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Bruno Taufner Zanotti

CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE
para concursos

4ª edição
Revisada, ampliada e
atualizada

2016

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Capítulo 2
TEORIA GERAL DO CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE

SUMÁRIO • 1. Pressupostos do controle de constitucionalidade – 2. Espécies de


inconstitucionalidade: 2.1 Inconstitucionalidade por ação e por omissão: 2.1.1
Vício material ou nomoestático; 2.1.2 Vício formal ou nomodinâmico; 2.1.3 Vício
de decoro parlamentar – 2.2 Inconstitucionalidade total ou parcial; 2.3 Incons-
titucionalidade originária e superveniente; 2.4 Inconstitucionalidade valorativa
– 3. Modalidades de controle de constitucionalidade: 3.1 Quanto ao momento
do exercício do controle: 3.1.1 Controle prévio ou preventivo; 3.1.2 Controle
posterior ou repressivo – 3.2 Quanto à natureza do órgão com competência
para o controle: 3.2.1 Controle político ou não judicial; 3.2.2 Controle judicial ou
jurisdicional – 3.3 Quanto ao órgão judicial que exerce o controle; 3.3.1 Controle
difuso; 3.3.2 Controle concentrado – 3.4 Quanto à forma ou modo de controle:
3.4.1 Controle concreto; 3.4.2 Controle abstrato – 4. Peculiaridades do controle de
constitucionalidade: 4.1. Normas materialmente e formalmente constitucionais;
4.2. O fenômeno da recepção e o controle de constitucionalidade.

1. PRESSUPOSTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONA-


LIDADE
O controle de constitucionalidade consiste num instrumento capaz
de fazer prevalecer a supremacia das normas constitucionais1, retirando
do ordenamento as normas inferiores que as contrariam, suprindo a

1. Nota-se que não existe uma referência à Constituição Federal de 1988, uma vez
que, atualmente, as normas constitucionais não estão adstritas a tal documento.
Consoante a doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fala-se
em um “bloco de constitucionalidade”, ou seja, um conjunto de documentos e
princípios implícitos que possuem status constitucional. O chamado “bloco de
constitucionalidade”, no Brasil, é composto pela Constituição Federal de 1988,
suas Emendas Constitucionais, os tratados de direitos humanos aprovados pelo
rito da Emenda Constitucional e os princípios implícitos da ordem constitucional
vigente. Tal questão será mais bem analisada ao longo deste livro.

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ausência da lei ou declarando a sua constitucionalidade, interpretando


conforme à Constituição ou ainda garantindo o cumprimento de pre-
ceitos fundamentais.
Em breve síntese, verifica-se a “compatibilidade vertical” das
normas constitucionais com os demais atos normativos. Como o orde-
namento jurídico é escalonado e, em seu ápice, têm lugar exclusivo as
normas com status constitucional, os demais regramentos devem com
elas estar compatíveis.
De maneira geral, é possível apresentar quatro pressupostos para
o controle de constitucionalidade:
• Constituição rígida ou semirrígida: O processo de alteração das
normas constitucionais (ou de parte delas, no caso da Constituição
semirrígida) deve ser diferenciado e mais rigoroso quando compa-
rado com as demais leis do ordenamento jurídico. A Constituição
Federal de 1988, classificada como Constituição rígida, possui um
procedimento diferenciado previsto em seu art. 60.
• Princípio da supremacia da Constituição: Em razão da Cons-
tituição ser rígida ou semirrígida, consagra-se a ideia de que a
Constituição é o vértice do ordenamento jurídico, devendo todas
as demais leis a ela se subordinar. É a ideia consagrada por Kelsen2
ao afirmar que “a Constituição representa o escalão de Direito
positivo mais elevado”.
• Atribuição de competência para o controle de constitucionali-
dade a um órgão: De nada adianta o princípio da supremacia da
Constituição se inexiste um órgão capaz de efetivar o controle das
normas infraconstitucionais em desacordo com a Constituição.
No ordenamento jurídico brasileiro, esse órgão depende do tipo
de controle de constitucionalidade. No controle concentrado, tal
órgão é exclusivamente o STF, quando em face da Constituição
Federal de 1988, e dos Tribunais de Justiça, quando em face da
Constituição do respectivo Estado no qual o Tribunal de Justiça
está localizado. Já no controle difuso, o órgão competente é o Poder
Judiciário, ou seja, todos os juízes e tribunais possuem competência
para declarar a inconstitucionalidade da norma.

2. KELSEN, 1999, p. 247.

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Cap. 2 • TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 55

• Princípio da presunção de constitucionalidade das leis: Em um


Estado Democrático de Direito, a lei desempenha função singular,
visto que só ela pode impor ao indivíduo a obrigação de fazer ou
deixar de fazer alguma coisa. Também no Estado Democrático
de Direito, o povo tem exatamente as leis que deseja, pois são ela-
boradas em seu nome e pelos seus representantes. Com base em
tais postulados, é possível afirmar que as leis e os atos normativos
estatais devem ser considerados constitucionais, válidos e legítimos
até que venham a ser declarados inconstitucionais por um órgão
competente. No entanto, trata-se de uma presunção de constitu-
cionalidade relativa, uma vez que o controle de constitucionalidade
pode retirar tal presunção e declarar a norma inconstitucional.
Do exposto, sendo a Constituição rígida ou semirrígida, o
controle de constitucionalidade é o meio apto para garantir a
supremacia da Constituição e retirar a presunção de constitucio-
nalidade das leis.

Como esse assunto foi cobrado em concurso público?

1. (DPE-ES/Defensor Público/2012) A rigidez e o controle de constitu-


cionalidade não se relacionam com a supremacia da CF, mas com a
compatibilidade das leis com o texto constitucional.
A assertiva foi considerada falsa. A rigidez e o controle de constitucionalida-
de são condições de possibilidade da supremacia da Constituição Federal.

2. (Procurador da Fazenda Nacional/2007) A supremacia jurídica da


Constituição é que fornece o ambiente institucional favorável ao de-
senvolvimento do sistema de controle de constitucionalidade.
A assertiva foi considerada verdadeira.

2. ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.1. Inconstitucionalidade por ação e por omissão
O vício de inconstitucionalidade emanado pelo Poder Público pode
estar relacionado com uma ação positiva (inconstitucionalidade por
ação), com a inexistência dessa ação (inconstitucionalidade por omissão
total) ou com uma ação positiva incompleta (inconstitucionalidade por
omissão parcial).

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A inconstitucionalidade por omissão (parcial ou total) tem por


base a ausência de lei ou ato que torna inviável o completo exercício
de certo direito, decorrente de uma norma constitucional de eficácia
limitada. Os principais instrumentos para solucionarem tal vício de
inconstitucionalidade são o Mandado de Injunção (controle difuso
de constitucionalidade) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por
Omissão (controle concentrado de constitucionalidade).
A inconstitucionalidade por ação tem por objeto a edição de lei ou
ato normativo que viola uma norma constitucional. Esse vício pode ser
classificado em vício material, vício formal e vício de decoro parlamentar.

2.1.1. Vício material ou nomoestático


Diz respeito ao conteúdo veiculado pela lei, que está incompa-
tível com as normas constitucionais (incompatibilidade vertical). Por
exemplo, uma lei penal é publicada, determinando a majoração da
pena de um crime com eficácia retroativa (incide nos fatos anteriores
a sua vigência). Tal hipótese denota uma clara violação ao art. 5º, XL,
da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para benefi-
ciar o réu”), havendo incompatibilidade entre o conteúdo presente na
Constituição e aquele veiculado pela lei penal. Outro exemplo ocorre
quando determinada lei viola o princípio da proporcionalidade (ou da
proibição de excesso)3.
Ao vício material aplica-se o princípio da divisibilidade da lei,
uma vez que somente será expurgado do ordenamento jurídico a parte
da lei que possui seu conteúdo contrário à Constituição. A parte da lei
que está hígida será mantida, desde que não seja hipótese de aplicação
da inconstitucionalidade por arrastamento (instrumento do controle
de constitucionalidade, a ser estudado dentro do capítulo das técnicas
de decisão).

3. Na ADI 855, julgada em 6/3/2008 (Inf. 497 do STF), o STF declarou a inconsti-
tucionalidade da lei estadual que determinou a pesagem de botijões entregues ou
recebidos para substituição à vista do consumidor, com pagamento imediato de
eventual diferença a menor. O exemplo será mais bem analisado no capítulo que
trata das técnicas de julgamento, ao se mencionar o princípio da proporcionalidade.

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Cap. 2 • TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 57

2.1.2. Vício formal ou nomodinâmico


Consiste no desrespeito ao devido processo legislativo, isto é, a
criação da norma não seguiu o regramento previsto constitucionalmente.
A Constituição traz regras específicas de competência, trâmite, quorum
para votação, dentre outros, e o desrespeito a qualquer uma dessas regras
enseja a inconstitucionalidade da lei por vício formal. Por exemplo, caso
uma Emenda Constitucional seja aprovada com votação em um turno
em uma das casas do Congresso, haverá hipótese de inconstitucionali-
dade formal, com fundamento no art. 60, § 2º da Constituição Federal4.
Ao vício formal não é possível aplicar o princípio da divisibilidade
da lei, pois ele é capaz de viciar tudo o que for veiculado pela lei, como
se observará nos diversos exemplos abaixo. Reconhecido o vício formal,
todo o ato normativo será retirado do ordenamento jurídico.
O vício formal é classificado5 em:
a) Vício formal orgânico ou de competência: Trata-se da inobser-
vância de regra de competência dos entes políticos (União, Estado,
Município e Distrito Federal). Por exemplo, o Município publica
uma lei que era de competência da União, o que por si só é fun-
damento para sua inconstitucionalidade.
b) Vício formal propriamente dito ou do processo legislativo: Tam-
bém conhecido como vício ritual ou processual, está relacionado
ao procedimento, abrangendo a propositura e o trâmite até sua
final publicação. Esse vício se subdivide em:

4. Com base nesse fundamento, o STF (ADI 2135) declarou, liminarmente, a inconsti-
tucionalidade da modificação do art. 39, caput, da Constituição Federal, perpetrada
pela EC n° 19/1998. No caso, a Câmara dos Deputados não observou a exigência
de aprovação em dois turnos (CF, art. 60, § 2º) determinada pela Constituição para
o trâmite de uma Emenda Constitucional. A decisão liminar do STF em 2/8/2006
fez retornar o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos. Ademais, à decisão
foram concedidos efeitos prospectivos (ex nunc), isto é, toda a legislação editada
durante a vigência do artigo 39, caput, com a redação da EC n° 19/1998, continua
válida para aquelas pessoas contratadas sem a vigência da regra do Regime Jurídico
Único.
5. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. rev. atual. ampl. São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 206-210.

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• Vício formal subjetivo: É aquele que se verifica na fase de ini-


ciativa da lei, relacionado com o início do processo legislativo.
Diferentemente do vício formal orgânico que tem relação com
as regras de competência dos entes políticos (União, Estado,
Município e Distrito Federal), no vício formal subjetivo a regra
de competência está perfeita, mas a iniciativa da lei equivocada.
Por exemplo, Deputado Federal inicia projeto de lei reservado
ao Presidente da República (art. 61, §1º, da Constituição Fe-
deral). Ambos estão no âmbito da União (não há vício formal
orgânico), mas não houve respeito à iniciativa privativa do Pre-
sidente da República (há vício formal subjetivo). Nesse ponto,
um problema deve ser levantado: ainda no exemplo acima, a
sanção do chefe do executivo ao final do processo legislativo é
capaz de convalidar o vício formal na iniciativa da lei que foi
proposta pelo Deputado Federal, quando essa iniciativa era da
competência do Presidente da República? Não, pois, consoante
posição pacífica do STF, “a ulterior aquiescência do Chefe do
Poder Executivo, mediante sanção do projeto de lei, ainda
quando dele seja a prerrogativa usurpada, não tem o condão
de sanar o vício radical da inconstitucionalidade.”6
• Vício formal objetivo: É aquele que se verifica nas demais fa-
ses do processo legislativo, ressalvada a iniciativa. Está ligado
com a tramitação, quorum para votação, entre outros. Cita-se,
como exemplo de vício formal objetivo, quando o projeto de
lei, votado na Câmara dos Deputados, sofre substancial alte-
ração no Senado e não retorna à Câmara dos Deputados para
novas deliberações. Essa regra geral, todavia, não se aplica na
hipótese julgada pela ADI 21827: “a modificação do projeto
iniciado na Câmara dos Deputados se dera, no Senado Federal,
basicamente pela pormenorização, adoção de uma técnica
legislativa, em que o conteúdo se alterara muito mais no senti-
do formal do que material”, razão pela qual não há motivo da
volta do projeto para votação na Câmara dos Deputados. Na

6. ADI 2867, julgada em 3/12/2003, Rel. Ministro Celso de Mello.


7. ADI 2182, julgado em 12/5/2010, Rel. para acórdão Ministra Cármen Lúcia, con-
forme noticiado no inf. 586 do STF.

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Cap. 2 • TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 59

técnica da pormenorização, por exemplo, a redação do caput


de um parágrafo é subdividido e o mesmo conteúdo passa a
compor dois parágrafos. Nessa técnica, não existe alteração do
conteúdo, mas, tão-somente, da forma.
Como esse assunto foi cobrado em concurso público?

1. (PGE/ES/Procurador/2008) O fato de o governador haver sancionado


a lei lhe retira a pertinência temática para ajuizamento de ação direta
de inconstitucionalidade.
A assertiva foi considerada falsa, uma vez que a sanção do chefe do execu-
tivo, ao final do processo legislativo, não é capaz de convalidar qualquer
tipo de vício existente na lei. Do mesmo modo, a pertinência temática não
sofre qualquer alteração pela sanção da lei.

2. (TRF2/Juiz/2009) De acordo com a doutrina, quando o projeto de lei


for modificado em sua substância pela casa revisora, a emenda deve
retornar para a análise da casa iniciadora, sob pena de configuração de
vício formal subjetivo, passível de controle de constitucionalidade.
A assertiva foi considerada falsa, pois não se trata de vício subjetivo, mas
de vício objetivo.

c) Vício formal por violação a pressupostos objetivos do ato nor-


mativo: Tratam-se de elementos que não dizem respeito ao pro-
cesso legislativo classicamente estudado, mas que são verdadeiros
pré-requisitos (pressupostos) para que o ato ao final publicado
não esteja eivado de inconstitucionalidade formal. Por exemplo,
aprovação de uma Medida Provisória sem que haja relevância e
urgência (art. 62 da Constituição Federal), bem como a criação de
Município via lei estadual sem a presença da lei federal (art. 18,
§ 4º, da Constituição Federal). Esses dois exemplos serão alvo de
análise mais detalhada ao longo desta obra.

2.1.3. Vício de decoro parlamentar


Trata-se de vício relacionado com o “abuso das prerrogativas asse-
guradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens
indevidas”8. Como exemplo, tem-se o esquema do “mensalão”, divulgado

8. Art. 55, § 1º, da Constituição Federal de 1988.

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em jornais de todo o país. Não existe, até a presente data, jurisprudência


do STF sobre a consequência das leis editadas com tal vício, mas Pedro
Lenza9 entende ser perfeitamente possível o reconhecimento dessa
inconstitucionalidade ao fundamento de estar “maculada a essência
do voto e o conceito de representatividade popular”. O principal ins-
trumento para declaração dessa inconstitucionalidade é a Ação Direta
de Inconstitucionalidade.
Como esse assunto foi cobrado em concurso público?

1. (STF/Analista/2008/modificada) O presidente da República promul-


gou a Lei W, de sua iniciativa, que cria uma rádio pública. Ocorre que a
Lei W foi aprovada, pela Câmara dos Deputados, com a votação favorável
de 200 deputados, sendo que, desses, pelo menos, 80 teriam recebido
vantagens econômicas para votarem pela aprovação dessa lei. Com
base na situação hipotética apresentada, julgue, a respeito do controle
de constitucionalidade e do processo legislativo:
() A Lei W possui, de acordo com a doutrina, o chamado vício de decoro
parlamentar, o que geraria sua inconstitucionalidade.
Posteriormente, a questão foi anulada pelo CESPE, pelo equivocado uso
da letra W, o que prejudicou o entendimento da assertiva, mas a questão
foi considerada verdadeira.

2.2. Inconstitucionalidade total ou parcial


Essa classificação tem consequências diferentes, caso seja hipótese
de inconstitucionalidade por ação ou por omissão.
No caso de inconstitucionalidade por ação, se total, abrange toda
a lei. Geralmente ocorre em vícios de iniciativa, vícios de competência
ou, ainda, por veicular a lei, em sua totalidade, um conteúdo contrário
à Constituição Federal. Nessas hipóteses não se aplica o princípio da
divisibilidade da lei. Se a inconstitucionalidade for parcial, somente
uma parte da lei está viciada e somente essa parte poderá ser objeto de
controle de constitucionalidade, concretizando a aplicação do princípio
da divisibilidade da lei.
Na inconstitucionalidade por omissão, quando esta for total, não
houve qualquer cumprimento do dever constitucional de legislar, como

9. LENZA, 2010, p. 211.

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se dá no art. 37, inciso VII e no art. 18, § 4°, ambos da Constituição


Federal de 1988, que, até a presente data, não foram regulamentados.
Já a inconstitucionalidade por omissão parcial ocorre quando houve
a regulamentação da norma constitucional de eficácia limitada, mas essa
não foi suficiente para torná-la amplamente eficaz. Essa omissão pode
ser: (a) parcial propriamente dita, em que a lei existe, mas regula o
texto de forma deficiente, v.g., o art. 7°, inciso IV, da Constituição, que
trata do salário mínimo, é regulamentado por lei, mas esta é incapaz
de abranger todos os direitos presentes no inciso; (b) parcial relativa,
em que a lei existe, regula o direito de forma ampla, mas não abrange
todas as pessoas (fere a isonomia), v.g., quando determinada lei prevê
um benefício para uma categoria sem contemplar outra que também
teria o direito10. Não se pode, no caso de omissão parcial, declarar a
nulidade do ato que regulamenta parcialmente a situação, pois agravaria
o estado de inconstitucionalidade, mesmo que seja visível a violação ao
princípio da igualdade11.

2.3. Inconstitucionalidade originária e superveniente


Para se analisar a inconstitucionalidade de uma norma é necessário
que ela tenha sido publicada em data posterior à Constituição Federal
de 1988. As normas anteriores incompatíveis com a nova Constituição
não sofrem de inconstitucionalidade (invalidade da norma), mas são
consideradas não recepcionadas (as normas são revogadas, de acordo
com as regras de direito intertemporal) pela nova ordem jurídica vigente
e, caso fossem objeto de ADI, esta seria não conhecida com fundamento
na revogação ou não recepção das normas.

10. Nesse ponto, a Súmula 339 do STF é de salutar relevância: “Não cabe ao Poder
Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores
públicos sob fundamento de isonomia”.
11. “Evidentemente, a cassação da norma inconstitucional (declaração de nulidade)
não se mostra apta, as mais das vezes, para solver os problemas decorrentes da
omissão parcial, mormente da chamada exclusão de benefício incompatível com
o princípio da igualdade. É que ela haveria de suprimir o benefício concedido,
em princípio licitamente, a certos setores, sem permitir a extensão da vantagem
aos segmentos discriminados” (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio
Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 3. ed.
São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1193).

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