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UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
SEMINARIO DE GRADUACIÓN EN CIENCIAS JURÍDICAS

APLICACIÓN DE LOS ANTICIPOS DE PRUEBA Y SU

EFICACIA EN EL PROCESO PENAL SALVADOREÑO

PRESENTAN:
ELIDA DELMY GIL MELÉNDEZ
MARITZA HERMINIA ZULEMA CLÍMACO OSORIO

CIUDAD UNIVERSITARIA, SAN SALVADOR, JULIO DE 1999

CAPÍTULO II

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO PENAL, PROCESAL

PENAL Y LOS ANTICIPOS DE PRUEBA EN EL SALVADOR
2.1 Antecedentes Históricos del Derecho Penal en El Salvador
2.2 Antecedentes Históricos del Derecho Procesal Penal en El Salvador
2.3 Antecedentes Históricos de los Anticipos de Prueba en El Salvador

2. MARCO HISTÓRICO
2.1. ÉPOCA PRIMITIVA

Históricamente, la evolución de la organización social se clasifica en tres

períodos fundamentales: sociedad primitiva, que es en la que se desconoce
la idea de un poder central y los seres humanos que la conformaron se
organizaban en base a grupos parentales; la sociedad culturalmente
evolucionada, en la que aparece un poder político central, al que ahora
denominamos estado; y la sociedad moderna, en la que sin desconocerse
la existencia del estado, se plantean una serie de restricciones en aras de
proteger a los individuos de la centralización de poder que la caracteriza;
estableciéndose sistemas racionales de solución de los conflictos que la
vida en comunidad producen.

En la primera de estas etapas, el poder penal le pertenece al ofendido y su

tribu; en la segunda, es el estado el que toma para sí el ejercicio de la
acción y persecución penal, con un claro contenido inquisitivo; y en la
tercera que se inicia en el siglo XVIII, que reforma los principios en que se
fundamenta el anterior sistema inquisitivo, estableciéndose una mayor
participación de los interesados, resguardándoles a la vez, del poder
transferido a las autoridades, a través de los cuales se manifiesta el
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estado. (7)

Diversas son las formas en que se ha desarrollado el proceso, la historia

demuestra como los principios que informan la investigación se
transforman; las ideas que defienden los sistemas políticos imperantes en
una determinada comunidad o época, son cambiantes.

2.2. ÉPOCA FEUDAL O EDAD MEDIA.

A la Revolución Francesa y a los pensadores que dieron sustento

doctrinario a esta época, se le reconoce la paternidad del movimiento
social que mayor influencia ha tenido en el establecimiento de los
principios básicos en que se fundamenta el procedimiento penal moderno.

El criterio de Zaffaroni, sobre lo inexacto de la clasificación tradicional de

los sistemas procesales en acusatorio e inquisitivo es claramente correcto;
pues en realidad existen mayores o menores grados de mixtura según el
lugar o la época de que se trate. (8) Una clasificación cursada de los
sistemas nos sirve para dejar de manifiesto las ideas principales que
caracterizan a cada uno de los mismos; según la mayor o menor
importancia que se le dé a determinados principios, para establecer su
puridad sistemática.

Existe una gran relación entre las ideas políticas propias de una sociedad
y el sistema que utiliza para juzgar a quienes se le atribuye la comisión de
hechos delictivos.

El sistema acusatorio resulta propio de regímenes liberales, sus raíces las

encontramos en la Grecia Democrática y la Roma Republicana, donde la
libertad y la dignidad del ciudadano, en lo que después se llamaron
derechos subjetivos, eran sagrados; por lo que, al ostentar esta categoría,
ocupaban un lugar preferente en la protección brindada por el
ordenamiento jurídico.

El nombre del sistema se justifica por la importancia que el adquiere la

acusación, la que resulta indispensable para que se inicie el proceso; pues
el acusado debe conocer detalladamente las causas o motivos las cuales se
le somete a juicio.

Los elementos de la prueba son introducidos por la obra exclusiva de las

partes, de modo que el juzgador carece de poderes autónomos para
investigar la verdad de los hechos, debiéndose limitarse a examinar las
pruebas acerca de las cuales había versado la discreción de aquellas,
imperando el régimen de la íntima convicción en la elaboración de esos
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elementos.

La pasividad del Juez es otra característica del sistema, por ello le resulta
imposible actuar de oficio y debe necesariamente ser legalmente excitada
su actuación; esta excitación no es necesaria y se procede de oficio,
únicamente cuando se trata de delitos públicos.

El sistema inquisitivo, contrario al anterior, se caracteriza por ser propio

de ordenamientos políticos autoritarios; las partes vieron en él
disminuidos sustancialmente sus derechos y su participación en las
actuaciones del procedimiento. El imputado, antes que parte en la
instructiva, se convierte en el objeto de la investigación; la que se
desarrolla con la protección que le depara el secreto sumario. La confesión
pasa a ser la Reina de las Pruebas, y para lograrla se utiliza cualquier
medio por cruel o inhumano que fuere; lo que interesa en este sistema es
la averiguación de la verdad, y para ello procedía realizar los mayores
esfuerzos; no debía quedar ningún delito sin su correspondiente castigo.

El inquisidor no necesitó ser excitado por un tercero, el causado, para

poder iniciar su actividad investigativa; el procedimiento se inicia de oficio,
y para el juez ello representa una obligación.

La utilización de este sistema es propio de regímenes despóticos,

absolutistas y totalitarios, se le relaciona con la Roma Imperial y el
Derecho Canónico; su verdadero desarrollo se dio bajo la protección de la
iglesia Católica que luchaba contra los infieles y los estados nacionales;
considerándolos expresión de la monarquía absoluta.

En este sistema los derechos de las partes, y en especial del imputado,

están severamente disminuidos; el juez se erige como el amo del
procedimiento, es la garantía de la especialidad, de la búsqueda de la
justicia; y para lograrla, se permite toda clase de excesos y aún la
actuación de oficio es extrema.

Al pueblo se le margina de la administración de justicia, esta función es

llevada al ejercicio propio del magistrado que representa a Dios, al
monarca o al emperador; por lo que debe confiarse en ellos ciegamente,
prácticamente son infalibles.

Los medios de prueba eran esencialmente formalistas y se dirigieron, más

que acreditar la verdad material, a demostrar la certeza jurídica del hecho
alegado; siendo el tribunal quien fijaba el objeto de la prueba, mientras las
partes no podían intentar ningún género de contraprueba. Estos
elementos probatorios estaban a cargo de los eclesiásticos, entre ellos
tenemos el Juramento y los Juicios de Dios. (9)
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La actuación en la valoración de la prueba, tampoco tiene la misma

amplitud que el sistema acusatorio; pues al juez se le daban reglas
expresas sobre la forma en que debe realizarse esa valoración. Este
constituye otro medio de control, las pruebas son tasadas en su valor
predeterminado y el juez debe ajustarse a lo que el derecho le mande a ese
respecto.

2.3 ÉPOCA MODERNA

El sistema mixto se relaciona con la época post-Revolución Francesa;

fueron las voces que desde el principio del siglo XVIII se alzaron contra el
desconocimiento del derecho que el sistema inquisitivo conlleva, las que
crearon el ambiente necesario para que el cambio se produjera. El
desprestigio del sistema inquisitivo por el desconocimiento de los derechos
ciudadanos, motivo al legislador Napoleónico para dedicar sus mayores
esfuerzos a encontrar un procedimiento que, con aplicación de lo mejor de
los anteriores sistemas, se constituyera en un medio eficaz para la
represión de los delitos, sin desconocer los derechos del ciudadano.

En 1808 se sanciona el código de instrucción criminal, que entra a regir a

partir de 1811, en el que se ponen en práctica esas ideas de conjugación
que dan bases al procedimiento o sistema que se ha conocido como mixto;
y cuyas principales características son: el Juez, según sea la etapa
procesal, tendrá una mayor o mejor capacidad de moldear el
procedimiento; en la primera, y por obedecer a criterios inquisitivos, el
dominio de su actividad procesal es la mejor que la dispuesta en la ley
para la segunda etapa del juicio. (10)

El código de Instrucción criminal es una yuxtaposición de elementos

acusatorios e inquisitivos, aunque prevalecen los primeros; por lo que esta
mezcla responde a las ideas básicas de disciplinar el proceso en dos etapas
distintas, la primera de las cuales sirva para preparar la segunda o mejor
aún, para dar base a la acusación originaría del verdadero juicio.

Los actos irreproductibles o irreproducibles existen, aunque con otras

características, desde hace muchos años; por lo que no constituyen una
total novedad, aunque ahora se les llame anticipos de prueba y respondan
a los novedosos criterios y principios que inspiran la normativa penal
salvadoreña. Definitivamente, se trata de una figura novedosa para
nuestra normativa Procesal Penal; pero en Italia, como diferentes países de
Europa, estos actos ya tienen muchos años de ponerse en práctica, pero
sujetos a severas críticas por la forma como se realizaban, que constituían
verdaderas violaciones al debido proceso, tanto para las partes como para
el imputado; por lo que se fueron desarrollando reformas, hasta llegar al
momento de que la referida prueba está libre de cualquier vicio o
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anomalía.

En el caso de nuestro país, y por la forma de cómo se lleva a cabo la

Independencia de España, no se pudo prever la sustitución inmediata de
la legislación española por una propia, que fuera más adecuada a la
realidad social de estas tierras, por lo que las provincias liberales de
España se continuaron gobernando en la práctica con la constitución de
Cádiz de 1812 y la Legislación Española vigente en esa época.

Cuando se proclamó la Independencia en nuestro país, y en Centroamérica

no se tenía una idea de la forma de gobierno y la clase de estado que se
quería constituir, la realidad era que no estábamos preparados para dictar
una constitución que rigiera el nuevo Estado y, lógicamente la situación
era la misma en cuanto a la legislación secundaria.

Esta situación prevaleció hasta el 1 de julio de 1823 cuando en

Guatemala, el Congreso se declaró Asamblea Nacional Constituyente de
las Provincias Unidas; luego, el 14 de marzo de 1824, tomó posesión el
Primer congreso del Estado de El Salvador; dictando su primera
constitución el 12 de junio de ese mismo año.

Por acuerdo del Gobierno de El Salvador, el 12 de junio de 1854, se ordenó

la edición de una recopilación de leyes patrias que llevó por nombre
Recopilación de las leyes de El Salvador en Centroamérica; elaborada por
el Licenciado Presbítero y Doctor Isidro Menéndez; en virtud de una
comisión del Presidente de la República José María de San Martín, editada
en Guatemala en 1855.

En 1857 se promulga en El Salvador el Código de Procedimientos y

Fórmulas Judiciales, el cual estaba compuesto por tres partes. En su parte
segunda trababa de Procedimientos Criminales en Primera Instancia, y
constaba en un solo libro sobre la administración de justicia en primera
instancia en lo criminal.

A medida que fue avanzando ese Código, fue posible sistematizar las
instituciones y principios del derecho procesal penal, y sobre todo los
relativos a procedimientos en primera instancia, los cuales se separaron de
los procedimientos civiles.

Los relativos a la Segunda y Tercera Instancia, continuaron unidos en la

tercera parte del Código, bajo los llamados Procedimientos civiles y
Criminales en Segunda y Tercera Instancia y Recursos Extraordinarios.

El Código de Procedimientos y Fórmulas tuvo su vigencia de pocos años, y

en 1863 se difunden por separado los Procedimientos Civiles y los
Criminales; este último con un nuevo nombre: “Código de Instrucción
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Criminal”.

Luego en el año de 1973 se promulga el Código Penal, el cual dura

veintiocho años, haciéndoles en el transcurso de ese tiempo algunas
reformas, entrando posteriormente en vigencia el código Procesal Penal, y
no es hasta en 1997 que entra en vigencia la nueva normativa penal y
procesal penal en donde una de las novedosas figuras es lo relativo a los
Anticipos de Prueba ubicándose dentro del Proceso Penal Salvadoreño en
la etapa del Juicio público ya que de ahí dependerá su valoración, siendo
incorporados mediante la lectura, por tal razón es una excepción al
principio de oralidad.

Las distintas doctrinas nacidas en torno a la naturaleza jurídica del

proceso han ido sucediéndose a lo largo de la historia, conforme a la
propia evolución del mismo, y en general, ligadas al surgimiento del
Derecho Procesal como disciplina autónoma.

Mientras el proceso Penal no tuvo el grado suficiente de independencia

frente al Derecho material, había que encontrar el fundamento del proceso,
las posibilidades, cargas y obligaciones de las partes que lo suscitan desde
la propia teoría de las fuentes de las obligaciones. Aparecen, de este modo,
las doctrinas romanistas o privatistas según las cuales la causa de tales
pretendidos derechos y obligaciones estribaría en la autonomía de la
voluntad de los propios litigantes. Tales tesis predominaron en la doctrina
hasta finales del siglo XIX e, incluso, en la jurisprudencia hasta el siglo
XX. Y según la doctrina moderna, de que la acción o derecho a acudir a los
Tribunales era de naturaleza muy distinta al derecho material subyacente
y de que las relaciones o vínculos existentes entre juzgador y partes
tampoco podían reconducirse a los del derecho privado, las doctrinas
privatistas son paulatinamente desplazadas por las que configuran el
proceso tomando como punto de partida, bien las nociones o elementos del
Derecho Público doctrina de la relación jurídica procesal, o bien
delimitando su naturaleza mediante categorías procesales propias. Este
grupo de doctrinas, al que se le denominan clásicas, porque son seguidas
por la mayor parte de los autores contemporáneos, y las Leyes de
Enjuiciamiento se mantienen ancladas en las teorías privatistas.

El proceso penal tiene diversas clasificaciones según le han dado los

estudiosos de esta rama entre ellas encontramos: Según la doctrina
romanistas y las Leyes de enjuiciamiento se clasifican en: a) El Proceso
como contrato, b) El Proceso como cuasicontrato, y c) Las Leves de
Enjuiciamiento; según la doctrina clásica éste se divide en: a) El Proceso
como relación Jurídica, b) El proceso como situación jurídica, y c)
Concepciones menores: en especial el Proceso como Institución; según la
doctrina contemporánea este se clasifica en: a) Doctrinas Sociológicas, y b)
El Proceso como Relación Jurídica Aparente.
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El Proceso Penal a través de la evolución histórica que este ha tenido en

las corrientes, escuela, doctrinas o teorías relativas a los sistemas penales
y procesales, encontramos que en cada una de ellas ha tenido sus propias
características siendo así que en el sistema Inquisitivo sus principales
características son: a) Doble Instancia, b) Impulso Oficioso, c) Indefensión,
d) Actividad del Juez, y e) Conforme a Derecho. En cuanto al Sistema
Acusatorio sus características son las siguientes: a) Única Instancia, b)
Acusación, c) Igualdad, d) Pasividad del Juez, y e) Conforme a Equidad. De
los dos sistemas anteriores surge una mezcla de ambos el cual le
conocemos con el nombre de Sistema Mixto dividiéndose este a la vez en
Sistema Mixto Clásico el cual surgió a través del Código de Instrucción
Criminal Francés y Sistema mixto Moderno, siendo las características del
primero las siguientes: a) Separación de Acciones, b) El valor preparatorio
de la Instrucción, c) separación de Funciones, y d) Sobre la Prueba.

Y por último nos encontramos ante un Sistema Procesal Mixto Moderno

cuyas principales características están basadas en los siguientes
principios: a) El principio de oficialidad, b) El principio de oficiosidad, C)
Principio de legalidad, d) El principio de la verdad real o material, e) La
Inmediación, f) La oralidad, g) La concentración, h) La identidad física del
juzgador, i) La publicidad del debate, j) La libertad de prueba, k) La
comunidad de la prueba, l) La sana critica, m) El in dubio pro reo, n) La
inviolabilidad de la defensa, o) La contradicción, y p) La Fundamentación
de la sentencia.

CAPÍTULO II

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO PENAL, PROCESAL

PENAL
Y LOS ANTICIPOS DE PRUEBA EN EL SALVADOR.

2.2 ANTECEDENTES HISTÓRÍCOS DEL DERECHO PROCESAL PENAL

EN EL SALVADOR
Para remontarnos a los antecedentes históricos del Derecho Procesal Penal
partiremos desde la proclamación de la Independencia de Centroamérica y
como es sabido la independencia no surtió el efecto fulminante de acabar
con la vigencia de las leyes españolas en el área centroamericana. Estas
siguieron rigiendo, después de ese trascendental acontecimiento político,
en efecto el acta de independencia, suscrita en el palacio nacional de
Guatemala el 15 de septiembre de 1821, en su ordinal 7º el cual
literalmente dice: Que entre tanto, no haciéndose novedad en las
autoridades establecidas, sigan estas ejerciendo sus atribuciones
respectivas con arreglo a la Constitución, Decretos y Leyes, hasta que el
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congreso indicado determine lo que sea más justo y benéfico.

La influencia de la legislación española siguió, pues haciéndose notar en la

legislación salvadoreña; y las diversas leyes dadas en la República, aún
con las naturales adaptaciones, seguían, en general la orientación de la
península en materia de procedimientos.

Así se expresan en su informe los miembros de la comisión que elaboró

nuestro primer Código de Procedimientos Judiciales, cuando señalan: los
trabajos de la comisión han tenido por base la legislación vigente y
conocida de la madre patria, las doctrinas de los civilistas y criminalistas y
los principios que han acreditado la práctica.

Sobre los procedimientos que deben seguirse en materia penal la república

de El Salvador ha tenido los siguientes códigos: el Código de
Procedimientos Judiciales y el Código de Fórmulas de 1857, el Código de
Instrucción Criminal de 1863, el Código de Instrucción Criminal de 1882,
el Código Procesal Penal de 1973 y nuestro Código Procesal Penal vigente
de 1996.

Pasaremos a explicar en qué consistía cada uno de ellos, así por ejemplo el
Código de Procedimiento judiciales de 1857 el cual fue promulgado el 20
de noviembre de ese año, junto a ello el Código de Fórmulas, siendo el
autor de dichos Códigos el jurisconsulto presbítero y Licenciado Isidro
Menéndez siendo revisado por una comisión integrada por el antes referido
y los Licenciados Don Ignacio Gómez y Dos José Eustaquio Cuéllar.

Los antecedentes del Código de Procedimientos Judiciales, se remontan en

el año de 1843, siendo que el Licenciado en Derecho Don Isidro Menéndez
elaboró un proyecto de Código de Procedimientos Judiciales, dicho
proyecto quedó por largos años sin llegar a su etapa definitiva por varias
circunstancias, pero principalmente por razones políticas.

En el año de 1857 las cámaras legislativas acordaron el nombramiento de

una comisión, que se encargaría de la revisión del aquel proyecto, con el
objeto de que incluida tal revisión, se precediera a su promulgación para
convertirlo en ley de la república. La comisión para esa época se instaló en
la entonces villa de Ahuachapán, donde cumplió su cometido.

Desarrollando la comisión su trabajo en un plazo de cinco meses, rindió su

informe definitivo el 15 de octubre de 1857, acompañando el proyecto de
Código Procedimientos Judiciales y de Fórmulas. El código se imprimió en
la imprenta de Luna Guatemala en 1858 y el veinte de noviembre de 1857
se promulgó como ley de la república por decreto del presidente don Rafael
campos.
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Dicho cuerpo de ley establecía la forma de proceder, tanto en asuntos

civiles como en asuntos criminales, y se componía de las siguientes partes:
la parte preliminar comprendía la introducción, la parte primera
comprendía de los Procedimientos civiles en primera instancia; la parte
segunda de los Procedimientos criminales en Primera Instancia y parte
tercera de los Procedimientos Civiles y Criminales en Segunda y Tercera
Instancia y de los Recursos Extraordinarios.

Después de haberse promulgado el código de 1857 con fecha 12 de enero

de 1863, fueron adoptados como leyes de la República, el Código de
Procedimientos Civiles y el Código de Instrucción Criminal, los cuales se
asentaron sobre la base del de 1857, elaborados por los señores Licenciado
Don Tomás Añon y don Ángel Quiroz, y por decreto del gobierno de fecha
15 de enero de 1863, se promulgaron los expresados códigos que debían
empezar a regir desde el 24 del citado mes.

En estos ordenamientos aparece la novedad de que en vista de las

dificultades prácticas de un solo código, se formulan dos cuerpos de Leyes,
uno para asuntos civiles que se denominó Código de Procedimientos
Civiles y otros para asuntos criminales al que se llamó Código de
Instrucción criminal, tomando como base la denominación francesa.

Por decreto del poder ejecutivo de fecha 3 de abril de 1852 se tuvo como
ley de la república el Código de Instrucción criminal vigente hasta 1974.

En el año de 1939, el conocido maestro y abogado de foro doctor Arturo

Zeledón Castrillo decía: poco en verdad se ha dicho sobre la reforma
impostergable que requiere nuestro Código de Instrucción criminal. (30)

Con posterioridad una comisión compuesta por reconocidos abogados

nacionales en 1943 elaboró un proyecto de reformas al Código de
Instrucción Criminal, que no pasó de ser un simple proyecto de reformas.

A lo largo de su existencia sin embargo el Código de Instrucción Criminal

llegó a convertirse en el ordenamiento jurídico que más reformas sufrió,
las cuales remediaban las necesidades del momento olvidándose de las
cuestiones futuras. Razón por la cual dentro del foro había un clamor que
hacía que urgentemente se procediera a un nuevo código procesal penal
que lograra la armonía y constitución orgánica de un verdadero cuerpo de
leyes.

En 1959 el Ministro de Justicia de ese entonces integró una comisión que

debería redactar un proyecto del código procesal penal el cual debería
substituir al desfasado código de Instrucción Criminal, pero el proyecto
que elaboró esa comisión no recibió el respaldo de la iniciativa de ley.
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Entre los años de 1973 y 1974 se llevó a cabo en nuestro país para
superar antiguos ordenamientos penales una reforma integral consistente
en los siguientes cuerpos legales: Código Penal, Código Procesal Penal,
Código de Menores y Ley de Centros Penales y de Readaptación.

Durante el año de 1993, el programa nacional de reforma legal del

Ministerio de Justicia hace un componente sobre las reformas penales. El
programa toma en cuenta dos exigencias de nuestra propia realidad la
primera de ella es General un sistema de investigación eficiente y
respetuoso de la ley que permite recolectar la prueba que según nuestra
carta magna es imprescindible y según la experiencia de todos los países
es necesaria para que cualquier sistema procesal funcione correctamente y
la segunda adecuar la legislación Penal, Procesal Penal y Penitenciaria al
sistema de derechos y garantías constitucionales prevista en los pactos
internacionales aprobados y ratificados por El Salvador.

Se puede advertir que la realidad ha descubierto que nuestro sistema de

justicia punitiva esta empapada con características necesaria a la
humanización de la solución de los conflictos, es decir, se caracteriza por
ser escrito, lento, formalista, caro etc.

En cambio el nuevo Código Procesal Penal vigente desde el 20 de abril de

1998, implica un verdadero cambio en administrar justicia penal, ya que
modifica radicalmente las prácticas judiciales, nos encontramos en una
nueva etapa en la justicia penal que ligada a principios constitucionales y
al derecho internacional viendo en la persona humana la razón de ser y en
la cual debe girar toda la estructura del ordenamiento jurídico punitivo.
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UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
SEMINARIO DE GRADUACIÓN EN CIENCIAS JURÍDICAS

EL NUEVO MODELO DE JUSTICIA PENAL; INCIDENCIA EN LA RETARDACIÓN DE

JUSTICIA PENAL
Y EL HACINAMIENTO EN EL CENTRO PENAL LA ESPERANZA SAN LUIS MARIONA.

TRABAJO DE GRADUACIÓN PARA OBTENER EL TÍTULO DE

LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS

PRESENTAN:
JOSÉ GEOVANNI CALDERÓN GILL Y
DAVID ORELLANA

Ciudad Universitaria, San Salvador, septiembre de 1998

Introducción

Capitulo 1
Origen y Evolución de los Sistemas Procesales
1. Sistema Acusatorio
a) El sistema Acusatorio Ateniense
b) La Acusatio o Quaestio Romana
c) El Régimen Acusatorio del Derecho Germano Antiguo
d) El Sistema Acusatorio Ingles.
e) El Fuero Juzgo Ibérico
2. Sistema Inquisitivo
a) La Cognitio Extra Odimen Romana
b) La Inquisición del Derecho Canónico.
3. Sistema Mixto Clásico
4. Sistema Procesal Mixto Moderno
5. La Reforma Procesal en América Latina
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CAPÍTULO I
ORÍGEN Y EVOLUCIÓN DE LOS SISTEMAS PROCESALES

1. SISTEMA ACUSATORIO

El surgimiento y desarrollo del sistema procesal acusatorio se ha asociado a regímenes

políticos de orientación democrática, donde la relación Ciudadana-Estado acentúa el
respeto a cierta esfera de libertades mínimas del individuo y en donde la iniciativa y
participación del pueblo adquiere un papel relevante en la discusión de los asuntos
judiciales.

a) El sistema acusatorio ateniense.

En el seno de la democracia clásica griega surgió una de las principales

manifestaciones históricas del sistema acusatorio. Aunque fue un modelo, procesal
restringido a los ciudadanos en ejercicio, su naturaleza democrática hizo residir en
el pueblo soberanía, así como aporto importantes avances al dividir las infracciones
penales, en públicas y privadas, las según el mismo procedimiento de las disputas
(patrimoniales, de familia etc.) y en occidente, dejan resabio en los delitos de acción
privada (Injurias, calumnias, etc.). Las acciones penales públicas, que, nos interesan
particularmente son las que define el régimen acusatorio ateniense, así ante un
hecho considerado delito, cualquier ciudadano ateniense podía formular una
acusación ante un “acorte” funcionario estatal con que se agote el proceso. Este
acorte convocaba al tribunal que iba a conocer de la causa y que estaba compuesto
por varios ciudadanos escogidos, al azar, preestablecidas. Al acusador (ciudadano
particular) le correspondía reunir y ofrecer las pruebas que se presentarían ante el
Tribunal; a él correspondía. El juicio era público y, contradictorio, en presencia de un
pueblo que era testigo de todo el proceso. Después del debate entre el acusador y
el acusado, enfrentados en términos de igualdad, el Tribunal resolvía el caso
votando, mediante el depósito de esferas blancas para la absolutorio, y negras,
para la condenatoria en unas urnas destinadas para tal propósito. (1)

b) La “Acusatio o Quaestio” Romana.

Esta forma procesal penal floreció durante la época de madurez republicana de

Roma, sobre la base de madurez, que Los modificó y perfeccionó. Por presentar
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rasgos tanto inquisitivos como acusatorios, la acusatio romana se ha considerado

antecedente del sistema mixto, sin embargo, aquí nos interesa destacar sus
elementos acusatorios por presentarse de manera clara dentro de la importante
historia del Derecho Romano. La acusatio o quastio romana conoció una etapa
procesal preparatoria donde un pretor, actuando como magistrado, en nombre del
Estado, recibe la denuncia penal de cualquier ciudadano que quisiera interponer.
Este pretor nombraba un acusador de probada solvencia moral y Los investía en el
poder para investigar el hecho acusado. Se dio origen a una auténtica fase de
preparación, a cargo del acusador, en principio y más pública. Una vez concluida la
investigación, correspondía al pretor fijar para el juicio, que se realimba, en forma
oral y pública, ante un tribunal puesto por varios ciudadanos escogidos de
previamente. En el juicio regla el contradictorio, a sabor, debate entre acusador y
acusado, en términos de relativa igualdad, luego se incorporaban las pruebas de
descargo para, finalmente, fallarse el asunto mediante la votación de los Jueces. (2)

c) El Régimen Acusatorio del Derecho Germano Antiguo.

En las comunidades germanas cualquier infracción el derecho en un primer

momento, ser resuelta a través de la Composición Privada, es decir, el acuerdo
entre el que lesionaba y ofendía el derecho ajeno y el ofendido o lesionado. Así
mediante el pago o la recompensa que el primero hacia al segundo entregándole
cierta cantidad de bienes materiales, quedaba salvado el conflicto y resuelto el
litigio. Pero si esta "composición privada” fallaba, el ofendido o su parentela,
podían presentar acusación ente un tribunal popular conformado para el
conocimiento del conflicto.

El acusador y el acusado se enfrentan en juicio oral, público y contradictorio. Los

ritos y formalismos dominaban la recepción de la prueba al punto de que el litigio
era ganado por quién presenta mayor y mejor testimonio de su fama y honor
personal. Si el conflicto persistía a pesar de las probanzas testimoniales, se dirimía
por el duelo entre Los Contendientes o mediante el sometimiento a ciertas
probanzas especiales como Ias ordalías o juicios de Dios, métodos mediante los
cuales la divinidad mostraba, por signos físicos observables, la justicia del caso (3).
La resolución tomada por el tribunal no se podía impugnar ente ante autoridad
superior alguno.

c) El Sistema Acusatorio, Ingles.

Este sistema procesal Influye en el sistema procesal mixto clásico y, por esa vía, en
los sistemas procesales latinoamericanos. El sistema acusatorio inglés cobró
enorme auge durante el siglo XVIII, donde el Iluminismo se encargó de resaltar sus
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virtudes frente al sistema inquisitivo decadente que imperaba en Europa

Continental. Sus principales rasgos se Incorporan, casi en su totalidad, al primer
sistema procesal que adopta la Revolución Francesa y, sobreviven dichos rasgos en
el Código de Instrucción Criminal de mil ochocientos ocho que cómo veremos más
adelante, es el cuerpo legal que plasma el sistema mixto clásico.

Durante toda la edad media y la modernidad, el sistema procesal Ingles evolucionó

sin receptar el sistema inquisitivo canónico, cuidando en cambio de las libertades
ciudadanas básicas. En Inglaterra, cierta tendencia democrática de organización
Social, se reflejó en Ias instituciones jurídicas procesales, a través del
fortalecimiento modelo en el cual, para la gran mayoría de los delitos, el Juez no
puede actuar de oficio, sólo si media una acusación del particular. Corresponde a
este ciudadano particular, no inicial el proceso, sino mantener la acción durante
todo su curso. La labor de reunir pruebas queda, sin embargo, a cargo del
funcionario público, dependientes de la Corona y de jueces de Paz. Existe además,
como es conocido, un jurado popular, que ejerce una función controladora o a leo
acusaciones, sea para no permitir que prosperen aquellas carentes de fundamento,
o para frenar a aquellas otras demasiado temerarias. El juicio propiamente dicho se
rige por los principios característicos del régimen Oralidad, publicidad y
contradicción entre las partes. (4)

e) El fuero Juzgo Ibérico.

Vamos a citar finalmente la compilación de Leyes Ibéricas conocida como Fuero

Juzgo (año 663 D.C.), donde también se estructura, si bien no un procesal
propiamente dicho, pero si algunos lineamientos de tipo acusatorio, antecedentes
del posterior desarrollo español del derecho procesal y con incidencia, por esta vía,
en América Latina.

En el fuero juzgo se establece que, tratándose de delitos públicos, solo se puede

proceder a instancia del ofendido. La denuncie o querella debe hacerse por escrito y
contener una descripción, lo más detallada posible, de los hechos acusados. Los
actos Procesales se tramitan más bien privadamente, pero si se mantiene el
carácter contradictorio en ellos y, Lo que es más importante, se desconcentran las
diferentes funciones de la relación procesal: al Juez no lo corresponde la
investigación del asunto, solo juega un papel arbitral, oyendo a las partes y dictando
sentencia; a las partes toca realizar la investigación de los hechos y aportar las
pruebas que el Juez valora. La legislación foral Ibérica evolucionó en el sentido de
instituir un procedimiento público y contradictorio, claro está, con anterioridad al
auge del sistema inquisitivo canónico. (5)
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2. SISTEMA INQUISITIVO

e) La Cognitio Extra Ordinem Romana.

Durante la época del imperio apareció en Roma, por primera vez en la historia de
Occidente, un sistema procesal con claros rasgos inquisitivos; Un sistema netamente
acusatorio había dominado la época republicana ante, y sobre la base de una mayor
concentración de poderes en los monarcas, fenómeno que en el plano político significó
el de la soberanía depositada en el pueblo, trajo como consecuencia una
transformación procesal. Así, en un clima político bastante democrático, la “cognitío
extra ordinem, que como su nombre lo indica, surgió como procedimiento
extraordinario, terminó por imponerse al avanzar la época imperial.

Se definió así un magistrado o Juez, que administraba justicia en nombre del monarca y
por delegación exprese de aquel. Sus funciones eran tanto la investigación del hecho
delictuoso, como la definición por sentencia de este (6); unieron también funcionarios
o agentes estatales, como a lo que hoy día serían los miembros de una policía Judicial
encargados de realizar Ias primeras pesquisas y reunir las pruebas para ser entregadas
el magistrado juzgador. Los actos procesales se volvieron escritos y secretos; se
instituyó el recurso de apelación para ante quién había delegado la administración de
justicia (monarca) y apareció el tormento como método de interrogación
institucionalizado. Estos rasgos característicos del sistema inquisitivo, van a sor
cabalmente, desarrollados por el Derecho Canónico en Plena edad media. (7)

b) La inquisición del Derecho Canónico

Fue en el seno de la Iglesia Católica Romana que surgió el sistema procesal inquisitivo
para el siglo XII D.C. La política expansiva del catolicismo romano en toda Europa
Continental y la necesidad de controlar los brotes disidentes (diversos movimientos
heréticos) hicieron que el Papa Inocencio III, sobre la herencia del derecho romano
imperial avanzado, reformara el régimen procesal hasta ese momento importante, de
corte acusatorio, o introdujera los rasgos típicos del inquisitivo. La inquisición tuvo un
larguísimo período del dominio; introducida, como se dijo, en el siglo XIl, tuvo su auge
hacia el XIV y no decae sino hasta el siglo XIX; de ahí que los primeros Códigos
Latinoamericanos conocieran el sello inconfundible del sistema inquisitivo. En el orden
Laico, también hacia los siglos XIl y MII D.C. Los conflictos entre los señores feudales
locales y los monarcas, ayudaron a que, con el triunfo de estos últimos, se consolidaran
los estados nacionales de la Modernidad (8). Esto significó, en el plano jurídico político,
una gran concentración de poder en el monarca, titular de la soberanía estatal y, por
tanto con las atribuciones inherentes a ella, a saber, las funciones legislativas, y
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administrativa. Este fenómeno histórico-político propició que en el campo

estrictamente referido al procedimiento se adoptara el régimen inquisitorial, por ser el
que más se adecuaba a los requerimientos de los nuevos poder político centralizado y
necesidad de efectivo control del Estado sobre todos sus miembros. El sistema
procesal inquisitivo dividió el procedimiento en dos fases; una inquisitiva general, en la
que se determinaba el hecho delictuoso y se buscaba a la persona acusada de su
comisión y una inquisición especial, que se llevaba a cabo cuando, plenamente
identificada la persona acusada, se recibían las pruebas del caso y se lo sentenciaba (9).

Resultará, sin duda, iluminador analizar cuáles son las consecuencias últimas de la
aplicación del sistema inquisitivo escrito, que era el vigente en nuestro país y que aun
en la actualidad en muchos países latinoamericanos lo mantienen pero con algunas
variantes de un País a otro; otros lo conservan según su estructura casi puras, otros lo
han incorporado elementos del sistema acusatorio, sin embargo es posible alarmar que
la mayoría de los Países de América Latina, conservan de un modo o de otro, el viejo
sistema inquisitivo. Pero no se trata de un sistema procesal de tales o cuales
características particulares (Burocrático, despersonalizado, igual al utilizado para
perseguir a brujas y herejes de un modo complemente arbitrario….)

Quizás uno de los productos más genuinos y profundos del sistema su un cierto tipo de
mentalidad, la comprensión de este hecho fundamental para entender los sistemas de
administrativos de justicia en y sus procesos de transformación, junto al sistema
inquisitivo y sus ramas. En el existe una mentalidad, una cultura inquisitiva, que si modo
en que se relacionan entre al los componentes del sistema, y puede ser caracterizado
por unas cuantas estructurales. En primer se trata de una mentalidad eminentemente
formalista; se ha ido generando la idea "mágica" de que la preservación de ciertas
formas permiten el conflicto; o bien de que se va acceder mediante la de ciertos actos
independientemente de las raíces históricas o de ese fenómeno, lo cierto es que ya no
quede siquiera como en el procedimiento Romano de las acciones formularías un
sentido como del conflicto. Lo que ha quedado no es sino un apego, que no dudaría en
llamar “ridículo” a las formas y a las palabras. Una mentalidad formalista que ni siquiera
está el servicio del ritual, sino que, simplemente, al servicio de la rutina; un lenguaje
formas rutinarias y lo que es peor, una especie de horror por salirse cauce de las
palabras y los rituales superficiales que conforman la vida cotidiana del trámite judicial.

Esta mentalidad formalista ha generado un lenguaje absolutamente, lleno de latinazgos

o palabras extrañas que aleja la administración de justicia o del conjunto de la Sociedad.
De esta manera la gente siente que necesita del abogado no solo para resolver su
conflicto, sino también para que como una suerte del traductor del complicado
lenguaje judicial.

Ligada a la mentalidad formalista encontramos una mentalidad, del término. Esta se

caracteriza por el trámite por encima de la vocación por la solución del conflicto. Se
vincula con la propia estructura de la administración de los tribunales que no solo es
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arcaica, sino también eficiente y dispendiosa de sus recursos. Esta es otra de las
grandes paradojas de la administración de justicia Latinoamericana. Carece de
presupuestos elevados y aun, a veces, de lo más necesario, pero, al mal tiempo, emplea
sus escasos recursos de modo no productivo.

Tal mentalidad burocrática se manifiesta con mayor crudeza aun en fenómenos como
la delegación de funciones, que será explicado en el capitulo posterior, por lo cual los
empleados cumplen funciones jurisdiccionales esenciales. Da lugar asimismo, al
establecimiento de estructuras de administración como el juzgado que es, en última
instancia, una gran maquinaria de producir expedientes, certificaciones, notificaciones,
en donde el juez es una suerte de manager de tal oficina burocrática. Esta mentalidad
formalista y burocrática e ineficiente a otro o propio de la cultura inquisitiva: el hecho
de que los jueces y los abogados tienen una actitud temerosa. Tomen, en el fondo,
como un tabú, la violación de formas, de, estos ritos superficiales. Este fenómeno
tiene, hay que reconocerlo, un cierto asidero en la realidad; el control que realizan los
tribunales superiores sobre la tarea de los tribunales inferiores es, en gran medida,
puramente formal, enfoque sobre minucias del proceso y el trámite. Muy pocas veces
se trata de un control efectivo y sustancial sobre la resolución de los casos.

El sistema de recursos formalizados, la apelación prácticamente sin mayores requisitos

de profundidad, aunque colmada de requisitos formales, ha sido transformado a las
instancias superiores en controles meramente administrativos. Por lo tanto los Jueces,
que saben que en caso de transgredir las formas rutinarias pueden ser inclusive
sancionados, se han vuelto medrosos frente a las Innovaciones y los cambios.

El caso de los Abogados es similar, el abogado sabe que si no realiza su presentación

ciñéndose estrictamente a requisitos formales que varían inclusive de un juzgado a
otro, puede quedar mal con su cliente y ver entorpecida su labor. Consecuencia
necesaria de todo esto es el hecho de que la cultura propia del sistema inquisitivo, a la
que cualquier reforma debe enfrentarse, es eminentemente conservadora, y por lo
tanto muy poco creativa. Son escasas las innovaciones que el propio sistema genera. En
modo alguno se trata de un sistema capaz de auto evaluarse continuamente y producir
correcciones. Ni siquiera los Jueces y los Abogados se animan a hacer proposiciones
verdaderamente innovadoras.

Esta es una de las razones por las cuales el sistema inquisitivo ha perdurado a lo largo
de los siglos sin mayores alteraciones. Todo vez que se le pregunta a los Jueces o a los
Abogados acerca de los cambios que ellos harían o que creen Imprescindibles, acaban
por plantear cuestiones absolutamente superficiales: la modificación de un plazo, la
supresión de uno que otro requisito; pero no van, por lo general, al fondo de la
cuestión ni siquiera dentro de los parámetros del mismo sistema.

En consecuencia, cuando afirmamos que en América Latina impera el sistema

inquisitivo, estamos diciendo que existe un modo cultural de administración de justicia,
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enraizado en el sistema que aplicaba la Europa Continental de la edad media.

En este aspecto es preciso advertir, puesto que existe a veces una cierta confusión que
la clasifica contraposición entre el Derecho Continental Europeo Romana, y el Derecho
Anglosajón o Corrimon Law, que América no cuenta con el Llamado “Sistema Europeo”
cuenta sí, con un sistema de Leyes, pero no se puede afirmar que en el campo de la de
justicia el sistema Latinoamericano sea el Continental puesto que el sistema inquisitivo
que está vigente en los países del continente mencionado fue abandonado por Europa
hace casi doscientos años. España responsable de su implementación en sus Colonias,
también aproximadamente un siglo, el sistema Latinoamericano, se parece al sistema
continental Europeo... de la edad media a principios de la edad moderna, pero en modo
alguno se trata de un sistema actual. La última característica del sistema inquisitivo
seria para ayudar a comprender la de sus raíces en Latinoamérica, radica en el hecho de
el sistema como tal, es una creación del derecho canónico que, a pesar de que luego
que adoptado por los estados seculares como su sistema judicial propio, o un cierto
grado de "sacralidad”.

Esta sacralidad intrínseca del sistema inquisitivo ha perdurado de un oculto,

"subterráneo”, puesto que en quinientos años de vigencia ha transcurrido mucha
historia y, particularmente en América Latina, muchas liberales se han ocupado de
“desacralizar” particularmente, de de la influencia de la Iglesia Católica.

Es necesario tener en cuenta que la relación entre sistema inquisitivo y cultura son
sumamente estrechas. Prácticamente no son separables de la realidad Social, aunque
se las distinga conceptualmente con fines de análisis. De hecho, el sistema se sustenta
en una determinada cultura que de la existencia de un determinado sistema procesal.
Así como no se puede modificar la cultura sin cambiar el sistema procesal, el cambio en
este no garantiza por sí solo una transformación inmediata de la Cultura Social.

El sistema inquisitivo, tanto en su faceta estrictamente procesal como en cultural más

amplio, ha llegado a un punto de profunda crisis Existe una violación rutinaria oculta de
los derechos humanos cuyo responsable es la propia administración de justicia
penalidad de presos que pasan años sin condena, la gran cantidad de maíz por
funcionarios que no son jueces, las muchas personas que a procesos sin contar con la
mínima posibilidad de defensa ni defensor... hay gravísimas violaciones de los derechos
humanos de las personas que donen lugar a diario, dentro de los propios tribunales.

Esta crisis de legitimidad, que proviene tanto de factores como la ineficacia estructural
de la justicia, como, externos que se han modificado las demandas sociales respecto a
la administración de justicia y se ha desarrollado una conciencia crítica mucho más
profunda acerca de fenómenos como la impunidad de los poderoso, la desigualdad en
el trato, la eficiencia selectiva de la justicia, etc.

Los sistemas procesales inquisitivos, secretos, formalizados, funcionan de un modo tal

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que tradicionalmente expulsan a los mejores componentes dentro del plantel de

jueces. Todos sabemos que en este tipo de sistemas el profesional que pretendo ser
buen Juez se ve continuamente atado de manos, obstaculizado en sus tareas. Por el
contrario, el “Juez Malo” que aprende a otro detrás de la rutina o del palabrerío ritual
del sistema, termina por su aceptado y reconocido debido a que cumple con lo que se
espera de él; no tiene problema alguno y si bien produce o incrementa la degradación
del sistema, nunca es rechazado ni expulsado.

Todo lo anteriormente concluye en que el Juez se convierte en una suerte de gerente

de los recursos materiales y humanos, cargo que formalmente no existe en lugar de
ocuparse de su tarea específica, de modo tal que la administración es caótica, no sirve
de hecho a nadie y pone más obstáculos que problemas resuelve.

3. SISTEMA MIXTO CLÁSICO

Ya se dijo que los sistemas procesales no han existido históricamente como regímenes
de absoluta pureza. Rasgos característicos del acusatorio han sub vivido y se han
mezclado con rasgos más bien propios del sistema mixto tradicional o clásico, en un
momento de especial mixtura entre uno y otro de los sistemas ya analizados.

Si bien es cierto podemos encontrar claros antecedentes de esa mixtura de sistemas

procesales en Alemania (Constitución Criminalis Carolina. 1532) y en Francia (Ordenanza
Criminal de Luis XIV. 1670) no es sino en esta segunda nación y a raíz de la gran
Revolución Francesa, (1789) en que se desencadena, al lado de una profunda
transformación política y social, la consecuente transformación jurídica del
procedimiento penal. (10)

La crítica del iluminismo dieciochesco encabezado por figuras como Rousseau,

Montesquieu, Voltaire y Beccaría contra el régimen imperante en Europa Continental,
se dirigió a la crítica del sistema inquisitorial como expresión del poder absolutista de
los monarcas y con él, a la crítica de la tortura, a la anulación del derecho de defensa, a
los abusos dentro del proceso y en el sistema penitenciario. Políticamente se luchaba
con las ideas de la ilustración por la implantación de un régimen democrático
republicano que sustituyera las monarquías absolutistas. La expresión de esto en el
plano jurídico procesal, se va a revelar retornando al sistema acusatorio para rescatar
algunos de sus rasgos más significativos.

Al sobrevenir la Revolución Francesa, el régimen adoptó (1791), casi por completo, el

sistema procesal inglés, de Corte nítidamente acusatorio, ya que había recibido
Inglaterra la influencia del sistema inquisitorial durante la Edad Media y la modernidad.
Esa recepción del modelo acusatorio anglosajón, radical para las condiciones históricas
y sociales de Francia, duró poco y los vaivenes del proceso revolucionario culminaron
con la Codificación Francesa. El Código Penal surgido en la era de Napoleón Bonaparte,
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(Código Instrucción Criminal), llevaba adjunto el régimen procesal penal, destinado a

tener mayor influencia universal desde entonces (1808) hasta nuestros días. Nos
referimos, por supuesto, al sistema procesal mixto clásico.

El esquema de organización judicial propuesto por el "Code de Instrucción Crimiellem

consistía en los siguiente:

a) Para delitos graves.

Cortos de Assisos, compuestas de un tribunal integrado por un Juez presidente y

cuatro con jueces técnicos de derecho, a su lado se colocaba un jurado popular la
división funcional era clara; al Tribunal competía el problema del derecho: al jurado, el
problema fáctico o de los hechos.

Una Cámara de acusación con las atribuciones del ministerio público moderno.

b) Para delitos de menor gravedad.

1. Tribunales correccionales de distrito compuestos por tres jueces técnicos que

resolvían conjuntamente los asuntos de su competencia.

2. Tribunales de policía, encargados de las faltas o contravenciones de mínima

gravedad. (11)

El sistema procesal mixto clásico contempló una primera fase de instrucción de

naturaleza inquisitiva, con los rasgos propios de ésta, a saber, escrito y secreto, dirigido
por un Juez que es el protagonista principal y ante quien actúa el representante del
ministerio Público.

Un procedimiento intermedio constituía su segunda fase. En ella, los resultados de la

instrucción eran sometidos a la Cámara de Consejo (tribunal técnico de Jueces) donde
se decidía la acusación penal, dándola por agotada y clausurando el proceso si no había
suficientes pruebas, o bien, remitiéndola a la Cámara de acusación, si las pruebas eran
sufrientes. Esta cámara decidía la apertura de la tercera fase, el juicio, con los rasgos
propios del régimen acusatorio oralidad, publicidad y contradicción. Al acusado se le
internaba con claridad el hecho acusado y se le daba amplia oportunidad de defensa. Si
no nombraba un defensor de su confianza, se le nombraba uno de oficio. El jurado
emitía el fallo de culpabilidad por emisión de votos, imponiéndose el criterio de la
mayoría simple.

Respecto de la prueba, el sistema mixto conservó tanto la prueba legal predeterminada

así como el régimen de la libre convicción o valoración de esta misma, con evidente
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predominio de este segundo sistema. El fallo se emitía sustancialmente sobre la base

de la prueba legalmente introducida al debate del representante del Ministerio Público,
el acusado y demás partes. La prueba recabada en la instrucción de carácter
preparatorio debla reproducirse en la fase oral y pública, precisamente por no
constituir prueba sobre la cual pudiera asentarse un fallo definitivo del caso. (12)

A partir de este Código de Instrucción Criminal Francés (1808) la influencia del sistema
procesal, en él plasmado, influye en toda Europa Continental y en América Latina. Para
Florian el Código italiano de 1930, redactado por Manzini, recoge el sistema procesal
clásico, le introduce algunos cambios y ese es el cuerpo legal que sirve de base al
Código procesal penal de la provincia de Córdoba, Argentina (1975). Por otra vía, ese
código francés de la era napoleónica inspiró las leyes de enjuiciamiento español de 1872
y 1882, de notable influencia en una serio de códigos Latinoamericanos. (13)

4. EL SISTEMA PROCESAL MIXTO MODERNO

El sistema procesal Mixto Moderno tiene su origen, durante la Rev9olución Francesa

(1789) y plasmado en el código de Instrucción criminal (1808) de la misma Francia.
Como parte importante de la crítica que los pensadores revolucionarios del siglo XVIII
hicieron al régimen político importante (Monarquía-Absolutista, se criticó al sistema
inquisitivo de procedimiento penal y, así como se postulaba la necesidad de arrancar la
soberanía residente en el Monarca para devolverla al pueblo, su legitimo propietario, se
planteó en el plano jurídico procesal, retomar los rasgos característicos del sistema
acusatorio como modelo que garantizaría al ciudadano un justa aplicación de la ley
penal.

Recién instaurado el Gobierno Revolucionario Francés (septiembre de 1791) se

introdujeron cambios importantes en el sistema procesal marcando Unte acusatorio.
Básicamente se procuró dotar, al acusado, de un conjunto de garantías que lo
protegieran durante el proceso, se le aseguró la defensa técnica desde el inicio mismo
de la acción, aunque limitadamente, se instauró la oralidad y publicidad de los actos
procesales, oficiosamente el Juez nombraba defensor público al acusado que no
hubiera designado uno de su confianza; se instauró la detención provisional para
garantizar la efectiva realización de la justicia y se instituyó el juicio por jurados
populares.

Estas transformaciones fueron fuego aseguradas y fortalecidas especialmente con la

declaración de Derechos del Hombre (también de 1791) donde se incluyeron principios
generales de incidencia directa en el Derecho Procesal Penal; la ley como expresión de
la voluntad general (prohibición de aplicar normas penales o penas que no estuvieren
previamente promu4ladas); prohibición a la acusación o persecución penal arbitraria; la
consagración del principio de inocencia etc.
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El sistema Procesal Mixto Moderno, en América Latina, durante los siglos XIX y XX, las
legislaciones procesales penales se van a inspirar y tener como modelo el código de
Instrucción Criminal Francés (1808). La influencia de este cuerpo legal va a llegar a
nuestra tierra, como ya quedó dicho, a través de una doble vía; Las leyes de
Enjuiciamiento criminal Españolas (1872 y 1882) y el Código Italiano, de 1930.

Este último es el que sirve de fundamento al Código Procesal Penal de la provincia de

Córdoba, Argentina (1939) modelo que a su vez sigue casi literalmente el Código de
procedimientos penales de la república de Costa Rica (1973).

Esta es la razón fundamental por la que en el presente estudio, hemos hecho referencia
a los códigos Italianos, Cordobés y Costarricense, para ilustrar los principios generales
que informan el sistema procesal mixto moderno (S.P.M.M.)

Sobre los lineamientos del citado Francés de 1808, el S.P.M.M. se estructura teniendo
como bases dos fases o etapas principales la primera, de carácter inquisitivo, conserva
la escritura en los actos procesales; su relativo carácter secreto y la no contradicción, la
segunda de naturaleza acusatoria, se caracteriza porque en ella rigen rasgos
fundamentales de oralidad, publicidad y contradicción.

Las más autorizadas voces de la doctrina procesal contemporánea, estiman necesario

seguir buscando en la mixtura de los sistemas acusatorio e inquisitivo del modelo de
régimen procesal idóneo (14).

Zaffaroni apunta que los regímenes procesales de corte inquisitivo, herederos en

América Latina del Código de Instrucción criminal Francés (1808), han defendido una
fase instructiva "dura" que garantice la efectiva persecución de la delincuencia en aras
de proteger el interés social general, Dicho autor llega incluso a admitir que, en
sistemas procesales contemporáneos, un juzgador dotado de ciertos poderes
dispositivos dentro del proceso, puede afectar los Derechos Humanos fundamentales
del acusado.

Sin eliminar, Zaffaroni encuentra una serie de desventajas, heredadas en América

Latina, de este modelo inquisitivo bonapartista, que puede puntualizarse de la
siguiente manera:

a. Un instructor dependiente, cercado o "rodeado" por organismos del Organo

Ejecutivo. Se indica la notable influencia y poder decisivo que, en el proceso, tienen la
Policía Administrativa y el Ministerio Público como Organo del Ministerio de Justicia, en
todo caso, dependiente del Organo Ejecutivo. Se indica también la existencia de jueces
que delega la realización de actuaciones procesales en instancias de ese mismo
Organo.
b. Secreto absoluto de las actuaciones en la fase instructiva.
c. Indefensión del acusado en esta etapa, donde incluso puede ser incomunicado.
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d. Recolección de pruebas que luego son utilizadas para condenas, sin que sea
necesario reproducirlas y valoradas por el Juez sentenciador.

La conclusión de Zaffaroni se orienta a proponer un modelo procesal donde esté

claramente definido el rol del Organo Judicial, como encargado de dirimir los conflictos
penales. Debe desplazarse, según él, al Organo Ejecutivo como protagonista estelar del
proceso penal y colocar en su lugar al Organo Judicial, dotándolo de organismos
técnicos como una policía judicial y asegurándose de que las pruebas se produzcan y
valoren en juicio por el Tribunal que ha de emitir sentencia. Lo anterior significa
renunciar al modelo inquisitivo bonapartista y acercarse al régimen acusatorio
anglosajón, en lo mejor que este sistema ofrece: un equilibrio de roles y funciones en
procura de la mejor administración de justicia.

En sus propios términos veamos lo que el autor mencionado nos propone: Que el
proceso penal se orienta en el sentido de: 1) Una limitación de actividad instructora
destinada a establecer las convicciones mínimas indispensables para justificar el mérito
de juicio, llevada a cabo con amplia intervención de las partes y en forma y por
organismos o personas que no dependen ni funcional ni administrativamente del
Organo Ejecutivo, 2) Establecer la participación obligatoria de la defensa desde el
primer momento de la detención o diligencia procedente en los casos en que no
corresponda la detención, 3) Otorgar carácter excepcional a la detención o prisión
preventiva, 4) Producir la totalidad de las pruebas en juicio público, oral, contradictorio
y continuo, con considerables facultades valorativas por parte del tribunal.

Lo cierto es que en el S.P.M.M., se conserva esa fase instructiva escrita y secreta, previa
al juicio oral y público, pero le corresponde realizarla a un órgano judicial distinto al
tribunal que debe realizar el debate oral y público, y dictar la sentencia. Esa fase de
instrucción es la que continúa caracterizando el sistema como mixto, pero no por ello
debe creerse que el principio del contradictorio no existe. Aunque con vitalidad con
que intervienen en la fase de juicio, la intervención de las partes permite vislumbrar en
la instrucción un contradictorio atenuado. El Juez instructor tiene amplias potestades
de investigación, pero no por ello se impide la posibilidad de que la defensa y el
Ministerio Público (así como otros sujetos eventuales) ofrezcan pruebas, e intervengan
en la recepción de éstas, y más aún que exista posibilidad de contradecir las
conclusiones de uno y otro.

5. LA REFORMA PROCESAL PENAL EN AMÉRICA LATINA

El presente apartado pretende sintetizar casi esquematizando, las diferentes

reflexiones acerca de la política procesal trasformadora. (15).

La complejidad del proceso de reforma de la justicia penal en América Latina no admite

todavía explicaciones demasiado lineales, ya que comprende esfuerzos de diversa
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naturaleza realizados en la casi totalidad de los países latinoamericanos, con muchos

elementos políticos comunes pero otros tantos particulares, provenientes de cada
historia nacional.

No obstante esas particularidades creemos que se puede intentar caracterizar al

proceso de reforma a nivel Centro Americano, como un movimiento unitario, que
responde a ciertos valores comunes, a problemas políticos similares y a una herencia
también común. Al mismo tiempo, cultural e intelectualmente, se ha consolidado
progresivamente una forma de comprender al proceso Penal y su funcionalidad
político-criminal, que ha permitido establecer relaciones de cooperación y trabajo
común entro diversas entidades latinoamericanas.

Para comprender con mayor profundidad el complejo fenómeno de la reforma procesal

penal estimamos imprescindible, por lo menos, sostener tres perspectivas.

1. En primer lugar, la que surge del "análisis político-criminal", es decir, la que toma en
cuenta al problema procesal como parte de las políticas que desarrolla el Estado para
intervenir en los conflictos mediante el uso de Violencia. Desde esta perspectiva, la
cuestión procesal queda subsumida dentro de la discusión político-criminal, que es muy
amplia y muy activa en América Latina.

2. En segundo lugar, es necesario sostener una perspectiva Histórica. La reforma

judicial es un tema histórico, ligado íntimamente al movimiento independentista y
republicano de principios de siglo XIX. Ese movimiento adoptó el ideario de la
ilustración y dentro de la crítica general al sistema monárquico ocupaba un lugar
importante la repulsa al sistema inquisitivo. En la mayoría de los países que se
independizaron en esa época se trato de llevar adelante programas ambiciosos de
reforma judicial, que en su mayor parte fracasaron. Hacia finales de la cuarta década del
siglo pasado ya se encuentra consolidado el viejo sistema español. Hoy fuego de un
siglo y medio, el movimiento de reforma no se diferencia en sus bases políticas del
gestado en aquellos tiempos.

3. Finalmente es necesaria una visión sistémica, ya que el problema procesal penal y

ello vale para el problema penal en su conjunto, más allá de los atributos específicos,
forma parte de los sistemas generales de intervención del Estado en los conflictos
sociales y, en forma más general aún, del sistema de control social. El fenómeno de la
Inflación Penal" que no ha cesado y en algunos casos se ha acentuado obliga aún más a
una mirada sistémica, porque la propia especificidad de lo Penal ha quedado diluida,
salvo que se utilice un concepto meramente formal de sistema penal.

Desde el entrecruzamiento de estas tres perspectivas podemos dotar de mayor riqueza

el análisis de un proceso político, social y cultural en marcha y por ello mismo difícil aún
de caracterizar con precisión, pero las tesis que a continuación se desarrollarán
permiten establecer los requisitos mínimos para incluir a una política de cambio dentro
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de los objetivos comunes del movimiento de reforma de la justicia Penal en América

Latina.

Primera Tesis: El objetivo fundamental de la reforma de la justicia Penal es abandonar el

sistema inquisitivo o , por lo menos, iniciar un proceso firme de abandono, sentando las
bases de un sistema alternativo, entendiendo por sistema inquisitivo no sólo a un
modelo procesal sino todo un modelo de administración de justicia caracterizado por el
tipo de organización inquisitiva (monárquica, verticalizada, dependiente), por el modo
de procesamiento inquisitivo (secreto, escrito, burocrático, formalista, incomprensible,
aislado de la ciudadanía, despersonalizado) y por la cultura inquisitiva (formalista,
ritualista, medrosa, poco creativa, preocupada por el trámite y no por la solución del
conflicto, memorista, acrítica).

Segunda tesis: Si bien la reforma de la justicia Penal debe abarcar todos los ámbitos
donde se halle instalada la cultura inquisitivo, es necesario comenzar por un cambio
radical del sistema procesal mismo, ya que es en la interacción que esas normas
producen, donde se instala y reproduce principalmente el modelo inquisitivo.

Tercera Tesis: Dentro del marco de las tesis anteriores, el objetivo más cercano del
proceso de reforma es establecer un juicio oral pleno (entendiendo por tal, una
estructura procesal que garantiza la mayor inmediación, publicidad y contradicción),
básicamente que la sentencia sea dictada por un Juez imparcial que ha recibido
directamente la prueba en un debate verdaderamente contradictorio y público. Ello
significa abandonar el proceso escrito, las falsas oralidades e, inclusive, la semioralidad
del sistema mixto. (16).

Cuarta tesis: No es posible construir un juicio oral pleno sin una Vigencia amplia del
principio acusatorio. Es decir, sin una separación absoluta entre el Juez (imparcial) y un
acusador responsable, que haya preparado él mismo la acusación, se haga cargo de ella
y la construya de un modo que permita un verdadero contradictorio (requisitos de la
imputación: exhaustividad, verificabilidad, concreción, enunciabilidad, etc.).

Quinta Tesis: Una amplia vigencia del principio acusatorio impone una amplia
participación de la víctima como sujeto real del proceso. El monopolio acusatorio del
Ministerio Público fortalece el sistema inquisitivo. Es decir, un sistema acusatorio
formal no satisface las exigencias del principio acusatorio como garantía de
imparcialidad y del método adversario.

Sexta Tesis: No se abandona el sistema inquisitivo si no se constituye al imputado,

como sujeto real del proceso. Ello significa ampliar el conjunto de sus derechos,
dotados de efectividad y generar una institución fuerte de soporte. La defensa pública
no puede ser pensada como un sistema subsidiario de la defensa privada, mientras no
se modifiquen las condiciones de selectividad del sistema Penal.
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Séptima Tesis: Se debe construir un proceso Penal fuertemente orientado hacia la

solución del conflicto. Ello es un imperativo que surge del principio del poder Penal
como “ultima ratio” y modifica los fines tradicionales del proceso Penal, que no puede
ser pensado únicamente como un proceso de cognición (aunque en tanto impone una
condena no puede dejar de serlo), sino como un método de pacificación, abriendo sus
puertas a la relación integral como verdadera "solución del conflicto”.

Octava Tesis: Para que el proceso Penal cumpla adecuadamente sus finalidades debe
tener una estructura Flexible, que permita una racionalización del uso de sus
instrumentos (desacralización). Ello significa una política procesal de control de la
sobrecarga de trabajo (que produce el mal endémico de la delegación de funciones,
entre otros) y de control de la duración del proceso. La flexibilización no se debe
realizar a costa de las garantías procesales.

Novena Tesis: El proceso Penal debe ser permeable a la diversidad cultural. Ello significa
tanto un tratamiento específico de las diferentes etnias, en especial las aborígenes,
como el establecimiento de estructuras procesales más sensibles a las búsquedas
valorativas, extendiendo el principio de contradicción hacia esas esferas (censura del
juicio, por ejemplo).

Décima Tesis: La justicia penal debe provocar una interacción más intensa con los
sistemas penitenciarios, creando un nuevo espacio de litigio y extendiendo, en
consecuencia las garantías, vinculando al derecho de los condenados o reclusos y a las
finalidades específicas de la ejecución penal.

DISCUSIONES ALREDEDOR DE LAS TESIS ANTES ENUNCIADAS

La primera objeción que se puede realizar es que estas tesis no se hallan todas en el
mismo plano. Algunas señalan objetivos Políticos, otras concepciones del proceso y
algunos otros problemas técnicos específicos. Esta objeción requiere volver a insistir
sobre la necesidad de entrecruzar perspectivas que nos permitan superar una visión
reduccionista (más adelante se explicará sobre los reduccionismos. Pretender
caracterizar el proceso de transformación judicial en América Latina desde la ventana
de lo que comúnmente se han entendido que son problemas "estrictamente
procesales" es el mejor modo de perder el rumbo y construir una línea argumentar,
aparentemente rigurosa, pero necesariamente superficial (17).

La primera tesis nos enfrenta a un objetivo general, ligado directamente a la misma

idea republicana. Julio Maier, desde la tradición de la escuela cordobesa de derecho
procesal ha insistido, con razón, sobre la conexión entre la idea republicana y una
determinada concepción del proceso (18), pero es necesario complementar esa visión
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desde una doble perspectiva. En primer lugar, como lo hace el mismo Maíer, desde una
crítica general al poder estatal, como producto de la edad moderna. En este sentido, las
distintas corrientes del llamado “abolicionismo Penal" han servido para enriquecer la
crítica al poder Penal estatal y hoy son un elemento insoslayable para comprender el
desarrollo de la doctrina Penal en América Latina. Por otra parte, surgen nuevos
desafíos al proceso Penal no ya ligados directamente a la idea republicana sino a
nuevas formas de democratización del poder, nuevas realidades sociales que influyen
en el ejercicio mismo del poder judicial como en su legitimación.

Establecer un objetivo tan amplio para la reforma de la justicia penal no significa otra
cosa que volver al cauce histórico del movimiento republicano. Se podrá objetar que
esa amplitud conspira contra el proceso mismo de reforma, ya que es un objetivo
imposible de alcanzar en cualquiera de los plazos que sirven para evaluar los procesos
políticos concretos, pero precisamente en ello reside una de sus mayores virtudes. El
movimiento de reforma de la justicia en Latinoamérica tendrá éxito si logra
desencadenar (lo que todavía no se logrado con fuerza) una línea de pensamiento
consistente, con un "corpus" teórico y práctico de crítica radical al sistema inquisitivo
que observe con atención su permanente reconstrucción y ponga en evidencia el
autoritarismo al que siempre tenderá el proceso Penal por la violencia misma de la
pena estatal. Mientras el Estado incluya dentro del repertorio de sus respuestas
instrumentos tan violentos como la cárcel, el autoritarismo propio el sistema inquisitivo
tendrá en ella a su mejor aliado.

Pareciera que existe cierta contradicción entre el objetivo general de la primera tesis y
el más acotado de la segunda. Pero ello no es así; se trata tan sólo de una visión
normativista, que sobrestima el papel que la ley (en este caso un Código Procesal
Penal) puede cumplir. Esta objeción merece una aclaración en primer lugar, cuando uno
se sitúa en un plano estratégico la pregunta esencial es "¿cómo ordenar los medios
para lograr el fin?, si se quiere más simplemente, ¿Por dónde empezar?, lo importante
es modificar la interacción de los sujetos en el proceso para comenzar a generar un
proceso cultural diferente. Y en un ámbito altamente institucionalizado como el
proceso Penal, limitado por las formas y alimentado por una cultura ritualista, no existe
mejor forma de modificar esa interacción a través de los mandatos legislativos. Por
supuesto que ello no agota el conjunto de medidas necesarias, pero establece un
punto de partida firme para consolidar una interacción distinta. Recuérdese que, como
señala Ferrajoli, en esta distinta interacción (los esquemas monologales del sistema
inquisitivo y adversariales del modelo acusatorio) se encuentra la clave diferenciadora
de ambos sistemas y el nexo más profundo entre las concepciones autoritarias o
democráticas que nutren a uno u otro.

Esta segunda tesis se contrapone a la que sostiene que el inicio del proceso de cambio
debe estar en los mecanismos de selección y nombramiento de los magistrados, de
modo que funcionarios probos, idóneos e independientes, a través de una
jurisprudencia creativa, de base constitucional, producirían la modificación deseada.
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Una vez más, no se trata de discutir la necesidad de lograr esos sanos sistemas de
nombramiento. Lo objetable de esta tesis es que ella no sirve como estrategia de
cambio profundo. No es posible, por ejemplo, pasar de un sistema escrito a uno oral y
acusatorio por este medio. La tesis señalada sirve como mecanismo correctivo de un
sistema ya sentado sobre bases sanas, pero no sirve para sentar esas bases, ya que los
"jueces reformadores" deberían demoler el sistema anterior (lo que, por otra parte, no
ha sucedido históricamente) y no tendrían posibilidades reales de reconstruir un nuevo
sistema: En este sentido, los sistemas inquisitivos puros o casi puros (incluso aquéllos
disfrazados de oralidad) no pueden ser modificados por esta vía y "desde adentro". Es
indiscutible si un sistema mixto podría serio, pero aquí la experiencia histórica ha
demostrado que la tendencia ha sido más bien contraria, es decir volver cada día más
inquisitivo el sistema mixto.

La Tercera Tesis, suele ser atacada no sólo desde el punto de vista estratégico, sino
desde la perspectiva histórica (por la experiencia del desarrollo del sistema mixto) y
desde una perspectiva empírica que demuestra el escaso número de casos que llegan al
juicio oral. Sin duda el juicio oral es un instrumento delicado que no se utiliza en ningún
sistema procesal en todos y, ni siquiera, en la mayoría de los casos, pero ello no es un
obstáculo para poner en el centro de los esfuerzos de la reforma la instauración del
juicio oral, ya que con él podrá faltar mucho, pero sin él falta todo. Además las
funciones del juicio oral exceden lo estrictamente referido al caso. En primer lugar él
constituye la atalaya desde la cual se construye y comprende todo el proceso Penal.
Esta idea de Mentalidad del juicio" surge de su forma adversaria y pública, ligada
directamente (como reflejo) de la estructura misma del conflicto, que sirve de guía a
toda la organización procesal. En segundo lugar constituye la fuente de legitimidad
principal de toda la actividad judicial, inclusive de la figura del juez mismo. Todos los
intentos de construir una imagen del Juez por fuera del juicio han terminado por
generar figuras incomprensibles para la sociedad. Para ella juez es quien hace juicios,
en el sentido escénico de la palabra. De la mano de esta "aparición pública" de la figura
del Juez, el juicio público se convierte en una condición de generación de poder
genuino. La verdadera independencia judicial se logra cuando los jueces tienen poder
propio, no poder delegado. Por ello el concepto de independencia es impropio dentro
del sistema inquisitivo que, por esencia, se construye sobre la base del poder delegado
del monarca poderoso de turno (19).

En consecuencia, el juicio oral extiende sus efectos benéficos mucho más allá del caso
individual. Es una "estructura de comprensión" del proceso, y en ese sentido fortalece
todo el sistema de garantías, es una "estructura de construcción" del proceso, y en ese
sentido ordena las etapas anteriores (preparatorias) y posteriores (de control); es una
“estructura de legitimidad del proceso, y desde allí legitima la figura misma del juez, es
una "estructura de gestación de poder" y por ello es condición positiva de la
independencia judicial y es, finalmente, una "estructura de absorción", que permite la
institucionalización del conflicto y, desde allí, asegurar las funciones pacificadoras de la
administración de justicia y del Derecho en general.
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La cuarta tesis, nos enfrenta al problema más difícil del debate latinoamericano. La
contraposición entre quienes sostienen que se puede establecer una oralidad plena,
con una fase preparatoria de tipo inquisitiva, en la que quien debe acusar no prepara su
acusación sino que ella es preparada por un Juez (aunque sería más justo decir por otro
fiscal, que en realidad llamamos equivocadamente Juez) quienes sostienen que la
estructura contradictoria del juicio oral reclama un acusador responsable y una
acusación consistente y ello se logra sólo cuando el acusador ha preparado la acusación
y se hace cargo de ella. En realidad en el sistema mixto el tema es relativizado (como lo
es todo el principio acusatorio) porque no se t rata de un juicio oral pleno y el juez
inquisitivo no sólo se instala en la etapa de instrucción sino que domina también el
juicio. La discusión, así planteada, parece de fácil solución, y no se entiende cómo es
posible que aquí radique uno de los puntos centrales del debate latinoamericano. Lo
que sucede, en realidad, es que tras esta discusión existe otra realidad, que ahora se ha
puesto sobre el tapete.

En primer lugar, esta discusión ha desnudado el hecho de que tampoco es el Juez quien
prepara la acusación (realiza la investigación) sino que ella se basa casi exclusivamente
en una actividad policial sin control ni dirección. En segundo lugar, también ha
develado que no existe ningún control de garantías en esta etapa preparatoria del
proceso y que si ese control se vuelve efectivo disminuye enormemente la eficacia de la
investigación ya que las prácticas de investigación se han acostumbrado a no estar
limitadas mayormente por las garantías. En tercer lugar, se ha develado la ineficacia,
desorientación institucional y cultural del Ministerio Público, cuyo destino sigue siendo
un enigma en nuestros países y que no inspira confianza en la ciudadanía (20).

Pero tampoco podemos reducir la reflexión sobre el principio acusatorio a una

discusión sobre las funciones y el destino el Ministerio Público. La estructura adversaria
del juicio reclama a los protagonistas reales. La sustitución estatal de la víctima ha sido
una operación política nefasta, en términos de re-legitimación del sistema inquisitivo y
ha sido, en gran medida, la que ha permitido la difusión del sistema mixto durante todo
el siglo XIX sin que advirtiera con suficiente claridad que se trataba de la pervivencia de
la justicia del "Ansíen Regime", bajo el ropaje del centralismo napoleónico y
concesiones menores a la fraseología republicana. Este proceso trasladado a
Latinoamérica ha sido más nefasto aún, ya que las concesiones fueron menores e,
incluso, en muchos casos se pretendió gestar una forma acusatoria dentro del sistema
inquisitivo, contradictoria en sí misma, cuyo resultado fue un reforzamiento del
carácter autoritario del proceso escrito: Por eso, pasar de la víctima excusa a una
víctima "protagonista” del proceso aparece como un postulado esencial. Ello significa,
además una reflexión renovada sobre la acción pública, aunque sea sobre la base de
que siempre la acción pública es un "plus" sobre una acción privada, aunque en
realidad el único y verdadero concepto de "acción" es el privado, como manifestación
del derecho a la tutela judicial. El Estado, como entidad política, no ejerce ningún
derecho a la tutela Judicial y menos ante sí mismo y por ello es impropio (ha sido una
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ficción necesaria para la operación política de sustento de la estatización del conflicto)

hablar de "acción pública"(21).

La séptima tesis se vincula a una idea tan esencial como poco advertida. Si el poder
Penal deber ser utilizado como último recurso, entonces será misión del proceso Penal
no sólo generar las condiciones cognoscitivas (en cuanto a valor "de verdad” que
habilitan una sentencia y reguardan los limites y garantías (finalidad tradicional) sino
que también será su misión evitar el castigo en tanto sea evitable o minimizado en
tanto sea posible (finalidad reductora, pacificadora o conciliadora del proceso penal).
Esto significa un giro copernicano en la construcción y comprensión del proceso penal.
Una visión estrecha del sistema de garantías generó esta inadvertencia de las
implicancias del principio de "ultima ratio" para el proceso penal, ya que se pensó (aun
se piensa) que este principio sólo regulaba el derecho penal sustantivo. Orientar el
proceso penal al conflicto todavía escandaliza a muchos procesalistas, para quienes
términos como "conciliación ", "reparación", "composición" son palabras extrañas al
derecho penal, sin saber que ellas fueron esenciales en la historia del proceso penal
mismo. Esta perspectiva también modifica la estructura del proceso y genera nuevas
tareas para las distintas etapas, en especial para la preparatoria y el procedimiento
intermedio. Todavía queda mucho camino que recorrer en la armonización de estas dos
finalidades básicas del proceso, pero si el movimiento de reforma busca legitimidad
social no puede cerrar los ojos a la simple pero efectiva idea de que no hay mayor
legitimidad que aquélla que surge de la efectiva solución de los problemas y no de su
repotenciación. Creemos que no se ha reflexionado aún suficientemente sobre todo lo
que ha perdido el proceso penal por perder el rumbo de la finalidad tipificadora y
absolutizar el castigo. En ello hay un vicio de origen del sistema inquisitivo que piensa la
administración de justicia del Estado hacia la sociedad y no de ella hacia el Estado.

La octava Tesis, para muchos todavía, cae por fuera de una genuina preocupación
procesal. Pareciera que el fenómeno de la delegación de funciones, la sobrecarga
endémica de trabajo o la mora judicial son problemas sarcásticos" que deben ser
solucionados con medidas administrativas o mayor "vocación de trabajo". Por el
contrario, posiblemente no existan problemas más urgentes y complejos de solucionar
que éstos y hasta podemos decir que si un programa de reforma de la justicia penal (o
un Código Procesal Penal) no incluye una clara y firme política de control de la
sobrecarga de trabajo y de duración de proceso, corre grandes peligros de fracasar en
los restantes objetivos políticos. Si se trata de reformar la justicia Penal de países
pobres, como ocurre en la casi totalidad de la realidad latinoamericana, racionalizar los
recursos y el tiempo del proceso es una medida esencial e ineludible. Pese a ello,
todavía el pensamiento jurídico se resiste a este tipo de medidas, aferrándose a una
concepción ética del principio de obligatoriedad del ejercicio de la acción pública
(concepción ética desmentida día a día por la dura realidad de la selectividad), muchas
veces paralela a una visión formalista del proceso. Por el contrario se debe asumir que
la selectividad no es sólo un "defecto" de los sistemas procesales sino un principio que
debe ser actualizado con racionalidad y justicia. Esta perspectiva le otorga otra base al
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principio de oportunidad, a las distintas formas de abreviación del proceso y al régimen

de la acción Penal, que no sólo deben ser pensados desde sus finalidades propias (o
procesales en sentido estricto) sino también como mecanismos de "selectividad
orientada", también por finalidades de control de la sobrecarga de trabajo, es decir,
por razones de optimización de los recursos (22).

La afirmación de que el proceso penal es una institución cultural no sería negada por
nadie. Sin embargo la doctrina se ha despreocupado del modo como se construyen las
valoraciones dentro del proceso. Ya sea por la tosquedad de la individualización judicial
de la pena, o porque no existen espacios de discusión acerca de los valores y las
valoraciones, lo cierto es que en este campo los sistemas se refugiaron en el modelo
inquisitivo de cognición es decir, sobre la base de la actividad unilateral del Juez. Un
proceso Penal poco permeable a las culturas se convierte, necesariamente en un
sistema de imposición de una cultura determinada. Ello, frente a la realidad multiétnica
y pluricultural de América Latina, ahonda el abismo entre el sistema institucional y la
vida ciudadana. Aquí no existe una tarea exclusiva del proceso Penal sino que todo el
Derecho debe perder la centralidad estatal para adquirir una nueva fisonomía, pero
ciertamente la génesis de esta nueva configuración de lo jurídico se debe hacer con una
alta participación de lo judicial, cuya esencia reside en la capacidad de captar la
diversidad (se trata de un poder tensionado hacia el caso individual y, por lo tanto,
hacia lo diverso y múltiple) y en ello reside uno de sus atributos definitorios frente a las
otras formas de ejercicio del poder (23).

Finalmente se halla la cárcel como realidad hiriente y olvidada. La Justicia Penal le ha

dado la espalda a la realidad carcelaria y con ello ha debilitado toda su función. La
pervivencia de la vieja práctica inquisitiva, que se desentendía de la ejecución de las
penas ya que ello era un problema de los verdugos y no de los jueces (o del Estado y no
de la Iglesia, en la versión canónica) sigue presente en muchos sistemas
latinoamericanos, que han establecido una profunda línea divisoria entre la "ejecución
administrativa" y la decisión judicial. Pero no se trata solamente de establecer un
control judicial sobre la pena. La constitución del condenado como "sujeto" de la
ejecución reclama también una forma contradictoria en el desarrollo de la ejecución
Penal. A partir de este principio se trata de gestar un nuevo espacio judicial, y por lo
tanto, un nuevo litigio (que es el nombre de la interacción de los sujetos ante el Juez)
que gire alrededor de la utilidad de la pena, ya que en un Estado de Derecho el castigo
no puede ser simplemente retribución o neutralización, aunque sea por la idea de que
ninguna política estatal puede desentenderse de la persona humana, su dignidad y su
destino.

Como ya hemos dicho al inicio de este trabajo, las diez tesis enunciadas sólo
constituyen el conjunto mínimo de postulados de una política estructural de reforma.
Por supuesto quedan por abajo los intentos de cambio parcial, que retocan el sistema
inquisitivo (incluso a veces presentados como cambios globales) o las reformas
realizadas en sentido contrario, es decir, como reafirmación de una política criminal
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autoritaria. Es cierto, también, que lo que ha quedado por fuera de estos postulados
mínimos es mucho: los cambios en la organización judicial, la reestructuración del
Ministerio Público, la participación ciudadana en la administración de justicia, etc. Y
ellos son objetivos de enorme valor político. Por otra parte, se debe advertir que en el
crisol de cada realidad nacional, sus urgencias, sus posibilidades, su visión particular de
cada problema, su historia y su situación social condicionan el proceso de cambio
haciendo que pierda pureza pero que gane en "realidad; esa realidad es, en definitiva,
lo que cuenta.