4 tesis sobre el rol del abogado de niño

Francisco Estrada V.
Abogado, Director Ejecutivo Corporación INFAJUS

Ponencia en Seminario “Representación jurídica: Hacia una Defensa Especializada para

Niños, Niñas y Adolescentes”. Panel “El rol del abogado del niño como evolución de la
figura del curador ad litem: desafíos para la política pública”

Santiago, 25 de agosto de 2018

Agradecimientos a Ministerio de Justicia.

En esta oportunidad hablo desde mi experiencia de 10 años en la Unidad

Jurídica del Hogar de Cristo en la defensa de niños presos, en una época donde no
existía distinción entre niños infractores y niños vulnerados en sus derechos. Y
también hablo desde mi rol de director ejecutivo de INFAJUS (Infancia, Familia y
Justicia), una Corporación constituida al alero de la Mesa Técnica de Infancia de la
Fundación San Carlos de Maipo -institución que apoya este piloto- con el objetivo de
proporcionar defensa jurídica a niños y niñas internados.

El piloto que hemos configurado busca prestar servicios de representación

jurídica a un número acotado de casos y modelar una práctica de asistencia jurídica
hoy escasa en el país, inexistente hasta la creación del Programa de defensa jurídica
que hoy desarrollan las Corporaciones de Asistencia Judicial y ue hoy pasa a
denominarse en todo el país “Mi Abogado”. Entendemos que las destrezas necesarias
para esta labor requieren una comprensión más bien sistémica que insular de la
gestión jurídica, una aproximación a la litigación que releve el trabajo
interdisciplinario y que valore por parte de los abogados el manejo de ciertas
competencias y destrezas no tematizadas en las actuales experiencias públicas y
1
privadas. Nos referimos a competencias prioritarias sobre lo propiamente jurídico
como destreza en entrevista de niños, niñas y adolescentes, en entrevistas con
familias multiproblemáticas y en entrevistas con profesionales psicosociales,
habilidad para la lectura de informes psicosociales y manejo de nociones básicas de
procesos de intervención con niños y familias del sistema de protección. Y todo esto,
desde un enfoque o perspectiva de las fortalezas y recursos del niño y su familia y
entorno más que en sus evidentes problemas. Todo esto para poder aportar al
escenario de litigación la información que permita adoptar la decisión más idónea
para el niño o niña. Hemos comenzado con la atención de un grupo de niños del
Hogar Padre Semería y hemos abierto un número reducido de cupos para causas que
se inicien sobre susceptibilidad de adopción de niños internados.

En atención a cumplir con el límite de 15 minutos en lo que sigue voy a

desarrollar sucintamente 4 tesis sobre el rol actual del abogado del niño y luego a
sólo enunciar un listado de otros aspectos que debemos atender en la construcción
de este perfil y que, estoy seguro, serán motivo de futuras conversaciones.

1ª. Primera Tesis. El abogado del niño debe cumplir ciertos estándares
mínimos de modo de resguardar el derecho del niño al acceso a la
justicia, a la defensa técnica, a ser oído adecuadamente y, como
corolario de todo lo anterior, a la garantía del debido proceso.

No cualquier abogado nombrado resguarda efectivamente este conjunto de

derechos que cuentan con consagración normativa.

En cambio, lo que hoy mayoritariamente tenemos es la ilusión de la

representación jurídica.

Salvo el programa antes mencionado y pese a los esfuerzos personales de

abogados y abogadas, lo que mayoritariamente tenemos son abogados que ingresan
a audiencia sin haberse entrevistado con el niño, o, en el mejor de los casos, habiendo
sostenido alguna primera conversación pero sin haber establecido una relación de

2
confianza profesional. Abogados que no se han entrevistado con los profesionales
que están interviniendo en el caso, que no han analizado suficientemente los
informes técnicos del caso, ni sostienen reuniones periódicas con el niño, ni con su
familia, ni se reúnen con el equipo del centro o residencia, ni aportan prueba propia
ni presentan regularmente recursos de impugnación.

Es cosa de revisar la jurisprudencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema para

constatar la inexistencia de fallos relevantes sobre esta materia aun cuando, como es
de público conocimiento, problemas jurídicos no faltan. Si comparamos esto con la
abundante jurisprudencia de la Segunda Sala -la sala penal- de la misma Corte
Suprema sobre justicia juvenil el contraste es elocuente.

Por supuesto, todo esto no es por un déficit personal de los curadores. No es

ésta una crítica subjetiva sino estructural porque las razones son estructurales,
apuntan a rutinas, presupuestos, recursos, cargas de trabajo, metodologías de
trabajo, que desnudan un serio déficit de nuestra política pública de acceso a la
justicia. No hay aquí un reproche a los esfuerzos que algunos colegas realizan dentro
del ámbito de sus recursos institucionales. Por eso es tan valiosa y esperanzadora la
experiencia del programa de defensa jurídica de las Corporaciones de Asistencia
Judicial “Mi Abogado”.

Las diversas experiencias internacionales muestran la importancia de ajustar

el desempeño a ciertos estándares que enfrenten los particulares desafíos de este
campo de trabajo y construyan una serie de orientaciones, criterios y obligaciones.1
La experiencia comparada muestra que estos estándares surgen ya de la auto
regulación, ya de la jurisprudencia y en contadas ocasiones desde el sector público.

1 American Bar Association Section of Family Law (2003). Standards of Practice for Lawyers
Representing Children in Custody Cases; American Bar Association Section of Family Law (2003).
Standards of Practice for Lawyers Representing Child Welfare Agencies. ABA; American Bar
Association (1996). Standards of practice for lawyers who represent children in abuse and neglect
cases. ABACoram Children´s Legal Centre. Service Standards; Taylor, LaShanda, 2009: “A lawyer
for every child: client-directed representation in dependency cases.” Family Court Review, 47, 4:
605–633; First Star and Children’s Advocacy Institute (2009). A Child’s Right to Counsel. A National
Report Card on Legal Representation for Abused & Neglected Children. First Star and Children’s
Advocacy Institute.

3
 Sólo exigir la presencia de un curador -como hace un fallo de la Iltma. Corte
de Apelaciones de Santiago de abril del año pasado2-, sin construir ningún estándar
no constituye un avance ni para los derechos del niño ni para el debido proceso.

Y es justamente el debido proceso uno de los grandes ausentes del

procedimiento proteccional.

El Presidente de la Excma. Corte Suprema, don Haroldo Brito, ha planteado

en su cuenta pública de este año:

“Probablemente la solución requiera de nuevos entendimientos de las

instituciones esenciales y, en consecuencia, la redefinición y reforzamiento de
algunos roles, entre ellos, el de la jurisdicción, precisamente el del juez, el que ha de
consistir únicamente, ni más ni menos, en garantizar efectivamente los derechos de
los niños, mediante un debido proceso, contradictorio y participativo, encaminado a
una decisión fundamentada en hechos debidamente acreditados, en el Derecho y en
el conjunto de principios de la materia: derecho a ser oído, su interés superior,
principio de preeminencia de los padres y la familia.”3

En consistencia con esta tesis, hemos desarrollado un documento preliminar

con estándares para la defensa de niños internados4 y esperamos revisarlo desde la
experiencia del piloto a fines de septiembre junto a colegas y actores del sistema
proteccional en la sede de la Fundación San Carlos de Maipo.

2ª Tesis. La principal tarea actual de un abogado del niño es ser custodio

del derecho del niño a ser oído, a ser oído adecuadamente,

El derecho del niño a ser oído obliga, en sede judicial, en primer lugar al
abogado quien debe construir una relación de confianza profesional con él. Nunca

2 Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de abril 2017, rol Nº 3113-2016

3 Brito, Haroldo (2018). Cuenta Pública Presidencia Corte Suprema 2018. Santiago: Poder Judicial
de Chile. Recuperado el 15/3/2018 desde: https://bit.ly/2DS1vbB
4 Disponible en: https://es.scribd.com/document/355743941/ESTRADA-2017-Estandares-Para-La-

Defensa-Juridica-de-Ninos-Internados

4
un abogado debiera entrar a audiencia sin haberse entrevistado previamente con el
niño o niña.

Incluso si un abogado, un curador sostiene que el posee discreción para

determinar ante sí el Interés Superior del Niño -tema del próximo panel-, incluso en
ese caso es ineludible que escuche al niño.

No escuchar al niño, pasar por sobre lo que él prefiere, por sobre sus deseos y
sentimientos discernibles-en el preciso lenguaje de la Children Act- infringe una
serie de normas del Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados

El Comité de Derechos del Niño, en su Observación General N° 12, del año

2009, remarca alguno de estos criterios en particular en los párrafos 36 y 37.5

Y es deber del abogado velar porque los procesos de escucha del niño sean
desarrollados con respeto a su edad, género, origen étnico, discapacidad y
condiciones de vulnerabilidad que exijan atenciones especiales.

El Comité de Derechos del Niño en la citada Observación General N° 12

párrafo 134, planteó 9 criterios para todos los procesos de escucha a un niño:

a) Transparentes e informativos. b) Voluntarios. c) Respetuosos. d) Pertinentes.

e) Adaptados a los niños. f) Incluyentes. g) Apoyados en la formación. h) Seguros y
atentos al riesgo. i) Responsables.

Estos 9 criterios deben ser resguardados celosamente por el abogado del niño.

Por cierto, como la Observación General apunta, hay particularidades

relacionadas con la evolución del desarrollo y madurez del niño que deben ser

5“36. (…) Si el acto de escuchar al niño se realiza a través de un representante, es de suma importancia
que el representante transmita correctamente las opiniones del niño al responsable de adoptar
decisiones. El método elegido deberá ser determinado por el niño (o la autoridad competente en caso
necesario) conforme a su situación particular. Los representantes deberán conocer y comprender
suficientemente los distintos aspectos del proceso de adopción de decisiones y tener experiencia en
el trabajo con niños.
37. El representante deberá ser consciente de que representa exclusivamente los intereses del
niño y no los intereses de otras personas (progenitor(es)), instituciones u órganos (por ejemplo,
internado, administración o sociedad). Deberán elaborarse códigos de conducta destinados a los
representantes que sean designados para representar las opiniones del niño.”

5
consideradas, pero la regla que el Comité enfatiza es el derecho a ser oído y
participar.

3a Tesis. Una tarea de primera relevancia de un abogado del niño es

resguardar su derecho a ser visitado por sus padres, por sus familiares,
por sus amigos, por todos aquellos que tengan un interés afectivo
legítimo, para ocupar la acertada expresión usada por el artículo 556 del Código
Civil argentino.

Visitas frecuentes, visitas en horarios idóneos (“lunes y miércoles de 9 a 11 de

la mañana, fue el régimen dado por Casa Nacional para la abuela de un niño de 2
años 11 meses el 2016), visitas en espacios idóneos, visitas de distintos tipos, visitas
parte del proceso. Visitas los fines de semana.

Sostengo que la reforma del 2013 de la Ley 20.680 de los artículos 225 y 229
alteró también el funcionamiento de algunas prácticas del sistema proteccional. En
efecto, el nuevo 225 inciso 6| establece que siempre que “el juez atribuya el cuidado
personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de
parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre
que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los
hijos”. Entonces, de aquí fluye el claro deber del tribunal –quien por tanto queda
privado de delegar esta facultad en la administración o en un tercero- de determinar
un régimen comunicacional siempre que exista un padre separado de su hijo. Esto
que parece tan claro y que ha recibido pleno cumplimiento en todo el país, parece no
operar cuando es el estado quien separa al niño de ambos padres.

En nuestro sistema actual no son los órganos jurisdiccionales quienes

determinan el régimen de relación directa y regular que tendrán los padres con el
hijo del que han sido separados. Lo que ocurre respecto de casi la totalidad de los
niños internados en el país es que es el director del centro o residencia quien permite,

6
o no, las visitas. Dicha regulación debiera ser hoy una determinación judicial,
indelegable pero que nadie hace exigible.

Como plantea Matías Marchant6, toda internación supone siempre una

separación afectiva que conlleva una serie de reacciones en los niños. Las visitas
ayudan a atenuar este dolor. Y es un deber del abogado velar por esta cuestión.

Pero además existe una abundante literatura7 .que va en el anexo de esta

ponencia- que correlaciona visitas (cantidad y calidad) con reunificación familiar.
Un sistema de visitas lo más amplio posible, y que incluya el tiempo del fin de semana
(de modo de no perjudicar la rutina semanal de quienes trabajan o tienen otras
obligaciones) parece altamente recomendable con vistas al resguardo del derecho del
niño a relacionarse con sus padres, adultos significativos y personas con quienes
tiene una relación afectiva porque además contribuirá a su reunificación.

Aún hoy, después de todo lo que hemos hablado de esto persisten en algunas
residencias obstáculos a visitas. “Usted no es nadie” le dijeron a una señora en un
hogar hace poco.

4a Tesis. El abogado debe colaborar en que la medida de protección

cumpla su finalidad.

He sostenido que en el ámbito proteccional existe un principio de orientación

a las consecuencias, similar al del derecho penal, Esto significa que “el principio de
orientación a las consecuencias en esta materia exige evitar incurrir en la ilusión de
la protección y, por el contrario, por mandato legal y no por sensibilidad o decisiones
subjetivas del juzgador, impone al jurisdicente atender a los escenarios que más
probablemente ocurrirán a raíz de su resolución, una apertura a la realidad del
sistema en el cual se insertan sus decisiones.”8 Esta preocupación del legislador no

6Marchant, Matías (2014). Vínculo y memoria, Editorial Cuarto Propio, p. 98

7Ver Anexo
8 Estrada, F. (2015). “Principios del procedimiento de aplicación de medidas de protección de

derechos de niños y niñas.” Revista de Derecho. Escuela de Postgrado Nº 8, Facultad de Derecho,

Universidad de Chile, pp. 155-184.

7
es sino la forma de honrar los compromisos estatales de protección asumidos en la
Convención que exigen del Estado tomar medidas para hacer efectivo el deber de
protección (art. 4).

En virtud de este principio de efectivización de la protección, el abogado del

niño debe conocer muy bien cómo funciona la oferta programática de Sename, la del
sistema de salud, el sistema educacional y nuestro sistema social. Para que las
derivaciones a intervenciones logren su objetivo reparador o fortalecedor el abogado
debe contribuir comprendiendo y ayudando al tribunal a comprender el proceso de
construcción del diagnóstico con sus fortalezas y con sus limitaciones, es preciso
entender qué es lo que el programa de intervención puede aportar, qué está fuera de
su alcance, bajo qué condiciones es razonable exigir al programa o al hogar
determinadas metas.

Renunciar a este esfuerzo de comprensión, satisfacerse con lo que dice la

norma técnica que hacen, es incurrir en la ilusión de la protección.

Así lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en el caso

Scozzari y Giunta v. Italia (sentencia de 13 de julio del 2000)9, el Tribunal consideró
que la colocación temporal de niños en una institución residencial cuyos directivos
habían sido condenado anteriormente por abuso contra niños violaba el artículo 8
de la Carta Europea. El Tribunal estimó que las autoridades nacionales no habían
mostrado el grado de prudencia y vigilancia requeridas en tales delicadas
situaciones.

Hace 2 años un abogado de una OPD de Santiago solicitó la internación de un

niño. Al cabo de meses reconoció que lo que quería conseguir era que ingresase a la
unidad de corta estadía del Horwitz pero que ya había entendido que no era así cómo
se conseguía el cupo. Su incomprensión conllevo una internación innecesaria.

El cumplimiento de los objetivos de la protección tiene una arista que el

abogado debe cubrir.

9https://hudoc.echr.coe.int/app/conversion/pdf/?library=ECHR&id=002-5992&filename=002-

5992.pdf&TID=

8
 
Esas 4 tesis constituyen un cierto armazón estructural del proceso de construcción
del rol del abogado del niño. En derredor de estas tesis es posible discutir un
conjunto de tópicos significativos en materia de defensa jurídica de niños y niñas
internados. Voy a simplemente enunciar algunos como los títulos de los capítulos de
una serie aún por escribir.

1. ¿Puede un adolescente designar abogado en procedimiento proteccional?

2. Formas jurídicas de construir la relación abogado y NNA internado

3. Oportunidad procesal para la designación de curador ad litem

4. Interés Superior del Niño internado o Interés del curador y derecho a ser oído.

(¿Posee el curador ad litem discreción para determinar ante sí el interés superior del
niño?)

5. ¿Puede el tribunal dejar sin efecto la designación de curador ad litem de oficio?

6. Deber del tribunal de determinar relación directa y regular en caso de separación

del niño de sus padres

7. ¿Qué constituye abandono para efectos del art. 12 de la Ley Nº 19.620?

8. La demora en el agendamiento de una audiencia y la garantía del plazo razonable

y el deber de protección especial del Estado

9. La medida de protección de internación en cuanto privación de libertad: Informe

en derecho de Miguel Cillero

10. Objetivo Estratégico de Litigación en defensa jurídica de NNA internados

11. Entrevista del abogado con NNA internado

12. Informes del proceso de intervención con NNA internados

13. Enfoque de competencias o recursos versus mirada del déficit

9
14. Convención sobre Derechos del Niño y abogado del niño

15. Confidencialidad en el sistema proteccional y defensa de niños

Sobre lo que hemos expuesto aquí, desde INFAJUS a inicios de septiembre

publicaremos digitalmente los dos primeros documentos de trabajo como inicio de
una serie de reflexiones de ese tipo. El destacado profesor Miguel Cillero me ha
expresado su disposición a colaborar con un informe en derecho sobre la internación
como privación de libertad y estoy seguro que será un valiosísimo aporte.

Por cierto, un abogado que asume estas tesis genera una cierta dinámica en el
sistema jurisdiccional de protección, incluso con sus déficit actuales. Incluso
respecto de cuestiones en apariencia tan triviales como las demoras en enviar o
recibir información. Un abogado con este perfil puede generar conversaciones con
los diversos actores, puede hacer conversar, puede aportar en esas conversaciones.
Por cierto, se requerirá algunas reformas legales. Las tareas enunciadas denantes
exigen autonomía y un soporte institucional robusto. Pero la reforma legal no
bastará. Es sano recordar una advertencia que Miguel Cillero hacía el 2006 en el
marco del nacimiento de la defensa penal juvenil: “no basta con establecer el
derecho a la defensa de adolescentes, sino que es necesario remover prácticas
arraigadas que lo han desconocido y construir nuevos criterios informadores de la
cultura jurídica.”10

La conversación está comenzando y espero que todos puedan contribuir en la

desafiante construcción del rol del abogado del niño.

10Cillero, Miguel (2006). Notas sobre el derecho a la defensa penal de adolescentes. Documento de
trabajo Nº 6. Unidad de Defensa Penal Juvenil. Defensoría Penal Pública.

10
 Anexo. Bibliografía sobre visitas y reunificación
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