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Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.574.681 - RS (2015/0307602-3)

RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ


RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
RECORRIDO : RICARDO EMÍLIO DE MOURA BORGES
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
EMENTA

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE.


DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE.
ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS.
INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO
PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA.
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS
DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE.
RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito
fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que "a
casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial".
2. A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à
intimidade do indivíduo, o qual, na companhia de seu grupo familiar
espera ter o seu espaço de intimidade preservado contra devassas
indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os
limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia
constitucional exigem.
3. O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade
e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que
sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental
em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à
invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no
interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à
inviolabilidade do domicílio.
4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o
ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela
legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período
noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente
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justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar
ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n.
603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010).
5. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e
seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de
direitos e garantias fundamentais, a exemplo da Convenção
Americana de Direitos Humanos, cujo art. 11.2, destinado,
explicitamente, à proteção da honra e da dignidade, assim dispõe:
“Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua
vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência,
nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.”
6. A complexa e sofrida realidade social brasileira sujeita as forças
policiais a situações de risco e à necessidade de tomada urgente de
decisões no desempenho de suas relevantes funções, o que há de ser
considerado quando, no conforto de seus gabinetes, realizamos os
juízes o controle posterior das ações policiais. Mas, não se há de
desconsiderar, por outra ótica, que ocasionalmente a ação policial
submete pessoas a situações abusivas e arbitrárias, especialmente as
que habitam comunidades socialmente vulneráveis e de baixa renda.
7. Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado
exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por outro, a
coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas
sociais mais precárias economicamente, também precisa sentir-se
segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias
constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida, a
qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a
única justificativa, não amparada em elementos concretos de
convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de
drogas, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou.
8. A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a
ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na
identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico
de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à
inviolabilidade domiciliar.
9. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o
domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de
criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso
no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora
de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento
adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na
residência ou local de abrigo.
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10. Se é verdade que o art. 5º, XI, da Constituição Federal, num
primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para
autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização
judicial – ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito,
casos de desastre ou prestação de socorro –, também é certo que nem
todo crime permanente denota essa emergência.
11. Na hipótese sob exame, o acusado estava em local supostamente
conhecido como ponto de venda de drogas, quando, ao avistar a
guarnição de policiais, refugiou-se dentro de sua casa, sendo certo
que, após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias
entorpecentes (18 pedras de crack). Havia, consoante se demonstrou,
suspeitas vagas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu,
em razão, única e exclusivamente, do local em que ele estava no
momento em que policiais militares realizavam patrulhamento de
rotina e em virtude de seu comportamento de correr para sua
residência, conduta que pode explicar-se por diversos motivos, não
necessariamente o de que o suspeito cometia, no momento, ação
caracterizadora de mercancia ilícita de drogas.
12. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo
recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via
pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a
autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do
morador – que deve ser mínima e seguramente comprovado – e sem
determinação judicial.
13. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso
em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto
Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação – como
ocorreu na espécie – de que o morador anuiu livremente ao ingresso
dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência
não é acompanhada de qualquer preocupação em documentar e tornar
imune a dúvidas a voluntariedade do consentimento.
14. Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia
elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão
de domicílio. Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da
Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the
poisonous tree doctrine , de origem norte-americana), consagrada no
art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República, é nula a prova
derivada de conduta ilícita – no caso, a apreensão, após invasão
desautorizada do domicílio do recorrido, de 18 pedras de crack –,
pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre
a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de
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drogas.
15. Recurso especial não provido, para manter a absolvição do
recorrido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,


acordam os Ministros da Sexta Turma, prosseguindo no julgamento após o
voto-vista antecipado da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura negando
provimento ao recurso especial, sendo acompanhada pelos Srs. Ministros
Antonio Saldanha Palheiro e Sebastião Reis Júnior, por unanimidade, negar
provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os
Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro, Maria Thereza de
Assis Moura e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 20 de abril de 2017

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

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RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
RECORRIDO : RICARDO EMÍLIO DE MOURA BORGES
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO


GRANDE DO SUL interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III,
"a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de
Justiça daquele estado (Apelação Criminal n. 70053220711).

Consta dos autos que o recorrido foi condenado, em primeiro


grau, à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto,
mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput , e § 4º, da Lei n.
11.343/2006. A defesa, então, interpôs apelação ao Tribunal de origem,
havendo sido dado provimento ao recurso, para absolver o acusado, com
fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal. Na sequência, foram
opostos embargos de declaração, os quais, no entanto, foram rejeitados.

O recorrente alega violação do art. 33, caput , da Lei n.


11.343/2006 e dos arts. 302, I, 303, 157, 240 e 386, II, todos do Código de
Processo Penal. Para tanto, menciona que o tráfico de drogas é crime de caráter
permanente, de maneira que não há exigência de ordem judicial para o ingresso
no domicílio do acusado.

Pondera que "havia situação de flagrância autorizadora do


ingresso em residência e das buscas pessoal e domiciliar, de forma que não
houve a aventada invasão de domicílio, causa da suposta ilicitude da prova
coligida aos autos" (fl. 275).

Requer o provimento do recurso, para que seja reformado o


acórdão recorrido e, por conseguinte, seja restabelecida a condenação,
devolvendo-se os autos ao Tribunal de origem para que analise as demais teses
suscitadas pela defesa no recurso de apelação.

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Contrarrazões às fls. 309-330 e decisão de admissibilidade às


fls. 383-389.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do


recurso.

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.574.681 - RS (2015/0307602-3)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE.


DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE.
ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS.
INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO
PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA.
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS
DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE.
RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito
fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que "a
casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial".
2. A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à
intimidade do indivíduo, o qual, na companhia de seu grupo familiar
espera ter o seu espaço de intimidade preservado contra devassas
indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os
limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia
constitucional exigem.
3. O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade
e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que
sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental
em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à
invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no
interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à
inviolabilidade do domicílio.
4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o
ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela
legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período
noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente
justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar
ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n.
603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010).
5. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e
seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de
direitos e garantias fundamentais, a exemplo da Convenção
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Americana de Direitos Humanos, cujo art. 11.2, destinado,
explicitamente, à proteção da honra e da dignidade, assim dispõe:
“Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua
vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência,
nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.”
6. A complexa e sofrida realidade social brasileira sujeita as forças
policiais a situações de risco e à necessidade de tomada urgente de
decisões no desempenho de suas relevantes funções, o que há de ser
considerado quando, no conforto de seus gabinetes, realizamos os
juízes o controle posterior das ações policiais. Mas, não se há de
desconsiderar, por outra ótica, que ocasionalmente a ação policial
submete pessoas a situações abusivas e arbitrárias, especialmente as
que habitam comunidades socialmente vulneráveis e de baixa renda.
7. Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado
exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por outro, a
coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas
sociais mais precárias economicamente, também precisa sentir-se
segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias
constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida, a
qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a
única justificativa, não amparada em elementos concretos de
convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de
drogas, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou.
8. A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a
ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na
identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico
de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à
inviolabilidade domiciliar.
9. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o
domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de
criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso
no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora
de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento
adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na
residência ou local de abrigo.
10. Se é verdade que o art. 5º, XI, da Constituição Federal, num
primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para
autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização
judicial – ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito,
casos de desastre ou prestação de socorro –, também é certo que nem
todo crime permanente denota essa emergência.
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11. Na hipótese sob exame, o acusado estava em local supostamente
conhecido como ponto de venda de drogas, quando, ao avistar a
guarnição de policiais, refugiou-se dentro de sua casa, sendo certo
que, após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias
entorpecentes (18 pedras de crack). Havia, consoante se demonstrou,
suspeitas vagas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu,
em razão, única e exclusivamente, do local em que ele estava no
momento em que policiais militares realizavam patrulhamento de
rotina e em virtude de seu comportamento de correr para sua
residência, conduta que pode explicar-se por diversos motivos, não
necessariamente o de que o suspeito cometia, no momento, ação
caracterizadora de mercancia ilícita de drogas.
12. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo
recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via
pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a
autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do
morador – que deve ser mínima e seguramente comprovado – e sem
determinação judicial.
13. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso
em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto
Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação – como
ocorreu na espécie – de que o morador anuiu livremente ao ingresso
dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência
não é acompanhada de qualquer preocupação em documentar e tornar
imune a dúvidas a voluntariedade do consentimento.
14. Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia
elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão
de domicílio. Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da
Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the
poisonous tree doctrine , de origem norte-americana), consagrada no
art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República, é nula a prova
derivada de conduta ilícita – no caso, a apreensão, após invasão
desautorizada do domicílio do recorrido, de 18 pedras de crack –,
pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre
a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de
drogas.
15. Recurso especial não provido, para manter a absolvição do
recorrido.

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VOTO

O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):

I. Contextualização

Consta dos autos que o recorrido foi condenado, em primeiro


grau, à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto,
mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput e § 4º, da Lei n.
11.343/2006. O Ministério Público assim narrou os fatos em sua inicial
acusatória, in verbis (fl. 3):

Na data de 27 de setembro de 2011, por volta das l8h30min, [...]


o denunciado, RICARDO EMILIO DE MOURA BORGES,
tinha em depósito, para fins de mercancia, 18 (dezoito)
pedras de crack, pesando aproximadamente 4,38 gramas,
conforme auto de apreensão de fls. 07/08 e laudo de constatação
de natureza de substância de fls. 09/10, substância causadora de
dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Na oportunidade, o denunciado, ao avistar policiais militares
em patrulhamento de rotina no endereço supracitado,
conhecido como ponto de venda de drogas, correu para
dentro da sua residência, onde foi abordado.
Ato contínuo, os policiais, após buscas no interior da residência
do denunciado, lograram êxito em apreender, no banheiro,
dentro do ralo do chuveiro, 08 (oito) pedras de crack e, no
quarto, dentro de um suporte de televisão, 10 (dez) pedras de
crack. Por tais razões, o denunciado foi preso em flagrante
delito.

Inconformada com a condenação, a defesa interpôs apelação ao


Tribunal de origem, havendo sido dado provimento ao recurso, para absolver
o acusado, com fulcro no art. 386, II, do Código de Processo Penal (ausência
de provas da existência do fato). O acórdão ficou assim fundamentado (fls.
219-234):
Estou em absolver o réu por ilicitude da prova material.
Explico.
Em juízo, a policial Miria disse que a prisão do recorrente se
deu dentro de sua residência, após ele ter fugido ao avistar os
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Policiais Militares. Os policiais Rodrigo e Diego
corroboraram esse dito, o primeiro salientando que o local
serve como ponto de venda de drogas e na casa foram
localizadas drogas e outros objetos relacionados.
Os ditos do réu e de sua namorada, que o acompanhava na
ocasião, confirmou a entrada dos policias na moradia onde se
encontravam e as buscas, que culminaram na localização das
drogas na residência, sendo acusado de tráfico. Mas não
confirmaram o dito de que houvesse sido perseguido até ali.
Nesse contexto, não resta dúvida acerca da invasão domiciliar.
Os policiais não estavam autorizados a ingressar na casa e disso
tinham plena consciência, tanto que em juízo se esforçaram por
maquiar a ação empreendida de modo a torná-la legítima.
Inúmeras invasões domiciliares têm sido assim justificadas, mas
não de modo adequado.
O fato de alguém retirar-se para dentro de casa ao avistar
uma guarnição PM não constitui crime nem legitima a
perseguição ou a prisão, menos ainda a busca nessa casa, por
não ser suficientemente indicativo de algum crime em curso,
a par de ser pouco crível, pois é de esperar que tais suspeitos
tentem tomar distância do que possa incriminá-los.
Com efeito, a busca domiciliar e pessoal do réu, que se
encontrava dentro de casa, não estava autorizada e não podia se
realizada. Em prol dessa tese, cito como argumento de
autoridade o seguinte precedente desta Câmara, da lavra do
Eminente Des. Jayme Weingartner Neto, que bem explica a
jurisprudência da Terceira Câmara:
[...]
Considerada ilícita a violação domiciliar e, por contágio, a
apreensão dos objetos supostamente encontrados com o réu,
sobra absolvê-lo por ausência de prova da materialidade do
crime imputado.
O exame das demais teses, por óbvio, resulta prejudicado.
POSTO ISSO , voto no sentido de prover o recurso para absolver
o réu, com base no artigo 386, inciso II, do Código de Processo
Penal.

Na sequência, foram opostos embargos de declaração, os quais,


no entanto, foram rejeitados.

II. Inviolabilidade de domicílio – direito fundamental

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Bem observa Ada Grinover, invocando Nuvolone, que “a


intromissão na esfera privada do indivíduo, a pretexto da realização do
interesse público, torna-se cada vez mais penetrante e insidiosa, a ponto de
ameaçar dissolvê-lo no anônimo e no coletivo, como qualquer produto de
massa” (GRINOVER, Ada P. Liberdades públicas e processo penal . 2ª ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 67).

O caso traz à lume antiga discussão sobre a legitimidade do


procedimento policial que, após o ingresso no interior da residência de
determinado indivíduo, sem o seu consentimento válido e sem autorização
judicial, logra encontrar e apreender drogas, de sorte a configurar a prática do
crime de tráfico de entorpecente, cujo caráter permanente autorizaria o ingresso
domiciliar.

O art. 5º, XI, da Constituição da República consagrou o direito


fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que "a casa é asilo
inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro,
ou, durante o dia, por determinação judicial".

O texto constitucional estabeleceu, na referida regra, a máxima


de que a residência é asilo inviolável, atribuindo-lhe contorno de direito
fundamental vinculado à proteção da vida privada e ao direito à intimidade. Ao
mesmo tempo, previu, em numerus clausus, as respectivas exceções, quais
sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante delito; c) em caso de desastre;
d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação judicial.

Na pena de JOSÉ AFONSO DA SILVA,


O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao
aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa coo
o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de
valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também
o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este
asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que
resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. (...) Essas
exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria
segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou
socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial),
para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime. (Curso
de Direito Constitucional Positivo . 28ª ed. São Paulo: Malheiros,
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2007, p. 437

No âmbito processual penal, o direito à inviolabilidade de


domicílio resvala, de modo proeminente e verticalizado, no campo probatório,
influindo, dessa forma, na própria validade das provas ou mesmo dos
procedimentos probatórios.

Assim, em qualquer outra situação além das que se encontram


positivadas na Carta Maior, é vedado ao agente público, sem o consentimento
do morador, ingressar em sua residência, sob pena de, no campo processual,
serem consideradas ilícitas as provas obtidas. Vale dizer, a "consequência
resultante do desatendimento dos critérios estabelecidos pela Constituição
Federal é que a prova obtida em situação que configure violação do domicílio
tem sido considerada irremediavelmente contaminada e ilícita, ainda que o
Poder Público não tenha participado do ato da invasão" (SARLET, Ingo
Wolfgang et al. Curso de direito constitucional . São Paulo: Saraiva, 2016, p.
461).

Especificamente em relação ao estado de flagrância – cujas


situações previstas no Código de Processo Penal são explicitadas e distinguidas
por circunstâncias espaço-temporais (art. 302) e pela natureza do crime (sendo
permanente, como na hipótese do tráfico de entorpecente, “entende-se o agente
em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”, conforme art. 303) –, é
necessário perscrutar as circunstâncias concretas de cada caso, que permitam
aferir, em última análise, a legalidade do próprio procedimento policial que
subjaz à possível prisão do agente e lavratura do respectivo auto flagrancial.

O contexto fático, portanto, deve servir de suporte para


justificar a ocorrência de uma das situações de flagrante que autorize a
violação de domicílio. Em outros termos, as circunstâncias que antecederem a
violação do domicílio devem evidenciar, quantum satis e de modo objetivo, as
fundadas razões que justifiquem o ingresso no domicílio e eventual prisão em
flagrante.

III. Precedente do STF em Repercussão Geral

O Plenário Supremo Tribunal Federal, por ocasião do


julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente
reconhecida, assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado
judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas
razões, devidamente justificadas a posteriori , que indiquem que dentro da
casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade
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disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos
praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Confira-se a
ementa:
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão
geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e
apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime
permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado
judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante
delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no
tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao
período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é
determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito,
desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência
quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori .
Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar.
Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias
no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso
forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser
controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda
que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo
fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5,
XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias
no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle
judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição,
quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados
internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento
jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam
à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada
forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o
direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de
flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os
agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos
a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6.
Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem
mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando
amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori ,
que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito,
sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto.
Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de
drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603616/RO, Relator

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Superior Tribunal de Justiça
Min. GILMAR MENDES, j. 05/11/2015 , Tribunal Pleno, DJe-093)

A Corte Suprema, em síntese, definiu que o ingresso forçado em


domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do
dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas
razões – na dicção do art. 240, § 1º do CPP – devidamente justificadas pelas
circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da
casa, situação de flagrante delito.

Sobre a delimitação das circunstâncias que indicariam a


existência dessas fundadas razões, assinalou o Ministro Relator que,

É amplo o leque de elementos que podem ser utilizados para satisfazer


o requisito. O policial pode invocar o próprio testemunho para
justificar a medida. Claro que o ingresso forçado baseado em fatos
presenciados pelo próprio policial que realiza a busca coloca o agente
público em uma posição de grande poder e, por isso mesmo, deve
merecer especial escrutínio. No entanto, ao ouvir gritos de socorro e
ruídos característicos de uma briga vindos de dentro de uma
residência, o policial tem fundadas razões para crer que algum crime
está em andamento no ambiente doméstico. Não se deve exigir que
busque confirmação adicional para agir. Por outro lado, provas
ilícitas, informações de inteligência policial – denúncias anônimas,
afirmações de “informantes policiais” (pessoas ligadas ao crime
que repassam informações aos policiais, mediante compromisso
de não serem identificadas), por exemplo – e, em geral, elementos
que não têm força probatória em juízo não servem para
demonstrar a justa causa.

Deve haver, assim, uma causa provável, ou seja, uma justa


causa para o ato invasivo, a partir da segura verificação, posto que superficial,
da existência de fatos ou de circunstâncias que permitam qualquer pessoa
acreditar ou ao menos suspeitar, com base em elementos concretos, que um
crime esteja ocorrendo no interior do domicílio (MENDONÇA, Andrey Borges
de. Prisão e outras medidas cautelares pessoais . São Paulo: Método, 2011, p.
141).

IV. Necessidade do ajuste da jurisprudência

Embora a jurisprudência tenha caminhado no sentido de que as


autoridades podem ingressar em domicílio, sem o consentimento do morador,
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Superior Tribunal de Justiça
em hipóteses de flagrante-delito de crime permanente – de que é exemplo o
tráfico de drogas –, o entendimento merece ser aperfeiçoado, dentro,
obviamente, dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo
Tribunal Federal, para que se possa perquirir em qual medida a entrada
forçada em domicílio é tolerável.

É certo que a jurisprudência não pode fundar-se em uma


concepção estática do direito (CASTANHEIRA NEVES. Questões de fato e
questões de direito. O problema metodológico da juridicidade. Coimbra, 1967,
p. 331), porquanto “A mudança é conatural ao Direito, que vive na cultura e na
historicidade” (MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas : do
Controle à Interpretação, da Jurisprudência ao Precedente. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2013, p. 78).

E, no que se refere ao Superior Tribunal de Justiça (assim como


o Supremo Tribunal Federal), é acertada a observação de que a essas cortes
cabe “[...] não só outorgar sentido aos textos legais, mas também conferir-lhe
novo sentido quando necessário, diante da alteração da realidade social e
da concepção geral acerca do direito. MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ
enquanto corte de precedentes . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 96).

Não ignoro que é dever do magistrado primar pela coerência do


ordenamento jurídico e zelar pela respeitabilidade e pela credibilidade do Poder
Judiciário, mormente na judicatura dos tribunais superiores, locus próprio
para conferir unidade sistêmica ao direito pátrio e, por conseguinte, conferir
estabilidade e segurança jurídica ao ordenamento jurídico.

No entanto, o respeito aos precedentes não os torna imutáveis,


sob pena de impedir o desenvolvimento do próprio direito e sua
compatibilização com a evolução dos costumes. Assim como no sistema do
common law, é possível, em alguns países de tradição romano-germânica –
como o Brasil, caracterizado pela existência de Cortes de vértice, que exercem
o papel de interpretação última da Constituição e das leis –, submeter o
precedente a permanente reavaliação e, eventualmente, dar-lhe novos
contornos, por meio de alguma peculiaridade que distinga (distinguishing ) ou
mesmo leve à superação total (overruling ) ou parcial (overturning ) do
precedente.

Isso porque, na percepção de Canaris:

A abertura do sistema jurídico significa a incompletude e a


provisoriedade do conhecimento científico. De fato, o jurista,
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Superior Tribunal de Justiça
como qualquer cientista, deve estar sempre preparado para pôr
em causa o sistema até então elaborado e para o alargar ou
modificar, com base numa melhor consideração. Cada sistema
científico é assim, tão só um projeto de sistema, que apenas
exprime o estado dos conhecimentos do seu tempo; por isso e
necessariamente, ele não é nem definitivo nem fechado,
enquanto, no domínio em causa, uma reelaboração científica
e um progresso forem possíveis. (CANARIS, Claus Wilhelm.
Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do
direito . 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p.
196).

Partindo-se, pois, da compreensão de que é necessária a


existência de elementos mínimos que indiquem a prática de crime e
considerada a essencialidade da proteção do domicílio para a garantia da
tranquilidade e do bem-estar dos indivíduos, tem-se que "a íntima conexão
da garantia da inviolabilidade do domicílio com a esfera da vida privada e
familiar lhe assegura um lugar de honra na esfera dos assim chamados
direitos da integridade pessoal. Já por tal razão não é de se surpreender que a
proteção do domicílio foi, ainda que nem sempre da mesma forma e amplitude
atual, um dos primeiros direitos assegurados no plano das declarações de
direitos e dos primeiros catálogos constitucionais" (MITIDIERO, Daniel;
SARLET, Ingo W. e MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de direito
constitucional . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 401).

Aliás, apenas como reforço da importância conferida a esse


direito em outros países, vale menção à Quarta Emenda à Constituição dos
Estados Unidos da América (1792) – Fourth Amendment – que dispôs:

The right of the people to be secure in their persons, houses,


papers, and effects, against unreasonable searches and seizures,
shall not be violated, and no warrants shall issue, but upon
probable cause, supported by oath or affirmation, and
particularly describing the place to be searched, and the persons
or things to be seized. ("O direito do povo de estar seguro em
suas pessoas, casas, papéis e propriedades, contra buscas e
apreensões não razoáveis, não será violado, e nenhum
mandado será emitido, mas por causa provável, apoiado por
juramento ou afirmação e particularmente descrevendo o
lugar a ser procurado, e as pessoas ou coisas a serem
apreendidas" – trad. livre).

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Superior Tribunal de Justiça

Vale a lembrança de que o Sistema Interamericano de Direitos


Humanos, por meio da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de
São José da Costa Rica), também prevê a proteção contra "ingerências
arbitrárias ou abusivas" no domicílio, nestes termos:

Artigo 11 - Proteção da honra e da dignidade


2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou
abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio
ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra
ou reputação.

Ainda, é possível mencionar o art. 8º da Convenção Europeia


dos Direitos do Homem, que, na mesma linha, preconiza o seguinte:

Direito ao respeito pela vida privada e familiar


1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida
privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência.
2. Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício
deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei
e constituir uma providência que, numa sociedade democrática,
seja necessária para a segurança nacional, para a segurança
pública, para o bem - estar econômico do país, a defesa da ordem
e a prevenção das infrações penais, a proteção da saúde ou da
moral, ou a proteção dos direitos e das liberdades de terceiros.

V. Tráfico de drogas como crime permanente e invasão de


domicílio

O crime de tráfico de drogas, por seu tipo plurinuclear, enseja


diversas situações de flagrante que não devem ser confundidas. A título
meramente exemplificativo, menciono o caso em que determinado indivíduo,
surpreendido portando certa quantidade de drogas, empreende fuga para o
interior de sua residência e, logo depois, é perseguido por policiais. Nesse caso,
há evidente estado de flagrância que justifica a invasão de domicílio, haja vista
que o simples guardar ou trazer consigo já configura o delito.

Todavia, nem sempre o agente traz consigo drogas ou age


ostensivamente de modo a ser possível antever que sua conduta se insere
em alguma das dezoito alternativas típicas que justificam o flagrante, com
a mitigação de um direito fundamental. Nessas hipóteses, espera-se que a
autoridade policial proceda a investigações preliminares que a levem a
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descobrir, v. g., que a residência de determinado indivíduo serve de depósito ou
de comercialização de substâncias entorpecentes, de modo a autorizar o
ingresso na casa, a qualquer hora do dia ou da noite, dada a natureza
permanente do tráfico de drogas.

Há, ainda, hipóteses outras como a dos autos, em que o


indivíduo, ao avistar o patrulhamento policial, empreende fuga até sua
residência (por motivos desconhecidos) e, em razão disso, é perseguido por
policiais, sem, contudo, haver um contexto fático do qual se possa concluir
(ou, ao menos, ter-se fundada suspeita), que no interior da residência
também ocorre uma conduta criminosa, o que torna a questão da legitimidade
da atuação policial, ao invadir o domicílio, extremamente controversa.

Importante aspecto a enfatizar, de natureza sociológica, não


passou despercebido por magistrados do Supremo Tribunal Federal, que não
deixaram de anotar praxe policial não de todo rara em abordagens feitas a
pessoas moradoras de “comunidades em situação de maior vulnerabilidade
social” que são “especialmente suscetíveis de serem vítimas de ingerências
arbitrárias e abusivas em domicílios" (voto do Ministro Gilmar Mendes no
RE n. 603.616/RO). Tal percepção recomendaria a “ necessidade de se colocar
alguma limitação para o ingresso na residência ou alguma responsabilização
para os agentes estatais”, porquanto "sabemos como as coisas acontecem na
vida real", ou seja, "a Polícia invade, arrebenta, sobretudo, com casas mais
humildes, e depois dá uma justificação qualquer, a posteriori , de forma
oral, na delegacia de polícia" (voto do Ministro Ricardo Lewandowski p. 29
do referido acórdão).

Com igual ênfase se posicionou, nesse julgado, o Ministro


Marco Aurélio, ao provocar a seguinte reflexão: “O próprio juiz só pode
determinar a busca e apreensão durante o dia, mas o policial, então, pode, a
partir de capacidade intuitiva, a partir de uma indicação, ao invés de
recorrer à autoridade judiciária, simplesmente arrombar a casa, entrar na
casa e, então, fazer busca e apreensão e verificar se há, ou não, o tóxico?
Creio que estaremos esvaziando a garantia constitucional prevista no inciso
XI do artigo 5º da Carta.” (p. 31 do acórdão).

De fato, a complexa e sofrida realidade social brasileira


ineludivelmente sujeita, amiúde, as forças policiais a situações de risco e à
necessidade de tomada urgente de decisões no desempenho de suas relevantes
funções, o que há de ser considerado quando, no conforto de nossos gabinetes,
realizamos os juízes o controle posterior das ações policiais. Mas, não se há de
desconsiderar, por outra ótica, que ocasionalmente a ação policial submete
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pessoas que vivem em condições sociais desfavoráveis a situações abusivas e
arbitrárias.

Em verdade, se, de um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime


organizado exigem uma postura mais efetiva do Estado, a coletividade,
sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias
economicamente, também precisa, a seu turno, sentir-se segura e ver assegurada
a preservação de seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial
o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por agentes das
forças policiais, sob a única justificativa, extraída de apreciações pessoais dos
invasores, de que o local supostamente é um ponto de tráfico de drogas, ou que
o suspeito do tráfico ali possui droga armazenada.

Não se desconhece que, consoante afirmou o Ministro Gilmar


Mendes, por ocasião do julgamento do referido RE n. 603.616/RO, "A busca e
apreensão domiciliar é uma medida invasiva, mas de grande valia para a
repressão à prática de crimes e para a investigação criminal" (p. 10 do
acórdão). Também não perco de vista que, não raro, é tênue a distinção dos
limites circunstanciais entre a legitimidade da ação de ingresso e a afetação do
direito à inviolabilidade de domicílio.

No entanto, é de particular importância (re)pensar em que


medida o ingresso na esfera domiciliar para apreensão de drogas em
determinadas circunstâncias representa uma intervenção restritiva legítima do
ponto de vista constitucional e não uma violação do direito fundamental à
inviolabilidade de domicílio. Isso porque a ausência de justificativas e de
elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da
discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas
relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o
próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição
fundamental.

Sobre esse cuidado de ocorrerem abusos na invasão de


domicílio, Arion Escorsin de Godoy e Domingos Barroso da Costa advertem
que:
Sabe-se que o flagrante autoriza a violação de domicílio, mas
essa relativização do direito fundamental previsto no inc. XI do
art. 5.º da Constituição não significa abertura a ações policiais
que mais se assemelham a apostas lotéricas, em que o prêmio
– dependente da sorte do jogador – é o encontro de indícios
da prática de tráfico de drogas e a consequente prisão de
quem possa ser seu autor. Desconstruindo a afirmativa que
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deve ser analisada frente às narrativas comuns aos autos de
prisão em flagrante por tráfico de drogas, descobre-se que, em
regra, não há uma situação de flagrância comprovadamente
constatada antes da invasão de domicílio, o que a torna ilegal,
violadora de direito fundamental. Porém, como em um passe
de mágica juridicamente insustentável, por uma
convalidação judicial, a apreensão de objetos ou substâncias
que sejam proibidos ou indicativos da prática de crime e a
prisão daquele(s) a quem pertença(m) travestem de
legalidade uma ação essencialmente – e originariamente –
violadora de direito fundamental. E a realidade pode ser ainda
mais perversa, na medida em que se sabe que abusos policiais
não são tão incomuns quanto se deseja, não sendo raros os casos
de manipulação das circunstâncias, como se dá nos chamados
flagrantes forjados. (O consentimento e a situação de flagrante
delito nas buscas domiciliares.Disponível em
<http://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/5199-O-consentimento-e-a-situação-de-f
lagrante-delito-nas-buscas-domiciliares>)

Não se há de admitir, portanto, que a mera constatação de


situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida. Ora, se o
próprio juiz (um "terceiro neutro e desinteressado") só pode determinar a busca
e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente
fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não
seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total
discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de
maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não
alguma substância entorpecente.

Importa, assim, como propõe Ingo Sarlet, verificar, “mediante


avaliação rigorosa do contexto fático”, se há elementos “objetivos e racionais a
caracterizar, 'ex ante', situação de flagrância, na perspectiva do quem está fora
da residência, pois não sendo assim desautorizada estava a invasão da
casa/domicílio, por qualquer um, aí incluídos os policiais (...)”. E prossegue:

Nesse diapasão, a prova colhida sem observância da garantia


da inviolabilidade do domicílio é ilícita, não necessariamente
porque ausente mandado de busca e apreensão, mas sim,
porque ausentes, no momento da diligência, mínimos
elementos indiciários da ocorrência do delito cujo estado
flagrancial se protrai no tempo em face da natureza
permanente e, assim, autoriza o ingresso na residência sem
que se fale em ilicitude das provas obtidas ou em violação de
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domicilio. Acresce que, sendo o perigo na demora vetor
decisivo para que o flagrante autorize a entrada no
domicílio, nos crimes permanentes a intensidade desta razão
diminui, já que, em tese, viável socorrer-se de mandado
judicial, diferente da intervenção para evitar-se a consumação
de um delito instantâneo, como um homicídio. (SARLET, Info
W. Posição do Supremo sobre violação de domicílio é
prudencial . Disponível em
http://www.conjur.com.br/2015-dez-04/direitos-fundamentais-posicao-supre
mo-violacao-domicilio-prudencial)

Reforço, portanto, minha convicção de que, para legitimar-se o


ingresso em domicílio alheio, é necessário tenha a autoridade policial fundadas
razões para acreditar, com lastro em circunstâncias objetivas, no atual ou
iminente cometimento de crime no local onde a diligência vai ser cumprida, e
não mera desconfiança fulcrada, v. g., na fuga de indivíduo de uma ronda
policial, comportamento que pode ser atribuído a várias causas que não,
necessariamente, a de estar o abordado portando ou comercializando
substância entorpecente.

Apenas para exemplificar hipóteses que explicariam a fuga do


indivíduo abordado pela polícia, pense-se na situação em que esteja o suspeito
com medo de ser vítima de uma arbitrariedade (dados os relatos de violência
policial em determinada comunidade), ou que esteja receoso de ser preso por
estar sem documentos ou por ostentar um registro criminal em sua folha de
antecedentes, ou, ainda, por estar descumprindo alguma medida judicial
restritiva (prisão domiciliar, v.g.) etc. Tais hipóteses, ou outras a se imaginar,
permitiriam a abordagem e até eventualmente a detenção da pessoa, mas não
justificariam o ingresso em seu domicílio.

Assim, ao menos que se possa inferir, de fatores outros que


não a mera fuga ante a iminente abordagem policial, que o evasor esteja
praticando crime de tráfico de drogas, ou outro de caráter permanente, no
interior da residência onde se homiziou, não haverá razão séria para a mitigação
da inviolabilidade do domicílio, ainda que haja posterior descoberta e
apreensão de drogas no interior da residência – circunstância que se
mostrará meramente acidental –, sob pena de esvaziar-se essa franquia
constitucional da mais alta importância.

Sem embargo, vale lembrar que, se é verdade que o art. 5º, XI,
da Constituição Federal, num primeiro momento, parece exigir a emergência
da situação para autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia
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autorização judicial – ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante
delito, casos de desastre ou prestação de socorro –, também é certo que nem
todo crime permanente denota essa emergência, consoante bem observa
Celso Delmanto:

[...] o flagrante que constitui verdadeira emergência para que se


admita a violação domiciliar a qualquer hora do dia ou da noite
sem prévia autorização judicial. Seriam hipóteses, por exemplo,
de flagrante de crimes permanentes como a extorsão mediante
sequestro, em que há a necessidade de prestar-se socorro
imediato à vítima que corre perigo de vida etc., o que não se
verifica em casos de crimes permanentes como a simples
posse de entorpecentes ou de armas ilegais. [...] Não obstante
se possa alegar que esse entendimento poderia obstaculizar a
ação policial, este é o preço que se paga por viver em um
Estado Democrático de Direito, que deve tomar todas as
medidas para restringir, ao máximo, a possibilidade de arbítrios
e desmandos das autoridades policiais por mais bem
intencionadas que possam elas estar. (Código Penal Comentado.
6. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 324).

Em julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,


o então Desembargador Geraldo Prado assim vociferou:

O ingresso não pode decorrer de um estado de ânimo do agente


estatal no exercício do poder de polícia. Ao revés, é necessário
que fique demonstrada a fundada - e não simplesmente íntima -
suspeita de que um crime esteja sendo praticado no interior da
casa em que se pretende ingressar e que o ingresso tenha
justamente o propósito de evitar que esse crime se consume. Se
assim não fosse, seria permitido ingressar nas casas alheias, de
forma aleatória, até encontrar substrato fático, consistente em
flagrante delito, capaz de ensejar a formal instauração de
procedimento investigatório criminal. Mais que isso, seria
incentivar que a autoridade policial assim fizesse e, com a
intenção de se livrar de uma eventual imputação de abuso de
autoridade, “encontrasse” à força o estado de flagrância no
domicílio indevidamente violado. (TJRJ- Apelação Criminal
2009.050.07372, Rel. Des. Geraldo Prado, julgado em
17/12/2009).

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VI. Necessidade de previsão normativa ou jurisprudencial


dos critérios para justificar invasão de domicílio

Não há, tanto no âmbito normativo quanto na jurisprudência


pátria, previsão de requisitos ou condições a serem observadas para minimizar
o risco de abusos policiais em buscas domiciliares derivadas de suposto
flagrante por crime de tráfico de entorpecentes.

Sobre o tema, Alexandre Morais da Rosa, após criticar a praxe


policial de invocar o caráter permanente do crime de tráfico para justificar
invasões de domicílios, especialmente de pessoas pobres (Mantra do crime
permanente entoado para legitimar ilegalidades nos flagrantes , disponível em
http://www.conjur.com.br/2014-ago-01/limite-penal-mantra-crime-permanente-
entoado-legitimar-ilegalidades-flagrantes), reporta-se a julgados do Tribunal
Supremo da Espanha nos quais se assentou que a proteção constitucional ao
domicílio concretiza a proteção à inviolabilidade enquanto âmbito de
privacidade, pela qual o sujeito é isento e imune a qualquer tipo de invasão a
seu espaço domiciliar por outras pessoas ou autoridades públicas. Sobre o
específico tema do consentimento do interessado, o Tribunal Supremo espanhol
decidiu, por mais de uma vez (SSTS. 1803/2002, 261/2006 e 951/2007), sobre
a necessidade do preenchimento de requisitos para que a manifestação da
vontade seja considerada válida, desprovida de pressão psicológica que impeça
de exercer seus direitos constitucionais, notadamente o previsto no art. 18.2 da
Constituição da Espanha.

Esse consentimento, “verdadeira fuente de legitimación del acto


de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del imputado”, decorre do
próprio enunciado constitucional, como também do art. 12 da Declaração
Universal dos Direitos Humanos, do art. 8 da Convenção de Roma e do art. 17
do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. Segundo a Corte
espanhola, são os seguintes os requisitos a serem considerados para analisar o
consentimento autorizado de ingresso no domicílio:

a) Outorga por pessoa capaz, maior de idade e no exercício de seus direitos.


b) Outorga consciente e livre, a qual requer: b1) que não esteja invalidade por
erro, violência ou intimidação de qualquer modo; b2) que não seja
condicionada a alguma circunstância periférica, como promessas de qualquer
atuação policial; b3) que se o consentimento for de pessoa que estiver
presa/conduzida, não pode validamente prestar o consentimento se não tiver
antes a assistência de um defensor, do que constará da diligência policial (STS
2-12-1998). Isso porque se a assistência de defensor é necessária para que o
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conduzido preste declarações, dado o prejuízo aos seus direitos, o
consentimento também o será, dada a “intimidação ambiental ” ou “a coação
que a presença dos agentes da atividade representa .” (STS. 831/2000).
c) Pode ser prestada oral ou por escrito , porém sempre vertida
documentalmente.
d) Deve ser outorgada expressamente, não servindo o silêncio como
consentimento tácito, em face do princípio in dubio pro liberdade (SS. 7.3 y
18.12.97 e S. 23.1.98). Sobre este item, refere o Tribunal Supremo que,
embora autorizado o consentimento presumido pelo art. 551 do CPP espanhol,
esse dispositivo “ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento
tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no
oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el
consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en
virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal
Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido mas favorable a
los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la
morada.” (STS 4761/2013).
e) Deve ser outorgado pelo titular do domicílio. A relação jurídica entre o
titular do direito e sua salvaguarda deve prevalecer, não sendo necessária a
propriedade. Em caso de várias pessoas terem seu domicílio no mesmo lugar,
não é necessário o consentimento de todos, bastando a anuência de um dos
cotitulares, desde que não tenha interesses contrapostos (STS. 779/2006).
f) O consentimento deve ser outorgado para um caso concreto, sem que seja
usado para fins distintos, ou seja, vigora a especialidade da busca. (STS,
sentença de 6 de junho de 2001).
g) São dispensadas as formalidades exigidas no art. 569 da Ley de
Enjuiciamiento Criminal (CPP da Espanha).

Esses requisitos, evidentemente, não têm sido sequer ventilados


pela jurisprudência pátria, muito menos por leis de nosso país ou, ainda, por
regramentos administrativos, mas refletem uma orientação que poderia ser
adotada, na medida do possível, com vistas a minimizar a praxe, tão
comum em comunidades de baixa renda, em que casas são ocasionalmente
invadidas sem o amparo do Direito.

Nesse sentido, aliás, se caracterizou a intervenção do Ministro


Ricardo Lewandowski, no julgamento do RE 603616/TO, em raciocínio
paralelo ao que levou à edição da Súmula Vinculante nº 11, da qual se extrai a
necessidade de documentar, por escrito, as razões que justificaram o uso de
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algemas em pessoa presa. É dizer, se para simplesmente algemar uma
pessoa, já presa – já ostentando, portanto, verossimilhança do fato
delituoso que deu origem a sua detenção – exige-se a indicação, por escrito,
da justificativa para o uso de tal medida acautelatória, seria de
demandar-se, em juízo de proporcionalidade, se seria legítima igual
providência para a invasão de um domicílio, quando, a priori , tem-se
apenas a suspeita da ocorrência de um crime.

Ainda em tom de reflexão, identifico dois desses requisitos


exigidos pela jurisprudência do Tribunal Supremo da Espanha como
merecedores de maior ênfase.

O primeiro deles é o mencionado na alínea “d”, i.e., outorga


consciente e livre da autorização para o ingresso no domicílio, que, à
evidência, pressupõe ausência de violência ou qualquer intimidação ou
outra “circunstância periférica” por parte da polícia. Note-se que a
normativa pretoriana daquele país expressamente dispõe, se o consentimento
provier de pessoa já presa ou conduzida que a anuência do preso somente
será válida se ocorrer com a assistência de um advogado.

Decerto que tal não é a hipótese ora examinada, mas outra, bem
frequente nas situações de flagrância por tráfico de entorpecentes, na qual o
suspeito é detido na rua com alguma quantidade de droga e é instado a
franquear sua residência para uma verificação policial que, quase sempre,
resulta em apreensão de quantidade maior de entorpecentes –

Com o intuito apenas de enriquecer a reflexão sobre o tema,


menciono os termos da exigência judicial, na jurisprudência espanhola, da
assistência do advogado ao réu detido em tal hipótese:

"El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los


supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a
la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado
ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de
carácter personal que realiza el detenido puede afectar,
indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su
derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso
penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y
alcance del acto de naturaleza procesal que realiza" ( STS
2-12-1998). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste
preste declaración estando detenido, también le es necesaria para
asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación
de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no
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Superior Tribunal de Justiça
puede considerarse plenamente libre el consentimiento así
prestado en atención a lo que se ha venido denominándose "la
intimidación ambiental" o "la coacción que la presencia de los
agentes de la actividad representan" ( STS. 831/2000 de 16.5).

O segundo requisito que me parece importante sublinhar é o


objeto da alínea “e”, supra, que regula a situação na qual diversas pessoas
sejam atingidas pela violação do domicílio. Em semelhante hipótese, a
jurisprudência espanhola se contenta com a autorização de uma pessoa, desde
que seja cotitular do direito sob proteção. Assim, não se poderia validar o
ingresso policial em uma residência se quem consentiu na entrada dos agentes
da segurança pública era, por exemplo, pessoa não residente, mas apenas
frequentadora do local.

Atente-se para a circunstância, muito corriqueira, de que dentro


de uma morada se encontram pessoas outras além do suspeito, as quais também
são titulares do direito à preservação de sua intimidade e de sua dignidade,
máxime quando se encontram no aconchego e na tranquilidade da noite, após
uma jornada de trabalho, na companhia de crianças e de idosos, os quais,
provavelmente, nenhuma responsabilidade têm na situação fática que ensejou a
invasão do domicílio.

Bem a propósito, consoante precisa exortação do relator do RE


603.616, Ministro Gilmar Mendes, “Ao respeitar a literalidade do texto
constitucional, que simplesmente admite o ingresso forçado em caso de
flagrante delito, contraditoriamente estamos fragilizando o núcleo
essencial dessa garantia. Precisamos evoluir, estabelecendo uma
interpretação que afirme a garantia da inviolabilidade da casa e, por outro
lado, proteja os agentes da segurança pública, oferecendo orientação mais
segura sobre suas formas de atuação.”

Os debates travados no julgamento desse Recurso


Extraordinário conduziram então a uma minuta correspondente ao que poderia
vir a ser uma nova súmula vinculante, cingindo-se, porém, a, ao menos por ora,
integrar a ementa, nos seguintes termos:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita,


mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas
razões, devidamente justificadas a posteriori que indiquem que,
dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade
dos atos praticados.

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VI. O Caso concreto

Consta dos autos que o acusado estava em local supostamente


conhecido como ponto de venda de drogas, quando, ao avistar a guarnição de
policiais, empreendeu fuga para dentro de sua casa, sendo certo que, após
revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (18
pedras de crack).

Veja-se, portanto, que havia somente vagas suspeitas sobre


eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e
exclusivamente, do local em que ele estava no momento em que policiais
militares realizavam patrulhamento de rotina, o que fez surgir a
desconfiança de que estaria traficando substâncias entorpecentes. Não há
referência à prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não há,
da mesma forma, nenhuma menção a qualquer atitude suspeita, externalizada
em atos concretos, tampouco movimentação de pessoas típica de
comercialização de drogas. Também não se tratava de averiguação de denúncia
robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local. Há apenas a
descrição de que, quando o réu avistou os policiais militares, correu para dentro
de sua residência, onde foi abordado. Aliás, a própria concentração
fático-temporal dos acontecimentos – tudo se passou muito próximo e muito
rápido – torna inclusive duvidosa eventual caracterização de "fuga".

O que se tem, portanto, dos elementos coligidos aos autos é


apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, o que,
embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para
averiguação, não configurou, por si só, "fundadas razões" a autorizar o
ingresso em seu domicílio, sem o seu consentimento e sem determinação
judicial.

Tenho, assim, que a descoberta a posteriori de uma situação de


flagrante – com o devido respeito aos que compreenderam de forma diversa –
não passou de mero acaso, de maneira que a entrada no domicílio do acusado,
nesse caso, desbordou do que se teria como uma situação justificadora do
ingresso na casa do então suspeito. Sem eficácia probatória, portanto, a prova
obtida ilicitamente, por meio de violação de norma constitucional, o que a torna
imprestável para legitimar todos os atos produzidos posteriormente.

A propósito, faço lembrar que a essência da Teoria dos Frutos da


Árvore Envenenada (melhor seria dizer venenosa , em tradução da fruits of the
poisonous tree doctrine , de origem norte-americana), consagrada no art. 5º,
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LVI, da nossa Constituição da República, repudia as provas supostamente
lícitas e admissíveis, obtidas, porém, a partir de outra contaminada por ilicitude
original.

Por conseguinte, inadmissível também a prova derivada de


conduta ilícita – no caso, a apreensão de 18 pedras de crack no interior da
residência do recorrido –, pois evidente o nexo causal entre uma e outra
conduta, ou seja, a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão
de drogas. Não se pode, evidentemente, admitir que o aleatório subsequente,
fruto do ilícito, conduza à licitude das provas produzidas pela invasão ilegítima.

O fato de, nos crimes como o tráfico de drogas, o estado de


flagrância se protrair no tempo – o que, diga-se, é dogmaticamente correto –
não significa concluir que a vaga suspeita de prática desse delito legitima a
mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio. A fundada suspeita precisa
amparar-se em elementos objetivos, afastando nuances subjetivas, de sorte a
não permitir que se ocupe o policial de preocupar-se com a pessoa de quem ele
identifica, a priori , como "o traficante", e reserve sua atividade para apurar
“condutas e atos”, indicativas da prática de um crime.

Também merece destaque a compreensão de que a afirmação


feita pelo acusado em seu interrogatório realizado em juízo – de que "estava no
interior da residência e abriu o portão para os policiais entrarem" (fl. 137) –
demonstra muito mais uma situação aguda, uma vontade externada sob
domínio de intensa pressão, do que uma pouco crível colaboração para que,
voluntariamente, fosse autorizado o ingresso de agentes policiais em sua
residência para a busca domiciliar.

Em relação ao cenário brasileiro, Cleunice Pitombo, na mesma


linha, destaca: "Infelizmente, no Brasil e em outros lugares, em que o miúdo
desconhece os próprios direitos, o abuso policial surge manifesto. A polícia
invade casas e o morador, temeroso, tímido, não lhe coarcta o passo" (Da busca
e apreensão no processo penal . 2. ed. São Paulo: RT, 2005, p. 133-134).

Para obviar esse tipo de situação, que instabiliza e põe sob


permanente risco referida franquia constitucional, não seria desarrazoado
sustentar que a hipótese de flagrante delito a que alude o art. 5º, XI, da
Constituição da República deveria – ao menos em interpretação restritiva
compatível para norma que, a rigor, excepciona importantíssima liberdade
pública – denotar a situação em que um crime esteja ocorrendo no interior da
residência e a urgência não permite aguardar a providência mais segura

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cautelosa, a prévia autorização judicial.

Nessa direção assentou o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro,


em julgado da relatoria do Desembargador Grandinetti Carvalho, verbis :

(...) A interpretação que mais parece se adequar ao espírito da


norma do art. 5º, XI, da Constituição Federal é aquela que indica
apenas ser lícito adentrar-se à casa alheia quando esteja ocorrendo
um flagrante de tal natureza que haja a mesma urgência em conter
a conduta criminosa como nos casos das também excepcionais
previsões de desastre ou prestação de socorro. Ou seja, em caso de
estarem ocorrendo agressões no interior do imóvel, ou no caso de
estar sendo mantida uma vítima de sequestro em suas
dependências, por exemplo. Não, de outro lado, no caso de haver
suspeitas (ainda que fundadas) de que haja drogas no local. Ora,
em tal situação, em nada restaria prejudicada a segurança pública
se fosse resguardado o local pela polícia, se o caso, enquanto se
pleiteasse a obtenção de um mandado judicial (inclusive em sede
de plantão). Ao que tudo indica, o objetivo do constituinte foi
proteger ao máximo a privacidade, só permitindo sua violação em
casos excepcionais, que correspondem às exceções taxativamente
previstas no dispositivo constitucional em exame; de dia, por
mandado judicial; de noite, ou de dia, em caso de flagrante,
desastre ou para prestação de socorro, sem mandado judicial.
Nesse contexto, depreende-se que o ingresso em domicílio é uma
exceção ao direito à privacidade. Essa interpretação se adequa
melhor à tradição constitucional brasileira que, historicamente,
permitia o ingresso em domicílio para salvar vítimas de crimes . A
Constituição de 1891 o autorizava, à noite, “para acudir vítimas
de crimes ou desastres” artigo 72, § 11), no que foi seguida pela
de 1934 (artigo 113, nº 16 e 11). Depois de certo laconismo na
Carta de 1937 (artigo 122, n. 6), a de 1946 voltou a repetir a
locução finalística “para acudir vítimas de crimes e desastres”, à
noite (artigo 141, § 15). As Constituição de 1967 limitou-se a se
referir a crime ou desastre. A atual Constituição inova em relação
ao tema ao referir-se a flagrante, não mais a crimes. No entanto,
em homenagem à tradição constitucional brasileira e ao princípio
da inviolabilidade do domicílio, que deve ser a regra enquanto a
limitação deva ser exceção, deve-se manter a interpretação de que
somente o flagrante próprio autoriza o ingresso em domicílio.”
(TJRJ APL: 03736851320108190001 RJ
037368513.2010.8.19.0001, Relator: DES. GRANDINETTI
CARVALHO, Data de Julgamento: 10/04/2012, SEXTA
CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/07/2012)
Documento: 1575162 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 30/05/2017 Página 3 0 de 48
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Portanto, pelo contexto fático delineado nos autos, em que pese


eventual boa-fé dos policiais militares, entendo que não havia elementos
objetivos e racionais que justificassem a invasão de domicílio. Eis a razão pela
qual, dado que a casa é asilo inviolável do indivíduo, desautorizado estava o
ingresso na residência do recorrido, de maneira que as provas obtidas por meio
da medida invasiva são ilícitas, bem como todas as que delas decorreram, tal
como decidiu o acórdão recorrido, ao concluir pela absolvição do recorrido
“por ausência de prova da materialidade do crime imputado" (fl. 234).

VII. Dispositivo

À vista de todo o exposto, não vejo malferimento de norma legal


que autorize a pretendida reforma do acórdão impugnado. Por conseguinte,
nego provimento ao recurso especial do Ministério Público do Estado do Rio
Grande do Sul e mantenho a absolvição do recorrido.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA

Número Registro: 2015/0307602-3 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.574.681 / RS


MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 00272882120118210019 00718072220138217000 01879523020148217000


01921100079968 04496955720148217000 4496955720148217000 70053220711
700559953893 70062571328 700663418891
PAUTA: 21/02/2017 JULGADO: 21/02/2017

Relator
Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. CARLOS FREDERICO SANTOS
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO : RICARDO EMÍLIO DE MOURA BORGES
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ASSUNTO: DIREITO PENAL

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Após o voto do Sr. Ministro Relator negando provimento ao recurso especial, pediu vista
o Sr. Ministro Nefi Cordeiro. Aguardam os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Maria
Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior.

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Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 1.574.681 - RS (2015/0307602-3)
RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL
RECORRIDO : RICARDO EMÍLIO DE MOURA BORGES
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE
DO SUL

VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO:


Pedi vista antecipada para melhor exame dos autos quanto à discutida violação
de domicílio.
O Relator, Ministro Rogério Schietti Cruz, entendeu pela manutenção do
acórdão atacado, que concluiu pela absolvição do recorrido em razão do
reconhecimento da ilicitude da prova obtida mediante invasão do domicílio pela
polícia.
Colhe-se da leitura do voto que a análise da questão foi feita sob a ótica da
ausência de justa causa a autorizar o ingresso da autoridade policial no domicílio do
réu, sem o seu consentimento.
Ocorre que consta dos autos a declaração do réu em juízo, no sentido de que
teria autorizado a entrada dos policiais na residência onde se deram as buscas em
questão. Entretanto, tal fato não foi discutido pelas instâncias ordinárias, tampouco
alegado pelo Ministério Público por ocasião da interposição do presente recurso.
Sendo assim, tendo em vista que, quando da análise do recurso especial devem
ser considerados apenas os fatos segundo a versão constante do acórdão recorrido, não
pode o supracitado consentimento do réu ser levado em consideração no exame do
caso em tela, para o fim de restabelecer a sentença condenatória, sob pena de incorrer
em reformatio in pejus.
No mais, efetivamente o ingresso em domicílio por crime em desenvolvimento
não pode ser admitido pela sorte, mas por fundados indícios de sua ocorrência. Não
pode ser a álea a premiar o policial que adivinha o desenvolvimento de crime
domiciliar, mas a razoabilidade da conclusão desse fato, a partir de indícios
probatórios.
Necessário é, pois, que o flagrante indique os indícios que fizeram o agente
policial concluir pela existência de crime, a justificar o ingresso inautorizado.
Ante o exposto, acompanho o entendimento do Relator, que negou provimento
ao recurso especial.

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Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA

Número Registro: 2015/0307602-3 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.574.681 / RS


MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 00272882120118210019 00718072220138217000 01879523020148217000


01921100079968 04496955720148217000 4496955720148217000 70053220711
700559953893 70062571328 700663418891
PAUTA: 21/02/2017 JULGADO: 16/03/2017

Relator
Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MOACIR MENDES SOUSA
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO : RICARDO EMÍLIO DE MOURA BORGES
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ASSUNTO: DIREITO PENAL

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Nefi Cordeiro negando
provimento ao recurso especial, pediu vista antecipada a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura. Aguardam os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro e Sebastião Reis Júnior.

Documento: 1575162 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 30/05/2017 Página 3 4 de 48
Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 1.574.681 - RS (2015/0307602-3)
RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL
RECORRIDO : RICARDO EMÍLIO DE MOURA BORGES
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL

VOTO-VISTA

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA:

Extrai-se dos autos que RICARDO EMÍLIO DE MOURA BORGES foi


denunciado como incurso nas sanções do artigo 33, caput , da Lei nº 11.343/2006, pela
prática do seguinte fato delituoso, verbis :

Na data de 27 de setembro de 2011, por volta das 18h30min, na Rua


Coronel Jacob Kroeff Filho, n° 919/Beco, bairro Rondônia, nesta cidade, o
denunciado, RICARDO EMÍLIO DE MOURA BORGES, tinha em
depósito, para fins de mercancia, 18 (dezoito) pedras de crack, pesando
aproximadamente 4,38 gramas, conforme auto de apreensão de fls. 07/08 e
laudo de constatação de natureza de substância de fls. 09/10, substância
causadora de dependência física ou psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Na oportunidade, o denunciado, ao avistar policiais militares em
patrulhamento de rotina no endereço supracitado, conhecido como
ponto de venda de drogas, correu para dentro da sua residência, onde
foi abordado.
Ato contínuo, os policiais, após buscas no interior da residência do
denunciado, lograram êxito em apreender, no banheiro, dentro do ralo do
chuveiro, 08 (oito) pedras de crack e, no quarto, dentro de um suporte de
televisão, 10 (dez) pedras de crack. Por tais razões, o denunciado foi preso
em flagrante delito.
A quantidade de droga apreendida, bem como as circunstâncias em que
ocorreu o flagrante, dão a certeza de sua destinação mercantil. (fl. 3).

Em primeiro grau de jurisdição, o recorrido foi condenado como incurso no


artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido estabelecida pena definitiva de 04 anos e
02 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além de 300 dias-multa à razão de
1/30 do salário mínimo vigente à época do fato:

O réu Ricardo Emílio de Moura Borges, quando de seu interrogatório


perante este Juízo, aduziu que estava no interior da residência e abriu o
portão para os policiais entrarem, negando que tivesse fugido. Afirmou que
a casa pertencia a uma amiga e que a droga apreendida era para seu próprio
consumo. Mencionou que escondeu o material ilícito para que sua namorada
não soubesse que usava entorpecentes. Aduziu que eram seus os telefones
apreendidos, sendo que o rádio que captura a freqüência da polícia militar
Documento: 1575162 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 30/05/2017 Página 3 5 de 48
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não lhe pertencia (CD fl. 86).
A testemunha Jennifer Tatiane da Silva, namorada do acusado, afirmou
que estava no local junto com o réu, sendo que franquearam a entrada para
os policiais militares. Mencionou que não viu o momento da apreensão da
droga. Referiu que foi agredida pelos policiais militares, assim como o réu.
Relatou que a casa em que estavam pertencia a uma amiga (CD - fl. 86).
A policial militar Miria Susana Brasil da Silva relatou que o réu, ao
avistar a guarnição, empreendeu fuga para dentro da casa. Aduziu que,
na residência, foram encontradas drogas, inclusive no ralo do banheiro.
Mencionou que na casa também estava a namorada do réu e que o local é
conhecido como ponto de venda de drogas. Alegou que o acusado confessou
a venda de drogas no momento em que foi preso. Por fim, disse que não o
conhecia (CD - fl. 86).
A testemunha Rodrigo Bolzan Ramalho, policial militar, mencionou
que o local é um conhecido ponto de venda de drogas e, por ser de
difícil acesso, efetuou uma incursão a pé, oportunidade em que o réu
correu para o interior da casa. Salientou que na residência foram
localizadas drogas e outros produtos, como vários celulares e câmeras.
Afirmou que o réu, no momento da prisão, admitiu a venda de drogas (CD -
fl. 86).
O policial militar Diego Rodrigues dos Santos narrou que fazia
verificação no "Beco dos Carroceiros". Relatou que o acusado, após
avistar os policiais, ingressou na residência. Aduziu que o réu jogou
alguma coisa no ralo, sendo, posteriormente, constatado que se tratava de
droga. Afirmou que foram localizados mais entorpecentes no suporte da
televisão e que o denunciado admitiu a venda de entorpecente no momento
da prisão (CD - fl. 86).
Paulo Matos Maciel, Alexsandro André Gonçalves e Eliane Vargas
pouco acrescentaram para elucidação dos fatos, limitando-se a abonar a
conduta do réu (CD - fl. 86).
Pois bem, da análise dos depoimentos das testemunhas, a conclusão a
que se chega é que o réu, efetivamente, praticou o fato descrito na peça
incoativa, não merecendo guarida a tese defensiva de ausência de provas
para condenação, tampouco de desclassificação para o delito de posse de
entorpecente.
Saliento que as testemunhas Miria, Rodrigo e Diego, policiais militares,
mencionaram que existiam denúncias de que o local descrito na inicial
acusatória era um ponto conhecido de venda de drogas. Todos confirmaram
que, após abordagem, o réu admitiu a prática de tráfico de entorpecente.
Ademais, os milicianos relataram que encontraram 18 pedras de "crack"
no interior da residência e que o réu tentou se desfazer de parte do material
no ralo chuveiro após fugir deles. Outrossim, a grande quantidade de
aparelhos de celular (nove no total, com quatro "chips") reforça a existência
de tráfico de drogas no palco dos acontecimentos.
No caso em tela, por mais que a quantidade de droga apreendida não
seja de grande monta (18 pedras de "crack"), o relato harmonioso e
congruente dos policiais, somado ao material encontrado na residência (auto
de apreensão da fl. 10/11), são elementos que permitem enquadrar a conduta
no tipo penal de tráfico, a rigor do que estipula o artigo 33, da Lei n°
11.343/2006.
Em sendo assim, por todos os elementos colhidos ao longo da instrução,
tenho que a conduta do réu se amolda à prevista no tipo penal descrito no
artigo 33, da Lei n° 11.343/2006. (fls. 137/138)
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Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal de


Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deu provimento para absolver o réu por ilicitude
da prova material, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal. A
título de ilustração, cumpre trazer à baila trecho da fundamentação do aresto:

Estou em absolver o réu por ilicitude da prova material.


Explico.
Em juízo, a policial Miria disse que a prisão do recorrente se deu
dentro de sua residência, após ele ter fugido ao avistar os Policiais
Militares. Os policiais Rodrigo e Diego corroboraram esse dito, o
primeiro salientando que o local serve como ponto de venda de drogas e
na casa foram localizadas drogas e outros objetos relacionados.
Os ditos do réu e de sua namorada, que o acompanhava na ocasião,
confirmou a entrada dos policias na moradia onde se encontravam e as
buscas, que culminaram na localização das drogas na residência, sendo
acusado de tráfico. Mas não confirmaram o dito que de que houvesse sido
perseguido até ali.
Nesse contexto, não resta dúvida acerca da invasão domiciliar. Os
policiais não estavam autorizados a ingressar na casa e disso tinham
plena consciência, tanto que se em juízo se esforçaram por maquiar a
ação empreendida de modo a torná-la legítima. Inúmeras invasões
domiciliares têm sido assim justificadas, mas não de modo adequado.
O fato de alguém retirar-se para dentro de casa ao avistar uma
guarnição PM não constitui crime nem legitima a perseguição ou a
prisão, menos ainda a busca nessa casa, por não ser suficientemente
indicativo de algum crime em curso, a par de ser pouco crível, pois é de
esperar que tais suspeitos tentem tomar distância do que possa
incriminá-los.
Com efeito, a busca domiciliar e pessoal do réu, que se encontrava
dentro de casa não estava autorizada e não podia se realizada. Em prol dessa
tese, cito como argumento de autoridade o seguinte precedente desta
Câmara, da lavra do Eminente Des. Jayme Weingartner Neto, que bem
explica a jurisprudência da Terceira Câmara:
(...)
Considerada ilícita a violação domiciliar e, por contágio, a apreensão
dos objetos supostamente encontrados com o réu, sobra absolvê-lo por
ausência de prova da materialidade do crime imputado. (fls. 219/234)

Na sequência o Parquet opôs embargos de declaração, que foram rejeitados


nos seguintes termos:

Veja-se, o que estava em pauta não era estabelecer se havia (ou não) o
estado de flagrância, o que a Câmara jamais negou, e sim, a possibilidade de
promover busca domiciliar sem mandado judicial, quando essa ocorrência
não está razoavelmente indicada ex-ante, com base no que dispõem o art. 5o,
XI, da Constituição Federal e o art. 240, § 1o, do Código de Processo Penal,
cuja incidência, com todas as vênias, é indiscutível ainda que em situação de
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flagrante de crime permanente. Se a ordem judicial só se faz legítima à vista
de fundadas razões e a ação policial as dispensa, como sustentado, a
autoridade de polícia pode mais do que a autoridade judicial, o que é um
nonsense.
Admito que o resultado é lamentável, sob um aspecto, mas as regras
legais devem ser seguidas em um estado democrático de direito, em relação
a todos. E disso têm pleno conhecimento os órgãos da persecutio criminis,
sobretudo os agentes da autoridade policial, de modo que a eles é que deve
ser atribuída a frustração decorrente. Nesse passo, calha fazer o registro de
que os autores da invasão domiciliar e conseqüente prisão eram integrantes
da Policia Militar, que têm a atribuição constitucional de exercer
exclusivamente o policiamento ostensivo e nunca a policia judiciária , mas
não é o que se tem observado nessas plagas.
A imensa maioria dos processos tramitando nesta Câmara tem sua
origem em prisões em flagrante realizadas por Policiais Militares, muitas
vezes, com invasão domiciliar, sendo demasiado comum a alegação de que
ingressaram na casa - inúmeras vezes, à noite - em perseguição a pessoas de
conduta suspeita que buscam refúgio no interior de suas casas ao avistar
viaturas policiais, como se isso fosse legítimo, alegação extremamente
implausível, como referido na fundamentação do acórdão objurgado. Muitas
vezes é alegada investigação prévia, como se isso também fosse possível , o
que nem se alegou no caso dos autos. (fls. 257/258)

Daí o presente recurso especial, no qual alega o Ministério Público, em


suma, que, "ao contrário do que ficou decidido no acórdão julgador da apelação defensiva,
havia situação de flagrância autorizadora do ingresso em residência e das buscas pessoal e
domiciliar, de forma que não houve a aventada invasão de domicílio, causa da suposta
ilicitude da prova coligida aos autos."
Sustenta, nesse sentido, que "o próprio acórdão objurgado, ao sintetizar a
prova oral coligida ao feito, (...) expressamente reconhece que o acusado, ao avistar a
viatura da Brigada Militar, correu para o interior de sua residência, sendo que dita
circunstância, somada ao fato de os agentes da Polícia terem se deslocado para aquele local
em razão de se tratar de conhecido ponto de tráfico de drogas, por evidente retratou
situação de forte suspeita de que o Ricardo estaria a vender drogas em frente à sua
residência, e que em seu interior ficassem depositados os entorpecentes, como sói ocorrer,
aliás."
Enfatiza que restou incontroverso nos autos, conforme consta do aresto
recorrido, que: "a) Policiais militares realizavam patrulhamento de rotina em região
conhecida como sendo tradicional ponto de distribuição de drogas no Município de Novo
Hamburgo/RS; b) Ricardo Emílio, ao avistar a viatura policial, empreendeu fuga para o
interior de uma residência; c) Realizadas buscas, foram encontradas no local
suprarreferido 18 (dezoito) pedras de "crack"."
Argumenta, ainda, que, "diante de tal cenário de forte suspeita, que
apontava para a ocorrência do crime de tráfico de drogas, outra não poderia ser a atitude
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dos policiais se não fazer cessar a prática criminosa que se encontrava em plena execução,
e, tanto estavam certos, que no local foi apreendida quantidade significativa de
entorpecente conhecido como "crack"."
Conclui, assim, que, "embora a detenção do acusado não tenha ocorrido na
parte externa da residência, legitimada estava a intervenção policial para fazer cessar a
prática criminosa."
O douto Ministro Rogerio Schietti Cruz, sorteado Relator, negou
provimento ao recurso ministerial por entender, em síntese, que no caso em análise não foi
demonstrada a existência de situação justificadora do ingresso na casa do então suspeito,
sem o seu consentimento e sem determinação judicial:

Consta dos autos que o acusado estava em local supostamente


conhecido como ponto de venda de drogas, quando, ao avistar a guarnição
de policiais, empreendeu fuga para dentro de sua casa, sendo certo que, após
revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (18
pedras de crack).
Veja-se, portanto, que havia somente vagas suspeitas sobre eventual
tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e
exclusivamente, do local em que ele estava no momento em que policiais
militares realizavam patrulhamento de rotina, o que fez surgir a
desconfiança de que estaria traficando substâncias entorpecentes. Não
há referência à prévia investigação, monitoramento ou campanas no local.
Não há, da mesma forma, nenhuma menção a qualquer atitude suspeita,
externalizada em atos concretos, tampouco movimentação de pessoas
típica de comercialização de drogas. Também não se tratava de averiguação
de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local. Há
apenas a descrição de que, quando o réu avistou os policiais militares,
correu para dentro de sua residência, onde foi abordado. Aliás, a própria
concentração fático-temporal dos acontecimentos – tudo se passou muito
próximo e muito rápido – torna inclusive duvidosa eventual caracterização
de "fuga".
O que se tem, portanto, dos elementos coligidos aos autos é apenas a
intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, o que,
embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para
averiguação, não configurou, por si só, "fundadas razões" a autorizar o
ingresso em seu domicílio, sem o seu consentimento e sem determinação
judicial.
Tenho, assim, que a descoberta a posteriori de uma situação de flagrante
– com o devido respeito aos que compreenderam de forma diversa – não
passou de mero acaso, de maneira que a entrada no domicílio do acusado,
nesse caso, desbordou do que se teria como uma situação justificadora do
ingresso na casa do então suspeito. Sem eficácia probatória, portanto, a
prova obtida ilicitamente, por meio de violação de norma constitucional, o
que a torna imprestável para legitimar todos os atos produzidos
posteriormente.
A propósito, faço lembrar que a essência da Teoria dos Frutos da Árvore
Envenenada (melhor seria dizer venenosa , em tradução da fruits of the
poisonous tree doctrine , de origem norte-americana), consagrada no art. 5º,

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LVI, da nossa Constituição da República, repudia as provas supostamente
lícitas e admissíveis, obtidas, porém, a partir de outra contaminada por
ilicitude original.
Por conseguinte, inadmissível também a prova derivada de conduta
ilícita – no caso, a apreensão de 18 pedras de crack no interior da
residência do recorrido –, pois evidente o nexo causal entre uma e outra
conduta, ou seja, a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a
apreensão de drogas. Não se pode, evidentemente, admitir que o aleatório
subsequente, fruto do ilícito, conduza à licitude das provas produzidas pela
invasão ilegítima.
O fato de, nos crimes como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se
protrair no tempo – o que, diga-se, é dogmaticamente correto – não significa
concluir que a vaga suspeita de prática desse delito legitima a mitigação do
direito à inviolabilidade de domicílio. A fundada suspeita precisa
amparar-se em elementos objetivos, afastando nuances subjetivas, de sorte
a não permitir que se ocupe o policial de preocupar-se com a pessoa de
quem ele identifica, a priori , como "o traficante", e reserve sua atividade
para apurar “condutas e atos”, indicativas da prática de um crime.
Também merece destaque a compreensão de que a afirmação feita pelo
acusado em seu interrogatório realizado em juízo – de que "estava no
interior da residência e abriu o portão para os policiais entrarem" (fl.
137) – demonstra muito mais uma situação aguda, uma vontade externada
sob domínio de intensa pressão, do que uma pouco crível colaboração
para que, voluntariamente, fosse autorizado o ingresso de agentes policiais
em sua residência para a busca domiciliar.
(...)
Portanto, pelo contexto fático delineado nos autos, em que pese
eventual boa-fé dos policiais militares, entendo que não havia elementos
objetivos e racionais que justificassem a invasão de domicílio. Eis a razão
pela qual, dado que a casa é asilo inviolável do indivíduo, desautorizado
estava o ingresso na residência do recorrido, de maneira que as provas
obtidas por meio da medida invasiva são ilícitas, bem como todas as que
delas decorreram, tal como decidiu o acórdão recorrido, ao concluir pela
absolvição do recorrido “por ausência de prova da materialidade do crime
imputado" (fl. 234).

Em seguida, o insigne Ministro Nefi Cordeiro acompanhou o voto do


Relator, nos termos abaixo:

Colhe-se da leitura do voto que a análise da questão foi feita sob a ótica
da ausência de justa causa a autorizar o ingresso da autoridade policial no
domicílio do réu, sem o seu consentimento.
Ocorre que consta dos autos a declaração do réu em juízo, no sentido de
que teria autorizado a entrada dos policiais na residência onde se deram as
buscas em questão. Entretanto, tal fato não foi discutido pelas instâncias
ordinárias, tampouco alegado pelo Ministério Público por ocasião da
interposição do presente recurso.
Sendo assim, tendo em vista que, quando da análise do recurso
especial devem ser considerados apenas os fatos segundo a versão
constante do acórdão recorrido, não pode o supracitado consentimento
do réu ser levado em consideração no exame do caso em tela, para o fim

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Superior Tribunal de Justiça
de restabelecer a sentença condenatória, sob pena de incorrer em
reformatio in pejus.
No mais, efetivamente o ingresso em domicílio por crime em
desenvolvimento não pode ser admitido pela sorte, mas por fundados
indícios de sua ocorrência. Não pode ser a álea a premiar o policial que
adivinha o desenvolvimento de crime domiciliar, mas a razoabilidade
da conclusão desse fato, a partir de indícios probatórios.
Necessário é, pois, que o flagrante indique os indícios que fizeram o
agente policial concluir pela existência de crime, a justificar o ingresso
inautorizado.

Tendo em vista a relevância da matéria posta em debate, pedi vista dos


autos para um melhor exame da questão.
Passo a decidir.
De acordo com reiterados precedentes deste Superior Tribunal de Justiça,
não há obrigatoriedade de expedição de mandado de busca e apreensão para ingresso,
inclusive no período noturno, no domicílio do acusado quando se tratar de flagrante de
crime permanente, como no caso da prática do crime de tráfico ilícito de drogas:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS


SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE
ILEGAL DE ARMAS. CONDENAÇÃO COM TRANSITO EM
JULGADO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. HIPÓTESE DE
FLAGRANTE EM CRIMES PERMANENTES. DESNECESSIDADE
DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU AUTORIZAÇÃO.
PRECEDENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE
REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal
e de recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de
flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da
ordem, de ofício.
2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do
tráfico ilícito de entorpecentes, prescindível o mandado de busca e
apreensão, bem como a autorização do respectivo morador, para que
policiais adentrem a residência do acusado, não havendo falar em
eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida (HC
345.424/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j.
18/8/2016, DJe 16/9/2016).
3. O pedido absolutório não pode ser apreciado por esta Corte
Superior de Justiça, por demandar o exame aprofundado do conjunto
fático-probatório dos autos, procedimento este próprio da instância
ordinária, inviável, assim, a sua análise, na via estreita do habeas corpus.
4. Habeas corpus não conhecido.
(HC 326.503/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
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Superior Tribunal de Justiça
TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 15/03/2017)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS


SUBSTITUTIVO DE RECURSO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CERCEAMENTO DE DEFESA.
VÍCIO NA INTIMAÇÃO DO PACIENTE. MATÉRIA NÃO
ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE.
INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO
PRO REO. NECESSIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO.
INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. RECONHECIDO NO
TRIBUNAL DE ORIGEM QUE O PACIENTE SE DEDICAVA À
ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME PROBATÓRIO.
INADMISSIBILIDADE PELA VIA DO WRIT. PENA DEFINITIVA
MANTIDA EM 5 ANOS DE RECLUSÃO. PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS E MODIFICAÇÃO PARA O REGIME ABERTO.
IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS
LEGAIS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA.
CONDENAÇÃO PELO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO.
EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA. NOVO ENTENDIMENTO
FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO
JULGAMENTO DO HC 126292. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO
PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR. FILHOS COM IDADES
INFERIORES A 12 ANOS DE IDADE. AUSÊNCIA DE
DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior
Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos
especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a
concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de
poder ou teratologia.
2. No tocante à nulidade por cerceamento de defesa, decorrente de
vício na intimação da paciente, a matéria não foi submetida à
apreciação do Tribunal de origem, não podendo ser analisado por este
Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância.
3. Ademais, consta das informações que houve a tentativa de
intimação da paciente no local consignado em juízo, sendo certo que
cumpria à defesa ter comprovado a mácula na intimação da paciente,
porquanto incabível dilação probatória em habeas corpus.
4. No que tange à ilicitude da prova em face da invasão de
domicílio, é assente nesta Corte Superior o entendimento de que por
ser permanente o crime de tráfico de entorpecentes, desnecessário
tanto o mandado de busca e apreensão quanto autorização para que a
autoridade policial possa adentrar no domicílio. Precedentes.
(...)
10. Habeas corpus não conhecido.
(HC 356.810/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 15/09/2016, DJe 26/09/2016)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE


RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. CONCURSO DE PESSOAS. EXCESSO DE PRAZO.

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Superior Tribunal de Justiça
NÃO CONFIGURAÇÃO. NULIDADE ANTE A AUSÊNCIA DE
MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. INEXISTÊNCIA. CRIME
CONTINUADO. DISPENSABILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA.
ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO
PRISIONAL. INOCORRÊNCIA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a
previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956/PR, Rel.
Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias
Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe
de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte
alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a
utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso
adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe
de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi
Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014).
II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a
utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio,
situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso
de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar
constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem
de ofício.
III - É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se
tratar de flagrante de crime permanente, como no caso de tráfico de
drogas, sendo possível a realização das medidas necessárias, não
havendo falar em ilicitude das provas obtidas. (Precedente).
IV - A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio
desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento
condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado.
É por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua
real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal
ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo
Penal. A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar,
não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado
ou do réu, nem permite complementação de sua fundamentação pelas
instâncias superiores (HC 93498/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de
Mello, DJe de 18/10/2012).
V - Na hipótese, o decreto prisional se encontra devidamente
fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, notadamente por se
tratar de tráfico de drogas, tendo em vista a grande quantidade de drogas e o
elevado grau de nocividade das substâncias apreendidas, aliado ao fato de
que o crime foi, em tese, cometido em concurso de pessoas, com indícios
que evidenciam ser o paciente, supostamente, integrante de uma associação
criminosa, cuja atividade consiste na prática reiterada de tráfico de
entorpecentes, o que denota a periculosidade social do agente, bem como a
necessidade da segregação cautelar para a garantia da ordem pública, a fim
de evitar a reiteração delitiva.
VI - O prazo para a conclusão da instrução criminal não tem as
características de fatalidade e de improrrogabilidade, fazendo-se
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Superior Tribunal de Justiça
imprescindível raciocinar com o juízo de razoabilidade para definir o
excesso de prazo, não se ponderando a mera soma aritmética dos prazos
para os atos processuais. (Precedentes).
VII - No caso em tela, malgrado o atraso para conclusão do feito, ele se
justifica pelas circunstâncias e peculiaridades da causa, tendo em vista a
complexidade do feito, a pluralidade de acusados, defensores e testemunhas,
razão pela qual não se vislumbra, na hipótese e por ora, o alegado
constrangimento ilegal consubstanciado no excesso de prazo.
VIII - As condições pessoais favoráveis, tais como primariedade,
ocupação lícita e residência fixa, entre outras, não têm o condão de, por si
sós, garantirem à recorrente a revogação da prisão preventiva, se há nos
autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar,
como é o caso da presente hipótese.
Habeas corpus não conhecido.
(HC 309.554/BA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 05/03/2015, DJe 27/03/2015)

Referido entendimento, contudo, há de ser aplicado quando presentes


indícios suficientes da prática do delito e da situação de flagrância, não se admitindo a
busca domiciliar sem o respectivo mandado e sem o consentimento do morador em não
havendo fundadas razões que a autorizem.
Nesse sentido, conforme decidido por este Colegiado no julgamento do
Agravo Regimental no Recurso Especial 1.521.711/RS, de minha relatoria (vencido o
Ministro Rogerio Schietti Cruz), "ainda que seja incontroverso que nos delitos
permanentes, como o de tráfico ilícito de drogas, o estado de flagrância se protraia ao
longo do tempo, não se pode admitir que, com base em uma simples delação anônima,
desamparada de elementos fundados da suspeita da prática de crimes, seja violado o direito
constitucionalmente assegurado da inviolabilidade do domicílio" (julgado em 21/05/2015,
DJe 03/09/2015).
E, nessa linha de raciocínio, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do Recurso Extraordinário 603.616/RO, em 05/11/2015, ao analisar questão de
repercussão geral manifestou-se pela legalidade das provas obtidas mediante invasão de
domicílio por autoridades policiais sem o devido mandado de busca e apreensão, desde
que haja a demonstração de que a medida tenha sido adotada mediante justa causa, com a
indicação de elementos mínimos que caracterizem a suspeita de uma situação que autorize
o ingresso forçado em domicílio, não justificando a medida a mera constatação de situação
de flagrância posterior ao ingresso.
Confira-se, por oportuno, o noticiado no Informativo nº 806 do Excelso
Pretório, no qual se consignou que "o modelo probatório deveria ser o mesmo da busca e
apreensão domiciliar - apresentação de 'fundadas razões', na forma do art. 240, §1º, do
CPP -, tratando-se de exigência modesta, compatível com a fase de obtenção de provas":

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Superior Tribunal de Justiça
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita,
mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões,
devidamente justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da
casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos
atos praticados. Essa a orientação do Plenário, que reconheceu a
repercussão geral do tema e, por maioria, negou provimento a recurso
extraordinário em que se discutia, à luz do art. 5º, XI, LV e LVI, da
Constituição, a legalidade das provas obtidas mediante invasão de domicílio
por autoridades policiais sem o devido mandado de busca e apreensão. O
acórdão impugnado assentara o caráter permanente do delito de tráfico de
drogas e mantivera condenação criminal fundada em busca domiciliar sem a
apresentação de mandado de busca e apreensão. A Corte asseverou que o
texto constitucional trata da inviolabilidade domiciliar e de suas exceções no
art. 5º, XI (“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial”). Seriam estabelecidas, portanto, quatro exceções à inviolabilidade:
a) flagrante delito; b) desastre; c) prestação de socorro; e d) determinação
judicial. A interpretação adotada pelo STF seria no sentido de que, se dentro
da casa estivesse ocorrendo um crime permanente, seria viável o ingresso
forçado pelas forças policiais, independentemente de determinação judicial.
Isso se daria porque, por definição, nos crimes permanentes, haveria um
interregno entre a consumação e o exaurimento. Nesse interregno, o crime
estaria em curso. Assim, se dentro do local protegido o crime permanente
estivesse ocorrendo, o perpetrador estaria cometendo o delito. Caracterizada
a situação de flagrante, seria viável o ingresso forçado no domicílio. Desse
modo, por exemplo, no crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art.
33), estando a droga depositada em uma determinada casa, o morador estaria
em situação de flagrante delito, sendo passível de prisão em flagrante. Um
policial, em razão disso, poderia ingressar na residência, sem autorização
judicial, e realizar a prisão. Entretanto, seria necessário estabelecer uma
interpretação que afirmasse a garantia da inviolabilidade da casa e, por outro
lado, protegesse os agentes da segurança pública, oferecendo orientação
mais segura sobre suas formas de atuação. Nessa medida, a entrada
forçada em domicílio, sem uma justificativa conforme o direito, seria
arbitrária. Por outro lado, não seria a constatação de situação de
flagrância, posterior ao ingresso, que justificaria a medida. Ante o que
consignado, seria necessário fortalecer o controle “a posteriori”,
exigindo dos policiais a demonstração de que a medida fora adotada
mediante justa causa, ou seja, que haveria elementos para caracterizar
a suspeita de que uma situação a autorizar o ingresso forçado em
domicílio estaria presente. O modelo probatório, portanto, deveria ser o
mesmo da busca e apreensão domiciliar — apresentação de “fundadas
razões”, na forma do art. 240, §1º, do CPP —, tratando-se de exigência
modesta, compatível com a fase de obtenção de provas. Vencido o
Ministro Marco Aurélio, que provia o recurso por entender que não estaria
configurado, na espécie, o crime permanente. RE 603.616/RO, rel. Min.
Gilmar Mendes, 4 e 5.11.2015. (RE-603.616)

A ementa do aresto foi sintetizada nos seguintes termos:

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Superior Tribunal de Justiça
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão
geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão
domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente.
Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso
forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a
situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula
que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que
a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante
delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência
quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de
preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição.
Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o
flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação
judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de
controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria
o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art.
5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no
domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle
judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto
da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre
direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas
internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido
processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma
justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a
constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que
justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia
elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a
medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio
sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando
amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que
indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas
razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de
provimento ao recurso.
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno,
julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO
GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)

Cumpre, assim, examinar as peculiaridades de cada caso em concreto a fim


de se avaliar a legalidade ou não da entrada em domicílio, cabendo ressaltar, como feito
pelo eminente Ministro Nefi Cordeiro, que a questão relativa à ocorrência de
consentimento do réu não é objeto do presente recurso ministerial ora em análise e que
devem ser considerados os fatos conforme constam do acórdão recorrido.
E, na espécie em exame, da leitura do aresto ora impugnado, da lavra do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, verifica-se que não foi demonstrada a
presença de elementos mínimos que indicassem a suspeita de situação de flagrante delito, a
permitir a quebra da garantia da inviolabilidade de domicílio.
Documento: 1575162 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 30/05/2017 Página 4 6 de 48
Superior Tribunal de Justiça
Ao contrário do que aduz o Parquet em suas razões recursais, o Tribunal de
origem, competente pela análise das provas dos autos, não concluiu ter restado
incontroversa a ocorrência de fuga pelo paciente ao avistar os policiais militares, tendo
consignado, ao revés, que "a busca domiciliar e pessoal do réu que se encontrava dentro de
casa não estava autorizada e não podia ser realizada" e que os policiais militares "em juízo
se esforçaram por maquiar a ação empreendida de modo a torná-la legítima."
Dessarte, não tendo sido indicada a existência de fundadas razões da
suspeita da situação de flagrante delito, na linha do que restou decidido pela Corte
Suprema, deve ser reconhecida a ilegalidade da busca domiciliar apreendida.
Saliente-se, por oportuno, que para rever referido entendimento seria
necessário o reexame do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta
instância extraordinária, nos termos da Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, acompanho o voto proferido pelos eminentes Ministros
Rogério Schietti Cruz, Relator, e Nefi Cordeiro, a fim de negar provimento ao recurso
ministerial.
É como voto.

Documento: 1575162 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 30/05/2017 Página 4 7 de 48
Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA

Número Registro: 2015/0307602-3 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.574.681 / RS


MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 00272882120118210019 00718072220138217000 01879523020148217000


01921100079968 04496955720148217000 4496955720148217000 70053220711
700559953893 70062571328 700663418891
PAUTA: 21/02/2017 JULGADO: 20/04/2017

Relator
Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MÁRIO FERREIRA LEITE
Secretário
Bel. RONALDO FRANCHE AMORIM (em substituição)
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO : RICARDO EMÍLIO DE MOURA BORGES
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ASSUNTO: DIREITO PENAL

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo no julgamento após o voto-vista antecipado da Sra. Ministra Maria Thereza
de Assis Moura negando provimento ao recurso especial, sendo acompanhada pelos Srs. Ministros
Antonio Saldanha Palheiro e Sebastião Reis Júnior, a Sexta Turma, por unanimidade, negou
provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro, Maria Thereza de Assis
Moura e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.

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