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PROCESO N° : 2003 – 00XX – 06 – 0607 – JX01 – C

DEMANDANTE : xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
DEMANDADO : xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
MATERIA : ACCIÓN DE AMPARO
JUEZ : DR. xxxxxxxxx
SECRETARIA : DRA. xxxxxxxx

SENTENCIA
RESOLUCIÓN NÚMERO TRES 0073
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Bambamarca, diciembre dos del dos mil tres.

VISTOS: Resulta de autos que a fojas 01-08 la señora

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, interpone demanda por ACCIÓN DE
AMPARO, contra XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,
representada por el señor alcalde XXXXXXXXXXXXXXXXX, con el objeto de que
se declare inaplicable a la recurrente la Resolución de Alcaldía N° 086-2003-MPH-
BCA/A, del 29.04.08 que dispone una sanción de suspensión de 30 días con vigencia
del 06.05.03 ; se declare inaplicable los memorandos N° 025-2003-MPH/BCA del
06.01.03, N° 067-2003-PH/BCA del 24.02.03 y N° 093-2003-MPH/BCA del 27.03.03;
solicita además que se le restituya en su nivel y categorías adquiridos de SPB y se
abstenga de efectuar recortes a sus haberes correspondientes a su mismo nivel y que se
deje sin efecto la sanción de suspensión por 30 días. Funda su acción en las
disposiciones legales que invoca y en el hecho de que laboró como contratada para la
demandada del 26.01.00 al 10.03.02, bajo la modalidad de servicios no personales, con
el cargo de Auditora. Posteriormente, mediante Resolución de Alcaldía N° 252-2002-
MPH/BCA su fecha 11.03.02 y previo concurso público se le contrata en el mismo
cargo bajo la modalidad de servicios personales, hasta el 06.01.03; añade la recurrente
que su incorporación a la carrera administrativa se realizó con arreglo al Cuadro de
Asignación de Personal y Presupuesto Analítico de Personal de la Municipalidad de
Hualgayoc – Bambamarca, vigente desde la fecha del inicio de su relación laboral y a la
fecha del concurso antes indicado; añade la recurrente que en el mes de enero de 2003,
la demandada emite el memorando N° 025-2002-MPH/BCA de fecha 06.01.03,
disponiendo que la accionante pase al cargo de Auxiliar de Abastecimiento y que firme
su nuevo contrato de trabajo, lo que implicaba la modificación de su nivel y categoría
remunerativa adquiridos de SPB a Auxiliar Técnico, por lo que se negó a firmar dicho
contrato y donde además se le fijaba un haber mensual de S/. 700.00 Nuevos soles
mensuales, lo que motivó que la demandada emitiera el memorando N° 044-2003-
MPH-BCA de fecha 10.01.03, por el cual unilateralmente se disponía la conclusión del
contrato laboral, pero que fue impugnada ante el consejo provincial y posteriormente el
encargado del despacho de Alcaldía emite el memorando N° 057 – 2003 – MPH/BCA
de fecha 24.02.03, con el que dejan sin efecto el memorando N° 025 – 2003 -
MPH/BCA. La accionante precisa además que no laboró el periodo que va del 10.01.03
al 24.02.03. Que con memorando N° 093 – 2003 – MPH – BCA su fecha 27.03.03, el
Alcalde dispone que la demandante pase a laborar en el Programa de Administración del
Vaso de Leche de la Municipalidad y posteriormente emite la Resolución de Alcaldía
N° 086 – 2003 – MPH/BCA su fecha 27.03.03, mediante el cual se le sanciona a la
recurrente con 30 días de suspensión, acto administrativo que se ha ejecutado en la
Oficina de Personal con el retiro de su tarjeta de control de asistencia y del que también
ha impugnado ante el Concejo Municipal; sostiene la demandante que durante su
relación laboral como Auditora se ha desempeñado en labores de carácter permanente,
como son las labores de apoyo de las acciones de control programadas anualmente y
especificadas en el Manual de Organización y Funciones de la Municipalidad, labor que
lo ha venido cumpliendo antes del concurso y mediante los denominados contratos de
locación de servicios, antes y después se encargaba de las funciones de control
asignadas por el jefe inmediato superior el Director de la Oficina de Auditoría Interna;
precisa la recurrente que a las Municipalidades les es aplicable las leyes y disposiciones
que regulan las actividades del sector público nacional, y que de conformidad con el
artículo 52 de la Ley Orgánica de Municipalidades los funcionarios, empleados y
obreros están sujetos al régimen laboral de la actividad pública y tienen los mismos
deberes y derechos de los del Gobierno Central de la categoría correspondiente; precisa
además que la Ley N° 24041 ampara a los servidores públicos contratados para labores
permanentes que tengan más de un año ininterrumpido de servicios y que solo pueden
ser cesados por causales previstas en el Decreto Legislativo N° 276; por lo que la
demandada ha vulnerado los derechos constitucionales relativos a la libertad de trabajo,
igualdad de oportunidades, sin discriminación, a la irrenunciablidad de los derechos
reconocidos e interpretación favorable al trabajador en caso de duda en el sentido de la
norma, consagrados en los artículos 23 y 26, así como también por la violación al
debido proceso y a no ser privado del derecho de defensa, conforme a los incisos 3 y 14
del artículo 139 de la Carta Magna, con la consecuente afectación de los derechos
consagrados en los artículos 4 inciso b), artículo 24 inciso b) y j) y artículo 43 del
Decreto Legislativo N° 276, concordado con los artículos 6 y 100 del D.S. N° 050 – 90
– PCM; añade la demandante que los actos administrativos irregulares ya referidos
vulneran su derecho al trabajo y a los procedimientos legales y administrativos puesto
que sin iniciarse procedimiento alguno se emite ilegalmente los memorandos y la
resolución de alcaldía que implican la modificación de su nivel y categoría remunerativa
adquiridos y una sanción de suspensión injusta; que finalmente al haberse ejecutado la
modificación del nivel y la categoría remunerativa habiendo interpuesto los recursos
impugnativos oportunamente sin que el municipio cumpla, lo que viabiliza la aplicación
del inciso 1° del artículo 28 de la Ley 23506, que dispone que no es exigible el
agotamiento de las vías previas si una resolución que no sea la última en la vía
 administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; por lo
que solicita la recurrente que se reponga el estado de cosas, disponiéndose se declare
inaplicable a la recurrente los memorandos N° 025-2003-MPH-BCA, 067-2003-MPH-
BCA, 093-2003-MPH-BCA/A, se disponga su retorno al cargo de Auditora u otro de
igual nivel y se abstenga de efectuar recortes a sus haberes, con la correspondiente
devolución de lo retenido indebidamente y finalmente dejar sin efecto la sanción de
suspensión de 30 días.
Corrido traslado de la Acción de Amparo, la misma que es absuelta por la
demandada a fojas 65-67; y tramitada la causa de acuerdo a su naturaleza, el estado es la
de dictar sentencia; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Qué, conforme aparece en el petitorio de la demanda, el presente
proceso constitucional se dirige a que: 1) se declare inaplicable a la recurrente los
memorandas N° 025-2003-MPH-BCA, 067-2003-MPH-BCA, 093-2003-MPH-BCA/A;
2) se disponga su retorno al cargo de Auditora u otro de igual nivel; 3) se abstenga la
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0075 de efectuar recortes a sus haberes, con la correspondiente devolución de lo
demandada
retenido indebidamente y finalmente; 4) dejar sin efecto la sanción de suspensión de 30
días.
SEGUNDO: Que, merituados los argumentos de las partes, así como las
instrumentales obrantes en autos, se desprende que la recurrente ha laborado para la
Municipalidad Provincial de Hualgayoc-Bambamarca, mediante contratos de locación
de servicios, y por servicios personales, que son como siguen: a) contrato de locación
de servicios, que va del 26.01.00 al 26.04.00, como Auditor Junior, fijándose el acuerdo
de un horario convenido por ambas partes, el comitente le debe proporcionar un
ambiente así como el material de oficina y mobiliario y con una retribución de S/.
800.00 nuevos soles al mes (fojas 20); b) contrato de locación de servicios, que va del
27.04.00 al 31.07.00, como Auditor Junior, fijándose el acuerdo de un horario
convenido por ambas partes, el comitente le debe proporcionar un ambiente así como el
material de oficina y mobiliario y con una retribución S/. 800.00 nuevos soles por el
mes de mayo y S/. 1,000.00 nuevos soles por los meses de junio y julio (fojas 21); c)
contrato de locación de servicios, que va del 01.08.00 al 31.12.00, como empleada de
la oficina de Auditoría Interna, fijándose el acuerdo de un horario convenido por ambas
partes, el empleador le debe proporcionar una retribución de S/. 1,00.00 nuevos soles y
el cumplimiento de sus labores estarán supeditadas a la supervisión del comitente, a
través del órgano respectivo (fojas 22); d) contrato de locación de servicios, que va del
01.01.01 al 30.06.01, como empleada de la oficina de Auditoría Interna, fijándose el
acuerdo de un horario convenido por ambas partes, el empleador le debe proporcionar
una retribución de S/. 1,00.00 nuevos soles y el cumplimiento de sus labores estarán
supeditadas a la supervisión del comitente, a través del órgano respectivo (fojas 23); e)
contrato de locación de servicios, que va del 01.07.01 al 31.12.01, como empleada de
la oficina de Auditoría Interna, fijándose el acuerdo de un horario convenido por ambas
partes, el empleador le debe proporcionar una retribución de S/. 1,00.00 nuevos soles y
el cumplimiento de sus labores estarán supeditadas a la supervisión del comitente, a
través del órgano respectivo (fojas 24); f) contrato de locación de servicios que va del
01.01.02 al 28.02.02, como empleada de la oficina de Auditoría Interna, fijándose el
acuerdo de un horario convenido por ambas partes, el empleador le debe proporcionar
una retribución de S/. 1,00.00 nuevos soles y el cumplimiento de sus labores estarán
supeditadas a la supervisión del comitente, a través del órgano de control respectivo
(fojas 25); g) contrato de locación de servicios que va del 01.03.02 al 10.03.02, como
trabajadora de la oficina de Auditoría Interna, fijando la emplazada un horario, el
empleador le debe proporcionar una retribución de S/. 333.33 nuevos soles y el
cumplimiento de sus labores estarán supeditadas a la supervisión del comitente, a través
del órgano de control respectivo (fojas 26); h) contrato de servicios personales, que va
del 11.03.02 al 31.05.02, como trabajadora y con la función específica de Auditor
Asistente en la Oficina de Auditoría Interna, el cumplimiento de sus labores estarán
supeditadas a la supervisión del comitente, a través del órgano de control respectivo
(fojas 27); i) contrato de servicios personales, que va del 01.06.02 al 31.12.02, como
trabajadora y con la función específica de Auditor Asistente en la Oficina de Auditoría
Interna, el cumplimiento de sus labores estarán supeditadas a la supervisión del
comitente, a través del órgano de control respectivo (fojas 28); de otra parte, la entidad
emplazada mediante Resolución de Alcaldía N° 252-2002.MPH/BCA, su fecha
11.03.02, contrata a la contadora XXXXXXXXXXXXXX, como Auditor Asistente de
la Dirección de Auditoría Interna de la misma institución, a partir del 11.03.02 al
31.12.02, por haber ocupado el primer lugar en el concurso público de méritos N° 001-
2002-MPH/BCA (fojas 38); que de dichas instrumentales se desprende que la recurrente
ingresó a la laborar para la institución el 26.04.00, bajo la modalidad de de locación de
servicios y así hasta el 10.03.02, según se ha reseñado con los literales a), b), c), d), e),
f) y g); y bajo un contrato de trabajo a partir del 11.03.02 al 31.12.02, según los literales
h) e i); que coincide además con la Resolución de Alcaldía n° 252-2002-MPH/BCA,
corriente a fojas 38, por lo que en rigor la accionante ha desarrollado una labor sin
solución de continuidad, además en cada ocasión la labor ha sido la misma y que la
figura de los contratos de locación de servicios, no es sino una simulación en perjuicio
de la recurrente, para ocultar la existencia de un contrato de trabajo, desde el inicio de la
relación jurídica entablada entre las partes, dado que existen rasgos típicos de un
contrato de trabajo desde la primera celebración del contrato denominado de locación de
servicios, es decir se le facilita a la recurrente los materiales y un ambiente para
desarrollar su labor (fojas 20,21), y que ha decir de G.H. Camerlynck/G. Lyon-Caen: El
trabajo subordinado es normalmente un trabajo realizado en el lugar y según el
horario prescrito a cambio de un salario, sin la ayuda de auxiliares remunerados
por él, con instrumentos y materias primas o productos proporcionados por el
empleador y bajo su control. … Puesto que se encuentra a disposición de su
 empleador, el asalariado efectúa habitualmente la prestación de trabajo dentro del
marco físico de la empresa, en el lugar que le ha sido indicado. Este imperativo
geográfico es reconocido normalmente como una de las características habituales
que revelan la existencia de un lazo de subordinación,…” (Sic); (G.H.
Camerlynck/G. Lyon-Caen. Derecho del Trabajo. Biblioteca Jurídica Aguilar. Madrid.
1974. pág. 102); que los contratos reseñados con los literales c), d), e), f) reconoce la
facultad de fiscalización del trabajo por parte de la entidad y la categoría empleado-
empleador y el literal g) la facultad a la entidad fijar el horario de trabajo, todo ello pone
en evidencia que la accionante ha laborado bajo subordinación elemento esencial de
todo contrato de trabajo, y la entidad el no reconocerle la existencia de un contrato de
trabajo, vulnera derechos constitucionalmente reconocidos como el carácter
irrenunciables de los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley, previsto en el
numeral 2° del artículo 26 de la Carta Política, tanto más si por el principio de la
primacía de la realidad, se debe estar a lo que sucede en el terreno de los hechos por
encima de lo que los documentos indican, en tal sentido la recurrente ha mantenido una
relación jurídica de índole laboral desde el primer contrato denominado de locación de
servicios; que bajo este contexto la accionante ha mantenido una relación laboral que va
del 26.01.00 al 31.12.02, dejando aclarado que entre el 26.01.00 al 10.03.02, los
denominado contratos de locación de servicios, son típicamente contratos de trabajo,
con las razones antes expuestas y que del 11.03.02 al 31.12.02, no existe duda de la
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existencia de un contrato de trabajo pues así ya lo ha reconocido la entidad al
denominarlos contratos por servicios personales, por lo que entre el primer contrato y el
último existe un récord laboral de 1 año, 11 meses y 25 días.
TERCERO: que, igualmente fluye de autos que la recurrente ha venido
desempeñando una labor de carácter permanente, pese a las diversas denominaciones
que la entidad ha empleado en cada contrato: Auditor Junior, empleada de la Oficina de
Auditoría Interna y Auditor Asistente, lo que constituye un elemento más de un contrato
de trabajo; que además el hecho de haber sido sometida a un concurso público de
méritos y salir vencedora y ser contratada como Auditor Asistente, mediante Resolución
de Alcaldía N° 252-2002-MPH/BCA, del 11.03.02 al 31.12.02, fijándose una
remuneración prevista en las bases del concurso, en modo alguno constituye un nuevo
récord laboral, habida cuenta que su relación laboral se ha desarrollado sin solución de
continuidad desde el 26.01.00, por lo que para este despacho lo único que hace dicha
resolución, es ratificar una situación de hecho que ya se venía sucediendo, por
consiguiente la recurrente se encontraba sujeta a los alcances de la Ley N° 24041, por
haber sido contratada en labores de naturaleza permanente y poseer más de un año de
servicios ininterrumpidos, por ende solo puede ser cesada o destituida por causales
previstas en el capítulo V del Decreto Legislativo N° 276 y con sujeción a un debido
proceso, que en ese contexto, la entidad al remitirle el memorando N° 025-2003-
MPH/BCA de fecha 06.01.03, por el cual se le designa como Auxiliar de
Abastecimientos (fojas 9), lo que hace es desconocer abiertamente un derecho
alcanzado mediante concurso, es decir desconocer el cargo de Auditor Asistente; que la
expedición del memorando N° 044-2003-MPH/BCA, de fecha 10.01.03 (fojas 10), si
bien fue dejada sin efecto con la expedición del memorando N° 067-2003-MPH/BCA,
de fecha 24.02.03, deja latente los efectos del memorando N° 025-2003-MPH/BCA;
pero, es preciso indicar que la recurrente apeló del memorando N° 044-2003-
MPH/BCA, sin que haya merecido pronunciamiento expreso de la entidad emplazada;
posteriormente con la expedición del memorando 093-2003-MPH/BCA, de fecha
27.03.03 (fojas 12), dispone que la recurrente pase a laborar en el Programa de
Administración del Vaso de Leche, ocasionando nuevamente la transgresión anotada
para el memorando N° 025-2003-MPH/BCA; finalmente la emisión de la Resolución
de Alcaldía N° 086-2003-MPH/BCA/A, su fecha 29.04.03, por el cual se le impone
una sanción de suspensión de 30 días sin remuneración, computados del 06.05.03 al
05.06.03, es un acto administrativo que en primer lugar fue materia de apelación de la
recurrente, sin que hay merecido pronunciamiento de la entidad; de otro lado, tal acto
contraviene el debido proceso, consagrado en el numeral 3° del artículo 139 de la Carta
Magna, toda vez que se haya impuesto una sanción sin observancia del trámite previsto
por ley, puesto que de acuerdo a lo previsto en el artículo 157 del Decreto Supremo N°
005-90-PCM, norma aplicable en forma general a todas las entidades públicas, la
medida disciplinaria de suspensión sin goce de remuneraciones, es propuesta por el jefe
inmediato y debe contar con la aprobación del superior jerárquico de éste, y dicha
medida se materializa por resolución del jefe de personal, por lo que la Resolución de
Alcaldía N° 086-2003-MPH/BCA/A, al haber sido expedido por el Alcalde Antero
Saavedra Medina, no posee eficacia jurídica por incurrir en evidente nulidad, prevista en
el artículo 10 de la Ley N° 27444 Ley de Procedimiento Administrativo General.
CUARTO: que, ante lo expuesto precedentemente, es de advertir que los
memorandos N° 025-2003-MPH/BCA, 067-2003-MPH/BCA, 093-2003-MPH/BCA/A,
transgreden el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y
la Ley, es decir al haber alcanzado un nivel remunerativo y una categoría determinada
mediante concurso público de mérito, vale decir, al haber alcanzado el cargo de Auditor
Asistente, este no puede ser modificado en forma arbitraria, pero aun si tal decisión
administrativa no posee una justificación razonable y que no afecte el nivel ni la
categoría alcanzada, en tal sentido, los acotados memorandas carecen de eficacia legal,
por lo que es procedente que la entidad, disponga el retorno de la recurrente al cargo de
Auditora u otro de igual nivel, se le restituya los haberes indebidamente recortados
como consecuencia de la rebaja de categoría y de remuneración y se abstenga de
efectuar recorte a sus haberes; finalmente dejar sin efecto la sanción de suspensión en la
parte que constituye la falta de pago por 30 días, pues como se ha expresado
precedentemente, la Resolución de Alcaldía N° 086-2003-MPH/BCA/A, afecta
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seriamente el debido proceso consagrado en la Constitución, por lo que lo inhabilita
para ejercer válidamente eficacia jurídica.
Por estas consideraciones y el resto que fluye de autos y de conformidad con la
Ley N° 23506 y Ley N° 25398; FALLO: declarando fundada la demanda de Acción de
Amparo interpuesta a fojas 01-08 por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en
consecuencia se ORDENA que la XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,
disponga el retorno de la recurrente al cargo de Auditora u otro de igual nivel, se le
restituya los haberes indebidamente recortados como consecuencia de la rebaja de
categoría y de remuneración y se abstenga la entidad demandada de efectuar recorte en
los haberes de la demandante; finalmente dejar sin efecto la sanción de suspensión en la
parte que constituye la falta de pago por 30 días, ordenándose su abono correspondiente,
consentida y/o ejecutoriada que sea la presente AVOCÁNDOSE en el conocimiento del
proceso el Señor Juez que suscribe por disposición Superior. HÁGASE SABER.