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TEMAS ATUAIS DO ICMS

Teoria e Prática
COORDENADORES

BETINA TREIGER GRUPENMACHER: Pós-doutora - Universidade de Lisboa. Dou-


tora - UFPR. Professora de Direito Tributário da UFPR. Advogada.
DEMES BRITO: Advogado (Licenciado), Conselheiro do Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais (Carf), vinculado ao Ministério da Fazenda, atuando junto à 3ª
Seção de Julgamento, Julgador do Conselho Municipal de Tributos (CMT) do Muni-
cípio de São Paulo, Professor de Direito Tributário, Doutorando em Ciência Jurídica
pela Universidade do Vale do Itajaí (CDCJ/Univali), com período sanduíche pela
Universidade de Alicante, já alcançou os títulos de Mestre em Direito Internacional
pela Universidade Católica de Santos; Especialista em Direito Tributário pelo Insti-
tuto de Estudos Tributários (Ibet) e Especialista em Processo Judicial Tributário pela
Associação de Estudos Tributários (Apet). Membro do Grupo de Estudos de Tributa-
ção Internacional (FGV-Law), do Comitê Técnico da Revista de Estudos Tributários
(RET) e do Conselho Editorial da Revista de Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário
(IOB), ainda atua como Diretor Tributário da Associação Nacional dos Executivos
de Finanças e Contabilidade (Anefac).
FERNANDA DRUMMOND PARISI: Doutoranda e mestre em Direito Tributário pela
PUC/SP. Professora de Direito Tributário. Advogada.
Betina Treiger Grupenmacher
Demes Brito
Fernanda Drummond Parisi
Coordenadores

Autores
Betina Treiger Grupenmacher Maria Helena Tavares de Pinho Tinoco Soares
Bruno Queiroz Mathias Michelle Heloise Akel
Carolina Hamaguchi Nelson Trombini Junior
Dayana de Carvalho Uhdre Osvaldo Santos de Carvalho
Demes Brito Patricia Fudo
Douglas Kakazu Kushiyama Priscilla Versatti
Fabio Artigas Grillo Rafael Marchetti Marcondes
Felipe Ricetti Marques
Rangel Perrucci Fiorin
Felippe Alexandre Ramos Breda
Raphael Ulian Avelar
Fernanda Drummond Parisi
Renata Elaine Silva
Fernando Bonfá de Jesus
Ricardo Bonfá de Jesus
Isabela Bonfá de Jesus
Juliana Cotrim Telles Rogério David Carneiro
Lucas Martins Sanson Sarah Tockus
Marcelo Martins da Silveira Thais Helena Morando
Maria de Fátima Ribeiro Valério Pimenta de Morais
AUTORES
Bruno Queiroz Mathias
Especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Pau-
lo (PUC/SP). MBA em Gestão Tributária pela Fundação Instituto de Pesquisas Con-
tábeis, Atuariais e Financeiras (Fipecafi/SP). Bacharel em Direito pela Universidade
Presbiteriana Mackenzie (UPM). Advogado em São Paulo e autor de artigos doutri-
nários sobre direito tributário.
Carolina Hamaguchi
Advogada, Mestre pela PUC/SP, Especialista em Direito Processual Civil e Tributário
pela Cogeae/PUC/SP.
Dayana de Carvalho Uhdre
Procuradora do Estado. Especialista pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributá-
rios (Ibet). Mestranda em Direito Tributário pela Universidade Federal do Paraná
(UFPR). Professora convidada no curso de pós-graduação em Direito Tributário da
Unicuritiba.
Douglas Kakazu Kushiyama
Advogado, Mestre e Doutorando pela PUC/SP, Especialista em Direito Tributário
pela Cogeae/PUC/SP, Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo.
Eduardo Moreira Lima Rodrigues de Castro
Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná. Professor dos
Cursos de Pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC/PR)
e do Centro Universitário Curitiba (Unicuritiba). Procurador do Estado do Paraná.
Fabio Artigas Grillo
Advogado, Doutor em Direito do Estado pela UFPR. Presidente da Comissão de
Direito Tributário da OAB/PR e do Instituto de Direito Tributário do Paraná (IDTPR).
Felipe Ricetti Marques
Especialista em Direito Administrativo pela PUC/SP. Membro Efetivo da Comissão
do Contencioso Administrativo Tributário da OAB/SP e Advogado.
Felippe Alexandre Ramos Breda
Advogado e Consultor. Pós-graduado em Processo Civil pela PUC/SP. Pós-graduado
em Processo Tributário pela PUC/SP. Professor do Curso de Pós-graduação (Lato
Sensu) em Processo Tributário da PUC/SP/Cogeae. Membro da Comissão de Direito
Aduaneiro da OAB/SP.
Fernando Bonfá de Jesus
Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP. Advogado pela PUC/SP e Economista
pela FAAP/SP. Professor da Graduação da FAAP nas faculdades de RI e Economia.
Temas Atuais do ICMS
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Betina Treiger Grupenmacher, Demes Brito e Fernanda Drummond Parisi

Professor da Escola Paulista de Direito. Autor do livro ICMS - Aspectos Pontuais e


coautor de mais cinco livros na área tributária e empresarial. Sócio-titular do escri-
tório Bonfá de Jesus Advogados.
Isabela Bonfá de Jesus
Doutora e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Economista. Professora em
Direito Tributário e Prática Tributária da Graduação da PUC/SP e da Pós-Graduação
do Cogeae, FEI e Escola Paulista de Direito (EPD). Juíza do Tribunal de Impostos e
Taxas do Estado de São Paulo (TIT)/SP. Autora do livro Manual de Direito Tributário.
Advogada.
Juliana Cotrim Telles
Advogada. Especialista em Direito Tributário pela PUC/SP e em Direito do Estado
pelo Curso JusPodivm.
Lucas Martins Sanson
Advogado. Especialista em Direito Tributário pela Faculdade Anhanguera - Uniderp.
Marcelo Martins da Silveira
Especialista em Direito Tributário pelo Instituto de Estudos Tributários (Ibet). Advo-
gado do setor de Mineração.
Maria de Fátima Ribeiro
Doutora em Direito Tributário pela PUC/SP. Pós-doutora em Direito Fiscal pela Uni-
versidade de Lisboa. Professora do Programa de Mestrado em Direito da Unimar
(Marília/SP).
Maria Helena Tavares de Pinho Tinoco Soares
Advogada tributarista. Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Pres-
biteriana Mackenzie, Mestranda em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo (PUC/SP).
Michelle Heloise Akel
Mestre pela UFPR. Especialista em Direito Societário pela UFPR/ESA. Advogada em
Curitiba/PR.
Nelson Trombini Junior
Bacharel em Direito e Ciências Contábeis pela Universidade Presbiteriana Mac-
kenzie. Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Professor dos Cursos de Pós-gra-
duação em Direito Tributário da FMU e da Faculdade de Direito de São Bernardo
do Campo. Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo (AFR/SP). Instrutor do
Núcleo Disciplinar de Legislação Tributária da Escola Fazendária do Estado de São
Paulo (Fazesp). Diretor Jurídico da Associação dos Agentes Fiscais de Rendas do
Estado de São Paulo (Afresp).
Osvaldo Santos de Carvalho
Mestre e Doutor em Direito Tributário pela PUC/SP. Bacharel em Direito e Ciên-
cias Contábeis. Especialista em Direito Empresarial, Administração Financeira e
Temas Atuais do ICMS
Autores
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Contábil e Gestão Tributária. Professor dos Cursos de Pós-graduação do Ibet, da


Cogeae/PUC e da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Agente Fis-
cal de Rendas no Estado de São Paulo. Coordenador-adjunto da Coordenadoria
da Administração Tributária (CAT). Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado
de São Paulo (TIT).
Patricia Fudo
Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Professora de Direito Tributário no curso
de pós-graduação da Escola Paulista de Direito (EPD). Advogada em São Paulo.
Priscilla Versatti
Mestranda em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Especialista em Mercado de Capitais GVLAW. Especialista em Direito Tributário
pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Advogada - Gerente Tributária
do setor de Mineração. Membro efetivo da Comissão de Direito Aduaneiro da Or-
dem dos Advogados do Brasil OAB/SP.
Rafael Marchetti Marcondes
Advogado. Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Especialista em Direito Tribu-
tário pela FGV/SP, Bacharel em Direito pela PUC/SP.
Rangel Perrucci Fiorin
Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Professor de Direito Tributário nos cur-
sos de graduação e pós-graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie, do
Instituto Brasileiro de Direito Tributário (Ibet) e da Escola Paulista de Direito (EPD).
Ex-conselheiro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Advogado
em São Paulo.
Raphael Ulian Avelar
Ex-trader e advogado. Master of Laws (LL.M.) em Direito Tributário pelo Instituto de
Ensino e Pesquisa (Insper). Bacharel em Direito pela Universidade Paulista (Unip)
e em Ciências Contábeis pela Fundação Escola de Comércio Álvares Penteado
(Fecap).
Renata Elaine Silva
Doutora e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Coordenadora e Professora
do Curso de Pós-graduação lato sensu em Direito Tributário da Escola Paulista de
Direito (EPD). Professora da Graduação da Universidade São Judas Tadeu (USJT).
Membro Efetivo da Comissão do Contencioso Administrativo Tributário da OAB/SP
e Advogada.
Ricardo Bonfá de Jesus
Doutor e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Professor dos Cursos de Pós-
-graduação em Direito Tributário da Fundação Armando Álvares Penteado (Faap)
e da Escola Paulista de Direito (EPD). Economista pela Faap. Advogado em São
Paulo.
Temas Atuais do ICMS
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Betina Treiger Grupenmacher, Demes Brito e Fernanda Drummond Parisi

Rogério David Carneiro


Advogado. Especialista em Direito Tributário pela PUC/RJ e em Direito Privado pela
UFF/RJ. Membro fundador da Sociedade Brasileira de Direito Tributário.
Sarah Tockus
Especialista em Direito Tributário pela Unicuritiba e em Direito Corporativo pelo
IBMEC. Advogada em Curitiba/PR.
Thais Helena Morando
Doutora e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Bacharel em Direito pela Uni-
versidade de São Paulo (USP). Professora da Graduação e do Curso de Pós-gradua-
ção Lato Sensu em Direito Tributário da Universidade Mackenzie.
Valério Pimenta de Morais
Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Especialista em Direito Tributário pela
ESPGE-São Paulo, em Direito Penal-Econômico pela IDPE-FD - Coimbra e em Di-
reito Administrativo e Constitucional pela EPD - São Paulo. Bacharel em Direito
pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco - USP. Agente Fiscal de Rendas
no Estado de São Paulo. Assistente Fiscal da Diretoria Executiva da Administração
Tributária da Coordenadoria da Administração Tributária (Deat-CAT). Juiz do Tribu-
nal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT).
APRESENTAÇÃO
É com orgulho e satisfação que apresentamos a primeira edição da
obra: Temas Atuais do ICMS: Teoria e Prática.
Reunimos na presente coletânea artigos de renomados autores, ju-
ristas, advogados e membros da administração fazendária, cujas refle-
xões envolvem temas assim atuais como polêmicos, relativos ao Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
A ideia de reunir textos direcionados à investigação de questões ati-
nentes ao ICMS é fruto da compreensão de que se faz necessária profun-
da e abrangente meditação sobre as mais recentes posições dos Tribunais
Intermediários e também dos Tribunais Superiores - STF e STJ.
O ICMS é, sem dúvida, um imposto cuja arrecadação é extrema-
mente significativa para os Estados e também para os Munícipios, que,
por imposição constitucional, têm participação no produto arrecadado.
É certo que o ICMS é um dos mais importantes impostos do Sistema
Tributário Brasileiro e tal importância está, sobretudo, relacionada à sua
relevância como fonte de receita. Destacamos que, além de sua capaci-
dade de gerar recursos, o ICMS é um poderoso instrumento de fortale-
cimento e consolidação do pacto federativo. No entanto, a voracidade
arrecadatória de alguns Estados-membros gera um permanente e preo-
cupante estado de beligerância entre eles quando buscam incrementar
a sua arrecadação com a concessão unilateral de benefícios e incentivos
fiscais, desamparados de autorização convencional, o que encerra por
alimentar a guerra fiscal, e, por conseguinte, colocar em risco a coesão e
manutenção do pacto federativo.
De fora a parte os sérios problemas decorrentes da guerra fiscal,
inclusive no que concerne à glosa de créditos, que requerem séria refle-
xão com vistas à busca de soluções, mereceram a atenção dos autores
na presente obra temas como: a substituição tributária progressiva, a
inobservância do princípio da não cumulatividade, o excesso de obri-
Temas Atuais do ICMS
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Betina Treiger Grupenmacher, Demes Brito e Fernanda Drummond Parisi

gações acessórias - que torna o ICMS um imposto complexo e dos mais


onerosos para o setor produtivo -, as hipóteses de imunidade, repetição
de indébito, importação e o comércio eletrônico, entre outros.
Pensamos, afinal, que as meditações dos autores que nos brinda-
ram com suas importantes colaborações demonstram a premência de
uma reforma em nível constitucional que, ao tempo que venha esta-
belecer mecanismos eficientes de prevenção da guerra fiscal, permita a
simplificação dos mecanismos de fiscalização e cobrança do imposto, o
que representará um ganho para todos, contribuintes e administração
fazendária.

Coordenadores e Autores
Betina Treiger Grupenmacher
Demes Brito
Fernanda Drummond Parisi
SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO......................................................................... 11

Competência da Lei Complementar para Estruturar o ICMS...... 23


Bruno Queiroz Mathias

1. Introdução................................................................................. 23
2. Lei Complementar no Sistema Tributário Brasileiro.................... 25
3. Competência da Lei Complementar nº 87/1996 (“Lei Kandir”). 28
4. Conclusão................................................................................. 33
Referências Bibliográficas................................................................. 34

Anterioridade no ICMS-ST........................................................... 37
Douglas Kakazu Kushiyama

A Regra Matriz de Incidência do ICMS e os Limites da Imunidade


Tributária nas Operações com Petróleo, Gás Natural e Energia
Elétrica......................................................................................... 43
Eduardo Moreira Lima Rodrigues de Castro

1. Introdução................................................................................. 43
2. A Regra Matriz de Incidência do ICMS..................................... 44
2.1. A norma jurídica............................................................. 44
2.2. Os elementos da regra matriz de incidência tributária... 48
2.3. A regra matriz de incidência do ICMS e a repartição do
imposto nas operações interestaduais............................. 51
3. A Imunidade do ICMS nas Operações Interestaduais Com Pe-
tróleo e seus Derivados e o Respeito ao Pacto Federativo Esta-
belecido pela Constituição........................................................ 55
4. Conclusão................................................................................. 59
Referências Bibliográficas................................................................. 60
Temas Atuais do ICMS
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Betina Treiger Grupenmacher, Demes Brito e Fernanda Drummond Parisi

Imunidade Tributária dos Livros, Jornais e Periódicos - Con-


trovérsia acerca do Objeto/Objetivo, Livro ou Brinquedo? Para
Fins de Incidência ou Não de ICMS - Análise de Caso - RE nº
640.474/SP (STF)......................................................................... 63
Demes Brito

1. Introdução................................................................................. 63
2. Do case “Brinquedo de Plástico” - Análise Crítica do Recurso
Extraordinário nº 640.474 (AgRg) - São Paulo (2003/0195527-
8) - TJ/SP - 0175035-96............................................................ 66
3. Considerações finais................................................................. 80
Referências Bibliográficas................................................................. 81

ICMS - Incidência nas Operações Interestaduais de Circulação


de Mercadorias............................................................................. 85
Betina Treiger Grupenmacher
1. Introdução................................................................................. 85
2. O Princípio da Não Cumulatividade Tributária do ICMS......... 86
3. O ICMS nas Operações Interestaduais e o Comércio Eletrônico. 90
4. As Operações Interestaduais de Circulação de Mercadorias e a
Guerra Fiscal............................................................................. 98
5. A Guerra dos Portos e a Resolução nº 13 do Senado................ 100
Referências Bibliográficas................................................................. 107

Guerra Fiscal do ICMS: Questões Pontuais................................. 109


Maria de Fátima Ribeiro

1. Introdução................................................................................. 109
2. Inconstitucionalidade dos Incentivos Fiscais do ICMS Conce-
didos sem a Homologação do Confaz....................................... 111
3. Guerra Fiscal no Icms: questões pontuais................................ 114
3.1. ADPF nº 198 e a proposta da Súmula Vinculante nº 69. 114
3.2. Recentes legislações e propostas..................................... 116
3.3. Modulação dos efeitos das decisões nas ações declarató-
rias de inconstitucionalidade dos incentivos do ICMS... 121
3.4. Análise da ADI nº 4.481 e aplicação do princípio da
proporcionalidade........................................................... 124
Temas Atuais do ICMS
Sumário
15

4. Considerações finais................................................................. 132


Referências bibliográficas................................................................. 134

Benefícios Unilaterais, Jurisprudência do STF e Convênio ICMS


nº 70/2014.................................................................................... 139
Patricia Fudo e Rangel Perrucci Fiorin

1. Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercado-


rias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interesta-
dual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) - Aspectos
Constitucionais......................................................................... 139
2. Concessão de Benefícios Fiscais de ICMS - Pressupostos......... 141
3. Guerra Fiscal: Concessão de benefícios fiscais à revelia do
Confaz....................................................................................... 145
4. Guerra Fiscal na Jurisprudência do STF................................... 148
5. Convênio ICMS nº 70/2014 - Breves considerações................. 153
6. Conclusão................................................................................. 154
Referências Bibliográficas................................................................. 156

O Convênio Confaz nº 70/2014 e a Guerra Fiscal........................ 157


Juliana Cotrim Telles

1. Introdução................................................................................. 157
2. Escorço histórico da guerra fiscal............................................. 158
3. A Suposta não Recepção da LC nº 24/1975 pela Constituição
Federal de 1988........................................................................ 161
4. ADI nº 4.481 e a Convalidação de Normas Editadas sem a
Observância do Confaz............................................................. 166
5. O Convênio Confaz nº 70/2014................................................ 168
5. Conclusão................................................................................. 174
Referências Bibliográficas................................................................. 175

ICMS Interestadual e o Estorno de Crédito................................. 177


Fabio Artigas Grillo

1. Introdução................................................................................. 177
2. Da ofensa direta ao princípio da não cumulatividade do ICMS. 185
Temas Atuais do ICMS
16
Betina Treiger Grupenmacher, Demes Brito e Fernanda Drummond Parisi

3. Crédito de ICMS é Matéria de Competência de Lei Comple-


mentar....................................................................................... 194
4. Da Incongruência do Decreto Estadual em Face da Resolução
nº 13 do Senado Federal e da Lei Estadual............................... 201
5. Da Ofensa ao Princípio da Não Discriminação......................... 204
6. Conclusão................................................................................. 207

Operações Interestaduais Não Presenciais - Protocolo ICMS nº


21/2011 - Inconstitucionalidade - EC nº 87/2015........................ 211
Maria Helena Tavares de Pinho Tinoco Soares

1. Introdução................................................................................. 211
2. Cenário Constitucional até o Advento da EC nº 87/2015........ 213
3. Protocolo ICMS nº 21/2011 - Inconstitucionalidade................ 217
4. Declaração de Inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº
21/2011 pelo STF...................................................................... 218
5. Considerações Finais................................................................ 226
Referências Bibliográficas................................................................. 227

Princípio da Não Surpresa Como Norteador da Modulação dos


Efeitos Temporais na Declaração de Inconstitucionalidade Con-
centrada Relacionada à Guerra Fiscal.......................................... 229
Michelle Heloise Akel e Sarah Tockus

1. Introdução................................................................................. 229
2. Dos Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade................ 230
3. O Posicionamento do STF Quanto aos Efeitos da Declaração
de Inconstitucionalidade na Via Direta e a Lei nº 9.868/1999.. 234
4. Visão do STF na Modulação dos Efeitos na ADI nº 4.481/PR e
uma Nova Perspectiva............................................................... 239
Referências bibliográficas................................................................. 247

Sujeição Ativa do ICMS na Importação........................................ 249


Priscilla Versatti e Marcelo Martins da Silveira

1. Noções Introdutórias................................................................ 249


2. Noções Gerais sobre o ICMS na Importação............................ 250
Temas Atuais do ICMS
Sumário
17

3. Regra Matriz de Incidência Tributária do ICMS-Importação. 251


3.1. Critério material.............................................................. 252
3.2. Critério temporal............................................................ 254
3.3. Critério espacial.............................................................. 257
3.4. Critério quantitativo....................................................... 259
3.5. Critério pessoal............................................................... 260
4. Entendendo a Problemática da Definição do Sujeito Ativo do
ICMS na Importação................................................................. 260
4.1. Importação indireta......................................................... 264
4.2. Importação por encomenda............................................ 266
4.3. Importação por conta e ordem de terceiros.................... 271
5. Repercussão Geral Declarada pelo Supremo Tribunal Federal. 278
6. Conclusão................................................................................. 281

O ICMS nas Operações por Encomenda e por Conta e Ordem de


Terceiros....................................................................................... 283
Raphael Ulian Avelar

1. Introdução entre as Modalidades de Importação...................... 283


2. Análise Espacial da Imposição Tributária na Constituição Federal. 285
3. A Indentificação do Sujeito Ativo e o Recolhimento do ICMS
nas Operações por Encomenda e por Conta e Ordem de
Terceiros.................................................................................... 287
4. Conclusão................................................................................. 292

Modalidades de Importação no Direito Brasileiro e a Necessidade


de Vinculação de Terceiros Perante o Destinatário Jurídico do
ICMS-Importação......................................................................... 293
Felippe Alexandre Ramos Breda

1. Modalidades de importação previstas no direito brasileiro...... 293


1.1. Conta própria.................................................................. 294
1.2. Conta e ordem................................................................ 295
1.3. Encomenda..................................................................... 296
2. A Materialidade do Imposto de Importação e a Necessidade de
Vinculação de Terceiros............................................................. 297
Temas Atuais do ICMS
18
Betina Treiger Grupenmacher, Demes Brito e Fernanda Drummond Parisi

3. O Destinatário Jurídico do ICMS-Importação Perante os Terceiros


Vinculados na Importação........................................................ 302
4. Conclusão................................................................................. 309

ICMS: Não Cumulatividade, Direito a Créditos e a Dicotomia


entre Créditos Físicos e Jurídicos................................................ 311
Fernanda Drummond Parisi

1. Introdução................................................................................. 311
2. Norma Constitucional e o Direito ao Crédito........................... 313
3. Norma legal e a disciplina da não cumulatividade................... 316
4. Os Créditos Físicos x Créditos Financeiros.............................. 321
5. Conclusão................................................................................. 327
Referências Bibliográficas................................................................. 328

Conflito de Competência: ICMS X ISS nas Operações de Indus-


trialização por Encomenda........................................................... 329
Rogério David Carneiro e Lucas Martins Sanson

1. Introdução................................................................................. 329
2. Breve Histórico Legislativo....................................................... 331
3. Conceito de Industrialização por Encomenda.......................... 332
4. Corrente Favorável à Incidência do ISS.................................... 334
5. Corrente Favorável à Incidência do ICMS................................ 337
6. A Análise do STF sobre a Matéria............................................. 340
7. Conclusão................................................................................. 344
Referências Bibliográficas................................................................. 345

O ICMS nas Remessas para Armazém Geral e Depósito Fechado. 347


Ricardo Bonfá de Jesus

1. Introdução................................................................................. 347
2. Do Armazém Geral................................................................... 348
2.1. Do Estado de São Paulo.................................................. 349
3. Do Depósito Fechado................................................................ 353
4. Conclusão................................................................................. 357
Referências Bibliográficas................................................................. 358
Temas Atuais do ICMS
Sumário
19

ICMS - Cesta Básica - Breve Análise da Decisão do STF - RE nº


635.688/RS................................................................................... 359
Carolina Hamaguchi

Introdução........................................................................................ 359
1. Repercussão Geral - STF - RE nº 635.688................................. 359
2. Inexistência de Modulação dos Efeitos da Decisão, pelo Menos
até o Presente Momento............................................................ 368
3. Venda/Transferência de Créditos para Terceiros....................... 369

Tratamento Fiscal da Sucata e Outros Resíduos no Tocante ao


ICMS............................................................................................ 373
Isabela Bonfá de Jesus

1. Introdução................................................................................. 373
2. Habitualidade de Mercancia: Caracterização de Atividade
Empresarial............................................................................... 374
3. Da Responsabilidade Solidária no ICMS................................... 375
4. Especificidades do ICMS na Operação com Sucata.................. 376
5. Conclusão................................................................................. 380
Referências Bibliográficas................................................................. 381

O ICMS nos Contratos de Infraestrutura Não Tipificados........... 383


Fernando Bonfá de Jesus

1. Introdução................................................................................. 383
2. Contrato de ECP....................................................................... 383
3. Análise Tributária no Tocante ao ICMS.................................... 386
4. Conclusão................................................................................. 388
Referências Bibliográficas................................................................. 389

Breve Análise acerca da Constitucionalidade da Sistemática


Arrecadatória do ICMS-Combustível Instituída pelo Convênio
nº 110/2007.................................................................................. 391
Dayana de Carvalho Uhdre

1. Introdução................................................................................. 391
2. Adin nº 4.171: o Cerne da Questão.......................................... 392
Temas Atuais do ICMS
20
Betina Treiger Grupenmacher, Demes Brito e Fernanda Drummond Parisi

3. Aspectos Operacionais do ICMS sobre Combustíveis Auto-


motivos Derivados de Petróleo. Breve Explanação do Regime
Estabelecido pelo Convênio nº 110/2007 e suas Distorções..... 398
3.1. Das distorções................................................................. 402
4. Reflexões Acerca do Decisium Exarado pelo e. STF. Necessi-
dade de Interpretação em Consonância com a Constituição.
Sugestões de Lege Ferenda......................................................... 403
5. Conclusão................................................................................. 405
Referências Bibliográficas................................................................. 406

ICMS-Comunicação, sua Materialidade e a Veiculação da Imagem


de Artistas e Esportistas............................................................... 409
Rafael Marchetti Marcondes

1. Considerações Iniciais.............................................................. 409


2. A Materialidade do ICMS Incidente sobre a Prestação de
Serviços de Comunicação......................................................... 410
2.1. O conceito de “prestação de serviço”.............................. 411
2.2. O conceito de “comunicação”......................................... 413
2.3. O conceito de “prestação de serviços de comunicação”. 421
3. A Não Incidência do ICMS-Comunicação sobre o Licencia-
mento da Imagem..................................................................... 423
4. Conclusão................................................................................. 428
Referências Bibibliográficas.............................................................. 429

Multas do ICMS: Razoáveis ou Confiscatórias?........................... 431


Thais Helena Morando

1. Introdução................................................................................. 431
2. Multas....................................................................................... 431
2.1. Multas por falta de recolhimento do ICMS..................... 431
2.2. Multas por não cumprimento de obrigações acessórias
ou deveres instrumentais................................................ 435
3. Exemplos Práticos..................................................................... 439
4. Conclusão................................................................................. 440
Referências Bibliográficas................................................................. 441
Temas Atuais do ICMS
Sumário
21

O Direito à Repetição do InDébito do ICMS: Aplicação do artigo


166 do CTN........................................................................................... 443
Renata Elaine Silva e Felipe Ricetti Marques

1. O Dever de Pagar ICMS e o Direito de Propriedade................. 443


2. O ICMS como Imposto Indireto: Repercussão Econômica e
Jurídica...................................................................................... 445
3. Possibilidade da Repetição de Indébito no Caso de ICMS pelo
Contribuinte de Fato: Artigo 166 do CTN - Cláusula Permis-
siva Constitucional................................................................... 447
4. Possibilidade da Repetição de Indébito no Caso de ICMS
Apenas pelo Contribuinte de Direito: Artigo 166 do CTN -
Cláusula Condicionante Inconstitucional................................ 451
5. Disposições Finais..................................................................... 454
Referências Bibliográficas................................................................. 454

CAT - Funções e Poder Regulamentar.......................................... 457


Nelson Trombini Junior
1. Cat-g......................................................................................... 458
2. Deat........................................................................................... 460
3. Consultoria Tributária (CT)..................................................... 461
4. Tribunal de Impostos e Taxas (TIT)......................................... 461
5. CTN - Normas Complementares.............................................. 462
6. Poder Normativo da CAT.......................................................... 462
7. Decretos e Resoluções............................................................... 463
8. Portarias CAT............................................................................ 463
9. Decisões Normativas CAT......................................................... 466
10. Comunicado CAT..................................................................... 469
11. Súmulas do TIT/SP................................................................... 470
Referências Bibliográficas................................................................. 471

Administração Tributária: a Relação entre o Fisco e o Contri-


buinte na “Era Digital”................................................................. 473
Osvaldo Santos de Carvalho e Valério Pimenta de Morais
1. Considerações Iniciais: a Administração Tributária e a Neces-
sária Adequação de Atuação Fiscal Dentro de um Ambiente
Eletrônico.................................................................................. 473
Temas Atuais do ICMS
22
Betina Treiger Grupenmacher, Demes Brito e Fernanda Drummond Parisi

2. Da Relação Fisco e Contribuinte: o Deslocamento da Centra-


lidade do Direito Tributário...................................................... 474
3. O Novo Paradigma de Fiscalização: o Ambiente Eletrônico e a
Auditoria Fiscal e Contábil....................................................... 477
4. Conclusão................................................................................. 489
Referências Bibliográficas................................................................. 493
COMPETÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR
PARA ESTRUTURAR O ICMS

Bruno Queiroz Mathias

1. INTRODUÇÃO
O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e
sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunici-
pal e de Comunicação (ICMS) é o tributo mais relevante para os Estados
e para o Distrito Federal, posto ser a principal fonte de receitas desses
entes políticos.
Apenas para se ter ideia, em 2014, a arrecadação nacional do ICMS
atingiu a marca de aproximadamente 428 bilhões e 500 milhões de reais.
Desse valor, a maior participação foi proveniente do Estado de São Paulo,
que arrecadou 122 bilhões e 836 milhões de reais, em torno de 28,66%
do total1.
Trata-se de um imposto, ou seja, tributo não vinculado a uma atua-
ção estatal2, de competência dos Estados e do Distrito Federal. Significa

1. Dados disponibilizados pela Secretaria de Fazenda, Finanças ou Tributação e atualiza-


dos até o dia 27.02.2015. Disponível em: <http://www1.fazenda.gov.br/confaz/boletim/
Valores.asp>. Acesso em: 01 mar. 2015.
2. Nas brilhantes palavras de Paulo de Barros Carvalho, “será imposto (tributo não vinculado)
quando apresentar na hipótese de incidência, confirmada pela base de cálculo, fato
Temas Atuais do ICMS
24
Bruno Queiroz Mathias

dizer que a Constituição Federal atribuiu a esses entes o poder para ins-
tituir, in abstracto, o ICMS3.
Dissemos in abstracto, pois a instituição do ICMS in concreto
pressupõe a realização da hipótese de incidência tributária no plano da
realidade social seguida do fenômeno da subsunção do fato à norma. É
neste momento que nasce a obrigação tributária, onde o contribuinte,
que ocupa o polo passivo dessa relação, é obrigado a pagar o correspon-
dente tributo ao seu sujeito ativo.
Analisando o sistema tributário nacional, é possível verificar que
a Constituição Federal não instituiu o ICMS, mas sim conferiu com-
petência tributária para os Estados e para o Distrito Federal fazê-lo em
consonância com os ditames constitucionais.
Tanto é verdade que, se não existissem as leis estaduais4 para
criar o ICMS no âmbito de seus respectivos territórios, ninguém pode-
ria ser compelido a pagar o imposto ao realizar, no mundo fenomênico,
qualquer dos fatos imponíveis prescritos hipoteticamente pela Consti-
tuição5.
Nesse contexto, considerando que a Constituição Federal de-
lineou minuciosamente as materialidades passíveis de tributação pelo
ICMS6 e competir à lei ordinária instituir o imposto no território dos
Estados e do Distrito Federal, o presente estudo se volta a analisar as
funções da lei complementar no direito tributário e se ela possui compe-
tência para estruturar o ICMS.

alheio a qualquer atuação do Poder Público”. (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito


tributário: linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2008. p. 379).
3. CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 13. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 30.
4. No presente trabalho, quando nos referirmos aos Estados, estamos fazendo alusão a to-
dos os entes competentes para instituir o ICMS, ou seja, os Estados e, também, o Distrito
Federal.
5. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 25. ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2009. p. 513.
6. O ICMS não possui apenas uma, mas pelo menos quatro hipóteses de incidência, a sa-
ber: (i) realizar operações de circulação de mercadorias (ICMS-Mercadoria); (ii) importar
mercadorias do exterior do país (ICMS-Importação); (iii) prestar serviço de transporte
intermunicipal ou interestadual (ICMS-Transporte); e (iv) prestar serviço de comunicação
(ICMS-Comunicação).
Temas Atuais do ICMS
Competência da Lei Complementar para Estruturar o ICMS
25

2. LEI COMPLEMENTAR NO SISTEMA TRIBUTÁRIO BRASILEIRO

O artigo 146 da Constituição Federal conferiu competência à lei


complementar7 para: (i) dispor sobre conflitos de competência, em ma-
téria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Mu-
nicípios; (ii) regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
e (iii) estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, es-
pecialmente sobre fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos
impostos discriminados na própria Constituição.
Apesar de, numa primeira leitura, parecerem claras as funções
da lei complementar no cenário juspositivo brasileiro, o tema é bastante
controvertido, sendo objeto de inúmeras discussões no campo doutriná-
rio. As principais teorias hermenêuticas sobre o assunto são conhecidas
como “corrente tricotômica” e “corrente dicotômica”.
O principal ponto de divergência debatido entre essas correntes
reside na quantidade de funções atribuídas à lei complementar no direi-
to tributário.
Os tricotômicos interpretam literalmente o artigo 146 da Consti-
tuição Federal, enxergando três funções para a lei complementar, sendo
uma função descrita em cada um dos incisos do referido artigo. São elas:
(i) dispor sobre conflitos de competência entre os entes tributantes; (ii)
regular as limitações ao poder de tributar; e (iii) estabelecer normas ge-
rais em matéria tributária8.
Os seguidores dessa corrente entendem que as normas gerais
possuem objetivos próprios, que não se restringem a regular conflitos de
competência ou dispor sobre limitações ao poder de tributar, razão pela

7. A lei complementar possui suas matérias especificadas na Constituição Federal e sua


aprovação depende da maioria absoluta das duas Casas do Congresso Nacional (artigo
69 da CF/1988).
8. “Como se percebe, tríplice a função da lei complementar não instituidora de tributos:
dirimir conflitos de competência, regular a limitação constitucional ao poder de tributar
e estabelecer normas gerais de direito tributário.” (MARTINS, Ives Gandra da Silva. A
função da lei complementar tributária - legalidade do Decreto nº 3.070/1999 e da IN
SRF nº 060/1999 - possibilidade de adoção de imposto fixo no direito tributário brasilei-
ro. Revista Dialética de Direito Tributário nº 65, São Paulo: Editora Dialética, p. 146/162.
Temas Atuais do ICMS
26
Bruno Queiroz Mathias

qual a lei complementar possui três funções específicas. Nesse sentido,


vejamos as notórias palavras do jurista Hamilton Dias de Souza:

“É nossa opinião que as normas gerais têm campo próprio de


atuação que não se confunde com a regulação de conflitos e
limitações ao poder de tributar, o que significa ser tríplice a função
da lei complementar prevista no artigo 18, § 1º, da Emenda Consti-
tucional nº 1 de 1969.”9

Os dicotômicos, por sua vez, opondo-se à corrente tricotômica, in-


terpretam a Constituição de forma sistemática, propondo que o conteú-
do semântico do seu artigo 146 seja considerado em conjunto com o res-
tante do ordenamento jurídico, de tal sorte que cabe à lei complementar
tão somente a função de veicular normas gerais em matéria tributária a
fim de: (1) dispor sobre conflitos de competência entre os entes políticos
;e (2) regular as limitações constitucionais ao poder de tributar10.
Repare ser semanticamente imprecisa a denominação dada à corrente
“dicotômica”, pois tal terminologia transmite a ideia de que os seus adep-
tos defendem existir duas funções para a lei complementar, quando, em
verdade, sustentam existir apenas uma função, que consiste em veicular
normas gerais em matéria tributária. Essas normas gerais teriam dois obje-
tivos: dispor sobre conflitos de competência entre as entidades tributantes
e regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. Portanto, a
nomenclatura mais precisa para essa corrente seria “monotômica”.
Para os dicotômicos, a interpretação adotada pelos tricotômicos é
precária por não delimitar o conteúdo das normas gerais de direito tribu-
tário. Isso permitiria à União editar leis complementares que invadissem
a competência dos Estados e dos Municípios, ferindo, com isso, o pacto
federativo e a autonomia dos entes políticos. Sobre o assunto, vejamos
os ensinamentos de Clarice Araújo:

9. SOUZA, Hamilton Dias de. Lei complementar em matéria tributária. In: MARTINS, Ives
Gandra da Silva (coord.). Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 1982. p. 31.
10. BARROS, Maurício. Ilegitimidade de cobrança antecipada do ICMS sem substituição
- violação ao artigo 150, § 7º, da CF/1988 e à Lei de responsabilidade fiscal. Revista
Dialética de Direito Tributário nº 159, São Paulo: Editora Dialética, p. 62/78.
Temas Atuais do ICMS
Competência da Lei Complementar para Estruturar o ICMS
27

“A concepção da corrente tricotômica traz consigo implicações em-


baraçosas, como, ao arrepio da rigidez que caracteriza a Constitui-
ção Federal, admitir-se que o sistema foi minuciosamente traçado
em seus dispositivos, possa ser alterado mediante outro processo
legislativo que não as Emendas Constitucionais. Ou seja, dizen-
do de outro modo, implica não só no desrespeito ao regime fede-
rativo que rege o Estado brasileiro, como confere flexibilidade à
Constituição.”11

Apesar de serem bastante plausíveis os argumentos adotados pelos


dicotômicos, o presente estudo não se filia integralmente a essa corren-
te. Concordamos com os dicotômicos quando eles sustentam competir
à lei complementar a função de introduzir normas gerais em matéria
tributária para dispor sobre conflitos de competência e regulamentar as
limitações constitucionais ao poder de tributar.
Contudo, além dos objetivos acima, acreditamos que as normas
gerais também possuem uma função específica, que consiste em ga-
rantir a harmonização do sistema tributário nacional, conferindo-lhe
unidade e racionalidade com o propósito de afastar incertezas nas re-
lações tributárias.
Assim, as normas gerais também existem para que a parte geral do
direito tributário12 seja tratada de maneira uniforme e harmônica por
todas as esferas de governo (União, Estados, Distrito Federal e Muni-
cípios), evitando-se, por conseguinte, inconsistências entre esses entes.
Corroborando essa afirmação, vejamos as pertinentes palavras de Alice
Gonzalez Borges:

11. ARAÚJO, Clarice. Normas gerais de direito tributário: uma abordagem pragmática. Dis-
sertação apresentada como conclusão do mestrado em direito pela Pontifícia Universi-
dade Católica de São Paulo (PUC/SP), São Paulo, 1997, p. 110.
12. O artigo 146, III, “b”, da Constituição Federal, por exemplo, trata de matéria que perten-
ce à parte geral do direito tributário:
“Art. 146. Cabe à lei complementar:
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.”