
así en los individuos como en la comunidad. Por lo tanto, la enumeración que se hace en la primera parte de la
Constitución de la Confederación, de los derechos (...) Pero, para mayor claridad, para evitar todo avance de los
poderes públicos sobre los derechos individuales, la Comisión aceptó dos de los artículos de enmiendas de la
Constitución de los Estados Unidos...» 8.
El texto citado es claro respecto de la índole de los derechos consagrados por la Constitución de 1853 y que, a
través de la incorporación del art. Se trata de derechos humanos "que nacen de su propia naturaleza", esto es, de
"derechos naturales", “reservados”, o "intransmisibles" por lo que, necesariamente, son "anteriores" y, en
consecuencia, "superiores a la Constitución", al extremo que las "leyes no los pueden abrogar". Como se aprecia
de lo expuesto, es evidente que tanto el lenguaje como el espíritu del dictamen ubica a los derechos que se busca
consagrar mediante la fórmula en estudio, en un ámbito más amplio que el de los derechos de naturaleza
“política” en el estricto sentido de esta palabra ya expuesto.

Pero hay más: el texto transcripto recalca que mientras la totalidad de las normas “pueden modificarse” –
incluídas, lo que es muy aleccionador, las constitucionales-, los derechos naturales a que alude el art. 33 son
 Ana & Mar 2016

“firmes e inmutables”, lo cual, además de reafirmar la superioridad axiológica de éstos sobre aquéllas normas, en
cierta medida otorga al art.

De igual forma, no menor relevancia posee la alusión a que los derechos del art. 33 "no pueden ser enumerados
de manera precisa", debido a "los variados actos que pueden hacer aparecer derechos naturales, así en los
individuos como en la comunidad", pues, como es evidente, no está dentro de las posibilidades humanas la de
prever anticipadamente la totalidad de las acciones y circunstancias en las que puede hallarse la persona y, en
consecuencia, los eventuales derechos – incluidos los derechos fundamentales- que aquéllas traigan aparejados.
En este punto, no sería arriesgado suponer la influencia de Vélez, pues éste, como eximio romanista, sabía bien
que el derecho, más que en las leyes -que son una regla de orientación del derecho- surge de los casos concretos,
de las relaciones jurídicas de los individuos que engendran deudas y reclamos que, en definitiva, se traducen en el
ius suum de cada cual. Un ejemplo puede aclarar la idea: ¿cómo imaginar, en 1860, un derecho fundamental al
ambiente sano? ¿Cómo imaginar que determinados actos abusivos de las personas respecto del ambiente
pudieran, efectivamente, engendrar el derecho básico a un ambiente que permita la necesaria calidad de vida a fin
de llevar a cabo el desarrollo de la personalidad humana? Se trata de una tarea imposible por lo que es indudable
que los derechos no pueden ser enumerados de una manera precisa. 33.

El debate en la Asamblea
En primer término, Sarmiento, en su carácter de miembro informante del artículo señaló que «todas las
Constituciones han repetido esta cláusula como indispensable para comprender en ella todas aquellas omisiones
de los derechos naturales, que se hubiesen podido hacer, porque el catálogo de los derechos naturales es inmenso.
Puesto que se da a esta parte el título de Derechos y Garantías de los pueblos, se supone que es la novación de los
derechos primitivos del hombre y los que ha conquistado la humanidad, que naturalmente han ido creciendo de
siglo en siglo. Se entiende también que esos principios ahí establecidos son superiores a la Constitución; son
superiores a la soberanía popular (...) No son las declaraciones, derechos y garantías que contiene la Constitución
las únicas que nos rigen, son muchísimas otras que no están enumeradas ahí» 10.
A continuación, y ante la observación de Esteves Saguí (de solamente dejar el art. 19 y que era redundar la
incorporación del art. 33), Vélez Sarsfield respondió la reforma de la Comisión dice más, que los hombres no sólo
tienen los derechos que determina la Constitución sino todos los derechos naturales aunque no se hallen
consignados en la Constitución».

En efecto, la citada enmienda señala que «la enumeración en la Constitución de determinados derechos no debe ser
entendida como una negación o restricción de
otros derechos retenidos por el pueblo» 13.

El texto recién transcripto es diáfano: pertenece a la tradición contractualista en boga a fines del siglo XVIII y, dentro
de ella, recibe la directa influencia de John Locke por lo que es un típico ejemplo del iusnaturalismo racionalista 14.
Lo primero, porque los individuos, que existen en un “estado de naturaleza”, concurren mediante un contrato a la
formación de la sociedad civil en orden a mejor proteger un haz de derechos que consideran esenciales para la
coexistencia social. 33 de la Constitución Nacional), ninguna reserva cabe establecer de modo que excluya en
absoluto y a priori toda restricción que emane de las personas privadas”; la norma en estudio sólo fue empleada a
fin de fundar el derecho de reunión, y el derecho a la libertad de creación artística.
33, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
El contenido del art.
Al respecto, en los Estados Unidos la Enmienda IX ha servido para reconocer, entre otros, el derecho de los padres
a enseñar a sus hijos un idioma extranjero; a enviarlos a una escuela privada, o el derecho a la procreación, bienes
todos estos que, sin duda, tienen su asiento inmediato o mediato en los fines básicos de la
persona 21. Sin embargo, esta cláusula —junto a otras— ha dado lugar en el conocido caso «Roe c/Wade», al
reconocimiento (por mayoría) del derecho a la privacidad de una mujer para interrumpir un embarazo, decisión
ésta que, sin embargo, no parece superar un mínimo test de razonabilidad en la medida en que sólo ha
considerado el derecho fundamental de la libre elección de un ser humano (la madre), precisamente a expensas
 Ana & Mar 2016

del derecho a la vida de otro (el nasciritur). 33 muestra que “hay derechos y prerrogativas esenciales e
intransferibles del hombre y de la sociedad que, aunque no estén expresamente consagrados en la Constitución
Nacional, deben ser considerados garantías implícitas, comprendidas en [dicha norma] y merecedoras del resguardo
y protección que aquélla depara a las explícitamente consignadas” (consid. (consid. 11).
33, resulta indudable que los derechos consagrados por la Ley Fundamental no son sino aquellos que, tras un
continuo esfuerzo de desvelamiento por parte de la razón, emergen de los “variados actos” en que se despliega la
vida humana como consecuencia de la consulta a las exigencias fundamentales de la persona en orden a, como
decía Aristóteles, “colmar su naturaleza”: no se trata, pues, de cualquier tendencia, sino de aquéllas que, caso a
caso, responden de forma racional a la adecuada inserción del hombre en la sociedad. 33, según la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1987-1997).

Derechos que emanan del art. 33, según la mayoría del Tribunal
a) Derecho del privado de libertad a poseer una adecuada asistencia letrada que asegure su defensa en juicio

Este derecho se consagró en la causa "Osvaldo A. López", fallada el 14 de setiembre de 1987 27. En ésta, la parte
recurrente se agravió del pronunciamiento del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas por el cual, y no obstante la
expresa voluntad de la actora de recurrir la sentencia, se la privó del derecho a la impugnación federal previsto en el
art. 33 por ser inherentes al sistema republicano" (consid. 5º).

b) Derecho a conocer la identidad de origen de los ciudadanos

En la causa "H.91.XXIV. H. y otro s/apelación de medidas probatorias", fallada el 4 de diciembre de 1995.

Pues bien: en relación al tema objeto de estudio, en la causa "H.91", la Corte, al confirmar la decisión del tribunal a
quo consideró que "no puede prescindirse de la circunstancia de que en autos se encuentra en juego el derecho a la
identidad de la menor D. D. H. que tiene jerarquía constitucional (art. 22 y 23 de la Ley Fundamental" (consid.
Como se advierte, el voto se ciñe a enmarcar el derecho a conocer la identidad de origen dentro, entre otros, del
art. 33 de la Constitución, sin añadir ninguna otra consideración conceptual. 12 señala que dicho derecho es "uno
de esos derechos fundamentales a los que (...) 33 de la Constitución Nacional (...) A juicio de este
pronunciamiento, la importancia de dicho bien se funda en el hecho de que "poder conocer su propia génesis, su
procedencia, es aspiración connatural al ser humano, que, incluyendo lo biológico lo trasciende".
A mi juicio, la caracterización del derecho al conocimiento de la identidad de origen recién efectuada, como un
derecho “connatural” o “natural” y cuyo cercenamiento importa la inevitable puesta en cuestión de la “dignidad
de la persona”, resulta claramente aplicable a la causa “H. 91”, ya que si bien ésta última no menciona a “Müller”,
ello es debido a que en dicho pronunciamiento y a la luz de las circunstancias de hecho expuestas en el párrafo
anteúltimo, a juicio de la mayoría del el derecho a conocer la identidad de origen no fue considerado relevante.
75 de la Constitución Nacional en la medida en que remite a la Convención sobre los Derechos del Niño. En efecto:
este instrumento -que al momento de fallarse “Müller” ni siquiera era una ley de la Nación, pues se hallaba bajo
trámite parlamentario- fue considerado por el voto del juez Petracchi (cfr.: consid. 7, punto 1, y 8, puntos 1 y 2. El
primero, expresa que "el niño tiene derecho, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres", en tanto que el
segundo señala que "los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas"
(punto 1). 33.

Derechos que emanan del art. 33, según votos que concurren con la mayoría del Tribunal
a) Derecho de asociación con fines políticos

Con fecha 22 de abril de 1987, la Corte resolvió un recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa "Ríos,
Antonio Jesús", y por el que aquélla se agraviaba de la decisión del tribunal inferior de rechazar la oficialización de
su candidatura al cargo de diputado nacional como candidato independiente o extrapartidario. A juicio de la
recurrente, las leyes 22.627 y 22.838, en la medida en que, respectivamente, reconocían en forma exclusiva a los
partidos políticos la nominación de cargos públicos electivos, y establecían la elección y el escrutinio de listas
cerradas de candidatos, afectaba el derecho de elegir y ser elegido garantizado por la Constitución Nacional en
diversas normas, y entre las que menciona al art. En esencia, la Corte consideró que el reconocimiento de la
 Ana & Mar 2016

exclusividad de la nominación de los cargos públicos a los partidos políticos no era inconstitucional, con fundamento
en que los derechos consagrados por nuestra Norma Fundamental no son absolutos, por lo que la reglamentación
recién referida e impugnada por la recurrente no era irrazonable. consid. 12 del voto de la mayoría).

Pues bien: en lo que aquí importa, el voto del juez Petracchi expresa que "si bien el derecho a asociarse con fines
políticos no es un derecho enumerado expresamente por la Constitución Nacional, forma parte del derecho más
amplio de asociarse con fines útiles consagrado por el art. 14 de la Constitución Nacional". A continuación, añade:
"Se trata, en efecto, de un derecho no enumerado pero que nace de la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno (art. 33 de la Constitución Nacional). El párrafo concluye del siguiente modo:
"Independientemente de aparecer o no mencionados en la Constitución Nacional, los partidos políticos son la
expresión real e innegable de un derecho imposible de desconocer o menoscabar" (el subrayado me pertenece).

El razonamiento recién referido asienta el derecho a asociarse con fines políticos tanto en el art. 14 como en el 33
de la Norma Fundamental. Y en relación a esto último, no deja de ser relevante el énfasis dado por el párrafo
citado en último término, en tanto destaca la importancia de los partidos políticos como manifestación de "un
derecho imposible de desconocer o menoscabar”, pues ese derecho de asociación pertenece a una de las
tendencias básicas (el espíritu "centrípeto agregativo", como lo ha llamado
Cotta, en sintonía con una larga tradición filosófica), del ser humano.
33 fue empleado como fundamento de los derechos de pensar y expresar el pensamiento; y derecho al honor y a
la intimidad.
el derecho de pensar y expresar el pensamiento resume la esencia misma de la naturaleza humana (...) El derecho
de pensar y expresar el pensamiento, también denominado derecho de expresión o libertad de expresión, en su
relación con la religión y la política, se traduce en el derecho de opinión y el derecho de prensa, según que la
palabra sea oral o escrita. Y concluye este juez: "En el sistema constitucional argentino, este derecho fundamental
se encuentra entre los no enumerados que prevé el art. 33 de la Constitución Nacional. Su especie política, el
derecho de prensa, está consagrado en el artículo 14 y las garantías que le dan prevalencia se encuentran
enunciadas en el mismo artículo 14 y en el 32 de la ley fundamental" (consid.

Con lo expuesto se aprecia otra de las dimensiones de esta norma, sobre la que no se ha reparado lo suficiente: el
texto no sólo alude a esos derechos exigidos por las cambiantes circunstancias de la vida social (el derecho a un
"ambiente sano” antes ejemplificado), sino que en él también deben buscarse aquellos derechos más básicos y
elementales que el constituyente, precisamente por su "obviedad", no juzgó necesario mencionar, pero que la
jurisprudencia o la doctrina pueden y deben hacerlo a fin de lograr una mayor perfección del sistema y, por un
ende, un superior respeto de los derechos fundamentales.

c) Derecho al honor y a la intimidad

En el fallo recién citado, el voto concurrente del juez Barra, al examinar el equilibrio que debe existir (y que, en su
opinión, se advierte en las normas del Pacto de San José de Costa Rica), entre la libertad de expresión y los
restantes derechos fundamentales a fin de preservar la dignidad de las personas, expresa -con cita del ex- juez de
la Corte Interamericana de Justicia, Gros Espiell-, que uno de los medios de realización de ese equilibrio lo
constituye el derecho de rectificación o respuesta. Y concluye : "esta protección, que integra el ordenamiento
jurídico de nuestro país, satisface los requerimientos mínimos del derecho a la intimidad y al honor de las
personas comprendidos en los arts. 19 y 33 de la Constitución Nacional" (consid. 14).

d) Derecho a la eximición de la orden de clausura de locales de contribuyentes fundada en su absoluta

irrazonabilidad respecto de una infracción tributaria

Este derecho fue invocado por el voto concurrente del juez Boggiano en una amplia familia de fallos, cuyos leading
cases son las causas "Godoy, Roberto Carlos" 36 y "Productos La Vascongada" 37, ambas falladas el día 8 de junio de
1993, pronunciamiento éste último al que el magistrado reenvía los restantes casos análogos 38. En dichas
sentencias, el Tribunal examinó los agravios de los recurrentes respecto de la confirmación, por vía judicial, de la
sanción de clausura de sus establecimientos comerciales ordenanda por la Dirección General Impositiva con arreglo a
lo dispuesto por el art. 44 de la ley 11.683. La mayoría de la Corte revocó la decisión apelada al considerar aplicable
al caso las facultades eximentes previstas en el art. 52 in fine de dicha ley respecto de las sanciones determinadas
 Ana & Mar 2016

en los arts. 33 de la Constitución Nacional. 4º de la causa "Godoy", si bien el art. Por una parte, podría ser
reconducido a diversos derechos consagrados por la Constitución, como el de trabajar (art. 17 ) y, además, se hallaría
protegido, en sus "pormenores y detalles", por el derecho o principio de razonabilidad (art. 33 parece ser la solución
que mejor respeta su naturaleza. Así las cosas, el derecho a la eximición de la orden de clausura fundada en su
irrazonabilidad a tenor de la falta cometida es, pues, un buen ejemplo de la practicidad del derecho, consecuencia
directa de la elasticidad de la vida misma.
Derechos que emanan del art. 33, según votos en disidencia del Tribunal
a) Derecho de la madre biológica a ser escuchada en procesos en que se discute el otorgamiento de la guarda de
su hijo

Este derecho fue discernido por la disidencia del Tribunal, integrada por los jueces Fayt y Bacqué, al resolver la causa
"Lara, Martín", el 21 de marzo de 1989. Según surge de los dichos de la Corte, la recurrente -madre del menor- había
otorgado la guarda provisoria de su hijo a un matrimonio. Posteriormente, solicitó y obtuvo su devolución y lo entregó,
mediante escritura pública en la que manifestó renunciar a todos sus derechos sobre el niño, a otro matrimonio, conducta
que motivó que el Superior Tribunal de la causa hiciera lugar al recurso deducido por la primer pareja a fin de que el hijo le
fuera devuelto. A juicio de ese tribunal, el comportamiento de la madre "ha consumado el abandono del niño (...) Llegada
la causa a la Corte Suprema, la mayoría confirmó la medida.

Por el contrario, a juicio de la disidencia “resulta indudable, en primer lugar, el derecho que le asiste a la madre
biológica en procesos como el presente, de ser escuchada respecto de la suerte de su hijo. Tal derecho, no
enumerado expresamente por la Constitución pero ciertamente contenido entre los que implícitamente reconoce el
art. 1º de la ley 27" (consid. 4º).
b) Derecho a elegir el nombre de los hijos

Este derecho fue explicitado por el juez Fayt en su disidencia de la causa "Oscar A. Stegman", fallada con fecha 29 de
junio de 1989, y reiterado por este magistrado y por el juez Boggiano en el caso "Diego Gonzalo Brandan", sentencia
del 18 de
julio de 1995. En ambos expedientes, los actores recurrieron las decisiones de los tribunales de grado que habían
confirmado lo resuelto por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas, en el sentido de no admitir la
imposición, respectivamente, de los nombres "Marlitt Katrin Helma" y "Diego Junior" para sus hijos.

En la causa mencionada en primer término, en la que la mayoría del Tribunal rechazó las aludidas acciones con
fundamento en tratarse de una cuestión de derecho común; carente de la debida trascendencia para suscitar la
intervención del Tribunal, y que no había sido resuelta con arbitrariedad, el razonamiento del juez Fayt reconoce dos
etapas: en la primera, que es la que interesa al objeto de este trabajo, aborda la cuestión relativa al derecho de los
padres a elegir el nombre de sus hijos; en la segunda, examina si la política administrativa en torno al
otorgamiento de los nombres de las personas prevista por la ley 18.248 resulta o no constitucional. En relación al
primer aspecto, se expresa que "la potestad de los padres para elegir el nombre de sus hijos es de aquellos derechos
esenciales que integran la esfera de libertad humana. 14, 19 y 17" (consid. 8º). 19 y 33 citados, significaría que
derechos de esa índole se encuentran menos asegurados que los de índole patrimonial, lo que no es admisible"
(ibid.) (énfasis mío).
33 vuelve a ser la norma a la que se acude a fin de explicitar un derecho elemental ("esencial", según la
terminología de Fayt) de la persona y que, justamente por su esencialidad, el constituyente no creyó necesario
consignar. De este modo, el artículo muestra su utilidad como, si cabe la expresión última ratio del sistema
jurídico argentino en orden a la protección de los derechos fundamentales del ser humano.

A su vez, en la causa "Brandán" -en la que la mayoría rechaza la pretensión de la recurrente al estimar que el caso
carece de trascendencia para ser resuelto por la Corte Federal-, el consid. 8º del precedente "Stegman", por el que se
había considerado al derecho en estudio como un bien esencial de la persona, reconocido por los arts. 19 y 33 de la
Constitución. Sin embargo, el consid.
Así las cosas, y en lo que a nuestro trabajo interesa, la disidencia suscripta por los jueces Boggiano y Cavagna
Martínez estimó "que resulta irrelevante la ausencia de una norma expresa aplicable al caso que prevea el
derecho a la objeción de conciencia a transfusiones sanguíneas, pues él está implícito en el concepto mismo de
persona, sobre el cual se asienta todo el ordenamiento jurídico. los derechos individuales (... 14 y 33 de la
Constitución" (consid. 19) (énfasis agregado).
El voto ubica adecuadamente el fundamento del derecho en estudio : en última instancia, éste finca -como todos
 Ana & Mar 2016

los derechos humanos- en el concepto mismo de persona, "sobre el cual se asienta todo el ordenamiento
jurídico". Su omisión constitucional o legal es, desde esta perspectiva, intrascendente, ya que el juez siempre
podría discernir en la naturaleza humana los bienes fundamentales de las personas y declararlos en los casos
concretos.

Ahora bien: esta solución –que podría ser impugnada desde el ámbito del positivismo jurídico so color de constituir
una excesiva concesión a la discrecionalidad judicial-, en rigor, no resulta problemática para el derecho argentino si
se pondera que el sistema constitucional le ha dado adecuada respuesta normativa: los arts. En este sentido, es
indudable que el último artículo alberga la totalidad de los bienes fundamentales de la persona por lo que contiene
la máxima garantía de la protección constitucional de los derechos de ésta discernidos o a discernir en los diversos
casos de la vida.

d) Derecho alimentario de los hijos, respecto de los padres

Por último, este bien jurídico fundamental también fue precisado por intermedio de la disidencia de los jueces
precedentemente nombrados en la causa "Pazos, María Rosa", sentencia del 11 de marzo de 1993. En ella, la
actora sostuvo la inconstitucionalidad del art.

La disidencia, por su parte, si bien arriba a la misma conclusión de fondo que la mayoría, estima que el planteo de
la recurrente posee entidad para ser conocido por el Tribunal, en virtud de la índole del derecho en estudio. A su
vez, el agravio de la actora "se refiere al modo en que un derecho sustancial, reconocido implícitamente por la
Constitución Nacional (art. 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), ha sido regulado por las
normas de forma que posibilitan su ejercicio" (consid. 3º) (énfasis mío). Más adelante, el voto insiste sobre esta
caracterización, al señalar que "Tratándose del derecho alimentario de los hijos respecto de los padres, cuya
raigambre constitucional es innegable, las normas de fondo que lo reconocen y la misma naturaleza de las cosas
determinan su existencia desde el nacimiento" (consid. 4º, subrayado añadido). 5º).