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O autônomo dependente econômico na nova lei da Espanha.

Amauri Mascaro N ascimento

1 .Na tipologia dos contratos de trabalho diversos dos contratos de emprego, além do contrato de trabalho eventual, do advogado associado, do contrato associativo de cooperados, destaca-se, como um dos mais importantes pela sua presença na economia de um País, o contrato de trabalho do profissional autônomo.

O que se vê é uma crescente massa de pessoas de diversas qualificações profissionais fora da profissão para a qual receberam um diploma e que não conseguiram emprego. Recorrem, nesse caso, a uma atividade por conta própria. Procuram outros meios de subsistência além dos empregos assalariados.

São formas autônomas de obter ingressos econômicos as do fisioterapeuta que ganha por sessões, do personal trainer que três vezes por semana vai na residência do cliente, da jovem que distribui folhetos de propaganda nos cruzamentos das avenidas, do camelô de rua, do vendedor de bilhetes de loteria, da florista da porta das boates, do caminhoneiro fretista por conta própria, do taxista de aeroporto, da top-model de desfiles de modas, do programador de softwar,do autor de livros, do cirurgião de hospital, do tradutor de línguas, do colaborador free-lance que não quer ser submetido a dias ou horário de serviço, do consultor econômico de aplicações financeiras, do consultor jurídico, da consultora de modas, da costureira que faz consertos de roupas e tantos outros quando não submetidos a subordinação.

A partir de 1990 o fenômeno do trabalho autônomo despertou maior interesse nos juristas do direito do trabalho europeu. A razão de ser dessa atenção para o mesmo voltada situa-se na precarização desse trabalho que passou a ser em diversos casos praticado em piores condições que as dos empregos e passou a ser utilizado como uma válvula de escape para sair fora das exigências legais e do custo do trabalho subordinado.

As leis sobre contratos de trabalho passaram a ter uma tipologia mais ampla entendendo-se por contrato de trabalho um gênero com duas grandes áreas, o trabalho subordinado e o trabalho autônomo, acrescidas, na doutrina italiana, de uma terceira intermediária, o trabalho parassubordinado na qual foram incluídos diversos novos tipos contratuais como o trabalho contínuo coordenado e de colaboração – que no direito peninsular é considerado trabalho autônomo - o trabalho a projeto, o trabalho intermitente “a chamada”, portanto novas técnicas legais de contratação do trabalho pendendo para a esfera do trabalho autônomo.

Não são demasiadas algumas perguntas iniciais para que se possa ter uma visão maior a respeito do trabalhador autônomo que cresce de importância na sociedade contemporânea , significando,na Espanha , 10,6% da força de trabalho e no Brasil, apesar da falta de dados estatísticos específicos,aumenta, o que é visível, e da sua

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participação no sistema produtivo como decorrência da falta de empregos, o que levou muitos subordinados a tentarem a sorte com uma atividade por conta própria,assumindo riscos e se atirando no mercado de trabalho.

O autônomo hoje não é mais apenas o autônomo clássico, o profissional liberal, o médico, o advogado, o engenheiro, o arquiteto, o dentista, a podóloga e tantos que exercem uma atividade econômica por conta própria porque os sistemas de produção de bens, de serviços, de produção de informações, o avanço da tcnologiua criaram novas realidades com reflexos amplos inclusive sobre as formas pelas quais o trabalho é prestado.

2. A Espanha em 2007, aprovou o Estatuto do Trabalho Autônomo, lei pioneira

sobre o tema: lei n. 20/2007, de 11 de julho, n. 166, o Estatuto del trabajo autónomo

(BOE Boletín Oficial del Estado). Nesse País,a força de trabalho é integrada por 3.315.707 autônomos filiados da previdência social. Há, segundo a lei, dois tipos de autôomos: o autônomo clássico e o autónomo economicamente dependente, aquele a pessoa física que realize de forma habitual, pessoal, direta, por conta propia e fora do âmbito de direção e organização de outra pessoa, uma atividade econômica ou profissional a título lucrativo, dêem ou não ocupação a trabalhadores por conta alheia, este o que obtém o seu ganho concentrado em um comitente para o qual exerce a maior parte da sua atividade.

Os contratos de trabalho autônomo são escritos ou verbais para a execução de uma obra ou uma série delas ou para a prestação de um ou mais serviços pelo tempo estipulado pelas partes.A lei não impede que num mesmo centro de trabalho trabalhem juntos autônomos e empregados caso em que terão deveres de colaboração, cooperação, informação e instrução sobre as atividades

3. A grande inovação é o autônomo economicamente dependente.

São assim considerados aqueles que relizam uma atividade econômica ou profissional lucrativa de forma habitual, pessoal, direta e predominantemente para uma uma pessoa física ou jurídica, o cliente, do qual auferem ao menos 75% dos seus ganhos, critério objetivo estabelecido pela lei . Portanto, a lei presume que o autônomo que tem a maioria da sua retribuição de trabalho provinda de um só cliente é economica, mas não juridicamente, dependente, configurando-se a hipótese de autônomo dependente.

4. O autônomo dependente não pode ter empregados nem subcontratar os serviços

e deve ter infraestrutura produtiva e material próprios, assumir os riscos da sua atividade e desenvolver o seu trabalho com critérios organizativos também próprios, e o

fato de receber do cliente indicações técnicas mnão o transforma em subordinado .

que o representam podem firmar, e esta é outra

gaandere inovação, acordos de interesses porofissionais com empresas para as quais

os seus serviços são prestados , acordos que serão regidos pelo Código Civil.

As associações ou sindicatos

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5. Manuel Carlos Palomeque López, Catedrático de Direito do Trabalho da

Universidade de Salamanca, comentou a lei espanhola no artigo El derecho de los

trabajadores autónomos a la seguridad y salud en su trabajo * .

Interpretando-a entende por tabalho autônomo aquele que responde tecnicamente a uma dupla nota caracterizadora, em primeiro lugar em relação ao regime de titularidade dos resultados do trabalho porque os autônomos desenvolvem uma atividade econômica ou profissional a título lucrativo, por conta própria, de forma habitual, pessoal e direta, através de negócios jurídicos diversos cujo destino final é o mercado, e em segundo lugar em relação ao modo de organização e execução da sua atividade produtiva porque o trabalho autônomo é independente no sentido literal da expressão, não submetido a ordens e instruções sobre o modo da sua realização.

Explica que embora o autônomo não esteja incluído no perímetro do direito do trabalho isso não é obstáculo para que nossa disciplina não se mantenha atenta às consequências negativas de uma exclusão total do autônomo com o qual debe manter um cordão umbilical que evite a sua exclusão absoluta ainda que essa vinculação se faça de modo excepcional e para uma discrecional laboralización parcial justificada por motivos de política social e na perspectiva da extensão social aos autônomos dos direitos previstos pelo ordenamento jurídico aos assalariados.

Para esse fim, entende que o modelo legislativo do trabalho autônomo dever ser o de exclusión general/laboralización excepcional da relação existente entre o trabalho autónomo e o ordenamento laboral.

Assim,mostra que a Espanha decidiu legalmente atribuir a eses profissionais alguns direitos trabalhistas: a liberdade sindical ( art. 3º ) e os direitos coletivos básicos como a filiação a um sindicato empresarial da sua escolha, a fundação de entidades sindicais próprias.

No plano individual assegurou-lhes: o direito ao trabalho, a liberdade de iniciativa econômica, o direito à propriedade intelectual, os direitos derivados do exercício da sua atividade profissional como a igualdade e não discriminação, o respeito à intimidade, a consideração à dignidade, o direito à formação e readaptação profissional, o direito à integridade física, a proteção adequada da segurança e saúde no trabalho, o direito de receber pontualmente o pagamento convencionado pelo seu trabalho, a proteção a vida pessoal e familiar, o direito a assistência e às prestações sociais suficientes diante de situações de necesidade, a tutela judicial efetiva dos seus direitos profissionais e o acesso aos meios extrajudiciais de solução dos conflitos ( art. 4.3 ETA- Estatuto do Trabalho Autônomo].

A lei é aplicável a outras categorias que assimilou aos autônomos e que são os socios trabalhadores – no Brasil sócios de indústriua das sociedades de capital e indústrua – os sócios de cooperativas de trabalho, os parceiros que aportem unicamente na parceria o seu trabalho e mesmo aportando capital quando a sua parte não superar 10% do valor total do capital da sociedade de parceria e, finalmente, os trabajadores autónomos económicamente dependientes [arts. 1.2 “d” e 11 a 18 ETA]- trabalhadores autônomos economicamente dependentes

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Nesse ponto, afirma Palomeque, impõe-se, na atualidade, um a reflexão sobre o que denomina a crise de adaptação do ordenamento laboral clássico e do modelo tradicional de relações industriais referindo-se ao modelo "ordista própio da grande empresa industrial, de produção em massa baseada em especialização das tarefas e atribuições em uma organização hierárquica e coletiva de trabalho.

Palomeque transcreve trechos do relatório elaborado pelo Grupo de Peritos, coordenado por A. Supiot, Trabajo y empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa. Informe para la Comisión Europea [Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 35-36].

São os seguintes.

No modelo clássico a importância preponderante é para os contratos de trabalho por conta alheia com jornada completa, sem prazo final, estandartizados fundados em um intercâmbio entre um elevado níivel de subordinação e de controle disciplinar pelo empresário e ujm elevado nível de estabilidade e de compensações em prestações sociais e garantias para o trabalhador.Porém, atualmente é comúm observar que esses esquemas de regulação social e econômica de emprego estão perdendo rápidamente terreno, fato que se vem refletindo nas diversas modificações experimentadas pelo Direito do Trabalho na Europa, sob a tríplice influência da elevação do nível de competição e de qualificação com a consequente elevação dos níveis de autonomia profissional dos trabalhadores, independentemente da sua subordinação contratual, da pressão crescente da competição nos mercados mais abertos, e da aceleração do progresso técnico, em particular no âmbito da informação e da comunicação, com o que desenvolveram-se outros modelos de organização do trabalho. Ademais, deu-se o ingresso amplo de mulheres casadas no mercado de trabalho e as importantes mutações econômicas e sociais ocoridas [tais como o envelhecimento da população e o aumento da taxa de divórcios, a instabilidade e a heterogeneidade das estructuras familiares] contribuíram para a erosão do poder das conquistas obtidas baseadas em uma troca da subordinação e da estabilidade no âmbito social.

Palomeque prossegue dizendo que a situação econômica e social descrita exige a aplicação de um modelo diversificado de contratos de trabalho que permita a incorporação das diversas formas de organização da produção e do trabalho existentes, contexto no qual se insere a regulamentação legal do trabalho autônomo em geral ou do que se encontrem em uma situação de dependência econômica diante de uma empresa ou comitente.

Assim, a dependência econômica do autónomo, em relação a um determinado cliente, do qual obtem a maior parte dos seus ingressos resultantes da sua atividada profissional, define jurídicamente a sua condição e são assim considerados pela lei espanhola aqueles que «realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominantemente para una persona física o jurídica, denominada cliente [la condición de dependiente tan sólo se podrá ostentar respecto de un único cliente, art. 12.2 LETA], del que dependen económicamente por percibir del él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos del trabajo y de actividades económicas o profesionales» (art. 11.1 LETA) Em nossas palavrase em reesumo,são autônomos dependentes econômicos aqueles que prestam uma atividade profissional lucrativa de forma habitual, pessoal , direta e

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predominantemente para uma pessoa física ou jurídica denominada cliente do qual recebem pelo menos 75% dos seus rendimentos do trabalho.

A figura do autônomo pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos

simultâneos (art. 11.2 ETA):

a) a condição de não serem empregadores nem contratistas nem terceirizarem sua

atividade [art. 11.2 a , ETA];

b)

o desenvolvimento de sua atividade de modo diferenciado em relação aos

demais trabalhadores a serviço do cliente[art. 11.2 b, ETA];

c) ter os meios de produção própios [art. 11.2 c) ETA];

produtiva própria com critérios organizativos própios

sem prejuizo das indicações técnicas que possa receber do seu cliente [art. 11.2 d) ETA];

de acordo com o pactuado

com o cliente [art. 11.2 e) ETA].

d) ter uma a organização

e) a percepção de uma contraprestação

econômica

A regulação do contrato incorpora : a sua duração (art. 12.4 ETA); a interrupção

anual da atividade (art. 14.1 ETA); o descanso semanal e nos feriados (art. 14.2 LETA); a jornada e sua distribução semanal (art. 14.2 ETA); la realização da atividade por tempo superior ao pactuado (art. 14.3 ETA); o horário da atividade e sua adaptação às necessidades de conciliação com a vida pessoal, familiar e profissional do trabalhador (art. 14.4 ETA); a proteção contra a violência de gênero de que seja vítima a trabalhadora autônoma ou do seu direito à assistencia social integral (art. 14.5 ETA); a extinção do contrato (art. 15 ETA); a interrupção ou suspensão da atividade por parte do trabalhador (art. 16 ETA); os procedimentos não jurisdicionales de solução de conflitos (art. 18 ETA).

Os acuerdos de interés profesional- acordos de intereses profissionais a que já

nops referimos acima, são regidos pelas disposições do Código Civi e firmados entre as associações ou sindicatos que representem os autônomos e as empresas para às quais executem sus atividade (arts.3.2 y 13 ETA) sendo aplicáveis apenas aos signatários do acordo e filiados às associações ou sindicatos.

O autônomo é protegido pelas leis do sistema espanhol de seguridade e saúde.

6. Em nosso País indefinida é a figura do autônomo dividida entre o direito civil e o

direito do trabalho, naquele pelo contrato de prestação de serviços, neste com o direito de sindicalização, e na previdência social como segurado. O contrato de trabalho do

autônomo é denominado contrato de prestação de serviços regido pelo Código Civil (arts. 593 a 609). Tem por objeto a prestação de serviços por conta própria, autodisciplinados pelo exercente. Ex.: o dentista em relação ao tratamento dentário de alguém; o médico, à cirurgia do paciente; o consultor, à assessoria eventual a cliente.

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O poder de direção exercido sobre o trabalho de alguém é fundamental para a

definição das duas formas de atividade profissional, inexistente no trabalho autônomo e presente no contrato de emprego ou relação de emprego do direito do trabalho.

O autônomo tem a tutela da legislação de seguridade . È segurado obrigatório da

previdência social (L.nº82134, de 1991) com o que é beneficiário da previdência social. Além disso, pode sindicalizar-se ( CLT, art. 511). Como pessoa humana, é protegido pelos direitos e garantias fundamentais da Constituição no exercício da profissão – ou fora dele – ( CF art. 5º) Tem direito de ação perante o Poder Judiciário para cobrar do cliente os seus direitos bem como para responder por açãoe a EC nº 45 alargou a competência da Justiça do Trabalho para permitir a interpretação de que o trabalho autônomo, como tipo de relação de trabalho, posssa, como tal, pela mesma ser conhecido, intrerpretação que se confirmada poria o direito processual à frente do direito material em avanço social.

Duas são as questões judiciais mais discutidas sobre o tema, primeira a competência da Justiça do Trabalho para decidir questões de autônomos, segunda a configuração ou não em cada caso concreto, do trabalho autônomo ou subordinado.

A competência da Justiça do Trabalho, matéria de ordem processual e constitucional, com enfoque, no caso, para decidcir questões de trabalhadores autônomos, remete à verificação de alguns pressupostos da questão, dentre os q uais, o mais importante, é o significado da expressão relações de trabalho que vem recebendo interpretações divergentes. Outra premissa, que se relaciona com um aspecto sócio- econômico: se todo autônomo deve ter o direito de ação na Justiça do Trabalho ou só o dependente econômico. Neste caso, surgirá outro problema da maior complexidade, que a lei espanhola resolveu fixando uma presunção.

A Reforma do Poder Judiciário (EC n. 45/2004) tem repercussões, e amplas, sobre

a competência material da Justiça do Trabalho, de tal modo que surgirão, com toda certeza, inúmeras discussões, e, também, divergências a respeito da melhor interpretação a ser dada aos novos dispositivos constitucionais.

A Constituição Federal de 1988, ao fixar a competência da Justiça do Trabalho, em

seu art. 114, declarava: “Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios

individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores e, na forma da lei, outras

Dispõe o novo texto legal:

“Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I — as ações oriundas da relação de

controvérsias decorrentes da relação de trabalho

”.

trabalho (

);

IX — outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da

lei”.

Logo, compete à Justiça do Trabalho julgar questões sobre relações de trabalho, o que põe em discussão o significado da expressão introduzida no texto constitucional, que tanto pode ser compreendida como todo o universo de relações jurídicas de trabalho da pessoa física (sendo, portanto, gênero), como, também, a relação de trabalho como sinônimo de relação de emprego.

Como vimos, com base no Código Civil (art. 594), é possível conceituar relação de trabalho; dispõe o referido texto que “toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição”.

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Porém, nos casos concretos, o que mais se debate é se a situação autônomo ou de subordinado, como na jurisprudência a seguir.

típica é

de

“A distinção entre relação de emprego e trabalho autônomo ocorre com a prova de subordinação ou ausência desta, pois se os serviços são prestados com autonomia, de acordo com o poder de direção, com o modus faciendi cotidiano estabelecidos pelo prestador do serviço, configurar-se-á a relação autônoma, por outro lado, comprovando-se que o empregador controla e determina como o serviço deve ser prestado, estamos diante da relação empregatícia nos moldes em que prevista no art. 3º da CLT. Entretanto, no plano concreto, nem sempre é muito clara a diferença entre autonomia e subordinação. É que dificilmente existe contrato de prestação de serviços em que o tomador não estabeleça um mínimo de diretrizes e avaliações básicas à prestação efetuada, embora não dirija nem fiscalize o cotidiano dessa prestação. Esse mínimo de diretrizes e avaliações básicas, que se manifestam principalmente no instante da pactuação e entrega do serviço (embora possa haver uma ou outra conferência tópica ao longo da prestação realizada) não descaracteriza a autonomia. Recurso improvido.(RT/SP - 02163200502202006 - RO - Ac. 12ªT 20080086513 - Rel. Sonia Maria Prince Franzini- DOE 29/02/2008)

“ Provado que o reclamante desempenhou suas atividades como motoboy em empresa que tem por atividade-fim a entrega de mercadorias, ainda que utilizando a própria motocicleta, mas de maneira habitual, onerosa, sob subordinação jurídica e em atividade de natureza não eventual da reclamada, deve ser reconhecido o vínculo empregatício havido entre as partes.(TRT/SP - 04820200608902009 - RO - Ac. 11ªT 20080090863 - Rel. Maria Aparecida Duenhas - DOE 26/02/2008)

“O conjunto probatório existente nos autos não confirma a prestação de serviços pelo reclamante à ré de forma subordinada, habitual e mediante pagamento de salário que fosse possível o reconhecimento do vínculo empregatício. Ademais, há nos autos o contrato de arrendamento juntado pela reclamada, que está assinado pelo autor, com firma reconhecida, o qual não foi elidido por qualquer contraprova nos autos, não havendo prova em todo o processo, que o mesmo é fraudulento. de todo o conjunto probatório existente nos autos não restou demonstrada a prestação de serviços pelo reclamante à ré de forma subordinada, habitual e mediante pagamento de salário que fosse possível o reconhecimento do vínculo empregatício.(TRT/SP - 00937200640102007 - RO - Ac. 4ªT 20080104830 - Rel. Carlos Roberto Husek - DOE 29/02/2008).

“Tratando-se de trabalhadora contratada para a prestação de serviços de corretagem de títulos de seguro e de previdência privada, não se pode falar em fraude aos preceitos consolidados, uma vez que existe expressa vedação legal, dirigida aos corretores, de serem sócios, administradores, procuradores, despachantes ou empregados da empresa de seguros (arts. 17, da Lei 4.594/64, que regula a profissão de corretor de seguros, e 125, do Decreto-Lei 73/66, que a regulamentou). Recurso Ordinário a que se dá provimento, para afastar o reconhecimento de vinculação empregatícia entre as partes e decretar a improcedência da reclamação(RT/SP -

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00478200603202007 - Duenhas,DOE 26/02/2008).

RO

- Ac. 11ªT 20080090626 - Rel.

Maria Aparecida

Alguns contratos de trabalho do Código Civil quando figuram pessoas físicas e com independência do cliente, também são abrangidos pelo conceito de trabalho aut\õnomo. Assim, a regra do Código Civil (art. 1.216), de que “toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição”, deve ser interpretada, no Brasil, como a regra de competência da Justiça do Trabalho, com o novo suporte constitucional, para julgar toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, mediante remuneração, o que abrange, além das figuras examinadas, outras quando exercidas com pessoalidade.

Como proposta doutrinária, os contratos de trabalho, no sentido amplo, podem ser classificados em contratos regidos pelo direito do trabalho, contratos regidos pelo

Código Civli, contratos regidos pelo Código do Consumidor e contratos regidos pelo direito administrativo.

São relações de trabalho regidas pelo Código do Consumidor as relações de consumo de serviços. Com efeito, dispõe o Código do Consumidor, art. 3º, § 2º:

“Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

tratamento

jurídico, mas os obstáculos opostos a qualquer reforma do direito individual do trabalho, impedem esse avanço social.

Nossa

lei

trabalahista

poderia

dispensar

ao

autônomo

melhor