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D a R e s p o n s a b il id a d e

C iv il

12a Edição revista, atualizada de acordo


com o Código Civil de 2002, e aumentada por
RUI BERFORD DIAS

Editora Lumen Juris


Rio de Janeiro
2011
r

In d ic e a n a l ít ic o

PARTE I
Título
Preliminar - Responsabilidade

1. Responsabilidade: seu conteúdo, noção e definição................................................. 1


2. M ecanism o da responsabilidade....................................................................................... 3
3. Responsabilidade jurídica e responsabilidade m o ral.............................................. 3
4. Responsabilidade penal: im putabilidade, culpabilidade, cap acid ade............ 5
5. Responsabilidade penal, responsabilidade civil: distinção, pontos de contato. 7
6. D esenvolvim ento da responsabilidade civil................................................................ 11

Título I
Responsabilidade civil

Capítulo I
Noções e conteúdo. Definições. Evolução

7. Responsabilidade civil. Definições segundo as várias correntes........................ 15


8. Responsabilidade civil e reparação do d an o................................................................ 16
9. Evolução da responsabilidade civil.................................................................................. 18
10. Direito rom ano: a) tem pos primitivos. Lei das XII Tábuas; b) lei Aquilia;
c) a obra pretoriana na interpretação do texto aq uiliano.................................... 19
11. Direito francês: a) aperfeiçoam ento das ideias rom ânicas; b) o Código de
Napoleão; c) tem pos m odernos............................................................................................... 22
12. Direito português: a) o direito primitivo, o Fuero Juzgo, as Partidas; b) as
O rdenações do reino............................................................................................................. 23
13. Direito brasileiro: a) Código Crim inal de 1930; b) as Consolidações; c) os
Códigos Penais de 1890 e 1940; d) o Código Civil e o Código de O briga­
ções; e) o Código Civil de 2002; f) as novas tendências da responsabili­
dade civil. O Código Crim inal de 1830........................................................................ 25
As Consolidações............................................................................................................ 26
Os Códigos Penais de 1890 e 1940.......................................................................... 27
O Código Civil de 1916 e o Código de O brigações........................................ 27
O Código Civil de 2 0 0 2 ................................................................................................ 29
As novas tendências da responsabilidade civil............................................... 39
C apítulo II
Teorias. Classificação. Critica

14. A responsabilidade dvil é pura resultante do equilíbrio violado pelo dano.. 43


15. Teoria da culpa. A fórmula de Von Ihering................................................................ 44
16. A culpa no direito rom ano.................................................................................................. 44
17. A teoria de D om at e Pothier. A elaboração do Código Civil francês. Direi­
to italiano.................................................................................................................................... 45
18. Direito alem ão.......................................................................................................................... 48
19. Direito brasileiro. A conclusão de Alvino L im a....................................................... 49
20. Crítica da teoria da culpa. Assim ilação da noção de responsabilidade pela
da culpa....................................................................................................................................... 49
21. A doutrina do risco................................................................................................................ 51
22. P recu rso res da d ou trin a do risco: T h o m asiu s e H ein ecciu s. Binding.
Venezian...................................................................................................................................... 51
23. Tentativa para sistem atizar a doutrina do risco na literatura germ ânica:
Mataja. Os Merkel. Unger. Princípio do interesse ativo, da prevenção e da
equidade ou interesse preponderante. A inspiração de Bentham ................... 54
24. Os franceses com o lançad ores da ideia do risco. A influência do positivi­
smo penal e suas verdadeiras p rop orções.................................................................. 57
25. A doutrina de Saleilles.......................................................................................................... 58
26. As ideias de Josseran d.......................................................................................................... 62
27. As soluções subsidiárias...................................................................................................... 67
28. Crítica da teoria do risco. Os ataques de H. e L. M azeau d ................................. 69
29. Defesa da teoria objetiva..................................................................................................... 73
30. Refutação das doutrinas extrem istas. Direitos do hom em e direitos da so­
ciedade devem orientar-se para o equilíbrio............................................................. 74
31. Os verdadeiros defeitos da teoria objetiva................................................................. 76
32. Os sistem as de conciliação e sua crítica....................................................................... 77
33. Aceitação da doutrina objetiva na legislação............................................................. 79

Capítulo III
O ônus da prova

34. Responsabilidade objetiva e presunção de cu lp a.................................................... 81


35. O pesado ônus im posto pelo brocardo actori incumbit probatio........................ 82
36. Prova do prejuízo.................................................................................................................... 83
37. N ecessidade de prova de dano na ação. Sem ela não se pode julgá-la pro­
cedente......................................................................................................................................... 84
38. Presunção do prejuízo. Juros m oratórios. C láusula penal. A rras peniten­
ciais. O utros casos de presunção do prejuízo.Juros M oratórios...................... 87
39. Prova da culpa.......................................................................................................................... 90
40. Presunções de culpa. Verdadeiro sentido do princípio actori incumbit
probatio....................................................................................................................................... 91
41. Ficção e presunção. A lição de A rnoldo M edeiros.................................................. 91

Capítulo IV
A solução unitária de Mar ton

42. A violação da obrigação preexistente é a fonte da responsabilidade............. 95


43. A responsabilidade por fato de outrem e sua conciliação com o sistem a.... 96
44. Efeitos da responsabilidade. A ideia da p revenção................................................ 97
45. Fundam entos da responsabilidade civil: a) princípio da prevenção; b) pri­
ncípios acessórios de caráter económ ico-político.................................................... 97
46. Crítica da doutrina de M arton. O princípio da restituição................................ 100
47. A influência da equidade.................................................................................................... 102
48. Sentido da conservação da ideia da culpa.................................................................. 104
49. Convergência das diversas correntes ao fim com um de assegurar justiça
ao prejudicado.......................................................................................................................... 104

Título II
Responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual

Seção Prelim inar


Princípios comuns a todos os casos de responsabilidade civil

50. Princípios Com uns a todos os Casos de Responsabilidade C iv il................... 107

C apítulo I
O dolo e a culpa

51. Noção de culpa. Erro e culpa, a lição de A ndré Tunc........................................... 109


52. Distinção entre dolo e culpa.............................................................................................. 111
53. A concepção de C hironi....................................................................................................... 111
54. Definição de culpa: Savatier, Lalou, os autores franceses, italianos e
alem ães........................................................................................................................................ 112
55. A crítica de M azeaud et M azeaud às definições conhecidas.............................. 114
56. Definições im precisas: ilicicitude e im putabilidade............................................... 115
57. A concepção de M azeaud et M azeau d .......................................................................... 118
58. Crítica do seu sistem a. A opinião de A lvino L im a.................................................. 119
59. Culpa genérica: dolo e culpa p ropriam ente dita, im prudência, im pericia. 121
60. A culpa n o sistem a do C ódigo Civil brasileiro......................................................... 124

Capítulo II
A unidade de culpa
61. O C ód igo C ivil b rasileiro ad oto u a d istin ção en tre cu lp a co n tra tu a l e
culpa extracon tratu al.............................................................................................................. 127
62. Responsabilidade e garantia. A responsabilidade deve ser estudada em um
plano único. M azeaud, Pontes de M iranda, C arvalho Santos........................... 128
63. Crítica aos critérios de distinção propostos............................................................... 129
64. O ensinam ento de A m ézaga e sua utilidade.............................................................. 132
65. Contra a tirania do electa una via, non datur recursus ad alteram........................ 135

Capítulo III
Os limites da responsabilidade contratual

Seção I
A questão da existência do contrato
66. A questão da existência do co n tra to .............................................................................. 137
67. D everes existentes lateralm ente ao con trato.............................................................. 137
68. A prom essa de casam en to.................................................................................................. 142
69. A ruptura do concubinato.................................................................................................. 147
70. A concessão de salários à concubina.............................................................................. 151
71. Responsabilidade em face do contrato nulo. A proteção da boa-fé................ 151

Seção II
As prestações gratuitas
72. As dificuldades suscitadas pelas prestações g ra tu ita s......................................... 152
73. Os transportes gratuitos. Outros serviços gratuitos............................................... 153
74. Transportes im propriam ente considerados gratuitos........................................... 154
75. O verdadeiro transporte gratuito.................................................................................... 155
76. A solução contratual. Os argum entos de Savatier................................................... 155
77. A opinião de Peretti-G riva.................................................................................................. 158
78. O sistem a de L alo u ................................................................................................................. 158
79. As opiniões de M azeaud, Jean Liebm ann, Jean Loup, H enoch D. A g u ia r.. 159
80. A rrosa e a tese extraco n tratu al......................................................................................... 161
81. Juan M. Semon e seu estudo sobre a m atéria............................................................ 162
82. N ossa posição sobre o transporte gratu ito................................................................. 164
83. O transporte gratuito nas doutrinas portuguesa e brasileira: Luís Veiga e
Gonçalves de O liveira........................................................................................................... 167

Seção III
¿4s declarações unilaterais de vontade
84. Intimidade da m atéria com a dos atos ilícitos.......................................................... 170
85. A prom essa de recom pensa............................................................................................... 171
86. Licitação pública..................................................................................................................... 173
87. Concursos de beleza.............................................................................................................. 176

Seção IV
A figura do terceiro na responsabilidade contratual
88. Posição do terceiro beneficiário da estipulação. A ção do herdeiro ou suces­
sor do contratante................................................................................................................... 177
89. Inexecução do contrato por falta de terceiro.............................................................. 179

Seção V
Obrigações essenciais e obrigações acessórias ao contrato.
Cláusulas de segurança ou incolumidade
90. Dever de segurança com relação às pessoas e coisas............................................. 180
91. A responsabilidade contratual é problema de interpretação da v o n tad e.... 181
92. Influências que concorrem na caracterização da responsabilidade
co n tratu al.................................................................................................................................. 182

Seção VI
Cumulação ou opção das ações de responsabilidade
93. Pluralidade de ações oferecidas ao sujeito ativo da rep aração......................... 183
94. A possibilidade de uma ação mista. A solução só pode ser dada com base
em um a das ações................................................................................................................... 184
95. Ação delitual contra o contratante.................................................................................. 184
96. Responsabilidade delitual e obrigações contratuais.............................................. 185
97. Acidente do trabalho. Evolução para o cam po da previdência social........... 187
Seção VII
Responsabilidade contratual por fato de outrem

Sum ário
98. A interven ção do terceiro no co n trato . O en sin am en to de M azeau d et
M a z e a u d ..................................................................................................................................... 193
99. A lição de Josserand. Teorias p ropostas para caracterizar a figura jurídica
da responsabilidade contratual por fato de terceiro. A doutrina de Soareg. 196

Título III
Responsabilidade contratual

Capítulo I
Os transportes
100. O transporte com o determ inante da civilização.................................................... 201
101. Objeto do contrato de transporte. N atureza de sua responsabilidade no
contrato de pessoas.............................................................................................................. 202
102. O transporte terrestre no direito brasileiro. A obrigação de incolum ida-
de no transporte. Sua extensão. Conseqüências quanto à p ro v a................... 205
103. O transporte de m ercadorias.......................................................................................... 215
104. Responsabilidade contratual das em presas ferroviárias................................... 220
105. A aplicação do Decreto n. 2.681/12 às em presas de transporte urbano..... 228
106. O transporte aéreo. Responsabilidade civil do tran sp ortad o r aéreo no
Código Brasileiro de A eronáutica. C onvenções internacionais..................... 231
107. O transporte m arítim o....................................................................................................... 257
108. O transporte de n o tícias.................................................................................................... 258

Capítulo II
A atividade profissional

Seção I
Responsabilidade dos médicos e dos profissionais auxiliares da medicina

109. C aráter contratual da responsabilidade m édica.................................................... 277


110. Objeto do contrato m édico e natureza de sua obrigação. A prova da culpa. 281
111. O brigações im plícitas no contrato m é d ico .............................................................. 285
112. O Tratam ento e as causas de responsabilidade. A im perícia, a negligên­
cia e a im prudência. Espécies de erros. C ondutas sim plesm ente inapro-
priadas. A iatrogenia........................................................................................................... 296

113. Responsabilidade p or fato de terceiro. A s relações do m édico com equi­

pes, hospitais e casas de saúde. Os danos decorrentes de instrum entos e

equipam entos m édicos. Os planos de saúde. A saúde pública.................... 301

114. A responsabilidade do anestesista............................................................................... 314

115. A responsabilidade civil na cirurgia estética.......................................................... 315

116. Casuística da responsabilidade m é d ica .................................................................... 323

117. Responsabilidade dos farm acêuticos, enferm eiros e p a rte ira s..................... 328

118. Responsabilidade do ciru rgião-d en tista................................................................... 332

119. Responsabilidade do m édico-veterinário................................................................. 340

Seção II

Responsabilidade dos advogados, mandatários e tabeliães

Sumário

120. A responsabilidade do advogado é contratual. Critério de sua apreciação

pelos tribunais. A prova da culpa................................................................................. 347

121. Responsabilidade do advogad o no período anterior ao co n trato ............... 351

122. A lcance do m andato advocatício. Q uando há dever de prestar con tas....... 351

123. Responsabilidade pelos conselhos dados aos clientes. Pareceres. Entendi­

m ento do STF.......................................................................................................................... 353

124. Responsabilidade p or erro de fato. O erro de direito e as condições em

que acarreta responsabilidade....................................................................................... 359

125. Erros m ais freqüentes......................................................................................................... 360

126. A questão da desobediência às instruções do cliente........................................... 362

127. Responsabilidade perante terceiros............................................................................ 364

128. As sociedades de ad v o g ad o s.......................................................................................... 364

129. O seguro de responsabilidade civil............................................................................. 366

130. O segredo profissional....................................................................................................... 368

131. Responsabilidade do m andatário em geral............................................................. 369

132. Responsabilidade dos notários, tabeliães e oficiais de registro. Em que se

distingue da responsabilidade profissional em g eral............................................ 373


Seção III
Responsabilidade dos empreiteiros e construtores

Sumário
133. R esponsabilidade do em preiteiro. N atu reza de su a respon sab ilid ad e e
da obrigação que assume. Responsabilidade do dono d a obra em relação
ao em preiteiro........................................................................................................................ 385
134. Responsabilidade de caráter excepcional: art. 618 do Código Civil. A opi­
nião de Carvalho Santos, C osta Sena e Alfredo B em a rd e s.............................. 390
135. Responsabilidade extracon tratu al................................................................................ 392
136. Responsabilidade pela execu ção em terreno im p róp rio.................................... 397
137. A responsabilidade do construtor relativam ente ao don o da obra. O pi­
nião do Professor Fernand o Pessoa Jorge sobre o assu n to.............................. 398
138. A divisão da responsabilidade do em preiteiro....................................................... 398
139. A responsabilidade do em preiteiro ou construtor no C D C ............................. 399

C apítulo III
Responsabilidade derivada de contratos diversos
140. A locação e a responsabilidade dela d eco rren te.................................................... 403
141. Responsabilidade derivada do dep ósito................................................................... 406
142. Responsabilidade dos hoteleiros................................................................................... 411
143. Responsabilidade dos hospitais..................................................................................... 412
144. Responsabilidade civil dos bancos............................................................................... 414
145. Responsabilidade das em presas de eletricidade, telefones e t c ...................... 426
146. Responsabilidade oriunda d a com pra e venda civil............................................ 427
147. Responsabilidade das em presas de diversões e nas atividades esportivas 428
148. Responsabilidade nos negócios decorrentes da Bolsa de Valores e por lan­
çam entos de títulos no m ercado paralelo................................................................. 434
149. Responsabilidade dos adm inistradores de sociedades com erciais.............. 441
150. R esponsabilidade no C ódigo de Defesa do C onsum idor. A ntecedentes.
M om ento atual....................................................................................................................... 447
PARTE II

Título IV
Responsabilidade extracontratual

C apítulo I
Responsabilidade por fato próprio
151. A responsabilidade extraco n tratu al no direito brasileiro. Elem entos do
ato ilícito. Seu conceito...................................................................................................... 477
152. A culpa com o elem ento g erad or da responsabilidade....................................... 479
153. Im putabilidade, capacidade e responsabilidade................................................... 480
154. Responsabilidade da pessoa privada de discernim ento. Fundam ento da
responsabilidade do am en tal.......................................................................................... 481
155. Classificação dos atos ilícitos. A ção e om issão. Responsabilidade por fa­
to próprio. As classificações de Planiol, Lalou e Josseran d .............................. 484
156. Atos contra a honestidade. Ofensa à honra da mulher. A dultério. Infra­
ções aos deveres conjugais. Injúria e calúnia. M odalidade da ofensa ao
sentimento de h on ra............................................................................................................. 486

Capítulo II
Responsabilidade pelo fato da coisa

Sumário

157. Im propriedade da classificação.................................................................................... 491


158. A teoria da coisa perigosa: autom óveis e outros veículos. A doutrina da
guarda da coisa. O art. 927 do Código Civil de 2 0 0 2 ........................................ 492
159. A questão não pode p erm an ecer sujeita ao critério da cu lp a......................... 497
160. Aplicação da doutrina francesa ao direito brasileiro. Saleilles e Josserand:
sua influência na con stru ção da teoria sobre a responsabilidade deriva­
da do fato das c o is a s ......................................................................................................... 498
161. A presunção que se deve aceitar n ão é a de culpa, nem a de responsabi­
lidade: é de cau salid ad e................................................................................................... 500
162. R esp onsab ilidade d as e strad as de ferro p o r d an os aos p ro p rietário s
m arginais................................................................................................................................. 508
163. Danos a terceiros. A cidentes nas passagens de nível........................................ 509
164. O Código de Trânsito Brasileiro e a responsabilidade pelo fato da coisa. 511
165. O problema dos acidentes de circu lação................................................................... 520
166. D anos causados a terceiros pelas em presas de transporte urb an o............... 522
167. Responsabilidade civil no direito aéreo ..................................................................... 523
168. A eletricidade com o fonte de perigo. Responsabilidade civil de exp lo ra­
dor de energia elétrica......................................................................................................... 526
169. O dano produzido por instalações dom ésticas. E levadores............................ 529
170. A responsabiliade derivada da obrigação de g uarda independe do vício
da coisa. Q ueda de árvores. O utros danos sujeitos a esse regim e................. 531
171. Podem os edifícios ser subm etidos à responsabilidade fundada na obri­
gação de g u a r d a ? ................................................................................................................. 533
172. Responsabilidade de effusis et dejectis.......................................................................... 538

Capítulo III
Responsabilidade por fato de animais
173. O art. 936 do C ódigo Civil. Sua vantagem sobre o Código francês.............. 563
174. A responsabilidade do proprietário em face da detenção do anim al por
terceiro, contra a sua von tade......................................................................................... 565
175. A responsabilidade em caso de detenção p or incum bência do p roprietá­
rio................................................................................................................................................. 566
176. D ano produzido p or animal ou anim ais em g ru p o............................................. 567
177. O dano produzido em propriedade alheia pelo animal em trânsito e a
responsabilidade do proprietário................................................................................. 567
177A. O dano produzido por anim ais em rodovia sob concessão......................... 568

Capítulo IV
Os atos abusivos
178. Os arts. 939 a 942 do C ódigo Civil de 2002. Crítica d a jurisprudência........ 571
179. O protesto de títulos já p ago s......................................................................................... 576
180. O problem a do abuso de direito. Explicação do "nem ine laedit qui jure
suo u titur". A conciliação da tendência socialista com a tendência indivi­
dualista...................................................................................................................................... 577
181. Interpretação do art. 188, n 2 1, do C ódigo Civil de 2002. Pontes de M ira­
nda, G oldschm idt, Savatier, L. C am pion, Batista M artin s................................ 580
182. A plicações práticas do abuso de direito.................................................................... 590
1 8 3 .0 problem a da responsabilidade e as relações de vizinhança. A R espon­
sabilidade civil p or dano ambiental. Histórico. Legislação geral e especí
fica. Responsabilidade civil propriam ente dita. Responsabilidade ad m i­
nistrativa. Responsabilidade penal. Sujeito ativos e passivos da responsa­
bilidade civil ambiental. A solidariedade passiva, jurisp ru dên cia................ 602

Capítulo V
Responsabilidade por fato de outrem

Sumário
184. Im propriedade da expressão responsabilidade p or fato de o u trem .......... 629
185. Responsabilidade dos pais. Responsabilidade do chefe de fam ília............ 631
186. Responsabilidade dos tutores e cu rad o res............................................................. 642
187. Responsabilidade do em pregador ou com itente................................................. 644
188. As construções que explicam a responsabilidade do em p reg ad or pelo
ato do prep osto...................................................................................................................... 645
189. Responsabilidade dos professores e m estres de ofício....................................... 648
190. Responsabilidade das pessoas que houverem participado dos produtos
do crime. C aráter da ação a que se refere o art. 932, ns V, do Código Ci­
vil de 2 00 2 650
191. As em presas que exercem exp loração industrial e sua assim ilação aos
em pregadores e com itentes............................................................................................. 650

Título V
Responsabilidade civil do Estado

Capítulo I
Teorias. Críticas. Doutrina do risco administrativo

Sumário
192. A responsabilidade civil do Estado é m atéria de direito adm inistrativo.
Rejeição universal da irresponsabilidade do Estado. Os sistemas inglês
e norte-am ericano................................................................................................................. 653
193. Crítica das doutrinas de irresponsabilidade do Estado: Paul D uez, A m a­
ro Cavalcanti, Guim arães M enegaie........................................................................... 656
194. O art. 15 do Código Civil de 1916, atual art. 43 do C ódigo Civil de 2002,
e sua interpretação. Artificiosidade da solução subjetiva. Falta pessoal e
falta do serviço: delim itação do cam po da responsabilidade pessoal do
agente. Definição de "a g e n te "......................................................................................... 657
195. A questão da solidariedade. O direito de regresso d o E stad o e o qu an ­
tum sobre que se e xerce........................................................................ ........................... 663
196. Evolução da ideia da responsabilidade do Estado. A lição de D uez......... 663
197. A d ou trin a da culpa ad m in istrativa. A teoria do risco ad m in istrativo .
Votos dos M inistros O rozim bo N onato e Filadelfo A z e v e d o ......................... 666
198. Justificação prática da doutrina do risco adm inistrativo................................... 677
199. O criterio da jurisprudencia em relação à responsabilidade civil do E s­
tado. Os atos de guerra. Os m ovim entos revolucionários do Brasil e a
orientação dos tribunais quanto aos danos acarretad os. O problem a
das requisições....................................................................................................................... 679
200. Fórm ula doutrinária a que tende a responsabilidade civil do E stad o...... 698

C apítulo II
Responsabilidade do Estado na Ordem Internacional

201. Estado responde na ordem internacional com o um a unidade. A interve­


nção diplom ática com o resultante do esgotam ento dos recursos internos.. 703
202. N atureza jurídica da ação de responsabilidade do Estado no plano inter­
nacional.................................................................................................................................... 708
203. O abuso dos fortes, na pretensa insuficiencia da com p en sação p or ex-
propriações. A questão das concessões. A lição de Barbosa Lim a Sobri­
n h o ............................................................................................................................................. 711

Capítulo III
Exceções ao princípio da responsabilidade do Estado
e situações em que elas não se aplicam

204. A tos pelos quais o Estado não responde, em principio. A tos p arlam en ­
tares. A tos legislativos. D ecretos-leis. D outrinas de H au riou e Scelle. A
crítica de Duez. A lição de A m aro Cavalcanti. A tos adm inistrativos.
A tos de g o v em o .................................................................................................................... 713
205. Irresponsabilidade do Estado pelos atos jurisdicionais. O erro judiciário.
E xten são da rep aração concedida a esse título. Sua justificação d ou tri­
nária e prática. O art. 630 do Código de Processo Penal.................................. 718
206. A respon sab ilid ade do E stad o por atos judiciais e alguns de seus estu ­
diosos ........................................................................................................................................... 741

207. A demissão ilegal. C aráter indenizatório das vantagens pecuniárias da


reintegração.............................................................................................................................. 746
208. Responsabilidade na repressão do abuso do poder econ ôm ico.................... 748

209. R esponsabilidade civil p or d an os cau sad o s pelo terrorism o. A u tores


desconhecidos ou insolváveis........................................................................................ 752

Capítulo IV

Responsabilidade civil do Estado e governo de fato

210. R esponsabilidade interna e extern a do governo de fato. Responsabili­


dade civil dos funcionários do governo de fato......................................................... 763

Título VI

Os meios de defesa. Cláusulas e causas de irresponsabilidade

211. Cláusulas de irresponsabilidade. Seu desprestígio em face do nosso


direito........................................................................................................................................ 765

212. O estado de necessidade. A rts. 2 3 , 1 e 24 do C ódigo Penal. A rt. 65 do


Código de Processo Penal. C aracterização jurídica do estado de neces­
sidade......................................................................................................................................... 777

213. O fato de terceiro com o causa de irresponsabilidade....................................... 781

214. Caso fortuito ou de força m aior................................................................................... 789


215. Na identificação do caso fortuito ou de força m aior deve-se atentar p a ­

ra os efeitos e não p ara o fato necessário. Tendência a sua restrição. In­


fluência da culpa na sua n eg ação ................................................................................ 794
216. O vício próprio da co isa................................................................................................... 797
217. A cham ada culpa exclusiva da vítim a. Verdadeiro sentido da expressão. 797

218. A prescrição. A ação de rep aração do dano é pessoal. A confusão his­


tórica a respeito da natureza da ação de rep aração e o direito a alim e­
ntos e seu efeito sobre a prescrição. P razos especiais de p rescrição ......... 803
T ítu lo VII
O dano e sua liquidação

Capítulo I
Dano patrimonial e dano moral

219. O dano em sentido jurídico. Definições: Paoli, C am elutti, Fisch er........... 819
220. O dano patrimonial. Dano em ergente e lucro cessante. A questão da asce-
nção profissional como dano ressardvel. Reparação natural e indenização
p ecu n iária................................................................................................................................ 822
221. Distinção entre dano patrim onial e dano m oral. A pena e a indenização. 839
222. O bjeções à reparabilidade do dano m oral. A lição de M in ozzi................... 846
223. C onfusão entre o dano m oral e o dano patrim onial de origem afetiva.
O abalo de créd ito ............................................................................................................... 850
224. O dano m oral e as razões de sua reparabilidade. A doutrina e a legisla­
ção estran g eiras.................................................................................................................... 859
225. O dano m oral em face do C ódigo Civil brasileiro de 2 0 0 2 ............................ 861
226. A indenização por m orte de m en or............................................................................ 864

C apítulo II
A liquidação do dano no direito brasileiro

Sumário
227. Direito anterior ao C ódigo de Processo Civil de 1939. R egu lação da
m atéria após o C PC de 1973.......................................................................................... 867
228. O art. 949 d o C ód igo Civil de 2002. C om o se liq u idam os lucros ce s­
santes. D espesas de tratam en to ................................................................................... 869
229. Indenização p or esbulho ou u su rp ação do alheio.............................................. 873
230. O d an o afetivo no art. 952, p arágrafo único do C ód igo Civil de 2 0 0 2 .... 873
231. R ep aração do dano cau sad o p or injúria ou calú n ia.......................................... 874
232. A liqu idação de obrigação ind eterm in ad a............................................................. 874
233. Os hon orários de ad vo gad o co m p reen d em -se na re p a ra çã o ....................... 877
234. O princípio da lim itação da responsabilidade..................................................... 877
235. Liquidação de con d en ação expressa em m oeda estran g eira ........................ 878
236. R evisão das indenizações. Inviabilidade de com p en sação da indeniza­
ção com segu ro ou pensão de que a vítim a seja b e n e ficiá ria ...................... 887
Título VIII
Sujeitos e efeitos da responsabilidade civil

C apítulo I
Sujeitos ativo e passivo da responsabilidade civil

237. A ação de rep aração do dano é o u to rgad a jure proprio. N ão tem ca rá ­


ter h ered itário, nem alim en tar. O p rob lem a do sujeito ativo da re p a ­
ração ........................................................................................................................................... 891
238. A re p a ra çã o n ão p o d e se r efetu ad a à revelia ou co n tra a v o n tad e do
lesad o........................................................................................................................................ 894
239. Solidariedade ativa. R epercu ssões do dano e a ação de re p a ra çã o .......... 895
240. A ação de re p a ra çã o está em fu n ção do d an o injusto. A com p an h eira
e o direito à rep aração do d an o .................................................................................. 896
241. Outros titulares da ação de ind en ização................................................................. 904
242. Transm issibilidade d a ação de rep aração ............................................................... 906
243. Sujeito passivo da obrigação de indenizar. Solidariedade passiva. Trans­
missibilidade d a obrigação de indenizar................................................................. 907
244. Direito de reg resso .............................................................................................................. 915
245. Exclusão das obrigações provenientes de atos ilícios da com u n h ão ........ 917

Capítulo II
Efeito do julgamento criminal sobre a ação cível

Sumário
246. O problem a da influência recíp ro ca das jurisdições. O piniões de M en­
des Pim entel, C arvalh o Santos, V icente de A zeved o e C âm ara L e a l....... 919
247. A expressão coisa ju lg ad a não corresp on d e à realid ad e, na q u estão....... 928
248. A lei brasileira e seu m odo de reg u lar o assunto. Justificativas e diri-
m entes. Os arts. 65, 66 e 67 do C ód igo de Processo Penal. Q uad ro sis­
tem ático dos casos de influência do juízo penal sobre o cível..................... 929
C a p ítu lo III
Garantias de indenização

249. H ip oteca legal em favor do o fen d id o ....................................................................... 947


250. Seguro de responsabilidade civil. A dm issibilidade do seguro em face
do art. 1.436 do Código Civil de 1916, atual art. 762 do C ódigo Civil de
2 0 0 2 .............................................................................................................................................. 948
251. Segurador e defesa do segurad o. A questão do ressarcim en to ..................... 956
252. O problem a d a ação direta da vítim a contra o seg u rad o r............................... 957

índice alfab éd co-rem issivo ...................................................................................................... 969

Bibliografia ..................................................................................................................................... 989


T ítu lo P r e l im in a r
RESPONSABILIDADE

Sumario:
1. R e s p o n s a b il id a d e : s e u c o n t e ú d o , n o ç ã o e d e f in iç ã o . 2. M e c a n is m o da r e s p o n s a b il id a d e .

3. R e s p o n s a b ilid a d e j u r íd ic a e r e s p o n s a b ilid a d e m o r a l. 4 . R e s p o n s a b ilid a d e pen al: im p u ta b ilid a d e ,


CULPABILIDADE, CAPACIDADE. 5 . RESPONSABILIDADE PENAL, RESPONSABILIDADE C IV Ii: DISTINÇÃO, PONTOS
DE CONTATO. 6 . DESENVOLVIMENTO DA RESPONSABIUDADE CIVIL.

1. Responsabilidade: seu conteúdo, noção e definição.


Toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabi­
lidade. Isso talvez dificulte o problema de fixar o seu conceito, que varia tanto como
os aspectos que pode abranger, conforme as teorias filosófico-jurídicas.
Várias são, pois, as significações. Os que se fundam na doutrina do livre-arbí-
trio, pondera o eminente Pontes de Miranda, sustentam uma acepção que repugna à
ciência. Outros se baseiam na distinção, aliás, bem vaga e imprecisa, entre psicologia
normal e patológica. Resta, rigorosamente sociológica, a noção da responsabilida­
de como aspecto da realidade social. Decorre dos fatos sociais, é o fato social. Os
julgamentos de responsabilidade (por exemplo: a condenação do assassino ou do
ladrão, do membro da família que a desonrou) são "reflexos individuais, psicológi­
cos, do fato exterior social, objetivo, que é a relação de responsabilidade. Das relações de
responsabilidade, a investigação científica chega ao conceito de personalidade. Com
efeito, não se concebem nem a sanção, nem a indenização, nem a recompensa, sem
o indivíduo que as deva receber, como seu ponto de aplicação, ou seja, o sujeito
passivo, ou paciente"1.
Nesse terreno, onde as dificuldades filosóficas ameaçam, a cada passo, desviar
a pesquisa para o plano metafísico, é que coincidem as noções de responsabilidade,
culpabilidade e imputabilidade, tanto que a acepção vulgar assimila uma às outras.
Não é possível acatar esse juízo, mas é preciso não diminuir a estreita afinidade que
apresentam aquelas ideias.
Mais aproximada de uma definição de responsabilidade é a ideia de
obrigação. A noção de garantia, empregada por alguns autores, em hábil
expediente para fugir às dificuldades a que os conduz seu incondicional apego à

1 Pontes de Miranda, in Paulo Lacerda (Manual do Código Civil, XVI, 3a parte. Direito das Obrigações),
"Das obrigações por atos ilícitos", p. 7 e segs.
José de Aguiar Dias D a R e sp o n s a b il id a d e

noção de culpa, como substituta da responsabilidade, corresponde, ela também,


à concepção de responsabilidade.
A palavra contém a raiz latina spondeo, fórmula conhecida, pela qual se ligava
solenemente o devedor, nos contratos verbais do direito romano. Dizer que respon­
sável é aquele que responde e, portanto, que responsabilidade é a obrigação cabente
ao responsável é, além de redundante, insuficiente, porque, por aí, a definição, per­
manecendo na própria expressão verbal que se pretende aclarar, não dá solução ao
problema que se quer resolver, a começar pelos conceitos.
Digamos, então, que responsável, responsabilidade, assim como, enfim, todos os
vocábulos cognatos, exprimem ideia de equivalência de contraprestação, de corres­
pondência. E possível, diante disso, fixar uma noção, sem dúvida ainda imperfeita,
de responsabilidade, no sentido de repercussão obrigacional (não interessa investi­
gar a repercussão inócua) da atividade do homem. Como esta varia até o infinito, é
lógico concluir que são também inúmeras as espécies de responsabilidade, conforme
o campo em que se apresenta o problema: na moral, nas relações jurídicas, de direito
público ou privado.
A responsabilidade não é fenômeno exclusivo da vida jurídica, antes se liga a
todos os domínios da vida social2.
Um grande jurista, que investigou apaixonadamente a questão, frisa o acerto
dessa concepção, ao pôr em relevo o caráter unitário contido na noção de respon­
sabilidade. Mostra que ela não é independente de qualquer premissa, mas "termo
complementar de noção prévia mais profunda, qual seja a de dever, de obrigação"3. A
responsabilidade é, portanto, resultado da ação pela qual o homem expressa o seu
comportamento, em face desse dever ou obrigação. Se atua na forma indicada pelos
cânones, não há vantagem, porque supérfluo, em indagar da responsabilidade daí
decorrente. Sem dúvida, continua o agente responsável pelo procedimento. Mas a
verificação desse fato não lhe acarreta obrigação nenhuma, isto é, nenhum dever,
traduzido em sanção ou reposição, como substitutivo do dever de obrigação prévia,
precisamente porque a cumpriu.
O que interessa, quando se fala de responsabilidade, é aprofundar o proble­
ma na face assinalada, de violação da norma ou obrigação diante da qual se en­
contrava o agente.

2G. Marton, Les fondements de la responsabilité civile, Paris, 1938, n- 97, p. 304.
3 G. Marton, ob. d t, na 33, p. 251.

2
E A g u ia r D ia s Da Responsabilidade Civil

Marton estabelece com muita lucidez a boa solução, quando define responsabi­
lidade como a situação de quem, tendo violado uma norma qualquer, se vê exposto
às conseqüências desagradáveis decorrentes dessa violação, traduzidas em medidas
que a autoridade encarregada de velar pela observação do preceito lhe imponha,
providências essas que podem, ou não, estar previstas4.

2. Mecanismo da responsabilidade.
Desta forma, representa-se exteriormente toda responsabilidade precisamente
pelo esquema sugerido pela etimologia, a dizer, na feição de interrogatório. O órgão
emissor ou zelador na norma indaga e o violador responde, tal como figura Marton:
"por que faltastes a teu dever, praticando (ou omitindo) tal atoT', ao que responde o inter­
rogado de forma satisfatória, caso em que é desobrigado, ou de maneira irrelevante,
e, então, é condenado5.
Esta imagem serve para fazer compreender melhor o mecanismo da responsa­
bilidade. Cumpre, porém, não exagerar, além desse préstimo, o seu valor, porque a
responsabilidade, excepcionalmente, surge também em casos em que o agente não
responde, ou por impossibilidade de discernir, ou porque não é mesmo admitido a
responder, justificando-se6.

3. Responsabilidade jurídica e responsabilidade moral.


Como a princípio fizemos notar, os diferentes planos em que se desenvolve a ati­
vidade do homem, inclusive a simples atividade da consciência, é que caracterizam

4 G. Marton, ob. e loc. dts. Bonnecase (Précis de droit civil, t. II, 1934, na 471) define: uo termo responsabi­
lidade é, em essência, o equivalente do que chamamos a execução indireta da obrigação. Serve para traduzir a
posição daquele que não executou a obrigação, que não pode ser obrigado a executá-la in natura, e que, dessa
forma, vai ser condenado a perdas e danos". O único defeito da definição de Bonnecase é perfeitamente
assinalado por Marton, que lhe atribui arbitrária restrição à noção de responsabilidade. Com efeito,
esta não se resume ao caso de ser impossível extorquir a prestação original ao devedor, por via da
execução forçada. Responsabilidade existe também no caso em que seja possível compelir o devedor
a satisfazer diretamente a obrigação estipulada (Marton, ob. d t, na 84, p. 258, nota 1).
5 G. Marton, Les fondements de la responsabilité civile. Paris, 1938, nfi 86, p. 263. O mesmo autor adverte
que a resposta satisfatória se restringe a quatro pontos: a) ausênda de obrigação a cargo do agente;
b) existênda de obrigação sem que o agente tenha cometido o ato incriminado; c) prática do ato, sem
envolver violação de dever; d) prática do ato com a consequênda, em prindpio, de violação do dever;
mas forrado por uma escusa legal (mesmo local, nota 1).
6 G. Marton, ob. d t, n2 86, p. 264.

3
José de Aguiar Dias D a R e sp o n s a b il id a d i

os aspectos da responsabilidade. Todavia, uma visão de conjunto reduz a dois esses


aspectos: o jurídico e o moral.
Assinalar essa distinção não quer dizer que a inclusão de um fato em um dos
dois títulos o exclua do âmbito do outro. Longe disso, a responsabilidade pode re­
sultar da violação, a um tempo, das normas, tanto morais, como jurídicas, isto é, o
fato em que se concretiza a infração participa de caráter múltiplo, podendo ser, por
exemplo, proibido pela lei moral, religiosa, de costumes ou pelo direito7. Isto põe
de manifesto que não há separação estanque entre as duas disciplinas. Seria infun­
dado sustentar uma teoria do direito estranha à moral. Entretanto, é evidente que
o domínio da moral é muito mais amplo que o do direito, a este escapando muitos
problemas subordinados àquele, porque a finalidade da regra jurídica se esgota com
manter a paz social, e esta só é atingida quando a violação se traduz em prejuízo.
Daí resulta que não se cogita da responsabilidade jurídica enquanto não há um
prejuízo. Ocorre, aqui, a primeira distinção entre responsabilidade jurídica e respon­
sabilidade moral. Esta se confina - explicam Henri et Léon Mazeaud - no problema
do pecado. O homem se sente moralmente responsável perante Deus ou perante sua
consciência, conforme seja, ou não, um crente. Puramente objetiva, portanto, é a sua
noção. Para apurar se há, ou não, responsabilidade moral, cumpre indagar do estado
de alma do agente: se aí se acusa a existência de pecado, de má ação, não se pode
negar a responsabilidade moral. Essa é a única investigação a proceder. Não se cogi­
ta, pois, de saber se houve, ou não, prejuízo, porque um simples pensamento induz
essa espécie de responsabilidade/terreno que escapa ao campo do direito, destinado
a assegurar a harmonia das relações entre os indivíduos, objetivo que, logicamente,
não parece atingido por esse lado8.
Os mesmos autores salientam a estreita afinidade entre as duas disciplinas.
A regra de direito careceria de fundamento, se não se ativesse à ordem moral. O
domínio desta é, sem dúvida, mais extenso que o do direito, e isto porque desem­
baraçado de qualquer fim utilitário, o que acontece com o direito, cuja função é fa­
zer prevalecer a ordem e assegurar a liberdade individual e harmonia de relações
entre os homens. Mas, restrito a essas finalidades, nem por isso o direito, como

7 G. Marton, ob. dt, nfi 87, p. 265. Este autor classifica de falso o critério que opõe o foro moral como
puramente interno, ao foro jurídico, puramente externo. "As regras morais e religiosas ", diz ele, "não
são, de maneira alguma, fenômenos exclusivamente intemos[...]". No seu conjunto, constituem "o sistema
positivo de mandamentos morais e religiosos de uma dada sociedade". De sua parte, o direito não deixa de
apresentar seu aspecto interno, revelado na convicção jurídica do homem (ob. d t, p. 266).
8 Henri et Léon Mazeaud, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, délictuelle et contractuelle, 3a
ed.Paris, 1938, t. I a, n2 7, p. 4.

4
6 A g u ia r D ia s Da Responsabilidade GiuH

finalmente nenhuma outra matéria, pode deixar de ser expressão dos princípios
definidos pela moral9.
Marton atribui à presunçosa complacência dos doutrinadores, no tocante à
ausência de uma análise séria dos fundamentos da responsabilidade jurídica, o
estágio remoto em que se encontra a doutrina moderna da responsabilidade civil.
Empreendendo a tarefa de suprir tal omissão, não se detém no domínio da respon­
sabilidade jurídica, até porque o seu sistema, em dada sociedade, não é senão a re­
produção do seu sistema de responsabilidade moral10. Encarecendo a importância
da distinção, sob o ponto de vista de responsabilidade moral, entre as concepções
individual e social, frisa que a primeira é mais profunda, mais fundamental, ao
passo que a segunda é o produto demorado do desenvolvimento humano: numa
palavra, ao lado do egoísmo, a equidade, que o ameniza. A concepção social é o
corretivo da concepção individual da responsabilidade moral11. Quanto à respon­
sabilidade jurídica foi, em certo tempo, nos primórdios da civilização, a própria
responsabilidade moral. E o legislador, aparecendo na sociedade primitiva para
estabelecer as normas necessárias à regulamentação da vida social, que se deixa
influir por outros elementos, percebendo que, além daquelas, outras considera­
ções, de caráter utilitário, deviam pesar na regulamentação. Foi, antes de qualquer
outra, à ideia da prevenção que teve de atender12.

4. Responsabilidade penal: imputabilidade, culpabilidade,


capacidade.
Isolada da responsabilidade moral, a responsabilidade jurídica logo precipita
a necessidade de nova distinção. Mazeaud et Mazeaud a estabelecem, pondo em
relevo que os danos que turbam a ordem social são de natureza diversa: ora atin­
gem a coletividade, ora o indivíduo, às vezes é a ambos que alcança. A sociedade
reage contra esses fatos que ameaçam a ordem estabelecida: fere o seu autor, com o
propósito de impedir que volte a afetar o equilíbrio social e evitar que outros sejam
levados a imitá-lo13.

9 Mazeaud et Mazeaud, ob. e loc. rits.


10 Marton, ob. dt., n2 97, p. 304.
11 Marton, ob. dt., n2 98, p. 305 e segs.
12 Marton, ob. d t, n2 105, p. 340.
13 Mazeaud et Mazeaud, ob. dt., n2 8, p. 6. A paz jurídica tanto é perturbada pelo delito como pela
ofensa ao patrimônio. Acontece, porém, que este se recompõe, quanto possível, pela indenização,

5
José de Aguiar Dias D a R e sp o n s a b il id a d e

É onde a responsabilidade jurídica se cinde em responsabilidade civil e


responsabilidade penal, exigindo a acentuação dos seus caracteres diferenciais.
A responsabilidade penal pressupõe uma turbação social, determinada pela vio­
lação da norma penal. Mas, como o problema, aqui, é aplicar uma pena, não pode
deixar de suscitar a dupla questão da liberdade humana e da existência da lei moral.
Registra-se, neste ponto, um contato entre a responsabilidade moral e a responsabili­
dade penal. Mas é preciso não exagerar a sua extensão. Como a pena tem por objetivo
a defesa da sociedade, há, de um lado, domínios onde se reprime o ato, sem indagação
sobre a responsabilidade moral do agente, como sucede nas contravenções e delitos de
imprudência, onde se pune a falta de senso social e não a de senso moral; de outra par­
te, a lei penal faz influir, na dosagem da pena, o resultado do ato, ao lado do grau de
culpabilidade, como nas medidas de segurança14. E orientação, aliás, do nosso Código
Penal, onde são contempladas as medidas de segurança, sistema em que se completa
a defesa da sociedade contra todos os criminosos, responsáveis, ou não, moralmente,
desde que acarretem perigo para a ordem social, mediante um critério que é, mais que
de punição, de recuperação e restabelecimento dos indivíduos inculpados.
Sendo assim, desta vez se atenta na distinção entre a responsabilidade moral
e a responsabilidade penal. Esta supõe necessariamente um dano, o que não ocorre
naquela, muito mais ampla, pois o simples pensamento, digamos, o pecado, a má
intenção, não pode constituir dano. Para que haja, pois, responsabilidade penal, é
necessário que o pensamento exorbite do plano abstrato para o material, pelo me­
nos em começo de execução. Mas a lei não é imprudente. Cuida de estabelecer as
situações em que tem lugar a responsabilidade penal. Obediente ao princípio nulla
poena sine lege, o legislador compendia, nos Códigos Penais, os atos que considera
prejudiciais à paz social, e que, como tal, acarretam a responsabilidade penal do
agente. Importa, em homenagem àquele princípio, que o indivíduo, ao agir, con­
serve a sua liberdade, isto é, que, praticando certos atos, saiba que não será inquie­
tado, sabendo, por outro lado, que aqueles outros, infringentes da norma penal,
provocarão a ação repressora.
Esta ação repressora não se preocupa, porém, com o dano aos particulares (em­
bora, em concreto, ele ocorra), mas tem em vista o dano social, contra o qual reage,
ferindo, isolando, acautelando, em uma palavra, restabelecendo e conservando o

ao passo que a paz sodal só se restaura com a pena. Pode suceder, contudo, que baste ora uma, ora
outra das satisfações, geralmente prestadas em conjunto.
14 Mazeaud et Mazeaud, ob. dt., ns 9, p. 6.

6
iE A g u ia r D ia s Da Responsabilidade Civil

equilíbrio desfeito. Nisso se mostra diferente da responsabilidade civil, que é reper­


cussão do dano privado. Distinguem-se também uma da outra, em que a vítima do
dano não pode, ex próprio Marte, ferir o autor do prejuízo. Só lhe cabe pedir a repara­
ção, traduzida em uma importância em dinheiro.
Na responsabilidade penal, ainda, exige-se a investigação da culpabilidade do
agente ou o estabelecimento da antissociabilidade do seu procedimento. O penalista
pressupõe no homem a liberdade de querer. Não discutamos, que aqui não se trata
disso, os sistemas filosóficos penais: qualquer que seja o princípio capital, é indiscu­
tível que a base da imputabilidade penal consiste na faculdade da escolha da norma
de vida, no sentido de que o agente adota uma, gozando, porém, da possibilidade
de seguir outra, o que é certo pelo menos para a maioria dos indivíduos, e se apura
pela nítida impressão do conflito de inspirações em que o homem se debate, entre as
várias causas de agir postas em confronto pela consciência, no mecanismo do racio­
cínio. Para o jurista, o dissídio entre determinismo e responsabilidade não tem senti­
do: “O fenômeno mais simples na economia da vida é o movimento para escapar às variações
das forças do mundo exteriorl...]. A reação contra o crime, o ato imoral, o pecado, não difere,
essencialmente, das reações dos animais inferiores[...]"15. O conceito da imputabilidade,
assimilado, no direito penal constituído, ao de responsabilidade, é, na essência, o
de complexo de condições em face das quais se pode atribuir determinado fato a
alguém, para que este responda pelas suas conseqüências. Em definição rigorosa, a
responsabilidade penal consiste na declaração, pronunciada pelo órgão jurisdicional
estatal, de que em determinado indivíduo se verificam, em concreto, as condições
de imputabilidade pela lei genericamente requeridos, e de que ele, se é imputável,
é obrigado efetivamente a sofrer as conseqüências de um fato, como seu autor. A
imputabilidade, uma vez afirmada em forma de acusação concreta, é a imputação;
declarada como efetiva e real, constitui a responsabilidade.

5. Responsabilidade penal, responsabilidade civil: distinção,


pontos de contato
A diferença entre responsabilidade civil e responsabilidade penal - dizem
Mazeaud et Mazeaud - é a distinção entre direito penal e direito civil. Não se cogita,
na responsabilidade civil, de verificar se o ato que causou dano ao particular amea­
ça, ou não, a ordem social. Tampouco importa que a pessoa compelida à reparação

15 Pontes de Miranda, ob. cit., n2 20, p. 52.

7
de Aguiar Dias D a R e sp o n s a b il id a d e

de um prejuízo seja, ou não, moralmente responsável. Aquele a quem sua consciên­


cia nada reprova pode ser declarado dvilmente responsável16.
Não há senão concordar com esta última consideração. A primeira, porém, pre­
cisa ser entendida em termos hábeis, para que não pareça demasiado estreita a uma
perfeita noção da responsabilidade civil. Queremos dizer que, do ponto de vista da
ordem social, consideramos infundada qualquer distinção a propósito da repercus­
são social ou individual do dano. O prejuízo imposto ao particular afeta o equilíbrio
social17. E, a nosso ver, precisamente nesta preocupação, neste imperativo, que se
deve situar o fundamento da responsabilidade civil. Não encontramos razão sufi­
ciente para concordar em que à sociedade o ato só atinge no seu aspecto de violação
da norma penal, enquanto que a repercussão no patrimônio do indivíduo só a este
diz respeito. Não pode ser exata a distinção, se atentarmos em que o indivíduo é
parte da sociedade; que ele é cada vez mais considerado em função da coletividade;
que todas as leis estabelecem a igualdade perante a lei, fórmula de mostrar que o
equilíbrio é interesse capital da sociedade.
Solon, segundo refere Plutarco, já dizia que a cidade realmente civilizada é
aquela em que todos os cidadãos sentem a injúria feita a um só e em que todos exi­
gem sua reparação tão vivamente como aquele que a recebeu.
Não é possível negar, a menos que isolando, contra a razão, o homem da so­
ciedade a que pertence, que o dano infligido a ele repercute na coletividade. Claro
que não se fala no aspecto puramente patrimonial: é exatamente aqui que reside a
confusão. No regime da economia privada, não seria mais que absurdo sustentar
essa opinião. Trata-se da repercussão social, o que deve ser explicado como o reflexo
que, fora de qualquer discussão, a coletividade experimenta quando é ferido um seu
membro, seja do ponto de vista físico, seja na ordem patrimonial.
E do conhecimento vulgar a comoção que experimenta a coletividade ao saber
de um dano a um seu membro, tanto que cogita logo de saber quem o restituirá à
situação anterior: "o direito é social" - diz o egrégio Pontes de Miranda - "o maior in­
teressado na mantença das situações é a sociedade e não o indivíduo"18.

16 Mazeaud et Mazeaud, ob. dt., nfl 11, p. 9; Henri Lalou, La responsabilité civile. Paris, 1932,2a ed., n213, p. 7.
17 "O homem que causa dano a outrem", diz Pontes de Miranda, "não prejudica somente a este, mas à ordem
social; a reparação para o ofendido não adapta o culpado à vida social, nem lhe corrige o defeito de adaptação.
O que faz é consolar o prejudicado, com a prestação do equivalente, ou, o que é mais preciso e exato, com a
expectativa jurídica da reparação" (ob. dt., ns 15, p. 42).
18 Ob. dt., n2 23, p. 57.
)E A g u ia r D ia s Da Responsabilidade Civil

Para efeito da punição ou da reparação, isto é, para aplicar uma ou outra forma
de restauração da ordem social, é que se distingue: a sociedade toma à sua conta
aquilo que a atinge diretamente deixando ao particular a ação para restabelecer-se,
à custa do ofensor, no statu c\uo anterior à ofensa. Deixa, não porque se não impres­
sione com ele, mas porque o Estado ainda mantém um regime político que explica
a sua não-intervenção. Restabelecida a vítima na situação anterior, está desfeito o
desequilíbrio experimentado.
Assim, certos fatos põem em ação somente o mecanismo recuperatório da res­
ponsabilidade civil; outros movimentam tão somente o sistema repressivo ou pre­
ventivo da responsabilidade dvil e a penal, pelo fato de apresentarem, em relação
a ambos os campos, incidência equivalente, conforme os diferentes critérios sob
que entram em função os órgãos encarregados de fazer valer a norma respectiva.
Reafirmamos, pois, que é quase o mesmo, o fundamento da responsabilidade civil e
da responsabilidade penal. As condições em que surgem é que são diferentes, por­
que uma é mais exigente do que a outra, quanto ao aperfeiçoamento dos requisitos
que devem coincidir para se efetivar. E não pode deixar de ser assim. Tratando-se
de pena, atende-se ao princípio nulla poena sine lege19, diante do qual só exsurge a
responsabilidade penal em sendo violada a norma compendiada na lei; enquanto
que a responsabilidade civil emerge do simples fato do prejuízo, que viola também
o equilíbrio social, mas que não exige as mesmas medidas no sentido de restabelecê-
-lo, mesmo porque outra é a forma de consegui-lo. A reparação civil reintegra, re­
almente, o prejudicado na situação patrimonial anterior (pelo menos tanto quanto
possível, dada a falibilidade da avaliação); a sanção penal não oferece nenhuma pos­
sibilidade de recuperação ao prejudicado; sua finalidade é restituir a ordem social
ao estado anterior à turbação. Tomamos apoio para esta opinião na teoria de Merkel,
ao estabelecer, contra a distinção entre ilícito penal e ilícito civil, o princípio de que
todo ilícito representa sempre uma voluntária rebelião contra a lei. Todo ilícito põe
de relevo a discórdia entre a vontade do particular imputável e a vontade geral ob­
jetivada na lei penal. A coação civil e a ação penal inspiram-se no interesse geral, e
dirigem-se, segundo ele, contra os fatos antijurídicos. A reação penal, de tom mais
enérgico, tem caráter subsidiário.

19 Filadelfo Azevedo aceita essa diferenciação e lhe dá por base a prevalência dos interesses feridos,
acentuada pelo principio da fixação estrita das figuras de crime, previamente fixadas. A diferença
prática reside áinda no escrúpulo maior que têm os juizes no aplicar pena, ainda que leve (parecer,
na Revista Forense, vol. 91, p. 367).

9
ãe Aguiar Dias D a R e s p o n s a b il id a d e

A conclusão a que chegou Alimena, em crítica aos critérios propostos para


distinguir o ilícito civil do penal, é a de que é impossível separar, com um corte
nítido, as duas espécies, assim como não há maneira de diferenciar (o que não
importa em negar a diferença), de forma satefatória, a pena da indenização. Não
há como louvar suficientemente a contribuição trazida por Merkel para melhor
compreensão do problema. Sua teoria estabelece a unidade de todos os ilícitos.
Representam, uns e outros, "conflito entre a vontade do particular imputável e a vontade
geral, objetivada nas normas jurídicas". Recordando este seguro ensinamento, o dou­
to jurista português Abel de Andrade, filho, toma-o para base de suas conclusões
sobre o assunto: a) Aceita a concepção de Merkel. Todo ilícito é, realmente, uma
discórdia entre a vontade do particular imputável e a vontade geral objetivada
nas normas jurídicas. O ilícito é transgressão da lei civil ou da lei penal. A coação
civil, ou a indenização, e a coação penal são formas de reação contra os fatos anti­
jurídicos, com o fim de eliminar o conflito, observando-se que a reação penal tem
caráter subsidiário, que intervém quando se mostra insuficiente a outra forma de
reação; b) É insustentável basear a crítica das diversas teorias de diferenciação do
ilícito penal e do ilícito civil d e jure constituendo em argumentos deduzidos d e jure
constituto; c) Nenhum critério exclusivo satisfaz, pois nenhum atende à necessi­
dade de proporcionar o traço diferencial entre os dois ilícitos, se bem que muitos
justifiquem a formação histórica de certos conceitos; d) O primeiro critério é, pois,
preferível, porque saízsfaz a todas as exigências, se completado por ligeiras ob­
servações. No ilícito penal e no civil há uma característica fundamental comum:
a existência de um fato contrário ao direito, a saber, a violação da norma jurídica.
Extrínsecamente, a diferença se acentua nas conseqüências que uma ou outra das
violações acarreta: do ilícito civil deriva ou a execução forçada, ou a obrigação de
indenização, ou de restituição, ou a declaração de nulidade do ato; o ilícito penal,
podendo produzir todos esses resultados e conseqüências, provoca, além delas,
uma conseqüência especial, a pena. Numa palavra, o ilícito civil acarreta coação
patrimonial e o ilícito penal determina coação pessoal. Intrínsecamente, o ilícito
civil afeta precipuamente o interesse da pessoa ou do grupo atingido pelo ato ilí­
cito; o ilícito penal é principalmente um dano de perigo geral mais intenso. E esta
repercussão, sentida mais vivamente pela consciência dos interesses gerais e da
vida juridicamente organizada, que determina as conseqüências da pena (Do ilícito
penal, in Boletim do Instituto de Criminología, Lisboa, ano IV, vol. VI, p. 1 e segs.).
Quando coincidem, a responsabilidade penal e a responsabilidade civil propor­
cionam as respectivas ações, isto é, as formas de se fazerem efetivas: uma, exercível
je A g u ia r D ia s Da Responsabilidade Civil

pela sociedade, outra, pela vítima; uma, tendente à punição, outra, à reparação: a
ação civil aí sofre, em larga proporção, a influência da ação penal20.

6. Desenvolvimento da responsabilidade civil


No prefácio à obra de Savatier21, escreveu Georges Ripert que nada lhe pare­
ce tão ilusório como a convicção de que se deve o extraordinário desenvolvimento
da responsabilidade civil ao sentimento mais elevado de justiça e ao progresso do
direjto. A seu ver, trata-se, agora, exatamente como antes, de estabelecer a norma
de prudente limitação à atividade humana. Nada mais certo, se bem que o fato não
justifique certas considerações pessimistas do professor de Paris. A razão está em
que as regras fundamentais de direito são suficientes como standard. Não se pode
duvidar de sua eterna juventude e do seu incorruptível valor, se se repara em que,
na matéria da responsabilidade, permanece íntegro o áureo princípio do neminem
laeáere. O que o tempo, o progresso, o aparecimento de novas e febris atividades
industriais determinam é o ajustamento daquela regra às necessidades atuais. Nem
sempre, porém, pode o legislador fazê-lo, porque as leis devem ter caráter, tanto
quanto possível, estável. Basta que, em termo razoável, recomponham as normas
de acordo com as exigências da prática. Aos tribunais é que compete extrair dos
preceitos fundamentais o pronunciamento que seja, na ocasião, o mais apto a reali­
zar o fim do direito. O sentimento de justiça, nos que o têm, não é, por certo, mais
refinado hoje do que anteriormente. Sucede, porém, que ele é, agora, muito mais
solicitado a manifestar-se e a intervir, do que antigamente. E por isso que se tomou
mais acentuadamente uma concepção social, em lugar de noção caracterizadamente
individual. Mas, ainda que se não queira aceitar uma retração do egoísmo, em face
da civilização atual, ao menos se deve reconhecer que também ele tem contribuído
para a extensão da responsabilidade civil. A multiplicação dos infortúnios, derivada
da vida moderna, induz, com efeito, o mais egoísta a pensar que amanhã será o seu
dia de experimentar a desgraça, razão utilitária, decerto, mas nem por isso menos
eficiente, para que aceite e sustente a necessidade de reparação com mais frequência
do que antigamente. A medida que a civilização se desenvolve, dizem Mazeaud et
Mazeaud, tomam-se mais e mais complexas as relações sociais, com interpenetração
cada vez mais profundas dos círculos de atividade jurídica de cada um. E inevitável,

20 Mazeaud et Mazeaud, ob. cit., 1.1, n2 11, p. 9.


21 Traité de la responsabilité civile em droit français. Paris, 1939.

11
José de Aguiar Dias D a R e sp o n s a b il id a d e

em tais condições, o atrito de interesses22, cada vez mais intenso, desdobrando-se em


problemas de responsabilidade civil.
Por outro lado, há, não se pode negar, no mundo atual, aguda sensibilidade
para a reação contra o infortúnio. Nesse ponto, é procedente a censura de Ripert:
"La où autrefois on supportait le dommage causé, en s'inclinant devant l'hasard néfaste, on
tente aujurd'hui de trouver l'auteur du dommage”, realçada por Mazeaud et Mazeaud23.
E claro que, por sua vez, decididos partidários da teoria da culpa, estes escritores
exageram. Isso não compromete o valor da advertência, que tem seu cabimento. E
também exato que, conforme a advertência dos Mazeaud, o problema da responsa­
bilidade civil acabou por invadir todos os domínios da ciência jurídica, conquistan­
do esse lugar privilegiado de "centre du droit civil, donc du droit tout entier en chaque
matière, dans toutes les directions, c'est à lui l'on aboutit, dans le droit public comme dans
le droit privé, dans le domaine des personnes ou de la famille comme dans celui des biens; il
est de touts les instants et de toutes les situations; il devient le point nevralgique commun à
toutes nos institutions''2i. Em suma, ocorreu o que Savatier chamou de hipertrofia da
responsabilidade dvil25.
Não se pode, porém, concordar com os eminentes tratadistas em que é peri­
gosa a tendência assim manifestada. O problema da responsabilidade é o próprio
problema do direito: "Todo o direito assenta", disse com o vigor de uma fórmula pre­
cisa o eminente Juiz José Antônio Nogueira, "na ideia da ação, seguida da reação, de
restabelecimento de uma harmonia quebrada"26. A importância crescente do instituto
da responsabilidade civil não deve, pois, ser encarada senão como sinal do desen­
volvimento maravilhoso da indústria e das aplicações da ciência, exigindo dos
juristas a adaptação das normas do direito. Com razão, disse ilustre jurista argen­
tino: “Se asiste en la hora presente a un proceso de moralización de la substancia jurídica
en el campo de las relaciones privadas, a una como humanización dei derecho civil; y ello,
no en virtud de descubrimientos de princípios desconocidos o inéditos, pues en el Derecho,

22 Mazeaud et Mazeaud, ob. cit., t. 1, n2 13, p. 11; cf. Sourdat, Traité générale de laresponsabilité ou de
l’action en dommages-intérêts en dehors des contrats. Paris, 5‘ éd., prefácio.
23 Prefácio a Gardenat et Salmon-Ricd, De la responsabilité civüe (délits et quasi-délits); Mazeaud et
Mazeaud, ob. cit., 1.1, n2 14.
24 Josserand, apud Mazeaud et Mazeaud, ob. cit., 1 .1, ns 15-2. Preocupação exageradamente prag­
mática é essa. As questões de fronteira, no campo do direito, são antipáticas e injustificadas,
quando excedem as exigências indispensáveis à caracterização da matéria regulada, pois os
vários ramos do direito se avizinham extraordinariamente, revelando sua fundamental unida­
de, como parte do mesmo sistema (Eugênio Florian, com remissão a Mariano D'Amello, in La
Giustizia Penale, ano 44, fac. 6, col. 393).
25 René Savatier, Traité de la responsabilité civile en droit français, Paris, 1939,1.1, n22, p. 1.
26 As novas diretrizes do Direito, in Revista de Direito, vol. 94, p. 15 e segs.

12
)E A g u i a r D ia s Dü Responsabilidade Civil

más que en otro aspecto de la cultura, son difíciles los verdaderos hallazgos; sino en virtud
de un afinamiento y de una educación progresivos de la conciencia jurídica contemporánea
influida por la obra de juristas, legisladores y magistrados en quienes el humo spiritualis
se encarna intermitentemente"77.
Reconhecem Mazeaud et Mazeaud, sem embargo da limitação que opõem à
crescente absorção das regras jurídicas pelo princípio da responsabilidade, que ele
está, nesta hora, em primeiro plano. Exatamente por isso, nele domina a incerteza. O
legislador, na impossibilidade de prever tão espantoso desenvolvimento, limitou-se
a estabelecer algumas regras gerais que, apesar de tudo, merecem admiração, por­
que é com elas que se resolvem as questões mais modernas28.
O fenômeno é de todas as legislações e tem sido mesmo causa de quase deses­
pero para muitos autores apressados que aí veem tipos de decadência do direito,
quando o que há é tão somente desequilíbrio entre a sua essência - que permanece
íntegra, como indica precisamente essa instabilidade legislativa nos tempos moder­
nos, na ânsia de afeiçoar a lei ao direito - e a sua técnica, que por força se há de
subordinar às contingências que pendem, no tempo, sobre o processo científico. E
por isso que Gastón Morin advoga a inserção, na lei, não somente de conceitos reno­
vados, mas de normas suficientemente maleáveis para permitir ao Poder Judiciário
larga autonomia para agir, obedecendo a essa moldura, mas individualizando as dis­
posições legais, conforme a necessidade do momento29.
Este fato revela mais uma vez a pobreza de técnica em face da pujança da evo­
lução da sociedade, exigindo a readaptação das normas jurídicas às situações novas.
Filosoficamente, não é possível conceber responsabilidade sem culpa. Á obrigação
civil decorrente de responsabilidade civil, se, sacrificados à tirania das palavras, qui­
sermos guardar a significação rigorosa do termo, só pode ser entendida como conse­
qüência da conjugação destes elementos: imputabilidade mais capacidade. E disso
que se aproveitam os partidários mais ardorosos da doutrina da culpa, esquecidos
de que, na verdade, já não é de responsabilidade civil que se trata, se bem que haja
conveniência em conservar o nomen juris, imposto pela semântica: o problema trans­
bordou desses limites. Trata-se, com efeito, de reparação do dano.

27 Raul H. Orgaz, Civilización, Cultura, Derecho, in Boletim de la Facultad de Derécho y Ciências Sociales,
Córdoba, março-junho de 1940, p. 12 e segs.
28 Mazeaud et Mazeaud, ob. d t, 1.1, n“ 16, p. 28.
29 Gaston Morin, La loi et le contrat - La décadence de leur souveraineté, Paris, 1927, p. 44. O legislador do
Código Civil de 2002, sensível ao tema, não o deixou sem solução, como se pode ver do art. 927, pa­
rágrafo único, em que faculta ao juiz a identificação das situações de risco que acarretam para quem
as cria uma obrigação de reparar em bases objetivas.

13
C a p ít u l o II
TEORIAS. CLASSIFICAÇÃO. CRÍTICA

Sumário:
14. A RESPONSABILIDADE CIVIL É PURA RESULTANTE DO EQUILÍBRIO VIOLADO PELO DAÑO. 15. TEORIA
DA CULPA. A FÓRMULA DE VoN IHERING. 16. A CULPA NO DIREITO ROMANO. 17. A TEORIA DE DOMAT
E POTHIER. A ELABORAÇÃO DO CÓDIGO ClV IL FRANCÉS. D lR EITO ITALIANO. 18. D lREITO ALEMÃO. 19.
D i r e i t o b r a s i l e i r o . A c o n c l u s ã o d e A l v i n o L im a . 20. C r í t i c a d a t e o r í a d a c u l p a . A s s i m i l a ç ã o d a
NOÇÃO DE RESPONSABILIDADE PELA DE CULPABILIDADE. 21. A DOUTRINA DO RISCO. 22. PRECURSORES DA
d o u t r i n a d o r i s c o : T h o m a s i u s e H e i n e c c i u s . B i n d i n g . V e n e z i a n . 23. T e n t a t i v a p a r a s i s t e m a t i z a r
A DOUTRINA DO RISCO NA LITERATURA GERMÁNICA: MATAJA. O s M ERKEL. U nG ER. PRINCÍPIO DO INTERESSE
ATIVO, DA PREVENÇÃO E DA EQUIDADE OU INTERESSE PREPONDERANTE. A INSPIRAÇÃO DE BENTHAM. 2 4 .
OS FRANCESES COMO LANÇADORES DA IDEIA DO RISCO. A INFLUÊNCIA DO POSITIVISMO PENAL E SUAS
VERDADEIRAS PROPORÇÕES. 25. A DOUTRINA DE SALEILLES. 26. As IDEIAS DE JOSSERAND. 27. As SOLUÇÕES
s u b s id iá r ia s . 28. Os a t a q u e s d e H. e L. M a z e a u d . 29. D e f e s a d a t e o r í a
C r ít ic a d a t e o r ía d o r is c o .
o b je t iv a . 30. R e fu t a ç ã o d a s d o u t r in a s e x tr e m is ta s . D i r e i t o s d o h o m em e d i r e it o s d a s o c ie d a d e
DEVEM ORIENTARSE PARA O EQUILIBRIO. 31. Os VERDADEIROS DEFEITOS DA TEORIA OBJETIVA. 32. Os
SISTEMAS DE CONCILIAÇÃO E SUA CRÍTICA. 33. A ACEITAÇÃO DA DOUTRINA OBJETIVA NA LEGISLAÇÃO.

14. A responsabilidade civil é pura resultante do equilibrio


violado pelo daño.
O interesse em restabelecer o equilibrio económico-jurídico alterado pelo
daño é a causa geradora da responsabilidade eivil. Seu fundamento deveria, pois,
ser investigado em função daquele interesse, que sugere, antes de tudo, o princí­
pio da prevenção, sem excluir, naturalmente, outros principios, que o completam.
Encontra-se, portanto, em suas raízes, a razão primeira da responsabilidade penal e
da responsabilidade civil.
Entretanto, as doutrinas vagam em outros terrenos, forjando concepções es­
treitas que envelhecem prematuramente, surpresas e aniquiladas ante o desenvolvi­
mento da civilização. Em todas as teorias, guiadas, inconscientemente, salvo a veri­
ficação de alguns autores, pelo referido princípio, o que se procura é escolher quem
deve suportar o dano. Daí a coincidência de todas as doutrinas, mesmo as mais
antagônicas, nas soluções fundamentais. A culpa e o risco não são mais que critérios
possíveis, mais ou menos freqüentes. A distribuição do ônus do prejuízo atende,
primordialmente, ao interesse da paz social75.

75 Mataja, Das Rechts des Schadenersatzes vom Standpunkt der Nationalökonomie, Viena, 1888, p. 19;
Teisseire, Essai d'une théorie générale sur le fondement de la responsabilité civile, tese, Aix, 1901, p. 154;
Pontes de Miranda, Manual, dt., n“ 20, ps. 53 e 54.

43
José de Aguiar Dias D a R e s p o n s a b ilid a d e (

Pontes de Miranda, com impecável sentido científico, observou, à margem de


exposição sobre as diversas doutrinas da responsabilidade civil, que deve ser es­
sencialmente flexível o caráter a emprestar à sua teoria. Deve esta variar de acordo
com o conceito do dano, com as necessidades gnosiológicas, econômicas e políticas.
Ilustra sua opinião com expressivo depoimento sobre as mudanças radicais a que
assistiu, em nossa época, em matéria de responsabilidade, vistas em três cortes tem­
porais: a) individualismo, assente no princípio do atomismo social e expresso na
fórmula: autonomia de vontade + culpa extracontratual = teorias clássicas da respon­
sabilidade civil; b) transição, por influência da máquina e do aumento dos sinistros.
Suas consequências-ensaios são o mutualismo, a responsabilidade por acidentes,
com interpretação semiclássica (responsabilidade pela causa final, invocação ao ubi
emolumentum, ibi onus) e interpretação moderna (responsabilidade sem culpa); c) so­
lução científica, expressa na responsabilidade social e individual pelo dano76.

15. Teoria da culpa. A fórmula de Von Ihering.


A teoria da culpa, resumida, com alguma arrogância, por Von Ihering, na fór­
mula "sem culpa, nenhuma reparação"77, satisfez por dilatados anos à consciência jurí­
dica, e é, ainda hoje, tão influente que inspira a extrema resistência oposta por auto­
res insignes aos que ousam proclamar a sua insuficiência em face das necessidades
criadas pela vida moderna, sem aludir ao defeito da concepção em si mesma.

16. A culpa no direito romano.


Os Mazeaud, indagando qual teria sido, no sistema do direito romano, o lugar
reservado à culpa, opinam a seguir que foi somente no fim da República, sob influ­
ência das ideias gregas, que surgiu a concepção da culpa aquiliana. Negam, pois,
que a noção de culpa se contivesse na Lei Aquilia como elemento constitutivo do
delito78. Com eles, estão vários autores, como Betti, Cozzi e Pezzella. Do lado oposto,
sustentando a indispensabilidade da culpa como elemento caracterizador do deli­
to, e repelindo a hipótese de que seja mera interpolação o princípio famoso In lege
Aquilia et levíssima culpa venit, estão Girard, Gaston May, Cuq, Ihering e outros. A

76 Ob. rit, n2 69, p. 143.


77 Schuldmoment, p. 50, apud Pontes de Miranda, ob. rit, nfi 66, p. 140.
78 Mazeaud et Mazeaud, n9 27, p. 38.

44
i A guiar D ias Da Responsabilidade Civil

discussão, posta em foco na emdita monografia de Alvino Lima, tem, como salienta
este ilustre autor, mero interesse teórico79, "sem nenhuma influência sobre os problemas
da responsabilidade civil".
De qualquer modo, acreditamos, com os Mazeaud, que a noção da culpa sem­
pre foi precária no direito romano, onde jamais chegou a ser estabelecida como prin­
cípio geral ou fundamento da responsabilidade, o que de nenhum modo exclui a
convicção de que a evolução se operou definidamente nesse sentido80. A concepção
do direito justinianeu era já a da culpa subjetiva: representava progresso em relação
à Lei Aquilia; mas seria arriscado identificá-la com a moderna noção do instituto,
não obstante constituir a origem comum de legislações atuais fundadas na culpa.

17. A teoria de Domat e Pothier. A elaboração do Código Civil


francês. Direito italiano.
Sobre a noção ainda insegura recolhida do direito romano clássico, Domat
e Pothier construíram a teoria inspiradora do Código Civil francês e de todas as
legislações modernas.
Com a codificação, toma-se possível fixar a tradição clássica num princípio
geral capaz de abranger aplicações ilimitadas, afirmam os Mazeaud, recordando o
dito de Bertrand de Greville: "Todo indivíduo é garante de seus atos, é uma das primeiras
máximas da sociedade; segue-se daí que, se esse ato causa dano a outrem, aquele fica obrigado
a repará-lo" 81.
Os redatores do Código, conforme testificam os mesmos autores, ocupavam-se
do problema da responsabilidade sob o duplo aspecto da inexecução dos contratos
e das obrigações estabelecidas sem convenção, isto é, delitos e quase-delitos. Em
relação à segunda espécie, não houve discrepância, no estabelecer a necessidade da
culpa para criar a responsabilidade do autor do dano. Aliás, não poderiam pensar
de outro modo. Ao homem de procedimento irrepreensível jamais se poderia, nesse
sistema, impor a reparação do dano que tivesse causado. Apoiando a asserção, os
ilustres autores invocam Tarrible: "le dommage, pour qu'il soit sujet à réparation, doit
être l'effet d'unefaute ou d'une imprudence de la part de quelqu 'un; s'il ne peut être atiribué
à cette cause, il n'est plus que Vouvrage du sort, ãont chacun doit supporter les chances;

79 Da culpa ao risco, p. 15.


80 Oh. cit., n- 28, p. 41.
81 Ob. cit., n2 43, p. 56.

45
José de Aguiar Dias D a R e s p o n s a b il id a d e ç

mais s'ily a une faute ou imprudence, quelque légère que soit leur influence sur le dommage
commis, il en est dû réparation". Queria isso dizer que, se era necessária a culpa para
estabelecer a responsabilidade, qualquer culpa era suficiente. Não era preciso que
o autor do dano tivesse vontade de causar o dano (culpa delitual); bastava a impru­
dência ou negligência (culpa quase-delitual). A orientação se expressa no art. 382 do
Código Civil: “Tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui dommage oblige celui
par la faute duquel il est arrivé à le réparer". Mas o ato a que se referiam os redatores do
Código era o que, em confronto com aquele dispositivo, estabelece contraste entre
fait e ato intencional. Prova-o o art. 1.383: "Chacun est responsable du dommage qu'il a
causé non seulement par son fait, mais encore par son négligence ou par son imprudence".
Mas a redação traduzia mal a intenção, dizem Mazeaud et Mazeaud; a ideia de que
no artigo 1.382 se contém princípio exorbitante da simples culpa intencional é au­
torizada pela redação, suficientemente clara, para prevalecer sobre a vontade dos
elaboradores do Código. Mas, então, consideram, a culpa não é, nos termos do art.
1.382, condição necessária da responsabilidade? Sem dúvida que sim. Jamais foi in­
tenção dos redatores estabelecer responsabilidade sem culpa82.
Ao pôr em relevo o desacordo entre o direito positivo francês e sua teoria, G.
Marton frisa o desenvolvimento da legislação e jurisprudência francesas em contras­
te com a alemã.
O Código francês consegue assegurar, com seus artigos breves, precisos, prote­
ção muito mais completa que os prolixos e minuciosos dispositivos do Código ale­
mão, que ocupam o centro, entre os preceitos da doutrina tradicional e as exigências
da vida econômica.
Em compensação, porém, é chocante a maneira por que a massa dos doutrina-
dores resiste, fiel às ideias hereditárias, contra aqueles dois elementos construtivos
do direito, não querendo aceitar senão a culpa como princípio natural e legítimo da
responsabilidade civil. Sua ingênua convicção é de que a culpa, encarada nos artigos
do Código Civil, é a mesma culpa subjetiva do direito justinianeu. Essa interpretação
errônea se deve ao uso ambíguo, mais ou menos inconsciente, dos dois sentidos da
palavra faute (senso objetivo: infração à maneira de agir de um tipo-modelo deter­
minado; e senso subjetivo: censura moral imputável ao agente), e nesse equívoco
incorre o próprio legislador. Acresce que essa interpretação se opera por um sistema
artificial de presunção, as mais das vezes de ficções de culpa. Assim, tem-se como

82 Ob. dt., ns 47, ps. 60 e segs.

46
de A g u ia r D ias Da Responsabilidade Civil

estabelecida a culpa a cargo de pessoas ou grupo de pessoas a quem não se poderia


formular a menor censura. No sentir de Marton, essa maneira de ver, alheia ao espí­
rito científico, baseada no duplo sentido de uma expressão, não se poderia explicar
sem se recordar que ela se prende à tradição da antiga literatura jurídica, sob a influ­
ência da escola do direito natural, mas forçada a satisfazer as necessidades urgentes
da vida cotidiana83.
Ao ter de incorporar o princípio à legislação, os franceses procederam de ma­
neira curiosa: enunciaram o princípio sob a influência de seu magnífico senso práti­
co, mas, em questões de pormenor, dispuseram precisamente o oposto ao princípio
que professavam.
Essa construção é, ainda hoje, mantida por alguns autores franceses, ao susten­
tar que a base única, e teoricamente a única admissível, da responsabilidade civil é a
culpa, e que esta se estabelece com a menor infração a padrões abstratos de procedi­
mento. De forma que a culpa se toma uma noção objetiva, que em nada se relaciona
com a capacidade individual do agente.
Com rigorosa exatidão, pode observar, a respeito, a aguda sensibilidade jurídi­
ca de Gaston Morin, que, atualmente, com os artifícios de que se cercou, a culpa não
é senão “uma mentira jurídica destinada a camuflar a realidade"M. Marton, por seu lado,
mostra como é falho o critério cuja persistência atribui à omissão do elemento ilicitu-
de no art. 1.382 do Código. Compelida a fazê-lo presente, de uma ou outra maneira,
a teoria tinha fatalmente de alcançar uma concepção objetiva da culpa. Ora, esse
ponto de vista é profundamente censurável. Porque, se a ilidtude do ato é o elemen­
to objetivo da responsabilidade, a culpa, encarada no sentido ético, é o seu elemento
subjetivo. "O -primeiro elemento mostra somente que o ato é contrário ao direito - indepen­
dentemente da questão de saber se se pode ou não censurar ó autor; o segundo elemento, ao
contrário, se relaciona diretamente com esse caráter censurável. O primeiro elemento não é
senão simples verificação do fato; o segundo, contrariamente, implica apreciação moral"S5.
No direito italiano, não obstante a pujante força criadora dos juristas da penín­
sula, a culpa é encarada em moldes semelhantes.

83 Ob. cit., n2 17, p. 41.


84 Ob. dt., p. 117. Nada mais expressivo nesse sentido do que as palavras de Saleilles: “On qualifie
d'imprudence ce qui est le fait ordinaire de tous ceux qui agissent: le malheur qui a fait qu'un accident est
survenu devient une faute et un délit. En réalité, neuffois sur dix, ceux, qui parlent de faute, et les magistrats
les premiers, savent que tout le monde en aurait fait autant... (Accidents de travail, p. 74). Tradução fiel do
Evangelho: “O justo peca cem vezes ao dia."
85 Ob. d t, n2 19, p. 46.

47
José de Aguiar Dica D a R e sp o n s a b il id a d e !

18. Direito alemão.


O sistema alemão, assevera Marton, foi o que mais fiel permaneceu ao direi­
to justinianeu. Na sua concepção, ninguém é responsável senão quando procede
com culpa, que emerge sempre que se violam obrigações contratuais ou legais,
seja de forma consciente (dolus malus), seja deixando de empregar o zelo com que
teria agido um bom pai de família (culpa in abstrato) ou a diligência que teria
empregado o agente nos seus próprios negócios (culpa in concreto). Passando a
focalizar os vícios dessa doutrina, salienta a sua desarmonia, traduzida no fato
de apresentar uma noção subjetiva e uma delimitação objetiva da culpa. Sistema
estruturado em moldes subjetivos efetiva-se, contraditoriamente, de maneira ob­
jetiva. "Do momento em que não se procura investigar a culpa íntima, que é a única
verdadeira, não se pode mais encarar essa noção como elemento constitutivo da respon­
sabilidade objetiva dissimulada" 86.
Foi sob essa impressão que na doutrina alemã se inaugurou a tendência sub­
jetiva, por analogia com o direito penal, reivindicando a aplicação individual da
culpa. Ora, se o sistema da culpa objetiva já encontra dificuldades insuperáveis, a
sua apreciação conduziria incontestavelmente à supressão da responsabilidade87.
Contraria também a aplicação do sistema alemão a dificuldade quanto à pro­
va da culpa. Para remediá-la, tentou-se:
a) Inverter o onus probandi. A parte o fato de sua incongruência, este recurso
só aligeira o encargo do autor, que continua, principalmente se o dano não foi co­
metido em sua presença, na impossibilidade de verificar as provas apresentadas
pelo réu, no sentido de desobrigar-se.
b) Objetivar a noção da culpa. Seu efeito é fixar um padrão de procedimento,
a ser exigido de todos, o que, certamente, sana as dificuldades que se oporiam à
verificação das faculdades individuais em cada caso concreto. Em compensação,
importa, nem mais nem menos, no descrédito do próprio sistema, e é, com efeito,
a prova de sua insuficiência88.
O sistema tradicional da culpa é incapaz, por outro lado, de resolver o pro­
blema da responsabilidade por fato de outrem. As soluções que nesse sentido se

86 Ob. d t ,n s 2,p. 13.


87 Ob. e loc. dts.
88 Ob. cit, nfl 5, p. 14.

48
pE A g u ia r D ia s Da Responsabilidade Civil

apresentam são insuficientes89. Marton chega, enfim, à conclusão de que não pode
ser reputada como princípio diretor uma regra sujeita a tantas exceções: "O sistema
alemão não pode ser considerado como suficiente, nem teórica, nem juridicamente" 90.

19. Direito brasileiro. A conclusão de Alvino Lima.


O nosso direito, em tese, adota o princípio da culpa como fundamento da res­
ponsabilidade91. Entretanto, não se filiou, decisivamente, nem a um nem a outro dos
sistemas já apreciados. Aliás, o princípio influi nessa instabilidade, porque a sua in­
suficiência está, a cada passo, em qualquer dos sistemas, impondo temperamentos,
exceções, derivações, que o inutilizam como regra fundamental.
Alvino Lima, no magnífico estudo que faz sobre o assunto, apresenta, a respei­
to, a conclusão de que o legislador brasileiro, consagrando a teoria da culpa, nem
por isso deixou de abrir exceção ao princípio, admitindo casos de responsabilidade
sem culpa, muito embora não tivesse acompanhado, com mais amplitude, a orienta­
ção moderna de outras legislações, como seria de desejar"92.
Aceitando, em termos, a opinião, é conveniente ponderar que, naquilo em que
não seguiu a orientação moderna, o nosso legislador ficou extremamente aquém das
conquistas do direito da responsabilidade.

20. Crítica da teoria da culpa. Assimilação da noção de


responsabilidade pela da culpa.
Em resumo, e com relação ao problema da culpa em geral, fica positivada a
necessidade de uma revisão no conceito da responsabilidade. A campanha inau­
gurada por Saleilles corresponde a esse imperativo, no propósito de estabelecer
uma teoria da responsabilidade que se pudesse classificar de científica e também
de sincera, em contraposição à teoria da culpa, em que se aferrenham, por mero
misoneísmo, homens do mais alevantado valor das letras jurídicas. Damos nosso
apoio às conclusões de Alvino Lima: "Foram os próprios defensores da teoria subje­
tiva que, verificando a impossibilidade de resolver o problema da responsabilidade e o da

89 Ob. d t, n2 5, p. 19.
90 Ob. d t, nQ16, p. 38.
91 Alvino Lima, Da culpa ao risco, p. 176.
92 Da culpa ao risco, p. 215.

49
José de Aguiar Dias D a R e sp o n s a b il id a d i

reparação dos danos nos acanhados limites da culpa subjetiva, exigindo a impossibilidade
moral, materializaram a noção da culpa"93.
Marton, na percuciente crítica formulada à teoria da culpa, põe de manifesto
que "a doutrina subjetiva da culpa, originária de Bizâncio, aparecendo sob a capa de um
aspecto falseado da culpa moral, como conseqüência das dificuldades inerentes à sua realiza­
ção, não conseguiu corresponder à ideia de uma responsabilidade sã e vigorosa, mas, bem ao
contrário, conduz, pelos, seus efeitos, a inconvenientes desmoralizadores"9i.
O reputado professor de Budapeste, investigando a causa que teria levado a
ciência jurídica ao acolhimento de construção teórica tão defeituosa, como é o prin­
cípio da culpa subjetiva, chegou à conclusão de que "o fenômeno tem uma explicação
histórica, contida no fato de que a ciência do direito se inspira no direito romano, onde a
responsabilidade extracontratual nunca foi um problema. A imposição do ressarcimento sem­
pre teve caráter penal: delito e reparação se identificavam de tal modo que a ação aquilianà
era a única via judiciária por que se podiam estabelecer as obrigações de um e outro caráter.
O grande erro e a grave omissão da teoria moderna do direito civil consistem precisamente
em que, embora assistindo à obra de distinção entre o delito e a reparação, libertando esta
ideia das restrições objetivas da Lei Aquilia - obra realizada pelas codificações européias e,
em primeiro lugar, pelo Código francês - pensava poder manter esse ponto de vista ingênuo
e antiquado, segundo o qual o fundamento da reparação não se poderia encontrar senão no
delito, e que, portanto, sempre que se deparasse uma responsabilidade sem delito, conviria de
qualquer forma imaginá-lo". E prossegue: "La culpabilité, voilàla seule raison imaginable
de toute responsabilité qui doit être presente partout, dans chaque hypothèse, même dans celle
ou la juridiction criminelle, les cas échéant, n'a pas punis l'acte"95.
Realmente, assim foi. E a tal ponto que a significação de responsabilidade
foi inteiramente assimilada pela de culpabilidade. Daí os artifícios, a que a pró­
pria teoria do risco não escapa, tendentes a satisfazer o requisito de rigor. Daí,
talvez, a necessidade de estabelecer que o instituto chamado de responsabilidade
civil, na realidade, pelo menos diante do valor que se atribui a essas noções, não
é senão a reparação do dano: “O problema da reparação dos danos sofridos por uma
pessoa", diz Morin, “deve ser proposto desta maneira: quem deve reparar os danos? E
não assim: quem é responsável?"%.

93 Ob. d t, p. 217.
94 Ob. d t, na 58, p. 151.
95 Ob. e Ioc. dts.
96 La loi et le contrat, la décadence de leur souveraineté, Paris,1927, p. 120. Ao ilustrePereira Braga o fe­
nômeno sugere uma condusão da mais singela predsão: aexpressão responsabilidade civil nada

50
i de A g u ia r D ias Da Responsabilidade Civil

21. A doutrina do risco.


A teoria da responsabilidade objetiva, ou doutrina do risco, tem, pelo menos,
o mérito de se inteirar daquele equívoco e, se é passível de crítica, esta por certo
não reside no fato de contradição. Corresponde, em termos científicos, à necessida­
de de resolver casos de danos que pelo menos com acerto técnico não seriam repa­
rados pelo critério clássico da culpa. E visível, a este respeito, o erro das soluções
encontradas pelos partidários da doutrina tradicional, e notória a artificialidade
de suas construções.
"Dentro do critério da responsabilidade fundada na culpa - pondera com justeza
Alvino Lima - não era possível resolver um sem-número de casos que a civilização moderna
criava ou agravava; imprescindível se tornava, para a solução do problema da responsabi­
lidade extracontratual, afastar-se do elemento moral, da pesquisa psicológica do íntimo do
agente, ou da possibilidade de previsão ou de diligência, para colocar a questão sob um ângulo
até então não encarado devidamente, isto é, sob o ponto de vista exclusivo da reparação, e
não interior, subjetivo, como na imposição da pena. Os problemas da responsabilidade são
tão-somente os da reparação de perdas. Os danos e a reparação não devem ser aferidos pela
medida da culpabilidade, mas devem emergir do fato causador da lesão de um bem jurídico, a
fim de se manterem incólumes a interesses em jogo, cujo desequilíbrio é manifesto, se ficarmos
dentro dos estreitos limites de uma responsabilidade subjetiva"97.
Como era natural em teoria inovadora, a doutrina do risco se comprometeu no
extremismo. O fenômeno não é raro. A resistência tem, muitas vezes, exatamente o
efeito de conduzir a ideia nova para além dos limites que ela originariamente se tra­
çara. Vejamos o que ocorreu em relação à teoria da responsabilidade objetiva.

22. Precursores da doutrina do risco: Thomasius e Heineccius.


Binding. Venezian.
Refere Marton que os precursores da doutrina do risco foram alguns partidários
da escola do direito natural no século XVIII, em particular Thomasius e Heineccius,
que sustentavam a opinião de que o autor de um dano deve ser responsabilizado in­
dependentemente da existência de culpa de sua parte. Fizeram-no para estabelecer a

mais quer representar senão uma antinomia com a responsabilidade criminal (in Revista de Crítica
Judiciária, vol. 7, p. 292 e segs.).
97 Ob. d t, p. 87. Não é outra a lição do Ministro Orozimbo Nonato: "O problema da responsabilidade civil
nunca pode encontrar base segura na teoria da culpa" (voto na Ap. n2 7.127, ac. do Supremo Tribunal
Federal, de 18.08.42, no Diário da Justiça de 02.02.43).

51
José de Aguiar Dias D a R e s p o n s a b il id a d e

responsabilidade de pessoas privadas de discernimento e, pois, incapazes de culpa,


princípio consagrado na codificação alemã, mas isolado e afinal desvanecido, prati­
camente sem deixar vestígio, na expansão universal tomada pelo direito romano na
Alemanha, durante o século XIX. "Foi o legislador alemão que, embora mantendo a noção
da cuhpa determinada pelo grau de diligência do bonus paterfamilias, não somente nas rela­
ções contratuais, mas também nos casos da chamada responsabilidade delitual, em lugar de
procurar dissimular sob a capa da culpa, pelo emprego de presunções, a exemplo dos redatores
do Código francês, os poucos casos em que, por exigência das necessidades da vida, se viu
obrigado a admitir a responsabilidade sem culpa, confessou-o francamente"9*.
O autor alude ao § 16 do título 6 da I a parte do Código prussiano, de 1794, onde
se falava de zufälliger Schaden que obriga o autor à reparação, em dados casos, e ao §
72, ibidem, onde se estabelecia explicitamente que aquele que guarda animais que,
embora perigosos por seu caráter, não são utilizados, ordinariamente, na economia
rural ou urbana, responde também "sem culpa especial de sua parte”.
O mesmo sucedeu ao Código austríaco de 1811, em cujo § 1.310 se instituía a re­
paração por ato praticado sem culpa ou involuntariamente e a influência da fortuna
de uma e outra parte na atribuição do ressarcimento.
Não deixa de ter certa ironia o fato de haver sido um criminalista, Karl Binding,
o primeiro a se ocupar com o exame científico das bases teóricas da responsabilidade
civil, pondo em contraste a pena, sempre e necessariamente conseqüência de um
delito, e a obrigação da reparação, originada em fatos diversos, que nem sempre
constituem delitos. Sua construção era errônea. Mostra-o Marton, frisando: a) que
a ciência penal desautoriza, de há muito, o formalismo da noção do delito preconi­
zada por Binding e assentada exclusivamente no artifício da infração do dever de
obediência do indivíduo para com o Estado; mais: que é ilógico opor a noção de
delito, como lesão causada ao Estado, ao conceito de violação do direito privado,
como lesão infligida ao indivíduo, visto ser evidente que, “a despeito da diferença de
sanção aplicada pelo legislador, as lesões da segunda categoria ofendem igualmente a or­
dem jurídica estabelecida pelo Estado e são, também, lesões ao Estado"; b) a falta de exata
avaliação do elemento causalidade. Para Binding, o simples fato de haver causado
o dano obrigaria à reparação; mas Marton adverte que o papel que essa relação de­
sempenha é simplesmente o de designar o indivíduo contra o qual se deve exercer
a reação correspondente à infração da norma de direito, infração corporificada no

98 Ob. d t, n9 60, p. 158.

52
3E A g u ia r D ia s Da Responsabilidade Civil

dano. A imagem de que se serve Marton, para facilitar a compreensão do.exato papel
da causalidade, é esta: “assim como, no caso da iluminação elétrica, a verdadeira causa
do fenômeno é o dínamo produtor da corrente, e não o fio condutor, a que a lâmpada, para
acender-se, deve estar ligada, assim também é o mandamento do legislador, a verdadeira força
geradora da corrente da responsabilidade; a causalidade é, aí, tão-somente o fio condutor, que
encaminha a sua aplicação aos casos concretos"99.
E a verdade salientada por uma simples indagação ao aspecto prático do pro­
blema. Estabelecer a obrigação de reparar diante do simples laço de causalidade
seria tomar a vida insuportável: “O comerciante melhor aparelhado prejudica a seus con­
correntes; o cidadão que procura casa e que, por suas relações com o proprietário do imóvel,
obtém o apartamento vago, prejudica o pai de família vítima da crise de habitação; o aluno
que obtém um prêmio lesa os colegas; o bispo que condena o mau livro prejudica o seu autor; o
educador que proíbe o cigarro aos alunos prejudica o negociante dofumo[...]'n°°. E o prejuízo
injusto que deve ser considerado.
Giacomo Venezian, procurando libertar a responsabilidade civil do elemento
psíquico, por influência do positivismo jurídico, concebeu a reparação como con­
seqüência lógica do ato ilícito (torto). A reparação está para ele exatamente como
sua outra conseqüência, a pena: “O porquê do ressarcimento, a razão da responsabilidade
encontra-se na própria concepção do ato ilícito. O ilícito deve ter uma sanção na própria
ordem jurídica, ou cessa de ser tido como tal. O direito e o ilícito são uma realidade objetiva ,
social. Não depende da vontade do sujeito, do indivíduo, a modificação da esfera jurídica dos
outros indivíduos. Não é, pois, a vontade de alguém que se deve perquirir para determinar
a sua responsabilidade. Não somente suas ações involuntárias, os movimentos conscientes
ou inconscientes que provenham de sua disposição física, fisiológica e psíquica, mas todos os
movimentos das coisas a que se estende sua atividade, e que se destinem a produzir vantagem
para ele, podem impedir o legítimo desenvolvimento de uma outra atividade. Se, quando
seja possível prevenir o fato perturbador, ele é obrigado a remover a causa da perturbação à
atividade alheia, quando esse fato ocorre, ele é obrigado a compensar o dano que daí deriva.
A causa natural do ilícito deve coincidir com seu efeito jurídico e deste modo se restabelece a
ordem jurídica"101.

99 Ob. dt., n5 62, p. 168.


100 H. Lalou, La responsabilité civile, n9 2, p. 2.
101 Apud Marton, n9 63, p. 170.

53
José de Aguiar Dias D a R e sp o n s a b il id a d e

A tese de Venezian era errônea, o que não importa contestar o precioso subsídio
que seu erro genial prestou ao estudo da responsabilidade civil. Pensa Marton que
a prova mais imediata do erro de Venezian, como o de Binding, está no zelo febril
com que a literatura continuou a investigar os motivos da responsabilidade sem
culpa. E o fato de se limitarem a este campo as suas pesquisas se explica em face da
concepção inveterada de que a responsabilidade fundada na culpa não precisa de
explicações, considerando-se como responsabilidade normal, oposta à responsabili­
dade anormal, a objetiva102.

23. Tentativa para sistematizar a doutrina do risco na literatura


germânica: Mataja. Os Merkel. Unger. Princípio do
interesse ativo, da prevenção e da equidade ou interesse
preponderante. A inspiração de Bentham.
As tentativas para sistematizar a doutrina da responsabilidade sem culpa na
literatura germânica podem ser sistematicamente expostas como se segue:
a) Princípio do interesse ativo. Fundado na máxima cujus commodum, ejus pe-
riculum, baseada no direito romano (Paulo, D. 50, 17,10). Expoente notável des­
sa corrente é o austríaco Vítor Mataja. Sustentava ele, já em 1888, que as perdas
e danos provenientes dos acidentes inevitáveis na exploração de uma empresa
devem ser incluídos nas despesas do negócio. Imputar as perdas às vítimas dos
acidentes é, sem nenhuma dúvida, falsear o balanço da empresa103. É a ideia de
Adolfo Merkel, Unger e Rodolfo Merkel, que a reduziriam a esta proposição: quem
desenvolve em seu próprio interesse uma atividade qualquer deve sofrer as conse­
qüências dela provenientes104.
b) Princípio da prevenção. Inspirado na dificuldade da prova da responsabi­
lidade e na insuficiência das regras processuais estabelecidas no sentido de favo­
recê-la, consiste em não admitir a exoneração da pessoa a quem se atribui a res­
ponsabilidade, enquanto não prove que o fato, aparentemente imputável a si, é, na
realidade, resultado de uma causa exterior e estranha à sua atividade, e impossível
de ser por ela afastada. Concepção de Gustave Rumelin, a sistematização dessa
doutrina acentua que o legislador pode conseguir do homem resultados melhores

102 Ob. d t, na 64, p. 171.


103 Das Recht de Schadenersatzes, Viena, 1888.
104 Apud Marton, ob. cit., nQ65, p. 175.

54
: b e A g u ia r D ias Da Responsabilidade Civil

do que os produzidos pela sua diligência ordinária, estimulando-o com a ideia da


responsabilidade: "O ideal, aos olhos do legislador, não é o diligens paterfamilias nem o
homem dotado de diligentia ainda mais elevada, de natureza escrupulosa e desconfiada,
c¡ue se deixa intimidar por todas as apreensões possíveis, e que tende a obviar a todo perigo.
Bem ao contrário, é o homem que, com olhar seguro, calcula as possibilidades de bom e mau
êxito, as possibilidades de acidente e os gastos de sua prevenção, e adquire, pesando fria e
exatamente os diversos fatores, a garantia de acerto de sua decisão. Seria inútil prescrever
essa atitude por medidas legislativas diretas, mas o legislador pode perfeitamente indicar a
atitude justa e favorecê-la, de sorte que, não se contentando em prescrever a diligência típi­
ca, faça o homem responsável pelo resultadol...]. Esta maneira de agir normal, eficaz, útil,
não podendo, de fato, ser prescrita pelo legislador, pode muito bem ser encarada - para dizer
como Goethe - como centro negro do alvo que se deve sempre visar, embora nem sempre se
consiga atingi-lo"W5. Constitui este princípio o centro do próprio sistema de Marton,
que o aperfeiçoa e desenvolve106.
c) Princípio da equidade ou do interesse preponderante. Segundo ele, o me­
canismo da responsabilidade funcionaria conforme a situação das partes interessa­
das. Se a pessoa que causa o dano é economicamente forte, alarga-se o campo em
que se enquadra a responsabilidade, mormente se o lesado é pouco afortunado; na
situação oposta, restringe-se e se exclui, até, a ação de indenização, desde que o au­
tor do dano tenha agido sem malícia ou culpa grave. Escandalizado com a reação
conservadora à ideia de utilizar a equidade na solução do problema da responsa­
bilidade, Marton mostra quanto é improcedente a impugnação, recordando, antes
de mais nada, que, longe de serem hostis, direito e equidade são estreitamente
ligados: ars boni et aequi é a definição que Celso dava para o direito e que guarda
ainda hoje esplêndida atualidade. E não é só: há mais de século e meio instituída
nos Códigos (refere-se ao § 1.310 do Código austríaco de 1811), foi acolhida no
Código suíço, reconhecido como uma das mais perfeitas obras legislativas dos nos­
sos tempos, generalizando a admissão da equidade a todos os casos em que não
tenha havido falta intencional ou grande negligência por parte do autor do dano,
o encargo da reparação lhe acarrete a miséria (art. 44, al. 2). Em revide, salienta o
autor húngaro que a teoria da culpa recorre, ela própria, à equidade, para escapar
ao inevitável embaraço de classificar a responsabilidade das pessoas incapazes, o
que é tanto mais surpreendente por impor aos incapazes, precisamente aqueles

105 Apud Marton, ob. cit, n2 66, p. 181.


106 Marton, ob. cit, n9 66, p. 181.

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José de Aguiar Dias
D a R e sp o n s a b il id a d e Í

que logicamente não podem agir com culpa, a responsabilidade objetiva, ou seja,
uma responsabilidade mais severa que a estabelecida para os homens normais: "Se |
parece eqüitativo condenar um alienado ou um menor rico à reparação deve, ao menos eo ■
magis, ser eqüitativo proceder de igual modo no caso do indivíduo rico, são de espírito, que
causa o dano involuntariamente, e sem que nenhuma culpa se lhe possa atribuir. Limitar
esse tratamento aos alienados é impor-lhes, de maneira injusta, um verdadeiro privilégio ;
odioso"107. Não é outra a opinião de Saleilles, que exclama: "Singular equidade essa,
que agrava a responsabilidade material tão-somente para os inconscientesV'ws.
Mas a equidade não pode, de si mesma, constituir-se em base da respon­
sabilidade civil. Se a julgássemos suficiente, teríamos, consequentemente, esta- I
belecido que o rico deveria, sempre e sempre, ressarcir o dano experimentado ;
pelo pobre, conclusão que, por absurda, põe de manifesto a inadmissibilidade
da regra. Posta no seu verdadeiro papel moderador, entretanto, a equidade não
pode deixar de constituir princípio influente na reparação do dano. Atendendo
a ele, e aperfeiçoando as fórmulas de Rodolfo Merkel, é que Marton defende o
princípio do maior interesse social, segundo o qual não se quer expressar que
exista responsabilidade exclusivamente a título de equidade, mas, exatamente ao
contrário, que a sua aplicação pode até não ocorrer109.
d) Princípio da repartição do dano. Tem seu germe na ideia de Bentham, que »
propôs a indenização do dano pelo seguro ou, caso contrário, a reparação a cargo do
Estado. A este sistema, que resulta no seguro do acidente, não importa a origem do
dano. Daí o inconveniente de, talvez, prejudicar o princípio da prevenção, influin­
do para que se relaxem a prudência e a diligência do segurado, sem garantia para
o segurador, porque a ação oblíqua de que dispõe só se poderá exercer em face de
culpa manifesta do autor. Considerando os receios nesse sentido manifestados por
Lundstedt, Marton pondera que se o segurado sabe que o segurador fará todo o pos­
sível para recuperar o que pagou a título de reparação, isso bastará, praticamente,
para restabelecer a prevenção abalada110.
e) Princípio do caráter perigoso do ato. Baseia-se na concepção de que o homem
cria para o seu próximo um perigo particular. Marton, que aproveita, reajustando-
-lh.es o valor, todos os dados fornecidos pelos princípios anteriormente expostos,

107 Ob. cit., ne 67, p. 186.


108 Étude sur la théorie générale de L’obligation, d'après le premier projet de Code Civil pour L'Empire Allemand,
l a éd., Paris, 1925, nota ao art. 319.
109 Ob. dt., n2 67, p. 192.
110 Ob. d t, ns 68 e nota 5, p. 206.

56
A g u ia r D ia s Da Responsabilidade Civil

recusa lugar no seu sistema ao princípio do caiáter perigoso. Nega-lhe qualquer


valor atual, e não hesita em classificá-lo de falso111. Com efeito, o caráter perigoso
da empresa é, muitas vezes, mero pretexto para agravar a responsabilidade, um
simples expediente para iludir a necessidade de enfrentar, em outras bases, o impor­
tante problema112. As locomotivas, primeiros engenhos a que se atribuiu aumento de
perigo, ficaram surpreendentemente reabilitadas dessa acusação pelas estatísticas
de desastres mortais e lesões corporais nelas verificados, acusando, em relação aos
assim chamados "caminhos de ferro", comparados com as "diligências" e "cairos de
posta"113 então existentes, uma proporção três a 10 vezes mais favorável114.

24. Os franceses como lançadores da ideia do risco. A influência


do positivismo penal e suas verdadeiras proporções.
Aceitando-se embora a primazia reclamada por Marton para a doutrina ger­
mânica, o certo é que foram os franceses os divulgadores da teoria objetiva, deven­
do-se ao seu trabalho de sistematização o impulso tomado pela teoria. Saleilles e
Josserand, vultos dos mais expressivos da ciência jurídica, foram os precursores da
teoria do risco, nome com que se assentou na literatura francesa a ordem de ideias
afins das defendidas pelos autores alemães.
Não se pode negar a inspiração do positivismo penal em alguns partidários
da doutrina do risco. Mas é preciso, desde logo, estabelecer que essa influência não
foi tão grande como parece aos Mazeaud e a outros defensores da teoria da culpa,
empenhados em atribuir à corrente objetivista115uma tendência materialista, que re-
pugna, de imediato, ao espírito jurídico. De que não é decisiva nem essencial aquela
influência, temos prova no fato de ser precisamente à equidade, ao sentimento de

111 Ob. dt., ns 69, ps. 195 e segs.


112 Esta verificação não importa, de forma nenhuma, negar a esplêndida contribuição prestada pela
concepção a soluções de casos emergentes, donde resultariam denegações de justiça a inúmeros
prejudicados, por falta de um prindpio dentífico a que se arrime o julgador, adstrito ao prindpio
da culpa. Não hesitamos, sempre guardando fidelidade ao nosso ponto de vista, em tolerar soluções
que, tecnicamente defeituosas, atendam ao supremo imperativo que comanda qualquer sistema de
responsabilidade dvil.
113 Nota do atualizador - Assim eram chamados os primeiros ônibus que circularam no Rio de Janeiro,
em 1837, importados da Europa por Jean Lecoq. Segundo Waldemar Corrêa Stiel (Uma história do
transporte coletivo e do desenvolvimento urbano, São Paulo, Condesenho Estúdio e Editora, 2001),
eram veículos grandes, com dois pavimentos, quatro rodas, pintados de vermeiho e tinham lotação
de 20 a 24 passageiros.
114 Mataja, ob. dt., n° 3, p. 58; d. Marton, ob. d t, n5 69, nota 14, p. 204.
115 A denominação doutrina objetiva contém muito de arbitrário.

57
José de Aguiar Dias D a R e s p o n s a b il id a d e (

solidariedade sodal, à revolta em face da desigualdade de fortuna, influindo nos


direitos reclamados pelas partes, as principais invocações com que se procura jus­
tificar a chamada teoria do risco. E, coisa curiosa, são precisamente os adeptos da
doutrina tradicional, fervorosos defensores da dignidade da pessoa humana, supos­
tamente sacrificada na teoria do risco, que chegam a escarnecer da equidade e da
solidariedade social, classificadas como formas de mera caridade.
De igual modo, chega-se a negar à teoria objetiva a preocupação moral que,
no entender de certos autores, só entra na construção da doutrina da culpa. Nada
menos exato, como se pode ver dos próprios enunciados dos diferentes sistemas
filiados ao critério objetivo. Aliás, ao crítico de má vontade, a culpa objetiva apare­
cerá também como doutrina de rude crueza, quando, por exemplo, considera cul­
pado quem age mal por força de suas limitações de inteligência ou dos sentidos.
Que se pode censurar, por exemplo, ao homem que, por uma fatalidade da natu­
reza, não é tão destro, tão prudente, de raciocínio tão pronto, de vista ou ouvidos
tão bons como o average manl
Raymond Saleilles e Louis Josserand aparecem simultaneamente como defen­
sores da teoria objetiva. Sua vigorosa personalidade é tão influente que faz esquecer
o fato de, ao tempo em que surgem os seus trabalhos, estar já desenvolvida em ou­
tros países a doutrina que apresentam e prestigiam.

25. A doutrina de Saleilles.


A doutrina de Saleilles é mais radical do que o sistema proposto por Josserand.
Enquanto este se limita a aplicar a teoria objetiva ao fato de coisas inanimadas, aque­
le prega, sem rodeios, a necessidade de substituir a culpa pela causalidade, mediante
a interpretação objetiva da palavra faute no art. 1.382 do Código francês, que, no seú
entender, aí não se refere senão ao próprio fato causador do dano, sem indagação ao
elemento psicológico do agente.
Classifica de falsa e até humilhante a ideia de culpa, e considera que é mais
equitativo e mais conforme à dignidade humana que cada qual assuma os riscos
de sua atividade voluntária e livre. Esta é a ideia central do seu livro Les accidents
de travail et la responsabilité civile, onde generaliza o sistema que já propugnava para
os acidentes de trabalho, no seu “Essai d'une théorie générale de l'obligation d'après le
projet du Code allemand".
A ideia de causalidade não era nova. Mas Saleilles não se apoiou em
nenhum dos autores que o precederam (Binding, Venezian), e, segundo informa

58
: A g u ia r D ia s Da Responsabilidade Civil

autorizadamente Marton, na escrupulosa análise que nos proporciona a respeito das


teorias da responsabilidade civil, nem sequer os teria conhecido.
Mais tarde, Saleilles refunde o seu sistema, publicando, na Revue Trimestrielle
de Droit Civil, t. X, 1911, p. 23 e segs., um trabalho sobre "La responsabilité dufait des
choses devant la Cour Supérieure du Canada". Começa recordando que o Código Civil
da Província de Quebec se inspira no Código francês, principalmente na matéria de
atos ilícitos, e demonstra que os arts. 1.053 e 1.054 do primeiro reproduzem, com
ligeiras diferenças, os arts. 1.382,1.383 e 1.384 do segundo. Mas, precisamente nessa
diferença, é estabelecido que o fundamento da responsabilidade quase-delitual é a
culpa subjetiva do agente. De modo que Saleilles confessa não ser possível, diante do
texto, considerar como simples causalidade a relação entre o dano e o ato do agente,
como havia raciocinado em face do Código francês.
O risco profissional já estava, em 1910, admitido na legislação canadense, a
exemplo do que fizera na França a lei de 9 de abril de 1898. Mas ficavam fora de sua
aplicação muitos acidentes ocorridos durante o trabalho profissional ou causados a
terceiros por máquinas ou instrumentos industriais.
Estabelece, assim, o ponto interessante a discutir: o sistema adotado pela juris­
prudência canadense sobre a questão capital da responsabilidade pelo fato de coisas.
A princípio, e como os tribunais franceses, os juizes canadenses admitiram a
solução subjetiva. Começaram, depois, a inverter o ônus da prova. Não era, ainda,
uma presunção legal e muito menos presunção insuscetível de prova em contrário.
E em 1909 que a jurisprudência canadense se declara francamente pela presunção
legal, na responsabilidade pelo fato da coisa. A causa em que se deu a adoção da­
quele princípio vem minuciosamente relatada no trabalho de Saleilles. Em resumo:
tratava-se de um empregado de uma fábrica, onde era encarregado de cuidar de
determinado forno, que explodira, causando-lhe cegueira. A decisão de primeira
instância entendeu que o forno causador do dano estava sob a guarda da companhia
e que, portanto, era esta responsável. O tribunal de revisão discordou. Encarregado
da guarda da coisa era a vítima, que estava obrigada a dar prova de culpa da compa­
nhia e hão havia feito. Por sua vez, o Tribunal de Apelação, quanto ao fato, decidiu
que havia culpa da companhia e que, de direito, não havia necessidade de prová-la,
porque se presume, uma vez demonstrado que o forno estava sob sua guarda.
O Chief Justice, Sir Charles Fitzpatrick, na Corte Suprema, declarou que, em
sua opinião, o forno estava sob a guarda do empregador, que o utilizava em seu pro­
veito e que obtinha lucro do risco que havia criado. Aquele que percebe as utilidades

59
José de Aguiar Dias D A R e s p o n s a b il id a d ]

no uso da máquina suscetível de causar dano a terceiros está obrigado a reparar o


prejuízo que esta máquina cause. Ubi emolumentun, ibi onus.
Prosseguindo, sustentava que, ao art. 1.053 do Código canadense, para que
apelam os que fazem da culpa a base da responsabilidade, se opunha o art. 1.054, §
I a, infine, a seu juízo o único aplicável, e segundo o qual cada um é responsável pelas
coisas que tem sob sua guarda.
Mostra que é impossível conceber a culpa nas coisas inanimadas e que, assim,
tal como empregada no art. 1.054, § l s, não pode significar exclusivamente um ato
ilícito, mas expressa uma verdade jurídica encontrada em todas as legislações: "nada
do que pertence a alguém pode impunemente causar dano a outrem". Assim, a parte que
tem sob sua guarda a coisa pode não ter conhecimento do defeito de construção,
nem do meio de utilizar-se dele. Não importa: é sempre responsável pelos danos
por ela causados.
Salienta que não há razão para distinguir: se se presume a culpa do proprietá­
rio do animal (art. 1.055 do Código canadense), por que classe de privilégio se isenta
o proprietário da coisa inanimada? Por que não aplicar ao caso a mesma presunção
que existe para aquele que tem sob sua guarda um menor, um demente etc?
É categórico: “Não se trata de culpa. O fato da tutela ou da vigilância é o único motivo
que estabelece a responsabilidade [...]". Aliás, frisa, a responsabilidade sem culpa não é
desconhecida do Código Civil de Quebec, cujo art. 1.487 estabelece a responsabili­
dade de vendedor da coisa que lhe não pertence, perante o comprador, sem aludir a
qualquer espécie de culpa.
Saleilles, transcrevendo textualmente a fundamentação articulada pelo Chief
Justice, dela deduz uma série de observações: a) o valor que se pode atribuir à in­
fluência do direito francês no desenvolvimento do direito canadense se resume em
ressaltar a importância que a Corte canadense atribui à evolução daquela doutrina,
considerando-a boa em si, e adotando-a em plena independência; b) o juiz canaden­
se admite que a interpretação dos textos, em lugar de se fazer conforme à vontade
literal do legislador - supondo que realmente se conheça - deve ter em conta o con-
junto dos princípios jurídicos adotados na legislação do país, com os quais aqueles
texi os se devem harmonizar; c) em matéria de responsabilidade indireta, a presun­
ção :ede ante prova em contrário, se se trata apenas de guarda ou vigilância.
No caso de empresa, de utilização de serviços, de exploração do trabalho
alheio, a presunção legal de responsabilidade é absoluta e consagra um verda­
deiro fato criador de risco (fait de risque). O mesmo sucede em relação às coisas
cujo funcionamento pode causar dano a outrem. Isto reduz a dois os casos de

60
6 A g u ia r D ia s Da Responsabilidade Civil

isenção de responsabilidade, tanto no Canadá como em França: força maior e


culpa exclusivamente da vítima.
Saleilles contesta uma das mais freqüentes acusações ao sistema: "Jamais disse,
com efeito, que já não há responsabilidade subjetiva. Conservo todo o domínio do delito civil,
compreendendo sob este lema não só a culpa intencional - ou, melhor, para ser exato, o dano
consciente, o fato de haver sabido e previsto - mas, também, a culpa de negligência grave. E
não formulei esta conseqüência: que em todos esses casos haverá reparação integral. Pelo con­
trário, declarei que em todos os casos de culpa leve - para os nove décimos de nossos quase-
-delitos - era presunção artificial e verdadeira denegação de justiça falar de culpa moral, toda
vez que fosse necessário prever tudo e jamais ir adiante, uma vez que, do momento em que é
possível prever riscos, nenhuma pessoa no mundo se atreveria a agir, a tomar iniciativas".
É em tom apaixonado que desarticula o critério tradicional da culpa aplicado
aos resultados inevitáveis da atividade humana. Riscos da liberdade têm, na rea­
lidade, tão pouco de culpa, que a jurisprudência, para fazer reparar os danos que
causam, evita verificar se o seu autor tinha inteligência bastante desenvolvida ou
conhecimentos suficientes ou a qualidade moral de evitar o prejuízo ou de abster-se
do ato de que resultou dano.
E mais: quando ocorre culpa e responsabilidade moral, é de justiça reconhecer
as circunstâncias atenuantes. Quem já o propôs, acaso, para o delito civil?
Saleilles analisa a objeção de Planiol, quanto ao suposto efeito desastroso da
teoria objetiva sobre as iniciativas e esclarece seu pensamento. O que pretende é
que, sempre que haja duas atividades em jogo, as duas se exponham aos riscos. A
questão, pois, é de imputação de riscos, e deve resolver-se segundo a natureza ob­
jetiva do fato e não pelos elementos subjetivos. "Há fatos criadores de riscos, fatos que
objetivamente e por si mesmos se afastam da normalidade, como diriam os matemáticos, e
que, portanto, implicam aceitação dos riscos".
Ora, por aí se evidencia que a concepção de Planiol não é diferente da sua, am­
bos sustentando os mesmos resultados, mas desavindo, pelo menos na impressão
comum, em mera questão de palavras.
Num ponto, entretanto, confessa seu desacordo com Planiol. É quando este,
não querendo admitir responsabilidade fora da culpa senão por violação de obriga­
ção legal, sustenta que todas as iniciativas atrevidas e todas as utilizações de meios
perigosos se chocam com a lei.
Recorda o caso das fagulhas das locomotivas. As estradas de ferro, por mais
que se esforcem, não podem impedir que elas, às vezes, causem danos aos proprie­
tários marginais. A estrada, na opinião de Saleilles, não incide em culpa. Deve, não

61
José de Aguiar Dias
D a R e sp o n s a b il id a d !

obstante, indenizar. Planiol entende, igu.almente, que a reparação é devida. Mas


hinda essa obrigação na violação da obrigação legal decorrente do próprio fato de
servir-se de aparelho mecânico. Com isso é que não está de acordo Saleüles, que
não pode aceitar, como fato infrator de obrigação legal, movimentar locomotivas
ou automóveis. Isso recorda certo julgado dos tribunais alemães: querendo, a todo
o custo, manter o princípio da culpa subjetiva, em matéria de responsabilidade das
estradas de ferro, teve de declarar que o simples fato de empregar tração a vapor
constituía culpa [...].
E aqui está uma síntese do pensamento de Saleilles: "A lei deixa a cada um a
liberdade de seus atos; ela não proíbe senão aqueles que se conhecem como causa direta do
dano. Não poderia proibir aqueles que apenas trazem, em si a virtualidade de atos danosos,
uma vez que se possa crer fundamentalmente que tais perigos possam ser evitados, à base
de prudência e habilidade. Mas, se a lei os permite, impõe àqueles que tomam o risco a seu
cargo a obrigação de pagar os gastos respectivos, sejam ou não resultados de culpa. Entre \
eles e as vítimas não há equiparação. Ocorrido o dano, é preciso que alguém o suporte. Não
há culpa positiva de nenhum deles. Qual seria, então, o critério de imputação do risco? A
prática exige que aquele que obtém proveito de iniciativa lhe suporte os encargos, pelo me- \
nos a título de sua causa material, uma vez que essa iniciativa constitui um fato que, em si
e por si, encerra perigos potenciais contra os quais os terceiros não dispõem de defesa eficaz. -
E um balanceamento afazer. A justiça quer que se faça inclinar o prato da responsabilidade
para o lado do iniciador do risco”.

26. As ideias de Josserand.


As ideias de Josserand, expressas em vários trabalhos116, estão condensadas, 1
com metódica precisão, na sua conhecida conferência, publicada em Évolutions
et actualités117.
Começa por assinalar que a palavra evolução não condiz com o movimento
que vai analisar; a revolução é que deveria, com mais propriedade, aludir, tratando
de assunto em que tão vertiginosamente se transformam os dados estabelecidos.
Essa mutação acelerada, em face de que "a verdade de hoje, que deve, por sua vez, á
ceder o passo à verdade de amanhã", se deve ao caráter cada vez mais perigoso da
vida contemporânea: o século do automóvel, do avião, da mecanização universal

116 De la responsabilité du fait des choses inanimées, Paris, 1897; Cours de droit positiffrançais. Paris, 1930.
117 Évolutions et actualités, Sirey, Paris, 1936; Revista Forense, vol. 86, p. 548, traduçâo de RaulLima.
>E A g u ia r D ia s Da Responsabilidade Civil

não pode, logicamente, ser uma era de segurança material. A falta desta acarreta
uma geral aspiração de segurança jurídica. Se não estamos a coberto dos riscos, te­
nhamos pelo menos a certeza de que não sofreremos impunemente as conseqüên­
cias da atividade alheia. A fórmula viver perigosamente, replicamos com esta outra,
que é a sua sanção: responder pelos nossos atos.
Primeira causa do progresso da responsabilidade civil, constituindo a que os
filósofos chamam razão suficiente, é a um tempo de ordem social e de ordem cientí­
fica e mecânica. A seu lado, ou melhor, acima dela, está, porém, uma razão de ordem
individual e moral, expressão do aperfeiçoamento de nossas consciências. Não se
pretende, por aí, negar que só agora se preocupem os juristas com a injustiça e a
desgraça imerecida "Qui casse les verres les paye", diz antigo provérbio francês, que
é o próprio princípio do direito e da sabedoria. E os romanos tinham já emitido este
generoso preceito assegurador do equilíbrio social: neminem laedere. Isso, todavia,
não influi a ponto de impedir que os nossos antepassados considerassem com resig­
nação, e até com bom humor, a asserção de Montaigne: "o prejuízo de um é proveito de
outro". Por outro lado, em face do acidente de causa desconhecida, dispunha-se de
cômoda evasiva, o damnumfatale, o act ofGod.
Não é o que sucede em nossos tempos: “temos sede de justiça, isto é, de equilíbrio
jurídico, e, quando acontece um desastre, procuramos logo o responsável: queremos que haja
um responsável; já não aceitamos docilmente os golpes do destino e, sim, pretendemos deter­
minar a incidência definitiva. Ou, se quiserem, o acidente já não nos aparece como coisa do
destino, mas como ato, direto ou indireto, do homem. Se a palavra não fosse um pouco forte,
diria com gosto que secularizamos a responsabilidade, que afizemos um caso de pura justiça
humana, para vigorar no quadro de nossa comunidade social, na conformidade do equilíbrio
dos interesses e dos direitos e para satisfação da nossa consciência jurídica [...]".
Tudo isso se processa em menos de meio século, e vencendo toda sorte de di­
ficuldades. A doutrina tradicional assentava na velha ideia da culpa, dogma mile-
nário, herdado do direito romano e resistente a todas as transformações políticas,
sociais e econômicas. A vítima de um dano, no domínio dessa teoria, encarava ônus
probatório extremamente pesado, arrostava um handicap desanimador: " Como pode­
ria o operário que se feriu durante o trabalho demonstrar a culpa do patrão? Como poderia o
pedestre colhido por um automóvel, em lugar solitário, à noite, provar, na ausência de teste­
munhas - supondo-se que tenha sobrevivido ao acidente - que o carro estava de luzes apaga­
das e corria com excesso de velocidade? Como poderia o viajante que, durante o trajeto efetu­
ado em estradas de ferro, caiu no leito da linha, provar que os empregados da estrada foram
negligentes no fechamento da porta do carro, à partida da última estação ? Impor à vítima ou a

63
José de Aguiar D ia s D a R e sp o n s a b il id a d e

seus herdeiros demonstrações desse gênero é o mesmo que lhes recusar qualquer indenização:
um direito só é efetivo quando sua prática está assegurada; não ter direito e tê-lo sem o poder
exercer são uma coisa só. A teoria tradicional de responsabilidade repousava manifestamente
em bases muito estreitas: cada vez mais se mostrava insuficiente e perempta[...]".
Diversos processos técnicos se ensaiaram, sucessivamente, no sentido de asse­
gurar a praticabilidade da responsabilidade civil: a) facilidade na admissão da culpa;
b) estabelecimento ou reconhecimento de presunções de culpa; c) substituição da
noção de culpa pelo conceito de risco, ou seja, transformação da responsabilidade
subjetiva em responsabilidade objetiva; d) eliminação da responsabilidade delitual,
por maior extensão da responsabilidade contratual, favorecendo a situação da víti­
ma em relação à prova.
Josserand desdobra, a seguir, essas diferentes soluções. Estava na tradição da
Lei Aquilia, onde bastava a culpa levíssima para gerar responsabilidade, a facilita-
ção da prova. A jurisprudência francesa e a belga não só a mantiveram, mas até a
desenvolveram, como testemunham as teorias do abuso de direito e da culpa negativa.
A teoria do abuso de direito era já antiga, mas foi restabelecida e rejuvenesci­
da pela jurisprudência, que lhe imprimiu surto novo e mais importante. Consiste,
essencialmente, no princípio de que o exercício de um direito não é, de nenhum
modo, incompatível com a noção de culpa. A velha máxima neminem laedit qui jure
suo utitur exprime um paralogismo, na aparente feição de uma tirada de bom senso.
Os direitos não nos são concedidos para que façamos uso deles discricionariamente,
para prejudicar a outrem. Quando tal acontece, estão sendo desviados do seu fim e
isso é abuso de direito: "os direitos não nos são concedidos com a garantia dos governos,
mas sem garantia alguma; é a nós que compete usá-los de maneira justa, social, legítima; são
armas cujo manejo é delicado; devemos seguir a regra do jogo; do contrário, incidiremos em
culpa e seremos responsáveis pelos danos porventura causados".
A teoria do abuso de direito é, numa palavra, condensação de outro princípio
romano, erguido em contraposição ao neminem laedit qui jure suo utitur e que vem a
ser o summum jus, summa injuria.
Está consagrada nos Códigos como amplo terreno conquistado à ideia da cul­
pa, que não recua mais diante da existência de um direito, mas investe contra o seu
exercício, quando degenera em abuso: a culpa no exercício do direito fez-se noção
prática e corrente.
De caráter nitidamente diverso é a teoria da culpa negativa, que vem a ser a
abstenção ou inércia contrária a dever preestabelecido. Aplica-se extensivamente e

64
5E A g u ia r D ia s Da Responsabilidade Civil

seu espírito exige do proprietário da coisa suscetível de causar dano a adoção de


todos os aperfeiçoamentos sugeridos pela ciência, de forma a restringir, sempre e
sempre, as possibilidades desses danos.
Se não atende a essa obrigação, se não se põe em dia, a sua responsabilidade
emerge da omissão. Exemplos: a empresa que não coloca nas chaminés de suas fá­
bricas dispositivo capaz de reter as emanações capazes de causar danos aos vizi­
nhos; o proprietário do prédio que conserva o elevador de tipo antiquado, defeituo­
so e perigoso, quando deveria substituí-lo pelo tipo mais moderno e mais seguro; o
dono de equipamento de som ou aparelho de rádio que impossibilita a recepção das
emissões radiofônicas pelos vizinhos [...]. Os tribunais, não querendo retardar-se em
relação à dênda, tomam-se complacentes no reconhecimento da culpa. Esse regime,
eminentemente favorável à vítima, não seria possível em face do critério tradicional.
No sistema das presunções legais, a jurisprudência alivia a vítima do oneroso
encargo da prova e, às vezes, até o suprime. A dura exigência da culpa provada e
efetiva, substitui-se a culpa presumida e problemática: os pais, os professores, os pa­
trões, aquele a quem cabe a guarda presumem-se culpados, uma vez ocorrido o fato
danoso. A presunção, aí, é absoluta. Importa dizer: não se admite que alguma dessas
pessoas ofereça prova de que não praticou ato culposo. Este, em face daquela pre­
sunção, é irremissivelmente dado como provado. Em contrário, só é possível prova
de força maior ou de culpa da vítima. De forma que a vítima só tem de demonstrar
que o dano foi causado pela pessoa ou coisa sob a guarda do réu. A este compete
provar - e só se escusa por esta via - a culpa da vítima ou a força maior.
Desloca-se, deste modo, o ônus da prova, retirado dos ombros do autor e lança­
do sobre os do réu, proprietário, guardião, patrão, pai, professor etc.
Na interpretação dos textos consagradores de tais presunções agem os tribu­
nais com amplo liberalismo.
O empregador, por exemplo, é responsável pelos atos do preposto, ainda quan­
do se excede no exercício de suas funções, bastando a circunstância de ter praticado
o ato danoso por ocasião do trabalho. O guardião da coisa responde de pleno direito
pelos danos dele advindos. Não se distingue: um armário, um carro de mão, um
automóvel, uma locomotiva ou uma batedora mecânica, a bala de um fuzil ou a bola
de tênis, até mesmo as folhas das árvores que delas se desprendem e vão obstruir
os condutos d'água da casa vizinha, envolvem a responsabilidade do proprietário.
‘ As presunções do homem acodem, por sua vez, para estabelecer, sem maior
esforço para a vítima, a responsabilidade do réu: "há fatos que trazem em si mesmos a

65
José de Aguiar Dias D a R esp o n sa b il id a d ^

prova de sua origem, que são como que assinados; por sua própria natureza, excluem a culpa, ¡
intervenção ou negligência da vítima. E bastante citar, a título de exemplo, os descarrilamen-
tos e as colisões de trens. O viajante, vítima de urna catástrofe desse gênero, não desempenhou ]
senão um papel passivo; seria irrisório exigir-lhe, ou de seus herdeiros, provas da culpa da '
estrada; o fato danoso éfato culposo; o transportador é presumido em culpa, sendo-lhe ressal­
vado provar o caso de força maior; o ônus da prova lhe incumbe integralmente".
Por essa forma, restringe-se cada vez mais o domínio da responsabilidade sem
culpa e se torna ponderável até mesmo um fantasma de culpa.
Diante disso, indaga Josserand se não convém ir mais longe, abandonando essa
noção de culpa, tão desacreditada, para admitir que somos responsáveis, não so- j
mente pelos atos culposos, mas pelos nossos atos, pura e simplesmente, desde que
tenham causado um dano injusto, anormal. O faiseur d'actes deve responder pelas
conseqüências de suas iniciativas. Por essa concepção nova, abstrai-se da ídeia de
culpa: aquele que cria o risco responde, se ele se vem a verificar, pelas conseqüências
lesivas a terceiros. Não comete falta quem, com licença da administração, monta um
estabelecimento incômodo, insalubre, perigoso, ruidoso ou pestilencial. Mas é obri­
gado a indenizar os vizinhos prejudicados pelo seu funcionamento.
Josserand se reporta a Saleilles, cuja “visão profética encontrou numerosas consa- i
grações parciais de ordem legislativa": a lei de acidentes no trabalho; a que estabelece
a indenização a terceiros prejudicados com a explosão, deflagração, emanação de
substâncias explosivas, corrosivas, tóxicas, nos estabelecimentos do estado ou priva­
dos que trabalhem para a defesa nacional, em tempo de paz; a qLie trata dos danos
resultantes dos delitos praticados por força armada, por violência ou por tropa ou
ajuntamentos; a da responsabilidade das empresas de navegação aérea.
Todas essas leis realizam verdadeira revolução. Afastam-se da ideia de culpa.
Em seu lugar se impõe o princípio do risco: "a força da iniciativa, a ação consideram-se ]
em si mesmas geradoras da responsabilidade".
Finalmente, Josserand estuda o último processo de reação da jurisprudência
contra o sistema tradicional da responsabilidade: a substituição da responsabilidade
delitual pela responsabilidade contratual. Particularmente engenhoso, esse sistema
tira partido da privilegiada situação do credor que exige 0 cumprimento de uma
obrigação. Não lhe cabe demonstrar a culpa do devedor, mas somente a invocação
do contrato. Assim, em matéria de transportes: o transportador é considerado como
tendo assumido a obrigação de conduzir o passageiro em segurança. Se não o faz,
está, ipso f acto, violando o contrato: "é a assimilação jurídica do viajante a um fardo de

66
de A g u ia r D ias Da Responsabilidade Civil

mercadoria, o que pode não ser muito lisonjeiro para o seu amor-próprio, mas que o beneficia
em caso de acidente". Aliás, esse critério está consagrado em diversas legislações.
Não só nos transportes, porém, se recorre a essa técnica. Aos empresários de
diversões públicas e de campo de esporte, aos hoteleiros se aplica a exigência de
garantia absoluta aos espectadores ou hóspedes.
Afirmando o progresso da responsabilidade contratual, conclui Josserand, tal­
vez com alguma inquietação, que “é lícito perguntar se, um dia, os tribunais não decla­
rarão o médico ou o cirurgião responsáveis contratualmente pelos danos causados aos seus
clientes, por um tratamento contra-indicado, por uma intervenção intempestiva ou infeliz
[...]". Mas a sua expansão é também a da responsabilidade em geral, porque orienta­
da no sentido de facilitar a reparação devida à vítima do dano.

27. As soluções subsidiárias.


Em essência, as diversas soluções propostas se filiam aos dois sistemas-troncos:
o de Saleilles-Josserand, ou do risco-proveito, e o de Ripert, esboçado na sua tese "De
l'exercise du droit de propriété dans ses rapports avec les propriétés voisines" e mais tarde
ampliado à responsabilidade em geral: "O ato realizado nos limites legais estabelece,
não obstante, a responsabilidade de seu autor, que, tirando proveito do seu direito, lhe deve
suportar os riscos. Mas o titular do direito não se pode considerar como autor responsável do
ato senão quando age em contrário às condições normais de seu tempo e de seu meio [...]". "A
irresponsabilidade é criada, não pelo exercício do direito, mas pelo fato de agir o autor de acor­
do com as condições normais de sua época e de seu meio[...]"ns. E a teoria do ato normal,
de efêmero prestígio, até para o seu autor, que desertou o campo da teoria do risco,
para regressar à doutrina tradicional, onde se encouraçou do mais decidido espírito
reacionário, para enfrentar o assunto119.
Não se limitam, porém, a Saleilles e Josserand os autores objetivistas. Sem fa­
lar nos autores alemães e italianos, será omissa e defeituosa uma análise que rele­
gue a imerecido esquecimento as ideias de Gaudemet, Veniamin, Teisseire, Savatier,
Bettremieux, Demogue, Geny, Leclerq e Emmanuel Levy. E possível dizer que suas
construções não constituem ponto de partida, e que, a este título, só podemos con­
siderar a obra dos dois grandes precursores franceses da doutrina do risco. Isso não

118 Aix, 1902.


119 Ver, especialmente: La règle morale dans les obligations civiles, 39 éd., nQ123.

67
José de Aguiar Dias D a R e sp o n s a b il id ;

retira o valor da contribuição que trouxeram, de modo a deixar aumentado o subsi­


dio à disposição de quem precisa estudar a materia.
A concepção de Gaudemet admite o risco criado pela atividade anormal e pre­
vine a objeção de que isso, afinal, é a própria culpa, advertindo que o ato socialmente
anormal déla se distingue em que, se se considera proibido, não é porque contenha
ilidtude, como sucede na culpa, situação criada pelo ato ilídto, mas porque assim se
revela em face dos usos e costumes. Mais: o ato sodalmente anormal independe de
qualquer elemento subjetivo, ao passo que a noção de culpa não o pode dispensar120.
Para Veniamin, prepondera o fator económico. O risco deve ser reconhecido
como fundamento das responsabilidades, sempre que se possa considerar como es-
sendal à atividade econômica121.
Emmanuel Levy propôs o critério da confiança. Seu sistema considera que so­
mos responsáveis para com os outros na medida em que eles têm necessidade de
confiar em nós para agir, e vice versa: "Na medida em que, para agir, necessitamos de
confiar em nós mesmos, não somos responsáveis perante outrem; a relação de que nasce a res­
ponsabilidade é uma relação de confiança necessária; a obrigação que ela cria é uma obrigação
que gera a confiança e, quando essa obrigação não é executada, quando há confiança legítima
enganada, há culpa 'n22.
Geny sustenta, em face do art. 1.382 do Código Civil francês que, se esse dispo­
sitivo se liga a uma responsabilidade positiva, não prescreve formalmente qualquer
outro critério e não dedara, de modo nenhum, que o risco não é capaz de gerar res­
ponsabilidade. Sua opinião é compartilhada por Demogue123.
Não pode passar sem referênda, num trabalho sobre responsabilidade dvil, a
tese de Teisseire124, inspirada na doutrina de Saleilles, mas enriquedda de indiscutí­
vel contribuição pessoal. Para esse autor, o dano é, ordinariamente, não a expressão
de um fato isolado, mas um fenômeno derivado da colisão de atividades de uma
e outra parte. Em consequênda, deve ser repartida entre as partes, na medida em
que tenham concorrido para ele. Partindo do prinrípio de causalidade, evidenda, de

120 Traité général des obligations, 29 éd.. Paris, 1927.


121 Essai sur les donnés économiques dans l'obligation civile, tese. Paris, 1930.
122 Responsabilité et contrat, em Revue Critique de Législation et de Jurisprudence, Paris, 1899, vol. 28, ps.
373 e segs.; Pontes de Miranda louva o engenho e habilidade de Levy em procurar a razão de ser da
responsabilidade (ob. dt., n2 9, p. 29), mas parece que esse é o único mérito da doutrina, que atrai o
problema a um plano em que se perdem de vista os seus dados essendais.
123 Geny, Risques et responsabilité, em Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1902, p. 846; Demogue, Obligation,
t. m, n2 293.
124 Essai d'une théorie générale, sur lefondement de la responsabilité civile, tese, Aix, 1901.

68
Æ A gu ia r D ias Da Responsabilidade Civil

pronto e insensivelmente, a insuficiência do fundamento, aliás já posto em xeque,


pelõ- menos como enunciado de teor absoluto, em face daquele princípio de colisão
de atividades: é aí que se insinuam na sua construção aqueles dados sobre os quais
a doutrina vinha tentando, sem êxito, edificar uma teoria racional da responsabili­
dade, o que se dava principalmente porque os tomava insuladamente: equidade,
interesse prevalente, prevenção, repartição de danos etc125.

28. Crítica da teoria do risco. Os ataques de H. e L. Mazeaud.


Cremos ter dado, sublinhando os pontos capitais da teoria do risco no direito
, francês, noção fiel do seu conteúdo. Vejamos agora como a combatem.
Depois do aparecimento do livro monumental dos irmãos Mazeaud, torna-se
desnecessário compulsar a literatura adversa à teoria objetiva, por isso que con­
densa, sem exagero, todos os argumentos lembrados contra ela. Na sua crítica à
teoria do risco, começam aqueles autores por declarar que são insuficientes todos
os critérios propostos em substituição ao da culpa, acrescentando que, quando
se descobrisse um, deveria ser de imediato rejeitado. Baseiam esta asserção em
que todos os partidários do risco começam por negar a necessidade da culpa126.
Uns se limitam a isso, outros tentam oferecer um substitutivo ao sistema; ambos
os grupos estão em erro, porque é falso o seu ponto de partida: "a culpa é condi­
ção necessária da responsabilidade civil”. Para demonstrar que não há um argumento
convincente entre os expendidos para justificar o abandono da teoria tradicional,
analisam, uma a uma, as tendências responsáveis pela doutrina do risco, em seu
aspecto negativo. Em primeiro lugar, classificam de fundamentalmente inexata a
concepção materialista do direito. Este não pode eliminar a pessoa, com sua alma
e sua vontade. Seu objetivo não é regular as relações patrimoniais, mas, bem ao
contrário, unicamente as relações entre as pessoas. Ele é o mais puro resultado
do espírito humano, e não pode renegar seu criador, para atender tão-somente à
relação material. Quando se preocupa com as coisas materiais, não o faz porque
elas constituam a sua finalidade, mas, sim, em função das pessoas: "uma coisa não
existe para o jurista se não constitui um objeto de direito cujo sujeito é sempre uma pes­
soa". Prosseguindo nesta ordem de ideias, delas derivam esta indagação: Como

125 G. Marton, Les fondements de la responsabilité civile, 1938, n° 70, nota 6, p. 208.
126 A asserção é infundada. O que seir.pre se pôs em foco, no campo objetivo, foi a insuficiência e não a
desnecessidade da culpa.

69
1
de Aguiar Dias RespqnsabIUDAM

negar a culpa, sob o pretexto de que o patrimônio não pode incidir em erro de
procedimento? A prova da falsidade da concepção objetiva, eles a enxergam em
atitude que classificam de contraditória, porque reconhece a ressarcibilidade do
dano moral, o que, longe de apoiar o ponto de vista materialista, vem demonstrar 1
que o problema exorbita do campo patrimonial e penetra no domínio da pessoa,
de seu pensamento, de seus sentimentos, de suas afeições. Com uma propositada
citação de Hauriou e Ricol, insistem no aspecto materialista da doutrina do risco, |
que, em derradeira análise, é contraposta à teoria tradicional como sombria ame- ;
aça de uma era de conservantismo e de regresso às ideias clássicas, ou como fruto |
das forças obscuras do materialismo.
Os Mazeaud não são menos impiedosos para com os que chegaram à doutri- ;
na do risco através do positivismo penal: "E possível, de certa maneira, compreender
o critério positivista em matéria de responsabilidade penal; ele se justifica pela ideia da
defesa social; a pena tem por fim assegurar a defesa da sociedade contra os criminosos; os :
que a aplicam não têm, portanto, de se preocupar senão com o perigo corrido pela sociedade,
jamais com o grau de culpabilidade do agente. Em matéria civil, porém, não pode existir
semelhante justificação: o dano sofrido por um particular não acarreta nenhum perigo à ]
sociedade"127. Imediatamente ligada a esse ponto está a questão do interesse social.
Na situação em que o colocam os irmãos Mazeaud, a doutrina do risco, quan- |
do o afirma, nega, por via de conseqüência, o valor do indivíduo em si mesmo.
Reconhecem, reportando-se a Capitant, que não é possível considerar o indivíduo
como um ser "abstrato e isolado" (quando acabaram de afirmar que o dano sofrido pelo
particular não acarreta perigo à sociedade) e concordam em encará-lo como "elemento de
uma coletividade"12*. Mas isso não pode significar que só o interesse social é digno
de consideração, relegado a desprezo o interesse individual. Censuram os que pre- :
tendem sacrificar o indivíduo à sociedade, recordando-lhes que ela "se compõe de
seres vivos e ativos" e, assim, "a primeira condição de sua existência é incontestavelmente
garantir a cada indivíduo a esfera de liberdade necessária para o desenvolvimento de sua

127 Mazeaud et Mazeaud, ob. cit„ nQs. 350-351, ps. 419 e segs. É outra afirmação temerária. Basta pensar nas
consequendas de um dano impune sobre o espírito dos que calculam, prudentemente, que amanhã tal­
vez ocupem, por sua vez, o lugar da vitima de hoje, consideração utilitária que, se quiséssemos negar
qualquer sentimento de solidariedade ao meio social, seria sufidente para determinar o movimento da
defesa da coletividade em face do dano. E defesa supõe perigo, o perigo de que a próxima vítima seja
o espectador porventura desinteressado da desgraça alheia. O que fazem os eminentes autores, enten­
dendo sustentarem, e sinceramente, uma concepção idealista do direito e, pois, da responsabilidade
dvil, é pura e simples apologia do mais aperfeiçoado egoísmo. E o direito não o prestigia.
128 Capitant, Introduction à Vétude du droit civil, 5‘ ed., na 11.
f. A cu ia r D ias Da Responsabilidade Civil

atividade pessoal"129. Lembram, a propósito, que o grupo só subsiste e se desenvol­


ve, goza de plena atividade e age sobre o mundo exterior na plenitude de suas
faculdades130. Para os Mazeaud, o indivíduo continua a ser o centro do direito
e, no problema da responsabilidade, não pode deixar de colocar-se em primeiro
plano. Se não se fizer assim, o que se põe em perigo é precisamente a sociedade,
em nome da qual se preconiza a adoção da doutrina do risco: condenar-se-á o
homem à inércia, toda iniciativa seria paralisada. Arremetem contra a opinião de
Saleilles, para quem "a certeza de ser responsável vale mais que a incerteza criada pela
teoria da culpa"131, e classificam de paradoxal o juízo de Demogue, quando afir­
ma, acorde com aquele, que "a certeza do mal é preferível à esperança incerta do
bem"132. Reafirmam o perigo econômico da teoria do risco, em face da asserção de
Demogue de que a responsabilidade paira sobre aquele que tira proveito de sua
atividade, como contrapartida dos riscos que engendra, imputando-lhe o esque­
cimento de que o produtor não pode alterar arbitrária e livremente os lucros de
sua empresa, de onde resulta que, se seus encargos se acumulam, ele acabará por
abandonar a obra que pretendia realizar.
Outro golpe desfecham os Mazeaud contra a doutrina do risco-proveito.
Segundo eles, não se pode argumentar que os receios contra a teoria do risco foram
dissipados pela aplicação da lei de acidentes no trabalho, porque esta não adotou
inteiramente a teoria do risco, uma vez que atribui ao patrão somente a metade do
dano sofrido pelo operário133.
Ouanto à moral e à equidade, os Mazeaud sustentam que estão mais bem re­
conhecidas na doutrina tradicional. "Se é justo que o culpado de um dano seja obrigado
a repará-lo, a equidade parece exigir que somente ele seja responsável". Na sua opinião,
constitui injustiça social, em face de um fato do acaso, que deve ser suportado
pela vítima, imputar-lhe as conseqüências ao autor, quando é tão irrepreensível
quanto aquele, e como ele digno do interesse do jurista. Neste particular, entretan­
to, admitem que a teoria do risco-proveito se avantaja à tese puramente negativa.
Mas, ainda aí, o máximo que concedem é que, comparada com a teoria da culpa,
a situação é de equivalência, isto é, não se registra vantagem nem para um nem

129 Mazeaud et Mazeaud, ob. cit., nQ351, p. 420.


130 Bourgeois, apud Capitant, ob. e loc. cits.
131 Les accidents de travail et la responsabilité civile, Paris, 1897, ps. 76 e segs.
132 Traité des obligations, Paris, 1923, t. 3, n2 279.
133 Mazeaud et Mazeaud, ob. cit., n2 352, p. 422.

71
José de Aguiar Dias D a R espo n sa b il id a d i

para outro lado "A equidade exige que aquele que retira os proveitos suporte os riscos,
mas exige também que não se inquiete aquele cujo procedimento é irrepreensível". Nesta
ordem de raciocínio, admitem que, do ponto de vista da equidade, a teoria do risco
tenha possibilidades no domínio do direito público. Não há nada de imoral, mes­
mo na ausência de culpa, em obrigar à reparação a coletividade pública causadora
do dano por ato de seus agentes. Aqui já não se trata de empobrecer um particular,
mas de um problema de repartição de encargos públicos134.
Consideram, por último, os Mazeaud, o argumento do método histórico.
Segundo este, a distinção entre responsabilidade civil e responsabilidade penal,
cada vez mais precisa, conduz ao resultado inevitável de eliminar a culpa civil. O ar­
gumento, sem maior atenção ao fato de que não há razão para acreditar em evolução
jurídica fatal, automática, não pode vingar, uma vez que se recorde que culpa civil e
culpa penal são noções perfeitamente distintas. Para os notáveis autores, pois, o mé­
todo histórico se volta contra aqueles que o pretendem utilizar, como, aliás, já opi­
navam Planiol et Ripert, classificando a doutrina do risco de “recuo que nos transporta
aos tempos bárbaros, anteriores à Lei Aquilia, quando atendia somente à materialidade dos
fatos. Das regras formuladas por essa lei, fizeram os juristas surgir lentamente, graças a um
longo trabalho de análise, que teria de recomeçar, se a ideia simplista do risco o desfizesse"135.
Rejeitando a alegada evolução, os Mazeaud concentram seu segundo ataque so­
bre a pretensa influência do desenvolvimento social e econômico contemporâneo na
regra de direito. As grandes iniciativas se desenvolveram, multiplicam-se os aciden­
tes, toma-se cada vez mais necessário atender às vítimas, tudo isto é certo. Mas para
isso não há necessidade de subverter noções que, como a da culpa, resultam de evolu­
ção secular. Basta encontrar o meio de saber servir-se delas: "Inteligentemente tomado,
o conceito da culpa satisfaz plenamente. A jurisprudência francesa o demonstrou, conseguindo
atender a todas as necessidades práticas, sem jamais negar a necessidade da culpa"136.
Proclamando vitória sobre a teoria do risco, em face das objeções que lhe
opõem, os Mazeaud têm ainda uma censura a lhe imputar: a de não ter situação ver­
dadeira no terreno jurídico. O direito não se contenta com mal definidas noções de
sabor filosófico ou econômico. Quer princípios certos e definidos. Os juizes hão de
saber a que os conduz a aplicação das normas que lhes são propostas. Podem, mais

134 Mazeaud et Mazeaud, ob. cit, ne 353, p. 424.


135 Planiol et Ripert, Traité pratique de droit civil français, vol. 2, n9 863, ter.
136 Mazeaud et Mazeaud, ob. cit, n2 354, p. 425. Trata-se de outra grande ilusão dos notáveis tratadistas.
A jurisprudência francesa tem seu melhor mérito precisamente em haver criado um sistema de res­
ponsabilidade civil ao lado do estabelecido no Code Civil, para atender à necessidade da reparação.

72
je A g u ia r D ias Da Responsabilidade Civil

ou menos incoerentemente, atender à doutrina do proveito; sem dúvida, obedece­


rão às regras da equidade, e assim atingirão, tanto quanto possível, aquele que se
beneficia da atividade propiciadora do dano. "Jamais, porém, se servirão de semelhante
noção para fundamentar decisões, jamais proclamarão que pode ser responsabilizado aquele
que agir sem culpa"127.

29.Defesa da teoria objetiva.


Os partidários da doutrina do risco defendem-se valentemente, refutando uma
a uma as arguições levantadas pelos adversários. O eminente Professor Alvino Lima
reúne e expõe ordenadamente os argumentos objetivistas, mostrando, em resumo:
a) Que é falsa a mais não ser a acusação de materialismo irrogada à doutrina do
risco. É verdade que considera o fato em si mesmo e dele faz derivar a responsabi­
lidade. Mas assenta nos mais lídimos princípios de justiça e de equidade. Atende
aos mandamentos democráticos fundamentais: a igualdade (que a teoria tradicio­
nal não consegue salvaguardar, na brutalidade da vida moderna, perante a qual
o conceito da culpa se tomou irrisório), porque o risco desfaz a superioridade de
condições das empresas poderosas; doutrina de fraternidade é ela, porque resul­
ta do aprimoramento das consciências em movimento de solidariedade humana;
não nega, portanto, a liberdade humana, porque é a sua própria proclamação, a
garantia de sua estabilidade, b) Que é contraditória, além de improcedente, a afirma­
ção de que a doutrina do risco conduzirá à inércia e paralisará a iniciativa humana.
Contraditória, porque a doutrina da culpa, ao considerar os casos em que estabelece
presunções juris et de jure, como no caso de culpa da guarda, consagra pura e sim­
plesmente o próprio risco, uma vez que não admite a prova de ausência de culpa. E a
improcedência da objeção é evidente. A doutrina do risco tem sido ampliativamente
aplicada e não há sinal de que tenha afetado o desenvolvimento econômico. As gran­
des empresas, considerando os riscos uma condição de atividade, já os fazem figurar
no seu próprio passivo, c) Que a alegação de ser a doutrina do risco um retrocesso às
concepções primitivas da responsabilidade não pode, só por si, impressionar. Se se
reporta a noções que foram um dia abandonadas, ela o faz sob plano mais perfeito

137 Mazeaud et Mazeaud, ob. dt., nQ355, p. 370. De duas, uma: ou se reconhece na expressão responsa­
bilidade civil o equivalente de reparação do dano, e assim não há nenhum mal em que se considere
' responsável quem agiu sem culpa; ou se conserva ao termo sua significação estrita e, então, o sistema
defendido por Mazeaud et Mazeaud tem de despojar-se dos artifícios com que se arma, para solucio­
nar casos como a responsabilidade dos menores, dos anormais, as famosas presunções absolutas, o
reconhecimento dos chamados fantasmas de culpa etc.

73
José de Aguiar Dias D a R esp o n sa b il id a d !

e, se a sua aplicação dá bom resultado, provará que foi um erro abandoná-las. M as:;
nem isso se dá, porque não há assimilação possível entre a concepção bárbara da s
vingança privada e a doutrina do risco. Aquela não tinha a justificá-la nenhum prin- j
cípio de ordem moral. Esta é essencialmente fundada na moral e na equidade, aten-1
dendo ao imperioso clamor em favor das vítimas dos acidentes, multiplicados pela ;
vida moderna, d) Que a ausência de proveito não influi na concepção objetivista e é ;
superficial a objeção a este propósito levantada. Na doutrina do risco, não se alude
a proveito in concreto, mas como finalidade da atividade criadora do risco; este é o
mais provável, não o realizado, e) Que, se se admitir que a teoria do risco não oferece
um princípio definido, igual defeito se pode atribuir à doutrina da culpa. É confis­
são comum de todos os seus próprios partidários que a noção da culpa é imprecisa,
vaga e incerta. O que se deve recordar, porém, a este respeito, é que "não há princípio
jurídico, por mais lógico nas suas conclusões, por mais primoroso no seu conceito, por mais
preciso nos seus contornos, que possa abranger todos os casos que pretende regular[...]"13S.

30. Refutação das doutrinas extremistas. Direitos do homem e


direitos da sociedade devem orientar-se para o equilíbrio.
Acrescentaremos de nossa parte, talvez desnecessariamente, que não conhe­
cemos, tampouco, procedência nas arguições acima resumidas contra a doutrina
do risco. Não é certo que a doutrina do risco faça abstração da personalidade hu­
mana. Em nossa atormentada época, já se tornou habitual argumentar por um
método que poderemos chamar de extremista. Sustenta alguém que a pessoa hu­
mana é digna de respeito e seus adversários clamam que isso é individualismo
ferrenho, que a sociedade é que importa etc. Em compensação, quando se invocam
os direitos da coletividade, não tarda o outro grupo em bradar, alarmado, que essa
opinião representa desprezo da responsabilidade humana, com sua alma e seu
inextinguível valor moral139.

138 Da culpa ao risco, n - 132, p. 142.


139 Na sua magnífica luddez, Clovis Bevilaqua nos chama ao bom entendimento da questão, registrando a
evolução da fórmula da Revolução Francesa, reconsiderada pelos sociólogos, para lhe firmarem o valor
atual: "Há, no conceito de liberdade, dois elementosfundamentais: a) a exparisão das energias, que deve ser orien­
tada ético-juridicamente, para que realize o progresso dentro da ordem; b) o respeito à dignidade humana, barreira
ético-jurídica contra os abusos do Poder Público, a absorção pela sociedade (...). A liberdade é base e finalidade de
toda organização social justa e progressiva. Somente os governos despóticos desconhecem a significação social da
liberdade; os outros, ainda que, por vezes, a conculquem ou menosprezem, procuram justificar-se, o que é modo
de homenageá-la. A igualdade, nafórmula agora considerada, ê igualdade jurídica: capacidade de direito a mesma
para todos nas relações de ordem privada, extinção de privilégiosl...]. A fraternidade... deve ser hoje entendida

74
de A o uíak D ias Da Responsabilidade Civil

Parece que é tempo de desfazer esses equívocos: nem admitir o Leviatã, nem
reconhecer o indivíduo todo-poderoso espécie de contradictio in adjectou0, porque o
exercício de direito tão vasto haveria de invadir, forçosamente, o círculo do direito
de outro indivíduo, do que resultaria ser tal concepção antiindividualista, antes de
anti-social, pelo menos em relação aos indivíduos atingidos pelo absolutismo do
direito daqueles.
Meditando nisso, hão de concluir os espíritos democráticos que a situação
desejável é a do equilíbrio, onde impere a conciliação entre os direitos do homem
e seus deveres para com os seus semelhantes. O conflito de interesses não é per­
manente, como quer fazer crer a doutrina extremista, mas ocasional. E quando
ele ocorra, então, sem nenhuma dúvida, o que há de prevalecer é o interesse da
coletividade. Não hesitamos em consentir na amputação do membro que põe em
risco a nossa vida. Não podemos, por qualquer motivo, permitir que o direito do
indivíduo todo-poderoso atinja, não outro indivíduo, mas toda a coletividade. Na
doutrina do risco, nitidamente democrática, não se chega jamais à conseqüência
de afirmar o princípio, aparentemente individualista, mas, em essência, de sentido
oposto, nitidamente autocrático, de que o direito de um pode prejudicar a outro,
pode ultrapassar as raias da normalidade e fazer do seu titular um pequeno mo­
narca absoluto141.
Também não pode ser aceita-nos termos em que é proposta pelos Mazeaud, a
diferença entre culpa civil e culpa penal. O argumento, a que os eminentes autores
parecem emprestar tanto valor, é, na realidade, contraproducente.
Estudaremos, mais adiante, a figura da culpa, mas é conveniente adiantar
algumas considerações sobre o assunto.
Para nós, a culpa é a situação contrária ao que consideramos, recorrendo à
linguagem teológica, o estado de graça, isto é, aquele em que não há possibilida­
de de censura, em face da lei moral, da lei positiva ou de quaisquer espécies de
mandamento imposto ao homem, como tal, como membro da sociedade ou como

como a consciência da unidade familiar, nacional e humana [...]" . (A fórmula - Liberdade, igualdade e fra­
ternidade, sociologicamente considerada, em Jornal do Comércio, 4 de julho de 1943, p. 4).
140 O individualismo integral nunca existiu (John M. Clark, Social Control of Business, N. Y., 1939,
2* ed., p. 32).
141 Diz Pontes de Miranda, muito a propósito, que: "Se todos têm de per si direitos, se o espaço A pode sei'
preenchido pelo exercício de mais de um direito, é de mister que se regule esta possibilidade de relação entre
direitos" (ob. cit., n9 83, p. 160).

75
José de Aguiar Dias D a R e s p o n s a b ilid a d |

religioso142. Ora, a teoria subjetiva admite a responsabilidade quando não ha pos- ;


sibilidade de semelhante censura. Para fugir à dificuldade, proíbe a prova em con­
trário. Exatamente como o ditador que, não querendo admitir que seu povo passe
fome, começa por fuzilar os famintos.
O argumento de que a adoção da teoria do risco condenaria o homem à inér­
cia está desmoralizado pelos fatos. E tão desmoralizado, que os irmãos Mazeaud,
dispondo de fascinantes recursos para sustentar sua tese, invocam simplesmente a
circunstância de, em seu país, atribuir a lei de acidentes do trabalho tão-somente a
metade do dano ao operário prejudicado. O argumento se desfaria com a recordação
de que na maioria dos países vigora outro critério, se não fosse de si mesmo insub­
sistente, porque o que se discute é o princípio e não a sua aplicação quantitativa.

31. Os verdadeiros defeitos da teoria objetiva.


A doutrina do risco não está, porém, isenta de crítica. A começar pela denomi- :
nação. Se o que se quer determinar é o fundamento da responsabilidade, é bem de
ver que a expressão teoria do risco não compreende o que pretende exprimir. Muito
mais precisa, se bem que limitada ainda pela relativa pobreza da linguagem técnica,
é a expressão teoria do risco criado. Ambas deixam sem resposta a questão capital
da causa: por que deve o homem arcar com o risco, ou, ainda, por que deve supor­
tar o risco que criou? Esta palpitante indagação não é satisfatoriamente respondida
pelo princípio do interesse, ubi emolumentum, ibi incommoda, que, certamente, tem
seu lugar na consideração do problema mas, de si só, se mostra insuficiente. Esmein
o proclama como sinal de que a responsabilidade objetiva acaba em um beco sem
saída143. Marton, no entanto, repõe a situação nos seus devidos termos, esclarecendo
não haver como concluir daí que a doutrina é viciosa. A conclusão única que daí se
pode extrair é que os autores têm sido malsucedidos no propósito de proporcionar
uma justa interpretação dos fenômenos. A observação de Esmein não deve ser con­
siderada, portanto, senão como estímulo para a procura das razões suficientes, que,
com toda a certeza, existem144.
Para Marton, outro vício fundamental da doutrina francesa do risco reside
na concepção que admite dois pólos da responsabilidade civil, em derradeira

142 A engenhosa criação do bonus paterfamilias, do homem prudente e diligente, do average man, não resiste
a um confronto com o princípio de que parte a teoria da culpa: in lexAquilia et levíssima culpa venit.
143 Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1935, p. 65.
144 Marton, ob. cit., na 70, nota 5, p. 212.

76
de A g u ia r D ia s Da Responsabilidade Civil

homenagem à doutrina tradicional. Classifica-se de "política de compromisso",


inaceitável do ponto de vista científico. As censuras de Marton ao sistema objetivo
são resumidas em três conclusões:
a) Falta de visão de conjunto. Se a teoria do direito penal pesquisa, há mais de um
século, os fundamentos da responsabilidade penal, a mesma coisa se deve dar em
relação à responsabilidade civil. A punição é noção tão complexa como a reparação e
esta não pode, sem explicação mais precisa, considerar-se como conseqüência quase
mecânica da culpa, tanto mais que sem ela também ocorre a obrigação de indenizar.
b) Falta de análise suficiente dos elementos de fato da responsabilidade. A omissão
repercute desfavoravelmente ao sistema, por influência, ainda, da doutrina da cul­
pa. E indispensável afastar a confusão criada pela abstração dos elementos de fato
que concorrem na configuração dos diversos casos de responsabilidade civil. Só
depois de os distinguir e analisar, é possível estabelecer uma concepção unitária.
c) Falta de síntese dos motivos da responsabilidade civil. Os juristas que se têm
ocupado da responsabilidade civil ora se limitam a referir alguns ou quase todos,
sem conceber a sistematização, ora nem sequer alcançam esse ponto, ficando no
enunciado de algum motivo isolado, que se revela naturalmente incapaz de satis-
fazer o requisito de base da responsabilidade civil145.

32. Os sistemas de conciliação e sua crítica.


Os sistemas de conciliação, resguardando a noção da falta, mas instituindo, a
seu lado, certo campo de ação para a concepção objetiva, sugerem uma responsabili­
dade ordinária de par com uma responsabilidade extraordinária, de que já era sinal
a expressão de Josserand, quando se referia aos dois pólos da responsabilidade civil.
A teoria apresentada por Demogue é desse teor. Verificando que a ideia do proveito
econômico não é, apesar de sua importância, a chave das dificuldades, sugere que a
teoria do risco só deve ser invocada quando há, por parte do autor do dano, empre­
go de um organismo perigoso146.
Bettremieux, outro conciliador, mantendo quanto às mais a teoria da culpa,
propõe duas esferas de influência para a teoria do risco: a do fato danoso anormal e
a do fato danoso normal, quando resulte de exploração instrumental que coloque a

145 Marton, ob. rit, nB72, ps. 215 e segs.


146 Demogue, Traité des obligations en général, t. 3, rï?286.

77
José de Aguiar Dias
D a R e sp o n s a b iiid a i

vítima e o autor do dano em momentânea situação de desigualdade material desfa-!


vorável àquela147.
Savatier concebe uma teoria que distingue o risco e a culpa como fontes da
responsabilidade civil, e fá-lo com o aplauso de Ripert, que, em prefácio a seu livro,
considera: "O grande mérito de M. Savatier é haver mostrado em seu livro que, sob o mesmo \
nome de responsabilidade civil, há duas instituições jurídicas bem diferentes. Sem dúvida;
isso já havia sido notado, mas ele é o primeiro a apresentar uma teoría completa, distinguindo
como fontes da reparação e, sobretudo, relacionando, na teoría do risco, regras tradicional-1
mente ligadas à ideia da culpa, como, por exemplo, a responsabilidade do comitente. Mostra, Ji
aliás admiravelmente, que a ideia da culpa deve conservar o seu primado no direito e que |
substituir a culpa pelo risco seria consagrar a vitória da matéria sobre o espirito "14í.
Combatendo vivamente essas teorias, dizem os Mazeaud que caem todas sob f
os golpes desferidos contra a teoria do risco. A necessidade da culpa para estabele- |
cer a responsabilidade permanece em todos os sentidos. Em situações excepcionais, ?
bem definidas, é possível admitir derrogações ao princípio. Nunca, porém, mesmo ¡
em campo restrito, se o risco é aí suscetível de aplicação ilimitada149.
Para Marton, as teorias conciliadoras (Josserand, Demogue, Bettremieux, ;
Cesar-Bru et Morin, Savatier) são artificiais e forçadas. Apresentam o vício comum I
de assentar suas bases em noções exteriores e de exclusividade na aplicação do prin- :í
cípio proposto, o que importa lhes negar valor científico, anão ser como contribui­
ção, jamais como solução de problema150. Nosso ponto de vista vem sendo expres­
sado em sentido diferente. Sem dúvida, é desejável estabelecer um sistema unitário
de responsabilidade civil. Enquanto isso não se faz, as soluções têm de ser, como
presentemente, subordinadas a essas contingências. As soluções de compromisso
provam precisamente o período de transição para um sistema unitário. Enquanto
não se estabelecem em base científica capaz de impor-se ao espírito jurídico, as so­
luções serão, como expressivamente diz H. Lalou, de vários matizes, comportando '
distinções e subdistinções, e encerrando o problema da responsabilidade civil em
termos verdadeiramente casuísticos151.

147 Essai historique et critique sur le fondement de la responsabilité civile en droitfrançais, tese, Lille, 1921, n8 55.
148 Traité de la responsabilité civile en droit français, prefâdo, XII.
149 Mazeaud et Mazeaud, nQ360, p. 372.
150 Marton, ob. cit., n° 72, nota 2, p. 218.
151 Lalou, La responsabilité civile, n2 1.684, p. 768.

78
pé A g u ia r D ias Da Responsabilidade Civil

33. Aceitação da doutrina objetiva na legislação.


A teoria objetiva, não obstante o árduo combate que tem enfrentado, vingou
amplamente em alguns terrenos, como nos acidentes no trabalho, nos transportes
ferroviários e urbanos e nos acidentes causados pelos aviões a passageiros e a tercei­
ros na superfície.
Nas codificações, a introdução da doutrina objetiva como princípio geral não
logrou êxito até agora.
Afora essas inserções na lei comum, a teoria objetiva se estabeleceu firmemente,
através de leis especiais, em vários setores de atividade.
Não existe mais exceção quanto aos acidentes no trabalho, esfera essa que domi­
na incontestavelmente o risco, a ponto de se destacar da responsabilidade dvil, como
assunto que merece tratamento à parte. Não julgamos necessário considerá-lo mais
demoradamente.
Em matéria de automóveis, a doutrina objetiva vem fazendo constantes pro­
gressos. Foi a Dinamarca, por uma lei de 1906, o primeiro país a aplicá-la à respon­
sabilidade derivada de acidente de automóveis. Seguiram-se a esse exemplo disposi­
ções idênticas nas legislações austríaca (1908), alemã (1909) e italiana (1912). Quanto à
França, sua jurisprudência consagrou a solução, através do famoso aresto de 13 de fe­
vereiro de 1930, que assinalou o termo da reconhecida luta entre as duas tendências.
No direito aéreo, a responsabilidade objetiva está hoje uniformemente reconheci­
da em todo o mundo, quer relativamente aos danos sofridos pelos passageiros duran­
te o transporte, quer relativamente aos danos causados a terceiros na superfície, nos
termos do Protocolo que modificou a Convenção sobre Danos Causados a Terceiros na
Superfície, por Aeronaves Estrangeiras, assinado durante a Conferência Internacional
de Direito Aéreo, realizada em Montreal, de 6 a 23 de setembro de 1998, promulgado
no Brasil por força do Decreto n. 3.256, publicado no DOU de 19.11.1999. Convenções
posteriores sobre a aviação dvil podem ser consultadas no website do Ministério
das Relações Exteriores (www.mre.gov.br) ou no website da Revista Brasileira de
Direito Aeroespadal iwww.sbda.org.br'). Registre-se que nos termos da Convenção
de Montreal, assinada em 1999, a responsabilidade objetiva será exigível apenas até
determinado montante, a partir do qual opera-se a culpa presumida. Vamos abordar o
tema, quando tratarmos especificamente sobre o transporte aéreo.
Em vários pontos, não obstante seu sistema continuar filiado à doutrina subje-
tivista, acolhe a lei brasileira a teoria objetiva. Indicamos, porém, aqui, sumariamen­
te, os dispositivos que consideramos enquadrados no sistema objetivo: Constituição
Federal, art. 37, § 62, Lei de addentes do trabalho (Decreto n2 24.637, de 1934;

79
José de A guiar Dias D a R e s p o n s a b iu d a J

Decreto-Lei n9 7.036, de 10 de novembro de 1944; Lei n9 6.367, de 19 de outubro de \


1976); arts. 226,246 e segs. do Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei n9 7.565, de 19 de J
dezembro de 1986; os arts. 187, 734, 927, 931, 933, 936, 937, 938; os arts. 16, n9 VII, e 34 I
n9 XV, do Código de Minas, hoje substituído pelo Código de Mineração, (Decreto-Lei
n9 277, de 28 de fevereiro de 1967); diversos artigos do Código do Consumidor (Lei na 1
8.078, de 11 de setembro de 1990).
C a p ít u l o III
O ÔNUS DA PROVA
S u m á r io :
3 4 . R e s p o n s a b il i d a d e o b je t iv a e p r e s u n ç ã o d e c u l p a . 35. O p e s a d o ô n u s im p o s t o p e l o b r o c a r d o

ACTORI INCUMBIT PROBATIO. 3 6 . PROVA DO PREJUÍZO. 3 7 . NECESSIDADE DA PROVA DE DANO NA AÇÃO.


S em ela , não s e p o d e ju l g á - l a procedente. 3 8 . P resu n ção do p r e ju íz o . J uros m o r a t o r io s .

C lá u su la P en a l. A rras P e n it e n c ia is . O u t r o s ca so s d e p r e s u n ç ã o d o p r e ju íz o . 3 9 . P ro va de

cu lpa . V e r d a d e ir o s e n t id o do p r in c íp io a c t o r i in c u m b it p r o b a t io . 40. P resunções d e cu lpa .

4 1 . F ic ç ã o e presu n çã o . A l iç ã o d e A rn o ld o M e d e ir o s .

34. Responsabilidade objetiva e presunção de culpa.


Não confundimos, pelo menos propositadamente, os casos de responsabilidade
objetiva com os de presunção de culpa. Na realidade, como já tivemos ocasião de dizer,
o expediente da presunção de culpa é, embora o não confessem os subjetivistas, mero
reconhecimento da necessidade de admitir o critério objetivo. Teoricamente, porém,
observa-se a distinção, motivo por que só incluímos como casos de responsabilidade
objetiva os que são confessadamente filiados a esse sistema. Assim, não quisemos alu­
dir ao Decreto ns 2.681, regulador da responsabilidade das estradas de ferro, que se
funda, por declarações reiteradas de seus textos, em presunção de culpa (mas que para
nós encerra hipótese inexorável de responsabilidade objetiva), nem a outros dispositi­
vos de lei, onde houve o propósito de conservar a culpa como base da responsabilida­
de. Exemplo frisante disso tinha o antigo Código Brasileiro do Ar, conforme se tratasse
de responsabilidade perante passageiros ou perante terceiros. Em essência, repetimos,
a assimilação entre um e outro sistema é perfeita, significando o abandono disfarça­
do ou ostensivo, conforme o caso, do princípio da culpa como fundamento único da
responsabilidade. Em teoria, a distinção subsiste, ilustrada por exemplo prático: no
sistema da culpa, sem ela, real ou artificialmente criada, não há responsabilidade; no
: sistema objetivo, responde-se sem culpa, ou melhor, esta indagação não tem lugar.
Aliás, há quem sustente a impropriedade da expressão "responsabilidade objetiva",
oposta a "responsabilidade subjetiva", partindo da consideração de que o critério que
informa a responsabilidade de acordo com o padrão do bom pai de família é objetivo
(o que não importa tomar objetivo o sistema), ao passo que na chamada responsabi­
lidade objetiva encontram-se aspectos pessoais, que excluem a simples causalidade,
princípio sobre que se teria edificado o sistema objetivo152.

152 Maiton, ob. cit., n° 134, p. 430.

81
C a p ítu lo IV
A SOLUÇÃO UNITÁRIA DE MARTON

Sumário: 42.
A VIOLAÇÃO DA OBRIGAÇÃO PREEXISTENTE É A FONTE DA RESPONSABILIDADE. 43. A RESPONSABILIDADE
POR FATO DE OUTREM E SUA CONCILIAÇÃO COM O SISTEMA. 44. EFEITO S DA RESPONSABILIDADE. A
IDEIA DA PREVENÇÃO. 45. FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL: a ) PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO
B) PRINCÍPIOS ACESSÓRIOS DE CARÁTER ECONÔMICO-POLÍTICO. 46. C R ÍTIC A DA DOUTRINA DE M ARTO N .
O PRINCÍPIO DA RESTITUIÇÃO. 47. A INFLUÊNCIA DA EQUIDADE. 48. SENTIDO DE CONSERVAÇÃO DA
IDEIA DA CULPA. 49. CONVERGÊNCIA DAS DIVERSAS CORRENTES AO FIM COMUM DE ASSEGURAR JUSTIÇA
AO PREJUDICADO.

42. A violação da obrigação preexistente é a fonte da


responsabilidade.
Tentando novamente o que foi a ambição frustrada de Venezian, Saleilles,
Josserand e outros, Marton esboça, com dados tomados às doutrinas objetivas,
mas completados por opulenta contribuição pessoal, o seu sistema unitário. Parte
da definição de que a responsabilidade é necessariamente uma reação provocada
pela infração a um dever preexistente176. A obrigação preexistente é a verdadeira
fonte da responsabilidade, e deriva, por sua vez, de qualquer fator social capaz
de criar normas de conduta. O jus cogens, isto é, a disposição normativa, é inva­
riável. Mas o legislador não as estabelece para todos os casos e é onde intervém
o jus dispositivum, ou seja, as disposições em que se admitem a vontade das
partes, de que são exemplos a sucessão testamentária, em lugar da sucessão he­
reditária, quanto à parte disponível da herança; e o contrato, em que as partes
regulam relações por meio de normas a que dão força de lei, porque constituem
lei supletiva, exatamente como estabelece o aforismo contractus contrahentibus
legem ponit. "E evidente - diz Marton - que a força obrigatória do contrato emana da lei,

176 Marton, ob. cit., nQ84, p. 84. Sua definição tem os melhores fundamentos. Esse caráter objetivo
da responsabilidade é posto em relevo por uma verdadeira legião de bons autores: Venezian: "O
conceito de responsabilidade [...] corresponde ao de obrigação derivada do ilícito". Sertilianges: "Onde não
houvesse normas, não haveria responsabilidade, porque não se teria de responder a questão impossível de
formular". Fauconnet: "É responsável aquele a quem a condenação deve ferir". Savatier: "[...] a responsa­
bilidade civil deve definir-se como a obrigação de tomar a nosso cargo as conseqüências de nossa atitude".
Dabin: "responsabilidade se entendem [...] as sanções consecutivas à transgressão". Kelsen: "Quando se
diz que uma pessoa responde, isso significa que, mediante certos fatos, uma sanção foi estabelecida contra
ela" (apud Marton, ob. e loc. cits., nota 1).

95
José de Aguiar Dias D a R e sp o n s a b il id a d

-porque a simples vontade das partes, se não as tomasse a lei sob proteção, não poderia ter essa
força"177.
Estabelecido o primeiro elemento, temos o segundo, aquele intimamente liga­
do: é a violação do dever preexistente. Neste segundo elemento é que o estado de
responsabilidade se distingue do estado de simples obrigação: "O estado de responsa­
bilidade não é senão o estado sobrevindo em conseqüência da inexecução da obrigação, dando
lugar à aplicação de sanções"17*.

43. A responsabilidade por fato de outrem e sua conciliação


com o sistema.
A responsabilidade por fato de outrem não contradiz esse entendimento,
porque é responsabilidade derivada da obrigação do próprio responsável, pela
concepção de que existe, a cargo dele, o dever de suportar, uma vez concretizada
a hipótese, sozinho ou em conjunto com o agente, as conseqüências desse fato.
Assim, o curador do alienado, quando responde pelos danos que este causa (art.
932, II do CC de 2002), o faz em razão do funcionamento daquela concepção: é o
ato do alienado que cria a obrigação e a responsabilidade179.
Construção semelhante pode ser observada na figura da fiança. A obrigação
do fiador preexiste ao vencimento da dívida principal. Sua responsabilidade,
porém, só emerge depois do vencimento. E se não se trata de fiador que seja tam­
bém principal pagador ou solidário, gozando do benefício de ordem, é condição
do evento de sua obrigação o insucesso ou impraticabilidade da execução prévia
do afiançado180.
Nessa mesma ordem de considerações, depara-se a absurda diferença estabe­
lecida por muitos juristas entre responsabilidade e garantia. A essa distinção, que é
outro dos expedientes para encobrir a irremediável limitação da doutrina subjetiva,

177 Marton, ob. d t, n2 85, p. 261.


178 Marton, ob. dt., ne 88, p. 273.
179 Marton, ob. d t, n2 90, p. 277. O notável escritor húngaro adverte que não se pode explicar a disposição
referida com a observação de que o curador, obrigado a certa atitude, a vigilânda, é responsável em razão
de violação desse dever. Tal interpretação só se pode aceitar em legislação que admita a escusa, mediante
a prova da impossibilidade de evitar o ato danoso, e não é isso o que ocorre na generalidade dos Códigos.
O legislador, prossegue ele, parte, sem dúvida, da convicção de que o responsável tudo fará para evitar
que a pessoa por quem responde produza dano. Mas isso não importa em fazer dessa suposição um ele­
mento de responsabilidade: "É como se o legislador lhe dissesse: considero-te responsável, pouco me importando
cjue vigies ou não - em lugar de dizer: obrigo-te, para cjue vigies" (ob. e loc. dts., nota 4, p. 278).
180 Marton, ob. dt., n2 90, p. 279; CódigoCivilde 2002, arts. 827 e 828.

96
Da Responsabilidade Civil

falta qualquer sentido. Mostra-o Marton, lembrando que aquele que responde como
garante o faz em virtude de sua própria obrigação, como qualquer outro devedor"*1.

44. Efeitos da responsabilidade. A ideia da prevenção.


Conhecidos os pressupostos da responsabilidade, é oportuno apreciar os seus
efeitos, traduzidos nas sanções a que se expõe aquele que incorre em responsabilida­
de. Elas são o meio de que se vale o legislador para assegurar o respeito à norma que
se empenha em fazer valer. E por isso que se consideram acessórios dessa norma, por­
que nada vale a regra despojada de sanção. Desta é inseparável, portanto, a ideia de
prevenção, porque representa o esforço do legislador no sentido de evitar, de prevenir
a infração182. As sanções podem ser repressivas e restitutivas. Estas visam à reconsti­
tuição da situação alterada pelo dano, aquelas visam a infligir castigo ao responsável.
Essa diferença entre as duas espécies de sanções é a única que na verdade
se pode admitir, porque, fundamentalmente, as sanções se identificam pela fina­
lidade comum de preservar a norma estabelecida. "A restituição é um meio mais
doce, mais suave que a pena, e justamente por isso seu emprego apresenta certas vanta­
gens sobre o outro f...J"183.

45. Fundamentos da responsabilidade civil: a) princípio


da prevenção; b) princípios acessórios de caráter
económico-político.
Com esses dados preliminares, Marton, partindo da responsabilidade moral,
cuja concepção varia segundo o ponto de vista individual ou social’84, e passando
à responsabilidade jurídica, estabelece os fundamentos da responsabilidade civil:
a) princípio da prevenção: Marton estranha que nunca se tenha atribuído a
merecida importância à ideia da prevenção como princípio da responsabilidade

181 Marton, ob. dt., nfl 91, p. 280.


182 Marton, ob. d t, na 92, p. 282.
183 Marton, ob. d t, n2 92, p. 289.
184 A concepção individual, profundamente egoísta, evolui, a pouco e pouco, para a concepção sodal,
estimulada pela equidade; a segunda não é, pois, senão a moral individual do homem moralmente
superior, pois as duas tendêndas lutam na consciência do homem. Bem diz Bergson que cada um de
nós tem um eu individual e um eu social, que completam e integram a nossa personalidade.

97
si
de Aguiar Dias
D a R e spo n sa b il id a d I

c iv illss, censura que endereça ao próprio Rümelin186, porque, apesar de tudo, não •
fez da prevenção o seu princípio capital187. Em compensação, sua convicção é ex- J
posta com pleno desassombro: "[...] a prevenção é o primeiro princípio não somente da
repressão penal, mas também da repressão civil. Pena e reparação, profundamente diferen- ,]
tes na estrutura interna, são, sem embargos, meios iguais da mesma política legislativa; J
servem, como disse muito bem Von Liszt, em derradeira análise, ao mesmo fim social, a 1
defesa da ordem jurídica, lutando contra a injustiça"m . A culpa não é elemento indis- I
pensável da ideia de prevenção, que exige, contudo, o laço de causalidade entre o ]
dano e o responsável189, e fica sujeita a limitações: a força maior (limite natural) e j
a causa estranha (limite jurídico), o que é facilmente compreensível, porque exigir
prevenção em relação a fatos que ninguém pode prever seria exigência absurda190;
b) ao lado da prevenção, Marton coloca motivos auxiliares ou princípi
acessórios da responsabilidade civil, de caráter econômico-político: 1) princípio i
do interesse ativo, em dupla função: a positiva, adequada a criar ou aumentar a í
responsabilidade, pela consideração de que, na maioria dos casos em que o pro­
blema da responsabilidade se apresenta, é o resultado de uma atividade exercida jj

no interesse do agente; e a negativa, decorrência lógica daquela, pois, se a presen- 1


ça do interesse influi no sentido de elevar ao máximo a exigência da prevenção, ;
a sua ausência deve, forçosamente, acarretar o efeito contrário. Delimita-se, em 9
conseqüência, o princípio do interesse ativo pela fixação da causa próxima e da i
causa estranha, aquela que pertence à esfera de interesses do agente, esta, a que |
exorbita desse plano191; 2) princípio do maior interesse social. Não se pode admitir |

185 Com efeito, não é bem assim. O elemento prevenção foi muitas vezes assinalado na responsabilidade
dvil e até, por certos autores, com grande força. O que deixaram de fazer, e Marton realizou, foi
destacá-lo como prindpio fundamental. Nesse caráter, na verdade, ele não se encontra em nenhum
dos autores, que, entretanto, algumas vezes, com acentuado vigor, lhe denundaram a presença na
origem da responsabilidade dvil. Cf. a este respeito Demogue, ob. d t, n2 317; Dabin, ob. dt., n2 524;
Teisseire, ob. cit, p. 312. Marton, aliás, se refere a esses autores, sem reconhecer, entretanto, que só
lhes faltou admitir francamente a prevenção como fundamento essendal e não como simples ele­
mento da responsabilidade dvil.
186 Gustave Rümelin admite a prevenção, em seu sistema, como o prindpio diretor da responsabilidade
dvil; no seu Culpahaftung und Causahaftung, o ideal do legislador não é o homem prudente, o bom pai
de família, mas o homem que de um relance calcula as possibilidades. Essa atitude que a lei indica,
fazendo com que o agente responda pelo resultado de procedimento contrário a ela (apud Marton,
ob. d t, n9 66, p. 178 e segs).
187 Marton, ob. d t, n2 108, p. 344 e segs.
188 Marton, ob. d t, n2109, p. 363.
189 Marton, ob. d t, n2 110, p. 357.
190 Marton, ob. d t, n2 112, p. 362.
191 Marton, ob. d t, n2s. 114-115, ps. 366 e segs.
Da Responsabilidade Civil

um meio de reparar que cause maior dano do que o que quer remediar. O summum
jus, summa injuria é o preceito a que aqui se atende, influindo nas particularidades
do problema. Delas, assume grande relevo a situação econômica das partes192; 3)
principio da repartição dos danos, "exigência econômica em virtude da qual o
dano, para ser suportado facilmente, deve, de acordo com planos metódicos, ser
repartido entre os interessados[...]''193.
A prevenção é também exigência económico-política. Marton, porém, sem
deixar de o assinalar, explica por que enxerga diferença entre o seu princípio es­
sencial e esses acessórios. E que, para ele, a prevenção é "uma tendência, uma ati­
vidade do Estado, de caráter universal, desenvolvida com a finalidade de manter a ordem
pública... E a ideia da prevenção que luta pela existência da sociedade [...]", não contendo
os outros princípios senão meios de regular, moderar ou modificar a tática dessa
luta (ob. cit., ne 113, p. 365).
Herotides da Silva Lima entende também que o fundamento da responsabi­
lidade civil é quase o mesmo da responsabilidade penal: "a proteção da integridade
física, do direito à saúde e à incolumidade do corpo, da classe desses direitos elementares e
irredutíveis das coletividades civilizadas, sobre os quais as leis e as próprias Constituições
dos Estados fortes, como o nosso, o alemão e o italiano, ocuparam-se, de expresso, com a
maior solicitude e oportunidade". O douto magistrado paulista ainda acha ensejo,
pouco adiante, para classificar de românticos (como se ao jurista ficasse mal ser
idealista) os elaboradores da Constituição de 1891 (Revista dos Tribunais, vol. 139,
ps. 8 e segs.). Já temos, aliás, ouvido mais de uma vez, a suposta ironia de classificar
como românticos os autores da Constituição de 1891. A censura lhes foi uma vez
endereçada precisamente com base em haverem condenado a guerra de conquista.
Mas isso não espanta, pois sempre se observa que os censores ou são ignorantes
ou desafetos da norma jurídica. Proferida por um jurista do valor do magistrado
paulista, entristece, porque parte de autoridade. Se é certo que o fundamento da
responsabilidade civil é quase o mesmo da responsabilidade penal, duvidamos,
data venia, de que a proteção aos direitos elementares seja uma preocupação dos
chamados Estados fortes, máxime se, por aí, se pretende estabelecer um contraste
desprimoroso para as democracias.
Nossa convicção irredutível é, pois, que a responsabilidade civil, no seu
magnífico padrão moral, é conquista nitidamente democrática. Sem embargo dos

192 Marton, ob. cit., nfl 116, p. 375.


193 Marton, ob. cit., nQ117, p. 376.

99
José de Aguiar Dias D a R e sp o n sa b iu d a í

inequívocos ataques que desfecharam contra o individualismo, o certo é que os


mais eminentes defensores das concepções solidaristas, como Josserand e Morin,
por exemplo, jamais pretenderam esboçar ataque à democracia, e nem indireta- II
mente fizeram a apologia do chamado Estado forte como, acreditamos, só 'por ex- -I
cesso verbal, fez um juiz com o prestígio do articulista. Na ardilosa exploração que |
os interessados promoveram, nenhuma culpa tiveram aqueles autores, que não M
poderiam tolerar, exatamente pela profunda generosidade de suas ideias, as tor- I
vas expressões do arbítrio policial, cuja brutalidade, decerto, condenam, com justa 3
indignação e horror, encarando como das mais despejadas afrontas ao interesse so- i
ciai a noção primária de que alguém, pretensamente infalível, seja capaz de pensar 1
pela coletividade, até mesmo nas suas exigências mais mínimas.

46. Crítica da doutrina de Marton. O princípio da restituição.


Marton esgota, com os princípios acima expostos, o seu sistema da respon-
sabilidade civil. Nós o consideramos uma preciosa contribuição para a solução g
do problema e aceitamos, ponto por ponto, a sua doutrina, que consideramos a 3
mais racional de quantas se propuseram resolver a questão dos fundamentos da
responsabilidade civil194.
Contudo, temos a impressão de que falta ao sistema, tão bem elaborado, jg
um elemento que consideramos também fundamental na responsabilidade civil: "j
o princípio da restituição, que completa o da prevenção. Não se pode dizer que i
aquele está compreendido neste, pelo seu conteúdo de sanção restitutiva, por- ;
que a influência da restituição, senão maior, é pelo menos igual à da prevenção. 4
Queremos dizer que a preocupação de restituir, se não prima sobre a de prevenir, ij
é equivalente e paralela ao princípio da prevenção. Marton parece considerar
tão-somente a prevenção e, a título de sanção, a restituição. Pode ser que, em
última análise, não se trate senão de uma questão de palavras. Mas entendemos |
que a restituição está presente no problema da responsabilidade a dois títulos:
no de sanção, com que aparece no sistema de Marton, e, mais importante do que

194 Marton, ob. dt., na 118, p. 381. Este princípio foi erradamente tomado como consagrador da justiça
de Salomão, dizendo-se que esta não pode ser tomada como modelo de justiça. Marton refuta com
muita felicidade essa objeção irônica, discreteando sobre o que pode significar justiça de Salomão.
Se com isso se quer referir uma justiça que corta as dificuldades dividindo cegamente, por sistema, o
direito em litígio, ela é a negação da justiça. Mas se visa à justiça em que, em lugar de se entrinchei­
rar em noções antiquadas, o julgador procura aproximar a justiça humana no texto, então não pode
haver melhor forma de justiça (ob. cit, n2 122, p. 396).

100
oe-A g u ia r D ias Da Responsabilidade Civil

no primeiro sentido, também no de interesse social da restauração do equilíbrio


violado. No sentido de sanção, a restituição é ato de execução, operação práti­
ca que decorre do estabelecimento da responsabilidade civil. No de principio
.: substancial é, tanto como a prevenção, e não podendo, até por atenção ao seu
significado, ser confundida com ela195, "uma condição imperiosa da vida em comum",
"urna tendencia, uma atividade do Estado, de caráter universal", como elegantemente
classifica Marton o principio preventivo196.
Ocorre, a respeito da restituição, fenômeno semelhante ao que Marton assi­
nala para os elementos económico-políticos influentes na responsabilidade civil.
Com a noção que lhe dá o notável tratadista, a restituição fica, com aqueles,
relegada ao plano dos danos já ocorridos. Como princípio essencial, é, como a
prevenção, elemento da conservação da ordem social. Se o consideramos assim,
não há dificuldade em reconhecer a obrigação de reparar por parte dos menores,
loucos e, em geral, das pessoas privadas de discernimento. Só com a ideia de
prevenção e de sanção restitutiva, é preciso convir, essa responsabilidade não
assentará em base segura, porque o louco, por exemplo, é insensível ao aviso
e, quanto à sanção, tampouco alcançaria o legislador o menor efeito sobre ele.
Assim, concebendo a sua responsabilidade como fundada no princípio da resti­
tuição, não há que cogitar da repreensão que tenha sobre ele, psicologicamente,
a obrigação de reconstituir o estado anterior: o seu patrimônio compõe o dano e
com isto se opera a saíísfação do interesse social da restituição.
Desses dados se observa, entretanto, que, no plano temporal, a prevenção,
com o caráter de intimidação, visando a evitar o dano, dá à responsabilidade ci­
vil o aspecto de meio relacionado ao futuro; enquanto a restituição lhe atribui um
meio ligado ao passado, porque trata de restaurar. Ora, entre esses dois termos
fica, como contemplação presente da responsabilidade civil, a manutenção do
equilíbrio social, que se afere de acordo com a ordem jurídico-política vigente.
Parece-nos preferível colocar, como fundamento primário da responsabilidade
civil, o interesse da manutenção do equilíbrio social estabelecido, porque contém
os dois elementos.

195 Com efeito, prevenção, ação ou efeito de prevenir é o aviso prévio, a precaução, a informação an­
tecipada, a disposição preparatória, ação de obstar ou impedir. De todas essas acepções, nenhuma
alcança sentido mais amplo que o de simples intimidação.
196 Marton, ob. cit., n9113, p. 365.

101
José de Aguiar Dias DA R eS P O Ñ sab iu d I

47. A influência da equidade.


O sistema que julgamos capaz de resolver o problema da responsabilidade ',
civil197 atribui considerável papel à equidade, ao reconhecer influência à situação; |
econômica das partes. Esta será objeto da prudente apreciação do juiz, na ocasião j
da regulação das perdas e danos. Por influência da situação econômica das par- §
tes, não se deve entender que o rico deva sempre pagar e o pobre não deva pagar j
nunca, o que seria pura aplicação de indefensável justiça de classe, mas que, na '
atribuição do ônus de indenizar, o juiz deve "manter uma certa pressão psíquica, I
suficiente, segundo o grau de desenvolvimento da sociedade em questão, para prevenir i
danos, evitando, tanto quanto possível, todo abalo supérfluo à situação de riqueza da pessoa:J
incumbida da reparação"m .
Essa livre apreciação do juiz, indispensável, enfim, em qualquer sistema de 4
justiça distributiva, em face de peculiaridades dos problemas sujeitos ao seu julga- 3
mento, é vivamente combatida, como faculdade perigosa, por parte de muitos au- y,
tores. Desse número é Henri Mazeaud, que, em crítica ao Código Civil polonês, lhe j
censura a orientação, dizendo: "Estabelecer uma regra e decidir em seguida que essa regra |
cede, quando a equidade o exige, não é pôr a perder toda a sua utilidade? O fim essencial da '%
lei é dar segurança, permitir-nos conhecer exatamente as conseqüências de nossos atos. Esse J
fim é frustrado, se a regra é suscetível de amoldar-se em certas situações, não determinadas ~
previamente que o juiz fixa em plena autonomia, em nome da equidade"199.
Essa concepção é errônea, porque se baseia num pressuposto falso, que as nor- ê
mas de interpretação das leis não admitem, pois mandam que se atenda, não à sua 'i

197 Deve ser tido em conta que essa opinião não importa a presunção de que tal problema fique, por
aí, definitivamente resolvido. Como já tivemos ocasião de dizer, animado à autoridade de Pontes |
de Miranda, a responsabilidade civil se fundamenta conforme a época, variando com a concepção
sociológica dominante. Mas é nossa convicção - e já a repetimos algumas vezes - que a responsabi­
lidade civil, em qualquer tempo, tende a conservar o equilíbrio sodal estabeleddo. Exatamente por •
isso é que, aceitando o sistema de Marton, quisemos ressalvar o valor fundamental que atribuímos à
reconstituição do statu quo como preocupação determinante da responsabilidade dvil.
Obra de profundo valor, aparedda simultaneamente à I a edição deste livro, ensina: "A responsabilida- ■ ;
de se justifica por si mesma[...]. o que a lei tem em vista ao estabelecê-la é a reparação dos danos" (M. Gomes -
da Silva, O dever de prestar e o dever de indenizar, Lisboa, 1944, p. 243, passim).
198 Petrazycki, apud Marton, ob. dt., n2 117, nota 2, p. 379.
199 Em sessão da "Sodété de Legislation Comparée", cf. Bulletin, 1934, ps. 199 e segs., apud Marton, ob.
cit., n2 67, nota 1, p. 183, e n2 120, p. 385. Em compensação, Dabin sustenta que nenhum assunto é
tão fecundo em aplicação dos deveres de equidade como o da reparação de danos (La philosophie de
Vordre jundique positif, p. 529).

102
u a Kesponsaoiaãaae l ,m i

letra, mas ao seu espírito,200 o que não é senão a prevenção ao julgador contra o risco
do summum jus, summa injuria.
Sem dúvida que há empenho, e irredutível, na segurança da jurisdição. Mas
esse empenho, encarado de critério absolutista, leva à denegação de justiça e não
pode haver jurista que considere prestigiada uma lei que, aplicada ad unguem, re­
sulte em fonte deiniquidade. Há, decerto, um choque indisfarçável entre a preocu­
pação de assegurar o direito e a tendência para melhorá-lo, forjando a sua instabili­
dade. E a missão do jurista é exatamente conciliar as duas tendências, sacrificando
ao mínimo a ordem jurídica estabelecida, no interesse da justiça material201, sem
permitir, contudo, que, por amor exagerado à forma em que aquela se encerra, falte
precisamente à finalidade que toda ordem jurídica deve objetivar. Ademais, como
adverte Marton, respondendo vantajosamente aos que censuram o critério referi­
do, "o sistema de responsabilidade agudo e sensível exigido pelo serviço da justiça
material jamais poderá funcionar adequadamente sem o magistrado de senso moral
elevado, com perfeita compreensão das necessidades sociais. Aquele que não con-
sinta em dar essa liberdade ao juiz deve, por isso mesmo, renunciar à perfeição do
sistema de responsabilidadef...]"202.
Identifica-se, ainda, outra causa da desconfiança com que a equidade é enca­
rada por certos autores: a concepção errônea que dela fazem, considerando-a como
licença para a intervenção, no julgamento do juiz, de considerações sentimentais, ao
sabor dos mais extravagantes caprichos. Longe disso, a equidade é inseparável do
bom direito, como já o fazia ver a definição de Celso: jus est ars boni et aequo. As
necessidades da vida social e econômica, em perpétuo movimento, diz Morin, esta­
belecem, pela observação dos fatos, essa "parte contingente do direito superior às leis e
aos contratos", que hoje se afirma na “ideia social da proteção dos fracos, do público ante
as grandes companhias, do operário em face do patrão, de todos os deserdados contra os riscos
da vida, da criança no seio da família"203.
Ora, a equidade que influi no julgamento não é essa energia desordenada, mas
força disciplinada, que os demais princípios que compõem o sistema condicionam e

200 Alei não é mais um imperativo despótico para o juiz, diz Morin (ob. dt., p. 163), que deve corrigi-la
e completá-la, para harmonizar o direito com as necessidades da vida e as exigências da justiça.
201 Precisamente como sempre disse o grande juiz José Antônio Nogueira: o fiat justitia, floreat mundus
deve substituir o bárbaro fiat justitia, pereat mundus, axioma que, a justo título, se considera mais
próximo da justiça de Shylock que da justiça de Cristo (Marton, ob. cit., n° 129, p. 410).
202 Marton, ob. dt., na 110, ps. 385 e segs.
203 Morin, ob. dt., p. 163.

103
a
José de Aguiar Dios D a R espo n sa b

limitam, além de que não entra a funcionar senão em presença da causalidade. Esta,
aliás, regula também esses princípios, pois não é qualquer interesse que provoca a
responsabilidade, mas o interesse causai, assim como não é entre a coletividade que
o dano deve ser repartido, mas entre as pessoas que se viram envolvidas no fato, por
um laço de causalidade mais ou menos estreito204.

48. Sentido da conservação da ideia da culpa.


O sistema unitário da responsabilidade civil ideado por Marton conserva a
ideia da culpa205 e nem por isso se contradiz, porque a unidade não reside nos mâjm
dulos, mas está, irredutível, no seu princípio capital, que admite todas as projeções, Jí
-

desde a culpa até o risco criado206 como casos de alteração do equilíbrio que se deseja ;
preservar e cuja manutenção é a função essencial da responsabilidade civil, como já
vimos. Não há que duvidar, outrossim, da aplicabilidade do sistema à responsabili- I
dade contratual. A identidade fundamental entre os dois aspectos, cuja discrimina­
ção se conserva, por motivos de método, já não é hoje objeto de controvérsia.

49. Convergência das diversas correntes ao fim comum de


assegurar justiça ao prejudicado.
Notar-se-á, muito rapidamente, que, ao tratarmos da responsabilidade civil,
casamos doutrinas diversas e correntes contrárias. No que isso revele a incidência
do autor, nada temos que objetar à crítica porventura inspirada na observação desse
pormenor. Queremos frisar, todavia, que muitas vezes aceitamos propositadamente
tendências opostas, porque servem ao nosso ideal de uma justiça distributiva. Pouco
ortodoxo, sem dúvida, mas empenhado nesse objetivo e, felizmente, com o apoio de
muito boas autoridades: "O problema da responsabilidade não se resolve, assim, mediante
dados escassos e simplistas, mas pela contribuição de fatores múltiplos, de ordem moral e de

204 Marton, ob. cit., ns 121, p. 392.


205 Prova-o o projeto de lei sobre responsabilidade civil extracontratual, elaborado por esse autor (ob.
cit., n2 124, p. 398), à guisa de conclusão ao seu estudo.
206 Orozimbo Nonato, “Reparação do dano causado por pessoa privada de discernimento", na Revista Forense,
vol. 83, p. 371, cf. Gaudemet (Thèorie Générak, p. 296), que, frisando a instabilidade da teoria da res­
ponsabilidade civil, caracterizada nas grandes divergêndas doutrinárias que subsistem a respeito,
conclui, entretanto, fixando uma fórmula que se pode traduzir assim: tendência à unificação no
terreno prático, sem embargo da oposição de princípios.

104
A g u ia r D ias Da Responsabilidade Civil

ordem politica[...J, é comum conciliarem-se na aplicação doutores que defendem na doutrina


concepções polarmente opostas, como a da culpa subjetiva e a do risco criado"1™.
De impressionante atualidade continua a apresentar-se estudo do grande ci­
vilista português Guilherme Moreira, no princípio do século, a respeito da res­
ponsabilidade civil, que apreciou com um profundo conhecimento do assunto, em
todos os aspectos.
Reeditando, com agudo senso de oportunidade, esse magnífico trabalho, o
Boletim do Ministério da Justiça de Portugal, em seu número de janeiro de 1980
(292), o fez anteceder de uma análise perfeita do atual estado do instituto, merecen­
do demorada referência exatamente pelo seu significado de informação necessária
para os estudiosos e de situação no debate sobre a responsabilidade dvil.
Assinala o estudo ora comentado o fenômeno moderno da socialização da res­
ponsabilidade civil, a impor indagação sobre se continua a ter significação e se po­
derá subsistir, na sua índole jurídica específicâ, no futuro próximo e previsível do
desenvolvimento jurídico-social.
Confrontam-se o dogmatismo da conservação e o dogmatismo do progres-
: so, repelindo o primeiro "qualquer mutação que atinja as suas categorias de pensa­
mento supostamente definitivas, numa incompreensão absoluta do novo que exige reco­
nhecimento", enquanto o segundo se aferra à "atitude inversa de só admitir o novo
adquirendo, com recusa igualmente absoluta do que persista com sentido, não obstante a
sua relativa superação".
A princípio era a responsabilidade baseada na culpa, excluindo o risco ou ou­
tros modos de responsabilidade objetiva. Depois, apresentou-se o risco para base
única, totalmente substitutiva da culpa. "E se hoje se verifica a instituição de sistemas
de repartição e socialização dos riscos - isto é, formas sociais de absorção dos riscos e danos
produzidos pelos acidentes anônimos da nossa atual realidade social tão altamente complexa,
sistemas e formas que abandonaram os comuns pressupostos e efeitos da responsabilidade
para tenderem a projetar-se no âmbito da segurança social - logo se proclama (e uma ou outra
reforma aceita) o fim do regime da responsabilidade civil [...]".
Nem em um extremo nem em outro, proclama corretamente o estudo, susten­
tando que a responsabilidade pessoal e a culpa subsistirão, mas sem prescindir da
revisão exigida pelo reconhecimento e pela integração no sistema das várias formas
de responsabilidade objetiva ou da socialização dos riscos, no roteiro da proposta de

207 Orozimbo Nonato, “Reparação do dano causado por pessoa privada de discernimento", na Revista
Forense, voi. 83, ps. 371 e segs.

105
José de Aguiar Dias D a R espon sabilid ad *

W. Wilburg, há quase três décadas, no sentido do abandono do sistema axiomático


- dedutivo em favor de um sistema móvel, que se realizaria de modo concretamente
seletivo e dial ético. Exatamente o que propusemos, na 1* edição deste livro, em 1944.
Baseadas, ao que parece, nas doutrinas de Starck e Trimarchi, algumas legis­
lações do Leste europeu revelam inclinação para confundir responsabilidade civil e
enriquecimento ilícito.
Dela nos afasta a lição do Doutor Diogo Paredes Leite de Campos, que a im­
pugna, quer mediante inserção do segundo na obrigação de indenizar, quer como
função punitiva.
"A função da indenização fundada sobre a responsabilidade civil é a de suprimir a dife-
rença entre a situação do credor, tal como esta se apresenta em conseqüência do dano, e a que:,
existiria sem este último fato.
São, portanto, o dano e a situação do patrimônio do lesado que devem constituir o
centro das atenções. Nunca o enriquecimento ou o patrimônio do autor do dano. A in­
denização é fixada em função da diferença entre a situação real e a situação hipotética do
patrimônio do lesado...
Em conclusão: o montante da obrigação de indenizar ou de restituir a que estará ads- i
frito o que interveio nos bens alheios poderá ultrapassar a medida do seu enriquecimento
- tudo dependerá do montante do dano a reparar. Mas nunca será inferior ao montante do
enriquecimento". (Enriquecimento sem causa e responsabilidade civil. Revista da Ordem dos
Advogados, Lisboa, janeiro-abril de 1982, p. 39.)
T ítu lo II
RESPONSABLE)ADE CONTRATUAL E
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRAUAL

Seção Preliminar
P r in c íp io s C o m u n s a t o d o s o s C a s o s d e R e s p o n s a b ilid a d e C i v i l

50. Princípios Comuns a todos os Casos de Responsabilidade


Civil
Convém esclarecer, aquí, que todos os casos de responsabilidade civil obe­
decem a quatro séries de exigências comuns: a) o dano, que deve ser certo,208 po­
dendo, entretanto, ser material ou moral; b) e a relação de causalidade, a causal
cúnnexion, laço ou relação direta de causa a efeito entre o fato gerador da respon­
sabilidade e o dano209 são seus pressupostos indispensáveis; c) a força maior e a
exclusiva culpa da vítima têm, sobre a ação de responsabilidade civil, precisamen­
te porque suprimem esse laço de causa a efeito, o mesmo efeito preclusivo; d) as
autorizações judiciárias e administrativas não constituem motivo de exoneração
de responsabilidade210.

208 As cauções prestadas para garantir o dano eventual serão exceção a esta regra? Lalou sustenta a
afirmativa, em face da legislação minerária francesa, que contém dispositivos que estabelecem para
o pesquisador ou explorador da jazida, em caso de trabalhos que possam afetar a estabilidade das
habitações, a obrigação de dar caução do dano futuro [La responsabilité civile, ne 139, p. 75). Temos
dúvida em aceitar essa conclusão, porque à eventualidade do dano corresponde a eventualidade da
responsabilidade, isto é, se aquele não é certo, esta também não o é, tanto que a caução, se o dano
não se verifica, volta às mãos de quem a presta. Parece-nos que o caso é mais de garantia, de favore-
dmento ao possível prejudicado - sujeito, em outras condições, aos azares de uma demanda, em que
teria de enfrentar um contendor capaz de defender-se amplamente - do que de reconhecimento de
uma responsabilidade em face do dano incerto, até porque o beneficiário não a recolhe, como seria,
normalmente, a conseqüência daí resultante, se de fato se tratasse de responsabilidade concretizada.
209 Causalidade é o que se exige e não mera coincidência entre o dano e o procedimento do imputado
responsável.
210 Lalou, ob. cit., n2 134, p. 73. Assim acontece porqLie as autorizações administrativas são concedi­
das em termos de regulamentos que, indicando tão-somente o mínimo de precauções a exigir, não
podem, naturalmente, prever todos os casos particulares. A licença para conduzir, por exemplo, é
dada após a verificação das condições mínimas de prevenção contra o perigo daí resultante. Se o
dano ocorre ainda assim, revela que essas precauções não bastavam. As medidas judiciais tampouco
eximem da responsabilidade aquele que as utiliza, v.g., no caso de abuso do direito de demandar (cf.
Lalou, ob. d t, n9s. 371-393, ps. 211 e segs.).

107
C a p ít u l o I
O DOLO E A CULPA
S u m a r io :
51. N o ç ã o d e c u lp a . E r r o e c u lp a , a l i ç ã o d e A n d r é T u n c . 52. D i s t i n ç ã o e n t r e d o l o e c u lp a .
53. A c o n c e p ç ã o d e C h ir o n i s o b r e a u n id a d e d a c u lp a . 54. D e f i n i ç ã o d e c u lp a : S a v a t ie r ,
LaLOU, OS AUTORES FRANCESES, ITALIANOS E ALEMÃF.S. 55. A CRÍTICA DE MAZEAUD ET MAZEAUD ÀS
d e fin iç õ e s c o n h e c id a s . 56. D e fi n i ç õ e s im p r e c is a s : i l i c i t u d e e im p u t a b ilid a d e . 57. A con cepção
de M azeau d e t M azeau d . 58. C r ít ic a d o seu s is te m a . A o p i n i ã o d e A l v i n o L im a . 59. C u lp a
g e n é r i c a : d o l o e c u l p a p r o p r i a m e n t e d i t a , i m p r u d ê n c i a , IMPERÍC1A. 60. A c u lp a n o s is te m a d o
C ó d ig o C iv il b r a s il e i r o .

51. Noção de culpa. Erro e culpa, a lição de André Tunc.


Adotando ponto de vista que afasta a exclusividade da culpa como fundamen­
to da responsabilidade civil, nem por isso nos sentimos dispensados de estudá-la;
até porque, embora menos ampla do que geralmente se lhe reconhece, ela tem sua
posição no sistema a que nos filiamos.
Para nos inteirarmos da noção de culpa, cumpre partir da concepção do fato
violador de uma obrigação (dever) preexistente. Esse fato constitui o ato ilícito, de
que é substracturn a culpa. Esta o qualifica.
A culpa, genericamente entendida, é, pois, fundo animador do ato ilícito, da
injúria, ofensa ou má conduta imputável. Nesta figura encontram-se dois elementos:
o objetivo, expressado na ilicitude, e o subjetivo, do mau procedimento imputável.
A conduta reprovável, por sua parte, compreende duas projeções: o dolo, no qual
se identifica a vontade direta de prejudicar, configura a culpa no sentido amplo; e
a simples negligência (negligentia, imprudentia, ignavia) em relação ao direito alheio,
que vem a ser a culpa no sentido estrito e rigorosamente técnico211.
Numa noção prática, já o dissemos, a culpa representa, em relação ao domínio
em que é considerada, situação contrária ao estado de graça, que, na linguagem teoló­
gica, se atribui à alma isenta de pecado.
A culpa, uma vez que se configura, pode ser produtiva de resultado danoso ou
inócua. Quando tem conseqüência, isto é, quando passa do plano puramente moral
para a execução material, esta se apresenta sob a forma de ato ilícito. Este, por sua
vez, pode ou não produzir efeito material, o dano. A responsabilidade civil só esse

211 G. P. Chìroni, La colpa nel diritto civile odierno. Colpa extracontrattuale, voi. I, 2- ed., Turim, 1903, ne 11,
p. 38

ü r-
109
José de Aguiar Dias
D a R espon sa 3 iu

que correspondem a unidades funcionais, entidades concretas na realidade, como


do homem. Mas outras se referem a meras criações ou entidades abstratas900. ? é
Hoje, a equiparação deixou de ter importância, a ponto do preceito legal n;
ter tido equivalência no Código Civil de 2002, que, de certo, ao substituir o vocábu
"patrão" pelo vocábulo "empregador", com isso pretendeu deixar evidente que
responsabilidade é daquele que exerce a função. Se é a pessoa física, ou se é a pe
soa jurídica, nenhuma influência terá a distinção na apuração da responsabilidacl
Responsável será, sempre, o empregador, lato sensu, relativamente àquele preposi
a quem se pode atribuir a prática do dano injusto.

900 Ob. dt., p. 11.

652
T ítu lo V
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Capítulo I
TEORIAS. CRÍTICAS. DOUTRINA DO RISCO ADMINISTRATIVO

S u m á r io :
| 192. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO É MATÉRIA DE DIREITO ADMINISTRATIVO. REJEIÇÃO
UNIVERSAL DA IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO. O s SISTEMAS INGLÊS E NORTE-AMERICANO. 1 9 3 . CRÍTICA
DAS DOUTRINAS DE IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO: PAUL D u EZ, ÁM ARO CAVALCANTI, GUIMARÃES
M e n e g a le . 19 4 . O a r t . 15 d o C ó d ig o C iv il d e 1 9 1 6 , a t u a l a r t . 4 3 d o C ó d i g o C iv i l d f 2 0 0 2 , s
su a i n t e r p r e t a ç ã o . A r t i f i c io s id a d e d a s o l u ç ã o s u b ie tiv a . F a l t a p e s s o a l e f a l t a d o s e r v iç o :
| d e lim it a ç ã o d o c a m p o d a r e s p o n s a b ilid a d e p e s s o a l d o a g e n t e . D e t in iç ã o d e " a g e n te " . 195. A
q u e s t ã o d a s o l i d a r i e d a d e . O d / re/ to d e r e g r e s s o d o E s t a d o e o " Q u a n t u m " s o b r e q u e s e e x e r c e .
196. E v o l u ç ã o d a id e ia d a r e s p o n s a b ilid a d e d o E s t a d o . A l i ç ã o d e D u ez. Os e x p e d ie n te s da
ju r is p r u d ê n c ia . 197. A d o u t r in a d a c u lp a a d m in is t r a t iv a . A t e o r ia d o r i s c o a d m in is t r a tiv o .
V o to s d o s M in is t r o s O r o z im b o N o n a t o e F il a d e l f o A z e v ed o . 198. J u s t i f ic a ç ã o p r á t ic a d a
d o u t r in a d o r i s c o a d m in is t r a t iv o . 2 0 0 . F ó r m u la d o u t r i n á r i a a q u f. t e n d e a r e s p o n s a b ilid a d e ,
c iv il d o E s ta d o .

192. A responsabilidade civil do Estado é matéria de direito


administrativo. Rejeição universal da irresponsabilidade
do Estado. Os sistemas inglês e norte-americano.
O tema da responsabilidade civil do Estado tem inspirado vasta literatura, na
justa medida das incertezas e variações que suscita. A causa principal dessa situação,
que os juristas desejam ardentemente modificar, como o testemunha o renovado
esforço dedicado a clarear o problema, está, em grande parte, no fato de se contem­
plar a responsabilidade do Estado como instituto de direito civil, pois é certo que a
tal anseio não satisfaz a simples transposição, para o seu domínio, dos princípios de
responsabilidade do direito privado. A responsabilidade civil do Estado é matéria
de direito administrativo 901.

901 Nota do atualizador - Gustavo Teppedino advoga posição diametralmente oposta, sustentando que
os que enquadram a responsabilidade do Estado no âmbito do direito administrativo assim o fazem
por "mero equívoco metodológico, que reduz gradcitivamente a amplitude temática do direito civil". Com
todo o respeito que devotamos ao ilustre professor, não pensamos dessa forma, preferindo a lição de
Celso Antônio Bandeira de Mello, que assim justifica a "originalidade da responsabilidade pública":
"Um dos pilares do moderno Direito Constitucional é, exatamente, a sujeição de todas as pessoas, púlicas ou
privadas, ao quadro da ordem jurídica, de tal sorte que a lesão aos bens jurídicos de terceiros engendra para o
autor do dano a obrigação de repará-lo.
José de Aguiar Días Da R eshW S I

É preciso não transigir com a velha ideia de que a responsabilidade civil do


Estado é assunto de direito civil. Ora, a responsabilidade civil das pessoas jurídicas
de direito público é problema de direito administrativo, que tem suas regras espe­
ciais em quase todos os domínios do direito, não admirando que as tenha em relação
à responsabilidade, que apresenta outros fundamentos e justificativas não admitidas,
no direito civil. Nem se censure a inserção do tema na Constituição onde está melhor ”
situado do que no Código Civil, porque este não se destina, especificamente, senão
a regular relações de direito privado.
Para conforto, porém, dos que enfrentam a questão, velha controvérsia já se - í
pode dar por finda. Nenhuma dúvida mais subsiste no tocante à rejeição da irres- ,
ponsabilidade absoluta do Estado. Isso é particularmente válido no direito brasi-
leiro, em que pese a certas bem-intencionadas, mas mal informadas autoridades, lj„
pelo erro de visão de considerar que toda ação contra o Estado é um assalto aos
cofres públicos, num verdadeiro abuso de generalização. Rui Barbosa, entre todas .■>
a maior figura de nossas letras jurídicas, demonstrou que a tese da irresponsabili­
dade jamais logrou entrada na jurisprudência brasileira. Nossa tradição jurídica, ;
apesar de profundamente repassada de romanismo, temperou-se continuadamen­
te com os elementos liberais que sempre contribuíram na formação do pensamento
nacional, que, assim, sempre se opôs a tais manifestações dos privilégios regaiis-
tas (A culpa civil da Administração Pública, apud Clovis Bevilaqua, parecer, na
Revista Forense, vol. 62, p. 475).
A própria Inglaterra, onde vigorou por anos a sistema da irresponsabilidade do
estado, acabou por avançar em seu posionamento com o Crown Proceedings Act 1947, -jj
que está sendo objeto de alterações, depois de ter sido realizada uma ampla consulta '
pública no ano de 2004. Vários Statutory Instruments, como o Statutory Instrument

___________________________________________________________
Sem embargo, a responsabilidade do Estado governa-se por princípios próprios, compatíveis com a peculiarida- - ■
de de sua posição jurídica, e, por isso, é mais extensa que a responsabilidade que pode calhar às pessoas privadas.
As funções estatais rendem ensejo à produção de danos mais intensos que os suscetíveis de serem gerados pelos
particulares. As condições em que podem ocasioná-los também são distintas.
Com efeito: seja porque os deveres públicos do Estado o colocam permanentemente na posição de obrigado a
prestações multifárias das quais não se pode furtar, pena de ofender o Direito ou omitir-se em sua missão pró­
pria, seja porque dispõe do uso normal de força, seja porque seu contato unímodo e constante com os adminis­
trados lhe propina acaretar prejuízos em escala macroscópica, o certo e que a responsabilidade estatal por danos -
há de possuir fisionomia própria, que reflita a singularidade de sua posição jurídica. Sem isto, o acobertamenio ||
dos particulares contra os riscos da ação pública seria irrisório e por inteiro isuficiente para resguardo de seus
insteresses e bens jurídicos.
Ademais, impende observar que os administrados não têm como se evadir ou sequer minimizar os perigos de
dano provenientes da ação do Estado, ao contrário do que sucede nas relações provadas. Deveras: é o próprio ¿
Poder Público quem dita os termos de sua presença no seio da coletividade e é ele quem estabelece o teor ea
intensidade do seu relacionamento com os membros do corpo social" - Ob. dt. ps. 879/880.

654
LaoüiarDias Da Responsabilidade

9005 n. 2712, que entrou em vigor em 1° de outubro de 2005, estão promovendo mo­
dificações nessa lei, com o objetivo de revogar privilégios da Coroa, especialmente
em matéria processual, contida na Parte II da lei.
Como recorda Lord Hope of Craighead, num julgamento ocorrido na House of
Lord s em 13 de fevereiro de 2003 (Matthews v. Ministry o f Defence), "There is no doubt
¡jiat the Crown Proceedings Act 1947 was designed to make new law. Until the coming mto
force of that Act the Crown had been protected from liability by two rules which were deeply
rooted in English law. These were the rule o f substantive law that the King could do no
wrong, and the procedural rule that the King could not be sued in his ozon courts. The pro­
duct of these rules was not only that the Crown could not be sued in respect o f wrongs which
¡t had expressly authorised but that it was also immune from liability in respect o f wrongs
committed by Crown servants in the course of their employment".
Entretanto, o sistema inglês ainda não é idêntico ao dos demais países em que
se reconhece a responsabilidade da Administração por ato de seus agentes. Há, ain­
da, algumas imunidades e uma série de dificuldades procedimentais às ações contra
os funcionários.
Não falta, entretanto, quem sustente as vantagens do regime atual. Argumenta-
se que o júri será mais benevolente em relação ao autor, se a ação for dirigida dire­
tamente contra o Estado. Ora, isso prejudica o interesse público em maior escala, do
que as ameaças que as restrições do sistema vigente representam para o interesse
privado. Por outro lado, o sistema da irresponsabilidade do Estado, aumentando
a responsabilidade do funcionário, toma-o muito mais prudente e reservado902. A
estes argumentos responde-se com vantagem que: "A responsabilidade pessoal dos fun­
cionários será sempre ilusória e, então, é necessário que a coletividade suporte e indenize os
danos cometidos por seus governantes. Assim se assegurará também o progresso político do
país, porque sabendo o eleitor que os erros ou as faltas dos que o governam se traduzirão em
encargos que ele próprio há de suportar, será mais cuidadoso na eleição dos seus candidatos
e tomará mais zelo do que toma na atualidade nas questões políticas ou administrativas que
interessem à marcha da Nação"903.
E verdade, como assinala Bullrich, que as nações como a Inglaterra e os Estados
Unidos têm religioso respeito pelas instituições e pelos seus semelhantes, isto é, pela
liberdade, o que não se observa nos países em período de evolução, carentes de

902 Beryadal Keath, "By and agains the Crown", no Journal o f Comparative Legislation and International
Law, 35 série, vol. 10, ps. 4 e segs.
903 Rodolfo Bullrich, La responsabilidad del Estado, Buenos Aires, 1920, p. 7, Introdução.
José de Aguiar Dias Da R e s p o n s a b i i ir,

disciplina geral e com educação nova e deficiente, havendo necessidade de normas


severas, que permitam modelar as instituições e assegurar os princípios constitu-
...■ M
cionais904. O Estado não se pode considerar dispensado da norma jurídica. Queny
até hoje permanece como nosso mais esclarecido autor sobre o assunto, escreveu
com inexcedível sabedoria, que "[...] o único ponto de partida verdadeiro é este: o direito
é a regra de conduta e proceder, tanto dos indivíduos, como do Estado; consequentemente5
assim como sucede com os indivíduos, assim também deve o Estado, em princípio, responder
pelos próprios atos - salvo se uma razão jurídica superior fizer cessar ocasionalmente a sua
responsabilidade''905.
Nos Estados Unidos, vigorava o sistema da responsabilidade do funcionário 4
e da irresponsabilidade do poder público, legado pelo direito inglês, até o advento -
do Federal Tort Claims Act (FTCA), que estabeleceu uma série de hipóteses em que o
governo abdica de sua imunidade. Para se ter ideia de quanto afastado se encontra
o sistema legal americano do nosso, basta dizer que o Federal Tort Claims Act não se
aplica relativamente às condutas exclusivamente governamentais, isto é, incapazes ■
de serem conduzidas por uma pessoa privada.

193. Crítica das doutrinas de irresponsabilidade do Estado:


Paul Duez, Amaro Cavalcanti, Guimarães Menegale.
A irresponsabilidade do Estado906, é possível dizê-lo com absoluta segurança,
é doutrina destinada a desaparecer. Como há, apesar de tudo, quem se obstine em
defendê-la, aproveitemos, da lúcida exposição de Guimarães Menegale, síntese ab­
solutamente fiel de seus argumentos: "2e, o Estado, por ser uma pessoa moral, ou un
ficção legal, não tem vontade efetiva; 2a, como o Estado, pessoa jurídica, age por intermédio t
seus funcionários, não se entende que queira praticar atos ilícitos. Se os representantes legai
os praticam, é a eles, e não ao Estado, que a responsabilidade cabe; 3S, não se supondo que os ^
funcionários sejam autorizados a agir fora da lei, quando o fazem, subentende-se que agem
fora de sua qualidade e não há atribuir responsabilidade ao Estado"907.

904 Ob. e loc. cits.


905 Amaro Cavalcanti, Responsabilidade civil do Estado, Rio, 1905, p. XI.
906 Para um perfeito conhecimento dos argumentos da corrente que a sustenta, ver Amaro Cavalcanti, -
Responsabilidade civil do Estado, Rio, 1905, ps. 106 e segs. A atualidade desse trabalho nada sofreu nos
longos anos que decorreram de sua publicação. Continua a informar os nossos juristas e a ter máxi-
ma utilidade no estudo do problema.
907 Direito Administrativo e Ciência da Administração, Rio, 1939, t. 2° p. 355.

656
¡ ¿ guiak D ias Da Responsabilidade Civil

É o mesmo autor quem, invocando a autoridade excelsa de Amaro Cavalcanti,


oferece refutação definitiva àquelas proposições:
"Ia, a teoria da ficção legal, aliás abandonada, não fundamenta a irresponsabilidade do
Estado, cuja vontade autônoma se pressupõe; 2-, é aplicável ao Estado o princípio geral da
culp“ in eligendo e in vigilando; 3-, se o Estado é sujeito de direitos, também o é de obriga­
ções906■A esses conceitos, que reputamos exatos, nada temos que objetar. Apenas acrescenta­
remos que, do nosso ponto de vista, para o qual o mecanismo da responsabilidade civil visa,
issencialmente, à recomposição do equilíbrio econômico desfeito ou alterado pelo dano, a ideia
ia culpa não é elemento necessário no reconhecimento da obrigação de reparação. Assim,
como afirma Paul Duez, com quem nosso acordo é completo, “o poder público pode, às vezes,
ser declarado responsável independentemente de culpa do serviço público"909.

194. O art. 15 do Código Civil de 1916, atual art. 43 do Código


Civil de 2002, e sua interpretação. Artificiosidade da
solução subjetiva. Falta pessoal e falta do serviço:
delimitação do campo da responsabilidade pessoal do
agente. Definição de "agente".
Sustentava-se, todavia, que, em face do Código Civil de 1916, era na culpa que
se baseava a responsabilidade do Estado, em todas as suas hipóteses. Já na vigência
do Código Civil de 2002, vem a doutrina admitindo, não sem críticas importantes,
uma divisão na regência dessa responsabilidade: para os atos comissivos, aplicar-
-se-ia apenas o art. 37, § 6Qda Constituição de 1988, que reza: “As pessoas jurídicas de
direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos da-
; nos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsável nos casos de dolo ou cubpa"; para os atos omissivos, teria aplicação o
art. 43 do Código Civil de 2002, segundo o qual: “As pessoas jurídicas de direito público
interno são civilmente responsáveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem
danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por
partes destes, culpa ou dolo".
Os atos omissivos ainda se dividiriram em omissos genéricos e específicos,
exigindo-se para os primeiros a prova da culpa da Administração, e, em relação
aos segundos, admitindo-se a responsabilidade objetiva, já que estaríamos diante

908 Ob. e loc. dts.


909 La responsabilité de la puissance publique (en dehors du contrat). Paris, 1937, Introdução, p. Vm.
Jo s é de Aguiar Dias

de hipótese em que teria havido violação de "dever individualizado de agir", a qye


Celso Antônio Bandeira de Mello acrescenta outra condicionante, qual seja a de que
só responderá o Estado se houver demonstração de que evento danoso poderia ser
por ele impedido.
Com essa dicotomía de regência, conforme estejamos diante de atos comissivos
ou omissivos, não concordam os professores Almiro do Couto e Silva, Toshio Mukai
Amoldo Wald e Gustavo Tepedino, entre outros. Do primeiro extraímos a observa­
ção de "ser inaceitável adotar um conceito puramente naturalístico de causa, baseado no
raciocínio de que a omissão nunca pode ser causa exatamente porque é o "não ser", o nada.
Na filosofia e no direito, porém, causa tanto pode ser um comportamento comissivo como -
omissivo", além do que “a ação, no sentido jurídico, é um conceito diferente da ação huma­
na que interessa à filosofia e mesmo às outras ciências. O direito é uma ciência normativa,
possuindo conceitos específicos. No plano da filosofia, a omissão não constitui uma ação; mas
muitas hipóteses de reparação delitual têm sua fonte no fato de que uma pessoa não fez o que
deveria ter feito"910.

D e T e p e d in o , o c o n f r o n t o d ir e t o r e l a t i v a m e n t e a o a r g u m e n t o p o s t o :

" Argumenta-se [...] que “a omissão pode ser uma condição para que outro evento cause
o dano, mas ela mesma (omissão) não pode produzir o efeito danoso. A omissão poderá ter
condicionado sua ocorrência, mas não o causou". Daqui decorreria que, "no caso de com­
portamento omissivo, a responsabilidade do Estado é subjetiva, atraindo a teoria da culpa '
anônima ou falta de serviço".
O argumento impressiona por sua argúcia, mas não colhe. Não é dado ao intérprete res- 5
tringir onde o legislador não restringiu, sobretudo em se tratando do legislador constituinte
[...]. A Constituição federal, ao introduzir a responsabiliade objetiva para os atos da adminis­
tração pública, altera inteiramente a dogmática da responsabilidade neste campo, com base
em outros princípios axiológicos e normativos (dentre os quais se destacam o da isonomia e o
da justiça distributiva), perdendo imediatamente base de validade o art. 15 (do Código Civil
de 1916, atual art. i3 do Código Civil de 2002), que se torna, assim, revogado, ou, mais tec­
nicamente, não recepcionado pelo sistema constitucional"911.

910 Almiro do Couto e Silva, A Responsabilidade extracontratual do Estado no direito brasileiro, Revista
de Direito Administrativo, n. 202, out./dez., 1995, apud Danielle Armoni, A Responsabiliade do
Estado pela demora na prestação jurisdidonal, ps. 46/47.
911 Gustavo Tepedino, Temas de Direito Civil, Renovar, Rio de Janeiro, 2a edição atualizada, ps. 190-191.

658
.(¿AfflliAR Dias Da Responsabilidade Civil

A exclusão de texto contido no revogado art. 15 do Código Civil de 1916, segun­


do o qual a responsabilidade do Estado se daria quando o funcionário estivesse "proce-
¿tendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei", foi salutar, porque
afastou a ideia de que a responsabiliade só ocorreria diante da culpa do agente.
A substituição do vocábulo funcionário por agente foi explicada por vários au-
•; tores, entre eles José da Silva Pacheco, que em parecer publicado na RT 635, p. 103,
/ assim se pronunciou: "A substituição do vocábulo “'funcionário" pelo vocábulo ",agente"
¥ atende sugestão de Miguel Seabra Fagundes no sentido de que "no que concerne a responsa-
• bilidade civil das pessoas jurídicas de direito público, pelos danos que seus "agentes" causem
&terceiros, temos que seria próprio substituir a expressão “'funcionários “ (até aqui, aliás, en­
tendida lucidamente pela jurisprudência como abrangente de quaisquer servidores e não dos
P. estritamente caracterizados como "funcionários"), com propriedade, por "quaisquer agentes
públicos". Com isso, incorporar-se-ia ao texto, afastando-se controvérsias acaso suscetíveis,
a lição dos tribunais, de sorte a ficar assente que do gari e do praça de pré912ao Presidente da
' República, todo e qualquer servidor estatal compromete, quando agindo nessa qualidade, a
responsabilidade civil por dano a terceiros, da entidade a que serve" (O direito administra­
tivo na futura Constituição, Revista de Direito Administrativo, 168:5, n. 4).
Sérgio Cavalieri confirma a utilidade da troca, trazendo ainda valiosa contri­
buição para compreensão dos efeitos dessa mudança. Diz ele: "O exame desse disposi­
tivo revela ter sido expurgado do texto constitucional o termo funcionário, que tanto questio­
namento ensejou no regime anterior. O termo não era apropriado, porque “funcionário", em
seu sentido técnico, é somente aquele que ocupa cargo público, sujeito ao regime estatutário.
Já então prevalecia o entendimento de ter sido o termo empregado em sentido amplo, para in­
dicar servidor ou agente público, isto é, todo aquele que era incumbido da realização de algum
serviço público, em caráter permanente ou transitório. A Constituição atual, por conseguin­
te, ao utilizar o vocábulo agente, deu guarida a esse entendimento doutrinário, deixando claro
que a responsabilidade do Estado subsistirá ainda que se trate de ato praticado por servidor
contratado, funcionário de fato ou temporário, qualquer que seja a forma de sua escolha ou in­
vestidura. [...] Nesse terreno a única questão que ainda enseja alguma dificuldade é a que diz
respeito à relação que deve existir entre o ato do agente e o serviço público. Terá esse ato que
ser praticado durante o serviço, ou bastará que seja em razão dele? De acordo com a essência
de vários julgados o mínimo necessário para determinar a responsabilidade do Estado é que o
cargo tenha influído como causa ocasional do ato, ou que a condição de funcionário tenha sido
a oportunidade para a prática do ato ilícito. Sempre que a condição do agente do Estado tiver

912 Nota do atualizador - Praça-de pré é o soldado raso, o de menor patente na hierarquia militar.

659
Jo sé de Aguiar Dias D a R espo n s ,

contribuído de algum modo para a prática do ato danoso, ainda que simplesmente lhe pro_
porcionando a oportunidade para o comportamento ilícito, responde o Estado pela obrigação
ressarcitória. Não se faz mister, portanto, que o exercício da função constitua a causa eficiente
do evento danoso; basta que ela ministre a ocasião para praticar-se o ato"913.
A artifiriosidade da teoria da culpa como fundamento único da responsabilida­
de civil se mostrava também aqui, já que não era possível falar em culpa do Estado;
Agora, está claro que o Estado responde, isto é, fica estabelecido o seu dever de re­
parar, sem se indagar se agiu levianamente na escolha ou se não exerceu a necessária 1
vigilância sobre o agente. Mais: não altera a questão o fato de provar o Estado que o
agente foi nomeado após rigorosíssimo concurso de provas e que, submetido a um
chefe exigente, não se descuidou a Administração um só momento da vigilância que
devia exercer e que o fato só ocorreu no campo estreito da indispensável autonomia
em que atua o homem.
Contra o entendimento dominante a respeito do artigo 15 do Código Civil de
1916, atual art. 43 do Código Civil de 2002, julgou-se possível sustentar que, ao im­
por que o agente agisse nessa qualidade, o dispositivo estabelecia que o Estado só
responderia quando aquele não exorbitasse de suas funções. Ora, o agente se consi­
dera como exercendo, em representação, e no setor a ele designado, as funções que
o Estado exerceria, se não fosse pessoa moral e se fosse capaz de estar, a um tempo,
em todas as atribuições em que se faz representar. Assim, a locução nessa qualidade '
nada quer expressar senão essa situação, em que o Estado atua, por intermédio do
agente, a quem, certamente, fica livre certa margem onde manifestar sua condição
de criatura humana, sujeita a contingências que possibilitam o ato abusivo. E o que
esclarece Menegale, quando, depois de caracterizar a qualidade de representante,
lhe delimita o campo de ação: "[...] o ato danoso de um indivíduo que usurpou o poder
é ato ilegal, pelo qual o Estado, em tese, não responde. E ato jurídico inexistente, consoan­
te a teoria moderna do direito administrativo que, de resto, a faz derivar do direito civil.
Ordinariamente, distingüem-se nos atos dos funcionários públicos aqueles que são praticados
em razão de sua condição humana, sob a influência de sentimentos, ambições, ou paixões
pessoais, capazes de os animarem em qualquer situação, independentemente, portanto, de
sua qualidade de funcionários; e os que, mesmo se misturados de impulsos íntimos, eles pra­
ticarem necessariamente na situação de serviço, em relação de dependência com as funções

913 Aut. e ob. citados, p. 244. Nota do atualizador - À essa lição só acrescentamos que o agente não obri­
ga o Estado apenas pela prática de atos ilícitos, mas também pelos atos lícitos praticados, desde que,
especiais e anormais, sejam danosos ao particular.

660
yjfeUIAR Dias £>a Responsabilidade Civil
I
Jy
f • qu e exerce. Com esse critério, não se dirá que, em dada hipótese, o Estado não é responsá-
. - vel pelo ato de seu funcionário porque exorbitou, desde que o ato é inerente à qualidade de
; representante"91i.
O ensinamento de Menegale é prestigiado pelos melhores autores, que reco-
■: nhecem a necessidade da distinção, nos quadros da doutrina subjetiva clássica. Jèze
oferece, com base na jurisprudência francesa, indicações para identificação da falta
pessoal, que, segando sua classificação, ocorre: a) quando revela intenção má; b)
quando há violação de uma lei penal, constituindo culpa delitual grave; c) quando,
■embora não delitual, a culpa do funcionário excede os riscos ordinários da função,
; implica erro grosseiro na apreciação dos fatos ou da extensão dos seus poderes915.
Barthélemy observa que a circunstância de praticar o funcionário ato culposo
em obediência a ordem do superior hierárquico influi na falta pessoal, acarretando,
por vezes, a sua assimilação à falta do serviço, solução em que a jurisprudência leva
em conta o grau de subordinação e de inteligência e instrução do subalterno916.
A caracterização exata encontra-se ainda em Menegale-. "Caracteriza-se a falta
pessoal quando o ato do funcionário não se pode confundir com a execução, mesmo irregular,
de um ato de função. Logo, se o ato, mesmo ilícito, é inerente à função, a falta é do serviço"917.
Da concepção da responsabilidade do Estado por ato de seus agentes surge,
naturalmente, a noção da responsabilidade do agente. E o que recordam os autores:
"A responsabilidade do funcionário público é o substractum da responsabilidade do Estado;
onde, de fato, não houver responsabilidade direta do funcionário, não pode haver responsabi­
lidade indireta do Estado"91s.
Convém que se esclareça a extensão que se dava ao vocábulo "funcionário",
que não difere da que hoje damos ao vocábulo "agente". Nota Lalou919 que a expres­
são é vaga, variando segundo a matéria com que se relacione. O que se deve ter em

914 Ob. d t , p. 359. Não pretendemos, ao insistir pela responsabilidade do Estado, disfarçar ou atenuar
a responsabilidade do agente, convém advertir. Só o seu estabelecimento pode “[...] evitar o abuso de
poder da burocracia e assegurar garantias efetivas aos cidadãos. Não é lícito dizer que se vive em um Estado
de direito, se não se consegue fazer efetiva a responsabilidade do funcionário" (Gascon y Marin, Tratado de
Derecho Administrativo, 1928,1.1, p. 324).
915 Revue de Droit Publique, 1909, p. 263.
916 L'influence de L'ordre hiérarchique sur la responsabilité des agentes, em Revue de Droit Public, 1914, p. 537.
Cf. Duez, ob. Cit, p. 154.
917 Ob. d t p. 361. Exemplifica, recorrendo a Barthélemy: “Um professor é acusado de haver proferido em aula
expressões obscenas e ultrajes ao Exército: faltas pessoais. Ele ensina que dois e dois são cinco: falta ao serviço"
(ob. d t loc. Cit.). Cf. Watkins, The State as a party litigant, ps. 109 e segs.
918 Menegale, ob. dt., p. 360, apoiado em Sabatini.
919 Ob. d t, n9 1.390, p. 659.

661
Jo sé de Agí liar Dias D a R esponse

vista, porém, quando enfrentamos o tema da responsabilidade, é que a definição,: i:


de "funcionário" deve ser a mais ampla possível, a fim de abranger todos aqueles
que, qualquer que seja a forma de sua escolha e quaisquer que sejam as suas fun. 1
ções, colaborem na gestão da coisa pública. Assim, pouco importa a sua categoria?;; ~í
E é sem influencia, para o efeito que nos interessa, que seja ou não remunerado, 0
"funcionário" é um órgão920 da administração. Menegale, ao propósito, distingue: %
"Órgãos e funcionarios, escrevemos, por amor à exatidão. De fato, em acepção genérica, são
todos órgãos: como veremos, porém, para o efeito de fixação da responsabilidade civil, é van- ¡
tajoso discernir órgãos e funcionarios, acordemente com o método dos tratadistas, assim, £
entendendo por órgãos os individuos ou corpos, cujos atos não são passíveis de revisão, pois
que exercitados por expoentes do poder soberano do Estado, e qualificando de funcionários
os sujeitos à hierarquia, delegados indiretos - já lhes chamaram - daquela soberania" 921. Em Js
relação ao Estado, o funcionário não é empregado, não vende os serviços, nem aluga
o trabalho. Entre a administração e o funcionário não há contrato: o que há é uma M
incorporação. Em perfeita antítese do sistema inglês, a doutrina brasileira, que se ;
inspira na fonte franco-italiana, tem por princípio fundamental a responsabilidade
do Estado a cobrir a responsabilidade do agente em relação ao particular lesado., ,i
Diga-se o mesmo, se substituirmos "funcionário" por "agente".
A Carta Constitucional de 1988 não permite interpretações extravagantes: as
pessoas jurídicas de direito público - aqui compreendido, por evidente, o Estado - e
as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão .
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

920 Nota do atualizador - sustenta-se o abandono da teoria organidsta na apuração da responsabilidade-/-H


do Estado, substituída que teria sido pela responsabilidade pelo fato de outrem (v.g. DanieUe Annoni, ::
Responsabilidade do Estado pela deinora na prestação jurisdidonal, p. 55). Essa tese, embora muito
difundida recentemente, não tem consistênda, a nosso ver, já que o agente não é terceiro em relação ,j;;
à administração, até mesmo porque sua relação com aquela não é contratual. O agente age em con-
sequênda e por força da sua espedal qualidade. Não pode, assim, a sua situação ser equiparada à
do empregado, pelo qual responde o patrão, porque, como agente, não recebe o encargo de agir do
seu superior, mas da própria lei em virtude do qual passou a integrar o serviço público; nem pode a
situação do agente ser equiparada à situação do filho, pelo qual responde o pai, porque aqui é ainda
mais gritante a autonomia de ação de um relativamente ao outro, que apenas se limita a procurar ; 4
exercer o seu dever de vigilânda e guarda.
921 Ob. dt„ p. 360.

662
¡¡guiAR D ws Da Responsabilidade Civil

195 . A questão da solidariedade. O direito de regresso do


Estado e o quantum sobre que se exerce.
Surge, aqui, problema que merece discussão: o da coexistência das responsa­
bilidades do Estado e dos seus agentes. É sabido que as falhas do agente se distin­
guem em faltas pessoais e faltas do serviço, noção que deixamos já esboçada, quan­
do quisemos precisar a significação da expressão “nessa qualidade", usada no art. 15
do Código Civil de 1916 e repetida no art. 43 do Código Civil de 2002, em vigor. O
caso, agora, é outro: o de falta pessoal do agente derivada da falta da administração,
dando lugar à obrigação solidária de reparar. Duguit propõe a questão do regresso
do Estado em relação ao agente por quem pagou, levantando a indagação sobre o
quantum que lhe é lícito reclamar ao agente. Sua solução manda repartir o encargo
de acordo com a gravidade da participação culposa de cada um no evento danoso,
j Henoch D. Aguiar objeta: "A conclusão -parece errônea, porque, ainda quando para chegar
« ela, se parta da noção de seguro pelo risco social, seus benefícios não alcançam senão as
vítimas do dano e não a seus autores responsáveis; e porque se afasta, sem motivo justificado,
do princípio da responsabilidade subjetiva. Com efeito: todo dano proveniente do mau funcio­
namento de um serviço público se origina sempre, como se disse, da culpa atual do funcioná­
rio encarregado de prestá-lo, ou da de outro que atuou no passado e que esteve encarregado
ífe organizá-lo. Por isso, quando é possível a individuação do responsável e o Estado paga a
importância do dano causado por ele, paga uma dívida a que estava obrigado, não em razão
de culpa, mas em virtude da lei que a impõe, por motivos estranhos a uma figura jurídica,
de que, em razão do seu próprio caráter, não pode ser sujeito" 922. Conclui, defendendo a
solução que outorga ao Estado o direito de repetir a totalidade da soma paga, o que
está consagrado implicitamente no art. 43 do nosso Código Civil de 2002.

196. Evolução da ideia da responsabilidade do Estado. A lição


de Duez.
A evolução da ideia da responsabilidade do Estado se processou em três fases,
nitidamente caracterizadas pelo regime político dominante em cada uma:
I a. Fase da irresponsabilidade, noção de fundo essencialmente absolutista. Paul
Duez assinala, por exemplo, que, já vigente a Constituição do ano VIII, os particula­
res não tinham à sua disposição senão procedimento fundado na responsabilidade
pecuniária pessoal dos agentes perante os tribunais judiciários. Acrescenta que a

522 Ob. cit. p. 453.

663
Jo s é de Aguiar Dios Da R e s P O N « *

autorização para a demanda era manejada como processo govemamentaJ e que,


quentemente, como hoje, o funcionário era insolvável923.
2~. Fase civilística, de fundo individualista, a que se filia ainda, segundo a maia. '
ria dos nossos autores, o sistema brasileiro, até porque regula no Código Civ
responsabilidade do Estado.
--
3a. Fase do direito público, onde se afirma a predominância do direito social, a
que deu impulso e sistematização o notável trabalho da jurisprudencia do ConselM 1
A - s
de Estado francés, cuja ação, na autorizada análise de Paul Duez, se pode caracter;-.
zar por estas duas proposições: “l 1) A responsabilidade da administração se desenvolve,
a título principal, no quadro jurídico da culpa, para resultar em teoria autônoma, da "falta
do serviço público", cujos traeos o Conselho de Estado cada dia mais acentua e precisa. 2‘-¡
Secundariamente, uma concepção original da responsabilidade fundada no risco se projeta
ousada e sucessivamente em diversas direções”911.
A absoluta irresponsabilidade do Estado está, como já acentuamos, definiti­
vamente prescrita como doutrina. As exceções que ainda hoje se apresentam são
explicáveis por motivos outros (principalmente o espirito de refinado civismo dos
cidadãos da Inglaterra e dos Estados Unidos que não os de mera resistência político-
-doutrinária às doutrinas assentadas).
As ideias civilistas, ainda dominantes em várias legislações e defendidas prin­
cipalmente pelo espirito conservador dos tribunais, têm em seu ativo o mérito ina-
preciável de haver aberto "uma brecha no axioma da irresponsabilidade da administração
pública e permitido a substituição, pela responsabilidade do patrimônio administrativo, mais ,
substancial, da responsabilidade pessoal do agente, as mais das vezes ilusória"925.
Longe está esta doutrina, porém, de constituir solução satisfatória. Como o mau
funcionamento do serviço público nem sempre se identifica com a falta de determi­
nado agente, a aplicação de tal doutrina resulta em negação de responsabilidade,,
sempre que não seja possível estabelecer a culpa do agente, muito embora se defron­
te caso autêntico de defeito do serviço926.
Dada a incapacidade técnica de tal sistema, para resolver os casos de res­
ponsabilidade do Estado, em que o espírito ou talvez a intuição dos juizes sentia
a necessidade de impor a obrigação de reparar, apelou-se para expedientes que a

923 Paul Duez, ob. dt., p. 1.


924 Paul Duez, ob. e loc. dts.
925 Paul Duez, ob. dt., p. 9.
926 Duez, ob. e loc. dts.

664
||j$.GUlAR D ias JJa Responsabilidade Civil

^{¿iência jurídica tem tolerado em larga margem, notadamente em matéria de respon-


jabilidade civil. Paul Duez assinala três deles, todos tecnicamente censuráveis: l s)
Violência aos textos. Na França, deformou-se o artigo 1.384 do Código Civil francês
? e, sem dúvida, a acomodação foi mais brutal que a operada com o art. 15 do nosso
Código Civil de 1916 que pelo menos reconhecia, expressamente, a responsabilida-
r de do Estado, dependente do ato ilícito do funcionário. 2S) Forçada interpretação da
: intenção dos redatores do Código Civil francês, sob pretexto de que os arts. 1.382 e
segs. foram redigidos em termos muito amplos, o que se contesta, tanto porque os
Codificadores quiseram, manifestamente, estabelecer tão-somente regras de direito
TWSíHIP

privado, como porque legislavam em tempos onde ainda estava em pleno vigor o
dogma da irresponsabilidade do Estado. 35) Errado conceito sobre a natureza jurí­
dica das relações existentes entre a administração pública e seus agentes. O Estado,
na verdade, não está para o funcionário assim como o preponente para o preposto, o
patrão para o empregado. Não seria acertado compreender as relações do funcioná­
rio com o Estado como contratuais, e hoje ninguém mais incorre em tal equívoco927.
A teoria da falta do serviço público, elaborada na França pelo Conselho de
Estado como concepção autônoma, se caracteriza, segundo o insigne Paul Duez,
pelos seguintes pontos essenciais: l 9) A responsabilidade do serviço público é uma
i responsabilidade primária. A administração não é declarada responsável em con­
seqüência do jogo dos dados preponente-preposto, patrão-empregado etc., mas
absorve a penalidade do agente, que se toma simples peça na empresa adminis­
trativa, em cujo corpo se funde. 2a) A falta do serviço público não depende de falta
do agente. E suficiente estabelecer a má condição do serviço, o funcionamento
defeituoso, a que se possa atribuir o dano. Aplicação típica desse critério é uma
célebre decisão do Conselho de Estado, tomada a 3 de fevereiro de 1911. Um in­
divíduo de nome Anguet se apresentou em uma agência postal alguns minutos
antes do fechamento, de forma que este se deu quando ele se encontrava ainda aí.
Terminado o serviço que o trouxera à agência e procurando sair, foi convidado a
retirar-se pela sala de triagem. Aí ocorreu um incidente entre ele e dois carteiros,
que o expulsaram violentamente, daí resultando um movimento infeliz, em que
fraturou uma perna. Houve ação contra o Estado, proposta pelo prejudicado. De
acordo com o critério civilista, sendo manifesta a culpa dos carteiros (aliás conde­
nados penalmente pelas lesões infligidas ao autor), o juiz teria baseado a respon­
sabilidade do Estado nesse fato de seus agentes. Não foi o que fez o Conselho de

927 Duez, ob. dt., p. 10.

665
Estado: estabeleceu a existencia da falta do serviço público, demonstrando o Sea
mau funcionamento e apontando as faltas anónimas que o revelavam. Verifico!
que alguém, para apressar a hora do fechamento, adiantou o relógio da repartição
coisa que não poderia suceder em serviço bem organizado. Assinalou a existénn?
de um ressalto na porta, causa imediata do acidente. Ora, numa agencia mate­
rialmente bem aparelhada, tal defeito não deveria apresentar-se. Portanto, havia
falta do serviço, sem indagar quem teria adiantado o relógio, quem ordenara o
estabelecimento do ressalto ou quem o tolerava. O Conselho de Estado fixava, en­
tão, que, não obstante a responsabilidade pessoal dos agentes autores da violência
contra a vítima, o acidente deveria ser imputado ao mau funcionamento do serviço
público. 32) É preciso, entretanto, notar que o que dá lugar à responsabilidade é a
falta, não o fato de serviço. Distinção útil, no sentido de que a teoria não pode ser
assimilada à doutrina do risco. 4a) Nem todo defeito do serviço acarreta a respon­
sabilidade: requer-se, para que esta se aperfeiçoe, o caráter de defectibilidade, cuja
apreciação varia segundo o serviço, o lugar, as circunstâncias928.

197. A doutrina da culpa administrativa. A teoria do risco


administrativo. Votos dos Ministros Orozimbo Nonato e
Filadelfo Azevedo.
Na culpa administrativa, portanto, decorrendo a responsabilidade da falta anô­
nima do serviço público e não se cogitando de culpa do funcionário, é sem utilidade
a distinção entre culpa pessoal e culpa profissional, asserção que é válida também
para a doutrina do risco social. No sistema em que a responsabilidade só se confi­
gura em face da culpa de determinado agente do poder público, essa distinção é gj
necessária, porque a falta pessoal, ainda quando praticada no exercício do cargo, só
empenha a responsabilidade do agente, ao passo que a falta do serviço acarreta a
responsabilidade do Estado, como inerente à função.
De três ordens são os fatos identificáveis como faltas do serviço público, confor-
me resultem: de mau funcionamento do serviço, do não funcionamento do serviço,
do tardio funcionamento do serviço. Na primeira categoria, estão os atos positivos
culposos da administração. Na segunda, os fatos conseqüentes à inação administra­
tiva, quando o serviço estava obrigado a agir, embora a inércia não constitua rigoro­
samente uma ilegalidade. Na terceira, as conseqüências da lentidão administrativa.
D a Responsabilidade Civil

Sustentamos que a ação de responsabilidade do Estado deve se basear na dou­


trina objetiva, também chamada do risco administrativo, cujo alcance foi nitidamente
esboçado em luminosos votos dos Ministros Orozimbo Nonato e Filadelfo Azevedo.
A opinião do Ministro Orozimbo Nonato, em profissão de fé objetivista, que
marca, iniludivelmente, novo rumo na orientação dos nossos juizes a respeito da
responsabilidade do Estado, foi expressa, ao que nos parece, pela primeira vez, no
julgamento de uma ação de ressarcimento de danos resultantes de deterioração de
mercadoria em virtude de longa permanência na Alfândega. Provou-se que a mer­
cadoria era de procedência nacional e estava, assim, livre de direitos, com a demons­
tração de sua identidade por autoridades consulares e aduaneiras e, não obstante,
não obteve despacho livre, porque o conferente da Alfândega, tendo, a respeito, to­
mado o parecer de um terceiro, concluiu que não se tratava de premier jus 929 e sim
de margarina de porco; que o inspetor, em face da impugnação, não só negou o
despacho livre como impôs multa, por se tratar de mercadoria diferente daquela a
que se referia o certificado de exportação; que, em conseqüência, ficou a mercadoria
retida, através de demoras e vicissitudes das reclamações administrativas, que tive­
ram remate na decisão do Conselho de Contribuintes, de que se achava perempto
o recurso; que a mercadoria, enfim, se deteriorou e foi posta em leilão; que, entre­
tanto, afinal, se apurou regularmente que nem houve substituição da mercadoria,
sendo ela a mesma a que se referia o certificado de exportação da Alfândega de
Livramento, e nem estava errada a classificação recebida, e que a enquadrava entre
os sebos de qualquer qualidade a que se refere a Tarifa.
Passando ao exame dos argumentos da sentença, S. Ex§ mostrou que, ao con­
trário do que pareceu ao juiz, a deterioração da mercadoria se deveu ao ato dos
funcionários aduaneiros. O nexo de causalidade, a causai connexion, entre o ato dos
serventuários da Alfândega e o dano, foi nitidamente estabelecido. A deterioração
foi conseqüência necessária de tal ato, que determinou a falta de conservação da
mercadoria, facilmente alterável, por largo tempo, em recipientes fechados.
Quanto à responsabilidade, reconheceu que o juiz não está isolado na opinião
da culpa administrativa930. Lino de Morais Leme dizia que o nosso Código, seguindo
a esteira de Sourdat, Aubry et Rau, Massé, Giorgi e outros, reconhece a responsa-

929 Nota do atualizador - Premier Jus (Oleo Stock) é-o produto obtido ao se manter em baixa temperatura
(não maior do que 60° C) a gordura fresca (killing fresch) de coração, rim e mesentério, coletada no
momento do abate de animais bovinos que gozem de boa saúde e estejam adequados ao consumo
humano.
930 Voto na Apelação n2 7.127, em 10.08.42, Diário da Justiça de 02.02.43.
osé de A g u ia r Dias D a R e sp o n sa ®

bilidade do Estado, quando ocorrem fatos ilícitos, porque dos termos do art. 15 <j0
Código de 1916, atual art. 43 do Código de 2002, se reconhecia que ele se valia da regra
do art. 159 do Código de 1916, atual art. 186 do Código de 2002931. Fleiner ensina qUe
"el Estado se hace responsable respecto dei prejudicado solo en la medida en cfue exista una
responsabilidad dei funcionário mismo, reconocida en el derecho vigente"932. Gaudemet, en­
tretanto, afirma que as leis de caráter administrativo, concernentes à responsabilidade
do Estado, tendem muito nitidamente a estabelecer uma responsabilidade objetiva® '
Amaro Cavalcanti sustentava preponderar na responsabilidade da Administração pú- j
blica o caráter objetivo, tendo como ponto de partida, na advertência de Vachelli, a í
causalidade do ato e não a culpabilidade934. Otto Mayer, cujo livro não pode ser con­
siderado atual, dizia que essa responsabilidade dependia apenas do prejuízo causado
à administração: " sobretudo, uma vez dada a causa, pouco importa a qualificação moral que
mereça o agente por intermédio do qual o efeito se tenha produzido: que tenha querido esse feito
diretamente, em virtude de autorização da lei e no exercício regular de seus poderes".
Pedro Lessa, num dos seus votos, declarou, com vistas ao Código Civil de
1916 e à Constituição de 1891, que o nosso legislador perfilhava a doutrina da res- j|
ponsabilidade fundada no direito público e desprezava a vetusta e inqualificável
teoria civilista, antiqualha que hoje só tem préstimos de nos mostrar como nossos
antepassados eram atrasados na matéria. Assim, a teoria da culpa administrativa
está longe de ser a única a dominar a doutrina. Ao lado dela florescem a do risco
integral e a do acidente administrativo a que se referia Pedro Lessa, citando Tirard. -
Aliás, ao falar em culpa administrativa não se tem em vista a culpa civil. Ela ocorre
quando há acidente imputável à Administração. Neste sentido, esclarece Hauriou
que "ela nada tem de comum com a teoria civil dos atos ilícitos e significa simplesmente o
não funcionamento dos serviços"935.
Mostrou, em seguida, o Ministro Orozimbo Nonato, que a disposição do art. 15
do Código de 1916, ainda que inserta no Código Civil, era matéria de direito público.
A soberania, que é inerente ao poder público, não se harmoniza com as limitações ~
que formam o conteúdo da ideia da responsabilidade. Não são razões de ordem
jurídica as que qualificam a responsabilidade do Estado. São, como diz Hauriou936,

931 Respo. sabilidade civil fora do contrato, p. 151.


932 Instituciones de Derecho Administrativo, trad. espanhola, p. 227.
933 Obligations, p. 336.
934 Ob. d t, p. 280.
935 Précis de Droit Administratif, 5* éd., p. 244.
936 Ob. dt., p. 239.

668
¡ ¡ guiar D ia s D a Responsabilidade Civil

•‘razoes de alta política e de equidade". A naturales aequitas é que dá vida e impõe à cons­
ciência jurídica a aceitação do princípio. O artigo 15 do Código Civil de 1916, agora
repetido no art. 43 do Código de 2002, proclama a responsabilidade do E stad o por
ato contrário ao direito do seu representante. A ideia do ato contrário ao direito é
mais ampia que a do ato "contrário à lei expressa". E a aplicação da teoria da culpa
objetiva ao Estado é insustentável. A Administração não se pode impor esse critério,
sob pena de ser impossível, em qualquer caso, a responsabilidade do Estado, cujo
conceito de soberania repele o de responsabilidade por culpa937.
Quanto ao Ministro Filadelfo Azevedo, seu ponto de vista foi manifestado em
voto magistral, que procuraremos resumir938. Começa, manifestando a impressão
que externamos a princípio, a saber, que o problema da responsabilidade civil so­
fre a influência da incerteza com relação à exata delineação do instituto entre nós.
No direito pré-codificado, a opinião dominante sustentava a responsabilidade do
Estado em virtude dos danos causados por movimentos armados. Nesse sentido, o
parecer de Rui Barbosa939, orientado pelo critério mais avançado. Pedro Lessa, por
sua vez, sintetizou brilhantemente as soluções apresentadas, encarando o assunto
com sua soberba visão de jurista. Como na Constituição de 1891 não havia um
princípio que consagrasse expressamente a responsabilidade do Estado, os parti­
dários da tese contrária serviram-se do dispositivo que aí acentuava a responsabi­
lidade do funcionário940 para fundamento principal de sua argumentação, no que

937 Aliás, fique dito desde logo, quando se investiga o fato com maior rigor, é raríssimo que não coinci­
dam as soluções, quer se adote a doutrina da culpa civil, quer a da culpa administrativa, quer a do
risco, desde que se trate de atos de funcionários (cf. voto de Pedro Lessa, no ac. publicado na Revista
de Direito, vol. 63, p. 345).
938 Ac. do Supremo Tribunal Federal, em 12.04.43, no Diário da Justiça de 17.06.43, ps. 21.600 e segs.
939 O parecer de Rui Barbosa, a que se refere o Ministro Filadelfo Azevedo, é, como tudo o que escreveu,
lição lapidar.
940 "Art. 82. Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que
incorrem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não respon­
sabilizar efetivamente os seus subalternos". O grande Pedro Lessa mostrou que esse dispositivo era
reprodução do art. 179, n2 29, da Constituição do Império e provou que o legislador constitucional
não foi, como se tem pretendido, insensível ao progresso jurídico de seu tempo, a ponto de ignorar
o que se assentara a respeito da responsabilidade do Estado. E melhor reler as suas incisivas pala­
vras, quando observa que fora preciso o constituinte "[...] não tivesse o mais vago sentimento da radical
e fecunda revolução jurídica que se estava realizando, e ainda continua, no que diz respeito à responsabilidade
do poder público[...]". (ob. dt, p. 161), para que consagrasse a irresponsabilidade do Estado.Esse prin-
dpio, que, ao contrário do que comumente se afirma, não era desconheddo do constituinte de 1891,
foi reafirmado, depois, sucessivamente, por várias outras leis: a Lei n2 221, de 1894 (art. 13), a Lei na
1.151, de 1904, o Decreto n21.939, de 1908, e a Lei n2 2.945, de 1945. Depois do Código Civil, novas leis
confirmaram a adoção do prindpio, notadamente o Decreto n2 14.722, de 1921, o Decreto n2 15.673,
de 1922, e o Decreto n2 16.983, de 1925.

669
Jo s é de Aguiar Dias D a R e s p o n s a b i^ S

foram desautorizados pelos constitucionalistas mais seguidos, como Barbalho


José Higino e outros.
Não obstante, os movimentos sediciosos do início da República (1893-1894)
não ensejaram pronunciamentos no sentido reparatório. Havia, é verdade, textos
expressos, mas inspirados em situações particulares, como os do Código Pénal e
das Leis ns. 221, de 1894, e 1.151, de 1904. Por ocasião da elaboração do Código
Civil de 1916, reacendeu-se o já tormentoso debate. O art. 15, "um dos mais tortura-'
dos na longa fuse preparatória", resultou em dispositivo menos preciso, cuja interpre­
tação, entretanto, é geralmente relacionada ao sistema geral, articulando-se como
princípio de culpa941. No que respeita aos atos excessivos da autoridade do agente
do poder público, a controvérsia foi ainda mais viva. Para sua maior complexida­
de, aparece o Decreto n9 24.216, de 9 de maio de 1934, de vida efêmera, porque
auspiciosamente revogado logo depois, por incompatibilidade manifesta com o
preceito do artigo 171 da Constituição de 1934, reproduzido no art. 158 da Carta
de 1937942, e segundo o qual o Estado respondia solidariamente com o funcionário
por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício
de seus cargos. Mostra o Ministro Filadelfo Azevedo que a hesitação da jurispru­
dência era ainda maior, quanto à definição da linha doutrinária a que submeter o
problema. Assim, predominava o exame dos fatos, aparecendo a quem estuda o
assunto notável cópia de dados forenses, onde as soluções variam da maneira mais
completa, como é fácil verificar. O bombardeio de Manaus, de 1910, por exemplo,
no sentir da maioria das decisões, não empenhou a responsabilidade do Estado,
assentando-se que o Estado não podia compor os danos causados por excessos
criminosos de oficiais da flotilha a quem se deveu aquela providência militar943.
Já em relação ao bombardeio da Bahia, de 1912, prevaleceu a corrente favorável
à reparação, não obstante o argumento de que a força militar fora empregada no
cumprimento de ordem judicial. Menor número de decisões negou a reparação,

941 Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1934, vol. II, p. 488; Carvalho Santos, Código Ciuil
Interpretado, vol. I, ps. 371 e segs.
942 Interessante estudo sobre o art. 15 do Código Civil de 1916 é feito pelo jurista baiano Jaques Horta,
que conclui pela responsabilidade ampla do Estado pelos atos dos funcionários, tomados na sua
qualidade de representantes e sem admissão de distinção quanto à natureza dos atos (Responsabilidade
civil decorrente de omissão dos deveres do poder público, em Fórum, 1940, ps. 368 e segs.). É a boa doutrina,
antecipando-se à sua consagração nas Constituições brasileiras a partir da de 1946.
943 Contudo, em alguns casos, poucos, conseguiram os prejudicados ver satis feitas suas pretensões.
Entre eles, cita o Ministro Filadelfo o que veio, talvez providencialmente para o interessado, a ser
solucionado longos anos depois, por decisão unânime do Supremo Tribunal (Diário da Justiça, 1941,
p. 1.732).

670
pÃGUlAR D ia s £>íí Responsabilidade Civil

J esposando a tese da irresponsabilidade944. No julgamento dos danos resultantes


$ de intervenção criminosa do Governo Federal nos Estados do Norte, v.g., o do
j| Ceará, para proteger ou impor amigos políticos, sob o disfarce de movimentos
1 internos, o Supremo se houve, a princípio, com grande rigor, rejeitando as recla­
mações, em sua maior parte. Todavia, a última tendência era no sentido da proce­
dência, admitido, afinal, o que ficara por demais provado, a saber, o fato de haver
| a União insuflado os insurretos. Os danos resultantes das manifestações populares
conseqüentes à situação internacional em 1917 e 1918 dividiram os tribunais. O
: Supremo hesitou entre as duas soluções extremas, ora concedendo, ora negando
| a reparação945. Dessa mesma época, são as reclamações por prejuízos sofridos por
particulares, em conseqüência de movimentos multitudinários inspirados em re­
ação contra o açambarcamento de gêneros, reclamações geralmente repelidas946,
com base na ocorrência de força maior, escusativa que já havia sido reconhecida
em relação aos danos causados pela revolta da Armada, em 1910947. Quanto aos
danos ocasionados pela campanha do Contestado948, suscitaram, no Supremo, a
distinção entre atos de plena guerra e atos determinados pela simples prepara-
; ção dela, estes enquadrados no art. 591 do Código Civil de 1916, que estabelecia
que em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderiam as
autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público
o exigisse, garantido ao proprietário o direito à indenização posterior, e, assim,
mandados indenizar. Esse artigo e o art. 590 também do Código de 1916, que esta­
belecia a desapropriação como uma das formas de perda da propriedade imóvel,
não foram reproduzidos no Código de 2002.
A força maior voltou a ser invocada com bom êxito em causas intentadas em
conseqüência de prejuízos resultantes da revolução de 1924, em São Paulo, e do le­
vante do forte de Copacabana, em 05 de julho de 1922949.

944 Diário da Justiça, suplemento, vols. 17, p. 333, e 18, p. 457.


945 Revista Forense, vol. 42, p. 68; Revista do Supremo Tribunal Federal, vol. 65, p, 89.
946 Revista do Supremo Tribunal Federal, vol. 75, p. 98.
947 Revista do Supremo Tribunal Federal, vol. 28, p. 132. Registra-se, contudo, uma exceção, com a outorga
de indenização pela ocupação do Mosteiro de São Bento por forças de artilharia (Revista do Supremo
Tribunal Federal, vol. 28, p. 153).
948 Nota do atualizador - Movimento popular ocorrido entre 1912/1913 numa área de cerca de 40.000 k2
entre os Estados de do Paraná e Santa Catarina.
949 Arquivo Judiciário, vol. 50, p. 318. Somente em um caso, informa a exposição fidelíssima do Ministro
Filadelfo Azevedo, foi reconhecida a responsabilidade da União (Jurisprudência do Supremo Tribunal,
vol. 37, p. 36).

671
José de Aguiar D ias Da Responsas®]

Quase em termos amplos, predominou, em relação aos danos originados na


Revolução de 1930, a tese favorável ao lesado. Registra o escrupuloso fixador da
tendência jurisprudência!, nesse perfeito sumário da orientação dos tribunais:
apura-se que os próprios tribunais locais, especialmente o de São Paulo, condenaram os te­
souros dos Estados, embora algumas autoridades estivessem tolhidas ou substituídas e outras
perplexas, indecisas e sem confiança na força de que dispunham, sem saber esta a quem obe­
decer; assim [...] os de São Paulo [...] e Minas Gerais [...], não, porém, o do Estado do Rio f...J
como o próprio Supremo Tribunal [...] que concluíram diversamente" 950.
A conclusão que se deduz através desse minucioso exame não pode ser
outra senão a de que predominava, entre nós, o sistema da culpa, não se en- ;
contrando nenhuma indicação segura de que se tenha, alguma vez, abraçado a
doutrina do risco951.
Ora, bem. A Constituição, quando se refere à negligência, omissão ou abuso, i
abrange, indiscutivelmente, o ato criminoso do agente. Mas será possível entendê-
-la como prescindindo do elemento culposo e sancionando reparação por quaisquer
prejuízos, ainda quando resultem de típica força maior? Ou, formulando em outros
termos a pergunta, será admissível a responsabilidade puramente objetiva ou do ris­
co social pelos danos derivados da atividade normal do Estado? Conforme demons­
trou Mário Pereira952, o Código Civil de 1916 se ateve menos ao princípio da culpa
que ao da representação. Daí se conservarem os nossos juristas adstritos em geral
aos princípios clássicos953, não obstante se estar avolumando a corrente que, capa-

950 Vide, conforme a indicação do preclaro Ministro Filadelfo Azevedo, Diário da Justiça, citado; Arquivo
judiciário, vol. 41, p. 505; Revista Forense, vol. 72, p. 362; Boletim Judiciário, vol. 21, p. 140; Diário da
Justiça, 1941, p. 2.776. Favoravelmente ao prejudicado, decidiram também os tribunais em casos
isolados de motim e empastelamento de jornais (Revista Forense, vols. 27, p. 293, e 70, p. 110; Diário da _
Justiça, vol. 16, p. 617).
951 O Ministro Filadelfo Azevedo assinala que não podem ser tomados em tal sentido certos pronuncia­
mentos do Ministro Carvalho Mourão, que permitem, à primeira vista, essa impressão, desmentida:
entretanto, por outras, em que há alusões expressas à exigência da culpa. Assim, o risco administrati­
vo só é defendido positivamente em votos do desembargador Antão de Morais (Revista dos Tribunais,
vols. 101, p. 181, e 111, p. 601) e, ultimamente, nos votos do Ministro Orozimbo Nonato (Arquivo-
Judiciário, vol. 63, p. 250).
952 "Responsabilidade civil do Estado", na Revista Forense, vol. 90, p. 62.
953 Na completa bibliografia do Ministro Filadelfo Azevedo: Mendes Pimentel, Revista Forense, vol. 40,
p. 116; Orozimbo Nonato, Revista Forense, vol. 62, p. 119; Milton Campos, Revista Forense, vol. 52,
p. 249; Epitácio Pessoa, Azevedo Marques e Paulo Lacerda, Revista de Direito, vol. 115, ps. 41 e 63;
Luís Correia, Estados e obrigações de indenizaçao, p. 119; Carvalho Mourão e Olímpio de Carvalho,
memoriais nas Apelações Cíveis nB4.589 e 6.416; Pinto Pereira, Revista Judiciária, vol. I, p. 650; Astolfo ;
Resende, Trabalhos do Instituto dos Advogados, 1911, p. 143; Paulo Lacerda, Arquivo Judiciário, vol.
17, suplemento, p. 55; Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, vols. I, p. 281, e XXVI
p. 136; Lino Morais Leme, Responsabilidade civil fora do contrato, p. 93; Guimarães Menegale, Direito
Administrativo e Ciência da Administração, vol. II, p. 363; Luís Gallotti, Arquivo Judiciário, vol. 47, p. 67;

672
Aguiar D ia s D a Responsabilidade Civil

citada da insuficiência da doutrina clássica, e seguindo a luminosa esteira de Pedro


Lessa, se inclina a concepções mais avançadas954. O texto constitucional teve, de seu
lado, a interpretação autorizada de Castro Nunes, que o considerava como referente
exclusivamente à culpa955, quando assenta a responsabilidade solidária do Estado
e do funcionário, sem, contado, excluir, até porque isso não acarreta incompatibili­
dade nenhuma, a responsabilidade do poder público com base no risco integral. O
que o texto constitucional faz é pressupor a responsabilidade do Estado, assim que
se defina a do funcionário.
O Ministro Filad elfo Azevedo ocupa-se, então, do problema da responsabili­
dade civil do Estado no plano internacional, prosseguindo sua erudita explanação e
voltando, depois, a cogitar da questão da responsabilidade pelos danos provindos
de desordem popular. Exagerada se lhe afigura a afirmação de que não se admitiu
ainda a responsabilidade do Estado em conseqüência de tais conhecimentos. Na
França, desde o século XVIU, prevalece o princípio da repartição dos ônus dos mo­
tins entre os principais da terra, critério atribuído pelo ilustre Carvalho Mourão a
reminiscência feudal956, mas que, entanto, foi confirmado por leis modernas, "[...]
como as de 1884 e 1914, avançando na rota da repartição social indistinta dos riscos provin­
dos da desordem popular".
Investigada em suas fontes e nas suas aplicações, a doutrina revela "[...] origem
mais profunda e mais nobre, que se deixa apreciar em instituto tradicional e até hoje con­
servado em suas linhas clássicas - o da avaria grossa: todo dano causado deliberadamente a

Melo Rocha, Revista Geral de Direito, Legislação e Jurisprudência, vol. V, p. 615; Abner de Vasconcelos,
Pareceres, ps. 253-262; Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1934, vol. II, p. 488; Clovis
Bevilaqua, Código Civil Comentado, comentário ao art. 15; João Luís Alves e Lacerda de Almeida.
954 Ainda de acordo com a notável documentação do Ministro Filadelfo Azevedo: Noé Azevedo, Revista
dos Tribunais, vol. 50, p. 293; Antão de Morais, Revista de Direito, vol. 124, p. 226, e Revista Forense, voL
84, p. 633; Plínio Barreto, Revista de Jurisprudência Brasileira, vol. 54, p. 127; San Tiago Dantas, Revista
dos Tribunais, vol. 130, p. 499; Matos Vasconcelos, Arquivo Judiciário, vol. 32, suplemento, p. 125, e
Direito Administrativo, vol. II, p. 499; Aldno Salazar, Responsabilidade do Estado por atos judiciais, ps. 51
e 96; Francisco Campos, Pareceres, vol. I, p. 430; Amoldo Medeiros, Revista de Crítica Judiciária, vol.
18, p. 261; Româo Cortes de Lacerda, Responsabilidade Civil, ps. 51 e 96. Citaremos ainda: Numa P.
do Vale, Responsabilidade Civil do Estado, São Paulo, 1925, obra adstrita ao critério dvilista. No campo
legislativo, releva notar o histórico do art. 18 das Disposições Transitórias da Constituição de 1934,
que, ao contrário do que sustentam alguns leigos, mal informados sobre o problema da repartição
dos riscos, pressupunha a responsabilidade do Estado. A mesma ordem de ideias pertence o projeto
apresentado em 1937 à Câmara dos Deputados, sobre que se manifestou, em brilhante parecer, fran­
camente favorável à tese objetivista, o ilustre jurista, deputado José Augusto (Revista Forense, vol. 71,
p. 50). E se atentarmos, já em direção precisamente inversa, na índole do Decreto-Lei na 4.166, de 11
de março de 1942, verificaremos que outro não é o princípio em que se inspira senão o de compor, à
custa dos bens dos súditos do Eixo, os prejuízos causados pelo afundamento dos navios nacionais.
955 Arquivo Judiciário, vol. 35, sup., p. 195; Mandado de Segurança, Rio, 1937, p. 352.
956 Revista dos Tribunais, vol. 100, p. 571, e Diário da Justiça, vol. 20, p. 1.
José de A&uar Dias Da R e s JS

alguém, com repercussão favorável para outros, deve ser estendido e repartido na proporção
dos beneficios".
Assim se pode entender na guerra interna como na externa, pois os sacrificios j
devem ser equitativamente repartidos, para atender a que o resultado visou à res»
tauração ou à manutenção do equilíbrio social. Nem é de impressionar o argumenta j¡¡
do vulto das reparações, porque, para cobri-las, pode o Estado recorrer a maiores ■-
tributações, o que representa verdadeira fórmula compensadora.
Registra-se, assim, "[...] a crescente preponderancia da ideia igualitária da repartição
genérica com abstração do problema das requisições e sem voltar a discutir a
distinção entre atos de execução e atos de preparação de guerra, posta em má situa­
ção pela crítica penetrante de San Tiago Dantas957. Por igual, dispensável é recorrer
à ideia da desapropriação “[...] até porc¡ue se poderia redargüir com a [...] exceção, jí
admitida no caso do tombamento de bens de valor histórico [...]", solução a que o emérito
Ministro Filadelfo Azevedo nao empresta sua adesão. O principio se liga ao enrique­
cimento sem causa e foi insuficiente, por isso, para evitar os desastrosos efeitos eco­
nômicos da abolição da escravatura no Brasil, mas fundamento idóneo para autori­
zar a indenização aos industriais prejudicados pelo estabelecimento, na França, do
monopólio da aguardente e dos fósforos958. No Uruguai, já ocorreu aplicação idênti­
ca dos princípios que vedam o enriquecimento sem causa, a propósito do estabeleci­
mento, pelo Estado, do monopólio da fabricação de aguardente. A criação, em favor
do Estado, do monopólio de uma atividade lícita, até então exercida por particulares
e assumida pela administração pública a partir da sanção da lei respectiva, acarreta a
obrigação de indenizar os prejudicados, mesmo sem indagação sobre a legitimidade
da lei. Atendeu-se a que: a) o princípio do enriquecimento sem causa estabelece que
ninguém pode enriquecer a expensas de outrem, sem a devida indenização, e esse
princípio alcança o Estado, como não podia deixar de ser, porque a proteção jurídica
é um dos seus fins primordiais e compreende a dos princípios gerais de direito, en­
tre os quais atua sua equidade; b) o silêncio da lei que estabelece o monopólio não é
obstáculo à indenização; c) para esse efeito, não há que distinguir entre produtos ge­
nuínos e produtos artificiais, além de que a execução da mesma exploração pelo ente
monopolístico tira qualquer mérito ao argumento; d) não se admite, tampouco, dis­
tinção quanto ao caráter nocivo das indústrias sujeitas ao monopólio, uma vez que
a lei que o estabeleceu não tenha sido ditada no interesse da saúde pública; e) a ação

957 Revista dos Tribunais, dt.


958 Ripert, O Regime Democrático e o Direito Civil Moderno, número 195, p. 388.

674
i
JL
Ü^gUIAK D ia s Da Responsabilidade C¡

¿e indenização de prejuízos derivados do ato legislativo é fundadamente dirigida


•ontra o Estado, porque dele dimana a efetivação do monopolio. Se é certo que o
¿nte criado para fins de monopolio tem caráter autárquico, não é menos verdadeiro
que o benefício é geral, de acordo com a distribuição das utilidades. Ademais, a ação
;jjão é fundada em enriquecimento indébito da autarquia, mas em enriquecimento
;sem causa do Estado. A Constituição uruguaia estabelece, no art. 232, ação contra
vlffi inconstitucional. Tal ação tende à suspensão da aplicação de lei e a demanda
proposta em conseqüência do monopólio visava à indenização pelo dano inferido
pela aplicação de uma lei. A lesão de direito pode resultar da lei, do regulamento
ou da decisão administrativa, desde que violem os princípios gerais do direito. O
/conteúdo da ação de inconstitucionalidade difere do da ação por lesão de direito. As
duas ações são independentes e nem sequer devem necessariamente coexistir, as­
sim como uma não constitui excludente da outra. O regime constitucional uruguaio
" admite a validade da lei inconstitucional e somente limita sua aplicação em face do
¡p recurso da parte interessada. Ao critério do prejudicado, fica, pois, a opção entre as
** duas ações. Ora bem, o legislador podia expedir uma lei que estabelece o monopó­
lio, pelo Estado, de uma atividade exercida até então licitamente pelos particulares.
Mas essa lei, evidentemente, vulnerava o patrimônio do Estado, em detrimento do
de certos industriais. A proteção dos princípios gerais do direito é um dos fins pri­
mordiais do estado. Se este a descura, conspira contra sua própria existência e es­
tabilidade (Tribunal de Apelação de Montevidéu, em 24.11.42, na Revista de Derecho
Público y Privado, t. IV, p. 50). Os autores mais ilustres prestigiam a conclusão. Assim,
Hauriou: "Toda operação tendente à criação de monopólio financeiro ou à sua garantia con­
tra concorrente acarreta enriquecimento do patrimônio do Estado. Se esse enriquecimento se
opera com prejuízo para o particular, tem aplicação o princípio do enriquecimento sem causa"
(Précis de droit administratif 8a ed., p. 488). Da mesma forma, Duguit: "E tão equitativo
que o legislador ressalva indenização àqueles a quem proíbe uma atividade lícita, quando
sofreu prejuízo em benefício de todos, que autores menos inclinados a admitir essa classe de
responsabilidade, como Barthélemy, o reconhecem. Suponhamos que o Estado suprime uma
indústria, para irrogar-se o seu monopólio; neste caso há em favor da indenização, novo mo­
tivo de equidade" (Traité, cit., 3a ed., t. III, p. 564). Cumpre notar que não estabelecem
obrigação de reparar as modificações legislativas de caráter comum. E que "[...] se
limitam a ferir simples interesses, o que também acontece com a atividade normal do homem
j que, agindo, faz concorrência a seus semelhantes e atinge a vantagens não irrestritamente as-
j seguradas; se, porém, ferirem a situações definitivamente adquiridas e não meramente virtu-
I ais, como, por exemplo, a abolição da enfiteuse, devem trazer adequada composição". Avançar
de Aguiar Dias DaResponsa '

até a composição dos danos resultantes da atividade criminosa de particulares é, p0r ¿


enquanto, prematuro, embora seja lícito prever a evolução, logicamente endereçada
a esse ponto, da responsabilidade civil do Estado. Nisto fazem crer as conquistas
cada vez mais animadoras, da ideia de solidariedade, tão profundamente impressa
no campo da assistência social, nas linhas do plano Beveridge, que desfaz a objeção
de Combothecra, no sentido de que seria de elementar coerência indenizar o cida­
dão mobilizado, argumento, aliás, de valor muito relativo, nos tempos da guerra
total. Vem ainda dos ingleses a iniciativa da indenização às vítimas do bombardeio
do inimigo, por via de planos de ampliação de seguros que respondem ao sentimen­
to de justiça das autoridades, a quem impressiona que uns sofram e outros não, por
obra do acaso. Entre nós, não escandalizariam, tampouco, soluções como essa. Por
ora, é forçoso aceitar, ao propósito, a distinção de Pedro Lessa, segundo a qual o
Estado não responde, por exemplo, pelo furto comum praticado contra os cidadãos,
mas indeniza os prejuízos decorrentes de agressão às pessoas ou às coisas, quando
houve ameaça, anúncio ou aviso e a polícia permaneceu inerte959. Entretanto, não é
desconsolador o quadro que se nos apresenta nesse terreno. A indenização aos con­
denados reabilitados não é novidade, mas velha e constante em nossa legislação9“.
Reiteradas manifestações do reconhecimento da necessidade de aplicar o princípio
distributivo em matéria de dano (cuja repercussão não se quer deixar, em uma espé­
cie de privilégio negativo, a tão-somente uma parte da coletividade) se tem seguido:
por ele se orienta a política econômica do país, na divisão das cotas de sacrifício, no
reajustamento, medidas que, entretanto, colocariam vivamente os preconceitos jurí­
dicos, se concedidas, pelos tribunais, a título de reparação de danos.
Ora, salta aos olhos que o Estado que procede assim, espontaneamente, não
pode, se quer ser lógico, "[...] recusar a composição dos prejuízos, sob o fundamento de
falta de culpa na eclosão da revolta, que o governo sufocou em benefício da coletividadel...]".
Se pelas normas clássicas, nada há que fazer, em se tratando de danos pro­
duzidos, não por atividade de agente do Estado, mas por procedimento de certos
militares que se insurgiram contra a ordem social, aqueles princípios hoje em pleno

959 Do Poder Judiciário, p. 170. Essa distinção, na exata menção de Filadelfo Azevedo, é empírica e pode
ensejar denegação de justiça. O indivíduo que é vítima de um assalto bem poderia ter continuado
incólume, quando funcionasse com a necessária eficiênda o serviço polidal que é um dos primeiros
deveres do Estado (cf. Barthélemy, Traité de droit administratif 2* ed., 1926, p. 624). O serviço de ordem
pública, bem o disse insigne juiz brasileiro, é predpuamente preventivo: "O Estado não arma seus
cidadãos para florearem apenas em vistosas paradas e para serem arrogantes com os tímidos e passivos contra
os afoitos" (voto do Ministro Pedro dos Santos, no ac. de 27.11.23, na Revista de Direito, vol. 73, p. 111)-
960 O Código de Processo Penal, art. 630, com efeito, seguiu, nesse passo, tão-somente a generosa tradi­
ção de nosso direito.
Ijj/tóUlM1Dias Qa Kssponsabiljdade Civi

p re s tíg io já apontam solução mais humana e tanto mais defensável porque "[...] não
-=ojende a letra da lei, inteiramente omissa a tal respeito, antes pressupõe sua lídima aplicação,
fyada aos fins sociais e às exigências do bem comum". A exigência de texto expresso não
se justificaria,
pois a construção da jurisprudência estatal tem frequentemente pres­
cindido dela, como sucedeu na Itália961.
O notável voto do Ministro Filadelfo Azevedo termina aceitando a composição
¿os danos pelo poder público, e recomenda a sua repartição, em face das circuntân-
óas, entre a União e o Estado em que se verificaram os acontecimentos prejudiciais
ao queixoso.

198. Justificação prática da doutrina do risco administrativo.


Quisemos, propositadamente, trazer para aqui em tão longa notícia, aliás sacri-
ficando-as no fundo e na forma, as exaustivas lições dos Ministros Orozimbo Nonato
e Filadelfo Azevedo, para manifestar nossa inteira solidariedade aos conceitos que
encerram. Não nos valeríamos de outros para sustentar a opinião que de longa data
vimos defendendo. Em princípio, não é possível levantar argumento sério contra
í essas luminosas ponderações.
Somos, assim, pela aplicação, entre nós, da doutrina do risco administrativo,
como a defendia já o insigne Amaro Cavalcanti, escrevendo que "[...] assim como a
|igualdade dos direitos, assim também a igualdade dos encargos é hoje fundamental no direito
B i constitucional dos povos civilizados. Portanto, dado que um indivíduo seja lesado nos seus
4 direitos, como condição ou necessidade do bem comum, segue-se que os efeitos da lesão, ou
os encargos de sua reparação, devem ser igualmente repartidos por toda a coletividade, isto

t é, satisfeitos pelo Estado, a fim de que, por este modo, se restabeleça o equilíbrio da justiça
| comutai iva: Quod omnes tangit ab omnibus debet supportari"962. Quando não fosse pela
|r convicção de que ela corresponde à evolução da consciência jurídica, em progressivo
J í afastamento do egoísmo e da fatuidade da dura lex, sed lex, ao menos, por circuns-
| tândas de fato, capazes de estabelecer, aos olhos do jurista, a presunção da respon-
f _ sabilidade do Estado, mesmo nos moldes clássicos, isto é, fundada na culpa. Até em
í - casos de culpa pessoal do funcionário, a análise profunda do fato levará à convicção
da culpa do Estado, que terá agido mal, no mínimo, por via da circunstância de
haver posto o agente em contato com a vítima, como que proporcionando àquele a

| 961 Gilberti, Responsabilità civile dello Stato, apud Filadelfo Azevedo, loc. dt.
962 Responsabilidade Civil do Estado, p. XL
Jo s é de Aguiar Dias D a R^po^g

oportunidade e talvez os meios de prejudicá-la. Num regime de honesta condução


das coisas públicas, a administração garante, por assim dizer, os administrados con­
tra o atos ilícitos dos funcionários. Os exemplos, a que assistimos cotidianamente,
de sacrifício do patrimônio, dos interesses e da própria vida dos particulares são, na j
maioria dos casos, legítimas expressões da falta do Estado ao seu dever de assegurar '
a paz social. Ora é a sua benevolencia, em numerosos casos, ora sua conivência nos
atentados, a que a polícia assiste ou em que ela colabora, ora a sua insuficiência para
conter a turba exaltada. Quanto aos de maior vulto, ainda neles se vislumbraria a
culpa do Estado, ou fiscalizando mal o comércio de armas, que funciona sob seu v
controle, ou vigiando mal o seu material. Finalmente, sua culpa se poderia identifi­
car na má administração, que, por faltar aos seus deveres mais elementares, leva o
povo, ou elementos deste, ainda que ordeiros, ao remédio supremo da insurreição |
armada. Tem-se inocentado demais o Estado, entre nós. Parece que é tempo de dizer
que, se os governantes cumprissem melhor os seus deveres, não precisaria o Estado
de se ver defendido nos tribunais por argumentos que o colocam, ilógicamente, con­
tra os interesses da comunidade. Aí estaria o melhor corretivo ao risco de empobre­
cer o erário, por via de indenização.
Não é uma ilusão nossa, que os adversários da responsabilidade do Estado
tratariam de desfazer, por lhes ser muito fácil a tarefa, mas pensamento externado
com rigorosa precisão científica por muitos dos melhores autores, inclusive pelos
que se atêm ao princípio da culpa. Assim, Pinto Coelho: "[...]a responsabilidade do
Estado, longe de constituir um perigo para este, teria os mais proveitosos efeitos, seria de uma
enorme conveniência, conduzindo naturalmente a uma escolha cuidadosa dos empregados
públicos e garantiria os direitos dos cidadãos nas suas relações com a autoridade pública.
A inteira responsabilidade do Estado é [...] de um valor e de uma importância prática de
primeiro plano, sendo talvez a falta de aplicação destes princípios uma das causas que mais «i
preponderantemente concorrem para o estado menos próspero de alguns países[...]”, razão v
por que recomenda uma conveniente e regular organização do instituto, no interesse
de assegurar a própria prosperidade do Estado963.
Pedro Lessa, num de seus preciosos ensinamentos, respondia precisamente
assim ao receio de que a consagração da responsabilidade do Estado em termos
amplos viesse fazer avultar descompassadamente uma fonte de encargos já bem

963 José Gabriel Pinto Coelho, ob. cit., Coimbra, 1906, p. 200.

678
^CUIAR D ia s p a Responsabilidade Civil

onerosa, observando que, a suceder tal coisa, o fato só revelaria o mau fundonamen-
¡0 do serviço público e a desordem da administração964.

199. O critério da jurisprudência em relação à responsabilidade


civil do Estado. Os atos de guerra. Os movimentos
revolucionários do Brasil e a orientação dos tribunais
quanto aos danos acarretados. O problema das requisições.
Externado esse ponto de vista, julgamos indicada uma análise da jurisprudên­
cia, através do maior número possível de dedsões típicas, classificadas, também na
medida de nossas possibilidades, de acordo com as várias modalidades já apresen­
tadas perante os tribunais.
Há uma corrente de opinião que reconhece a obrigação de indenizar os danos
causados por movimentos multitudinarios quando tenha havido prévio aviso ou
solidtação de garantias por parte da vítima, ou quando se demonstre que o governo,
funcionando regularmente, podia evitar esses danos e não o fez. Consagra-se, aí, a
teoria da culpa, nos mais acanhados limites. Preferível é o critério de alguns julgados
que deddem, no sentido da inversão da prova, que o Estado responde pelo dano
causado aos particulares por movimentos multitudinários sempre que não prove
haver empregado todos os meios ao seu alcance para evitá-los. Acórdão publicado
na Revista Forense, vol. 68, p. 573, frisou, com sábia exatidão, que manter a ordem
pública e garantir a propriedade particular são deveres elementares do Estado, para
cujo cumprimento deve ele estar sempre convenientemente aparelhado. Hipótese
equiparável é descurar o dever de assegurar a ordem ou exercer mal ou com violên-
da escusada a função polidal. Assim, responde a administração pelos danos resul­
tantes do lançamento de gases lacrimogêneos dentro de um estabelecimento comer-
dal, onde se refugiaram populares, por ocasião de desordens de rua, porque esse é
um ato desnecessário à manutenção da ordem. O caso empenharia responsabilidade
ainda quando tivesse havido indicação fundada para o uso dos gases. Destinando-se
eles ao simples restabelecimento da ordem, supõe efeitos passageiros. Ora, na espé-
de, esses gases causaram cegueira ao queixoso, efeito evidentemente excessivo em
providêndas de simples manutenção da ordem pública.
Do Estado-membro, e não da União, é a responsabilidde por danos oriundos
de movimento multitudinário, não obstante a presença de forças federais no local,

964 Do Poder Judiciário, p. 167.

679
Jo s é de Aguiar Dias
D a R esponsab

desde que não encarregadas da manutenção da ordem, mas de outra missão (TFg
vol. 18, p. 31). Certa a orientação do acórdão, relatado pelo eminente Ministro Esdias
Gueiros, que salientou a omissão do Governo Estadual, instado a intervir, sem aten-
der a tal apelo, para o que dispunha de meios, inclusive requisitando regularmenè
o auxílio das tropas federais.
A intervenção do governo central nos Estados sempre foi urna fonte de des~ jlí
mandos, e não podia ser de outro modo, porque ela própria era, frequentemente,
um abuso. O interventor sempre foi considerado delegado do governo federal5*, .
Qualquer que seja a incumbência que receba, desempenha-a em nome e por autori- -
dade desse governo, que responde pelos atos do seu delegado, nenhuma influência
tendo a esse respeito o fato de haver a Assembléia Legislativa estadual aprovado os
atos do interventor966.
Essa jurisprudência frisou sempre que a aprovação dada pelo Congresso aos
atos do Executivo não tem caráter de bill de indenidade. Somente abrange os atõs ;
que se conformam com a Constituição, e jamais qualquer procedimento ofensivo:jí
de direito, fora dos estritos limites traçados. Os abusos da intervenção devem ser
amplamente reparados967.
A lição é aplicável em toda a sua extensão aos atos praticados em estado de sítio
ou situações semelhantes, destinadas a facilitar medidas de salvação, mas usualmen­
te adotadas para servir a prepotência, ao arbítrio e à ambição de poder. Restabelecida
a ordem constitucional, responde o Estado por todos os atos de desconhecimento

965 Ac. do Supremo Tribunal Federal, na Revista do Supremo Tribunal Federal, vol. 60, p. 29.
966 Ac. do Supremo Tribunal Federal, na Revista Forense, vol. 59, p. 401, e na Revista de Crítica Judiciária,.
vol. 17, p. 261. Tratava-se de ato de interventor federal, rescindindo, ex próprio Marte, contrato em que
não havia cláusula resolutiva, sob o fundamento de que o contratante não o cumpria.
967 Ac. do Supremo Tribunal Federal, em 19.09.28, na Revista de Direito, vol. 94, p. 199. Este acórdão, porém,
ao contrário do anteriormente citado, condenou a Fazenda do Estado sob intervenção e não a União
Federal. Votou vencido o Ministro Soriano de Souza, que ponderou, cheio de razão, que a responsabi­
lidade é da Fazenda Nadonal e não do Estado, porque o autor do ato ilírito era delegado do governo
federal. De fato, a autoridade culpada não fora designada como interventor e sim como comandante dè ; ■
forças federais encarregadas de restabelecer a ordem, que assumiu o poder, abandonado pelo governar :
dor. Essa, porém, não se nos apresenta como razão sufidente para, como julgou o Supremo, transforma.- - j
-lo em governo local de fato, para eximir de responsabilidade a União. O caso oferece, ao que pensamos, ^
mais os característicos de responsabilidade solidána, dada a intervenção de agentes do govemo do
Estado na produção dos danos. Mas atento à realidade foi o acórdão do Supremo, de 03.09.26, na Reoistá. j
Forense, vol. 47, p. 663, ao salientar que a União é responsável pelos danos oriundos de atos ilegais do
interventor enquanto durar a intervenção c persistirem os efeitos desses atos. Pela manutenção da situ-
ação criada abusivamente pelo interventor, responde a administração estadual se, podendo revogá-la, ■
não o faz. Ponderou-se que, nos regimes em que se pratica a intervenção, é pacífica a opinião de que o . í
interventor c delegado da União e não do Estado, de forma que a responsabilidade é da União pelos
danos derivados da intervenção, enquanto essa persiste, e não do Estado em que ela se realiza.

680
Aguiar D ias Da Responsabilidade Civil

¿os direitos do particular, fora dos precisos limites das necessidades emergentes.
Isso mesmo acentuou o Supremo Tribunal Federal, transcrevendo de um constitu-
cionalista argentino: "O estado de sitio seria um poder monstruoso, se o cidadão não es­
tivesse amparado em sua liberdade, em sua existência e em seus bens. O estado de sítio, por
seus efeitos, não cria a ditadura"968. Outra não é a enérgica advertência do excelso Rui:
é absurdo que um regime de exceção e de ocasião possa imprimir às suas conseqüências
perpetuidade. Se o faz, deixou de ser recurso de polícia, ou de política, ou de polícia-política:
transformou-se em expoliação"9í‘9.
Agentes do DOPS970, em abril de 1964, praticaram depredações em escritórios
de particular, que pleiteou indenização do Estado. Defendeu-se este, alegando que
era parte ilegítima para a causa, pois os autores dos excessos estariam sob ordens
do poder central. A tese, bem como a de possível imunidade judicial para o caso, foi
repelida pela I a Câmara Cível do Tribunal do antigo Estado da Guanabara, sendo
relator o eminente Gracho Aurélio, que assentou estar em pleno vigor, ao tempo,
o art. 194 da Constituição Federal de 1946, não sendo ademais admissível que as
autoridades militares federais compelissem os agentes arbitrários às depredações
praticadas ou as aprovassem (RTJ, vol. 21, p. 257).
Atuamos em um caso de intervenção, não da União nos Estados, mas do pró­
prio Estado em associação de natureza privada, em que a responsabilidade do
Estado com base no risco administrativo ficou assente. Cuidava-se de intervenção
motivada por questões políticas, que deveria ter-se encerrado com o "saneamento
ideológico" da referida associação. Contudo, agentes do Estado apoderaram-se de
dois prédios da associação, deixando que um deles, por falta de cuidados adequa­
dos, viesse a ruir, mantendo o outro em seu poder, também depredado, com o ânimo
de aí permanecerem indefinidamente, levando os associados a ingressar na justiça
pleiteando a sua devolução e uma indenização para reparar os danos do remanes­
cente e para substituir o que desaparecera. A Sétima Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro, sendo relator o desembargador Décio Cretton,

968 Ac. cit., rev. dt.


969 Ac. cit., rev. dt. Acorde o juízo do eminente Costa Manso, deddindo que o estado de sítio pode, por
exemplo, justificar prisão por suspeita; não pode, porém, legitimar a arbitrária ocupação de uma fá­
brica, a remoção de seu material para longa distânda e os danos conseqüentes à explosão verificada
em virtude de ordens mal orientadas da autoridade (voto no ac. do Supremo Tribunal Federal, de
04.09.36, na Apelação n9 9.158).No mesmo sentido a lição de Epitádo Pessoa: "A União responde pelos
atos do interventor que nomeia" (parecer, na Revista de Direito, vol. 94, ps. 118 e segs.).
970 Nota do atualizador - O DOPS (Departamento de Ordem Política e Social) era a polida política,
criada ainda na época de Getúlio Vargas, que assumiu papel preponderante na repressão aos movi­
mentos democráticos a partir do golpe militar de 1964.
José de Aguiar Dias Da ResponsabilIS

confirmou sentença de primeira instancia que acolhera os pedidos da inicial, enfa­


tizando que desde a Constituição de 1946 passara o Brasil a adotar a teoria do risco
administrativo, e que, por ela, "a responsabilidade do Estado funda-se, não mais na culpa
ou dolo dos agentes administrativos, mas só no fato lesivo, urna vez demonstrado o nexo
causal entre este e o daño".
Em 17 de novembro 2003, o STJ, sendo relator o Ministro Luiz Fux, decidiu
aumentar condenação pecuniária imposta à Fazenda Pública do Distrito Federal,-
em virtude de lesões corporais cometidas por policiais militares, justamente "incum­
bidos de velar pela segurança da população", assim concluindo que esse seria o “meio
apto a induzir o Estado a exacerbar os seus meios de controle no acesso de pessoal, evitando
que ingresse nos seus quadros pessoal com personalidade deveras desvirtuada para a função:
indicada" (Resp 505080/DF).
A administração pode, em princípio, ser responsabilizada por danos determi-
nados pela execução de obras publicas, realizadas por intermédio de concessionário,
não valendo, em relação a terceiros, a estipulação convencionada com o concessioná­
rio, para exonerá-la da responsabilidade civil. Mas o princípio só prevalece quando
o dano resulta do próprio plano das obras, não ocorrendo culpa ou imprudência do
concessionário. Quando, em virtude de ato abusivo do concessionário, que, para
realizar as obras, invade terreno de terceiro, sem solicitar prévia desapropriação, é.
ele compelido a indenizar o particular prejudicado, não pode beneficiar-se daque­
le princípio, voltando-se contra a administração pública. A circunstância de ser do
governo a obra não induz à sua responsabilidade por ato do concessionário que‘
dispunha do recurso à desapropriação e não utilizou, preferindo praticar violência
sobre a posse de outrem971.
O tema da responsabilidade da administração pelos danos derivados das o
públicas é, aliás, dos que menos dificuldades encontram nos tribunais. A maioria
das decisões reconhece a obrigação de ressarcir nesses casos. Sirvam de exemplos
arestos que têm mandado indenizar: a) os prejuízos conseqüentes ao rompimento de
galerias subterrâneas de escoamento de águas pluviais, não se podendo considerar
caso fortuito a inundação, quando, muito antes, reconhecera a administração o seu
mau estado, tanto que a repartição competente propusera ao governo a construção

971 Supremo Tribunal Federal, Revista Forense, vol. 47, p. 322. Decisão acertada. Mas parece afastar a
responsabilidade da administração em qualquer caso, isto é, ainda quando a ação seja dirigida con­
tra ela. Nesse caso, discordaríamos do acórdão. O particular que a demandasse devia obter a sua
condenação, embora ela pudesse, depois, exercer contra o concessionário o regresso que ele não teve
contra ela. A razão desse ponto de vista é que cabe à administração, quando enseja ao concessionário
a execução de obras públicas, velar para que ele não exorbite nas atribuições que lhe são concedidas.

682
p A g u ia r D ia s Da Responsabilidade Civil

í de nova galeria. Desastre previsto, e previsto como iminente, justificando os recla-


¿jiios de providência urgente, muitos anos antes, não pode ser considerado caso for-
í tuito; b) os danos decorrentes da insuficiência da vala de escoamento aberta pela
' administração, em obras de saneamento, que compreendiam desvio do curso de
um rio; c) os danos causados pela demolição de sepultura, quer sob o pretexto de
? retificação de alinhamento, quer fundada em outras razões, desde que menos pon-
: dérosas, em face do direito do prejudicado; d) os danos conseqüentes à mudança de
nível da via pública.
O eminente advogado e jurista, José Thomaz Nabuco, preocupado com a pers-
f pectiva de vir a promesssa de construção do metrô se tomar uma realidade, e, con-
sequentemente, com os riscos que o empreendimento correria com a perspectiva
de chuvas torrenciais, interrogou uma autoridade, que procurou tranqüilizá-lo,
: informando-o de que as bocas do metro ficariam a cinqüenta centímetros acima das
i chuvas mais fortes nos últimos cinqüenta anos. Pareceu-lhe pouco e quis intervir,
f mas o tempo não o permitiu.
Procurado por uma grande companhia, que ia construir uma barragem, acon-
it selhou os seus dirigentes a elevar a previsão para chuvas unisseculares, o que reve-
I lou em artigo publicado no "Jornal do Brasil".
Trocamos correspondência sobre um outro ponto de seu artigo, sem abordar
a questão da previsão. Ao contrário do que lhe pôde parecer, não discordamos do
seu ponderado conselho. É muito difícil responsabilizar uma empresa construtora
pelo que possa ocorrer em conseqüência de chuvas que se repetem apenas de cem
em cem anos, apesar da afirmação dos meteorologistas de que a maior chuva é a que
1 está por vir. Entregue a obra à Administração, a esta cumpre zelar pela sua conserva­
ção e, se isso acontecer, a obra bem construída resistirá indefinidamente, como têm
resistido construções famosas na Europa e na Ásia.
Decidiu o Supremo Tribunal Tribunal, tendo como relator o Ministro Prado
Kelly, que a Administração não pode pretender compensar o prejuízo causado ao
particular pela realização de obra pública com a valorização trazida por esta ao local
(RTJ, vol. 43, p. 451).
Problema ligado a esse, mas convizinhando com o abuso de direito, é o das
construções toleradas pela Administração e por elas condenadas, posteriormente,
com surpresa para o particular.
A doutrina do abuso de direito é aplicável ao Estado. A doutrina do abuso de di­
reito deve ter cabida em face do desvio ou excesso no chamado poder de polícia, que
comporta, para a administração, a faculdade de estabelecer injunções, proibições,

683
fosé de Aguiar Dias Da R^p^,

autorizações, recusas e exceções. A Prefeitura de uma cidade pode, por exi


interditar a passagem de veículos por determinada rua, proibir os barulhos u:
depois de certa hora, ordenar o fechamento dominical do comércio, dar ou
permissão de estacionamento. Todas essas medidas e outras que se comprei
na tarefa de administrar - e cujo critério é o interesse público, porque, fora disso, a
restrição à atividade legítima é insustentável - podem dar lugar ao abuso de poder.
Toda vez que ele se possa identificar no ato da autoridade, deve ser reconhecida a
responsabilidade do Estado e, em nossa opinião, à luz do modemo critério fin;
isto é, da destinação social do direito972. A aspiração de uma justiça informada
princípios da equidade e da perfeita harmonia entre o direito do particular e o das
pessoas com quem convive não pode deixar de pesar no problema da responsabili­
dade do Estado973.
A União procedeu à destruição de plantações pertencentes a particular, sob
fundamento de estarem atacadas de doença e, portanto, alegando ter agido no in­
teresse da defesa vegetal geral. O Supremo Tribunal Federal confirmou acórdão do
Tribunal Federal de Recursos (RTJ, vol. 48, p. 747), concedendo ao prejudicado uma
indenização tarifária.
'‘- lÉ l
Em nossa opinião, a questão foi mal colocada, porque as decisões assentaram
que o Estado não deve indenização ao prejudicado ou não é civilmente responsá­
vel pelo dano. O Estado é civilmente responsável por dano causado por seus agen­
tes, ainda que legítimos, não sendo favor, como pareceu àquelas decisões, prestar i
compensação aos prejudicados, porque essa obrigação decorre do art. 37, § 62 da
Constituição, que não cogita de culpa para esse efeito, mas só para o exercício da
ação regressiva. E evidente que, mesmo no sistema objetivo da Constituição, cabia
ao Estado a defesa baseada na culpa do prejudicado.
Responsabilidade civil do Estado por prejuízos decorrentes de tabelamento de
gêneros foi rejeitada pelo STF, sob o fundamento de que só quando esse ato, que é

972 Para perfeito conhecimento da doutrina assentada pelo Conselho de Estado francês, veja-se Mareei
Beurdeley, Le détournement de pouvoir dans 1'intérêt financier ou patrimonial de Vadministration, Paris,
1928.
973 E do plano racional haveria, forçosamente, de passar para a órbita internacional em que progressi­
vamente se vai conhecendo a necessidade de estabelecer sanções contra o uso imoderado do próprio
direito de forma a acarretar dano aos interesses sociais e internacionais. Ainda não aprofundado,"
o aspecto internacional do abuso do direito oferece, entretanto, larga margem para aplicação dá
doutrina, porque é nas relações internacionais que o excesso de suscetibilidade e a preocupação de­
masiada de resguardar os interesses nacionais dão frequentemente margem ao arrogante desprezo:
pelo direito das nações menores. E em homenagem a essas considerações que se prediz um direito:
internacional baseado no conceito de uso moderado do direito e, assim, logicamente, contrário aos
abusos da soberania (Mário Scemi, Uabuso di diritto nel rapporti intemazionali, Roma, 1930).

684
JjgAGUiAR D ia s Da Responsabilidade Civil

H
-I de interesse coletivo, em princípio, importe abuso ou desvio de poder, é que pode
lífc
P acarretar obrigação de reparar (RTJ, vol. 33, p. 720).
Sfp
Is Em outro julgamento relativo à hipótese de intervenção do Estado no domínio
econômico, decidiu o STF dar provimento a recurso extraordinário interposto por
u destilaria contra acórdão do ST[ que, em recurso especial, reformara decisão que con­
denara a União a indenizar os prejuízos advindos da intervenção do Poder Público
Uno domínio econômico, a qual resultara na fixação de preços, no setor sucro-alcooleí-
§ ro, abaixo dos valores apurados e propostos pelo Instituto Nacional do Açúcar e do
■ Álcool. A recorrente alegava ofensa ao art. 37, § 62, da CF, sustentando que, não obstan­
te o referido ato tivesse decorrido de legítima atividade estátal, deveria ser indenizada
pelo dano patrimonial por ela sofrido. Entendeu-se que a intervenção estatal na eco-
I nomia possui limites no princípio constitucional da liberdade de iniciativa e a respon-
: sabilidade objetiva do Estado é decorrente da existência de dano atribuível à atuação
f ■■
9 deste. Nesse sentido, afirmou-se que a fixação, por parte do Estado, de preços a serem
: praticados pela recorrente em valores abaixo da realidade e em desconformidade com
a legislação aplicável ao setor constitui-se em óbice ao livre exercício da atividade
econômica, em desconsideração ao princípio da liberdade de iniciativa. Assim, não
: é possível ao Estado intervir no domínio econômico, com base na discricionariedade
quanto à adequação das necessidades públicas ao seu contexto econômico, de modo a
desrespeitar liberdades públicas e causar prejuízos aos particulares (RE 422941, relator
I Ministro Carlos Velloso).
O acórdão antes reformado pelo STJ tinha sido do Tribunal Regional Federal da
IaRegião, e dizia que o Estado deveria responder pelos atos de intervenção no domí­
nio econômico porque "o Governo não -pode estabelecer uma política que cause prejuízos
aos particulares, de tal maneira que possa levá-los à falência, e assim, o Estado responde pelos
danos causados, nos termos do art. 37, § 6a da Constituição Federal" (AC 95.01.10451-DF,
; relator o juiz Tourinho Neto).
Parece-nos que, em face do que dispõem as Constituições Federais, a partir de
1946, não deve o abuso ou desvio de poder ser considerado como fonte da obrigação
de reparar, a cargo das pessoas jurídicas de direito público, com exclusão do prin-
■ cípio consagrado na Constituição, que submete essa responsabilidade a base mais
ampla. Todavia, a decisão nos parece acertada em sua conclusão, porque o tabela-
mento não produz o chamado prejuízo anormal, como tal considerado o dano que
não constitua ordinária conseqüência da álea de um negócio ou de uma atividade.
Caso típico de mau funcionamento do serviço público foi julgado pelo Tribunal
de Apelação de São Paulo. Certa mulher, de condição humilde, precisando dedicar-se

685
José de Aguiar Dios Da

ao trabalho, internou seu filho de dois anos em abrigo mantido e administrado pelo=
Estado. A criança, por ocasião da entrada, nada de anormal apresentava,
depois, entretanto, manifestou-se-lhe na vista virulenta infecção de fundo gonoci
dco. Foi a princípio tratada no estabelecimento, por especialistas. Não debelado o 1
mal, 35 dias depois foi o menor removido para a Santa Casa, onde foi operado, resul­
tando da intervenção ficar cego de uma vista e prejudicado da outra.
A infecção foi atribuída ao fato de serem as roupas dos menores lavacE
por moças recolhidas pelo abrigo, entre elas, presumivelmente, alguma atacai
do mal, possibilitando o contágio, tanto mais quanto outras sete crianças foram
contaminadas.
A culpa do Estado ressaltava, desde logo, do fato de confiar esse serviço a pes­
soas que abrigava, sem verificar o seu estado de saúde. Mas, quando não se desse
como provada essa causa de infecção, outra circunstância caracterizaria nitidamente
a responsabilidade do Estado: a demora no diagnóstico exato e, consequentemente,
no tratamento requerido, visto ficar apurado que, se à criança fossem dispensados:
cuidados oportunos e convenientes, teria sido o mal atalhado em tempo.
Erudita nota da redação de Giustizia Penale a acórdão da Cassação italiana fo- 5
caliza particularmente o problema da responsabilidade da Administração pública j ;
pelos danos causados aos particulares em hospitais do governo. Frisa-se aí que a
ação para ressarcimento de danos é admissível quanto à Administração sempre que,
i / /
no desempenho do serviço público, seus órgãos, isto é, as pessoas físicas prepostas,
tenham violado as normas jurídicas autolimitativas ou as regras fundamentais
diligência comum relativas à tutela da integridade alheia. Cessa a responsabilidade
da Administração quando se verifica, por parte dos seus agentes, um desdobramen­
to da sua competência específica, de modo a transformá-la em atividade de ordi
privada, o que ocorre quando o excesso seja exteriorizado de forma que o particular
possa conhecê-lo, dando pela exorbitância da função, e concorrer, se quiser, para
Ml
estrita observância da norma de serviço. Nesses termos, é cabível a ação de res­
sarcimento contra a Administração pelos danos resultantes de atos de enfermeira
de hospital público que, em lugar de chamar o médico, como lhe preceituava o re-
gulamento, entendeu ela própria de aplicar o remédio ao paciente, a quem cegou,
por haver trocado o colírio por um corrosivo. Acentua a nota ao aresto que a discn-
cionariedade da Administração não se pode entender ampliada a ponto de atingir ■
as limitações que ela deve observar, no interesse da incolumidade pública, não só :
impostas por leis e regulamentos, mas, genericamente, pelo princípio do neminem .
laedere. Reconhece-se, desta forma, a responsabilidade da administração pública m

686
g u ia r D ia s Da Responsabilidade Civil

' casos: a) de abandono de doente recolhido a hospital em estado de excitação, neces-


: sitando de vigilância especial, que lhe é descurada, a ponto de lhe dar oportunidade
i para se atirar às rodas de um trem; b) de transfusão de sangue operada sem que se
certifique o médico da saúde do doador, daí resultando ser o paciente contamina­
do de sífilis (Giustizia Penale, 1938, 1, col. 78; cf. Escobedo, Sulla responsabilitá civile
11(indiretta o diretta) del communi, particularmente del reati commessi dai propri dipendenti,
em Giustizia Penale, 1934, n, vol. 605; Zanobini, Corso di diritto amministrativo, p. 363).
Questão tormentosa no direito comum, a da denúncia infundada, apresenta,
■ na responsabilidade civil do Estado, aspectos ainda mais intrincados. Em prin-
L cípio, é norma assente que a simples circunstância de ser arquivado o inquérito
: não basta, por si só, para obrigar o poder público a indenizar a pessoa sujeita às
' diligências. Muito mais do que aos indivíduos, deve a presunção de boa-fé favore­
cer as pessoas de direito público, só podendo ceder em face de prova robusta em
contrário. A esses fundamentos se reporta uma decisão do ilustre Tribunal de São
Paulo. Tratava-se de funcionário da Bolsa de Café, em Santos, que procurou ven­
der 500 mil sacas de café, baseado em carta do Secretário da Fazenda, falsificada
f por terceiro. O governo promoveu inquérito sobre o fato, ao mesmo tempo que
demitia o funcionário, logo a seguir sujeito a prisão preventiva e processo, mas
. impronundado afinal, por falta de indídos veementes de ter sido o autor da fal­
sificação. Acionou o Estado, mas teve sua demanda julgada improcedente, pode-
rando a sentença: a) que, em matéria de indenização decorrente de procedimento
abusivamente intentado pelo poder público, o princípio dominante é o de que a
: reparação só se impõe quando se mostrem tão evidentes a injustiça e a ilegalidade
de sua atuação que o simples fato de requerer a providênda constitua culpa lata,
equiparável ao dolo. Ora, o pedido de inquérito de que resultaram os vexames
: contra que se queixava o autor só revelava ponderação do poder público, come-
|tendo à autoridade competente a tarefa de investigar os fatos. Nem se poderia
descobrir na indicação erro grosseiro, porque a opinião geral apontava para quem
tentara realizar a operação, e os indícios colhidos, embora, afinal, fossem declara­
dos insuficientes para a pronúncia, haviam justificado a prisão preventiva; b) os
vexames sofridos pelo autor eram inerentes ao exercício do direito e do dever da
1 Administração, não se podendo atribuí-los a abuso de poder. Impossível era ao
governo, tratando-se de perquirir sobre fatos entregues ao domínio público, evitar
que a investigação envolvesse o nome de quem, por várias circunstâncias, deveria
figurar na ocorrência; c) o fato de ser mal sucedida a investigação judiciária não
basta para constituir o Estado na obrigação de indenizar. Desde que legítimo, de

687
José de Aguiar Dias D aR esp o n sab i

início, o interesse social no procedimento contra o autor, não se pode cogitar


reparação. Caso se desse o contrário, o exercício de qualquer direito se torr.aria
impossível. Ademais, não se podia deixar de reconhecer, no caso, a imprudência
do autor, iniciando operação vultosa sem procurar certificar-se da autenticidad^ '
da carta, dada a circunstancia de encerrar uma ordem que entrava em conflito corr,
a relutância que a Administração vinha manifestando com relação ao negócio1'1.
Outra espécie semelhante: certo indivíduo, dono de um açougue, foi intimado ■
formalmente pelo prefeito da cidade a fechar o seu estabelecimento, sob o funda- i
mentó de que sua mulher era portadora do mal de Hansen. Teve de obedecer e ex­
perimentou vultosos prejuízos. Tempos depois, foi-lhe permitida a reabertura do ne­
gócio, mas isso nenhum proveito pôde trazer ao prejudicado, que não teve aí senão j

uma oportunidade para verificar que sua freguesia se transferira aos concorrentes,
seja em virtude da falta de concorrência anterior, seja por perdurar no seu espírito a
má impressão a respeito da doença da mulher. Ficou provado que a administração 7
municipal obrara precipitadamente e interditara o açougue por mera suspeita, sem
ouvir o parecer de um médico. Assumira essa atitude tão-só em homenagem ao
rumor popular, que se verificou não ter fundamento. Nessas condições, nada mais S
acertado do que a sua condenação às perdas e danos sofridos pelo açougueiro. A
espécie dá ideia bem nítida da distinção a fazer entre atos de mero arbítrio e os de
polícia, no caso, sanitária. Provado o fundamento, a cessação das atividades do esta- .
belecimento se legitimaria, como ato de defesa da saúde da população.
Interessante questão foi decidida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, com
relação à responsabilidade por incêndio de mercadorias depositadas em armazéns .
portuários. Julgou o tribunal local improcedente a defesa da empresa concessionária
das docas, que se baseava no art. 246, parágrafo único, da Consolidação das Leis
da Alfândega, porque a demonstração da culpa estrita do preposto, a que alude o
dispositivo, regula as relações entre este e o proponente e não a responsabilidade
civil perante terceiros, pois, do contrário, ficaria a concessionária em situação privi­
legiada em relação ao próprio Estado, que responde pelos atos dos prepostos, que
causem danos a terceiros.
No Supremo Tribunal Federal, a decisão local foi reformada sustentando-se |
que, sem demonstração de culpa, nos termos do dispositivo citado, não se pode im­
por a obrigação de reparar (RTJ, vol. 34, p. 510).

974 Sentença do Dr. Afonso José de Carvalho, na Revista Forense, vol. 48, p. 539.

688
Ç ...

p jl Aq UIAR D ia s Da Responsabilidade Civil

Não se pode aplaudir a decisão do Supremo Tribunal Federal. Em primeiro


lugar, porque o caso era de depósito e o depositário responde pela incolumidade do
depósito, cabendo a ele a prova do caso fortuito ou de força maior ou culpa exclusiva
do depositante, escusativas da sua obrigação de reparar, e não ao depositante a pro­
va da culpa no desempenho da obrigação do depositário, até porque não tem meio
de controlá-la, sendo iníquo carregar-lhe um ônus que não tem condições de assu-
mir e atribuir-lhe um risco que não pode prevenir ou neutralizar. Em segundo lugar,
porque o dispositivo indicado não tinha o alcance que lhe foi emprestado, sendo até
contraditório exigir prova de culpa, em caso especial, e presumi-la na generalidade
dos casos, máxime quando esse caso especial é de depósito, em que a culpa emerge,
re ipsa, do mau funcionamento do serviço, sendo lógico presumi-la e permitir, por­
que parte do depositário, a prova do caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva do
depositante. Acresce que o mesmo dispositivo, na verdade, cogita da responsabili­
dade do preposto em face do proponente, o que transparece da sua redação.
No Recurso Extraordinário n9 61.368, o mesmo Supremo Tribunal Federal con­
siderou que, não provando o armazém portuário o caso fortuito, no caso de incêndio
de mercadorias, se torna responsável pelos danos resultantes (RTJ, vol. 48, p. 794).
A União responde pelos danos resultantes da deterioração de mercadoria, cau­
sada pela excessiva demora na sua liberação, em virtude de exigências ilegais da
Alfândega (RTJ, vol. 35, p. 600).
Em matéria de serviços mantidos pelo Estado, reputamos indiscutível o direi-
; to do particular a ser indenizado dos prejuízos porventura causados por atos dos
funcionários. Não podemos compreender como justificar em nosso direito decisões
em contrário, quando, em países onde a responsabilidade do Estado é encerrada
em bases mais estreitas, já se reconhece o dever de indenizar os danos advindos de
culpa na execução do serviço público975. A esse critério se prendeu antiga decisão do
Tribunal de São Paulo, assentado que, embora responda o Estado por atos de seus

975 Assim, na Argentina, o Estado se considera responsável: a) pelos prejuízos derivados da entrega
de mercadorias a um despachante sem o necessário conhecimento, único documento que prova a
propriedade de coisa por parte de quem solicita a sua retirada. Não escusa tal responsabilidade o
fato de ser a carga de natureza perecível e ter a entrega sido feita sob fiança de solicitantes, por se
tratar de favor não autorizado pela lei (Câmara Federal de Buenos Aires, em 02.07.41, na Revista de
Jurisprudência Argentina, t. 75, p. 585); b) pelos danos causados a um campo em consequênda do
incêndio ateado em virtude de haver um operário do Ministério de Obras Públicas agido negligen­
temente ao usar um aparelho de matar pragas da lavoura, não valendo de escusa o fato de ter o ope­
rário desobedecido a ordens expressas dos seus superiores (ac. da Câmara Federal de Buenos Aires,
em 27.05.40, na Revista de Jurisprudência Argentina, t. 70, p. 915); c) pelos danos resultantes da outorga
de certidão inexata por parte do oficial de registro de imóveis, que dá como livre e desembaraçado
um imóvel gravado (Corte Suprema, em 05.09.41, na Revista de Jurisprudência Argentina, t. 75, p. 812).

689
José de Aginar Dios Da ^

fundonários, e embora o tabelião seja um fundonário, não empenha a responsabi-'


lidade da Administração pela inobservânda das formalidades essenciais de testa­
mento, porque o revogado art. 1.634 do Código Civil de 1916 (sem correspondência
no Código de 2002) estabeleda a responsabilidade pessoal do notário. Estabelecida
expressamente, ou não, a responsabilidade do fundonário existe sempre e é solidá­
ria com a do Estado. O que faz esquecer esse fato, na responsabilidade do tabelião, é
ser este geralmente solvável e poder saízsfazer a indenização.
Com relação a esse agente público, abiu-se nova e interessante controvérsia,
a partir da edição da lei 8.935/94, por força do art. 22 da citada lei, segundo o qual
"Os notórios e oficiais de registro responderão -pelos danos que eles e seus prepostos causem a
terceiros, na prática de atos da própria serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso
no caso de dolo ou culpa de seus prepostos". Relata Rui Stoco que uma corrente passou a -
entender, a partir de uma interpretação gramatical do texto legal, que teria sido insti­
tuída a responsabilidade objetiva desses agentes, que nessa qualidade poderiam ser
diretamente adonados pela vítima, o que, ao ver do ilustre magistrado e doutrina-
dor, seria inconstitucional, no que tem absoluta razão, uma vez que tal interpretação
confrontaria o art. 37, § 6- da Constituição Federal, que estabelece a responsabilida­
de objetiva do Estado, na base do risco administrativo, pelos atos praticados por seus
agentes, dentre os quais se encontram os notarios.
Inviável, assim, estabelecer a responsablidade objetiva do notário, quando o
texto constititudonal a quer subjetiva, dependente da demonstração de que agiu
com culpa, a possiblitar a ação de regresso por parte do ente estatal.
Isso nada tem a ver com a possiblidade da escolha da vítima sobre quem ado-
nar, o Estado ou o notário. Aqui, sua opção é livre, desde que respeitada a natureza
da responsabilidade de cada um. Se adona o Estado, nada mais tem a demonstrar
senão o vínculo que une a lesão sofrida ao ato do Estado, omissivo ou comissivo,
praticado por seu agente. Se aciona o notário, há de provar a culpa deste976.

976 Nota do atualizador - Infundada assim, com todas as vênias, decisão da 40a Vara Cível da Comarca
do Rio de Janeiro, publicada em 05 de agosto de 2005, e reproduzida no website da Associação/
Sindicato dos Notários e Registradores do Estado do Rio de Janeiro (www.anoregrj.com.br) que,
invocando duas decisões, uma do STF, de que foi relator o eminente Ministro Carlos Velloso (RE
209.354-PR), e, outra, do STJ, de que foi relatora a eminente ministra Nancy Andrighi (Resp 489511-
SP), sustentou a tese segundo a qual a vítima não poderia propor ação direta contra o notário, por
faltar a esse legitimidade passiva ad causam, devendo a vítima dirigir sua ação exclusivamente contra
o Estado. Ocorre que, na verdade, nenhum dos acórdãos citados defendeu essa ultrapassada tese,
sendo até surpreendente a sua invocação. De fato, no primeiro acórdão, o Estado do Paraná se in­
surgiu contra sua denundação à lide em ação de nulidade de ato jurídico, alegando que "só deveria
responder por atos que os seus agentes nessa qualidade, causarem a terceiros, o que não seria o caso dos autos",
pois "o art. 28 da Lei n°.6.015/73, Lei dos Registros Públicos, consigna, expressamente, que o tabelião como

690
¿ g ijiar D ia s Da Responsabilidade Civil

m-

Caso muito especial foi decidido pelo antigo Tribunal Federal de Recursos.
Pemandada certa entidade, por morte ocorrida em hospital sob sua gestão e atri­
buída à negligência do serviço, o douto juiz de primeira instância aplicou o disposi­
tivo constitucional relativo à responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito
público. Na instância de apelação, o eminente Ministro Armando Rollemberg ad­
vertiu que não se podia dar essa extensão ao dispositivo, pois a entidade demanda­
da era de direito privado. Foi relator dos embargos o eminente Ministro Amarílio
Benjamim, que aceitou a orientação da sentença, ponderando que a situação especial
da entidade impunha tratamento reservado às pessoas jurídicas de direito público,
mas acentuou que, mesmo afastada a tese, a condenação se impunha, com base na
responsabilidade de direito comum, porque evidente a relação de causalidade entre
a negligência dos prepostos daquela entidade e o dano sofrido (Apelação Cível n2
24.384, de São Paulo).
Legal ou ilegalmente detido, o preso tem direito a completa segurança na pri­
são, respondendo o Estado por todo e qualquer dano que sofra no período de de­
tenção. Assim decidiu a 5a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro,
na Apelação Cível nfi 18.174, sendo Relator o eminente desembargador Barbosa
Moreira. No mesmo sentido, sentença da então juíza Tânia de Melo Bastos Heine,
da I a Vara Federal do Rio de Janeiro, na ação declaratória proposta pela família do
jornalista Mário Alves, torturado e morto pelo terrorismo oficial.
No acórdão proferido na Apelação nQ32.784, Relator o desembargador Paulo
Dourado de Gusmão, teve a 8a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
ocasião de tratar de um tema que tem sido objeto de unânime reprovação da consci­
ência universal, em contraposição à mórbida conduta de elementos que, detentores
da força, dela usaram para demonstrar a infinita capacidade de degradação da mo­
ral a que pode chegar o culto da violência por parte de certas autoridades: o tema

não é considerado agente estatal, possui responsabilidade civil própria pelos atos que pratica", e que "se a pró­
pria tabeliãfoi denunciada á lide efoi condenada, ela mesma já respondendo pelos danos ocasionados ao autor"
não teria aplicação a responsabilidade objetiva, pois isso resultaria “em enriquecimento ilícito por parte
do autor”. Vê-se, com fadlidade, que a discussão girou em tomo da qualificação da natureza jurídica
do tabelião, se agente do Estado, ou não, em nenhum momento tendo sido discutida a sua legitimi­
dade ad causam. No segundo aresto, embora o TJSP tenha efetivamente concluído pela ilegitimidade
passiva do notário, o STJ decidiu manter a decisão, não pelos fundamentos do acórdão recorrido,
mas "por economia processual" e "ausência de prejuízo para a Fazenda, a quem ficou assegurado o direito de
regresso deforma expressa". Na verdade, o que se discutiu foi a possiblidade de denunriação à lide do
tabelião, lembrando a ministra Nancy Andrighi que nesse terreno prevaleceu a posição "no sentido
de não ser obrigado o autor que sofreu o dano a uma árdua espera para formação da prova do dolo ou culpa
do agente público, enquanto deforma absolutamente simplista é possível imputar-se ao Estado a obrigação de
indenizar dano causado por ato ilícito, por se tratar de responsabilidade objetiva, só afastada em duas hipóteses:
a) se houver culpa da vítima; b) pela ocorrência de caso fortuito ou força maior''.
da tortura. O aresto citado confirmou decisão que mandou o Estado indenizar parti ­
culares por ato de agente seu, no exercício de suas funções. Nenhuma reprovação p
bastante para fustigar a covardia e a brutalidade da tortura, tão primária de espírit0‘
e consciência e tão inventiva na torpeza de métodos de humilhação e sofrimento;
A reparação oferece às vítimas uma aproximação de reparação, mas esta se faz p0l
imposição da condenação ao Estado e, por isso mesmo, à custa do contribuinte. É
preciso que se estabeleça como prática a ação regressiva de que cogita o art. 37 § gs -
g&jl
da Constituição Federal. Só assim os verdugos insensíveis poderão sentir devida-
mente o castigo de seus crimes.
O acidente em vôo de aeronave em mau tempo, impróprio para esse fim, acarreta
responsabilidade do Estado, pelo nexo de causalidade entre a autorização do pessoal
controlador dos aeroportos e o desastre. Mas o antigo Tribunal Federal de Recursos,
julgando caso dessa natureza, teve como pressuposto da responsabilidade a culpa e ■:
caracterizou como fortuito o mau tempo (TFR, vol. 13, p. 40). A culpa não é pressu- .
posto da responsabilidade do Estado, para a qual basta o nexo de causalidade entre o ;
dano e a atividade das pessoas jurídicas de direito público. E o mau tempo só constitui ;
caso fortuito quando não sujeito a operações de previsão que, como é sabido, integram
o controle da aviação em geral, a cargo da infra-estrutura montada nos aeroportos. A
decisão de primeira instância, reformada pelo tribunal, é que estava certa.
Por acidentes causados por veículos de sua propriedade ou dirigidos por seus
funcionários, o Estado responde sempre. Entretanto, pelo Tribunal de Apelação
de Minas Gerais, foi decidido, com fundamentos inverossímeis, que o Estado não
respondia civilmente pelo atropelamento e morte de um pai de família, praticado
por um funcionário, na direção de veículo seu e a seu serviço. Considerou o ares­
to, que pode figurar como legítimo anacronismo nestes tempos, que não havia
prova de que o Estado houvesse confiado o veículo ao preposto e assim não podia
ser condenado977. Pela sua própria exposição se vê que o acórdão fez, quanto ao
problema da responsabilidade civil, abstração total de três considerações, cada
uma das quais suficiente para a condenação: a) guarda da coisa: ainda que não se
tratasse de preposto e não estivesse a serviço, a responsabilidade era certa, pois
não se compreende que a repartição zele tão mal pela propriedade pública que
permita a sua utilização abusiva; b) mau funcionamento do serviço, a aceitar a
alegação do acórdão: é claro que não funciona bem um serviço em que se enseja
a utilização do veículo quando a administração não o confia ao agente; num ser­

977 Ac. nos embargos à Apelação n9 10.163. Estado de Minas Gerais versus Leonor Abjaudi e seus fiJhos.
^ A guiar D ia s Da Responsabilidade Civil

viço que funcione bem, não há utilização de coisa, aparelho ou bem senão por
incumbência dos responsáveis; c) preposição: o funcionário que praticou o ato
ilícito não era motorista profissional da repartição, onde exercia o ofício de me­
cânico, mas motorista amador. O desastre ocorreu fora das horas do expediente.
Mas nenhuma dessas circunstâncias escusava o Estado, antes agravava a sua res­
ponsabilidade, por dois lados: não devia confiar (ficou provado que o motorista
fazia habitualmente esse serviço, que lhe não competia) o carro a motorista não
licenciado e não podia empregá-lo fora das horas do expediente.
Felizmente, essa decisão não fez jurisprudência, sendo numerosos os julga­
dos no sentido de responsabilizar civilmente o Estado pelos danos causados por
veículos a seu serviço978.
As pessoas jurídicas de direito público respondem pelas irregularidades
praticadas na repartição, em detrimento de terceiros que a procuram, para enta-
bularem negócios lícitos. A exoneração do servidor, com base nesses fatos, não
isenta a pessoa jurídica da obrigação de compor os danos por ele causados. Foi
essa a orientação do STF, no Recurso Extraordinário na 33.157, publicado na RTJ,
vol. 34, p. 418.
Relatado pelo Ministro Temístocles Cavalcanti, acórdão do Supremo
Tribunal Federal (RTJ, vol. 48, p. 136) negou a responsabilidade do Estado por
erro de registro sobre a propriedade de veículo, com prejuízo para o adquirente
que se fiou nesse registro.

978 Entre outros, acórdãos do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Norte, em 20.08.41, na Revista Forense,
vol. 89, p. 226. O Supremo Tribunal Federal deddiu, de sua parte, contra aquele critério do Tribunal de
Minas, pois condenou a União a ressarcir os danos causados pelo atropelamento praticado pelo moto­
rista de um carro militar, que procedeu com imprudênda manifesta, passando entre um bonde parado
e o meio-fio, manobra interdita pelo regulamento do trânsito. O motorista do carro militar não estava
habilitado ofidalmente para conduzir automóvel. E a União, no voto esdareddo do eminente Ministro
Carvalho Mourão, vencedor, foi condenada como proprietária do automóvel causador do desastre e pa­
trão do condutor do veículo (ac. de 13.11.34, na Revista de Jurisprudência Brasileira, vol. 38, p. 155).
Na França e na Itália, não sofre discussão a obrigação de indenizar atribuída ao Estado, em consequên-
da dos danos causados pela queda de aeronaves públicas, de qualquer tipo, mormente quando devida
a manobras de acrobadas do aviador. Não se pode dizer, em defesa do Estado, que a queda ocorreu
em serviço da defesa nadonal, porque esta bem pode ser tutelada sem o virtuosismo acrobático do
aviador (Perrudo Ferrero, in Rivista di Diritto Aeronáutico, 1932, p. 90). Com relação à França, cf. ded-
são do Conselho de Estado, de 09.11.28, in Breitüng, ob. dt., p. 86. Quando fosse diferente a doutrina
estrangeira a respeito, nem assim poderia ser negada a responsabilidade dvil do Estado pelos danos
causados na superfíde por aviões de sua propriedade. O Código Brasileiro de Aeronáutica é expresso
em consagrar essa responsabilidade sem qualquer restrição, pois dedara abrangidas no regime da
responsabilidade objetiva, estabeledda para tais espédes de danos, "quaisquer aeronaves que trafeguem
no território brasileiro, sejam públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras" (cf. Floriano Aguiar Dias, Da
reparação dos danos no direito aéreo, no Boletim da Diretoria da Aeronáutica Civil, ano I, nQ3, ps. 15 e segs.).

693
José de Aguiar Dias
RE SP O N SA B lL É g

Entendendo que o art. 194 da Constituição de 1946 (art. 37, § 6e da Constituição


atual) não adota a teoria do risco mas a responsabilidade do Estado por atos de
seus agentes, com o que não traz novidade alguma ao debate, pois não esclarece se
adota ou não o sistema subjetivo (prova da culpa a cargo da vítima) ou o sistema
objetivo (em que a vítima tem que provar apenas o dano e a relação de causalida- -
de) não levou em conta o parágrafo único do preceito constitucional então vigente
que impunha a conclusão de que a culpa do agente só entra em cogitação, para
efeito da ação regressiva contra o causador do dano, quando tenha agido com cul­
pa e que, portanto, esta não é pressuposto da responsabilidade.
No caso, era evidente a falta do serviço, aceitando documento falso para
proceder ao registro, que tem fé pública e, correspondentemente a ela, dá aos que
se fiam nela o direito de pedir contas ao Estado.
Em sentido contrário, acórdão do STF, na RTJ, vol. 51, p. 375, considerando
que o fato constitui culpa do serviço.
A Alfândega apreendeu ilegalmente um automóvel e o levou a leilão, pen-
dente mandado de segurança, que foi afinal deferido. Seu dono pediu inde­
nização, que foi concedida pelo STF, com fundamento no princípio do risco
administrativo, consagrado na Constituição, conforme proclamou o voto do
Relator, Ministro Amaral Santos, que acrescentou não ser lícito invocar o poder
de polícia para autorizar o uso e a disposição de bem particular pela adminis­
tração (RTJ, vol. 52, p. 7).
Na Revista de Direito Público, n2 12, p. 214, foi publicada decisão muito
importante das antigas Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça de São
Paulo, sobre responsabilidade civil do Estado. O julgado, em grau de revista,
reformou acórdão que, em caso de reparação por danos relacionados com o mau
funcionamento do serviço público, levara em conta a contribuição de concausas -
para o evento, para efeito do cálculo da indenização.
A ação decorreu de prejuízos sofridos por particular por ocasião de chuvas
torrenciais que caíram em São Paulo. Foi pacificamente admitido que as chuvas
tinham sido anormalmente fortes, o que constituiu a defesa da Municipalidade,
caracterizando-as como caso fortuito. Mas também foi apurado que as galerias de
águas pluviais se achavam obstruídas, em virtude da falta de limpeza, sustentando
os autores que essa tinha sido a causa principal do dano, e a ré, que essa circuns- .■
tância não tinha tido influência no acontecimento uma vez que, independentemen­
te dela, as chuvas, por sua tremenda intensidade, teriam causado o mesmo dano.

694
¿A ou iA R D ia s Da Responsabilidade Civil

A questão da responsabilidade por danos derivados de fenômenos natu­


rais se resolve, em nosso entender, mediante apuração da presença ou ausência
de contribuição do serviço público para a produção dos prejuízos. Parece-nos
evidente que a omissão ou negligência das autoridades na conservação das vias
públicas, das galerias de águas pluviais, na exigência, a particulares, de cumpri­
mento de deveres cuja infração pode resultar em dano, na prevenção de aciden­
tes, nas providências tendentes a proteger a propriedade pública e particular,
assim como a incolumidade de cidadãos contra os efeitos de fenômenos inevi­
táveis, mas previsíveis, é suficiente para empenhar a responsabilidade civil das
pessoas jurídicas de direito público. A repetição de enchentes no Rio e em São
Paulo, em dadas épocas do ano, toma inescusável a falta de providências de
proteção e cautela, por mais calamitosos que sejam os fenômenos originários. A
. realização de obras necessárias na zona de enchentes, reclamadas há cerca de um
século, não isenta as autoridades, mas, ao contrário, robustece a demonstração
de sua negligência anterior. A realização de obras posteriormente às calamidades
agrava a responsabilidade, pois, em geral, poderiam ter sido feitas antes.
Mas o que constitui novidade no aresto aqui comentado é a questão da in­
fluência das concausas para o resultado danoso. Nossa opinião coincide com a
do ilustre Tribunal paulista, que rejeitou a tese da sua influência para redução
da indenização. Sem falar na culpa manifesta, decorrente da má conservação das
galerias de águas pluviais, na omissão de medidas preventivas no sentido de
enfrentar os efeitos dos temporais, suficientemente previsíveis, dada a sua perio­
dicidade, o que exclui a sua qualificação como caso fortuito, temos como certo,
com a bem elaborada decisão, que a responsabilidade civil das pessoas jurídicas
de direito público, no Brasil, obedece ao sistema do risco, em que as concausas
são irrelevantes para efeito do cálculo da indenização. Muito menos para influir
no reconhecimento da responsabilidade, pois se o Estado responde com base
no risco, a eventual concorrência ou culpa de terceiro só pode dar lugar à ação
regressiva. Além disso, mesmo na base da culpa anônima do serviço público, o
art. 942 do Código Civil de 2002 não permite influência da concausa, dada a so­
lidariedade nele estabelecida.
No Estado do Rio de Janeiro, situação idêntica repercutiu nos tribunais.
Proprietário de dois automóveis que foram danificados em decorrência de chu­
vas habituais e da omissão do Estado ao seu dever de manter as vias públicas
em boas condições e desimpedidas as galerias e bueiros para escoamento de
água, propôs ação de indenização para se ver ressarcido dos danos que sofreu.
José de Aguiar Dias Da Responsabud^I

Defendendo-se, alegou o Estado que os carros do autor já se encontravam, após


uma primeira chuva, numa oficina mecânica, recebendo cuidados, quando desà- 3?
bou uma nova chuva, que comprometeu ainda mais o seu estado, não sendo por
isso responsável, já que a guarda dos veículos não lhe pertencia e sim ao dono
da oficina, que pelos danos deveria responder. Sentença de primeira instância,
confirmada pela Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio
de Janeiro, sendo relator o eminente desembargador Thiago Ribas Filho, afastou-
a defesa e condenou o Estado à composição dos danos, afirmando que "para os
que moram na cidade do Rio de Janeiro, especialmente na sua Zona Norte, são mais que
conhecidas as enchentes constantes e periódicas que assolam a área da Praça da Bandeira “
e é evidente que a Administração tem se descuidado do seu dever de zelar pelas boas
condições das galerias e bueiros de escoamento de água e de realizar obras concretas e
objetivas para evitar os grandes alagamentos, o acúmulo de lamas pútridas e de detritos
na via pública, atingindo bens particulares, entre eles veículos que não podem prosseguir I
para alcançar seus destinos, ficam submersos e sofrem garandes danos". Com relação
ao argumento da guarda dos carros pela oficina, ponderou o ilustre relator do
acórdão que fazia-se "por demais claro que sem a ocorrência da primeira enchente, por
si só suficienjte para caracterizar a obrigação de indenizar, não teria o Autor, Recorrido,
encaminhado seus carros para a referida oficina", numa perfeita utilização da teoria
da causalidade adequada.
Em 19 de outubro de 2004, voltou o Superior Tribunal de Justiça ao tema da
omissão do Poder Público relativamente a fatos da natureza, mantendo condena­
ção do Município de Costa Rica, em Mato Grosso do Sul, pela morte de menor que
caiu em um buraco (voçoroca) aberto pela erosão pluvial, afastando o argumento
de que a existência da voçoroca e sua potencialidade lesiva era de conhecimento
de todos. Em irreparável resposta, manifestou-se o STJ dizendo que isso não era
suficiente para evitar o dano, o que só ocorreria se tivesse o Município procedido
ao completo isolamento da área e providenciado com urgência as obras neces­
sárias à segurança do local. Não o tendo feito, caracterizava-se “omissão do Poder
Público (o serviço não funcionou, funcionou mal ou tardiamente)", pelo que deveria
"ser aplicada a teoria da responsabilidade subjetiva".
Antecipando-se à orientação que viria a tomar o Supremo Tribunal Federal
e à própria lei que concedeu correção monetária aos proprietários prejudica­
dos com a demora no pagamento do preço da desapropriação, o eminente de­
sembargador Martinho Garcez Neto sustentou que o abuso de direito do poder

696
^ A guiar D ia s Da Responsabilidade Civil

desapropriante acarreta a sua responsabilidade pela reparação dos danos a que


È dá causa (Prática da Responsabilidade Civil, p. 24).
O critério deve ser estendido a todos os casos, lamentavelmente freqüen­
tes, em que, por abuso de poder, a Administração, em curso de qualquer pro­
cesso, causa prejuízo a particulares. É o ponto de vista do autor, com quem
concordamos.
A jurisprudência dominante, em extremo de benevolência, crismou de desa­
propriação indireta a apropriação violenta, porque sem preenchimento rigoroso das
condições da desapropriação de bens particulares por autoridades mais atuantes no
plano administrativo que respeitadoras dos princípios constitucionais. Sempre tim­
bramos em dar a esse procedimento o nome certo: trata-se de ato ilícito, que deve ser
tratado como tal e não ser dispensado das conseqüências que ele acarreta.
Cremos estar a salvo de contestação séria a responsabilidade do Estado
como contratante ou como explorador de serviços industriais. Jamais se contes­
tou entre nós, por exemplo, a responsabilidade integral da União pelos desas­
tres sucedidos aos viajantes das estradas de ferro então sob sua administração.
Todavia, como procuramos reduzir ao mínimo a deficiência informativa deste
trabalho, já sacrificado com a sua inevitável insuficiência de fundo, não custa
recordar a doutrina pacificamente aceita. E que o poder público, quando contra­
ta, não tem melhores títulos que o particular. A expressão, que nos proporciona
direção segura na apreciação do problema, é de um dos nossos raros homens de
Estado dignos desse nome, que nela resume a norma consagrada em definição
expressa do Conselho de Estado (consulta de l 2 de julho e decisão de 22 de de­
zembro de 1866) e no ensinamento da doutrina e jurisprudência979.
Amaro Cavalcanti, como sempre, apresenta a respeito a noção exata, ensi­
nando que "[...] o Estado responde sempre pelo dano proveniente das relações contratu­
ais, seja lícito ou ilícito o ato do funcionário que deu causa ao dano"9m.

979 Epitácio Pessoa, parecer na Revista de Direito, vol. 94, ps. 118 e segs. Cf. Lafayette, Pareceres, vol. I, p.
60; João Monteiro, Aplicações de Direito, p. 351; Amaro Cavalcanti, Responsabilidade Civil do Estado, na
88, p. 531; acs. do Supremo Tribunal Federal nes 2.084, de 1917, e 2.674, de 1920, na Revista do Supremo
Tribunal Federal, vols. 13, p. 290 e 31, p. 66; ac. do Supremo Tribunal Federal de 28.09.38, na Revista
Forense, vol. 79, p. 431; Digest N. S. S. C. Reports, vol. V, p. 5.789; Federal Stat Anot., vol. VIU, p. 337.
No mesmo sentido, a magistral sentença do então juiz Otávio Kelly, na Revista Forense, vol. 58, p. 40,
decidindo que o poder publico, quando explora industrialmente dado serviço, está sujeito aos mes­
mos preceitos que regem a situação dos particulares que se entregam a esse gênero de atividade.
980 Ob. dt., n" 66-A, p. 374.

697
José de AgUiar Uias Da R esp o n sab ^ «

A ação regressiva contra o servidor, causador direto do daño, depende da


sentença que condene a pessoa jurídica de direito público, não se legitimando
pois, exigencia de reparação regressiva ao funcionário por decisão administíãti-
va. Esta, porém, é regular e legítima, quando se trate de dano causado pelo ser­
vidor, não a terceiros, mas à própria pessoa jurídica para a qual trabalha. E a opi­
nião do procurador Celso Martins Costa, com quem concordamos, sem reserva.

200. Fórmula doutrinária a que tende a responsabilidade civil


do Estado.
Dessa análise sumária de nossa jurisprudência, limitada aos casos típicos, a
conclusão que retiramos é a de reafirmar nosso apoio à doutrina do risco adminis-
trativo, conforme a defenderam os Ministros Orozimbo Nonato e Filadelfo Azevedo,
nos votos a que aludimos981. E preciso dizer, aliás, que não há incompatibilidade
manifesta, pela qual se desautorize a aplicação de mais de um fundamento à respon­
sabilidade do Estado, como se tem feito para a responsabilidade de direito privado.
Paul Duez salienta magistralmente essa verdade, ao estabelecer, depois de
seu estudo do desenvolvimento jurisprudencial francês a respeito, que uma fór­
mula sintética, por mais que decepcione os enamorados das belas construções ju­
rídicas, não é possível na matéria, sob pena de se mostrar inexata. Se não se pode
encerrar em uma fórmula precisa o caudal doutrinário emanado do Conselho de
Estado, é possível, todavia, indicar aquela para a qual tende a jurisprudência,
que, aliás, em alguns domínios, já a alcançou: é, numa palavra, a concretização
do princípio abstrato da igualdade dos indivíduos quanto aos encargos públi­
cos, princípio básico do direito público das democracias: "Todo prejuízo causado
pela empresa pública, prejuízo que se analisa em um encargo público, uma vez c¡ue essa
empresa não se considere mais como o negócio de um soberano todo poderoso, mas como
form a de dar satisfação às necessidades gerais da coletividade, deve, se fere a igualdade :
dos indivíduos quanto aos encargos públicos, ser reparado, pela outorga à vítima de
uma indenização paga pelo patrimônio administrativo: a coletividade, nacional ou lo­
cal, segundo o caso, assumirá esse encargo. A responsabilidade do poder público visa,
pois, ao restabelecimento do equilíbrio econômico e patrimonial inspirado na ideia da

981 Na resistência que opõem a essa teoria, os partidários das concepções dvilísticas perdem o amparo
inestimável de Mazeaud et Mazeaud, que reconhecem, no terreno do direito público, a influência
preponderante da ideia do risco (ob. dt., na 81, p. 93), apesar de todo o seu extremado apego à dou­
trina da culpa.

698
A gu lar D ia s Da Responsabilidade Civil

igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos, ideia inserta na consciência jurí­
dica moderna" 982.
Para caracterizar a situação em que se configura a vioteção do princípio da
igualdade é ainda Duez que nos oferece a doutrina exata: "Todo prejuízo anormal,
excepcional, exorbitante pela sua natureza ou por sua importância, os incômodos e sacrifícios
correntes exigidos pela vida em sociedade e pela manutenção pacífica dessa sociedade, devem
ser considerados como violação da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos" 9S3.
Hauriou, pouco simpático à teoria do risco administrativo, procura restringir-
-lhe o alcance, advogando o reconhecimento de duas normas dominantes: a) o risco
deve permanecer como teoria excepcional, para ser aplicada somente quando a teo­
ria da culpa se revele insuficiente; b) a evolução da culpa para o risco deve ser obra
da consagração legislativa e não expediente insidioso da jurisprudência984.
Embora rendendo homenagem ao mestre, Duez não deixa sem refutação a opi­
nião acima resumida, observando que em primeiro lugar cumpre não perder de vis­
ta a vítima do dano, a quem a teoria do risco é eminentemente favorável, facilitando-
-lhe a prova e assegurando-lhe reparação equitativa, no caso do acidente anônimo.
Por outro lado, é preciso considerar as obrigações pecuniárias da coletividade, con­
seqüentes à adoção da teoria do risco. É quando os receios de Hauriou se revelam
ilógicos, pois nada nos pode levar a crer que, perigosa quando exercida pelos juizes,
a aplicação da doutrina deixe de o ser só pelo fato de se dar em conseqüência da con­
sagração legislativa. Acontece, para mais, que a teoria do risco não se revela tão one­
rosa como se receia, em relação ao patrimônio administrativo: " Incontestavelmente,
ela acarreta ônus suplementares; mas é preciso considerar, mais uma vez, as exigências da
equidade e da consciência jurídica moderna; não podemos negar que a solidariedade social se
acentua continuadamente e que é ela que induz à extensão da responsabilidade: torna-se cada
vez mais odioso sacrificar, mesmo por motivo de economia, o particular à razão do Estado.

982 Duez, ob. dt., p. 61. O emérito Amaro Cavalcanti já o dissera, ensinando que no objeto e fim do ente
coletivo - Estado - se incluem um poder superior, destinado a reger as relações ou interesses comuns,
e a obrigação desse poder de guardar e fazer guardar os direitos dos membros da coletividade. O
Estado existe em vista e para o bem dela. Pode, consequentemente, sacrificar os direitos individuais
quando o bem geral o exija. Mas o bem coletivo é o bem dos indivíduos que compõem o Estado. De
forma que os efeitos do mal imposto pelo Estado devem ser distribuídos pela coletividade, assim
como aufere ela os efeitos do bem comum, e isso vem a ser "[...] a obrigação lógica da coletividade de
indenizar o mal sofrido individualmente por um ato do Estado, repartida a sua cota pelos indivíduos, como o
exige a igualdade dos direitos e encargos que cada um deve ter na coletividade-Estado" (ob. dt., p. 312).
983 Ob. e loc. dts.
984 Em nota de jurisprudência, apud Duez, ob. cit., p. 62.

699
José de Aguiar Dias Da ResponsahI
>ade

O que convém estabelecer, para prevenir, o excesso prejudicial ao erário, são as suas
cláusulas de salvaguarda: a) a força maior exonera o Estado de responsabilidade; b) a culpa
da vitima constitui causa de isenção total ou parcial; c) o daño eventual, incerto, inexistente
afortori ou não apreciável não acarreta a responsabilidade; d) para que provoque a reparação,
é preciso que o dano seja direto; e) desconhecimento do dano moral",ss.
A crítica de Hauriou ao sistema do risco atribui-lhe também o defeito de adotar
ponto de vista anacrônico, pois que a doutrina, algum tempo fascinada pela teo­
ria do risco, regressa às ideias clássicas986. E Duez quem reproduz a objeção, para
destruí-la. E preciso não confundir o ponto de vista legislativo com o direito positi­
vo. Realmente, à luz do art. 1.382 do Código Civil francês, é difícil defender a ideia
do risco, mas em outros terrenos a doutrina objetiva não recuou: estabelecimentos
perigosos, incômodos e insalubres, minas, navegação aérea etc. Ao contrário do que,
iludidos, supõem seus adversários, a doutrina do risco não se retraiu porque sofres­
se uma derrota, mas exatamente em virtude do bom êxito registrado na legislação.
Havendo recolhido esse triunfo, os partidários do risco se detiveram prudentemen­
te, não querendo impor o risco como princípio universal da responsabilidade987.
No seu Direito Administrativo Brasileiro, 1966, p. 531, Hely Lopes Meireles
alude aos que sustentam a adoção, pela nossa Constituição, da teoria do risco inte­
gral, declarando-se energicamente contrário a esse entendimento e preconizando a
do risco administrativo.
Sua opinião foi invocada, para admissão da influência da culpa da vítima, na
composição do dano a ser reparado pelas pessoas jurídicas de direito público (RTJ,
vol. 55, p. 49).
A opinião do exímio Seabra Fagundes é no sentido de que a Constituição ado­
tou o princípio do risco criado (O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder
Judiciário, 2a ed., p. 218). Ela não importa, entretanto, adesão ao princípio do risco
integral, pois as expressões não são sinônimas e as conseqüências que o grande tra­
tadista tira daí não comportam essa conclusão.
Escrevendo sobre o tema da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de di­
reito público, o insigne jurista Alcino Pinto Falcão demonstrou, com a sua conhecida
força de argumentação: a) a superioridade do nosso direito relativo ao problema, em

985 Duez, ob. e loc. cits. Não vamos tão longe, no que toca ao dano moral. Apenas admitimos a neces­
sidade de restiingir o seu reconhecimento, principalmente em presença da indenização do dano
patrimonial.
986 Ob. d t, p. 66.
987 Ob. e loc. dts.

700
R a o u ia R D ia s Da Responsabilidade Civil

: confronto com o de outros países, como se vê de nossa legislação, a partir do inciso


29 do art. 179 da Constituição do Império, da Lei de Responsabilidade dos Ministros
e Conselheiros de Estado, de 15 de outubro de 1827, da atribuição de foros de cidade
a responsabilidade do Estado, com a criação da Justiça Federal, pela República, e in­
serindo-se firmemente nas Constituições Federais, com variação apenas em termos
de definição, nunca de aceitação; b) a inferioridade, nesse ponto, do direito anglo-
-saxão, apesar das conquistas no sentido da responsabilidade que, na justa observa­
ção do eminente Seabra Fagundes, está longe ainda de alcançar o relevo que merece;
c) a inferioridade do direito suíço em paralelo ao brasileiro, sendo, pois, de aplaudir
a rejeição, pela nossa jurisprudência, desse exemplo para solução do problema; d) a
ausência de influência, sobre o nosso, do direito português, em que a responsabili­
dade civil não teve, sequer, o influxo da jurisprudência progressista, como em nosso
caso; e) a luminosa construção do Conselho de Estado francês, inaugurando a fase
do direito público, no tratamento da questão da responsabilidade do Estado; f) a
posição dos direitos alemão, austríaco e italiano, também salientadora da superio­
ridade do direito brasileiro, realçada pelo saudoso Carlos Maximiliano, ao noticiar
que nossa lei “é adiantadíssima neste particular"; g) a refutação completa à posição de
Hely Lopes Meireles, contrária a Mário Mazagão e Otávio de Barros, por ser inexato
dizer que a doutrina do risco é radical, uma vez que circunstâncias diversas podem
excluir ou reduzir a obrigação de indenizar; h) a impropriedade de pleitear repara­
ção que não sejam oriundas de atos da Administração (Revista de Jurisprudência do
Tribunal de Justiça da Guanabara, vol. 22, p.15).
Esse artigo é de leitura obrigatória para quem queixa inteirar-se do problema
da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público entre nós. Além da
informação sobre o direito estrangeiro, contém interessante exposição doutrinária
sobre o assunto.
O risco é o fundamento da responsabilidade civil do Estado, apenas exigindo
nexo causai entre o dano e o ato, ainda que regular, do agente do poder público
(Martinho Garcez Neto, Prática da responsabilidade civil, p. 167).
Para Caio Tácito, o sistema que encontra ressonância na jurisprudência brasi­
leira é o da culpa administrativa, reservando-se o princípio do risco aos casos excep­
cionais consagrados em lei (RDA, vol. 55, p.262).
A Constituição de 1988, em seu art. 37, § 6Q, sufragou o princípio do risco ad­
ministrativo como regedor da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito
público interno, como já constava das Constituições anteriores, a partir da de 1946 e
o estendeu às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

701
José de Aguiar Dias
D a R bsponsabo©^^

A jurisprudência específica sobre o tema não deixa dúvidas acerca da opção do


legislador pela teoria do risco administrativo.
Assim o STF, no RE 238453, em que foi relator o Ministro Moreira Alves, jul­
gado em 112/11/20(32, apreciando responsabilidade civil de Município, quando dis­
se que o acórdão contra o qual fora interposto o extraordinário, "embora aludindo
à responsabilidade objetiva do Estado nos moldes da teoria do risco integral, em verdude
orientou-se pela teoria do risco administrativo, sustentando a inexistência de culpa exclusiva
da vítima, e sendo certo que, no caso, não havia caso fortuito ou de força maior".
Ainda o STF, no RE 2304010 Agr/RJ, julgado em 23/8/2002, relator o Ministro
Carlos Velloso, quando se reafirmou que "a responsabilidade civil das pessoas jurídicas
de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público,
responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, é abrandada ou excluída pela
culpa da vítima" .Sem discrepância, manifestou-se o TJRJ no sentido de que "é de curial
sabença que o ordenamento constitucional (art. 37, § 6o) não adotou a teoria do risco inte­
gral91“, mas sim a do risco administrativo, e por isso possui a empresa prestadora de serviço
público, no caso a demandada, a faculdade de alforriar-se do dever de indenizar" (Quinta
Câmara Cível, AC 2003.001.08320, relator desembargador Humberto de Mendonça
Manes, julgada em 29/4/2003).

988 Nota do atualizador - Para demonstrar a fatuidade da adjetivação em certas situações, Aguiar Dias pro­
duziu esse saboroso comentário: "[...] Que é risco integral? Esta a indagação a que obriga a boa interpreta­
ção, porque há quem sustente que o risco a que se deve ater o intérprete não é risco. Nós entendemos que
a definição de risco integral só pode referir-se à atividade do Estado, exercida mediante o desempenho,
por seus agentes, da parcela dessa atividade que lhes é atribuída. Fatos estranhos ao serviço não empe­
nham a responsabilidade do Estado, por faltar-lhes a relação de causalidade, essencial à configuração da
responsabilidade civil. Se atentarmos para esse aspecto do problema e o tivermos como indispensável
à aplicação do princípio do risco, podemos definí-lo como integral, embora para a definição bastasse o
substantivo, porque o adjetivo, como acontece com a democracia, por exemplo, só provoca equívoco".

702
C a p ít u l o II
RESPONSABILIDADE DO ESTADO NA ORDEM
INTERNACIONAL

Sumário:
201. O E sta d o responde na ordem A in t e r v e n ç ã o
in t e r n a c io n a l com o um a u n id a d e .

202. N a t u r e z a j u r í d i c a
d ip l o m á t ic a c o m o r e s u l t a n t e d o e s g o t a m e n t o d o s r e c u r s o s i n t e r n o s .

DA AÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO ESTADO NO PLANO INTERNACIONAL. 203. O ABUSO DOS FORTES, NA


PRETENSA INSUFICIÊNCIA DA COMPENSAÇÃO POR EXPROPRIAÇÕES. A QUESTÃO DAS CONCESSÕES. A LIÇÃO
de B a r b o s a L im a S o b r in h o .

201 Estado responde na ordem internacional como uma


unidade. A intervenção diplomática como resultante do
esgotamento dos recursos internos.
O Estado responde na ordem internacional como uma unidade. Pode ser
responsabilizado até pela legislação ofensiva dos direitos internacionais reco­
nhecidos aos estrangeiros, residentes ou não no país. Em princípio, é satisfató­
ria a fórmula da igualdade de tratamento. Convém, porém, interpretá-la razo­
avelmente. O Estado não encontra nenhuma restrição no seu modo de tratar os
estrangeiros. O que se impõe é a observância de certos princípios que limitam
sua onipotência sobre os estrangeiros e não há, quanto a esse ponto, nenhuma
relação com o tratamento dispensado pelo Estado aos próprios súditos989. Esta
teoria é sem dúvida preferível à de Podestá Costa990, em face da aceitação
universal de princípios limitativos dos direitos das nações, no interesse da paz
mundial991. Daí decorre que se toma cada vez menos necessário o recurso à inter-

989 Raul Fernandes, "Responsabilidade do Estado por dano irrogado ao estrangeiro", na Revista Forense,
vol. 55, p. 121.
990 L. A. Podestá Costa condensa em livro a doutrina sustentada em trabalhos anteriores e que se
resume na defesa da posição assumida pela generalidade dos países americanos com relação às
reclamações apresentadas pelas nações da Europa pelos danos sofridos pelos seus súditos em
conseqüência de movimentos revolucionários, endêmicos em certa parte da América. Expõe com
muita clareza e penetrante senso crítico os argumentos em que baseia sua tese de irresponsabi­
lidade, e os sistematiza em um projeto de regulamento internacional, inspirado nos princípios
da comunidade da fortuna (La responsabilidad dei Estado por daños irogados a la persona o bienes de
estrangeros en luchas civiles, Havana, 1939).
991 Reconhecendo a existênda de uma lei superior, o armamentismo e o orgulho nacionalistas têm impe­
dido, entretanto, um mais perfeito ordenamento jurídico controlador das atividades do Estado em
relação aos outros países. De forma que, progredindo em relação aos danos causados aos estrangei­
ros em território do Estado ou por seus agentes, o direito internacional continua no plano platônico,

703