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O Pensamento Complexo e a Criação Judicial de Direito

Gabriel Meira Nóbrega de Lima1

RESUMO: Em um cenário de “pós-positivismo jurídico”, diluem-se as fronteiras entre a criação e


a aplicação da norma jurídica e a atuação judicial passa a ocupar um papel de centralidade na
sociedade contemporânea. O presente artigo investiga a relação entre o pensamento complexo de
Edgar Morin e as atuais questões apresentadas ao Judiciário, analisando o seu papel no fenômeno da
“criação judicial de direito”. Para tanto, analisa se a “natureza jurídica” do pensamento complexo
seria de princípio ou postulado normativo. Por fim, ressalta-se a relevância do pensamento
complexo enquanto metodologia de aplicação para uma resposta judicial satisfatória diante da crise
ambiental.

Palavras-chave: pensamento complexo; criação judicial de direito; direito ambiental.

iBSTRiCT: In a scenario of "juridical post-positivism", the boundaries between the creation and
application of the legal norm are diluted and the judicial action starts to play a central role in
contemporary society. This article investigates the relationship between Edgar Morin 's complex
thinking and the current issues presented to the Judiciary, analyzing their role in the phenomenon of
"judicial creation of law". In order to do so, it analyzes whether the "legal nature" of complex
thinking would be normative or principled. Finally, the relevance of complex thinking as an
application methodology for a satisfactory judicial response to the environmental crisis is
highlighted.

Keywords: complex thinking; judicial creation of law; environmental law.

1 Mestrando em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba. Pós-Graduado em Direito e


Processo Tributário pela Escola Superior da Advocacia da OAB-PB.
SUMÁRIO: I. Introdução. II. O pensamento de Edgar Morin e as questões de uma sociedade
complexa, apresentadas ao Judiciário. III. O pensamento complexo e o direito. III.1 Pensamento
complexo e criação judicial de direito. III.2 A natureza jurídica da complexidade. III.3 O método
complexo como postulado normativo. IV. Considerações sobre o pensamento complexo e o direito
ambiental.

I. INTRODUÇÃO

Diante do fenômeno do “pós-positivismo jurídico”, é inegável uma diluição entre as


anteriormente nítidas fronteiras da criação e a aplicação da norma jurídica, isto é, entre a função
puramente legislativa e a função jurisdicional. Contemporaneamente, a atuação judicial passa a
ocupar um papel de centralidade em uma sociedade cada vez mais complexa.
Buscando compreender a relação entre a complexidade em Edgar Morin e o Direito, este
artigo em seu capítulo II investiga a relação entre o pensamento complexo de Edgar Morin e as
atuais questões apresentadas ao Judiciário, oriundas de uma sociedade que se pretende pluralista,
todavia desigual, e que passa de forma acelerada por profundas mudanças. Assim, buscou responder
ao seguinte quesito: Qual a relação entre a complexidade em Edgar Morin e os desafios do
Judiciário contemporâneo?
O capítulo III analisa qual seria o papel do método complexo no fenômeno jurídico
hodiernamente denominado de “criação judicial de direito”, isto é, a construção da norma pelo
aplicador em razão de uma ausência de resposta do legislador, delegação do mesmo, ou mesmo da
resposta “insatisfatória/insuficiente” à luz de um comando normativo superior. Examina-se, à luz da
ciência jurídica, qual seria a feição jurídica do “método complexo”, se possuiria ou não natureza de
princípio ou de postulado normativo. Este capítulo pretende responder a seguinte questão: O que é a
complexidade no direito, trata-se de um princípio, postulado normativo de aplicação?
Por fim, o último capítulo ressalta a relevância do pensamento complexo enquanto
metodologia de aplicação, ressaltando a necessidade de uma leitura transjurídica e multidisciplinar,
para uma resposta judicial satisfatória diante de um cenário de crise ambiental.

II. O PENSiMENTO DE EDGiR MORIN E iS QUESTÕES DE UMi SOCIEDiDE


COMPLEXi iPRESENTiDiS iO JUDICIÁRIO

Inicialmente, cumpre fazer alguns apontamentos da compreensão deste autor acerca do que é
o pensamento complexo em Edgard Morin. O pensamento complexo parte da premissa de que as
coisas estão, ou podem estar, relacionadas, mesmo aquelas que parecem impossíveis de se
relacionar.
Assim, não pode o conhecimento ignorar ou desconsiderar fatores. O pensamento complexo
busca o conhecimento multidimensional, admitindo um princípio de incompletude e incerteza, e
buscando a ligação entre os aspectos que são distintos mas que não devem ser isolados uns dos
outros, construindo-se então a noção de completude. Busca-se alcançar um saber não fragmentado,
não redutor, muito embora ciente de que qualquer conhecimento está inacabado, incompleto, e pode
ser questionado e reformulado.
Pressupõe, dessa forma, um exame multidimensional do assunto abordado, buscando pontos
de ligação com outras ciências, inclusive. A própria divisão do conhecimento em ciências seria uma
face do pensamento disjuntivo – aspecto do pensamento simplificador – que, ao fragmentar
determinado conhecimento, isola o que foi separado e oculta possíveis religações.
O pensamento complexo vai analisar, então, o singular sem desconectá-lo do todo, e o todo,
sem abstrair das singularidades que lhe formam.
Para Morin, nossa educação nos habituou a uma concepção linear de causalidade, segundo a
qual “temos causas que produzem efeitos” e contrapõe a esta teoria a ideia de causalidade
retroativa, busco afirmar uma visão circular, e não linear acerca da relação em causa e efeito
Confira-se:
no fato de produtos e efeitos serem necessários ao produtor e ao causador. Examina
a relação do ser humano com a sociedade, afirmando que ao mesmo tempo em que
somos produtores da sociedade – pois sem indivíduos não haveria sociedade – a
sociedade existe com sua cultura, normas, leis e regras, e assim nos produz como
indivíduos. (…) somos produtos e produtores.2

Nesse contexto de busca de causa e efeitos, é inegável é que a sociedade contemporânea tem
a marca da complexidade. Fenômenos positivos e negativos se entrelaçam, produzindo globalização
a um tempo do bem e do mal. De um lado, há a rede mundial de computadores, o aumento do
comércio internacional e o maior acesso aos meios de transporte intercontinentais, potencializando
as relações entre pessoas, empresas e países. De outro, mazelas como o tráfico de drogas e de
armas, o terrorismo e a multiplicação de conflitos internos e regionais. Uma era desencantada, em
que a civilização do desperdício, do imediatismo e da superficialidade convive com outra, feita de
bolsões de pobreza, fome e violência. Paradoxalmente, houve avanço da democracia e dos direitos
humanos em muitas partes do globo, com redução da mortalidade infantil e aumento significativo
da expectativa de vida. Um mundo fragmentado e heterogêneo, com dificuldade de compartilhar
valores unificadores. Os próprios organismos internacionais multilaterais, surgidos após a Segunda

2 MORIN, Edgar. Introdução ao Pensamento Complexo. Trad. Eliane Lisboa. Porta Alegre: Sulina, 2005.
p. 4.
Guerra Mundial, já não conseguem produzir consensos relevantes e impedir conflitos que
proliferam pelas causas mais diversas, do expansionismo ao sectarismo religioso3.
Nesse contexto, os diversos Estados procuram administrar, da forma possível, a diversidade
que caracteriza a sociedade contemporânea, marcada pela multiplicidade cultural, étnica e religiosa.
Nos Estados que se pretendem democráticos e pluralistas, busca-se fomentar a tolerância e regras
que permitam que cada um viva, de maneira não excludente, as suas próprias convicções, através de
arranjos institucionais e regimes jurídicos que permitam a convivência harmoniosa entre diferentes.
Apesar disso, não são poucas as questões suscetíveis de gerar conflitos entre visões de
mundo antagônicas. No plano internacional, elas vão de mutilações sexuais à imposição de religiões
oficiais e conversões forçadas. No plano doméstico, em numerosos países, as controvérsias incluem
o casamento de pessoas do mesmo sexo, a interrupção da gestação e o ensino religioso em escolas
públicas.
Todas essas questões, oriundas de uma sociedade plural e multicultural trazem à tona novos
paradoxos e desafios, que surgem em uma sociedade cada vez mais judicializada, o que faz com que
terminem sempre desaguando no Poder Judiciário, que deve oferecer uma resposta. Por outro lado,
pelo desenho constitucional desenvolvido nos Estados Unidos, e exportado para as demais
democracias ocidentais, ao Judiciário cabe a palavra final (judicial review), por ser o intérprete e o
guardião da Constituição. O esforço feito pelos teóricos da segunda metade do século XX em tornar
o Judiciário mais acessível logrou êxito, todavia também causou um efeito colateral: pela estrutura
constitucional atual a quase totalidade dos conflitos sociais passam a ser judicializados.
Trata-se de um panorama desafiador, no qual no cerne do Estado de Direito, que se
compreende e se afirma como democrático e pluralista, bem como comprometido com a causa dos
direitos humanos, surgem situações particularmente polêmicas, em que não há uma resposta
inteiramente correta, pela simples razão de que não há um único critério de verdade válido para
responder a questão concretamente, e que o ponto de observação daquele que analisa faz a diferença
crucial quanto ao resultado da análise. Questões estas que diariamente se apresentam ao Poder
Judiciário dos diversos países ocidentais e que são tratadas por vários autores, tais como:

- Cabe exigir-se de um preso judeu que aceite os alimentos comuns da prisão ou se deve oferecer-
lhe comida kosher?
- Pode uma lei vedar o uso da burca por alunas islâmicas em uma escola pública?
- O que acontece quando não se trata das alunas, mas das professoras de uma escola pública?
- Podem os pais recusar, por motivos religiosos, que receba transfusão de sangue um filho seu que
esteja em perigo de morte?
3 BARROSO, Luís Roberto. A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria. In:
Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, UniCEUB, V. 5, número especial, 2015. pp. 24-51.
- Deve-se autorizar a poligamia aos imigrantes no país de acolhida quando ela é permitida em seu
país de origem?
- Pode um país rejeitar refugiados que estão fugindo de guerras civis alegando questões econômico-
financeiras?

Para responder essas questões, identificam-se duas posições antagônicas que se forma
majoritariamente. Uma primeira posição, de cunho mais “nacionalista”, cujos defensores pautam-se
na soberania do País, e no princípio da autodeterminação dos povos, conclui que um povo pode
soberanamente decidir quem pode ou não ingressar em seu território, haja vista aspectos de
manutenção de sua própria cultura, ou mesmo econômicos, como não querer dividir ou bancar o
bem estar social de outras pessoas, não querer dividir empregos ou mesmo atrair criminalidade. Por
exemplo, parte cada vez maior da população europeia enxerga que a Europa está deixando de ser
dos europeus e tornando-se islâmica, apontando para uma crise de identidade social nacional.
Por outro lado, os refugiados que tentam ingressar nestes países o fazem para fugir de uma
situação de grave violação aos seus direitos humanos, a envolver fome, guerras civis, mutilações,
estupros. Neste sentido, poderia um ser humano negar ao outro a própria sobrevivência em nome de
uma pretensa autodeterminação e soberania nacional? É possível manter tais preceitos diante de
uma grave crise humanitária que põe em cheque a própria solidariedade humana enquanto espécie?
As situações aqui questionadas não foram objeto de criação do presente autor. Muito pelo
contrário, todas elas correspondem a casos concretos ocorridos no Brasil e no exterior, e
apresentados aos tribunais para solução.
Percebe-se que, em nenhum dos supracitados casos haverá uma resposta pré-pronta, pré-
disposta pelo ordenamento jurídico, em que bastaria ao intérprete o mero papel de subsunção
silogística. E mesmo quando haja um ato normativo estatal específico, é possível contrapô-lo a um
dos princípios dispostos nas diversas Constituições promulgadas ou Tratados de Direito
Internacional celebrados, marcados por uma ordem dialética de valores. Assim, em todos os casos
apresentados haverá um conflito entre princípios, valores e direitos, de igual hierarquia, com
argumentos válidos em ambos os lados.
No caso do judeu preso que apenas se alimenta de comida kosher, poderia se argumentar em
favor do Estado que a concessão de tais alimentos ao preso consubstanciar-se-ia em privilégio
odioso, que macularia o princípio da igualdade, havendo um tratamento privilegiado em relação aos
demais presos, demais disso seria imoral tal concessão pelo Estado diante da enormidade de outras
necessidades públicas de maior urgência e interesse público, como a construção de hospitais por
exemplo. Poderia, ainda, argumentar-se que o orçamento público é uma autorização legal, isto é,
uma autorização do povo para que o gestor disponha das receitas públicas e que caberia ao povo
eleger, diante disso, a escolha política dos gastos públicos, o que certamente não abrangeria a
comida kosher de certo preso.
Por outro lado, a favor do preso poderia se argumentar acerca da liberdade religiosa
enquanto direito fundamental. A prisão denotaria um estado de sujeição no qual o preso apenas pode
receber o que lhe é ofertado pelo Estado, não havendo outros meios de conseguir tais alimentos.
Desta feita, a não concessão de tais alimentos pelo Estado, fundamentais para a religião do preso,
submetê-lo-ia a uma humilhação e estado de degradação física e psíquica, violando o direito
fundamental à autodeterminação, liberdade religiosa e a própria dignidade do preso.
Outro exemplo de relevo é a lei francesa que proíbe o uso de símbolos religiosos
considerados ostensivos em sala de aula por alunos. Assim, a generalidade da lei aboliria tanto a
estudante católica que quisesse vestir-se como freira em sala de aula, quanto a estudante muçulmana
que optasse por vestir a burca, como esse último fato é mais corriqueiro na prática, em relação ao
mesmo iniciou-se a lide.
De um lado o Estado francês defende que não há violação à isonomia, visto que a vedação
seria aplicável ao símbolo religioso ostensivo de qualquer religião, ademais, não haveria que se
falar em violação à liberdade religiosa, visto que um ambiente mantido pelo Estado, as religiões não
podem ser manifestadas de forma ostensiva, de modo a comprometer a própria noção de laicidade
do Estado. Demais disso, argumenta-se que a questão da burca não seria uma questão religiosa, mas
de liberdade e de dignidade das mulheres, visto que a burca seria um símbolo da subjugação
feminina.
Por outro lado, muçulmanas defendem que a referida lei se trata de uma verdadeira “tirania
da maioria” a lhe violar o direito fundamental à liberdade religiosa, ademais, visto efetivamente
afetar a comunidade árabe, tratar-se-ia de uma lei que fomenta o preconceito contra o próprio Islã.
Diante dos supracitados casos, dizer-se que o juiz, à luz da técnica da ponderação, "revelará"
a solução disposta pelo ordenamento jurídico consiste em um arranjo retórico que dissimula o que
realmente ocorrerá: a criação judicial do direito.
Nos casos apresentados, diante da inexistência de resposta ex ante pelo legislador, e em face
do elevadíssimo grau de abstração dos princípios e valores envolvidos do processo, o dever de
sinceridade intelectual, inclui dizer que a interpretação judicial se confundirá com a própria
construção da norma. Quando não há uma resposta pronta do sistema, a mesma é construída
argumentativamente pelo intérprete.
Nesse sentido, a utilização do pensamento complexo como forma de valorações das diversas
variáveis sociais, econômicas e culturais, em uma inegável transdisciplinariedade que guiará o
intérprete na construção judicial da norma aplicável ao caso concreto, norma esta que deverá
obedecer não só os critérios de integridade e coerência que disciplinam a atuação jurisdicional, mas
também deve guardar adequação e correção como o ordenamento jurídico positivo, apesar de fundar
em valores muitas vezes extra ou metajurídicos. Inegavelmente, será uma hipótese de decisão com
abertura muito maior à subjetividade do juiz, visto que resultará da concepção ideológica que o
intérprete possui do ordenamento, e que, em razão do déficit democrático do mesmo ("dificuldade
contramajoritária") deve ser exercida com redobrado acuração e parcimônia. Nessa missão
excepcional, o juiz deve compreender que não é nem o representante eleito do povo, nem muito
menos dele próprio, mas o protetor da integridade, da concretude e da finalidade da Norma Posta.
Percebe-se, então, que a relação entre o pensamento complexo e a atividade jurisdicional,
denota àquele o papel não só de método de interpretação, mas de ferramenta metodológica para a
criação judicial do direito, e em consonância de que esta atividade, muito embora esteja
hipertrofiada em uma sociedade complexa, multicultural e pluralista, se tratar de uma hipótese de
atuação excepcional do Poder Judiciário, visto que a este não incumbe, pelo menos de forma direta,
o papel de representante do povo, nem possui seus integrantes investidos através do processo
eleitoral democrático, nem sujeitos à accountability periódica e popular das eleições.

III. O PENSiMENTO COMPLEXO E O DIREITO

III.1 Pensamento complexo e criação judicial de direito

A experiência prática contemporânea demonstra que a linha divisória da “separação” entre


os Poderes do Estado encontra-se cada vez mais tênue e indefinida. A ideia de uma separação rígida
entre as funções do Estado vem cedendo a uma concepção de colaboração e de mútuos freios e
contrapesos. Essa experiência, todavia, não permite o atropelo de uma das funções estatais por
outra.
Assim, a criação judicial de direito não é a regra, nem poderia ser. Trata-se de uma hipótese
excepcional, a ser verificada apenas quando da omissão de resposta, ou da resposta
constitucionalmente insuficiente/inadequada das instâncias políticas às demandas e conflitos
sociais. Todavia, a primazia da construção da resposta deve ser dada às instâncias políticas, que em
um regime democrático representam a vontade do povo, verdadeiro titular do Direito. A atividade
criadora do juiz legitima-se, então, construindo a resposta (norma) quando esta não é dada pela
instância política, ou corrigindo-lhe quando é dada de forma insuficiente.
Nesse sentido, podem ser visualizadas três situações ― que o juiz contemporâneo enfrenta e
que, inegavelmente, demandam de uma maior subjetividade em sua atuação, demonstrando um
espaço fértil para utilização do pensamento complexo. Estas situações apresentam baixa clareza de
limites entre o que é interpretação e o que é efetiva criação de direito, quais sejam:
1) Omissão legislativa e administrativa;
2) Comandos legislativos através de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados;
3) Desacordos morais razoáveis;
No tocante ao primeiro ponto, a omissão legislativa é prevista no próprio conhecimento
clássico do Direito, a permitir ao juiz “integrar” o ordenamento, colmatando a lacuna através de
critérios previamente estabelecidos, como em nossa Lei de Introdução às Normas do Direito
(LINDB). A lei, como obra humana, é falha, e seria impossível intentar que abrangesse todos os
fenômenos de uma sociedade cada vez mais complexa e plural. Sendo assim, há conflitos que
envolvem demandas não especificamente disciplinadas pela lei, e dada a proibição de o Judiciário
não decidir (vedação ao - “non liquet”), ter-se-á uma solução criativa e criadora de Direito pelo
julgador.
No segundo ponto está a adoção da técnica das cláusulas gerais, comandos legislativos de
alto grau de abstração, cuja concretização dependerá de uma coparticipação do intérprete.
Um sistema jurídico pode ser baseado em normas de baixo grau de especificidade, como
cláusulas gerais e conceitos indeterminados, que privilegiam a densificação e construção normativa
por parte dos órgãos jurisdicionais, ou em normas de alto grau de especificidade normativa –
formado majoritariamente por regras – concentrando o poder de decisão no topo do sistema
político. A opção por um sistema jurídico baseado em tipos abertos revela a preferência por um
modelo ex post, que prioriza o juiz e não o legislador como produtor das normas jurídicas; regras
precisas, representam um modelo ex ante, são centralizadas e concentram o poder de decisão no
topo do sistema político.
Perceba-se, todavia, que no tocante a este ponto, a expansão de poder do Judiciário dá-se
diretamente por delegação do legislador, que termina por ―abrir mão do poder de regulamentar a
situação, promulgando princípios ou cláusulas gerais, para que o juiz, diante do caso concreto,
densifique-os e concretize-os. O legislador, neste ponto, incentiva e estimula a discricionariedade
judicial, visto compreender a impossibilidade de ele próprio prever todas as situações da vida,
diante a rápida obsolência e falta de flexibilidade das regras precisas, que em alguns campos com
muita facilidade tornam-se desatualizadas. A consequência inequívoca, é uma fronteira fluida entre
o que é a tarefa de legislar e regulamentar e o que é a de julgar, aproximando política e direito.
Nestas duas situações, não se percebe uma atividade judicial que usurpe competências das
instâncias políticas, ou que viole a separação dos Poderes, mas uma atitude judicial decorrente ou
da expressa delegação legislativa ou de sua omissão.
Questão mais controversa diz respeito aos denominados conflitos normativos, ou como
preferem alguns autores os “casos difíceis”, que podem resultar de desacordos morais razoáveis (ex:
deve-se ou não permitir que pai, testemunha de jeová, impeça que o filho receba transfusão de
sangue por motivos religiosos). O conhecimento ordinário da matéria, fundada na lição de Robert
Alexy, aponta a técnica da ponderação como forma de solução dessas situações.
Alexy apresenta a tese forte da separação entre regras e princípios, também denominada tese
qualititativa, toma o modo de aplicação de cada espécie de norma como critério distintivo suficiente
da separação. Para esta tese o critério da generalidade não é suficiente para aferir a distinção posto
que incapaz de proporcionar uma diferenciação essencial. Para Alexy, a questão está em assentar a
distinção por meio dos modos de aplicação de cada espécie normativa, bem como na forma de
proceder em caso de conflito normativo.
Regras seriam diferentes dos princípios porque são aplicáveis na maneira do tudo-ou-nada
(all-or-nothing-fashion). Destarte, a aplicação das regras envolve uma operação intelectual simples
denominada de subsunção, não dando margem a maiores especulações teóricas. Regras são relatos
objetivos e aplicáveis a um conjunto determinado de situações. A subsunção é o enquadramento dos
fatos na previsão abstrata da norma, que produzirá o resultado jurídico. Assim, a aplicação das
regras se opera na modalidade tudo ou nada, isto é, ou regula a matéria em sua inteireza ou é
descumprida. Uma regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for
inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor.
Os princípios, como visto, possuem maior grau de abstração, não especificando diretamente
a conduta a ser seguida, posto que constituem uma decisão política relevante a indicar a direção e
não o caminho. Todavia, como aponta Sundfeld, o ordenamento jurídico se caracteriza por uma
ordem pluralista a adequar em seu corpo valores e fundamentos contrapostos, resultados das
influências e do poder de grupos de pressão consolidados ou em luta por sua consolidação. Dessa
forma, a colisão de princípios faz parte da lógica do sistema, em razão de sua dialeticidade. O
intérprete deve reconhecer aos princípios uma dimensão de peso e importância e à luz do caso
concreto, devendo fundamentadamente, e preservando o máximo de cada um, aferir a vontade do
texto. A aplicação dos princípios dar-se-á, em geral, pela técnica da ponderação. A ponderação será
a técnica de decisão jurídica aplicável aos casos difíceis (hard cases), onde a subsunção mostra-se
insuficiente pois a situação concreta dá ensejo à aplicação de normas de mesma hierarquia e
especialidade que indicam soluções diferenciadas. O método se dá através do sopesamento e
balanceamento de bens, interesses e valores. Método este que ganhou importância na rotina da

.
atividade jurisdicional hodierna4

4 TORRES, Ricardo Lobo. Da ponderação de interesses ao princípio da ponderação. In: MIGUEL REALE: Estudos
em homenagem aos seus noventa anos. Urbano Zilles (coord.). Porto Alegre: Edipuc-RS, 2000. P. 643-645.
Por isso, Alexy5 afirma existir uma dimensão de peso entre princípios nos casos de colisão,
exigindo para sua aplicação um mecanismo de “proporcionalidade”. Assim, em face de uma colisão
de princípios, o valor decisório será dado a um princípio que tenha no caso concreto maior peso
relativo, sem que isso signifique invalidação ou descarte do princípio compreendido como de peso
menor.
Assim, para Alexy os princípios apresentam a natureza de mandamentos de otimização, e na
sua colisão deve-se observar a técnica da ponderação. Todavia, em razão do alto grau de abstração
dessas normas, é inegável que possibilitam o fenômeno aqui tratado da criação judicial do direito,
cujo pensamento complexo constitui uma ferramenta metodológica importante para possibilitar uma
decisão-norma de maior qualidade.

III.2 i natureza jurídica da complexidade

À luz da complexidade que marca a sociedade contemporânea, e que, em um cenário de


“judicialização da vida”, faz com que esses conflitos se apresentem para solução judicial, pode-se
questionar, então, qual a natureza e o uso da complexidade ou do “método complexo” para o
Direito.
Uma primeira opinião aponta que a complexidade seria um princípio jurídico, algo como o
“princípio da complexidade”. O que nos demanda uma análise detida, para verificação da correção
científica dessa afirmação.
O conceito de princípio vem sofrendo uma releitura em seu significado com o pós-
positivismo. Antes do pós-positivismo os princípios só possuíam função puramente axiológica,
servindo apenas como horizonte ao juiz na interpretação da norma e ao legislador na criação da
norma, ou ainda a função integradora das lacunas legais.
Com o advento do pós-positivismo, os princípios passam a ter funções: (i)
informadora/interpretativa; (ii) integradora e (iii) normativa.
Na função informadora, os princípios servem de inspiração ou orientação ao legislador,
dando base à criação de preceitos legais, fundamentando as normas jurídicas e servindo de
sustentáculo para o ordenamento jurídico.
São descrições informativas que irão inspirar ao legislador. Possuem dupla destinação,
inspirando o legislador na criação da norma jurídica e auxiliando o intérprete na aplicação da
norma. Neste sentido, podem ser considerados decisões políticas que informarão o sistema jurídico,
e sob as quais o mesmo deve ser interpretado.

5 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. P. 90.
O princípio atuará, ainda, nas lacunas ou omissões da lei, quando inexistem outras normas
jurídicas que possam ser utilizadas pelo intérprete. Atuando em casos concretos onde inexista uma
disposição específica para disciplinar a determinada situação. É a função integradora dos
princípios, na qual serão utilizados como regra de integração da norma jurídica, preenchendo as
lacunas existentes na lei, completando-a, inteirando-a.
Por fim, temos a função normativa dos princípios. Acerca disso confira-se passagem de
Luís Roberto Barroso:
O reconhecimento de normatividade aos princípios e sua distinção qualitativa em
relação às regras é um dos símbolos do pós-positivismo (v. supra). Princípios não
são, como as regras, comandos imediatamente descritivos de condutas específicas,
mas sim normas que consagram determinados valores ou indicam fins públicos a
serem realizados por diferentes meios. A definição do conteúdo de cláusulas como
dignidade da pessoa humana, razoabilidade, solidariedade e eficiência também
transfere para o intérprete uma dose importante de discricionariedade. Como se
percebe claramente, a menor densidade jurídica de tais normas impede que delas se
extraia, no seu relato abstrato, a solução completa das questões sobre as quais
incidem. Também aqui, portanto, impõe-se a atuação do intérprete na definição
concreta de seu sentido e alcance.6

Dessa forma, os princípios, assim como as regras possuem normatividade, coercibilidade,


devendo o intérprete extrair, da fórmula mais abstrata, a norma que regerá o caso específico, dando
aplicabilidade ao princípio.
Estabelecer um conceito de princípio torna-se então árdua tarefa em razão da
heterogeneidade do conjunto de ideias que procuram abrigo no paradigma do pós-positivismo - esse
rótulo que abrange tão difuso conteúdo. Ao longo da história do direito, os princípios jurídicos
percorreram um longo caminho até se desgarrarem da noção de Direito Natural para alcançarem
uma leitura que lhes atribuísse normatividade, expressando um conteúdo deôntico (estabelecendo
obrigações, permissões ou proibições de condutas). O conceito de norma jurídica passa a ser
formado por duas espécies distintas: as regras jurídicas e os princípios jurídicos.
Nesse sentido, Canotilho nos apresenta uma excelente síntese de diferenciação entre
princípios e regras:
Grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração
relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração
relativamente reduzida; b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso
concreto: os princípios por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações
concretizadoras (do legislador ao juiz), enquanto as regras são susceptíveis de
aplicação direta; c) Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes do
direito: os princípios são normas de natureza estruturante ou com papel
fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema

6 BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do


direito constitucional no Brasil. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, Salvador, Instituto
Brasileiro de Direito Público, n. 9, mar/abr/maio de 2007. Disponível em:
<www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: 4 de mai. 2015
das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro
do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito); d) Proximidade da ideia
de direito: os princípios são “standars” juridicamente vinculantes radicados nas
exigências de justiça (Dworkin) ou na “ideia de direito” (Larenz); as regras podem
ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional; e) Natureza
normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que
estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso,
uma função normogenética fundamentante.7

Francesco Parisi e Vincy Fon na sua obra On the Optimal Specifity of Legal Rules assim
fazem a distinção entre princípios e regras:

Na literatura da Análise Econômica do Direito, tem se dado muita atenção para a


distinção entre "standards"(conceito que engloba tanto as cláusulas gerais como os
princípios) e "regras." Standards e regras podem ser visualizados como dois
extremos em um espaço unidimensional que representam o grau de precisão das
normas. Um standard é o critério legal ou social que juízes usam para julgar as
ações realizadas em circunstâncias especiais. Nesse sentido, são circunstanciais e
possuem uma abertura que permite ao julgador fazer uma determinação específica
do fato, temos como exemplo uma norma que prescreva ao motorista tomar
"cuidados razoáveis" em uma determinada situação. Standards, como a
razoabilidade são em grande parte intuitivos, o que os torna de fácil compreensão
para o público em geral. Uma regra, ao contrário, retira-se a consideração do juiz
as circunstâncias que possam ser relevantes para a tomada de decisões. Regras são
mais específicas do que os standards; como exemplo a norma que proíbe um
motorista de exceder o limite de velocidade de 55 milhas por hora. Mais
especificidade diminui a flexibilidade de uma regra. Isso muitas vezes resulta em
um ajuste menos perfeito entre a redação de uma regra específica e os diferentes
standards de fato da conduta regulamentada.8.

Por todo o exposto, compreendo então, que não se poderia falar em “princípio da
complexidade”. Em que pese reconheça-se no “método/olhar” complexo função interpretativa, e
função integradora (criadora de direito), não se verifica uma função normativa de aplicabilidade
direta, o que impede o reconhecimento do método complexo/complexidade na categoria de
princípio jurídico.

7 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra:
Almedina, 2003. 1159-1162.
8 PARISI, Francesco; FON, Vincy. On the Optimal Specificity of Legal Rules. University of Minnesota
Law School Legal Studies Research Paper No. 07-17. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=569401

Do original em inglês: “In the law and economics literature, much attention has been paid to the difference
between “standards” and “rules.” Standards and rules can be visualized as two extremes in a one-
dimensional space representing the degree of precision of laws. A standard is the legal or social criterion that
adjudicators use to judge actions under particular circumstances. In that sense, standards are circumstantial;
they are open-ended, allowing the adjudicator to make a fact-specific determination such as whether a driver
used “reasonable care” in a given situation. Standards such as reasonableness are largely intuitive, which
makes them easy to understand for the general public. A rule, conversely, withdraws from the adjudicator’s
consideration the circumstances that would be relevant to decision-making according to a standard. Rules are
more specific than standards; they create bright line tests such as whether a driver exceeded the speed limit
of 55 miles per hour. Greater specificity decreases the flexibility of a rule. This often results in less than a
perfect fit between the specific wording of a rule and the varying fact patterns of the regulated conduct.”
Isso não significa uma diminuição da importância do método da complexidade na atividade
jurídica, mas sim no reconhecimento de sua natureza não como princípio, mas sim como postulado
normativo.

II.3 O método complexo como postulado normativo

A categoria dos postulados normativos, que não se confundem com os princípios e regras
(normas de primeiro grau) é apresentada por Humberto Ávila.
Assim, os postulados normativos pode ser qualificados como metanormas, ou normas de
segundo grau, isto é, normas metódicas cuja função é instituir um critério de aplicação para outras
normas. Confira-se:
Os postulados funcionam diferentemente dos princípios e das regras. A uma,
porque não se situam no mesmo nível: os princípios e as regras são normas objeto
da aplicacaçãp; os postulados são normas que orientam a aplicação de outras. A
duas, porque náo possuem os mesmos destinatários: os princípios e as regras são
primariamente dirigidos ao Poder Público e aos contribuintes; os postulados são
frontalmente dirigidos ao intérprete e aplicador do Direito. A três, porque não se
relacionam da mesma forma com outras normas: os princípios e as regras, até
porque se situam no mesmo nível do objeto, implicam-se reciprocamente, quer de
modo preliminarmente complementar (princípios), quer de modo preliminarmente
decisivo (regras); os postulados, justamente porque se situam num metanível,
orientam a aplicação dos princípios e das regras sem conflituosidade necessária
com outras normas9.

Os postulados oferecem diretrizes metódicas, exigindo uma aplicação mais complexa do que
uma operação inicial ou final de subsunção.
O olhar complexo, que parte da premissa de que as coisas estão, ou podem estar,
relacionadas, mesmo aquelas que parecem impossíveis de se relacionar. Pressupondo um exame
multidimensional da lide, não se considera um princípio, mas uma diretriz a guiar o intérprete na
aplicação das demais normas do ordenamento, principalmente nos casos da ausência de resposta
pré-disposta pelo ordenamento, ou de sua existência de forma inadequada para a solução.
Nesses casos, que demandam do aplicador uma solução mais “criativa”, implicando em uma
criação judicial de direito, o olhar complexo funcionará como um postulado normativo, como
ferramenta metodológica, a permitir a análise do singular sem desconectá-lo do todo, e o todo, sem
abstrair das singularidades que lhe formam, buscando a ligação entre os aspectos que são distintos
mas que não devem ser isolados uns dos outros, construindo-se então a noção de completude e
alcançando um saber não fragmentado. Assim, o pensamento complexo visa dotar a criação judicial
de direito de um olhar transdisciplinar, a analisar os efeitos que podem resultar da decisão judicial

9 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 16 ed. São Paulo:
Malheiros Editores. 2011. P. 134.
nos âmbitos jurídico, social, político, econômico, cultural, entre outros, produzindo uma “norma-
decisão” que não só melhor concretize o ordenamento posto mas também possa ser uma resposta
suficiente para o conflito apresentado.

IV. CONSIDERiÇÕES SOBRE O PENSiMENTO COMPLEXO E O DIREITO


iMBIENTiL

Partindo do pensamento complexo, percebe-se que o direito ambiental, ramo do Direito,


constitui de forma inclusiva, quando traz em seus princípios e objetivos, o diálogo e a religação de
múltiplas visões, saberes-fazeres, realidades e percepções de mundo. Pensar o Direito, bem
como sua dimensão socioambiental de forma complexa é acreditar que ele deve ser ter por objeto
uma tutela ampla, para a efetiva proteção de um objeto complexo, que é atravessado por múltiplas
dimensões, no âmbito político, econômico, cultural, religioso e natural.
Morin entende que a “cultura científica e técnica, por causa da sua característica disciplinar e
especializada, separa e compartimenta os saberes, tornando cada vez mais difícil a colocação destes
num contexto qualquer.” Diz que a especialização deve ser superada porque “extrai um objeto do
seu contexto”, rejeitando “os laços e a intercomunicação do objeto com seu meio”; “insere-o no
compartimento da disciplina, cujas fronteiras quebram arbitrariamente a sistemicidade (a relação de
uma parte com o todo) e a multidimensionalidade dos fenômenos”. Morin chama essa característica
de falsa racionalidade (a racionalização abstrata e unidimensional), de “inteligência parcelar,
compartimentada, mecânica, disjuntiva, reducionista”, que “quebra o complexo do mundo, produz
fragmentos, fraciona os problemas, separa o que é ligado, unidimensionaliza o que é
multidimensional”10.
É pertinente questionar até que ponto a especialização deve ser superada. Afinal, seria
possível, sem a especialização, o aprofundamento nas diversas áreas do conhecimento? O próprio
autor reconhece essa impossibilidade, ao afirmar que “é impossível conhecer tudo do mundo ou
captar todas as suas multiformes transformações”11 (p. 12). Entende-se, portanto, que ao afirmar que
a especialização deve ser superada o autor busca, na verdade, evitar que especialização acarrete a
desconsideração dos fatores “externos” àquela especialidade.
A exigência da complexidade pressupõe uma reforma de pensamento e uma consequente
mudança do sistema jurídico, desde a construção da norma até a sua aplicação, religando os saberes
que estão disjuntos e produzindo um pensamento do contexto e do complexo, o que se apresenta

10 Id.. pp. 12-14.

11 Id. p. 12.
como um desafio, pois, como realizar tal mudança, se o estudo do ordenamento jurídico está
pautado na ramificação, denominado por Morin de “fragmentação de saberes”, na
hiperespecialização?
O direito ambiental possui ligação com diversos outros ramos do Direito, tais como (a)
Direito Administrativo - licitações sustentáveis -, (b) Direito Processual Civil, Penal e do Trabalho,
(c) Direito Urbanístico, (d) Direito Público do Trabalho e da Seguridade Social, (e) Direito
Econômico, (f) Direito Penal, (g) Direito Tributário – tributos federais como IPI, IR e ITR; tributos
estaduais como ICMS Ecológico e IPVA, e tributos municipais –, (h) Interesse Difuso e Interesse
Fazendário, (i) Direito Civil – Direito de propriedade e sua função social, conflitos de vizinhança,
influência do Direito Ambiental no novo regime de Responsabilidade Civil, Direito Contratual e
Meio Ambiente.
O Direito ambiental, além de relacionar-se com as diversas disciplinas do Direito, comunica-
se com outras diversas áreas do conhecimento, como a antropologia, a agronomia, a história, a
biologia, a física, a arqueologia, a química, a engenharia etc 12. Diante dessa gama de disciplinas que
se comunicam com o Direito Ambiental parece impossível vencer a especialização, a dedicação de
estudiosos em áreas específicas do conhecimento. Seria inviável que os pesquisadores conhecessem
profundamente todas essas nuances do Direito Ambiental, e de outras disciplinas e ciências. O que
deve ser evitado é o fechamento de tais disciplinas a novas ideias; essas especializações não podem
se julgar “independentes” das demais disciplinas e ciências; são complementares de um
conhecimento mais amplo, que deve sempre ser buscados.

12 VIEGAS, Daniel Pinheiro; BURIOL, Fabiano. O pensamento complexo e a ciência jurídica. Revista Jus
Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4311, 21 abr. 2015. Disponível em:
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