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04/01/2018 https://sapiens.agu.gov.

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA JUNTO AO INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO
DA BIODIVERSIDADE
COORDENAÇÃO DE MATÉRIA ADMINISTRATIVA

PARECER n. 00350/2017/COMAD/PFE-ICMBIO/PGF/AGU

NUP: 00810.000693/2017-52
INTERESSADOS: INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE - ICMBIO
ASSUNTOS: SEGUNDA PRORROGAÇÃO, OU POSTERIOR, DE CONTRATO DE SERVIÇO CONTÍNUO

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. I – Termo aditivo


contratual. Prorrogação de prazo de vigência. II – Contratação de serviços continuados: art. 57, II,
da Lei 8.666/93. Contratação com ou sem dedicação exclusiva de mão de obra. III –
Recomendações recorrentes da PF/ICMBio.

RELATÓRIO

1. A partir de relatórios de distribuição de processos, depreende-se que volume expressivo de processos


submetido à apreciação da Procuradoria-Federal Especializada junto ao Instituto Chico Mendes de Conservação da
Biodiversidade (ICMBio) refere-se à análise de termos aditivos em contratos de prestação de serviços continuados cujo
escopo é a prorrogação do ajuste.
2. Nesse contexto, registro que a presente manifestação constitui manifestação jurídica referencial,
conforme previsto na Orientação Normativa nº 55, de 23 de maio de 2014, e na na Portaria nº 262, de 05 de maio de
2017, da Procuradoria-Geral Federal – PGF.

FUNDAMENTAÇÃO

1. DO CABIMENTO E DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO DESTA MANIFESTAÇÃO JURÍDICA


REFERENCIAL

3. A presente manifestação jurídica referencial analisará as questões jurídicas que envolvem as prorrogações
de contratos continuados, com ou sem mão de obra exclusiva, considerando o disposto na Lei nº 8.666/1993 e na
Instrução Normativa SEGES nº 5, de 26 de maio de 2017, e aplicar-se-á quando o termo aditivo tratar exclusivamente da
prorrogação de prazo de vigência dos ajustes.
4. A partir dela, os órgãos assessorados pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Instituto Chico
Mendes de Conservação da Biodiversidade poderão atestar o preenchimento dos requisitos ora apresentados,
dispensando-se o envio do processo para análise da PFE/ICMBio, conforme estabelecido na Orientação Normativa nº 55,
do Advogado-Geral da União, e na Portaria nº 262, de 05 de maio de 2017, da Procuradoria-Geral Federal - PGF:

Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União


I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa
todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de
análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma
expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.
II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes
requisitos: a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar,
justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e b)

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a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a


partir da simples conferência de documentos.

Portaria nº 262, de 05 de maio de 2017, da Procuradoria-Geral Federal - PGF


Art. 2º São requisitos para a elaboração de manifestação jurídica referencial:
I o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes que acarrete sobrecarga de trabalho
devidamente comprovada e venha a impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou
a celeridade dos serviços administrativos; e
II a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a
partir da simples conferência de documentos.

5. Ambos os textos normativos estabelecem que compete ao órgão assessorado atestar que o assunto do
processo é o tratado na manifestação jurídica referencial, para o fim de não encaminhar o processo. Assim, cabe à
Administração verificar a subsunção do termo aditivo que pretende firmar com o teor da presente manifestação jurídica
referencial e, compreendendo que o instrumento está abrangido por este parecer, declarar nos autos essa conclusão,
justificadamente.
6. Os requisitos para a elaboração de manifestação jurídica referencial estão presentes:

Há sobrecarga de trabalho na PFE/ICMBio, decorrente da lotação efetiva de procuradores abaixo do


quantitativo definido como ideal pela Procuradoria-Geral Federal na Portaria nº 720, de 14 de
Setembro de 2007;
Segundo relatório emitido pelo Sistema SAPIENS em 14-12-2017, às 17:34 (Id.338417), há 1553
tarefas pendentes na PFE/ICMBio, muitas delas relativas ao tema do presente parecer referencial; e
A análise jurídica dessa sorte de termo aditivo é padronizada, limitando-se à verificação do
preenchimento dos requisitos apresentados nesta manifestação. A despeito disso, considerando que
diversas vezes os processos administrativos são submetidos para análise quando próximo o término do
prazo de vigência do contrato administrativo, sua análise é priorizada, em detrimento das demais
consultas encaminhadas para a Procuradoria.

7. Destaco que essa manifestação não pode ser utilizada para a primeira prorrogação contratual e para
contratos de escopo, cujo prolongamento tem requisitos próprios (§1º do art. 57 da Lei nº 8.666/93). Ademais, esta
PFE/ICMBio poderá, quando da análise do primeiro aditivo de prazo, requerer que também as seguintes prorrogações
sejam submetidas a si, hipótese em que ao consulente será vedado valer-se da presente manifestação referencial.
8. A presente manifestação jurídica referencial, outrossim, não pode ser aplicada nos casos em que se
recomendou que o contrato não fosse prorrogado ou que o prolongamento fosse firmado apenas até a elaboração de nova
licitação. Nessas hipóteses, o termo aditivo deverá sempre ser encaminhado para a análise jurídica.
9. Por fim, sempre que houver dúvida jurídica quanto a pontos específicos em uma contratação concreta,
deve o processo ser encaminhado a este órgão jurídico para apreciação e manifestação, após a explicitação da questão a
ser dirimida.
10. Feita essa explanação, passo ao registro das orientações da PFE/ICMBio nos casos do tipo.

2. REGULARIDADE DA FORMAÇÃO DO PROCESSO

11. A instrução processual deverá considerar, além do disposto na Lei nº 9784, de 29 de janeiro de 1999, ao
comando contido na Orientação Normativa da AGU nº 02, de 1º de abril de 2009, segundo a qual, os "instrumentos dos
contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo
administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os
respectivos termos de abertura e encerramento.".
12. Desse modo, conforme visto, deve a Administratação manter, em um único processo, o contrato, seus
aditivos, e demais documentos relativos à fase contratual e pós contratual, garantindo que todos os fatos/atos relacionados
à vida do ajuste sejam acessíveis a partir de um único NUP.
13. Se possível, recomendamos que o contrato conste do mesmo processo em que realizado o
certame. Entretanto, se da licitação surgirem diversos contratos, tornando inviável a cumulação de ajustes num único
processo, recomendo sejam juntadas no novo NUP cópias dos principais documentos relativos ao procedimento
licitatório, como edital, termo de referência (projeto básico), estudo preliminar, extrato do certame extraído no portal de
compras governamentais (ou outro, se for o caso), proposta da empresa, documentos de habilitação apresentados, etc.

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3. DA PRORROGAÇÃO CONTRATUAL

14. A lei 8666/93 faculta à Administração Pública Federal prorrogar os contratos de prestação de serviços de
natureza continuada, desde que cumpridos os requisitos abaixo analisados.
15. A respeito da possibilidade de prorrogação dos contratos que envolvam esse tipo de serviço, prevê o art.
57, inciso II, da Lei n.º 8.666/1993:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos
créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(...)
II - a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua
duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas a obtenção de preços e
condições mais vantajosas para a administração, limitada a 60 (sessenta) meses.

16. O referido dispositivo legal, observe-se, fora regulamentado, no âmbito da Administração Pública
Federal, pela Instrução Normativa SEGES n.º 05, de 26 de maio de 2017, a qual, em anexo IX, assim estabelece:

Nas contratações de serviços continuados, o contratado não tem direito subjetivo à prorrogação
contratual que objetiva a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração,
podendo ser prorrogados, a cada 12 (doze) meses, até o limite de 60 (sessenta) meses, desde que a
instrução processual contemple:
a)estar formalmente demonstrado que a forma de prestação dos serviços tem natureza continuada;
b) relatório que discorra sobre a execução do contrato, com informações de que os serviços
tenham sido prestados regularmente;
c) justificativa e motivo, por escrito, de que a Administração mantém interesse na realização do
serviço;
d) comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a
Administração;
e) manifestação expressa da contratada informando o interesse na prorrogação; e
f) comprovação de que o contratado mantém as condições iniciais de habilitação.

17. Examinando os dispositivos transcritos, bem assim os diversos precedentes do Tribunal de Contas da
União – TCU a respeito do tema, verifica-se que, no tocante à prorrogação de prazos de vigência dos contratos de
serviços de execução continuada, devem ser observados os seguintes requisitos, a saber:

Constar a previsão sobre a prorrogação de prazos no edital e no contrato;


O contrato esteja em vigor;
Haja interesse da Administração e da contratada na prorrogação;
Os serviços sejam executados de forma contínua;
Os serviços venham sendo prestados regularmente;
A prorrogação se dê por períodos iguais e sucessivos, via de regra;
A prorrogação seja limitada a sessenta meses;
A prorrogação esteja justificada e motivada por escrito no processo administrativo;
A prorrogação esteja previamente autorizada pela autoridade competente;
Exista comprovação de que o contratado mantém as condições iniciais de habilitação;
O valor do contrato permaneça economicamente vantajoso para a Administração;
Exista disponibilidade orçamentária para fazer frente às despesas decorrentes da prorrogação.

18. Passa-se, pois, à apresentação detalhada dos requisitos acima elencados.

3.1 - PREVISÃO CONTRATUAL DE POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO E CONTRATO


EM VIGOR

19. Considerando que a possibilidade de prorrogação é fator que pode repercutir na decisão de participação
do certame pelos potenciais contratados, viola o princípio da isonomia prolongar a vigência do ajuste sem que essa
possibilidade estivesse prevista no contrato ou no edital de licitação. Assim, salvo se havia previsão no instrumento
convocatório ou no ajuste, a prorrogação do prazo de vigência não deve ser procedida pelo ICMBio.

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20. Prosseguindo, é dever dos órgãos jurídicos de assessoramento verificar a vigência do ajuste antes de
analisar pedidos de prorrogações. Sobre a matéria, traz-se à colação a Orientação Normativa/AGU n°3, de observância
obrigatória para a Procuradoria Federal:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 3, DE 1º DE ABRIL DE 2009.
NA ANÁLISE DOS PROCESSOS RELATIVOS À PRORROGAÇÃO DE PRAZO, CUMPRE
AOS ÓRGÃOS JURÍDICOS VERIFICAR SE NÃO HÁ EXTRAPOLAÇÃO DO ATUAL
PRAZO DE VIGÊNCIA, BEM COMO EVENTUAL OCORRÊNCIA DE SOLUÇÃO DE
CONTINUIDADE NOS ADITIVOS PRECEDENTES, HIPÓTESES QUE CONFIGURAM A
EXTINÇÃO DO AJUSTE, IMPEDINDO A SUA PRORROGAÇÃO. (Grifo nosso)

21. O Tribunal de Contas da União já recomendou aos entes da Administração Pública Federal, em diversas
oportunidades, que celebrem termos aditivos até o término da vigência do contrato, pois, após, o contrato é considerado
extinto:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, [...], ante as razões expostas pelo
Relator, em:9.2. determinar ao Hospital Naval Marcílio Dias que, por ocasião da celebração de
aditivos para prorrogação do prazo de vigência dos contratos de prestação de serviços executados
de forma contínua:9.2.1. adote providências no sentido de promover a assinatura dos
respectivos termos aditivos de aditamento até o término da vigência do respectivo contrato,
uma vez que, transposta a data final de vigência, o contrato é considerado extinto, não sendo
juridicamente cabível a prorrogação ou a continuidade da execução dele, nem a assinatura
com data retroativa, nos termos do art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993; Informações
AC-3010-29/08-2 Sessão: 19/08/08. Relator: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti (Grifo nosso)
Determinar à Superintendência Regional do Sudeste - INFRAERO/SRGR, [...], que:[...]9.6.2. nas
prorrogações contratuais, promova a assinatura dos respectivos termos de aditamento até o
término da vigência contratual, uma vez que, transposta a data final de sua vigência, o
contrato é considerado extinto, não sendo juridicamente cabível a prorrogação ou a
continuidade de sua execução;
Informações AC-2032-35/09-P. Sessão: 02/09/09. Relator: Ministro BENJAMIN ZYMLER(Grifo
nosso)

22. No caso de prorrogação ser firmado após a expiração do contrato, a jurisprudência da Corte de Contas
tem entendido tratar-se de hipótese em que a Administração Pública celebrou novo contrato, sem a realização de licitação,
razão pela qual o novo ajuste é nulo.
9.3.3.6 observe, em futuros aditamentos de contratos firmados entre a empresa e fornecedores, as
datas-limite para celebração de prorrogações, uma vez que celebração de termos aditivos em
contratos com vigência já expirada, com efeitos retroativos, configuram recontratação sem
licitação, infringindo os arts. 2º e 3º da Lei N.º 8.666/93;
AC-0216-07/07-P. Sessão: 28/02/07 Relator: Ministro Guilherme Palmeira (trecho de voto.
Grifamos)

23. Sendo assim, a Administração Pública só deve celebrar termo aditivo antes do término de vigência do
contrato, sob pena de: (a) nulidade do instrumento; (b) necessidade de apuração de responsabilidade; e (c) eventual
pagamento devido ao contratado por serviços prestados após o término da vigência dever ser feito à luz das regras
previstas no parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.666/93.
24. Por fim, destaco que os aditivos deverão considerar o sistema data-a-data, consoante sugerido
pela CONCLUSÃO DEPCONSU/PGF/AGU n. 69/2014, decorrente do Parecer nº
06/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, senão vejamos:

CONCLUSÃO DEPCONSU/PGF/AGU n. 69/2014


1) Permanecem válidas e atuais as conclusões do Parecer nº 345/PGF/RMP/2010, devendo a
contagem dos prazos contratuais se pautar pelo sistema data-a-data;
2) Os termos de contrato devem indicar como início de sua vigência a data de sua assinatura ou
outra data expressamente apontada no instrumento contratual, ainda que anterior ou posterior à
publicação, não se devendo condicionar o início de sua vigência à publicação do extrato de que
trata o art. 61, parágrafo único da lei nº 8.666/93.

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3.2 PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE, JUSTIFICATIVA SOBRE O


INTERESSE NA PRORROGAÇÃO, ATESTO SOBRE A REGULARIDADE E A CONTINUIDADE NA
PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, ALÉM DOS REQUISITOS FINANCEIROS AO PROLONGAMENTO DOS
CONTRATOS

25. Pela norma insculpida no artigo 57, na forma do disposto no § 2º da Lei nº 8.666/93, a prorrogação deve
ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o pacto. Nessa
manifestação, deve restar claro o interesse da Administração de manter o contrato, além de ser indicada prova
da aquiescência do contratado em prolongar a vigência do negócio jurídico.
26. Ademais, a Administração deve afirmar nos autos que os serviços foram prestados regularmente e de
forma contínua, como exige a Instrução Normativa SEGES n.º 05, de 26 de maio de 2017, em seu anexo IX. Nesse
contexto, deve a Administraçao juntar aos autos a relatório pormenorizado, preferencialmente pelo fiscal do
contrato, sobre o assunto, indicando, outrossim, as razões de fato e de direito que levam o consulente a pretender
prorrogar o ajuste.
27. Dado que a prorrogação contratual, no caso de serviços continuados, é verdadeira renovação da
contratação, na hipótese de se tratar de ajuste celebrado diretamente, por dispensa ou inexigibilidade de licitação, deverá
ser demonstrado nos autos, antes de firmado o aditivo, a manutenção da inviabilidade de competição atestada
inicialmente. A orientação do TCU também é nesse sentido, senão vejamos:

317.4 – Cada ato de prorrogação equivale a uma renovação contratual, motivo pelo qual a
decisão pela prorrogação de contratação direta deve ser devidamente planejada e motivada,
principalmente mediante a indicação da hipótese legal ensejadora da dispensa ou da
inexigibilidade de licitação, válida no momento do ato de prorrogação contratual. Nos
embargos de declaração opostos pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) e pela
Advocacia-Geral da União (AGU) contra o Acórdão 1.800/2016 Plenário, que, em sede de
consulta, entendeu que a contratação direta da ECT para prestação de serviços de logística,
mediante dispensa de licitação com esteio no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993, não encontra
respaldo no ordenamento jurídico pátrio, tampouco na jurisprudência, o relator examinou a
questão relativa aos efeitos do entendimento expresso naquele acórdão sobre os contratos da ECT
atualmente em vigor e naqueles em vias de serem firmados pela empresa. Consignou o relator
que, como a deliberação embargada trata de resposta a consulta, a qual tem caráter normativo e
constitui prejulgamento de tese, mas não de fato ou caso concreto, tais efeitos “refogem ao
presente processo, devendo ser avaliados caso a caso, até porque é bastante previsível que
infinitas situações deverão surgir, cada uma apresentando suas particularidades, sendo possível
até mesmo a existência de circunstância em que, por exemplo, ocorra inviabilidade de
competição e seja justificada a contratação direta pela hipótese de inexigibilidade, nos termos do
art. 25 da Lei 8.666/1993”. Além disso relembrou que “nos termos da jurisprudência do
Tribunal, cada ato de prorrogação equivale a uma renovação contratual (p.ex.,
Acórdãos 6.286/2010-TCU-1ª Câmara e 1.029/2009-TCU-2ª Câmara). Assim, a decisão pela
prorrogação de uma contratação direta deve ser devidamente planejada e motivada,
principalmente mediante a indicação da hipótese legal ensejadora da dispensa ou inexigibilidade
de licitação, que, por óbvio, deve ser válida no momento do ato de prorrogação contratual. Resta
evidente que, não sendo mais cabível a contratação direta, o órgão ou entidade contratante deve
realizar o devido procedimento licitatório”. Assim, seguindo o voto do relator, o Plenário decidiu
por “informar às recorrentes que, nos termos da jurisprudência do TCU, cada ato de
prorrogação equivale a uma renovação contratual, motivo pelo qual a decisão pela prorrogação
de uma contratação direta deve ser devidamente planejada e motivada, principalmente mediante
a indicação da hipótese legal ensejadora da dispensa ou inexigibilidade de licitação, válida no
momento do ato de prorrogação contratual”.
Acórdão 213/2017 Plenário, Embargos de Declaração, Relator Ministro Bruno Dantas.

28. Dito isso, passa-se à análise dos requisitos financeiros e orçamentários. Sobre o ponto, recomenda-se
haja inclusão de cláusula específica na minuta do termo aditivo indicando a dotação orçamentária. Ademais, compete
à Administração comprovar "a exista disponibilidade orçamentária para fazer frente às despesas decorrentes da
prorrogação".
29. Destaco que a Lei nº 4320/1964 veda a realização de despesa sem prévio empenho. O mesmo dispositivo
estipula que, na hipótese de não ser possível determinar o montante da despesa, cabe à Administração apresentar
estimativa e empenhar o valor encontrado em seus estudos, vedando, assim, o empenho de valores irrisórios,
desproporcionais ao valor do contrato.

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Recomendo, outrossim, que a Administração observe as regras relativas ao pagamento aos


constratados estabelecidas nas Leis de Diretrizes Orçamentárias, notadamente quando há vedação
ao pagamento, como consta do Art. 18 da Lei nº. 13.408/2016: Art. 18. Não poderão ser
destinados recursos para atender a despesas com: (...) VIII - pagamento, a qualquer título, a agente
público da ativa por serviços prestados, inclusive consultoria, assistência técnica ou assemelhados,
à conta de quaisquer fontes de recursos; (...) XII - pagamento, a qualquer título, a empresas
privadas que tenham em seu quadro societário servidor público da ativa, ou empregado de
empresa pública, ou de sociedade de economia mista, do órgão celebrante, por serviços prestados,
inclusive consultoria, assistência técnica ou assemelhados;

30. Por fim, consoante dispõe a Orientação Normativa nº 35, de 13 de Dezembro de 2011, "nos contratos cuja
duração ultrapasse o exercício financeiro, a indicação do crédito orçamentário e do respectivo empenho para atender a
despesa relativa ao exercício futuro poderá ser formalizada por apostilamento".

3.3 - VIGÊNCIA MÁXIMA DE 60 MESES

31. Tratando-se de serviço executado de forma continua, a Lei 8666/93 faculta a prorrogação dos contratos
em períodos iguais e sucessivos, desde que a vigência não ultrapasse, em regra, sessenta meses (art. 57, inc. II, Lei nº
8.666/93). Veja-se a redação do dispositivo citado:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos
créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(...)
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração
prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais
vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de
1998)

32. Nesse contexto, recomendo que a Administração não celebre termos aditivos que suplantem o prazo
máximo previsto no inc. II do Art. 57 da Lei de Licitações e Contratos, salvo na hipótese de prorrogação excepcional
(§4º do art. 57), situação em que requisitos adicionais deverão ser cumpridos pela Administração. Segundo a
jurisprudência do TCU e a conclusão DEPCONSU/PGF/AGU Nº 117/2016, sao eles:

a) autorização da autoridade superior àquela com competência para assinar o termo aditivo;
b) justificativa para a não realização da licitação e celebração do contrato antes do término do
prazo de 60 meses, além do atesto de que a ausência de prestação do serviço objeto do contrato
acarretará prejuízos consideráveis ao bom funcionamento do ICMBio;
c) o tempo da prorrogação deverá ser apenas o necessário para a realização de novo contrato,
segundo estimativa apresentada pela Administração;
d) o tempo estimado não pode suplantar o período de 12 (doze) meses;
e) o Aditivo deve consignar a possibilidade de rescisão antecipada na hipótese de novo contrato
ser firmado antes do prazo estimado; e
f) Na hipótese de a prorrogação excepcional decorrer de falha no planejamento, deve haver a
devida apuração de e eventual aplicação das sanções cabíveis ao agente público responsável pela
incúria (Acórdão nº 454/2009, TCU, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Plenário).

33. Ainda sobre prazo de prorrogação, há discussão sobre a possibilidade de se prorrogar contratos de serviço
continuado por período menor do que 12 meses, uma vez que o inc. II do Art. 57 prevê que os prolongamentos de
vigência se dariam "por iguais e sucessivos" períodos. Um interpretação extremamente literal do Estatuto de Licitações e
Contratos, levaria, inevitavelmente, à recomendação de que a Administração Pública não assine o termo aditivo que
previsse prazo diverso do inicialmente pactuado. Esta não tem sido, porém, a posição esposada pela doutrina majoritária e
pelo Tribunal de Contas da União.

“É obrigatório respeitar, na renovação, o mesmo prazo da contratação original? A reposta é


negativa, mesmo que o texto legal aluda a `iguais'. Seria um contra-senso impor a obrigatoriedade

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de renovação por período idêntico. Se é possível prorrogar até sessenta meses, não seria razoável
subordinar a Administração ao dever de estabelecer períodos idênticos para vigência.”
(Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed.
Dialética, 14ª ed., 2010, p. 730. Sem grifos no original)

7.3.1. Restou demonstrado na análise empreendida pela Unidade Técnica que a prorrogação de
um único contrato, por períodos de seis meses, contrariando cláusula contratual que previa
aditamentos por 12 meses, se deu dentro da vigência da avença sem que houvesse prejuízo à sua
execução. 7.3.2. Sobre a matéria alegam os
responsáveis in verbis: “seria inadmissível firmar uma prorrogação com prazo superior àquele que
atende às reais necessidades da administração, apenas para satisfazer o texto literal da lei”. 7.3.3.
Em razão de tais medidas terem sido adotadas em benefício da
Administração, acolho as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis.
(AC-3018-53/09-P Sessão: 09/12/09 Grupo: II Classe: V Relator: Ministro RAIMUNDO
CARREIRO. Grifamos)

7. Outra questão que merece comentário diz respeito à celebração do Primeiro Termo Aditivo ao
Contrato nº [...], prorrogando sua vigência por 24 meses (item 107 do Relatório).[...]9.[...] a tese
defendida por esta Corte de Contas e pela doutrina reinante sobre a matéria é que, na renovação,
não fica a entidade obrigada a respeitar o mesmo prazo da contratação original. Pois, mesmo que
o texto da norma aluda a 'iguais períodos' a leitura muito restrita da norma traria um engessamento
para o administrador, o que não era o objetivo do legislador. Se é possível prorrogar por 60 meses,
não seria razoável subordinar a administração ao dever de estabelecer períodos idênticos para
vigência, seguindo o prazo inicialmente avençado no contrato. Então, nesse aspecto, não haveria
qualquer irregularidade na prorrogação por mais 24 meses do contrato inicialmente avençado,
com prazo de 36 meses. (AC-0551-44/02-2. Sessão: 21/11/02 Relator: Ministro UBIRATAN
AGUIAR)

34. E é com base nas manifestações da Corte de contas e da doutrina que se entende como legal a
prorrogação por período diverso daquele previsto no contrato, contanto que a Administração Pública justifique a
sua decisão.

3.4 - SOBRE A MANUTENÇÃO DAS CONDIÇÕES PARA HABILITAÇÃO

35. É dever de o contratado manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e
qualificação exigidas na licitação, por força do inc. XIII do Art. 55 da Lei de Licitações, como se vê abaixo:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...)
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em
compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e
qualificação exigidas na licitação (grifos nossos).

36. Decorrência direta disso é o ônus atribuído ao contratado para que apresente em diversos momentos da
execução do ajuste, inclusive no da prorrogação, demonstrativo de regularidade fiscal e trabalhista. Tal entendimento é
confirmado por acórdão do TCU, veja-se:
- Assunto: REGULARIDADE FISCAL. DOU de 29.01.2010, S. 1, p. 181. Ementa: determinação
à Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal no Rio de Janeiro para que
verifique a regularidade fiscal das contratadas anteriormente à assinatura de termos
aditivos, de modo a que seja observada a exigência contida no art. 55, inc. XIII, da Lei nº
8.666/1993 (item 9.1, TC-026.893/2009-1, Acórdão nº 67/2010-Plenário) (grifos nossos).

37. Quanto à manutenção das condições iniciais de habilitação da contratada, deve a Administração juntar
aos autos extratos de consultas ao SICAF, CADIN, CEIS, Banco Nacional de Devedores Trabalhistas, Cadastro Nacional
de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Lista de Inidôneos do Tribunal de Contas da União.
38. Na hipótese de constatar irregularidade, antes de prorrogar, a Administração deve adotar as providências
constantes do art. 3º, § 4º, incisos I a IV, da Instrução Normativa SLTI/MP n.º 02/2010, isto é, notificar a
contratada acerca das ocorrências, ofertando-lhe prazo para apresentar defesa ou regularizar sua situação.

https://sapiens.agu.gov.br/documento/98375455 7/16
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Persistindo tais irregularidades, além de comunicar a situação da empresa aos órgãos responsáveis pela
fiscalização/agentes arrecadadores, ao ICMBio cabe adotar as medidas necessárias à rescisão/não prorrogação do
contrato administrativo.
39. Para além de razoes éticas e morais, duas são, em síntese, as razões jurídicas que levaram o legislador
ordinário (e o constituinte, como se verá) a exigir do Estado que contrate unicamente empresas com regularidade fiscal:
primeiro, garantir a solidez da empresa, ou seja, que ela é capaz de cumprir com as obrigações assumidas no ajuste
(capacidade econômica); e, em segundo lugar, em atenção ao inc. XI do art. 37 da Constituição Federal, homenagear
o princípio da isonomia, vedando que empresas em situaçao de inadimplência para com o Estado possam formular
propostas mais baratas que aquelas que incluem em suas ofertas os tributos aos quais todas estão sujeitas.
40. É de relevento ressaltar que inexiste discussão sobre a possibilidade de contratação ou manutenção de
ajustes em que os contratados estejam regulares com a seguridade social, ou seja, com o INSS e o FGTS. A razão
para tanto é muito simples: a Constituição Federal, num dos poucos pontos que estabeleceu regras específicas para a
contratação pública, vedou que os órgãos ou entes públicos contratassem devedores da seguridade social, como se
constata da leitura do transcrição do art. 195, §3º, que se passa a fazer:

Artigo 195 - [...]


§ 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei,
não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios.

41. Em diversas oportunidades o TCU reforçou o entendimento sobre a imprescindibilidade da regularidade


com a seguridade social. Como exemplo, cita-se o ACÓRDÃO Nº 1661/2011 – TCU – Plenário:

10. O argumento síntese inserto no voto condutor do Acórdão TCU nº 2616/2008-Plenário é que a
dispensa de documentação nos casos de dispensa de licitação em razão do valor visa priorizar a
busca da relação custo-benefício da contratação, e também a evitar a criação de entraves
burocráticos desnecessários para garantir a execução adequada do objeto do contrato.
11. Dessa forma, com supedâneo nesse mesmo argumento, a comprovação de regularidade com a
Fazenda Federal, sendo um dos itens de comprovação de regularidade fiscal, poderá ser
dispensada, quando se tratar de dispensa de licitação com fulcro nos art. 24, incisos I e II, da Lei
nº 8.666/1993.
12. Permanece, contudo, a obrigação quanto ao cumprimento do art. 195, § 3º da
Constituição Federal.
13. O tema foi exaustivamente abordado na Decisão TCU nº 705/1994, por meio da qual o
Plenário desta Casa firmou entendimento, em caráter normativo, de que a comprovação da
regularidade em relação à seguridade social não pode ser dispensada, mesmo nos casos de
que trata o já mencionado art. 32, § 1º.
(grifo nosso)

42. Além disso, deverá a Administração consultar a situação da empresa no CADIN, tudo no intuito de
verificar se se encontra inadimplente há mais de 30 dias, o que senão possui caráter impeditivo à prorrogação, é fato
que por si só revela que o administrador deverá adotar cautelas para a verificação da saúde financeira da empresa
a fim de evitar eventual inadimplência contratual.
43. Reiteramos, pois, por sua relevância, a necessidade de que a Administração, ao decidir, no âmbito de seu
juízo de conveniência e oportunidade, pela possibilidade ou não de prorrogação do Contrato em análise, leve em
consideração a ausência de manutenção das condições de habilitação por parte da contratada (irregularidade
perante a Receita Federal, o INSS, etc), o que configura, ademais, manifesta afronta aos arts. 29, 31 e 55, inciso XIII, da
Lei n.º 8.666/1993.
44. Sugiro especial atenção a eventual sanção sofrida pela contratada e o âmbito de aplicação. Nesse
contexto, recomendo que a Administração atue em conformidade com a Conclusão DEPCONSU PGF/AGU nº 5/2013:

CONCLUSÃO DEPCONSU/PGF/AGU Nº 49/2013:


I. O ART. 87, III, DA LEI N° 8.666/93 PROÍBE A PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS EM
LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES DO ENTE RESPONSÁVEL PELA APLICAÇÃO DA
SANÇÃO.
II. O ART. 7º DA LEI N° 10.520/02 SOMENTE VEDA A PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS
EM LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES EM TODA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
FEDERAL SE A PENALIDADE HOUVER SIDO APLICADA POR ENTE FEDERAL.
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04/01/2018 https://sapiens.agu.gov.br/documento/98375455

III. RESSALVADA A NECESSÁRIA EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO POR


FORÇA DE RESCISÃO POR INADIMPLEMENTO OU DECLARAÇÃO DE NULIDADE, A
APLICAÇÃO DAS PENALIDADES DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DO ART. 87, III, DA
LEI N° 8.666/93 E DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR DO ART. 7º DA LEI N°
10.520/02 NÃO PROVOCA A RESCISÃO UNILATERAL AUTOMÁTICA DE CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS EM CURSO.
IV. A APLICAÇÃO DA SANÇÃO DO ART. 87, III, DA LEI N° 8.666/93 OU DO ART. 7º DA
LEI N° 10.520/02 NÃO VEDA A PRORROGAÇÃO DOS PRAZOS DE CONTRATAÇÃO
AMPARADA EXCLUSIVAMENTE NAS HIPÓTESES DO §1º DO ART. 57 E DO §5º DO ART.
79 DA LEI Nº 8.666/93.
REFERÊNCIA: PARECER Nº 08/2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, APROVADO PELO
PROCURADOR-GERAL FEDERAL EM 23.09.2013.

3.5 - VANTAJOSIDADE

45. É condição legal para a prorrogação, segundo se vê do inc. II do Art. 57 da Lei nº 8.666/93, que a
renovação do ajuste garanta condições vantajosas à Administração Pública. No mesmo sentido tem se manifestado o
TCU, conforme comprovam os excertos de julgados reproduzidos abaixo:

- Assunto: CONTRATOS. DOU de 23.04.2010, S. 1, p. 151. Ementa: determinação à


Superintendência Regional do Trabalho e Emprego no Amapá (STRE/AP) para que, ao motivar a
prorrogação de vigência de seus contratos administrativos, bem como o caráter contínuo do
serviço objeto do contrato a ser prorrogado, comprove a vantagem do ato, em obediência ao
disposto no inc. II do art. 57 da Lei 8.666/93 (alínea ¿b.5¿, TC-001.681/2010-9, Acórdão nº
1.634/2010-2ª Câmara ¿ Sem grifos no original).
- Assunto: SERVIÇO CONTÍNUO. DOU de 04.11.2010, S. 1, p. 157. Ementa: recomendação à
Fundação Universidade Federal do Rio Grande para que evite incorrer em deficiência na instrução
dos processos administrativos relativos à prorrogação de contratos de serviços de execução
continuada, nos quais não consta a comprovação de que o preço contratado está em
conformidade com o de mercado e não estão demonstradas as vantagens da Administração
em manter a contratação, decorrente do descumprimento do disposto no inc. II do art. 57 da Lei
nº 8.666/1993 (item 1.6.3, TC-015.647/2009-0, Acórdão nº 6.964/2010-1ª Câmara ¿ Grifamos).
- Assunto: CONTRATOS. DOU de 11.02.2011, S. 1, p. 180. Ementa: alerta à Gerência Regional
de Administração do Ministério da Fazenda em Rondônia (GRA/RO) para que, a fim de
identificar as condições mais vantajosas para a Administração quando da renovação dos
contratos, proceda à verificação das observações feitas pelos fiscais, com o intuito de avaliar
aspectos qualitativos e quantitativos da execução do contrato; proceda à pesquisa de preços junto
a outras empresas que atuam no mercado local, a fim de avaliar se a renovação é vantajosa para
Administração sob o aspecto financeiro; e atente para as recomendações e observações constantes
nos pareceres emitidos pela PFN, a fim de garantir que as renovações pleiteadas estejam de
acordo com as normas vigentes e aplicáveis ao Serviço Público Federal (item 1.6.18, TC-
015.365/2006-7, Acórdão nº 655/2011-1ª Câmara - Grifamos)

46. Sobre o ponto, a Instrução Normativa MPOG/SLTI nº2/2008 trazia presunção (relativa) de existência
de vantajosidade se, nos contratos de prestação de serviço com alocação de mão de obra exclusiva, os reajustes dos itens
envolvendo a folha de salários fossem efetuados com base em convenção, acordo coletivo ou em decorrência de lei, senão
vejamos:

Art. 30-A Nas contratações de serviço continuado, o contratado não tem direito subjetivo à
prorrogação contratual, que objetiva a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a
Administração, conforme estabelece o art. 57, inciso II da Lei nº 8.666, de 1993. (Incluído pela
Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)
(...)
§ 2º A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos de serviços continuados estará
assegurada, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, quando o contrato contiver
previsões de que: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
I - os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em convenção,
acordo coletivo ou em decorrência de lei; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23

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de dezembro de 2013)
II - os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo
ou convenção coletiva de trabalho e de Lei) e materiais serão efetuados com base em índices
oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o
segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais ou, na falta de qualquer
índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA/IBGE; e(Redação
dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

47. Na mesma toada, a IN SEGES nº 5/2017, manteve essa pela presunção de vantajosidade nos contratos
em que há de mão de obra exclusiva.Vejamos parte anexo IX da IN SEGES nº 5/2017:

ANEXO IX
DA VIGÊNCIA E DA PRORROGAÇÃO
(...)
Nas contr atações de serviços continuados, o contratado não tem direito subjetivo à prorrogação
contratual que objetiva a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração,
podendo ser prorrogados, a cada 12 (doze) meses, até o limite de 60 (sessenta) meses, desde que a
instrução processual contemple:
(...)
d) comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a
Administração;
(...)
4. A comprovação de que trata a alínea “d” do item 3 acima deve ser precedida de análise entre os
preços contratados e aqueles praticados no mercado de modo a concluir que a continuidade da
contratação é mais vantajosa que a realização de uma nova licitação, sem prejuízo de eventual
negociação com a contratada para adequação dos valores àqueles encontrados na pesquisa de
mercado.
(...)
7.A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos com mão de obra exclusiva estará
assegurada, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, nas seguintes hipóteses:
a) quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de
salários serão efetuados com base em Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou em
decorrência de lei;
b) quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto
quanto a obrigações decorrentes de Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho e de lei) e
materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que
guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais
insumos ou materiais ou, na falta de qualquer índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao
Consumidor Amplo (IPCA/IBGE); e
c) no caso dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, os
valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação serão iguais ou inferiores aos
limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão.

48. Assim sendo, permanece existindo presunção de vantajosidade nos contratos em que há alocação de mão
de obra exclusiva, cabendo à administração demonstrar a satisfação dos itens 7, a) e b), nos contratos em geral, e 7, a) e
b) e c) nos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância.
49. Diferentemente, uma vez que a Instrução Normativa nº 2/2008 excepcionava a regra geral de
demonstração de vantajosidade por meio de pesquisa de preços, e considerando que ela foi revogada pela IN SEGES nº
5/2017, não é mais possível manter o entendimento pela presunção de vantajosidade nos contratos sem de mão de
obra exclusiva.
50. Essa conclusão ganha força em razão de no anexo IX do aludido instrumento normativo, o Ministério do
Planejamento, Desenvolvimento e Gestão ter não só reafirmado a necessidade de pesquisa como regra, como também
tratou de excepcionar expressamente apenas os contratos com prestação de mão de obra, num silêncio eloquente. Nesse
caso, cabe à Administração, portanto, antes de prorrogar, realizar pesquisa demonstrativa da vantajosidade, tudo na
forma da Instrução Normativa nº 5/2014.

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3.6 DA EXCLUSÃO DOS CUSTOS FIXOS NÃO RENOVÁVEIS

51. Como leciona Marçal Justen Filho, nos contratos que envolvem a prestação de serviços contínuos, “o
preço avençado entre as partes para o primeiro período contratual compreende diversas despesas não renováveis. Ou
seja, o preço pago pela Administração durante o primeiro período compreenderá custos que, uma vez amortizados,
não necessitam ser novamente compensados. Então, a renovação do contrato significa, sob o prisma econômico, a
redução dos custos necessários à execução daquela prestação. Portanto, é procedente afirmar que a manutenção da
mesma remuneração originalmente estabelecida corresponderia a um enriquecimento do particular – eis que ele
continuaria a ser remunerado por despesas que não incidem sobre a execução do contrato” (in Repactuação e
Reajuste nos Contratos de Serviços Contínuos da Administração Indireta. Disponível em
http://justenfilho.com.br/artigos/repactuacao-e-reajuste-nos-contratos-de-servicos-continuos-da-administracao-indireta/
. Acesso em 18/10/2017).
52. Esses são exatamente os chamados custos não renováveis, os quais, em sendo pagos ou amortizados no
primeiro ano de vigência do contrato, não necessitam ser novamente remunerados à contratada pela Administração; daí a
imperiosa eliminação desses custos a partir do período de vigência contratual seguinte, como forma de evitar o
enriquecimento sem causa do contratado em detrimento da Administração.
53. Ao que se infere dos precedentes do TCU, o chamado Aviso Prévio Trabalhado é considerado pela
Corte de Contas um custo não renovável da planilha de custos e formação de preços das licitações e contratos
administrativos, de modo que deve ser dela excluído a partir do segundo ano de vigência contratual. No Acórdão
n.º 1904/2007 – Plenário, o TCU explanou detidamente a questão, promovendo, inclusive, ao cálculo do percentual tido
como adequado para o Aviso Prévio Trabalhado, a constar das planilhas de custos e formação de preços. Na oportunidade,
alertou o Tribunal, contudo, que, caso as demissões ultrapassassem o patamar considerado para fins do cálculo do referido
percentual, a questão seria solucionada por meio da repactuação de preços, cabendo à contratada, assim, comprovar
analiticamente à Administração a efetiva ocorrência desses fatos e a sua repercussão nos custos contratuais. Senão, veja-
se:
(...)
5.3 Encargos Sociais
A presente análise foi elaborada de acordo com os parâmetros estabelecidos no estudo realizado
pela Secretaria de Controle Interno do Supremo Tribunal Federal (fls. 187/199 - volume IV) sobre
fixação de percentual máximo para encargos na terceirização de mão-de-obra na Administração
Pública Federal, bem como em pesquisa às repactuações efetuadas pela Diretoria de Contratos
(Dicad) e aos editais de terceirização elaborados pelo TCU, nos últimos 02 anos.
Destaca-se que o estudo realizado pelo STF foi encaminhado para os Secretários de Controle
Interno dos Três Poderes.
(...)
No Grupo B estão previstos os encargos que recebem a incidência do Grupo A (Encargos Sociais
Básicos), que são as obrigações trabalhistas. Cada item corresponde aos valores provisionados
para pagamento dos dias em que não há prestação de serviços. Verificou-se, na planilha do Dnit,
que os itens ‘acidente de trabalho’ e ‘aviso prévio’ estão acima da média aceitável, enquanto que
os itens ‘férias’, ‘auxílio doença’, ‘licença paternidade’ e ‘faltas legais’ tiveram seus percentuais
aumentados. Assim, sugerimos que o percentual total de 28,94% estimado pelo Dnit para o Grupo
B seja alterado para 23,45%.
(...)
No Edital 80/2006 está previsto para este item o percentual de 1,04% para aviso prévio, que está
0,71% acima do ideal. Se o Dnit adotar um índice de 0,33%, geraria uma economia de pelo menos
R$ 4.543,49 ao valor anual do contrato. Portanto, devem ser revistos os valores de acidente de
trabalho e aviso prévio computados na planilha de custo do Edital 80/2006.
O item ‘Aviso Prévio Trabalhado’ (inciso XXI do art. 7º da Constituição Federal e art. 487
da CLT), corresponde ao valor repassado para pagar o funcionário enquanto este não
trabalha. Apesar de não haver lei complementar para disciplinar essa matéria, a doutrina e a
jurisprudência aconselham que o funcionário seja avisado de sua dispensa e, a partir de então,
ele passa a receber seu último salário referente a 30 dias de serviço, dos quais 7 ele tem
direito a ausentar-se do trabalho para ter tempo de procurar por outro emprego ou, se
preferir, trabalhar 2 horas a menos por dia durante o período de 30 dias. Neste tempo em
que o empregado não presta serviço, a Contratada terá de pagar, ao mesmo tempo, o
funcionário que está saindo mais aquele que está entrando no posto e, por isso, há de constar
esse item da planilha de custos.
O percentual mais adequado a este item da planilha é 1,94%, mas que deve ser pago apenas
no primeiro ano do contrato, devendo ser excluído da planilha a partir do segundo ano, uma
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vez que só haverá uma demissão e uma indenização por empregado. O cálculo está
demonstrado a seguir:
[(100% / 30) x 7]/ 12 = 1,94%
Onde:
100% = salário integral
30 = número de dias no mês
7 = número de dias de aviso prévio a que o empregado tem direito de se ausentar
12 = número de meses no ano
No Edital n.º80/2006 está previsto o percentual de 8,33% para aviso prévio, que está 6,39% acima
do ideal. Se o Dnit adotar um índice de 1,94%, geraria uma economia de pelo menos R$
38.991,96 ao valor anual do contrato. Cumpre destacar que, no caso do número de demissões
ser superior ao previsto, a empresa pode pleitear os valores correspondentes na repactuação
do contrato, desde que tal fato seja devidamente comprovado. (Acórdão TCU n.º 1904/2007 –
Plenário)

54. Aludido posicionamento foi ratificado pelo TCU no Acórdão n.º 3006/2010 – Plenário, nos seguintes
termos:
Relatório do Ministro Relator
(...)
Evidências 5:
Encargos Sociais.
8.5. Os percentuais dos encargos sociais utilizados nos cálculos dos Grupos "A" e "B" das
planilhas de custos estão de acordo com os índices regularmente praticados no mercado.
8.5.1. Contudo, é imperioso destacar que o cálculo referente ao percentual cobrado para fazer
face ao Aviso Prévio Trabalho (Grupo B), estabelecido em 1,94 % na proposta da
Contratada, destinado à indenização pela dispensa de todos os funcionários ao término da
vigência do contrato, considera-se integralmente pago no primeiro ano do Contrato,
devendo ser zerado nos anos subsequentes, nos termos do cálculo demonstrado quando da
apreciação do Acórdão TCU nº 1904/2007-Plenário, a seguir reproduzido:
[(100% / 30) x 7]/ 12 = 1,94%
Onde:
100% = salário integral
30 = número de dias no mês
7 = número de dias de aviso prévio a que o empregado tem direito de se ausentar
12 = número de meses no ano
8.5.2. Dessa forma, deve-se fixar prazo para que o NERJ/MS repactue os termos do Contrato
nº 174/2006, assinado com a empresa MGI Tecnogin Micrográfica no Gerenciamento da
Informação Ltda., tendo em vista que o referido item deveria ter sido zerado nos anos
subsequentes, nos termos do cálculo demonstrado quando da apreciação do Acórdão TCU
n.º 1904/2007-Plenário, efetuando-se o necessário ajuste de contas nas próximas faturas.

Voto
Trata-se de representação originada de reclamação interposta via Ouvidoria deste Tribunal,
versando sobre possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 076/2006, promovido no âmbito
do Núcleo Estadual do Ministério da Saúde no Estado do Rio de Janeiro - NERJ/MS, tendo por
objeto a contratação de empresa prestadora de serviços de tratamento de acervos arquivísticos -
microfilmagem, acondicionamento e arquivamento - no Centro de Microfilmagem e Digitalização
- CMD/RJ, com custo estimado de R$ 1.398.202,68.
2. Por pertinente, registro que o Tribunal poderá conhecer da presente Representação, tendo em
vista o preenchimento dos requisitos indispensáveis à espécie, nos termos dos arts. 235 e 237,
inciso VI, e parágrafo único do Regimento Interno deste Tribunal.
3. Como se extrai do relatório precedente, a Secex/RJ, na inspeção realizada, buscou esclarecer as
seguintes evidências ou impropriedades:
a) previsão, no edital, de pagamento de salários superiores aos fixados pela Convenção Coletiva
de Trabalho da categoria, em desacordo com o art. 40, X, da Lei 8.666;

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b) divergência entre os salários pagos aos funcionários e os constantes das planilhas de custos da
contratada;
c) pagamento de adicional de insalubridade;
d) constituição de reserva técnica (15% sobre o salário de cada posto de trabalho);
e) encargos sociais (percentual utilizado nos cálculos das planilhas de custo);
f) seleção e treinamento (inclusão de percentual de 1,5% destinado a essas despesas);
g) estabelecimento de índices de 15% para "Lucro" e de 25% de "Taxa de Administração"
(...)
5. Acerca dos demais itens, em face do que restou esclarecido no excelente trabalho elaborado
pela Secex/RJ a partir da realização de inspeção devidamente autorizada, com os ajustes
oferecidos pelo Secretário daquela Unidade Técnica, tenho por correto o encaminhamento
proposto, consubstanciado na expedição de alertas ao NERJ/MS (itens "a" e "f"), e na fixação de
prazo para que promova a repactuação dos termos do Contrato nº 174/2006 (itens "d", "e"
e "g"), sendo tais medidas, ao meu ver, suficientes para evitar a repetição das situações aqui
descritas, dispensando-se no momento outras providências.
Acórdão
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação, originada de reclamação interposta
via Ouvidoria deste Tribunal, versando sobre possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº
076/2006, promovido no âmbito do Núcleo Estadual do Ministério da Saúde no Estado do Rio de
Janeiro - NERJ/MS, tendo por objeto a contratação de empresa prestadora de serviços de
tratamento de acervos arquivísticos - microfilmagem, acondicionamento e arquivamento - no
Centro de Microfilmagem e Digitalização - CMD/RJ.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante
as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da presente Representação, com fulcro no art. 237, inciso VI, do Regimento Interno
do TCU, para, no mérito, julgá-la parcialmente procedente;
9.2. assinar prazo de 15 (quinze) dias, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição
Federal, c/c o art. 45 da Lei 8.443/1992 e com o art. 251 do Regimento Interno do TCU, para que
o Núcleo Estadual do Ministério da Saúde no Rio de Janeiro - NERJ/MS adote as
providências necessárias ao exato cumprimento da lei, de forma a promover a repactuação
do Contrato nº 174/2006, firmado com a empresa MGI Tecnogin Micrográfica no
Gerenciamento da Informação Ltda., a fim de adequar as planilhas de custos dos serviços
contratados, bem como proceder ao ajuste de contas, nas futuras faturas, entre os valores
efetivamente pagos e os decorrentes da repactuação ora determinada, em relação aos
seguintes quesitos:
(...)
9.2.2. supressão do percentual de 1,94 % da Planilha de Custos dos Serviços Contratados,
referente ao Aviso Prévio Trabalhado, tendo em vista que os referidos custos consideram-se
integralmente pagos no primeiro ano do Contrato, devendo ser zerado nos anos
subsequentes, nos termos do cálculo demonstrado quando da apreciação do Acórdão TCU
nº 1904/2007 - Plenário;

55. A necessidade de supressão dos custos não renováveis foi também incluída como condição para a
primeira prorrogação na recente IN SEGES nº 5/2017. Senão vejamos:

ANEXO IX:
9. A Administração deverá realizar negociação contratual para a redução e/ou eliminação dos
custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos no primeiro
ano da contratação

56. Destaco que cabe à Administração estabelecer quais são os custos não renováveis, já que o tema é técnico
- e, portanto, atraí a aplicação da recomendação contida nas Boas Práticas Consultivas nº 7 da AGU: “O Órgão
Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos
ou de conveniência ou oportunidade”.
57. Dessa forma, recomendo à Administração que verifique se os custos fixos não renováveis incluídos
inicialmente no contrato não foram excluídos quando da primeira prorrogação, e, se não o foram, negocie com o
fornecedor não só para retirá-los de imediato da planilha de preços, como, também, haja a devolução do valor
pago a maior durante o último ano.
https://sapiens.agu.gov.br/documento/98375455 13/16
04/01/2018 https://sapiens.agu.gov.br/documento/98375455

4. PROVIDÊNCIAS ADICIONAIS

4.1. LIMITES DE CONTRATAÇÃO PREVISTOS NO DECRETO Nº 7.689, de 2012

58. No âmbito do Poder Executivo Federal, coube ao Decreto nº 7.689, de 2012, estabelecer limites e
instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens.
Trata-se de instrumento normativo de observância obrigatória para o Instituto Chico Mendes, de modo que colaciono
parcialmente abaixo no intuito de que o consulente certifique-se, no caso concreto, considerando o valor do negócio
jurídico em questão, as regras a serem observadas:

Art. 2º A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação dos contratos


administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas por ato do Ministro de
Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.
(Redação dada pelo Decreto nº 9.189, de 2017)
§ 1º Para os contratos com valor igual ou superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a
competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, vedada a
subdelegação: (Redação dada pelo Decreto nº 9.189, de 2017)
I - titulares de cargos de natureza especial; (Incluído pelo Decreto nº 9.189, de 2017)
II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado;
e (Incluído pelo Decreto nº 9.189, de 2017)
III - dirigentes máximos das entidades vinculadas. (Incluído pelo Decreto nº 9.189, de 2017)
§ 2º Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a
competência de que trata o caput poderá ser delegada aos subsecretários de planejamento,
orçamento e administração ou à autoridade equivalente, vedada a subdelegação, ressalvada, neste
caso, a subdelegação a que se refere o § 3º. (Redação dada pelo Decreto nº 9.189, de
2017)
§ 3º Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a
competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos
chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades. (Redação dada pelo
Decreto nº 9.189, de 2017)
§ 4º O Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão poderá alterar ou
atualizar, a qualquer tempo, os valores estabelecidos nos § 1º, § 2º e § 3º. (Incluído
pelo Decreto nº 9.189, de 2017)

59. Nessa toada, é de bom tom ressaltar que normas complementares ao cumprimento do Decreto transcrito
acima foram estabelecidas pela Portaria nº 249, de 13 de junho de 2012, do então Ministério de Estado do Planejamento,
Orçamento e Gestão. Nela, definiu-se que se consideram de custeio "as contratações diretamente relacionadas às
atividades comuns a todos os órgãos e entidades que apóiam o desempenho de suas atividades institucionais", tendo
havido a apresentação de rol exemplificativo de contratos de custeio:

Art. 3º - Para fins de aplicação do art. 2º do Decreto nº 7.689, de 2012, as contratações relativas a
atividades de custeio devem ser entendidas como aquelas contratações diretamente relacionadas
às atividades comuns a todos os órgãos e entidades que apóiam o desempenho de suas atividades
institucionais, tais como:
I - fornecimento de combustíveis, energia elétrica, água, esgoto e serviços de telecomunicação;
II - as atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática,
copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e
instalações, conforme disposto no Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997;
III - realizações de congressos e eventos, serviços de publicidade, serviços gráficos e editoriais;
IV - aquisição, locação e reformas de imóveis; e
V - aquisição, manutenção e locação de veículos, máquinas e equipamentos.
Parágrafo único - O enquadramento do objeto da contratação como atividade de custeio deve
considerar a natureza das atividades contratadas, conforme disposto neste artigo, e não a
classificação orçamentária da despesa.
https://sapiens.agu.gov.br/documento/98375455 14/16
04/01/2018 https://sapiens.agu.gov.br/documento/98375455

60. Porquanto, cabe ao consulente verificar se o objeto do contrato enquadra-se, ou não, como atividade de
custeio, considerando o disposto no art. 3º da Portaria nº 249, de 2012, adotando, se for o caso, as providências
determinadas pelo Decreto nº 7.689, de 2012.

4.2 DA APLICABILIDADE DA IN 5/2017

61. Como sabido, já há novo regramento acerca dos procedimentos de contratação de serviços sob o regime
de execução indireta, no âmbito da Administração Púbica Federal direta, autárquica e fundacional. Tal novel regramento
visa a modernizar as práticas levadas a efeito pela Instrução Normativa nº 02/2008, principalmente, em termos de
economicidade e vantajosidade para Administração quando da contração dos serviços sob regime de execução indireta.
62. Aludido instrumento normativo entrou em vigor em 120 dias da sua publicação, ou seja, em 23 de
setembro de 2017 - considerando que constou do D.O.U de 26/05/2017, (DOU Nº 100, SEÇÃO 1, P. 90 e ss), mas, como
não se tratava de dia útil, conforme determina a Lei de Processo Administrativo, passou a ser aplicada apenas no dia 25
de setembro. A despeito de ter entrado em vigor, o SEGES estendeu por bem prever regra de transição, transcrita abaixo:

Art. 75. Esta Instrução Normativa entra em vigor cento e vinte dias após sua publicação.
Parágrafo único. Permanecem regidos pela Instrução Normativa nº 2, de 2008, os procedimentos
administrativos autuados ou registrados até a data de entrada em vigor desta norma.

63. Desse modo, na análise sobre o diploma normativo que regulará a formalização do processo, deve-se
observar a data de autuação ou registro do procedimento. Se esses fatos se deram antes do dia 23 de setembro, como no
caso em análise, o procedimento permanecerá regido pela revogada Instrução Normativa nº 2, de 2008, que, portanto, será
ultrativa.
64. Entretanto, noticia-se que, conforme entendimento oriundo do recente Parecer nº
06/2017/CPLC/PGF/AGU, da Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos da PGF/AGU, a gestão do
contrato deverá ser feita à luz das previsões normativas constantes da Instrução Normativa nº 5/2017. Senão, vejamos:

(...)
V - Em relação à fase de gestão do contrato, o regime jurídico será o da norma procedimental
vigente quando da ocorrência do fato, e não o regime de quando foi instaurado o processo
administrativo ou de quando firmado o contrato, não sendo admissível à Administração criar
obrigações na fase de gestão contratual, com base na Instrução Normativa nº 05, de 2017, que não
foram exigidas no momento da seleção do fornecedor, por força da aplicação da Instrução
Normativa nº 02 de 2008.
(http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/38217355)

65. Como consta do texto do Parecer nº 06/2017/CPLC/PGF/AGU, as regras referentes à "gestão e


fiscalização dos contratos, renovação/prorrogação da vigência contratual, a aplicação de sanções e motivos que levem à
rescisão contratual" deverão ser as constantes da nova legislação. Nesse contexto, recomenda-se a inclusão da seguinte
cláusula no termo aditivo, se não prevista em aditivo anterior:

Desde que não representem a criação de nova obrigação ao contratado, no que se refere à gestão,
fiscalização dos contratos, aplicação de sanções e motivos que levem à rescisão contratual, este
contrato passa a ser regulado pela Instrução Normativa SEGES nº 5, de 2017, na forma do parecer
nº 06/2017/CPLC/PGF/AGU, revogando-se as cláusulas que lhes forem contrárias.

4.3 RENOVAÇÃO DA GARANTIA

66. Se exigido no edital o oferecimento de garantia contratual, necessária se faz a sua renovação quando da
prorrogação do ajuste. A validade da garantia "deverá corresponder à duração da execução do contrato, mais 90 (noventa)
dias após o término da vigência contratual, e deverá ser renovada e ter seu valor atualizado de acordo com a duração e o
valor da contratação", consoante estipulado pela Instrução Normativa SEGES nº 5/2017 (Anexo VII-F, item 3).

4.4 DA PUBLICAÇÃO DO ADITAMENTO CONTRATUAL

https://sapiens.agu.gov.br/documento/98375455 15/16
04/01/2018 https://sapiens.agu.gov.br/documento/98375455

67. Deve a Administração publicar o aditamento contratual na Imprensa oficial, nos termos do art. 61,
parágrafo único, da Lei 8.666/93, dado tratar-se de condição indispensável para sua eficácia

5. CONCLUSÃO

68. Em face do exposto, uma vez observadas as orientações acima exaradas, é juridicamente possível dar
prosseguimento ao processo, prorrogando sua vigência, sem submissão dos autos à Consultoria Jurídica, consoante
Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União e Portaria PGF 262/2017.

Brasília, 14 de dezembro de 2017.

Eduardo Loureiro Lemos


Procurador Federal
Coordenador Nacional de Matéria Administrativa Substituto
PFE/ICMBio/Sede

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o


fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00810000693201752 e da chave de acesso 5af203d5

https://sapiens.agu.gov.br/documento/98375455 16/16