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Técnica estrutural da sentença criminal I

Técnica Estrutural
da
Sentença Criminal
II Ismair Roberto Poloni
Técnica estrutural da sentença criminal III

Ismair Roberto Poloni

Técnica Estrutural
da
Sentença Criminal
Juízo Comum – Juizado Especial

Freitas Bastos Editora


IV Ismair Roberto Poloni

Copyright © 2002 by Ismair Roberto Poloni

Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei 9.610, de 19.2.1998.


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Capa: Freitas Bastos Editora
Revisão de Texto: Hélio José da Silva
Editoração Eletrônica: Jair Domingos de Sousa

CATALOGAÇÃO NA FONTE
DO
DEPARTAMENTO NACIONAL DO LIVRO

P778t Poloni, Ismair Roberto


Técnica estrutural da sentença criminal: juízo comum –
juizado especial / Ismair Roberto Poloni. – Rio de Janeiro: F.
Bastos, 2002.
462p.; 21 cm

ISBN: 85-353-0252-2

1. Sentenças (Processo penal) – Brasil. I. Título.

CDD: 345.810772

Livraria Freitas Bastos Editora S.A.


Av. Londres, 381 cep 21041-030 Bonsucesso
Rio de Janeiro, RJ telefax (021) 2573-8949
e-mail: fbastos@netfly.com.br
Técnica estrutural da sentença criminal V

AGRADECIMENTO

A uma pessoa especial, por sua imparciali-


dade, sua integridade, seu caráter e, principalmente,
sua humanidade, um agradecimento ímpar, imensurá-
vel nas palavras, diante do qual se calam aquelas.
Desmedido, contudo, diante do absoluto re-
conhecimento meu e de minha esposa, Carmen Beatriz.

Ao Desembargador Sidney Ditrich Zappa, os


nossos humildes, porém sinceros, agradecimentos.
VI Ismair Roberto Poloni
Técnica estrutural da sentença criminal VII

APRESENTAÇÃO

Escrita em 1999, esta obra marca nos dias atuais um novo con-
ceito de livro didático e de doutrina. Mesclando ambas, como na Sen-
tença Cível, complementando aquela, retrata o autor os seus pensa-
mentos sem, contudo, deixar de registrar os pensamentos de grandes
mestres do direito penal. Traduzindo esses ensinamentos, aponta o
que colheu em sua experiência de quase duas décadas como magis-
trado e professor da matéria tornando-a acessível e sem a menor difi-
culdade para todos.
A narrativa encontrada em vários capítulos, mostrando o que
deve saber o juiz criminal para a elaboração de uma correta e justa
sentença penal, decorre da preocupação do autor em dar a sua colabo-
ração para o debate e desenvolvimento do Direito Penal, causa maior
da insegurança por que passa a sociedade brasileira. Também ao no-
vato é dada a chance não apenas de aprender como fazer uma senten-
ça criminal, mesmo a partir de um enunciado, como também através
de um processo criminal integralmente transcrito, invocando do lei-
tor sua capacidade e atenção.
Por isso, a obra em apresentação tem fundamental importância
na construção de novos pensamentos doutrinários, com as discussões
que advirão, bem como no aprendizado por aqueles que pretendem
ingressar na magistratura, certos, sem embargo, que iniciarão a tri-
lhar o melhor caminho no Direito Penal.
O tema, embora vasto em sua abrangência, padece de estudos
semelhantes na literatura penal, vindo, assim, esta obra, ao encontro
dos anseios quer da classe acadêmica, quer dos profissionais do Di-
reito.

VII
VIII Ismair Roberto Poloni
Técnica estrutural da sentença criminal IX

PREFÁCIO

Vem a lume mais uma obra do jurista e magistrado Dr. Ismair


Roberto Poloni: Técnica Estrutural da Sentença Criminal – Juízo
Comum – Juizado Especial.
Como portal do seu trabalho, faz sucinta e aprofundada análise
crítica do Direito Penal pátrio e sua lenta evolução sociopolítica
alcançada até os dias de hoje, cujo estágio ainda está muito distante
do Direito Penal aplicado nos países desenvolvidos da Europa. Desse
confronto, sua oportuna advertência:
Decorre daí a necessidade de buscarem os profissionais do Di-
reito, o juiz, o promotor de justiça e o advogado, quer na interpreta-
ção da norma penal, quer na aplicação da mesma ao caso concreto,
sem se investirem na condição de legislador, a “linha mestra da fina-
lidade do direito: a preservação da paz e da ordem sociais”.
Discorre em estilo leve e fluente e com notável poder de síntese,
sobre a origem e a evolução do Direito Penal e o caráter teleológico
da pena através dos tempos. E o faz em linguajar simples e de fácil
compreensão.
Adentra, a partir daí, no âmago do objetivo do seu trabalho, co-
meçando pelo estudo dos princípios informadores do devido proces-
so legal, alçados como segurança jurídica e resguardo da liberdade
do homem em julgamento: desde o princípio da legalidade até o da
indisponibilidade dos valores inalienáveis do ser humano.
Após esse elenco de considerações e estudos dos fundamentos
do caráter sociopedagógico da pena, aponta os requisitos materiais
para a construção da sentença punitiva. Expõe, com clareza, as
diretrizes e a estrutura das decisões penais do juízo comum e do juizado
especial. Esposa e adota metodologia bem didática para a elaboração
das respectivas sentenças que afloram no procedimento criminal.
IX
X Ismair Roberto Poloni

Como o próprio título ostenta – Técnica Estrutural da Sentença


Criminal, a obra enriquece as letras jurídicas e se constitui em indis-
pensável instrumento de consulta e de estudo para todos os operado-
res do Direito Penal.

Desembargador Henrique Chesneau Lenz César


Procurador da Justiça e Presidente do Tribunal
de Justiça do Estado do Paraná, Jubilado
Técnica estrutural da sentença criminal XI

SUMÁRIO

Agradecimento ............................................................................................ V
Apresentação ........................................................................................... VII
Prefácio ...................................................................................................... IX
Algumas observações .............................................................................. XV
Capítulo I – Da origem e evolução do direito penal e das penas ................. 1
Capítulo I-A – Crítica ao sistema ................................................................. 7
Capítulo II – Dos princípios gerais do processo penal .............................. 11
1. Princípio da igualdade .................................................................... 12
2. Princípio da legalidade ................................................................... 13
3. Princípio da prevenção ................................................................... 14
4. Princípio da imparcialidade do juiz ................................................ 15
5. Princípio do contraditório .............................................................. 16
6. Princípio da ampla defesa ............................................................... 17
7. Princípio do devido processo legal ................................................. 19
8. Princípio da verdade real ou da livre investigação das provas ....... 19
9. Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos .. 20
10. Princípio do estado de inocência .................................................... 21
11. Princípio do “favor rei” ou do “in dubio pro reo” .......................... 22
12. Princípio da ação ou demanda ........................................................ 22
13. Princípio do impulso oficial ........................................................... 23
14. Princípio da oficiosidade ................................................................ 23
15. Princípio da oficialidade ................................................................. 23
16. Princípio da publicidade ................................................................. 24
17. Princípio da persuasão racional do juiz .......................................... 24
18. Princípio da motivação das decisões judiciais ............................... 24
19. Princípio do promotor natural ........................................................ 25
20. Princípio do juiz natural ................................................................. 25
21. Princípio da economia processual .................................................. 25
22. Princípio da brevidade processual .................................................. 26
23. Princípio do duplo grau de jurisdição ............................................ 26
24. Princípio da indisponibilidade ........................................................ 26
XI
XII Ismair Roberto Poloni

Capítulo III – Da competência: o art. 69 CPP ........................................... 27


1 – O lugar da infração ........................................................................ 27
2 – O domicílio ou residência do réu ................................................... 27
3 – A natureza da infração ................................................................... 28
4 – A distribuição ................................................................................. 28
5 – A conexão e continência ................................................................ 28
6 – A prevenção ................................................................................... 29
7 – A prerrogativa de função ............................................................... 30
Capítulo IV – A finalidade social-pedagógica da lei penal e da pena ........ 31
Capítulo V – Da aplicação da lógica do razoável na sentença penal ......... 51
Capítulo VI – Interpretação jurídica da lei – elemento gramatical e
elemento lógico – o art. 5º LICC e sua aplicação extensiva
a todos os ramos do direito ................................................. 57
Capítulo VII – Da prova e sua apreciação ................................................. 67
Capítulo VIII – A psicologia do testemunho ............................................. 73
Considerações preliminares ....................................................................... 73
A psicologia do testemunho e o princípio da identidade física do juiz
como necessidades para a distribuição da justiça penal ............................ 73
Capítulo IX – A aplicação da psicologia do testemunho e o princípio
da busca da verdade real ............................................................................ 79
Capítulo X – O interrogatório como meio de prova e a sentença .............. 89
Capítulo XI – Da denúncia ou queixa ........................................................ 97
I – A autoria ........................................................................................... 98
II – A materialidade ............................................................................... 98
III – A culpabilidade .............................................................................. 98
1 – O pedido de condenação (art. 282, n º IV – CPC) ........................ 100
2 – O correto endereçamento (art. 282, nº IV – CPC) ........................ 100
3 – O requerimento para a citação do acusado (art. 282, nº VII CPC) .. 101
4 – O nome, o cargo e qualificação do denunciante ou queixoso ....... 101
5 – A assinatura do agente ministerial ou do queixoso, por seu
procurador com poderes especiais ou em causa própria ............... 102
Capítulo XII – Da designação de réu e de acusado ................................. 103
Capítulo XIII – A sentença penal e seus requisitos .................................. 105
XIII-A) os requisitos necessários ou principais ....................................... 106
1 – o relatório – os incisos I e III .............................................. 106
2 – a fundamentação – os incisos III e IV ................................ 123
3 – o dispositivo – o inciso V ................................................... 130
4 – a data e a assinatura do juiz – o inciso VI .......................... 132
XIII-B) os requisitos complementares ou secundários ............................ 133
I – Clareza, precisão e persuasão ............................................... 133
II – Da introdução ou cabeçalho ................................................ 136
III – Da divisão do texto ............................................................ 137
Técnica estrutural da sentença criminal XIII

IV – Epílogo .................................................................................. 138


V – Requisitos retóricos ............................................................... 138
Capítulo XIV – Dos efeitos próprios e diretos da sentença penal ........... 141
Capítulo XV – Dos efeitos impróprios ou indiretos da sentença penal ... 145
Capítulo XVI – Espécies de sentença penal : condenatória; abolutória;
extintiva ou terminativa de mérito; das sentença nos
crimes de competência do tribunal do júri ..................... 147
XVI-A) Das sentenças do juízo comum .................................................. 147
1 – A sentença absolutória .................................................................. 147
2 – A sentença condenatória ............................................................... 149
3 – A sentença extintiva ou terminativa de mérito ............................. 150
XVI-B) A sentença no júri ....................................................................... 150
1 – Pronúncia ...................................................................................... 151
2 – Impronúncia ................................................................................. 153
3 – Despronúncia ................................................................................ 154
4 – Absolvição sumária ...................................................................... 154
Capítulo XVII – A pena e seus efeitos sobre o condenado
e a sociedade ................................................................... 157
Capítulo XVIII – Função do juiz na aplicação da pena ........................... 165
Capítulo XIX – A ordem dos elementos para a fixação das penas –
o artigo 68 do Código Penal e o sistema trifásico ......... 171
1 – Primeira fase ................................................................................. 172
2 – Segunda fase ................................................................................. 172
3 – Terceira fase ................................................................................. 175
Capítulo XX – A fixação das penas e o artigo 59 do Código Penal ........ 177
I – O “caput” do art. 59 – o juiz, atendendo... .................................... 181
1 – À culpabilidade ............................................................................ 181
2 – Aos antecedentes .......................................................................... 184
3 – À conduta social ........................................................................... 185
4 – À personalidade do agente ........................................................... 187
5 – Aos motivos (do crime) ................................................................ 189
6 – Às circunstâncias (do crime) ........................................................ 192
7 – Às conseqüências (do crime) ........................................................ 193
8 – Ao comportamento da vítima ....................................................... 193
9 – Conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime ...................................................................... 194
Capítulo XXI – A pena e os incisos do art. 59 ......................................... 197
I – As penas aplicáveis dentre as cominadas .................................. 198
II – A quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos ... 199
III – O regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade .................................................................................... 202
XIV Ismair Roberto Poloni

IV – A substituição da pena privativa da liberdade aplicada,


por outra espécie de pena, se cabível ........................................ 205
Capítulo XXII – Da fixação da pena: o réu tecnicamente primário
mas portador de maus antecedentes ............................ 211
Capítulo XXIII – A pena e os cálculos para a sua fixação ....................... 217
Capítulo XXIV – A pena de multa prescrita pelo tipo penal ................... 229
Capítulo XXV – A sucumbência .............................................................. 233
Capítulo XXVI – Da restituição de coisas apreendidas .......................... 235
Capítulo XXVII – A sentença no juizado especial criminal .................... 237
I – Introdução ................................................................................ 237
II – A lógica do razoável no juizado especial criminal .................. 238
III – A conduta conciliatória do juiz no juizado especial criminal .. 239
IV – O relatório ................................................................................ 240
V – A fundamentação ..................................................................... 245
VI – O dispositivo ............................................................................ 246
VII – Da fixação das penas ............................................................... 246
VIII – Composição da sentença criminal no juizado especial –
esquema .................................................................................... 248
Capítulo XXVIII – Da técnica de construção de uma sentença a partir
de um enunciado (concurso) .................................................... 249
I – Observações preliminares ........................................................ 250
II – As diretrizes a serem observadas ............................................. 251
III – O relatório ................................................................................ 262
IV – A fundamentação ..................................................................... 266
V – O dispositivo ............................................................................ 272
VI – A fixação individualizada das penas ........................................ 274
Capítulo XXIX – O processo completo comentado ................................ 291
Índice Bilbliográfico ................................................................................ 419
Índice Alfabético...................................................................................... 431
Técnica estrutural da sentença criminal XV

ALGUMAS OBSERVAÇÕES
O Direito Penal pátrio, iniciando com o “Código Criminal do
Império do Brazil” (1830), passando pela formação da República,
com o Código Penal de 1890, seguido pela “Consolidação das Leis
Penaes” de 1932, pelo “Código Penal de 1940”, com as alterações de
1977 e com a Reforma Penal de 1984, tem enfrentado sobremaneira
as dificuldades que o tema impõe e exige do legislador e do jurista.
No entanto, não têm sido suficientes as modificações, principalmente
aquelas derivadas das experiências européias, ante as gritantes dife-
renças existentes entre os países como Alemanha, Itália, França,
Espanha e Portugal em relação ao Brasil. Decorre daí a necessidade
de buscarem os profissionais do Direito, o juiz, o promotor de justiça
e o advogado, quer na interpretação da norma penal, quer na aplica-
ção da mesma ao caso concreto, sem se investirem na condição de
legislador, a linha mestra da finalidade do direito: a preservação da
paz e da ordem sociais. Nem sempre os interesses dos administrado-
res públicos fazem refletir a supremacia do interesse público na ma-
nutenção da paz e da ordem sociais. Normas como a Lei 9.714/98,
antes de atingirem a finalidade social e ao bem comum, buscam uma
acomodação para a administração pública, permitindo o esvaziamen-
to dos estabelecimentos penais, sem a preocupação com a reintegra-
ção social do condenado ou com a finalidade social-pedagógica da lei
penal. Carnelutti, na obra As Misérias do Processo Penal, já demons-
trava que a pena nunca tinha um fim; ela acompanharia o condenado
até o fim de sua vida, quando não com reflexos também sobre seus
sucessores. Muito evoluiu o Direito Penal; mas, no Brasil,
referentemente à aplicação da pena, embora tenha havido também
uma evolução, a mesma não atingiu a prioridade da lei penal, para a
manutenção da ordem e da paz sociais, permitindo uma convulsão
social onde as pessoas não possuem mais a segurança de outrora,
XV
XVI Ismair Roberto Poloni

mesmo nas cidades mais distantes e de pouca população. Reflexo,


sem dúvida, também da caótica situação político-social; mas além
disso, de uma política penal aparelhada apenas na letra da lei, vez que
não propiciou o administrador público os meios necessários para a
sua execução. Nunca houve, no Brasil, um sistema para a execução
das penas, além do cárcere. E é aí que reside a falha, nem tanto do
legislador mas sim do administrador público, criando um sistema
meramente teórico de execução de penas, levando o condenado e a
sociedade à descrença da lei, da magistratura e da justiça. De nada
resolve dizer-se apenas na lei, que a pena deve atender à prevenção e
repressão do crime, direcionada à ressocialização do condenado, e
não permitir, em sua execução, que essa letra morta seja vivificada,
através de um efetivo sistema de execução das penas, sejam elas pri-
vativas de liberdade, pecuniárias ou mesmo restritivas de direitos. Na
verdade, nem mesmo na suspensão da execução da pena se tem qual-
quer espécie de acompanhamento pelo Poder Público, por falta de
investimentos no setor, que permita, ao final de seu cumprimento, ser
verificado se aquela medida atingiu suas finalidades de reprimir e
prevenir o crime, ressocializando o condenado. No entanto, em que
pese o descaso do administrador público para com o Direito Penal,
mais especificamente na criação de um sistema de execução de penas
real e efetivo, os profissionais do Direito não podem perder a espe-
rança. Principalmente o juiz, na sentença penal. Mesmo sabedor de
que o cumprimento da pena – ou da suspensão de sua execução – é
uma grande mise en scène, tem o juiz criminal o dever de, na senten-
ça, agir como se existissem todas as condições para prevenir e repre-
ender o crime, com a ressocialização do condenado. Deve o juiz cri-
minal, na interpretação da lei penal e na sua aplicação, moldá-las às
condições e circunstâncias próprias de cada lugar deste imenso Brasil
sem, no entanto, transformar-se em legislador. E aí a sentença penal
terá a enorme importância de cunho público e social, cuja envergadu-
ra será sentida facilmente pelo juiz criminal. Afinal, o equilíbrio da
convivência social é mantido também pelas relações interpessoais
corretamente executadas, sejam de forma volitiva ou judicial. Mas
não se pode olvidar que é com o Direito Penal, através da execução
da pena, que a sociedade se aquieta em sua intranqüilidade e insegu-
rança; ou, ao contrário, desasossegadamente imaginará a sua ruína e
descrença. E ao juiz criminal, principalmente, como intérprete e
Técnica estrutural da sentença criminal XVII

aplicador da lei penal, compete, com suas sentenças penais, não per-
mitir o descrédito na justiça e o aumento da criminalidade, através de
uma perfunctória análise de cada caso, para o fim de ajustar
corretamente a pena que assim fizer por merecer o condenado. En-
quanto não temos a ação da administração pública no sentido de cons-
truir os meios e de dar as condições para a efetiva execução da pena
criminal, como não se tem em muitos outros setores públicos, é ne-
cessário seja vivificado o Direito Penal não pela letra morta da lei, na
execução da pena, mas, antes sim, pela pena do magistrado cônscio e
crítico, ao lançar sua sentença criminal.
Balzac, citado por Pierre Bouchardon, na obra O Magistrado1
sentenciou:

“Desconfiar da magistratura é um princípio de dissolução


social...reconstruí a instituição noutras bases; pedi-lhes
imensas garantias...mas confiai nela”.

1
O Magistrado, Editora Saraiva & Cia. Ltda., 2ª edição, 1937, p. 136.
18 Ismair Roberto Poloni

CAPÍTULO I

DA ORIGEM E EVOLUÇÃO
DO DIREITO PENAL E DAS PENAS

Para entendermos sobre a origem e evolução do Direito Penal, é


necessário conhecer-se sobre a definição de delito. Esse, em sua es-
sência, foi o cerne na criação do Direito Penal.
Luis Jiménez de Asúa,2 afirma que “o delito, desde o plano jurí-
dico, é um ato ou omissão antijurídico e culpável”.
Para Theodor Sternberg3 o direito penal se manifestou sob a
forma de extremada benevolência para com o indivíduo, com grande
humanitarismo. O exército de adversários da tortura, do procedimen-
to inquisitivo secreto e dos castigos corporais cruéis aumentou ao
final do século XVIII. Voltaire e os italianos Filangieri e Beccaria
colaboraram decisivamente para aquele desafio. Na Prússia, Frederico
II já havia abolido a tortura (em 1838 teve lugar a última execução na
roda; a última vez que se queimou uma bruxa foi em 1782 em Glaris).
As demais aspirações como introdução do princípio de acusação, dos
tribunais colegiados e da participação dos profanos (tribunais de
governantes e jurados), a forma oral e a publicidade do procedimento
no processo criminal tiveram completa realização na primeira meta-
de de século XIX, apropriadas todas elas de maneira notável para
proteger os interesses do acusado contra as arbitrariedades do tribu-
nal.
Eugenio Florian4 conclui sobre a história do direito penal mo-
derno que “quatro elementos e quatro fases são comparadas, portan-
2
Principios de Derecho Penal La Ley Y El Delito, Editora Albeledo-Perrot Sudamericana p.
201.
3
Introducción a la ciencia del derecho, Editorial Labor S.A., Barcelona – Buenos Aires,
1930, p. 115.
4
Trattato di diritto penale, Dei reati e delle pene in generale, seconda edizione, vol. 1, p. 17,
Casa Editrice Dott. Francesco Vallardi, 1910.
1
Técnica estrutural da sentença criminal 19

to, na formação sociológica do direito penal: o elemento privado ou


pessoal (vingança privada), o elemento familiar, o elemento religio-
so, e o elemento de guerra ou político. Determinada em geral e
aprioristicamente avaliada a influência de cada fator simbólico e a
sucessão deles em fase diversa não é difícil, mas verdadeiramente
impossível já que os diversos fatores provavelmente agiram juntos”.
Theodor Sternberg,5 retratando a origem e evolução do direito,
disse que “com o pecado de Adão, disse a antiga doutrina cristã por
boca de Santo Agostinho, destruiu aquele o reino de Deus sobre a
terra, no qual apenas imperavam os mandamentos de Deus, e em seu
lugar pôs o reino terrestre e as normas humanas tão fracas e imperfei-
tas; mas um dia se destruirá a civitas terrena e com ela o direito hu-
mano; a civitas Dei triunfará com a imposição da vontade divina, que
tudo santifica e, em lugar de combater a injustiça, esta será negada”.
Registram, assim, os historiadores que os primeiros sinais de
existência do direito surgiram através de dogmas religiosos. Embora
de cunho religioso, o castigo imposto era sempre cruel para com o
apenado, sem qualquer procedimento que pudesse garantir fosse feita
justiça. Assim, a origem do Direito Penal e das Penas nem de longe
tangencia o justo.
Gerardo Landrove Díaz6 fazendo uma retrospectiva sobre o di-
reito penal, afirma que “No direito penal do antigo regime a inevitá-
vel identificação entre direito e religião conduziu a conceber o delito
como um pecado público, como uma ofensa à sociedade humana e a
Deus. Exata identificação delito-pecado vedava qualquer indagação
sobre a origem do direito de castigar e o fundamento das sanções. Na
segunda metade do século XVIII surgem as correntes filosófico-polí-
ticas das quais haveria de ser fruto maduro a Revolução Francesa.
Neste momento se aceita na Europa a idéia decisiva da cisão entre o
Direito e a Religião: o delito já não terá outra consideração que a de
ser uma perturbação da ordem social. Com toda lógica, abrem-se as-
sim horizontes inéditos à especulação do jurista, plantando-se a justi-
ficação da pena e a problemática de sua essência e finalidade”.
Desde que se tem notícia de ter o homem se reunido em agrupa-
mento, sabe-se que ali havia normas de conduta, sem serem codifica-

5
Introducción a la ciencia del derecho, Editorial Labor, Barcelona – Buenos Aires, 1930.
6
Las consecuencias jurídicas del delito, Editora Tecnos, 1996, Espanha, p.18.
20 Ismair Roberto Poloni

das, que representavam, ainda que de grosso modo, uma espécie de


“justiça penal”. Havia, assim, uma repressão contra aqueles que vio-
lavam as normas de conduta, através de uma vingança pessoal que,
no dizer de Alimena, foi “a primeira forma e a primeira justificação
dessa função, que nós hoje chamamos de justiça penal”.7 Para o ho-
mem primitivo os fenômenos eram a ocorrência do sobrenatural, que
podiam ser controlados através de ritos, dádivas ou sacrifícios, como
verdadeiras leis dos Deuses, que não podiam ser violadas . La Medi-
ca8 patenteou que “nas XII Tábuas estavam previstos delitos públi-
cos e privados, não sabemos em que conexão; nem também é certo
que estivessem aproximadas umas das outras as várias figuras
delituosas pertencentes às diversas categorias”. Com a formação das
civilizações, iniciam-se as discórdias, num processo natural de sobre-
vivência. Surge, então, a formação do que hoje denominamos de Di-
reito Penal pois a justiça era realizada, então, “em nome de um prin-
cípio que fosse superior às paixões do ofendido”.9 Aplicava-se a jus-
tiça, em nome da religião e da magia e, depois, em nome do princípio
político, iniciando-se um sistema acusatório, que foi seguido de um
sistema inquisitório. Luis Jiménez de Asúa10 registrou que “Parece
hoje suficientemente demostrado pelos estudos etnológicos e socio-
lógicos, que o homem primitivo não regeu sua conduta conforme os
princípios de causalidade e de consciência dele. A retribuição e a magia,
de uma parte, e a psicologia coletiva de outra, configuram a cosmovisão
da alma primitiva”. Nas priscas eras, a pena, imposta em decorrência
do desatendimento do interesse do mais forte ou do dominante, era
executada diretamente sobre a pessoa, isto é, nascia o direito de vin-
gança privada, buscando-se impedir a “violência pela violência”,11
que não necessariamente recaía apenas sobre a pessoa do culpado;
também era possível recair sobre pessoa de sua família. Tornava-se
uma “guerra particular” entre as famílias dos contendores, chegando-
se até a se dizimar famílias, em nome dessa vingança, que refletia
mais um ódio pessoal do que uma pena propriamente dita. Segue-se
7
Principii di Diritto Penale, vol. 1, p. 71 ( Nápolis, 1910), citado in As três Escolas
Penais, de Antônio Muniz Sodré de Aragão, Editora Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, ed.
de 1997.
8
O direito de defesa, Editora Bookseller, 1996, p.12.
9
José Duarte, Tratado de direito Penal Brasileiro, Editora Livraria Jacinto, vol. V, 1ª ed., p. 44.
10
Tratado de Derecho Penal, Editorial Losada S/A, Buenos Aires, 1950, tomo I, p. 205.
11
Adolfo Prins in Science Pènale et Droit Positif, p. 5 ( Bruxelas – Paris – 1800 ) citado in As
três Escolas Penais, de Antônio Muniz Sodré de Aragão, Editora Biblioteca Jurídica Freitas
Bastos, edição de 1997.
Técnica estrutural da sentença criminal 21

na história com a pena de talião (olho por olho, dente por dente), que
criou, no dizer de Enrico Ferri,12 “um limite, uma medida à reação
pela vindicta defensiva”, e daí para a possibilidade de ser aquela subs-
tituída por valores ou prisão, de modo a diminuir o sofrimento indivi-
dual do réu. Além disso, no dizer de Moniz Sodré,13 nesse sistema
tinha-se revelado, por vezes, crueldades mais atrozes operadas pelos
juízes do que aquelas dos próprios delinqüentes. Ferri14 dizendo so-
bre a origem da lei penal, registrou: “Quando o Estado entende, em
algum momento histórico da vida de um povo, que para determinados
desvios da conduta individual ou coletiva, à conservação das condi-
ções normais de existência social (ordem social, ordem pública) não
bastam as preditas normas e sanções morais e jurídicas, acrescenta
uma sanção penal que não exclui – para o mesmo ato – as sanções
morais, econômicas, disciplinares”. Mas, como já dito15 no capítulo
Da Evolução Histórica da Sentença, como todo poder era de origem
divina, as pessoas de posição privilegiada recebiam tratamento diver-
so daquele dado aos comuns. Em 1764, Cesare Beccaria, que não era
jurista, indignado também com essa espécie de injustiça, rebelou-se
lançando a obra Dei Delitti e Dele Pene, 16 patenteando a
obrigatoriedade de uma lei para poder ser punida qualquer pessoa e
que, por isso, tudo aquilo que não fosse proibido pela lei, poderia ser
praticado. Sentenciou ainda um teorema segundo o qual “a pena deve
ser essencialmente pública, pronta, necessária, a menor das penas
aplicáveis nas circunstâncias dadas, proporcionada ao delito e deter-
minada pela lei”. Por isso, haveria a necessidade de se ter a norma
penal, desde seu nascedouro, clara, precisa e taxativa, ficando o juiz
adstrito àquela lei, em homenagem ao princípio “nullum crimen nulla
poena sine lege”.17 Para Beccaria “o juiz deve fazer um silogismo
12
Princípios de Direito Criminal, Editora Bookseller, 2ª edição, 1999, p. 34.
13
Ob. cit., p. 28.
14
Ob. cit., p. 122.
15
Técnica Estrutural da Sentença Cível – Juízo Comum Juizado Especial, Editora Bookseller,
2000.
16
Cesare Beccaria, Dos Delitos e das Penas, Editora Hemus, 1974, p. 17, 97.
17
O princípio da reserva legal remonta o ano de 1215, quando o rei da Inglaterra, João “Sem
Terra” (John Lackland) fez inscrever na Constituição Inglesa que “nenhum homem livre pode-
ria ser preso, privado de sua propriedade, de sua liberdade ou de seus hábitos, declarado fora da
lei, exilado ou, de qualquer maneira, apenado, salvo julgamento legal feito por seus pares ou
pela lei de sua terra”. Era o início do princípio do due process of law. A doutrina ora aponta
Beccaria como precursor do princípio nullum crimem nulla poena sine lege, ora aponta para
Pul Anselm von Feuerbach.
22 Ismair Roberto Poloni

perfeito. A maior deve ser a lei geral; a menor, a ação conforme ou


não a lei; a conseqüência, a liberdade ou a pena”. Sem dúvida, para a
época, com tantos arbítrios e desmandos, era preocupante deixar a
cargo do juiz o “arbitrium iudicilis”. Surge, então, Cesare Lombroso,
com sua obra L’Uomo Delinquente, entre 1871 a 1876, nascendo o
estudo da antropologia criminal, que descreve sobre a história natural
do homem criminoso. Para Lombroso, “A perversão da afetividade, o
ódio exagerado e sem causa, a ausência ou insuficiência de qualquer
freio, as tendências hereditárias múltiplas, são a fonte do impulso
irresistível do louco moral, assim como no delinqüente nato e no
epilético. Eles têm, escreve Schüle a propósito dos loucos morais, um
fundo de irritabilidade pronto a explodir como um vulcão; não po-
dem controlar a vontade, seguem os impulsos do ciúme, da sensuali-
dade, sem poder resistir; eles são ingratos, impacientes, e vaidosos
até de seus atos mais perversos”.18 R. Garofalo,19 no capítulo “O
Delito Natural”, encerra a idéia, já no final do século XIX, de que o
delito pode, por vezes, ressaltar como conduta natural de brutalidade
do ser humano e, por outras, como resultado das normas existentes,
que permitiam a ocorrência de barbáries. Relata Garofalo, 20
exemplificando ambas as situações analisadas, casos em que se via,
ora como conduta natural, ora como conduta provocada pelas normas
da sociedade: “Nós não procuraremos indagar se todos os actos que o
nosso tempo e a nossa sociedade consideram criminosos tiveram ou
deixaram de ter em todos os tempos e em todos os logares a mesma
significação. Sabem todos que os costummes de muitos povos não só
toleravam o homicídio por vingança de sangue, mas o impunha como
dever sagrado ao filho assassinado; que o duello, umas vezes sujeito
a gravíssimas penas, era, outras, considerado pela própria lei uma das
principaes fórmas do julgamento; que a blasphemia, a heresia, o sa-
crilégio e a feitiçaria, tidos outr’ora em conta de negros malefícios,
desappareceram dos codigos actuaes em nações cultas; que a pilha-
gem de navios naufragados era auctorisada em alguns paizes; que a

18
O Homem Criminoso, Editora Rio, tradução do original francês L’Homme Criminel, de
Maria Carlota Carvalho Gomes, p. 480.
19
Criminologia – Estudo Sobre o Delicto e a Repressão Penal, versão portuguesa por Júlio de
Mattos, Editora Livraria Clássica, de AM. Teixeira & CA (Filhos), Edição de 1925, Lisboa –
Portugal, p. 28.
20
Ob. cit., p. 28/29.
Técnica estrutural da sentença criminal 23

depredação e a pirataria foram, durante seculos, os principaes meios


de existencia de povos hoje pacificados; enfim, que, fóra da raça
européa, existem sociedades meio civilizadas que toleram o
infanticidio e a venda de creanças, que honram a prostituição e eleva-
ram à altura de instituição civica o adulterio. São por demais conheci-
dos estes e analogos factos”. Moniz Sodré,21 citando Van Hamel, “fa-
zendo o paralelo entre César Beccaria e César Lombroso, na festa
solene com que glorificaram o nome do eminente professor de Turim,
por ocasião do Sexto Congresso de Antropologia Criminal, pronun-
ciou as seguintes palavras, recebidas entre aplausos unânimes: O pri-
meiro, nos dias de arbítrio, disse ao homem: conhece a justiça; o se-
gundo, na época em que se está aferrado às fórmulas clássicas do
direito penal, disse à justiça: conhece o homem”. Nasce, então, a Es-
cola Crítica, que nega a existência do livre arbítrio, mas sustenta a
responsabilidade moral de cada indivíduo, adotada essa em nosso
ordenamento, por Clóvis Beviláqua, com alterações substanciais quan-
to à responsabilidade moral, na qual haveria a causalidade, o dolo ou
a culpa, isto é, “que o agente tenha previsto e desejado as conseqüên-
cias do seu ato, ou, pelo menos, não as prevendo, que lhe fosse possí-
vel prever”.22
De toda essa discussão pelas três escolas, que concluem que,
pela clássica o crime nasce da livre vontade do indivíduo, pela antro-
pológica os criminosos possuem, geneticamente, os traços próprios e
particulares de criminosos, e para a crítica, as pessoas são moralmen-
te responsáveis por seus atos, independentemente de sua volitividade,
todas combatendo o livre arbítrio do juiz na decisão, o certo é que, no
Brasil, a escola adotada inicialmente por Beviláqua, com suas ade-
quações, sofreu tamanha revolução nas últimas décadas, quer no re-
gime militar, quer no democrático, que não se pode afirmar com cer-
teza, a qual escola pertence nosso direito penal ou processual.
Aparentemente, em nosso direito penal há, como já registrado,
uma concepção modificada da escola crítica. Entretanto, como vere-
mos, hodiernamente a concepção da lei penal e da pena, não se ajus-
tam à sobredita escola, mesmo com as modificações enxertadas. Há,
na verdade, uma complexa fusão parcial de cada uma das três escolas

21
As Três Escolas Penais, Editora Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, 8ª edição, p. 54.
22
Moniz Sodré, ob. cit., p. 87.
24 Ismair Roberto Poloni

(clássica, antropológica e crítica), assomando-se com as orientações


de política criminal atual, tornando-a absolutamente própria e única.
Luiz Regis Prado23 bem sintetizou o moderno pensamento jurí-
dico: “O pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo ime-
diato e primordial do Direito Penal radica na proteção dos bens jurí-
dicos – essenciais ao indivíduo e à comunidade –, norteada pelos prin-
cípios fundamentais da personalidade e individualização da pena;24
da humanidade;25 da insignificância; da culpabilidade; da interven-
ção mínima e da fragmentariedade”.
Alguns aspectos relativos ao “Breve Histórico Sobre o Juiz”, à
“Evolução Histórica da Sentença”, “Da Origem do Termo, Sua Defi-
nição, Seu Significado e Representação”, podem ser encontrados na
obra de nossa autoria,26 cujos temas mencionados são comuns a todas
as espécies de sentença.

CAPÍTULO I – A
CRÍTICA AO SISTEMA
Já foi dito27 que é pelo número de normas de um país que se tem
revelado o seu grau de cultura e desenvolvimento social. Nesse senti-
do também registrou Beccaria ao sentenciar que o cidadão pode fazer
tudo aquilo que, pela lei, não for proibido. Ora, em nosso país, a cada
momento se busca a reformulação ou mesmo a criação de novas nor-
mas penais ou de processo. Sempre de conformidade com o elevado
número de condutas negativas, para a sociedade, obrigando ao legis-
lador à criação e à modificação do que deveria ser desnecessário.
Caso houvesse um grau de cultura e desenvolvimento que fizesse
desnecessária a criação ou a modificação da legislação penal e pro-
cessual, de forma a que se respeitasse os princípios fundamentais do
direito – “JURIS PRAECEPTA SUNT: HAEC HONEST VIVERE,
ALTERUM NON LAEDERE, SUUM CUIQUE TRIBUERE” (Os
Princípios Gerais do Direito são: viver honestamente, não lesar ter-
23
Bem jurídico-penal e constituição, Editora RT, 1998, p.54.
24
V. CF, art. 5º, XLV e XLVI.
25
V. CF, art. 5º, XLVII e XLIX.
26
Técnica Estrutural da Sentença Cível, Ismair Roberto Poloni, Editora Bookseller, 2000.
27
Técnica Estrutural da Sentença Cível, Editora Bookseller, 2000.
Técnica estrutural da sentença criminal 25

ceiros e dar a cada um o que é seu) –, por certo não teríamos a avalanche
de normas penais. Isso, quando não pelo mero casuísmo que enfrenta
a sociedade, novas e inovadoras normas penais, inclusive de ordem
processual, invocando para tanto, a figura da “política judiciária”. É
claro que esta existe e deve existir, adaptando-se, conforme o neces-
sário, àquilo que efetivamente deva ser necessário. Mas, quando se
vê, como nas disposições finais e transitórias da Lei de Execução
Penal, máxime em seu art. 203, § 4º, que previu o prazo de seis meses
para cada unidade federativa “projetar a adaptação, construção e
equipamento de estabelecimentos e serviços penais previstos nessa
lei”, sob pena de “suspensão de qualquer ajuda financeira a elas
destinadas pelas União”, registrando raríssimas Casas do Albergado,
sentimos o descrédito no império da lei. E, o que é muito pior, em
nome de uma Política Judiciária Criminal, a edição de leis como a de
nº 9.714/98 que aboliu, em todos os sentidos, a prisão para crimes
apenados até quatro anos de reclusão, mesmo que reincidente o réu
em crime doloso. Por tais razões, torna-se difícil a conceituação da
nossa “moderna legislação penal” e, assim, muito mais difícil, para
os profissionais do direito, em especial o juiz, na busca da distribui-
ção da verdadeira justiça.28 Contudo, em sendo o juiz mero intérprete
e aplicador da lei no caso concreto, veremos que, com muito mais
dificuldade que na sentença cível, ainda se é possível, com esforço, a
distribuição da justiça, principalmente em matéria criminal. Miguel
Reale Júnior,29 fazendo a sua conclusão, no Título denominado “Mens
Legis Insana, Corpo Estranho”, sobre a mencionada Lei 9.717/98,
previu em sua análise: “A prestação de serviços à comunidade, a pres-
tação pecuniária e a limitação de fim de semana constituem as penas
restritivas aplicáveis à generalidade dos casos. A limitação de fim de
semana jamais foi implementada em quase quinze anos de vigência
da Parte Geral de 1984.

28
José Frederico Marques, in Tratado de Direito Penal, Editora Millennium, 1ª edição
revisada, 1999, p. 311/312, diz que “Na justiça Penal, a sua missão é das mais complexas,
porquanto o comando concreto que emerge da sentença decide sobre uma existência
humana, ditando-lhe muitas vezes regras para o futuro e sujeitando-a à disciplina legal de
sanções aflitivas ou de providência de caráter preventivo que são impostas na defesa da
sociedade, em prol dos valores essenciais a seu desenvolvimento e elevação no plano
moral e material”.
29
Penas Restritivas de Direitos, Críticas e Comentários às Penas Alternativas – Lei 9.714, de
25.11.1998, Editora Revista dos Tribunais, 1ª edição, 1999, p. 42/43.
26 Ismair Roberto Poloni

A prestação de serviços à comunidade, malgrado seus resulta-


dos altamente positivos,30 encontra forte resistência por parte dos jui-
zes de execução penal, antes por inércia do que por falta de condições
de implementação, haja vista as vagas abertas para prestação de ser-
viços pela Secretaria de Administração Penitenciária, contando-se,
em dezembro passado, com 1.443 postos, sendo que apenas 133 esta-
vam preenchidos, restando disponíveis 1.310.31
Assim, verifica-se a não efetividade da pena de prestação de
serviços à comunidade, sem que haja omissão da Administração, mas
inércia da magistratura. A pena de prestação pecuniária, por não exi-
gir qualquer esforço para ser implementada, prevalecerá. É a
comercialização do Direito Penal. Condenação a três anos de reclu-
são, por receptação qualificada, será substituída por prestação
pecuniária mais multa, mesmo que o réu já tenha sido anteriormente
condenado por falsificação. E tudo sem que haja fixação estrita no
capítulo da cominação das penas.
A pena de prestação de serviços à comunidade, de elevado caráter
educativo e retributivo, reconhecida em inúmeros países como positi-
va, cederá lugar à prestação pecuniária. Doutra parte, cumpre desde
já reconhecer que se fragiliza a repressão penal e garante-se punição
branda a crimes de certa gravidade, pois merecedores de pena míni-
ma elevada, ou seja, três ou quatro anos de reclusão que serão substi-
tuídos por pena de prestação pecuniária.
A escusa da necessidade desta lei para esvaziar os presídios era
uma falácia, que os poucos meses de sua vigência já foram suficien-
tes para desmascarar.
É certo que diante de tantas antinomias argumente-se que o Ju-
diciário suprirá a falta de lógica e as contradições existentes, procuran-
do superar não apenas as lacunas, mas os erros crassos da lei. Esse o
desafio que o legislador despreparado impõe ao aplicador da lei.
Aos penalistas cumpre criticar e esperar que o bom-senso con-
duza a modificações restauradoras da dignidade do Direito Penal bra-
sileiro.
30
Veja-se a análise de MARIA AMÉLIA VERA JARDIM, Trabalho a favor da comunidade.
Coimbra : Almedina, 1988, a respeito da aplicação da pena de prestação de serviços na Euro-
pa, bem como na América.
31
Veja-se pesquisa sobre penas alternativas emitida pelo Ilanud/SAP/SERT. Doutra parte, os
dados constam de relatório anual de penas alternativas de 1998, das Secretarias de Administra-
ção Penitenciária e de Relação do Trabalho, de dezembro de 1998.
Técnica estrutural da sentença criminal 27

Enfim, o Direito Penal pátrio caminha a largos passos para a


formação de uma escola nova e diferente, sem definição, que deveria
ser designada como uma “Nova Escola”, o que não representa, neces-
sariamente, que, por ser nova, seja a melhor. E isso ante a promiscui-
dade das normas enxertadas, buscadas em espelhos europeus, cujas
culturas, etnias e estruturas, estão muito distantes da realidade brasi-
leira, tal qual ocorreu com a Lei de Execuções Penais e, oportuno
lembrar-se, com o Estatuto da Criança e do Adolescente. Não é, por
isso, sem embasamento a crítica formulada pelo professor Miguel
Reale Júnior, com a qual acordamos. Se os estudos demonstram, no
Estado mais desenvolvido do País, a inoperância do Judiciário, na
aplicação de pena de prestação de serviços à comunidade, com maior
intensidade teremos nos demais Estados Membros. Muitos desses não
possuem estrutura administrativa para a implementação da referida
pena. Divide assim, a Administração Pública com o Judiciário, a falta
de aplicabilidade certa, coerente e justa, da pena de prestação de ser-
viços à comunidade, como medida humanista e retributiva, nos casos
cabíveis. Não somente pela letra da lei mas também e principalmente,
pelo poder-dever do magistrado em aquilatar o quanto seja necessá-
rio e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
Assim, com toda essa “evolução” sofrida pelo direito penal, his-
toricamente, teremos, no Brasil, uma concepção própria da escola
penal. Que mescla doutrinas européias que lá foram bem sucedidas,
com casuísmos políticos e popularescos (o indulto tem-se transfor-
mado antes de um instituto de reconhecimento de benefício ao conde-
nado não-perigoso e de bom comportamento, uma verdadeira
avalanche de desocupação dos presídios, ocorrida de forma incauta).
A aplicação do direito penal, no Brasil, pelo juiz, é algo quase que
utópico, quando não injusto, mantendo no cárcere pessoas que não
necessariamente sejam criminosos e, nas ruas, outros tantos que de-
veriam estar encarcerados. Contudo, mesmo com as mazelas que o
processo penal impõe às partes, ao juiz e ao condenado, ainda é pos-
sível obter-se uma justiça penal, dependendo, dessa feita, muito mais
do julgador do que de uma alteração das leis. Essas, historicamente,
se sabe, no Brasil, sempre houve como cópia de experiências estran-
geiras, com adaptações que nunca permitiram sua efetiva aplicação.
E a única conclusão a que podemos chegar é a de que, no Brasil,
existe um arremedo de sistema de aplicação da pena.
Técnica estrutural da sentença criminal 29

cia daquela pessoa, é por excelência, a injusta sentença criminal


condenatória, a maior violência cometida, por aquele que deve tute-
lar – o Estado-Juiz –, em nome da sociedade e de sua ordem, o seu
maior bem, depois da vida. Assim, três princípios, dentre todos os
existentes e aplicáveis ao processo penal devem, obrigatoriamente,
ser observados sempre, por ato de ofício do juiz, sob pena de, haven-
do incúria pelo juiz, tornar-se irreparável o dano causado. E nem se
diga que, ao promotor de justiça e ao defensor, por serem também
partes integrantes da prestação da justiça, compete a observância des-
ses princípios, eximindo, pela inanição daqueles, qualquer respon-
sabilidade por parte do juiz sentenciante. Além do que, não existe
maior juiz do que a nossa própria consciência. O erro é admissível
além de próprio do ser humano; mas a incúria daquele a quem cabe a
responsabilidade de velar pela correta aplicação da lei, não tornará,
por certo, menos grave e reparável o erro.

1 – PRINCÍPIO DA IGUALDADE
O primeiro dos três princípios fundamentais do direito penal é o
PRINCÍPIO DA IGUALDADE. Por esse princípio, garante o Estado
a qualquer pessoa, o direito de ser tratada, pelo juiz, da mesma forma
que todos deverão ser tratados, quer no relacionamento direto com a
parte, no processo, enquanto pessoa que sofre uma avaliação sobre a
conduta que lhe imputam delituosa, quer nos próprios autos, enquan-
to parte. Na verdade, o princípio da igualdade, embora tenha seus
reflexos diretamente sobre aquele em julgamento, atinge a todos nós,
indistintamente, enquanto existente a possibilidade de, qualquer um,
estar sujeito ao cometimento de delitos, de qualquer ordem e gravida-
de e, pois, à aplicação da lei penal. É sabido que, na prática, o direito
penal é dirigido com maior intensidade, quanto às ocorrências, à clas-
se menos favorecida, social, cultural ou economicamente. E a esses,
pela incapacidade no reconhecimento da gravidade de uma ação pe-
nal e, na incapacidade financeira para a sua defesa, ocorre, na maioria
das vezes, restarem quase que indefesos no processo penal, ante a
gratuidade dos serviços prestados pelo defensor, dativo ou público.
Mas nem de longe essa quase condição de indefeso, por vezes, pode
ser confundida com violação do princípio da igualdade. Imaginar-se
assim, seria o mesmo que admitir a inaplicação do princípio da igual-
dade para aqueles que, embora abastados economicamente, contra-
Técnica estrutural da sentença criminal 31

ração de um homem cujas células do cérebro mantêm-se vivas à hora


da referida cirurgia, e se estenderá a vagueza potencial das palavras
da lei”. Por isso, a observância do princípio da legalidade deve, sem-
pre, ser verificada também e principalmente pelo juiz criminal.
Aqui, a gravidade da ofensa é de tal ordem que nada e nem
em tempo algum poderá incidir de forma a dar sustentação legal a um
abuso dessa ordem, que poderá ser ceifado até mesmo por um “Habeas
Corpus”. Não haverá na realização de atos em repetição; simples-
mente não haverá, para todos os efeitos legais, uma ação penal.

3 – PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO
O último dos três mais importantes princípios é o da PREVEN-
ÇÃO. Por esse princípio, tem-se que, obrigatoriamente, observar a
finalidade preventiva da pena. Nada pode ser justificado, a nível de
penalização, que não tenha, por primeira finalidade, a reintegração
do condenado à sociedade. Nenhuma pena pode ser imposta ao con-
denado que não traduza, antes de um castigo, a possibilidade de sua
ressocialização. Toda a sistemática da norma penal é dirigida, como
veremos, com finalidade social-pedagógica, quer com relação ao con-
denado, quer com relação a terceiros. Por isso, determinando a lei a
pena que deverá ser aplicada, compete ao juiz sentenciante verificar
qual delas e em que quantidade será necessária e suficiente para a
reprovação e a prevenção do crime. Sem essa linha mestra a ser ob-
servada, nenhum processo criminal terá justificada a sua existência e,
pois, também a de sua sentença condenatória, posto que não passará
de uma mera vindita, pessoal ou coletiva, com reflexos meramente
penalizadores, de mero castigo. Sabemos que a pena tem também a
sua finalidade de castigar. Mas essa não foi a primeira finalidade que
fez nascer a norma penal. Fosse assim, teríamos aplicado até os dias
atuais apenas a lei de talião. Sim, porque aplicando-se, como se fazia,
a regra do “olho por olho, dente por dente”, ter-se-ia exclusivamente,
a aplicação da norma penal com a finalidade de dar uma resposta à
vítima, no sentido de que algo foi feito, dizendo-lhe o que e até quan-
do ou onde poderia fazer contra seu agressor. E nada mais. Ora, se o
agressor havia decepado um membro da vítima, essa poderia também
decepar o mesmo membro do ofensor. E aí teríamos apenas, como
finalidade da norma penal, o castigo, sem qualquer preocupação quanto
à função sociopedagógica da pena, que tem seu maior reflexo na
Técnica estrutural da sentença criminal 33

para tanto, o juiz, de garantias constitucionais que lhe permitem agir,


de ofício, com total imparcialidade, tendo compromisso apenas com
a verdade (que nem sempre aparece nos autos), independentemente
quanto a quem possa ser atingido por ela. Nem mesmo quando o juiz
verificar nos autos sobre a existência de um outro crime, determinan-
do seja dado vista ao promotor de justiça, age de forma imparcial. Ao
contrário, age imparcialmente, ao determinar ser analisado por aque-
le que é o titular da ação penal (se o que se verificar, como delito, for
de alçada privada, o que deverá fazer o juiz é apenas aguardar, no
prazo decadencial, a manifestação, com a queixa, do ofendido) se
estão ou não presentes os indícios da existência do crime. E em sendo
necessário, pelo mesmo agente titular da ação penal, fazer-se as dili-
gências legalmente admitidas para a busca dos elementos indiciários,
no mínimo, que possam fazer revelar, ao depois, a verdade real dos
fatos. Sempre, entretanto, mantendo a imparcialidade que é necessá-
ria e que lhe é cobrada.

5 – PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
Em qualquer espécie de processo criminal terá, sempre, um que
será o acusado e outro que será o acusador. E acima e entre essas
partes, estará o juiz criminal. Sob sua direção essas partes, que em
princípio revelam, de per si, ser possuidores de interesses próprios e
antagônicos entre si, trazem aos autos os elementos que servirão de
embasamento da sentença, condenatória ou absolutória, de forma or-
denada. Esses elementos carreados aos autos não poderão ser produ-
zidos ou terem efeitos, em relação a uma das partes, se a outra não
participou de sua feitura ou oportunidade para participar dela ou não
teve ciência de sua juntada. E é exatamente aí que se tem o princípio
do contraditório, que objetiva garantir o direito de uma das partes em
atacar ou admitir um determinado ato produzido pela parte adversa
ou pelo juízo. E isso não impede o juiz de, em sendo necessário, de-
terminar a realização de provas ou diligências elucidativas da verda-
de real dos fatos em julgamento. Assim, em sendo o ato praticado por
uma das partes, pelo princípio do contraditório a parte oposta sempre
deverá ser cientificada daquele ato e, com base na lei, defender seus
interesses com relação àquele. Igualmente, em sendo o ato promovi-
do pelo juiz, mesmo assim deverá ser guardado o princípio do contra-
ditório, revelando-se as determinações do juiz às partes, que terão,
Técnica estrutural da sentença criminal 35

oportunidade de manifestação ao acusado, como a última palavra,


manifestação, sobre aquilo que, contra si ou não, foi produzido. Por
vezes, pode-se revelar que um determinado ato não seja do interesse
do acusado, como, v.g., a desistência de uma testemunha arrolada
pelo acusador. Em princípio, acredita-se que a testemunha arrolada
pela acusação deva servir de sustentação à sua tese. Mas tal conclu-
são é por demais precipitada na medida em que, as provas, sejam elas
produzidas pela acusação, sejam pela defesa, irão nortear a busca da
verdade real, para a aplicação da justiça. O fato de a testemunha ter
sido arrolada pela acusação não representa que aquela prova seja ex-
clusivamente da acusação. Ela pertence ao processo a ser julgado,
não às partes. E assim, uma testemunha que tenha sido arrolada pela
acusação, como exemplificado, poderá revelar, antes da culpabilida-
de do acusado, a sua inocência. Mas se efetivamente o ato é ou não do
interesse do acusado, somente a ele caberá apreciar sobre tal provei-
to, dando-se-lhe oportunidade para se manifestar, sempre. Além dis-
so, a ampla defesa também se revela em todos os atos, moral e legal-
mente admitidos, que venham a ser praticados pelo acusado, em seu
interesse. Obedecidas as regras do procedimento, poderá o acusado
agir de todo modo, forma e meio, moralmente admitidos e não proibi-
dos em lei, em sua defesa. E tudo o que argüir o acusado deverá,
sempre, ser analisado na sentença criminal, tenha ou não conteúdo ou
objeto. Por mais desvencilhado dos fatos que possa parecer, a argu-
mentação ou documentos, sempre deverá ser aquela ou aqueles apre-
ciados pelo juiz, na sentença. Afinal, de nada adiantará permitir-se ao
acusado utilizar-se de todo expediente moralmente aceito e legalmente
não vedado, se não for apreciado pelo juiz, fundamentadamente, aquela
manifestação que, ao menos para o acusado, ou seu defensor, revela-
se como de interesse para a sua defesa. É claro que, nos casos de falta
de defesa, pela incúria ou incapacidade do defensor, seja de um acu-
sado rico ou de outro, pobre, deverá o juiz anular o processo, desde o
momento em que a condição de indefeso se revelar nos autos, dando
a chance ao acusado de indicar outro defensor para, somente após,
nomear-lhe outro e refazer os atos que não revelaram a efetiva defesa.
Presumindo-se inocente o acusado, tem ele o direito a uma defesa,
real e clara, nos autos, como a qualquer outro acusado, independente-
mente de sua condição social, cultural ou econômica. E se porventura
for vencida, durante o sumário da culpa, uma inobservância, pelo juiz
Técnica estrutural da sentença criminal 37

Essa interessa antes ao processo, enquanto instrumento com finalida-


de publicista, do que à parte propriamente dita. Assim, deve sobre-
por-se o juiz à parte que se conduza desidiosamente na produção da
prova, não para agir em sua substituição, mas, isso sim, em nome do
interesse coletivo que toda conduta delituosa possui e cobra num jul-
gamento. Com isso, a livre investigação das provas não é matéria
exclusiva das partes. Também a ela concorre, subsidiariamente, o juiz
criminal na busca da verdade real dos fatos. Note-se que, durante a
instrução, cabe ao juiz fazer as perguntas formuladas pelas partes, às
testemunhas ou informantes. Tal conduta tem tripla finalidade: a pri-
meira, objetiva selecionar as questões que tenham pertinência com o
caso; a segunda, possibilitar a correta compreensão do que se questio-
na, pela testemunha e, finalmente, a terceira, assegurar-se o juiz, pelo
modo correto de questionamento, de que a pergunta será um elemen-
to de investigação da verdade dos fatos. Também não é com outro
objetivo que pode o juiz, a qualquer tempo durante a inquirição, for-
mular quantas questões entenda devam ser respondidas pelas teste-
munhas. Assim, embora já terminada a reinquirição pelas partes, pode
o juiz fazer novos questionamentos à testemunha que visem o escla-
recimento da verdade. O mesmo pode ocorrer, v. g., na fase do art.
499, CPP, determinando o juiz a oitiva de quem já fora ouvido ou não,
sempre com o objetivo de buscar-se a verdade real dos fatos.

9 – PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS


OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS
Nenhuma prova poderá ser utilizada se obtida por meio ilícito
ou ilegítimo (art. 5º, LVI, CF). Por óbvio, qualquer prova que tenha
sido produzida em desacordo com a lei não poderá ser admitida como
formadora do convencimento do juiz. Elas podem até surgir nos au-
tos. Mas caberá ao juiz declarar a sua imprestabilidade. Por vezes
elas surgem nos autos mas são totalmente destoantes dos fatos sendo,
pois, absolutamente irrelevantes. Nesse caso, em não fazendo uso o
juiz, em sua sentença, daquela prova ilegal, será totalmente desneces-
sária a sua desnaturação, inclusive pelo princípio da economia pro-
cessual. Contudo, a eventual produção de prova ilegal pode conduzir
a um novo fato delitivo e, aí então, deverá o juiz declarar sua ilegali-
dade e encaminhar cópias ao Ministério Público. E se assim for, não
Técnica estrutural da sentença criminal 39

11 – PRINCÍPIO DO “FAVOR REI” ou do “IN DUBIO PRO REO”


Sempre que as provas dos autos não forem conclusivas quanto à
culpabilidade do acusado, restando dúvidas sobre a mesma, deverá
ser absolvido por insuficiência de provas. O princípio de que, a dúvi-
da favorece o réu, nasce com o “onus probandi” imposto à acusação.
Por isso, se tem a acusação a obrigação de provar suas alegações,
sempre que assim não lograr, haverá uma dúvida ou insuficiência das
provas. E isso porque, indiciariamente, houve elementos que aponta-
vam para a existência de um delito e de que o acusado fora seu autor.
Apenas não se conseguiu na fase judicial confirmá-los, com obser-
vância dos princípios que regem o processo penal. Note-se que o prin-
cípio da dúvida a favor do réu implica tanto na existência de provas
que se contrapõem, como pela total ausência de provas. No primeiro
caso, as provas existem mas, como são antagônicas entre si, não per-
mitem sejam afirmados os fatos, ou negados. Já na segunda, não exis-
tem provas produzidas em juízo. Apenas as indiciárias, que não são
suficientes, pela inobservância dos princípios em verificação neste
capítulo, para uma condenação. Em ambos os casos, o que se tem é
ou a dúvida ou, a inexistência de provas.
Igualmente se tem tal princípio aplicado aos recursos especiais e
exclusivos da defesa, tal como o protesto por novo júri, os embargos
infringentes e a revisão criminal, justamente por serem uma espécie de
benevolência da lei, na busca de se evitar possível erro judiciário.

12 – PRINCÍPIO DA AÇÃO OU DEMANDA


Somente o titular do direito de ação pode dar início à mesma.
Assim, quer o Ministério Público, na ação penal pública, quer o que-
relante, na ação penal privada, serão sempre os detentores da
titularidade da demanda. Algumas condutas do juiz podem levar ao
equívoco de que o mesmo também assume aquela posição em deter-
minadas condições. Mas o juiz jamais será titular da ação penal.
Como dito, o juiz, verificando a ocorrência de um crime, nos
autos, deve determinar a sua remessa, ou de peças, ao promotor de
justiça, que é o titular da ação penal pública, condicionada ou
incondicionada. Tal conduta, do juiz, não implica em arvorar-se na
condição de titular da ação penal. Ao contrário, revela antes, o respei-
to àquela titularidade, fazendo o envio dos autos ou das peças perti-
nentes. Igualmente, quando o juiz verificar, pelas provas dos autos,
Técnica estrutural da sentença criminal 41

em pleno e regular exercício de suas funções. Por isso, sempre tere-


mos, no processo penal, o princípio da oficiosidade e da oficialidade.

16 – PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
No processo penal, ainda que na fase investigatória, todos os
atos serão públicos. Mesmo naqueles que, pelo interesse social ou
pelo decorro, devam tramitar em sigilo há uma certa publicidade na
medida em que o fato de ser sigiloso não será secreto; haverá de ser
franqueada a participação, pelo menos, do acusado e seu defensor.
Qualquer processo ou procedimento que não esteja revestido da pu-
blicidade mínima (presença do defensor e do acusado), resultará ab-
solutamente nulo. Irrelevante, aqui, tenha sido comprovada a ocor-
rência de prejuízo pois esse está implícito no cerceamento que se
causou à parte, não lhe permitindo acompanhar todo o processo.

17 – PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ


O juiz não está preso à verdade formal dos autos, isto é, àquelas
provas produzidas exclusivamente pelas partes. Como vimos, deverá
ele buscar os elementos para a apuração da verdade real dos fatos.
Como tal, qualquer conclusão que possa ter, referentemente à culpa-
bilidade do acusado, deverá, sempre, sofrer sua inferência intelectual
de forma retórica e persuasiva. Assim, seu livre convencimento sobre
a produção das provas deverá ser exposto de forma a convencer quanto
à conclusão obtida. Convencer, diga-se, não representa, necessaria-
mente, fazer-se aceitar. Convencer representa demonstrar, com
razoabilidade, os fundamentos da conclusão. Aceitar aquela ou não, é
questão a ser enfrentada pela parte. A do juiz é a de convencer, com
persuasão racional, sobre a decisão final.

18 – PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS


Qualquer decisão judicial, exceto as de mero expediente, deve
ser motivada. Com isso, as partes e a sociedade têm a garantia da
imparcialidade do juiz, da legalidade e justiça de suas decisões. Rea-
lizando a inferência intelectual de seu livre convencimento, de forma
persuasiva, também deverá realizá-la fundamentadamente. A funda-
mentação é, assim, a retratação do convencimento persuasivo e ra-
cional a que chegou o juiz, em seu julgamento. É dar o porquê daque-
la decisão.
Técnica estrutural da sentença criminal 43

22 – PRINCÍPIO DA BREVIDADE PROCESSUAL


Sem prejuízo da busca da verdade real, os atos processuais e as
questões levantadas não podem ser protelatórios ou demasiadamente
delongados, prejudicando a aplicação da lei e da brevidade que de-
vem sofrer. Além do que, a demora no julgamento criminal pode le-
var à impunidade absoluta (prescrição da pretensão punitiva, desapa-
recimento da provas, não localização das testemunhas, etc.) ou relati-
va (desvalorização da moeda, alteração benéfica da lei, etc.). No en-
tanto, jamais poderá o juiz, sob o argumento de aplicação do princí-
pio da brevidade processual, inobservar qualquer fase do rito proces-
sual ou mesmo deixar de buscar a verdade real dos fatos, para a
aplicação da justiça.

23 – PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO


Excetuando-se a competência originária do Supremo Tribunal
Federal, todos os demais julgamentos estão sujeitos à revisão por ór-
gão colegiado, na busca de se dar a melhor distribuição e aplicação da
lei e da justiça. Compondo-se os órgãos colegiados de magistrados
com maior experiência do que os de primeiro grau e, compondo-se a
turma ou o grupo de turmas, por vários magistrados (pelo menos três),
é de se esperar que o julgamento, agora em revisão, seja mais próxi-
mo do justo, confirmando ou não a decisão de primeiro grau. Por esse
princípio, aniquila-se com a possibilidade de o juiz de primeiro grau
tornar-se o senhor da verdade, com suas decisões.

24 – PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE
Pelo interesse coletivo próprio resultante dos atos delituosos, a
persecução penal será indisponível, devendo as autoridades agir por
dever de ofício, até julgamento final. Assim, com ciência da prática
de um delito, inicia a autoridade policial a persecução criminal que,
uma vez denunciada pelo promotor de justiça, seguirá até final julga-
mento, sem que possa, quer o promotor de justiça, quer o juiz, dispor
da obrigação de seguir com o processo até final julgamento. Evita-se,
assim, a ocorrência de composições ou aconchavos.
44 Ismair Roberto Poloni

CAPÍTULO III

DA COMPETÊNCIA: O ART. 69 DO CPP

Obviamente que as regras que estabelecem a competência são


fundamentais para o processo. Entretanto, muito mais o são para o
juiz que irá sentenciar a causa. Assim, não sendo aquele juiz o com-
petente para conhecer e julgar aquela determinada ação, por qualquer
um dos motivos elencados pelo art. 69, CPP, não poderá ele construir
a sentença sob pena de, com seu ato incauto, ferir não apenas princí-
pios processuais. Mais do que isso, acarretará descrédito para a justi-
ça, que “irá dizer sem ter dito”, ante a nulidade decorrente. Na cons-
trução de uma sentença, todas as regras, de direito substantivo, ou
adjetivo, devem ser observadas pelo juiz. Mas umas mais do que as
outras, comezinhas que são para a existência da própria sentença. A
competência é uma delas na medida em que, em não sendo competen-
te, de nada adiantará o julgamento correto e justo. Daí a importância
de seu estudo, também dentro do estudo da técnica estrutural da sen-
tença.
Prescreve o artigo 69, CPP, as espécies de fixação da competên-
cia:

1 – O LUGAR DA INFRAÇÃO
É a regra maior de determinação da competência, também deno-
minada de competência “ratione loci”. Ocorre em face do lugar da
infração (art.70). O lugar da infração é aquele “em que ocorreu a ação
ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou
deveria produzir-se o resultado” (art.6º, CP).

2 – O DOMICÍLIO OU RESIDÊNCIA DO RÉU


Desconhecido o lugar da infração, a competência será
estabelecida pelo domicílio ou residência do réu. Se possuir mais de
27
46 Ismair Roberto Poloni

observar, a ligação entre as causas, conexão, que impõe julgamento


único num só processo, decorre de fatos que possuem ligações entre
si, a ponto de exigirem o simultâneo conhecimento e julgamento. A
diferença básica entre a conexão e a continência cinge-se sobre o que
determina a reunião. Na primeira, os fatos é que determinam a reu-
nião e, na segunda, é a lei.
Existem hipóteses pelas quais a própria lei exclui a reunião de
forma taxativa ou facultativa, mesmo que em princípio estejam pre-
sentes as regras da conexão ou da continência. Tais exceções estão
inseridas nos arts. 73, 79, 80, 152, 413, 461, CPP. Diz o primeiro que
não haverá a conexão ou a continência: 1) no concurso entre a jurisdi-
ção comum e a militar (art. 79, I); 2) no concurso entre a jurisdição
comum e a do juízo de menores (art. 79, II); 3) quando as infrações
tiverem sido praticadas em circunstância de tempo ou de lugar
diferentes(art. 80); 4) quando, pelo excessivo número de acusados, e
para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo rele-
vante, o juiz reputar conveniente a separação (art. 80); 5) quando
sobrevier doença mental a um ou mais réus (art. 79, § 1° c.c. art. 152);
6) quando do julgamento com relação ao co-réu foragido, que não
possa ser julgado à revelia (art. 73, § 2° c.c. art. 413); ou não haven-
do no júri a conveniência ou a coincidência das recusas pelo mesmo
defensor dos réus (art. 461).

DA CONTINÊNCIA
Sempre que uma causa estiver contida na outra haverá a reunião
pela continência. O art. 77 CPP estabelece como critério de continên-
cia: 1) a co-autoria, quando duas ou mais pessoas forem acusadas
pela mesma infração; 2) quando a infração for cometida: a – em con-
curso formal (art. 70), b – com erro na execução (art. 73), c – ou,
quando por acidente ou erro na execução do crime, ocorre também o
resultado pretendido (aberratio criminis – art. 74, 2ª parte).

6 – A PREVENÇÃO
Onde houver mais de um juiz ou, sendo competentes mais de
um juízo, mesmo que de comarcas distintas, qualquer ato praticado
por um deles o tornará competente para conhecer e julgar aquela ação.
Assim, é necessário, para a prevenção, que mais de um juiz seja com-
petente e então, ao tomar, um deles, medidas como a decretação da
48 Ismair Roberto Poloni

CAPÍTULO IV

DA FINALIDADE SOCIAL-PEDAGÓGICA
DA LEI PENAL E DA PENA

O Código Penal editado em 21.12.40 (Dec-Lei 2.848), trazia ape-


nas e tão-somente, quanto às espécies de penas privativas de liberda-
de principais, a detenção e a reclusão (art. 28),33 reservada a prisão
simples para as contravenções. Pela primeira, mais branda, o conde-
nado poderia cumprir a pena em estabelecimento penal menos rigo-
roso; já pela segunda, haveria um sistema carcerário mais rigoroso. A
pena privativa de liberdade era uma pena retributiva, isto é, era uma
pena-castigo em que se buscava, ao mesmo tempo, aplicar a reprova-
ção pelo delito praticado, bem como corrigir não só o comportamento
do réu mas também da própria sociedade, como forma preventiva,
pelo castigo que representava. Essa, aliás, sempre foi a definição de
pena, entre os penalistas. Servio Tulio Ruiz34 definiu sociologica-
mente o delito como sendo “a conduta que, a juízo das pessoas desig-
nadas pelo ordenamento do Estado para impor as normas penais, põe
em perigo ou ataca os interesses fundamentais do grupo ou classe que
detenha em suas mãos o poder político e econômico da sociedade”.
A definição sociológica do delito é necessária para que possa ser com-
preendida a finalidade social-pedagógica da lei penal e da pena. É na
definição sociológica do delito que podemos encontrar as bases
justificadoras da reprovação e prevenção do delito. A possibilidade
de existência de um perigo aos interesses fundamentais de um grupo
ou classe, faz nascer a norma penal que busca eliminar aquele perigo;
para tanto, o faz aplicando a norma e a pena para que a sociedade a
veja sendo executada e, assim, sejam mantidos incólumes seus inte-
resses, e para que o condenado não mais volte a delinqüir. Francesco
33
Código Penal de 21.12.40.
34
La estructura del delito, p. 03, Editorial Temis Bogotá, 1978.
31
50 Ismair Roberto Poloni

havia exposto, resulta duvidoso poder combinar-se a pena com os fins


de prevenção, pois o delito tem uma significação distinta para a pena
e para a pura profilaxia. Para a retribuição, o delito é causa jurídica;
para a prevenção, simples ocasião fixada pelo direito. Daí deriva em
ordem a aplicação de penas e medidas preventivas; a possibilidade, e
a necessidade de uma combinação “dupla”. Ele não impede, porém,
que a pena mesma possa perseguir fins preventivos. Que esta
possibilidade se leve à prática é tanto mais desejosa porquanto a
natureza das medidas preventivas dão lugar a que sua aplicação tenha
caráter excepcional; por regra geral, unicamente a pena desempenha-
rá certas funções preventivas. Estas funções devem ser exigidas im-
periosamente à pena. A perseguição destes fins não deve, porém, con-
duzir a sacrificar a essência retributiva da pena a um fim de preven-
ção. A pena continua sendo retribuição e tem de ser de tal modo fixa-
da no caso concreto que represente uma justa expiação do ato culpá-
vel”. Fracesco Carnelutti,40 na obra original Principi del Processo
Penale, 1960, Napoli, consagrava que a função preventiva da lei pe-
nal surge do medo que a própria norma penal causa àquele que, even-
tualmente, cometer um ato contrário à regra legalmente estabelecida:
“A verdade é que a função preventiva da lei penal, a que começa a
desdobrar-se mediante a hipótese legal alcança sua plenitude com o
estabelecimento por via de medo, que esta engendra no cidadão, e por
conseguinte o contém, ou ao menos pode contê-lo, de cometer um
fato conforme a hipótese legal”. Na Consolidação das Leis Penais, de
14 de dezembro de 1932, que complementou o Código Penal de 11 de
outubro de 1890, vigia a aplicação predeterminada da pena, ficando o
juiz adstrito a um dos cinco graus estabelecidos na Consolidação.
Assim, basicamente, eram três os graus de penas: o mínimo, o médio
e o máximo, desde que a lei não impusesse pena determinada. O art.
62 estabelecia, ainda, o grau médio que se situava entre o mínimo e o
médio e o médio e o máximo: “o grau médio comprehendido entre os
extremos”.41 Os outros dois graus da pena eram determinados pela
concorrência de agravante e atenuante sendo que, “na preponderancia
das aggravantes a pena será applicada entre os graos medios e maximo,
40
Derecho Procesal Civil Y Penal, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1971, vol. II, Derecho Procesal Penal, p. 24.
41
Consolidação das Leis Penaes, Vicente Piragibe, Editora Livraria Freitas Bastos, 4ª edição,
1938, p. 23.
52 Ismair Roberto Poloni

mente em 1940, uma preocupação com a definição e atuação socio-


pedagógica da pena, trazendo-nos aos atuais regimes de cumprimen-
to de pena, desvirtuando a antiga definição de reclusão e detenção,
bem como as penas restritivas de direito. Isto é, mesmo com as lições
de Beccaria e com as adaptações de Clóvis Beviláqua, nasceu o pri-
meiro Código Penal sem qualquer preocupação com a pessoa do con-
denado, quer quanto à sua reeducação para reingresso na sociedade,
quer quanto às suas atividades enquanto recluso ou detento. Mas as
alterações foram profundas nas últimas duas décadas, revelando o
legislador pátrio não só a preocupação de se ter a aplicação da pena
como meio repressivo ao crime,43 mas também e principalmente de se
ter meios adequados para reintegrar o condenado à sociedade, visto
também, a inexistência de pena perpétua e a detração penal, limitadora
em trinta anos como cumprimento máximo de pena. Assim, teórica e
estatisticamente, como a grande maioria dos crime são praticados por
jovens, que com certeza haverão de sair da prisão com idade suficien-
te para produzir na e pela sociedade, nada mais correto do que haver
a preocupação de sua reintegração àquela. Assim, por duas razões,
hoje, a lei penal e a pena, têm dupla finalidade: a primeira, apenando
o agente, buscar a prevenção da prática de outros crimes, assemelha-
dos ou não; a segunda, de possibilitar ao condenado possa ele cum-
prir sua pena e, ao tempo certo, voltar à convivência social e familiar,
como um cidadão comum. E é aqui que se tem a finalidade socio-
pedagógica da lei e da pena, com todo acerto. Afinal, se estabelecido,
pela lei, o fato criminoso, fixando-lhe a pena mínima e a máxima,
aplicada essa de conformidade com a análise de circunstâncias judi-
ciais, pessoais e subjetivas, do réu, da vítima e da sociedade, nada
mais justo que, uma vez cumprida aquela penalização, “pagando o
condenado sua dívida para com a sociedade”, possa ele voltar ao con-
vívio daquela, considerando-se um cidadão tal qual outro qualquer,
enquanto mantiver sua conduta de forma regular, diante das normas
vigentes. Mas, embora haja a previsão legal, máxime com a Lei de
Execução Penal (nº 7.210/84), que prescreveu ao condenado a assis-
tência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa,44
43
Teoricamente, quando um cidadão, por cometer um crime, recebe sua penalização, essa
também tem o cunho preventivo na medida em que busca mostrar para o resto da sociedade
que “o crime não compensa”.
44
Arts. 10 e 11 – Lei 7.210/84.
54 Ismair Roberto Poloni

ao nosso tempo, também se assemelha à balbúrdia de nossas leis: “A


absolvição injustificada significa simplesmente que o tribunal permi-
tiu que o culpado faça coisas que são proibidas aos outros. Em tais
circunstâncias a pessoa honesta fica no dilema seguinte: ou abandona
suas próprias inibições, permitindo que as tendências anti-sociais se
exteriorizem, ou deve exigir que o criminoso seja sempre punido. O
que eu não posso me permitir a mim mesmo não deve ser permitido a
outrem. Se os outros não pagam pelos seus crimes eu também não
devo continuar com as minhas auto-restrições”. Casuísmos de legis-
lação ambiental, provocados por pressões a nível internacional, pa-
tenteiam penas muito mais graves, quer na formação do sumário da
culpa, com a impossibilidade de prestação de fiança, quer em sua
execução, com regime rigoroso de cumprimento da pena. Essas im-
pedem ao cidadão comum, desconhecedor das questões político-soci-
ais, nacional e internacional, mas não alheio à vida de sua casta ou
sociedade, enxergar, na aplicação de penas nos crimes mais comuns,
a função sociopedagógica da pena, quanto à reprovação e prevenção
do crime. Já em 1941, o Ministro da Justiça Francisco Campos, na
exposição de motivos ao Código de Processo Penal, dizia que “Urge
que seja abolida a justificável primazia do interesse do indivíduo so-
bre o da tutela social. Não se pode continuar a contemporizar com
pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum”. E sobrepor
interesses casuístas ou meramente políticos sobre o interesse maior
coletivo, da finalidade social-pedagógica da lei penal e da pena não
pode revelar a finalidade principal do Direito Penal, que é realizar-se,
com a sua aplicação projetada na realidade fenomênica. Magalhães
Drummond,48 no início do século XX, registrou que “ A necessidade
de defesa desta (da ordem jurídica) – eis todo o fundamento do direi-
to social de punir. Punir não é, pois, impor penitências aos que sciente
e conscientemente faltam aos seus deveres de solidariedade social.
Punir não é fazer purgar faltas commetidas com o conhecimento do
bem e do mal e com inteira liberdade actual de eleição entre o bem e
o mal. Punir é procurar defender a paz social de quaisquer perturba-
ções. Punir é procurar assegurar a continuidade e o aperfeiçoamento
da ordem jurídica”. P. Victor Cathrein,49 da Companhia de Jesus, na
48
Aspectos do Problema Penal Brasileiro, Editora Sfreddo & Gravina Ltda. Rio de Janeiro, p.
129.
49
Principios fundamentales del derecho penal – estudio filosófico-jurídico, Editor Gustavo
Gili, Barcelona, 1911, p. 224.
56 Ismair Roberto Poloni

As próprias experiências da vida real, desde os códigos clássicos,


mostraram enfim a necessidade de entender a atividade ‘aplicadora’
como parte da realidade complexa do Direito”.52
E se a aplicação do Direito Penal distanciar-se da medida do que
seja necessária e suficiente para a repreensão e reprovação do crime,
ressocializando o condenado, mas, enxertando na sociedade a idéia
de seu descaso ou de sua inoperância no trato com os crime de maior
gravidade, restará, sem sombra de dúvidas, o desdém ao Direito Pe-
nal, à Justiça e pois, às instituições que, historicamente, sempre bus-
caram a pena como meio de mostrar às demais pessoas que o crime
não compensa, com o fim de se obter a estabilização da sociedade e
da ordem jurídica. Talvez, diante da previsão de Miguel Reale Júnior,
citada, possa até surgir o falso pensamento de que, quanto maior e
mais grave o crime, maior será a compensação trazida por ele. E aí
revela-se a necessidade de uma tomada de conscientização, pelos pro-
fissionais do Direito, máxime os magistrados, a fim de passarem a
uma conduta que, senão modificativa da lei – o que não é permitido,
com lógica e coerência, pelo Estado Moderno, tripartido –, ao menos
interpretativa, que possa culminar na revisão dos pequenos grandes
defeitos da legislação penal, que são pequenos ante a nobreza de seu
espírito mas, grandes, pelas drásticas conseqüências que, sociologi-
camente, trarão.
Franz Von Liszt,53 embora no final do século XIX, já patenteava
o valor sociocultural da pena e do Direito Penal, “para a proteção
dos interesses da vida humana”, buscando o legislador, “cada vez
mais separado da prevenção geral, se vê obrigado a ver o fim da
pena na adaptação ou segregação do delinqüente”, assim registrado,
na tradução espanhola:
“IV – O fim da pena.
Ainda tem que dar um passo. A idéia de fim, que engendra a
força do Direito, está reconhecida também na pena; e com este reco-
nhecimento é possível utilizar os múltiplos efeitos da ameaça penal e
da execução da pena para a proteção dos interesses da vida humana.
52
“A respeito, L. Recaséns Siches, Nueva Filosofía de la interpretación del Derecho,
FCE, México, 1956, passim. V. também o notável livro do Gustav Boehmer, El Derecho
através de la Jurisprudencia, su aplicación y creacción, trd. J.P. Brutau, ed. Bosch,
Barcelona, 1959. Sobre o “significado social da sentença” v. Cueto Rua, Fuentes del
Derecho, cit. p. 128 e ss.
53
Tratado de Derecho Penal, traducido de la 18ª edición Alemana por Quintiliano Saldaña,
Madri, Hijos de Reus, Editores, 1914, primeiro tomo, p.17/18.
58 Ismair Roberto Poloni

“Promove-se a prevenção geral dos crimes desde logo por meio


da ação educativa social-cultural que o Direito punitivo exerce pela
definição dos bens jurídicos fundamentais e a ameaça da pena com
que a ordem de Direito procura assegurar a sua inviolabilidade.
Assim, o Direito Penal dá segurança e força aos seus preceitos e
incute na consciência coletiva o valor dos bens protegidos e o respei-
to que o sistema jurídico lhes quer assegurar, prevenindo a sua viola-
ção.
Hoje se atribui a maior eficácia entre os meios de prevenção dos
crimes a essa propagação da idéia do Direito realizada pela definição
dos fatos puníveis com o reforço com que a ameaça da pena contribui
para a segurança dos valores ali protegidos. A cominação da pena
imposta à violação do preceito implícito na norma para a proteção do
bem jurídico exprime o máximo de reprovação da ordem de Direito e
impõe necessariamente no espírito público o respeito pelo bem tute-
lado”.
E independentemente da teoria sobre os fundamentos e fins da
pena, uma conclusão é incontestável: o número de delitos praticados
em nossa sociedade tem aumentado em graus muitas vezes maior do
que o aumento populacional, resultante, sem dúvida, de um sistema
falho e inoperante. Cobra a sociedade uma ação eficaz por parte do
Estado, inclusive do Judiciário, para que a segurança possa chegar a
níveis toleráveis, para que possa viver e conviver em condições nor-
mais de uma sociedade política, moral e estruturalmente organizada.
E então surge (ou ressurge), a idéia da pena como castigo, de modo a
mostrar que o crime sofre penalização efetiva e, pois, “não compen-
sa”. Não defendemos uma política de pena absolutamente como re-
preensão e reprovação, para servir de exemplo educativo para a socie-
dade, em que todos os delitos sofram pena privativa de liberdade com
efetiva execução. Não, em absoluto. As penas alternativas são, na
Europa, uma idéia vencedora e eficaz, embora para uma população
com etnia e cultura bem mais enraizada do que a nossa, que possibili-
ta, ao mesmo tempo, com sua aplicação, a reprovação e a prevenção
do crime. Mas de crimes de somenos, praticados por quem não seja,
efetivamente, um criminoso mas, que para a criminalidade foi levado
por várias razões, dentre elas, a injustiça social, aliada à impunidade
generalizada, decorrente, agora mais ainda, da própria lei. O déficit
carcerário é indiscutível. Mas buscar dar solução a esse problema
60 Ismair Roberto Poloni

Brasileiro. Mas, a lição, a experiência dos acontecimentos do mundo


atual me levaram a uma revisão de meu pensamento, para renegar,
para repudiar, de uma vez para sempre, a pena-castigo, a pena-retri-
buição, que de nada vale e é de resultado ineficaz. A pena retributiva
jamais corrigiu alguém”. Se esse foi o pensamento do Ilustre Minis-
tro, já à época com seus sessenta e nove anos de incomparável expe-
riência e sabedoria, quando reformulou-o, também fez por afirmar a
condição de pena retributiva fincada no Código Penal, que ainda per-
manece, embora com grandes e fundamentais alterações, máxime
quanto à preocupação sobre a ressocialização do condenado. Se a
pena alternativa não for, pela análise perfunctória do juiz da senten-
ça, com base em diretrizes legais, a mais recomendável, ainda que
“não perigoso” o agente, não deverá ela ser aplicada mas, isso sim,
uma privativa de liberdade. Mesmo com essas, quer pela inoperância
do Judiciário, quer pelo descaso do Executivo, com todos os benefí-
cios existentes na legislação pátria, a finalidade social-pedagógica da
pena sofre grandes prejuízos. Com uma “generalização” das penas
alternativas, muito mais teremos, de forma negativa, levando-se à
banalização do Direito Penal e da Justiça. Na verdade, nunca houve,
no Brasil, um sistema penitenciário que pudesse dar cumprimento à
regras de execução da pena, ainda que meramente, à época, de reclu-
são e detenção, quando eram agrupados condenados a regime de pe-
nas mais severo (reclusão), com outros com regime mais brando (de-
tenção), ou até mesmo, cumprindo pena em cadeias públicas. Ainda
na atualidade, mesmo com uma legislação especial para a execução
da pena, permanece inexistente o sistema penitenciário nacional.
Mesmo proibindo a Lei de Execução Penal, em seu art. 102, a
destinação da cadeia pública senão para abrigar os presos provisórios,
portanto, sem condenação, é certo que ainda persiste esse abuso, não,
com certeza, por culpa a ser debitada ao Judiciário mas, isso sim, pela
inoperância da Administração Pública. Atualmente, muito pior se apre-
senta a inexeqüibilidade dos regimes de cumprimento das penas,
máxime as privativas de liberdade, na medida em que, os apenados ao
regime aberto ou semi-aberto, onde devem trabalhar, inexiste qual-
quer espécie de fiscalização e acompanhamento do cumprimento das
obrigações do condenado, e menos ainda avaliadores técnicos, neces-
sários para não só a reintegração do condenado à sociedade mas, tam-
bém, para ser trabalhada a sua personalidade, dando-lhe chances de
62 Ismair Roberto Poloni

progressivo, ou irlandez. Theoricamente elle existe. Não tem podido


ser executado, por falta de edifícios adequados ao mesmo regimen.
Outra causa que impede a sua pratica, é a falta de verba para a
construcção dos multiplos edifícios e das penitenciarias agricolas.
Apezar de ser este regimen melhor que o de Auburn, não tem sido
praticado, o que é, sem dúvida, uma inconveniência’.
“De tudo quanto foi exposto, três conclusões se impõem: a pri-
meira, é a de que a violação dos direitos e das garantias do presidiário
está, geralmente, na base de todas as rebeliões carcerárias; a segunda,
é a de que a crise deve ser enfrentada sem desvios ou paliativos; e a
terceira, e mais óbvia, é a de que nenhum sistema poderá funcionar
adequadamente sem o cumprimento da lei”. O juiz, ou mesmo o pro-
motor de justiça, sequer sabe ou tem condições de saber se o cumpri-
mento da pena no regime aberto, por determinado réu, está sendo ou
não suficiente para a reprovação e prevenção do crime. E então, tudo
não passa de um grande ardil, pelo qual a sentença, dando cumpri-
mento à regra prescrita pela lei, ao estabelecer regimes de cumpri-
mento de penas sem qualquer fiscalização ou acompanhamento, co-
labora com a atuação de uma política judiciária tendente a desafogar
as penitenciárias, a qualquer custo, em nome da ressocialização do
condenado, deixando o Poder Público de empregar investimentos no
sistema penitenciário e de execução das penas. Aliás, Francisco de
Assis Toledo59 faz fundada crítica também à dificuldade de acesso às
leis, por todos, o que contraria a efetiva aplicação de sua função pe-
dagógica: “A exigência de lei certa diz com a clareza dos tipos, que
não devem deixar margens a dúvidas nem abusar do emprego de nor-
mas muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios. Para que
a lei penal possa desempenhar função pedagógica e motivar o com-
portamento humano, necessita ser facilmente acessível a todos, não
só aos juristas. Infelizmente, no estágio atual de nossa legislação, o
ideal de que todos possam conhecer as leis penais parece cada vez
mais longínquo, transformando-se, por imposição da própria lei, no
dogma do conhecimento presumido, que outra coisa não é senão pura
ficção jurídica”. Assim, o engodo ocorre, antes da aplicação da lei
penal, em fase de execução da pena, também na existência e conheci-
mento da própria lei, que, numa ou noutra oportunidade, nega o direi-

59
Princípios Básicos de Direito Penal, Editora Saraiva, 5ª edição, 6ª tiragem, 1999, p.
29.
64 Ismair Roberto Poloni

conclusões a que chegaram os formadores da opinião nacional e será


alvo de intensa campanha demolitória”. No entanto, também às cus-
tas de uma sociedade altamente consumista e imediatista, hoje mais
do que outrora, a imprensa colabora com a descaracterização da pena,
“condenando” um mero suspeito antes de qualquer julgamento. E aí a
sociedade, a mesma para a qual aquela imprensa foi criada e
direcionada, gaba-se por saber sobre os fatos ali ocorridos e já, ante-
cipadamente, “julgados”. Isso enquanto o investigado não for um dos
seus mais caros. Se assim for, um parente, um amigo, o cônjuge, etc.,
por certo revelará numa pequena parcela daquela sociedade, intima-
mente ligada ao suspeito, uma conduta mais complacente, menos fe-
roz, mais justa, cobrando o julgamento final para se estabelecer qual-
quer espécie de pena.
Não se discute, aqui, quanto à capacidade econômica (ou mes-
mo o que é prioridade) de um país quase à bancarrota. Mas afirma-se,
isso sim, que, de há muito, busca-se estabelecer regras que, em prin-
cípio, teoricamente, representam resultados positivos para o conde-
nado e para a coletividade mas que, na verdade, não passam de letras
mortas, ante a incapacidade de fiscalização de seu cumprimento e
execução. Muito iremos falar, em nosso breve estudo sobre a senten-
ça penal, na estrita observância da finalidade de prevenir e evitar o
crime, como meios de ressocializar o condenado e de prevenir o cri-
me, mostrando à sociedade, como forma educativa, pelo castigo apli-
cado. Mas ao juiz não compete arvorar-se na condição de legislador-
administrador, buscando corrigir ou alterar a norma penal. Deve o
juiz atuar, na sentença penal, com observância estrita de todas as nor-
mas atinentes, adequando, na medida do possível, os meios de execu-
ção da pena, máxime pelo regime aberto ou pela restrição de direitos,
desde que tal adequação não se constitua num “plus”, num gravame,
ao condenado, que eleve a pena além do que pela lei está estabeleci-
do. E, mesmo assim, ter em mente o objetivo social-pedagógico da lei
penal e da pena, por mais utópica que possa parecer ser a sua
exeqüibilidade. Tecer críticas, como aqui fazemos, é obrigação de
todos os profissionais do direito penal; mas, olvidar da lei e de sua
exata aplicação, é negar-se a existência de um Estado de Direito o
que, numa democracia, mesmo que latente e no início de sua existên-
cia – portanto com imperfeições maiores – é incabível aos profissio-
nais do Direito.
66 Ismair Roberto Poloni

conduta prescrita pela lei como delito, que se tem a criação das nor-
mas penais de conduta, com a cominação de uma coerção, de uma
pena, seja ela de qual espécie for. A mais recente teoria, que busca a
ressocialização do condenado e a humanização da pena, pode e deve
coexistir com a velha teoria da pena como castigo, valorada, cada
uma, de conformidade com a conduta e as condições subjetivas e
pessoais de cada agente. E não genericamente, como se pretende. De
qualquer forma, mesmo com a pretensão de ressocialização do con-
denado e com a humanização das penas, permanecem latentes, mes-
mo assim, os reflexos da pena com castigo.
Por isso, na sentença penal condenatória, deve o juiz buscar,
sempre, na fixação das penas, conforme prescrição legal, estabelecer
a pena que seja necessária e suficiente para a reprovação e prevenção
do crime, bem como para a ressocialização do condenado, preocupa-
do, nesse sentido, com os reflexos da pena sobre a sociedade, tendo a
pena como fim, também uma educação sociopedagógica, quer para o
réu, quer para a sociedade.
Técnica estrutural da sentença criminal 67

CAPÍTULO V

DA APLICAÇÃO DA LÓGICA DO
RAZOÁVEL NA SENTENÇA PENAL

A aplicação da lógica do razoável, também na sentença penal, é


questão incontroversa. Pelas mesmas razões que a lógica do razoável
se aplica à sentença cível, ao que aqui nos reportamos,63 também é a
mesma aplicada à sentença penal. Recaséns Siches64 ensina-nos que
“A maioria dos problemas humanos de conduta prática, que tem de
ser tratados, buscados e decididos de acordo com a lógica do razoá-
vel, implicam em relações sociais e, entre tais relações, nos depara-
mos com conflitos de interesses entre diversas pessoas e diversos gru-
pos.
No tratamento e na solução dos problemas humanos, e entre eles
dos problemas jurídicos, não se pode conseguir nunca uma exatidão,
nem uma evidência inequívoca. Isto é impossível, precisamente em
virtude do fato da enorme e complicadíssima multiplicidade de com-
ponentes heterogêneos que intervêm na conduta humana, e muito es-
pecialmente nos problemas de inter-relações humanas. Por isso é di-
ficilmente praticável o poder abranger mentalmente todos esses fato-
res e todas as recíprocas influências entre ditos fatores”. Máxime ante
as circunstâncias de ordem essencialmente subjetivas que envolvem
a prática de delitos e sua interpretação, principalmente nos crimes
dolosos, nos quais deve-se buscar o núcleo do tipo delitivo, que exi-
ge, sempre, uma ação ou omissão do agente, com vontade própria
para a sua ocorrência. Francisco de Assis Toledo,65 comentando sobre
a aplicação da analogia no processo penal, como fonte interpretativa,
63
Técnica Estrutural da Sentença Cível, Juízo Comum e Juizado Especial – Editora Bookseller,
1ª edição, 2000.
64
Nueva filosofía de la interpretación del derecho, 2ª edición, Editorial Porrua, México, 1973.
65
Princípios Básicos de Direito Penal, Editora Saraiva, 5ª edição, 6ª tiragem, 1999, p. 29.
51
68 Ismair Roberto Poloni

colaciona julgado do Supremo Tribunal Federal, do qual se extrai a


certeza da aplicação da lógica do razoável, no processo penal: – “Note-
se, finalmente, que a analogia é admitida sem restrições no processo
penal. Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal, em acórdão que
traz a seguinte ementa: I. O art. 3º, do C. P. Penal, admite expressa-
mente a aplicação analógica e o suplemento dos princípios gerais de
Direito. II. Não viola a Constituição Federal, nem discrepa de juris-
prudência do Supremo Tribunal Federal, o acórdão que condena o
querelante vencido a indenizar os honorários do advogado que defen-
deu vitoriosamente o querelado. Essa decisão, longe de ofender o art.
114, do C. P. Civil de 1939, interpretou-o bem razoavelmente em har-
monia com os arts. 4º e 5º da Lei de Introdução do Código Civil e com
o art. 3º, do C. P. Penal (Rel. Min. Aliomar Baleeiro, TRJ, 73:909)”.
Ora, dar “razoável interpretação em harmonia com os arts. 4º e 5º, da
LICC”, não é senão fazer uso da lógica do razoável, de Recasén Siches.
Na sentença penal condenatória, temos claramente definidos dois
momentos para o julgador. O primeiro, vai até o dispositivo, quando
conclui conforme a análise apresentada na fundamentação; o segun-
do, até a fixação da pena e na verificação de poder ser substituída ou,
suspensa a sua execução ou, ser aplicado qualquer outro benefício ao
condenado. Na primeira fase, temos a aplicação do raciocínio lógico
pelo juiz, da forma mais razoável, exatamente como já registrado na
sentença cível. Na segunda fase, também procederá o juiz com o mes-
mo raciocínio prescrito pela lógica do razoável mas, desta feita, com
observância também dos elementos subjetivos e objetivos das cir-
cunstâncias judiciais do art. 59. E então, com maior necessidade tere-
mos a aplicação da lógica do razoável. Veja-se que, no processo pe-
nal, a inferência intelectual do julgador deverá buscar elementos es-
sencialmente subjetivos, seja pelo dolo ou pela culpa stricto sensu.
Enquanto no ordenamento civil, o direito material guerreado está per-
feitamente delimitado pela letra da lei, no penal, embora a tipificação
também seja certa e delimitada pela lei, sua aplicação ao caso concre-
to exige do julgador um esforço infinitamente maior e mais comple-
xo. Veja-se que, v. g., no furto simples (“Subtrair, para si ou para
outrem, coisa alheia móvel” – art. 155 – “caput” – CP), o núcleo do
tipo é o verbo subtrair, que é ato comissivo, que exige ação por parte
do autor. Portanto, a primeira conduta do julgador deverá consistir na
apreciação se o acusado subtraiu ou não; isto é, se o acusado tomou a
Técnica estrutural da sentença criminal 69

coisa para si ou não. Na seqüência, deverá examinar se a coisa toma-


da era móvel ou não e, finalmente, se foi para o próprio acusado ou
para terceiro o destino da coisa subtraída. Assim verificamos que existe
uma seqüência lógica de apreciação do tipo delitivo iniciando-se sem-
pre por seu núcleo. E tal apreciação deverá atender aos princípios da
Lógica do Razoável, já enfrentados na sentença cível, posto que, seja
o delito comissivo ou omissivo, haverá, sempre, uma ação por parte
do autor do fato. E nenhuma ação humana pode ser logicamente estu-
dada e concluída pela lógica formal que, por isso, também na senten-
ça penal, não tem aplicação. Por mais que se tenha regras preexistentes,
prescrevendo condutas generalizadas, que seriam a chamada “pre-
missa maior”, da lógica formal, sempre que cada caso concreto – a
“premissa menor” – for apreciado sob aquele ângulo, o da lógica for-
mal, restará sempre e inevitavelmente, uma certa diferença de situa-
ções, por menor que possa ser, impedindo que a “conclusão” se apro-
xime do que seria o mais justo. Já a lógica do razoável, que busca dar
a interpretação dos fatos e seus elementos, mais próxima do que seria
razoável, para se tentar chegar à distribuição da justiça, permite seja a
inferência intelectual do juiz voltada aos elementos e circunstâncias
essencialmente subjetivas, próprias de cada delito e de cada partícipe.
Além do que, não se pode esquecer da finalidade sociopedagógica da
pena e do Direito Penal, que, como tal, tem seus reflexos sobre o réu
e sobre a sociedade, como um todo. O que vem reforçar ainda mais a
necessidade da aplicação da Lógica do Razoável tanto no exame do
mérito como na fixação da pena, que não se destina apenas à punição
do réu. De outra forma, outrossim, impossível seria a aplicação do
disposto no art. 29, parágrafo 2º, do Código Penal (participação de
crime menos grave ou previsão de resultado mais grave) posto que, se
definida a ação de um dos partícipes, pela lógica formal, a mesma
conclusão deveria ser aplicada aos demais acusados, o que, é
consabido, não é possível. Assim, como veremos, em se tratando de
crime perpetrado por mais de um autor, deverá o juiz apreciar a parti-
cipação individual de cada um deles e o grau de cada participação ou
de previsão. Verificada e estabelecida a participação de cada um dos
acusados, passará o juiz a fixar, para cada um deles, a pena. E nessa
fase, ainda e sempre de forma individual para cada um dos réus, sur-
girão as circunstâncias judiciais do art. 59, que são de cunho altamen-
te subjetivo e pessoal de cada réu, embora possua, também, circuns-
70 Ismair Roberto Poloni

tâncias objetivas. E então, mais uma vez, restará ao juiz, agora na


fixação da pena individual, lançar mão da lógica do razoável, buscan-
do interpretar a conduta individualizada de cada réu, naquele crime,
nos autos e fora deles, para o estabelecimento da pena que seja “ne-
cessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime“ (art.
59, “caput” – in fine). E aí, como dissemos por ocasião da sentença
cível, haverá, também, a interferência da formação do juiz, através de
sua posição doutrinária, religiosa, moral e social, além de outras tam-
bém de ordem pessoal e subjetiva, na formação do convencimento.
Mas em hipótese alguma tal permitirá ao juiz transformar-se de mero
intérprete e aplicador da lei, em legislador ou em déspota, negando a
existência da própria norma a ser aplicada ou inovando com regras
juridicamente inexistentes.
Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho66 fazem a necessá-
ria distinção entre a interpretação e a aplicação da lei. Citando Stolfi
afirmam que “A primeira tende a determinar o significado e a inteli-
gência da norma em abstrato; a segunda, a aplicação desta ao caso
concreto. A primeira é obra dos jurisconsultos e magistrados; a se-
gunda dos advogados e magistrados; a primeira é o meio, a segunda é
o fim da decisão das controvérsias”.
Rui Barbosa, na obra de João Mendes Neto,67 disse, nesse senti-
do que, “Direta, ou indireta, porém, necessário será sempre que
transpareça esta expressão. Porque o juiz não se há-de substituir ao
legislador, senão somente verificar-lhe a intenção, onde ela, no mani-
festar for inadvertidamente omissa, ou de indústria, deixar ao aplicador
a missão de lhe completar as regras expressas, juntando-lhes os seus
corolários inevitáveis”.
O traçado da lei constitui em segurança às instituições da socie-
dade politicamente organizadas. A permissão, como um poder-dever,
que se dá ao juiz, na interpretação dessa mesma lei jamais pode ser
entendida como instrumento de criação de normas. As lacunas da lei
não se confundem com a “criação de normas”. E, sempre, terá o juiz,
para a melhor e mais justa interpretação, a lógica do razoável, como
caminho ou norte para a verdadeira e lídima Justiça.

66
A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Editora Renovar, 3ª edição, atualizada por
Silva Pacheco, 1999, p. 131.
67
Rui Barbosa e a Lógica Jurídica, Editora Saraiva, 2ª edição, 1949, p. 116.
Técnica estrutural da sentença criminal 71

A aplicação da Lógica do Razoável tem por preocupação, ao


interpretar a lei, a concretização da justiça. O juiz, ao repudiar a lógi-
ca formal, estará se distanciando de todo e qualquer enunciado mate-
mático, certo e único, para se aproximar de uma interpretação para o
caso concreto, com a flexibilidade do entendimento razoável da nor-
ma, devendo, para tanto, considerar todos os elementos circundantes
das relações humanas.
A lógica formal possui verdades absolutas que jamais poderão
ser aplicadas nos julgamentos, por dizerem esses respeito à conduta
humana, aos problemas políticos e jurídicos, sob pena de resultarem
aquelas em injustiças. Isso significa que somente através da lógica do
razoável é que terá o juiz os meios necessários para dar a mais justa
interpretação da lei, enfrentando os valores éticos, morais, políticos,
jurídicos, etc., para poder realizar a justiça que se pretende.
72 Ismair Roberto Poloni

CAPÍTULO VI

INTERPRETAÇÃO JURÍDICA DA LEI


– ELEMENTO GRAMATICAL E
ELEMENTO LÓGICO – O ART. 5º LICC E
SUA APLICAÇÃO EXTENSIVA A TODOS OS
RAMOS DO DIREITO

Nenhuma lei pode ser tida por tão completa a ponto de se


dispensar a sua interpretação, na aplicação do caso em concreto. Por
mais que possa prever a lei, os modos de conduta reprováveis, como
delito jamais poderá ela chegar ao núcleo central da conduta humana:
a vontade, a consciência e as circunstâncias que as cometem pois,
cada homem, em cada lugar e tempo, tem, para suas condutas, fatores
distintos e próprios, impossíveis de serem revelados por qualquer le-
gislador, senão após uma abalizada análise das provas e seus elemen-
tos de convicção. E analisar não implica em criar ou modificar. É
claro que o juiz ao buscar na regra abstrata da lei os elementos para
aplicação nos casos individuais e concretos não opera apenas um sim-
ples conhecimento, no dizer de Mezger.68 Segundo o renomado
penalista alemão, “a interpretação científica da lei quer fazê-la idônea
para que possa produzir a decisão judicial no caso concreto. Também
ela tem que recorrer àqueles caminhos que conduzem a tal aplicação;
também ela tem, conseqüentemente caráter individualizador e cria-
dor”.
Não resta dúvidas que a inferência mental que resulta da inter-
pretação da lei para a aplicação ao caso concreto, é também uma for-
ma de criação. Mas essa se limita quer pelo caso em julgamento quer,
principalmente, pelos termos da lei. Daí a afirmação supra de que

68
Tratado de derecho penal, 2ª edición, Editorial Revista de Derecho Privado, 1946, p.
149.
57
Técnica estrutural da sentença criminal 73

analisar não implica em criar ou modificar. Assim, a análise enfrenta-


da pelo juiz, da letra da lei, ao caso em julgamento, será sempre ne-
cessária porém sem permitir seja transformada em modo de criação
ou modificação da norma. Luis Jiménez de Asúa69 afirma que toda
lei, por mais clara que possa ser, sempre deverá ser interpretada pelo
juiz, pelo fato de ser aplicada ao caso concreto, por procedimentos
gramaticais e teleológicos. Diz Asúa: “Não apenas as leis obscuras ou
equivocadas devem ser interpretadas; terão de ser todas, inclusive as
claríssimas, como observou sagazmente Dorado Montero (Problemas,
p. 117 e ss.). Já disse Celso: Scire leges non hoc est, verba earum
tenere sed mad potestatem, de cujo princípio nos ocuparemos logo.
Toda lei, pelo fato de aplicar-se, é interpretada, já que cotejar seu
conteúdo com o fato real, se produz um processo de subsunção, que
contribuem os órgãos interpretativos (as vezes o legislador e o cien-
tista e sempre o juiz), por procedimentos gramaticais e teleológicos, e
com resultados declarativos, restritivos, extensivos ou progressivos”.
Para o penalista espanhol,70 “o que o juiz tem de esclarecer com sua
interpretação é a ‘vontade da lei’, que é o único direito obrigatório, e
não a ‘vontade do legislador’, que se refere ao processo gerador das
disposições jurídicas”. Francesco Antolisei71 em definição sucinta
sugere que a interpretação e aplicação da lei segue a um silogismo e,
por isso “a interpretação, em conseqüência, consiste em uma simples
operação cognitiva: o juiz, em substância, não faz senão repetir na
própria mente o processo intelectual do legislador”. Luiz Viel,72 apre-
ciando sobre a interpretação da lei, afirmou que “É ineliminável, na
vida moderna, a atividade do intérprete, esclarecendo, completando,
ajustando a lei, depois de captar-lhe o sentido, o telos, e projetar-lhe
os fins sociais. Interpretar é, rigorosamente, compreender, seja a lei,
seja a obra de arte, seja o texto sagrado, seja a natureza.73 A palavra é

69
Tratado de Derecho Penal, Editorial Losada S/A, Buenos Aires, 2ª edição, 1950, tomo
II, p. 411.
70
Principios de derecho penal la ley y el delito, Editorial Sudamericana, p.109.
71
Scritti di diritto penale, Editora Dott. A. Giuffrè – Editore – Milano, 1955.
72
Temas Polêmicos. Estudos e Acórdãos em Matéria Penal, Editora JM, 1ª edição, 1999, p.
32/33.
73
Enrique Cury Urzúa, Derecho Penal, p. 142, p. 143, a) Francesco Ferrara, Interpretação e
Aplicação das Leis, tradução de Manuel Domingos de Andrade, p. 129, Coimbra, 2ª edição,
extraindo os capítulos III, IV e V, do Tratado di Diritto Civile Italiano; Jescheck, Tratado de
Derecho Penal, tradução espanhola, I/208, § 17 III 1. Radbuch, Filosofia do Direito, tradução
74 Ismair Roberto Poloni

a matéria de expressão do pensamento, o primeiro contato de intér-


prete com a norma, sua função é instrumental.74 Raramente tem senti-
do unívoco.75 Não há texto ou lei insuscetível de interpretação, com o
pretexto de ser claro o sentido das palavras: para afirmar tal clareza,
interpretou-se;76 mesmo as leis claríssimas, anotou a ironia de Dorado
Montero.77 A lei não pode ser identificada com a letra, a palavra, e
sim com a idéia, a intenção, o fim, a inteligência de que é necessaria-
mente dotada.78 Não se chegando à tese da livre criação do direito79 –
corta-se o tema, por sua amplitude –, só é possível conceder à palavra
a função de limite à interpretação teológica, cassando-se a atividade
do legislador e a do intérprete, na chamada interpretação literal possí-
vel;80 ainda assim, cum granus salis, não ficando a realização do es-
copo e dos fins da lei submetida ao erro ou à imprecisão evidente,
situação comum no trato das palavras”.
Francisco Vani Bemfica81 com justa propriedade diz que “O juiz,
interpretando a norma penal, não cria direito, mas apenas descobre a
sua vontade. Na verdade, o legislador, quando elabora lei, procede
por tipificações abstratas, enquanto que o aplicador tem diante de si
um caso concreto. Por mais clara que seja a lei, tem necessidade de
ser interpretada.
Para que se interprete uma norma penal, a primeira coisa que se
faz é o exame do emprego das palavras, a sua acepção lógica e grama-
tical. Aí, tem-se a interpretação denominada literal. Mas essa inter-

portuguesa de Cabral de Moncada, p. 236, 5ª edição, lembra dos poetas que reconhecem
não se esgotarão significado dos seus versos no sentido que eles pensaram ao escrevê-lo,
descobrindo novas significações, não pressentidas então, posteriormente”.
74
Soler, obra citada, p. 146-147, Radbruch, idem, p. 231: a interpretação jurídica parte da
interpretação filológica, mas sem ir além dela”.
75
Cury Urzúa, obra citada, p. 145. Sequer a linguagem propriamente jurídica é uniforme,
aponta Maurach (obra citada, I/108, § 9 B”.
76
Cury Arzúa, obra citada, p. 142/144; Asúa, Tratado de Derecho Penal, II/410-412, nº 636,
3ª edição.
77
Problemas, p. 177 e seguintes, lembrado por Usúa, obra citada, p. 410.
78
Francesco Ferrara, obra citada, p.128; Maurach, idem, 1/106, § 9 a 1; Asúa, idem, p. 444 e
seguintes, nº 652, anotando de Cícero a observação de que apegar-se às palavras do texto,
desprezando a mens, seria calid et malitiosa juris interpretatio. Recordando famosa expressão
de Celso, conclui: En efecto, saber la ley no es conecer su palavra, sino su fuerza y su potestad”.
79
Criticamente, Francesco Ferrara, obra citada, p. 164 e seguintes; Asúa, idem, nºs 648, p. 437
e seguintes e 650, p. 440 e seguintes.
80
Jescheck, obra citada, p. 214, § 17, IV 5”.
81
Da Lei Penal, da Pena e sua Aplicação, da Execução da Pena, Editora Forense, 1ª edição,
1995, p. 11/12.
Técnica estrutural da sentença criminal 75

pretação gramatical não pode prescindir de um controle teleológico, e


é necessário que se dê aos termos usados pelo legislador um significa-
do que não choque com sua consciência. Essa interpretação foi deno-
minada lógica, terminologia hoje superada, prevalecendo a teleológica,
através da qual se procura descobrir a íntima significação dos preceitos,
a verdadeira vontade da lei, com as deduções, não só das palavras,
como também de todos os elementos, que contribuem para formulação
das disposições penais”.
Alípio Silveira,82 registrou o ensinamento de François Gény, co-
lhido de sua obra Méthode d’Interprétation et Sources en Droit Positiv,
ed. 1932, vol. 1, p. 276:
“Parece-me inteiramente descabido opor, como tem-se
freqüentemente feito, a interpretação gramatical à interpretação lógi-
ca. É bastante claro que uma e outra se completam necessariamente,
e que as deduções racionais, seguindo as inspirações de uma sã lógi-
ca, intervirão para dar pleno desenvolvimento à vontade, cuja expres-
são, gramaticalmente analisada, conseguirá apenas representar-lhe o
esqueleto. Ainda menos cabimento teria, parece-me, propor-se ao in-
térprete a escolha, um tanto infantil, entre o texto e o espírito da lei.
Tratando-se de se diagnosticar uma vontade, a pesquisa da intenção
não pode deixar de predominar; mas o texto intervém como manifes-
tação autêntica e solene do espírito, inseparável dele, pois o objeto do
texto é justamente revelar o espírito”.
Em 1930, Orozimbo Nonato, um dos autores do Anteprojeto
da Lei de Introdução, citado por Alípio Silveira,83 sentenciou:
“A onipotência da forma legal perde seus fanáticos. Reclama-se
para o juiz moderno quase que a função de ‘legislador de cada caso’,
e isso se reclama exatamente para que, em suas mãos, o texto legal se
desdobre num sentido moral e social mais amplo do que, em sua an-
gústia expressional, ele contém”.
O art. 5º é uma regra legal de hermenêutica e, por essa razão, é
uma disposição de ordem pública. Assim, como pública que é, atine a
todas as normas, inclusive as constitucionais. No Direito Penal, em
especial, tal regra hermenêutica também é aplicada, indistintamente,
por força do art. 3º CPP e 4º LICC, à excepção das regras restritivas
82
Hermenêutica Jurídica – Seus Princípios Fundamentais no Direito Brasileiro, Editora
Brasiliense, 1ª ed., vol. I, p. 77/78.
83
Ob. cit., vol. 2, p. 21.
76 Ismair Roberto Poloni

da liberdade pessoal (prisão em flagrante e prisão preventiva), bem


como às próprias exceções estabelecidas pelas regras gerais.
Nélson Hungria84 já registrava, no título Novas Questões Jurídi-
co-Penais, que “Os preceitos jurídicos não são textos encruados,
adamantinos, intratáveis, ensimesmados, destacados da vida como
poças d’água que a inundação deixou nos terrenos ribeirinhos; mas,
ao revés, princípios vivos que, ao serem estudados e aplicados, têm
de ser perquiridos na sua gênese, compreendidos na sua ratio, condi-
cionados à sua finalidade prática, interpretados em seu sentido social
e humano. Ciência penal não é esse leite desnatado, esse bagaço re-
moído, esse esqueleto de aula de anatomia que nos impingem os orto-
doxos da jurisprudência isolada em si mesma, a desdobrar-se,
introvertidamente, em cálculos jurídicos e sutilitares juris, indiferen-
te às aventuras do mundo exterior. Não é ciência penal a que somente
cuida do sistema ósseo do direito repressivo ou se limita a tessituras
aracnídeas de lógica abstrata, fazendo de um código penal, que é a
mais alta e viva expressão da ética de um povo, uma teoria hermética,
uma categoria de idéias hirtas, um seco regulamento burocrático, uma
inexpressiva tabela de aduana. Ciência penal não é só a interpretação
hierática da lei, mas, antes de tudo e acima de tudo, a revelação de seu
espírito e a compreensão de seu escopo, para ajustá-la a fatos huma-
nos, a almas humanas, a episódios do espetáculo dramático da vida.
O crime não é somente uma abstrata noção jurídica, mas um fato do
mundo sensível, e o criminoso não é um ‘modelo de fábricas’, mas
um trecho flagrante da Humanidade. A ciência que estuda e sistema-
tiza o direito penal não pode fazer-se cega à realidade, sob pena de
degradar-se num formalismo vazio, numa placitude obsedante de mapa
mural de geometria. Ao invés de librar-se aos pináculos da dogmática,
tem de vir para o chão do átrio, onde ecoa o rumor das ruas, o vozeio
da multidão, o estrépito da vida, o fragor do mundo, o bramido da
tragédia humana”.
E nada mais há que possa permitir essa interpretação da lei pe-
nal senão a lógica do razoável, buscando, quer na interpretação da lei
penal, quer na fixação da pena, em análise das provas dos autos e das

84
Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo I, Editora Forense, Nélson Hungria –
Heleno Cláudio Fragoso, 5ª edição, 1977, p. 13/14.
Técnica estrutural da sentença criminal 77

circunstâncias judiciais, declarar sobre a culpabilidade do acusado e


fixar-lhe a pena, necessária e suficiente para a reprovação e preven-
ção do crime, sem se esquivar da trilha hermenêutica do fim social e
destinação do bem comum, a que se destina a lei. Nenhuma espécie
de lógica formal pode trazer à conclusão de uma inferência intelectual,
resultados eminentemente próprios da conduta humana, seja por par-
te do réu ou, da vítima ou, da sociedade. Nenhuma forma de avalia-
ção de conduta humana pode se aproximar do justo, quanto à sua
penalização, se descomprometida com conceitos e resultados próprios
da condição de humano. E a lógica do razoável, justamente por perse-
guir aquilo que seja mais razoável àquela conduta, é a única a ser
aplicada quer na interpretação da lei penal, quer na fixação da pena.
Afinal, o que pode ser mais razoável para um, talvez não o seja para
outrem e, por isso mesmo, para se atingir a razoabilidade na interpre-
tação, mister é a sua correta e persuasiva fundamentação. No mínimo
para tornar a conclusão algo compreensível, mesmo que não aceitá-
vel. Giuseppe Bettiol85 já estabelecia a necessidade de integração do
juiz no meio em que vive, para bem julgar: “Não vai pois a interpre-
tação considerada como uma atividade que se manifesta fora do tem-
po e do espaço, mas com um atuar incrustado – até que a norma não
tenha sido ab-rogada – no ambiente histórico em que o juiz vive e
age. Já se vê portanto que, à pureza de um juízo lógico ‘anti-históri-
co’, reage o ambiente social em que a norma deve ter aplicação”.
Francesco Ferrara,86 já nos idos de 1921, ensinava, que “A acti-
vidade judiciária, porém, não se reduz ao trabalho de subsunção dos
factos à norma de direito. Apertar nestes limites a função do juiz, é
concepção falsa e estreita. Pois o juiz não é um autómato de decisões;
é um homem pensante, inteligente, participe de todas as idéas e co-
nhecimentos que formam o património intelectual e a experiência do
seu tempo. Ao julgar, portanto, o juiz utiliza, e deve utilizar, conheci-
mentos extra-jurídicos que constituem elementos ou pressupostos do
raciocínio. Verdades naturaes ou matemáticas, princípios psicológi-
cos, regras do comércio ou da vida social, compõem um acervo ines-
gotável de noções do saber humano, de que o juiz todos os dias se

85
Direito penal, Editora RT, 1966, vol. I, p.127.
86
Interpretação e Aplicação das Leis, in Colecção Studium – Temas Filosóficos, Jurídicos e
Sociais, 4ª edição, Arménio Amado – Editor Sucessor – Coimbra, 1987, p. 187.
78 Ismair Roberto Poloni

serve no desenvolvimento da sua actividade. Tais são os princípios


de experiência, definições ou juízos hipotéticos de conteúdo geral,
ganhos por observação de casos particulares, mas elevados a princí-
pios autónomos com validade para o futuro”.
E nenhuma outra forma de lógica pode permitir a ocorrência
dessas experiências vivenciados pelo juiz, senão a lógica do razoá-
vel. A interpretação da lei não pode, pois, obedecer à estrita regra
gramatical. Essa deve ser observada, de forma a dar concatenação ao
dispositivo legal. Mezger87 afirma que “todo trabalho interpretativo
começa com a interpretação do texto com ordem ao sentido da língua,
tanto geral como jurídico, e especialmente jurídico penal. Esta é a
chamada interpretação gramatical. Nela tem de considerar-se a histó-
ria do nascimento da lei (a chamada interpretação histórica) e a cone-
xão externa da mesma (a chamada interpretação sistemática); mas
uma e outra são tão-somente meios auxiliares da interpretação nos
critérios obrigatórios”. Porém, a sua interpretação na aplicação do
caso em concreto, deve transcender à sua leitura gramatical para, em
cotejo com as experiências vivenciadas pelo juiz, no meio em que a
lei deve ser aplicada, buscando a sua finalidade social e o bem co-
mum, de forma teleológica, receber a interpretação do que seja mais
razoável e, pois, justo.
Carnelutti88 esclarece que, quanto mais a sociedade cresce, com-
plicando-se as relações, maior será o conjunto de leis e, assim, surge
uma técnica de interpretação e de técnicos: – os juristas. E a principal
função desses, diz Carnelutti, é “dar orientação a quem tem necessi-
dade de conhecer o conteúdo das leis”. Por isso, o juiz será, sempre,
um intérprete da lei e, pois, um jurista do caso concreto posto que,
para aplicar a lei àquele, deverá interpretá-la, de forma gramatical e
teleológica, com o fim de, reconhecendo o fim social e o bem comum
a que é dirigida a lei, possibilitar a manutenção da ordem e paz sociais.
Sempre que ocorre um crime cujos reflexos na sociedade são alta-
mente negativos, surgindo opiniões que reclamam uma punição, apre-
senta-se, de início, quase que inevitável a punição cobrada pela socie-
dade. No entanto, o juiz criminal deve atuar, em seu julgamento,

87
Tratado de derecho penal, Editorial Revista de Derecho Privado, 1946, p. 145.
88
Derecho Procesal Civil y Penal, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971,
vol. I, p. 21.
Técnica estrutural da sentença criminal 79

após interpretada a lei, de forma livre e consciente na formação de


seu convencimento quanto à culpabilidade ou não do acusado, inde-
pendentemente do clamor público que possa ter sido gerado. Por isso,
a interpretação deve ocorrer, sempre, com base na lei aplicável ao
fato descrito e não pela repercussão daquele na sociedade. Para tanto,
como disse Carlos Maximiliano,89 “não se pode restringir muito o
papel do juiz em face dos Códigos” pois o juiz, como intérprete e
aplicador do direito, age com uma função vasta e complexa pois a lei
possui preceitos gerais e não específicos para cada caso.
Na interpretação da lei deve o juiz, ainda, atender ao que se
denomina “o espírito do legislador”; isto é, deve analisar os motivos
do legislador para a criação daquela norma. Mezger90 afirma que “toda
interpretação vai mais além dos limites do texto e trata de descobrir
os fins da lei mesma (a chamada interpretação teleológica). Pois toda
lei é meio para consecução de determinados fins sociais, e apenas
pode ser realmente entendida desde esta referência finalista”. E esse
“espírito” vem consubstanciado na Exposição de Motivos de cada
lei, a qual deverá ser estudada pelo juiz, a fim de colher o pensamento
do legislador. Entretanto, a legislação penal pátria, em sua substância
maior, possuí vários anos de existência, o que nos leva ao encontro
de uma Exposição de Motivos defasada em relação ao tempo e, pois,
à realidade atual. Aí, como ensina Eduardo J. Couture,91 a interpreta-
ção não deverá traduzir o pensamento do legislador à época de sua
criação, mas sim, “a extensão da eficácia atual da norma”. Assim, o
delito de sedução, diante do Código de 1940, tinha uma forte razão
para existir e sofrer severa punição. Com a reforma de 84, não sofreu
referido tipo penal qualquer alteração mas, a sociedade, por seu tur-
no, com as alterações de seus conceitos de moral e costumes, revelou
pouca importância ao crime de sedução, ante a alteração
comportamental sofrida ao longo dos anos, desde a “revolução sexual”,
nos anos 60. Surgiram, então, novas interpretações sobre a sedução,
não mais com observância ao espírito do legislador mas sim, ao pro-
cesso de mudança da valoração do fato perante a sociedade, que dei-
xou de reprovar como sedução, quando a moça, na maioria das vezes
não tão inexperiente como em 1940, até mesmo pelos próprios meios
89
Hermenêutica e Aplicação do Direito, Editora Forense, 18ª edição, 1999, p. 57.
90
Tratado de derecho penal, Editorial Revista de Derecho Privado, 1946, p.147.
91
Interpretação das Leis Processuais. Editora Forense, 4ª edição, 1997, p. 11.
80 Ismair Roberto Poloni

de comunicação, tivesse manifestado o seu desejo sexual. E tais inter-


pretações da lei, avivadas pela realidade temporal de sua validade,
passaram a declarar a improcedência da acusação. Note-se que, as-
sim, se a norma a ser interpretada for recente, sem que se tenha pas-
sado período suficiente para se ter e ver mudanças na sociedade, quanto
àquela norma, deverá ser observado o espírito do legislador, através
de sua Exposição de Motivos. Entretanto, se tempo passou de forma a
se perceber claramente as mudanças comportamentais da sociedade,
por certo, quanto àquela norma específica, não teremos mais o por-
que procurarmos o pensamento do legislador que sucumbiu ao tem-
po, pela própria evolução (ou involução) da sociedade. No máximo
se buscará o espírito do legislador, desatualizado, para estudos com-
parativos, mas não como meio de interpretação da norma a ser aplica-
da.
Em resumo, toda norma, ao ser aplicada ao caso concreto, deve
sofrer a necessária interpretação pelo juiz sendo que, para tanto, aten-
derá à interpretação gramatical, num primeiro momento, como meio
de compreensão de seu texto e, ao depois, com a aplicação da lógica
do razoável, interpretação teleológica, sem se afastar consecução do
bem comum e da finalidade social a que se destina a norma em inter-
pretação.
Técnica estrutural da sentença criminal 81

CAPÍTULO VII

DA PROVA E SUA APRECIAÇÃO

O art. 157, CPP, prescreve que “o juiz formará sua convicção


pela livre apreciação da prova”. É claro que referido artigo diz respei-
to à instrução do sumário da culpa, estando inserido no título VII,
capítulo I, do mencionado código. E, embora o dispositivo diga espe-
cificamente sobre o livre convencimento do juiz, na apuração da pro-
va, certo é que a sua apuração compete às partes e ao próprio juiz, a
fim de que seja propiciada a maior liberdade na apuração dos fatos,
em busca da verdade real e da distribuição da justiça. Por essa razão,
antes da sentença, se houver dúvida sobre algum fato relevante, pode-
rá o juiz, para conclusão de seu convencimento, determinar diligências
para sanar tais dúvidas. Manzini, citado por Gama Malcher,92 ensina
que “nenhum fato pode servir de fundamento ao juízo do magistrado
se não resulta provado”.
Será na sentença, contudo, o momento em que o juiz irá externar,
formal e materialmente, o seu livre convencimento. É claro que, du-
rante a instrução, até antes da sentença, o juiz fará inferências intelec-
tuais quanto aos fatos que se busca reconstruir. Mas até a sentença,
apenas no pensamento haverá a verificação sobre cada prova de cada
fato.
Na sentença, condenatória ou absolutória, na fundamentação,
irá o juiz externar seu livre convencimento, baseado nas provas regu-
larmente produzidas nos autos, indicando com clareza a sua localiza-
ção.
É necessário dizer-se que não se deve fazer, na sentença, uma
simples menção de uma ou mais provas, remetendo o leitor às pági-
nas dos autos em que se encontram tais provas. Havendo a citação de
92
Manual de processo penal, 2ª edição, Freitas Bastos Editora, 1999, p. 333.
67
82 Ismair Roberto Poloni

qualquer prova, deve o juiz transcrevê-la, na parte que irá servir de


embasamento de seu convencimento. E isso por duas razões: a pri-
meira diz respeito à segurança e à inteireza da sentença, que não po-
derá ficar à mercê dos autos para poder ser compreendida em seu
todo; e a segunda, à máxima quod non est in actis non est in mundo (o
que não está nos autos não está no mundo).
Luís Antônio Johnson di Salvo93 bem retratou a forma como se
conduz o juiz diante do caso concreto: – “A atividade do juiz no Pro-
cesso Penal é voltada no tempo. Por meio das provas, o juiz retrocede
ao tempo e ao lugar quando e onde se deram os fatos atribuídos ao
acusado. Esmiuçando a prova, o Magistrado se coloca numa época e
num lugar diferente do ambiente forense, a fim de avaliar se aquilo
que narra a peça de acusação se deu mesmo da forma como ali é
contado; ou, então, verificar se um outro fato ou circunstância tam-
bém se deu como contado nos articulados de defesa, de modo a infirmar
ou alterar a história trazida aos olhos do juiz pelo acusador”.
Enrico Ferri,94 prefaciando a obra de Enrico Altavilla, em abril
de 1925, Roma, afirmou que “O desenvolvimento normal da activi-
dade psíquica, em relação com a percepção e a recordação dos factos,
e as alterações, resultantes da idade, do sexo, das emoções e paixões,
do temperamento, das ilusões e alucinações, das involuções e doen-
ças mentais, especialmente em relação à atenção e à memória, são
assuntos claramente expostos, como preparação para a valoração psi-
cológica e judiciária do acusado (interrogatório, confissão judicial e
extrajudicial, chamamento ou justificação do co-réu, simulação de
loucura) e, em seguida, de todas as outras pessoas que intervêem no
processo penal”.
Pelos dois ensinamentos invocados, facilmente se percebe quão
difícil é a apuração das provas, no processo penal, e sua aplicação
final, para a conclusão da procedência ou não da acusação ou, para a
eventual fixação da pena. Para essa última, também é necessária a
inferência intelectual do juiz sobre a prova e sua valoração como ele-
mento de convicção quanto à apreciação de todas as circunstâncias
para a fixação das penas. Nessas, também não basta o mero convenci-
93
O Juiz na Condução do Processo Penal, Editora Copola, 1ª edição, 1977, p. 11.
94
Psicologia Judiciária – O Processo Psicológico e a Verdade Judicial, Editora Arménio
Amado, Coimbra – Portugal, 3ª edição, 1981, in Colecção Studium – Temas Filosóficos, Jurí-
dicos e Sociais, p. 14.
Técnica estrutural da sentença criminal 83

mento, isolado, do juiz, para o seu estabelecimento. É necessário que


existam provas que dêem sustentação àquele convencimento do
julgador, mesmo para a fixação da pena. Assim, não basta sentir e
dizer o juiz que o fato teve grande repercussão no meio social em que
houve, por mais observador que seja o juiz, sendo necessário que,
durante a instrução, tenha sido colhido das provas essa resultante dos
fatos, na gravidade e proporção informadas pelo juiz, na fixação das
penas. Portanto, seja para a confirmação ou não dos fatos, para a pro-
cedência ou não da acusação, seja para a confirmação de circunstân-
cias dos fatos, para a fixação da pena, será, sempre, através da prova,
regularmente colhida e válida, além de corretamente apreciada, que
tais análises poderão ou não se efetivar. E aí, como registrado anterior-
mente, deverá o juiz, durante a produção da prova, na instrução pro-
priamente dita, retornar no tempo e no espaço, para se situar no
local e no momento dos fatos, para buscar vivenciá-los ao máximo
possível, a fim de experimentá-los, naquelas circunstâncias, para, so-
mente assim, manter uma correlação entre ele, o juiz, e o inquirido,
seja o acusado, seja uma testemunha ou informante. Mas não será
suficiente apenas o retrocesso mental do juiz, na época e no local dos
fatos. Será, ainda, necessário, detenha ele conhecimentos basilares
de psicologia, tal como quanto ao processo de memorização,95 a fim
de saber aquilatar a importância de cada uma das provas que estão
sendo produzidas para, ao final, interpretá-las e aplicá-las ao caso
concreto. Assim, como afirmado por Ferri, sofre o juiz toda sorte de
influências psicológicas, suas e de quem está a informar sobre os fa-
tos, de modo tal que, caso não saiba identificá-las e separá-las, para a
sua interpretação, certamente chegará a uma conclusão porém, não
será a mais razoável ou a mais justa. Ferrara,96 no capítulo “Funções
da Actividade do Juiz”, fez registrar que “O direito opera por coman-
dos abstractos. Mas a realidade forçada destes comandos efectua-se
95
O processo de memorização de um fato implica em, 1– percepção:– isto é, que a pessoa que
está fazendo a observação tenha a percepção do que está ocorrendo e registre em seu cérebro
essa ocorrência; 2– memória:– que aquilo que foi percebido e registrado, seja, ainda, armaze-
nado e interpretado pelo cérebro; 3– comunicação:– que sempre que for cobrada a memória
sobre o fato observado, possa realizar o informante o processo contrário da memorização, isto
é, possa reconstruir o fato percebido, registrado, armazenado e interpretado, dando sua signi-
ficação. Nessa comunicação interagem, também o informante com o interlocutor, na medida
em que esse último deve ter a capacidade de captação e compreensão do que e da forma como
está sendo reconstruído o fato.
96
Ob. cit., p. 112.
84 Ismair Roberto Poloni

por imposição judiciária. O juiz é o intermediário entre a norma e a


vida: é o instrumento vivo que transforma a regulamentação típica
imposta pelo legislador na regulamentação individual das relações
dos particulares; que traduz o comando abstrato da lei no comando
concreto entre as partes, formulado na sentença. O juiz é a viva vox
iuris. O juiz, porém, está submetido às leis, decide como a lei ordena,
é o executor e não o criador da lei. A sua função específica consiste
na aplicação do direito“. E a aplicação do direito pressupõe a com-
provação do alegado, através de uma valoração da prova. Esta, define
José Albuquerque Rocha,97 como sendo “a atividade intelectual de-
senvolvida pelo juiz, através da qual faz a confrontação das afirma-
ções das partes com os meios de prova, para verificar sua veracidade.
Se o juiz goza de liberdade para apreciar o valor da prova dizemos
que vige o sistema de apreciação racional do juiz. Ao contrário, se o
juiz não é livre para apreciar a prova, porque a lei impõe-lhe regras
imperativas, que o forçam a aceitar por verdadeiro algo independen-
temente de sua convicção, então temos o sistema da prova legal, cuja
característica é impor a verdade ao juiz. Hoje, o sistema predominan-
te é o da valoração racional da prova, embora permaneçam resquícios
do sistema da prova legal, cuja constitucionalidade no Brasil, no en-
tanto, é discutível, à luz do princípio da livre admissibilidade das
provas consagrado na Constituição (art. 5º, LVI)”.
Nesse sentido, salutar trazer à colação o registro da Exposição
de Motivos do Código de Processo Penal: 98
“O projeto abandonou radicalmente o sistema da chamada cer-
teza legal. Atribui ao juiz a faculdade de iniciativa de provas comple-
mentares ou supletivas, quer no curso da instrução criminal, quer a
final, antes de proferir a sentença. Não serão atendíveis as restrições
às provas estabelecidas pela lei civil, salvo quanto ao estado das pes-
soas; nem é prefixada uma hierarquia de provas: na livre apreciação
destas, o juiz formará, honesta e legalmente, a sua convicção. A pró-
pria confissão do acusado não constitui, fatalmente, prova plena de
sua culpabilidade. Todas as provas são relativas; nenhuma terá, ex vi
legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra.

97
Teoria Geral do Processo, Editora Malheiros Editores, 4ª edição, 1999, p. 274.
98
In Prova Criminal – Modalidades – Valoração, Jorge Henrique Schaefer Martins, Editora
Juruá, 1ª edição, 1996, p. 126/127.
Técnica estrutural da sentença criminal 85

Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não
é menos certo que não ficará subordinado a nenhum critério apriorístico
no apurar, através delas, a verdade material. O juiz criminal é, assim,
restituído à sua própria consciência. Nunca é demais, porém, advertir
que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou
mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz está livre de precon-
ceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-
se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sen-
tença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das
partes e do interesse social”.
Mittermaier,99 já nos idos de 1834, patenteava que “muitíssimas
vezes o processo criminal não admite como provas completas senão
as que procedem de evidência material direta ou indireta; só elas,
com efeito, parecem de natureza a formar a certeza,100 enquanto que
outros meios com que algumas vezes se contentam (os indícios, por
exemplo) parecem não dever jamais levar a uma demonstração ple-
na.101 Porém, sujeitar-se a conclusões tão rigorosas será, talvez, ir
demasiado longe;102 não é só ao testemunho dos sentidos que nós
prestamos crédito, mas também às afirmações do raciocínio, quando
examina e conclui com ajuda dos dados dos sentidos, e quando a
certeza se forma em nossos espíritos, guiados pelos meios puramente
lógicos”.
Portanto, a aplicação do direito ao caso concreto, com a livre
valoração das provas, com a inferência intelectual do juiz, impera em
nosso sistema e, embora não exija a lei tenha o juiz conhecimentos
básicos de psicologia, certo é que, para a formação de seu livre con-
vencimento como resultado de uma justiça, deverá ele analisar, desde
a instrução, os elementos psicológicos que estão a interagir entre o
informante e o caso, bem como entre o informante e o próprio juiz da
instrução. Afinal, de outra forma não será possível a obtenção da ver-
dade material e da garantia do direito das partes e do interesse so-

99
Tratado da Prova em Matéria Criminal, Editora Bookseller, 2ª tiragem, 1997, p. 108.
100
Gmelin, die peinliche Rechtspflege in Kleinstaaten – Da administração da justiça criminal
nos Estados pequenos, p. 152.
101
Carmignani, Leggi della Sicurezza, t. 4, p. 178.
102
Nesse sentido, é com razão que Globig em sua Teoria das Probabilidades (Theorie der
Wahrcheinlichlcit), 1ª parte, p. 87, coloca a evidência material na classe das conclusões ordinárias.
86 Ismair Roberto Poloni

cial. Poderá ter-se uma sentença. Mas muito distante dos objetivos
que primam a lei e o direito. Jorge Henrique Shaefer Martins103 leciona
que o juiz, na livre apreciação das provas, “Não está preso a grilhões,
não está obrigado a decidir de maneira previamente indicada. Tem
ele o direito e o dever de exercitar sua inteligência, seu raciocínio, e
usando de seus conhecimentos jurídicos e sensibilidade, agir como
verdadeiro intérprete da causa, aplicando a lei com justiça e pro-
ficiência “. E aplicar a lei “com justiça e proficiência” obriga ao juiz,
na produção e posterior apreciação das provas, à aplicação de conhe-
cimento básico de psicologia, verificando cada circunstância pessoal
e subjetiva do informante e suas próprias. Isso porque, em determina-
do momento, o juiz, pessoa comum sujeita às adversidades naturais
da vida e do cotidiano, pode não ter a sua capacidade de recepção de
uma informação suficientemente completa, a ponto de obter do infor-
mante o máximo – e com a maior segurança possível – de dados sobre
os fatos.
Essas considerações são necessárias na medida em que é com
base nas provas e, pois, na livre apreciação das mesmas, que será
constituída a sentença final que, pela finalidade da lei e do direito,
deverá revelar, antes de uma mera peça processual, uma declaração
do Estado, em seu poder-dever de dar a cada um o que lhe pertence,
que permita a realização da justiça e, pois, a manutenção da paz e da
ordem sociais.

103
Ob. cit., p. 110.
Técnica estrutural da sentença criminal 87

CAPÍTULO VIII

A PSICOLOGIA DO TESTEMUNHO

CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
A psicologia do testemunho e o princípio da identidade física
do juiz como necessidades para a distribuição da justiça penal

Como afirmado no início, já se tem por suficiente a constatação


de que a sentença penal, para o juiz, é infinitamente mais complexa
do que a cível, no que diz respeito à apuração da verdade real dos
fatos e à aplicação da eventual pena. Sobre a primeira complexidade
citada, é oportuno tecer alguns comentários sobre a apreciação da
prova criminal, que será, sem sombra de dúvidas, o norte para o jul-
gamento, na sentença. Por isso, como já dito, uma instrução
corretamente dirigida, pelo juiz cônscio de suas responsabilidades,
liberto de suas paixões ou de opiniões mal fundadas, sem espírito
leviano, no dizer de Mittermaier, fará decorrer, senão a mais lídima
justiça, ao menos a sua proximidade com a mesma. Marco Antônio
Marques da Silva,104 citando Espínola Filho,105 “ao comentar o Códi-
go de Processo Penal, no tocante ao juiz de 1ª instância, apontando
proveitosos resultados práticos às decisões dadas nos processos sub-
metidos ao mesmo magistrado, aponta: ‘Na nossa prática de juiz cri-
minal, e foi bastante longa, sempre consideramos muito importante a
verificação das reações que as declarações das informantes, vítima e
seus parentes, e das testemunhas, provocam no réu, ouvindo-as pres-
tar. Quanta vez surpreendemos manifestações de revolta sincera, no
olhar, nos movimentos reflexos, quando testemunhas ou informantes
descrevem os fatos, com a menção de certas circunstâncias que tor-
nam mais reprovável a ação de quem está no banco dos réus, e que
104
A vinculação do juiz no processo penal, Editora Saraiva, 1993, p.17.
105
Código de processo penal brasileiro anotado, ed. Rio de Janeiro, 1955, p. 26/27.
73
88 Ismair Roberto Poloni

nenhuma demonstração de interesse vinha dando ao depoimento, evi-


dentemente verdadeiro, a estabelecer a culpa desse! Quanto sorriso
de ironia, ao compreender o acusado que, descomedida, a testemunha
se desgarra, exagerando os fatos, de uma maneira falsa, perceptível
facilmente! Quanto movimento instintivo de interesse súbito no acu-
sado, que vinha se desinteressando do depoimento, ao ouvir uma tes-
temunha, segura, precisa, estabelecer a realidade de um fato, da qual
decorre desmoronamento da defesa bem arquitetada, mas sobre uma
base inconsistente! Quanto gesto de impaciência, ao verificar que a
sua testemunha, evidentemente falsa, não consegue imprimir à narra-
ção o calor da sinceridade capaz de impressionar o julgador! Quanta
decepção, percebendo que o juiz, através de um depoimento bem pre-
parado, vai estabelecendo o fio da verdade!’” Eis as razões, parte
delas, que já faziam um grande jurista, reclamar pela aplicação do
princípio da identidade física do juiz, no processo penal, como outro-
ra. Fernando da Costa Tourinho Filho,106, relembrando o passado, afir-
ma que “Àquela época (1942), o número de feitos era pequeno e,
normalmente, o interrogatório era realizado pelo próprio juiz que sen-
tenciava. Com o crescimento espantoso da criminalidade e da popu-
lação, com o número astronômico de processos e falta de juízes, com
as contínuas promoções dos Magistrados, não há como se atribuir ao
juiz que procedeu ao interrogatório o julgamento da causa”. Essa é
uma constatação, infelizmente, que impede o retorno do princípio da
identidade física do juiz, no processo penal, permitindo uma melhor e
mais justa aplicação da lei penal e da pena, reduzindo, assim, como é
próprio do efeito social-pedagógico da pena, a criminalidade. Vige,
no processo penal, o princípio da busca da verdade real. Mas, conve-
nhamos, na prática, malfadado à sua impossibilidade efetiva de apli-
cação, principalmente pela inexistência de tempo suficiente, vez que
abarrotados os juízos criminais de ações penais que ocupam suas pau-
tas, na maioria das vezes, por mais de ano entre uma audiência e ou-
tra, mesmo com a bem-vinda lei dos juizados especiais criminais, ou
mesmo pela má-vontade de alguns juízes, tal princípio tornou-se
inaplicável no processo penal brasileiro, tanto quanto o da identidade
física do juiz. E então, teríamos a aplicação da busca da verdade real
pelo julgador, se e quando assim, ao menos aparentemente, cobrasse

106
Código de Processo Penal comentado, Editora Saraiva, 3ª edição, 1998, vol. I, p. 383.
Técnica estrutural da sentença criminal 89

o sumário da culpa. Decorreria daí a singularidade de ter-se, como se


tem, a aplicação do princípio como mais uma letra morta da legisla-
ção penal. Se, ao revés, fosse imposto o princípio da identidade física
do juiz no processo penal, sentindo o juiz da instrução a responsabili-
dade que adviria quando de seu julgamento, certamente lhe pesaria
ainda mais a toga e, assim, teria uma instrução mais próxima da dese-
jável, para a aplicação da lei penal, mais próxima ainda da aplicação
da justiça, e não meramente da lei. E essa deveria ser a preocupação
do legislador, na medida em que o direito penal tem como resultante
primitiva a manutenção da ordem e da paz social, pela repressão e
penalização às condutas tipificadamente delituosas, dentro dos
parâmetros da dignidade humana. E aquela paz e ordem sociais não
se atinge apenas com o cumprimento da lei. É necessário que a lei
seja corretamente aplicada, com justiça. Afinal, embora aplicada a
determinadas pessoas, todos os cidadãos estão sujeitos à sua ocorrên-
cia e aplicação. E por certo, aqueles poucos detentores desse necessá-
rio conhecimento, certamente não irão se conformar com a mera apli-
cação da lei, sem a busca da justiça. E, poderia essa ser melhor apli-
cada, repito, caso o juiz da instrução fosse o mesmo da sentença.
Veja-se, pela nossa realidade que, quando se tem deprecado um ato
instrutório, na grande maioria das vezes o juiz deprecado sequer pos-
sui em mãos cópias das declarações prestadas na fase investigatória,
para cotejá-las com a que irá produzir. Normalmente, recebe-se (e
envia-se) uma carta precatória para ato da instrução do sumário da
culpa, apenas, no máximo, com a cópia da denúncia, que nem sempre
faz acompanhar a sobredita carta, que apenas transcreve o fato. E aí,
sem conhecer absolutamente nada da ação penal em curso, procede o
juiz deprecado ao ato, como se estivesse aplicando a lei, sem, mesmo
que queira, se preocupar com a verdade real dos fatos. É claro que
existem as cartas precatórias bem instruídas e juízes bastante preocu-
pados, alguns com tempo necessário – a maioria não –, com a aplica-
ção da justiça. Mas mesmo para esses, quando ao ser apreciada a
prova produzida, por um outro juiz, certamente escapará à inferência
do julgador, dados e elementos colhidos e percebidos apenas por aquele
que efetivamente praticou o ato. Decorrência da inexistência do prin-
cípio da identidade física do juiz. Na verdade, como política crimi-
nal, não há interesse em aplicar-se o mencionado princípio, na medi-
da em que para a sua correta aplicação, sem se permitir a ocorrência
90 Ismair Roberto Poloni

da prescrição, seria necessário um maior investimento na estrutura do


Judiciário, quer em termos materiais, quer em termos humanos. E
isso, convenhamos, não é do interesse dos administradores públicos,
embora seja essa falta de interesse que faz desaguar no descrédito da
Justiça, o pensamento da população. E em detrimento da necessidade
de se fazer investimentos em outras áreas sociais surgem também, a
razão do aumento da criminalidade e da impunidade, quer pela falta
de aculturação do povo, quer pela falência do sistema penal brasilei-
ro. Esse, a cada ano, ultimamente, traz ao público a novidade jurídica
da lei, fazendo grande estardalhaço, como se a letra seca daquela fos-
se suficiente para se atingir os objetivos determinantes da existência
da própria lei. E quando posta em vigor muitas jamais serão aplica-
das, como, v. g., o art. 13, da Lei de Execuções Penais. Essas refle-
xões buscam traduzir a necessidade da existência do princípio da iden-
tidade física do juiz, também no processo penal, como forma de se
possibilitar a busca da verdade real dos fatos e a aplicação não só do
Direito mas, também e principalmente, da justiça. Mais do que tentar
ensinar sobre a construção de uma sentença penal, é necessário que
se transmita sobre a real finalidade daquela, como registrado no iní-
cio deste capítulo, buscando dar sentido à luta pelo Direito e pela
Justiça, mesmo conhecedor dos problemas que, para a maioria, impe-
dem a melhor aplicação e execução do Direito e da Justiça. De nada
teria valido a pena caso a preocupação fosse exclusivamente com um
tecnicismo extremado, para apenas tentar propiciar um pouco mais
de condições aos futuros e aos neófitos juízes; muito mais do que
essa tentativa, vale a pena a luta pelo Direito e pela Justiça.
E é com a aplicação do princípio da identidade física do juiz que
se tem a melhor aplicação da psicologia do testemunho. E na falta de
sua aplicação, no direito processual penal, mas com vista ao princípio
da busca da verdade real dos fatos, impõe-se ao juiz conhecimentos
básicos de psicologia, a fim de bem direcionar a instrução e melhor
apreciar as provas, em seu contexto geral. E mesmo para o juiz
sentenciante, que não tenha sido o juiz da instrução, é de mister tais
conhecimentos, objetivando sua aplicação quando da inferência inte-
lectual para a formação de seu livre convencimento. Afinal, mesmo
assim, distribuir-se a Justiça já é algo bastante complexo, ainda mais
a Justiça Criminal; sem aqueles conhecimentos, contudo, muito mais
complexa será a realização da Justiça. Não que com a aplicação de
Técnica estrutural da sentença criminal 91

tais conhecimento fará surgir, do nada, a verdade real e, pois, a apli-


cação da Justiça. Longe disso; mas praticar uma injustiça é muito
mais preocupante do que não entregar, na sentença, a justiça para
aquele caso. E se tal conduta não revelar a justiça que se busca, ao
menos irá propiciar ao julgador evitar o cometimento de injustiça,
condenando-se um inocente. E condenar-se um inocente é muito mais
incorreto do que não se fazer a Justiça merecida, dentro da lei, como
ato de objetivo final.
Como veremos no capítulo seguinte, a aplicação da psicologia
do testemunho é de importância ímpar para a busca da verdade real e,
assim, para a realização da justiça. As nuanças que envolvem o com-
portamento humano reclamam do julgador um conhecimento mínimo
de seu comportamento, a fim de apurar a verdade real dos fatos. As
mazelas vivenciadas pelo jurista Espínola Filho, quando magistrado,
bem fazem retratar o cotidiano de um juiz; principalmente o criminal.
Obrigam, por outro lado, sejam devidamente interpretadas pelo juiz
condutor da instrução, registrando não a sua impressão subjetiva, ao
seu exclusivo talante mas, isso sim, a sua conclusão à própria teste-
munha, informante ou acusado, mostrando as contradições a fim de
buscar extrair a verdade real. Mas não poderá, como veremos, cobrar
da testemunha, informante ou acusado, nada além do que a capacida-
de de que cada um pode retribuir. Capacidade de raciocínio, de per-
cepção dos fatos discutidos, de armazenamento de informações, de
exteriorização do que foi armazenado em sua mente, considerados o
tempo decorrido entre o fato e a ouvida e as condições anormais que
se encontra aquele que esta a depor. Nenhum acusado senta-se no
banco dos réus como se estivesse sentando numa poltrona de cinema;
nenhuma testemunha olha para o juiz, o promotor de justiça, o defen-
sor, o acusado, senão com sobressaltos de indignação e temor. E to-
das essas ações comportamentais somente poderão ser completamen-
te aproveitadas pelo juiz que irá julgar a causa, se for o mesmo juiz
que fez a instrução e, assim, verificou a ocorrência das mesmas. A
aplicação da psicologia do testemunho, como veremos adiante, é im-
periosa para uma correta instrução processual. Se o juiz que a realizar
for o mesmo que vier a sentenciar aquela causa, então teremos todas
as condições necessárias para a realização da justiça, e não apenas
para a aplicação da lei.
92 Ismair Roberto Poloni

CAPÍTULO IX

A APLICAÇÃO DA PSICOLOGIA
DO TESTEMUNHO E O PRINCÍPIO DA
BUSCA DA VERDADE REAL

Pois bem, com essas considerações iniciais, que são bases para a
compreensão da importância da aplicação da psicologia do testemu-
nho também no processo penal, traremos a lume algumas considera-
ções que deverão revelar sobre a necessidade de se aplicar a psicolo-
gia do testemunho para a busca da verdade real dos fatos, no processo
penal. Necessidade, aliás, já observada no início do século XX, con-
soante nota de Galdino Siqueira107 pois, “a testemunha deve somente
narrar e descrever o facto e suas circunstâncias, o que quer dizer que
o seu conhecimento, decorrendo somente da observação e experiên-
cia é um conhecimento simplesmente experimental”. Prossegue ele:
“Com os dados da psychologia experimental, lançaram-se ultimamente
os fundamentos de uma nova disciplina scientifica – a psychologia
do testemunho, cujo alvo é fixar a fé devida a essa espécie de prova.
Encontrando seu inicio nos trabalhos sobre a suggestibilidade de Binet,
em França, a nova disciplina teve sua maior systematização e desen-
volvimento na Allemanha e na Suissa”. François Gorphe,108 discor-
rendo sobre “a boa testemunha”, disse que, aquela, “não é somente
conscienciosa, está ademais dotado de sentido crítico e sabe aplicar
este sentido crítico a seu próprio testemunho. Então é o melhor auxi-
liar do juiz, se este sabe servir-se dele. A autocrítica é uma qualidade
que se relaciona estreitamente com o bom-senso, sem ser ‘a coisa
melhor repartida do mundo’. ‘Um homem de bom-senso, dizia Santo
Tomás, é aquele cujo espírito está disposto como uma lua clara e
107
Curso de Processo Penal, Editora Livraria Magalhães, 2ª edição, 1937, p. 210.
108
La Crítica del Testemunho, tradução de Mariano Ruiz-Funes, Editora Instituto Editorial
Reus – Madrid, p. 349.
79
Técnica estrutural da sentença criminal 93

muito unida, em que as coisas se imprimem tal como são, sem que as
cores se alterem ou os riscos se quebrem e se desfigurem: simplici
intuitu recta vindectur’ (II, 2, Quaest, II, art. 3). Mas o espelho do
espírito mais justo não pode deixar de dobrar e de transformar, como
não fora assimilando-se, os raios naturais das coisas: ‘Temos em cada
um de nós, disse Bacon, uma espécie de caverna que rompe e corrom-
pe a luz natural’. O espírito da testemunha, como em todo ser huma-
no, é uma síntese viva e profunda que absorve a individualidade das
imagens que se projetam sobre ela, as refrata e as desnaturaliza. Os
dados proporcionados pelo testemunho constituem um produto que
tem sido em parte recriado pela testemunha. O simples bom-senso
sentido não poderia, pois, bastar: tem necessidade de ser dobrado de
reflexão crítica, a fim de reconhecer e, se possível, corrigir os peque-
nos erros inevitáveis, e ainda melhor, detê-los em seu nascimento”.
Pietro Nuvolone,109 em seu prefácio, elencando os princípios funda-
mentais sobre o sistema do direito penal, afirmou que existe a “Ne-
cessidade de jamais olvidar as relações entre o direito penal, que é
ciência humana, e as demais ciências do homem e, em particular, a
criminologia, a psiquiatria, a sociologia: somente assim a avaliação
jurídica da ação jamais ficará em antítese com os dados naturalistas”.
Luiz Regis Prado110 analisando as condições psicológicas da teste-
munha e os reflexos sobre seu depoimento disse: “Em qualquer das
fases do processo psicológico do testemunho podem ocorrer certas
deformações, os desvios involuntários (de ordem comum, erro) e os
desvios voluntários (simpatia, antipatia, vingança, vaidade, corrup-
ção). ...As condições que podem modificar o testemunho distribuem-
se em dois grupos: as condições objetivas (a natureza e a duração do
estímulo, o grau de iluminação, o tempo, o lugar, o silêncio) e as
condições subjetivas (a atenção, a imaginação, a emoção, os fatores
catatímicos – medo cólera e amor). As avaliações (peso, tempo, velo-
cidade, dimensão, número), mais complexas que as percepções, de-
vem se consideradas como imprecisas e muito falhas em fidelidade”.
Emílio Mira Y López,111 no capítulo “Psicologia do Testemunho”,
enaltece a matéria mas, em contrapartida, afirma sobre o descaso dos
109
O Sistema do Direito Penal, vol. 1º, Editora Revista dos Tribunais, tradução de Ada
Pellegrini Grinover e notas de René Ariel Dotti, 1981, p. X.
110
Falso Testemunho e Falsa Perícia, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 26.
111
Manual de Psicologia Jurídica, Editora Mestre Jou, 1967, p. 159.
94 Ismair Roberto Poloni

juristas sobre a mesma. Disse ele : “Eis um dos capítulos mais bri-
lhantes da Psicologia jurídica. O número de trabalhos publicados so-
bre ele é, sem dúvida, muito maior que o dedicado ao resto dos pro-
blemas desta disciplina. E não obstante, apesar do tempo transcorrido
desde o aparecimento dos primeiros estudos de Neumann, Kraepelin,
Binet e Stern (mais de um quarto de século),112 bem pouco pode-se
dizer que os juristas aproveitaram deles.” Nélson Hungria,113 ensi-
nando sobre a “função do juiz criminal”, concluiu dizendo que o juiz
deve aplicar seus conhecimentos de psicologia, ainda que os adquiri-
dos “pelo traquejo da vida”, na apreciação e valoração das provas,
inclusive, pois, o interrogatório. Disse: – “Não apenas a identificação
técnico-jurídica do crime, mas também a identificação psicológica do
criminoso. Advirta-se para logo, porém, que não se trata de fazer psi-
cologia livresca ou erudita, mas psicologia que todos nós sabemos
fazer, psicologia intuitiva ou ensinada pelo traquejo da vida, psicolo-
gia acessível a todo homem sensato e de perspicácia comum, embora
ignorante dos biopsicogramas de Kretschmer ou dos processos
catárticos de Freud” .
Dayse Cesar Franco Bernardi,114 abordando o tema da aplicação
da psicologia jurídica, registrou: “O modelo inicial da Psicologia Ju-
rídica corrobora, assim, com o enfoque pericial estrito, entendido como
aquele que visa a oferecer ao juiz subsídios para uma decisão consi-
derada justa, dentro do que impõe a lei. Tal tendência encontra res-
paldo nas origens da Psicologia Jurídica, vinculadas à chamada ‘Psi-
cologia do Testemunho’ (Stern, 1903 In: Anastasi, 1972: 74). Ela está
documentada como um conjunto de pesquisas, sobre a tradição jurí-
dica referente à validade do testemunho, que demonstrou a grande
relatividade do valor probatório dos métodos de inquisição da verda-
de em processos penais”. Mais adiante arremata: “A história recente
da ciência psicológica nos mostra que se entrecruzamento com o Di-
reito parece seguir os mesmos moldes da Medicina psiquiátrica, quan-
do, em 1940, Pacheco e Silva115 nos relatou: ‘considerar o criminoso
e não o crime, só seria possível através da interpretação da personali-

112
A primeira edição, em espanhol é de 1945.
113
Ob. cit., vol. V, p. 466.
114
Temas de Psicologia Jurídica, Editora Relume Dumará, 1999, p. 103.
115
Psiquiatria Clínica e Forense – Compêndios e Tratados. Série 3ª (II). Biblioteca Médica
Brasileira, ED. Nacional, 1940.
Técnica estrutural da sentença criminal 95

dade humana...( ) o que levará mais cedo ou mais tarde a introdução


da psicanálise na sala de julgamento”.
Evaristo de Morais,116 comentando sobre as dificuldades na ob-
servação de fatos pelas testemunhas, com posterior narrativa em juízo,
invocou exemplos de Claparéde, ocorridos em sala de aula, deixando
claro o suficiente que, o processo de memorização e armazenagem de
informações observadas, exigem muito mais do que estar apenas olhan-
do para o fato. Exige uma atenção efetiva e direcionada, além de um
estado de espírito apropriado para tal observação. Disse Evaristo de
Morais: “Os estudos iniciados por Binet, prosseguidos pelos especia-
listas que citámos e outros, teem alcance muito maior. Visam a de-
monstração dos enganos e erros a que se referiu Brusa, igualmente
prejudiciaes às averiguações da verdade, mas constantes de depoi-
mentos obtidos sem suggestão, sem pressão moral, sem qualquer in-
fluencia externa. Taes falhas do testemunho, totalmente endogenas,
são as mais perigosas. Tornaram-se palpaveis por meio de experiencias
actualmente divulgadas em imnumeras obras. Dessas experiencias ne-
nhumas causaram mais funda impressão do que as de Claparéde. Pas-
samos a descrever duas, devéras expressivas. Dando aula, distribuiu
elle, de improviso, entre os alumnos, folhas de papel em branco, pe-
dindo-lhes escrevessem as devidas respostas a umas vinte perguntas,
a respeito de certas coisas existentes no edifício da Universidade, e
que por todos eram diariamente vistas. De 54 pessôas, assim
inqueridas, nenhuma respondeu satisfactoriamente a algumas pergun-
tas. Das 54 nada menos de 45 negáram a existencia de uma janella
que abre para o vesticulo da Universidade! D’outra feita, fez o pro-
fessor entrar na sala das suas licções, inesperadamente, um individuo
mascarado, que alli se manteve immovel, por alguns minutos, à vista
de todos. Dias depois, foram convidados os alumnos, que tinham es-
tado presentes, a dar os signaes do individuo, e, ao mesmo tempo,
apontar, dentre outras mascaras, a que o individuo trazia no rosto.
Entre 22 pessôas, postas à prova, apenas 4 designaram, com acerto, a
mascara.117 Cumpre, aqui, ponderar que os observadores, submettidos

10
O Testemunho Perante a Justiça Penal. – Ensaio de Psychologia Judiciária, Editora
Livraria Jacintho, 3ª edição, 1939, p. 53.
11
Claparède, Experiense sur le temoignage, nos Archives de Psychologie, vol. V, 1906; Actas do
cit. Congresso de Turim, p. LXI, 295-296, 494; Bulletin de l’Union Internacionale de Droit
Pénale, T XVII, p. 496 e seguintes; Comptes-rendus do cit. Congresso de Turim, p. 295.
96 Ismair Roberto Poloni

a esta experiencia, estavam em situação de calma e serenidade, mui


differente da em que se encontram os que assistem à pratica de um
crime”.
Dessa lição, firme até os dias atuais, podemos afirmar que, em
nenhum momento, sem que esteja a pessoa totalmente preparada para
a observação, pode aquela ser completa. Outrossim, um mesmo fato
observado por mais de uma pessoa, terá elementos de observação di-
ferentes entre si; isto é, quando duas pessoas, ou mais, observam,
atentamente, um mesmo objeto, não o fazem da mesma forma e, por
isso, ao relatar sobre o que foi observado, cada uma delas o faz de
forma diferente da outra; cada uma retrata sobre aquilo que mais lhe
chamou a atenção, a percepção.
A psicologia do testemunho, ciência da psicologia jurídica, apli-
cada ao Direito, busca “interpretar os fenômenos que influem na so-
lução do problema da verdade, da falsidade e do erro”,118 de forma a
permitir seja alcançada a verdade real dos fatos e, assim, possibilitar
a realização da distribuição da justiça. É de Benedito Hespanha,119 a
conclusão de que “Ao jurista que interpreta o testemunho é permitido
o uso de recursos metodológicos da Psicologia Aplicada para que,
com eles, o jurista obtenha resultados que não conseguiria com os
métodos formais do Direito Positivo”. Entretanto, pelo ensinamento
já invocado de Nélson Hungria, no sentido de que o juiz não deve,
necessariamente, possuir conhecimentos técnicos de psicologia, como
ciência, para aplicar aquela natural da vivência cotidiana, não neces-
sitamos chegar a tanto, até porque, não haveria a menor possibilidade
prática de assim agir o juiz.120 Contudo, desprezá-la por inteiro, ante
as complexidades que a circundam, é tão grave quanto pretender exi-
gir a sua completa aplicação. “A testemunha que presta declarações
descreve os fenômenos de uma conduta jurídica que ela conheceu e
gravou na sua vida psíquica. O testemunho poderá ser interpretado e
avaliado pelo conteúdo efetivamente declarado e em relação à cultu-

118
Psicologia do Testemunho, Benedito Hespanha, Editora Universidade de Passo Fundo
– EDIUPF, 1ª edição, 1996, p. 132.
119
Ob. cit., p. 133.
120
Francesco Carnelutti, As Misérias do Processo Penal, Editora Conan, 1ª edição, 1995,
p. 35, já afirmava, contudo, que “Sobretudo hoje se ensina que, para ser juiz penal, precisa
estudar, além de direito, sociologia, antropologia e psicologia. Certamente que são estudos
úteis e por fim necessários; mas não suficientes”.
Técnica estrutural da sentença criminal 97

ra, ao caráter, à personalidade e às disposições afetivas de quem se


dispôs a prestar as declarações (Mannheim, 1965:649)”.121 Aliás,
Benedito Hespanha também adverte que “Para a compreensão psí-
quica do testemunho, não interessam nem os métodos científicos em
si, nem tampouco o formalismo racional das normas para o desempe-
nho formal da testemunha, mas a competência de quem possui co-
nhecimentos básicos de Psicologia Aplicada ao Direito, o que lhe pos-
sibilita avaliar a conduta psíquica da testemunha e a lógica do seu
testemunho”. Na verdade, deve o juiz conhecer certos aspectos que
envolvem a memorização de um fato observado, como já visto, para
ter a sensibilidade de perceber que 1) Não é porque a testemunha se
fez presente no local dos fatos que a tudo ela viu, observou e armaze-
nou em sua memória; 2) Não é tudo aquilo que foi visto e observado
pela testemunha que fica retido na memória e que, quando solicitado,
consegue ser recuperado e declarado; 3) Para a compreensão daquilo
que está sendo observado pela testemunha, no momento dos fatos,
tem-se a necessidade de haver uma interação entre o fato e toda a vida
psíquica da testemunha, resultando daí ilações existentes apenas no
pensamento daquela testemunha; 4) Por mais que a testemunha possa
memorizar sobre o fato observado, sua revelação sempre dependerá,
além do tempo decorrido, de sua capacidade de comunicação, para se
fazer entender o mais claro possível; 5) A comunicação exige
interligação entre aquele que emite a opinião e aquele que a recebe e,
portanto, além da capacidade da testemunha em conseguir expressar-
se, também é exigido do juiz (ou seu interlocutor), uma capacidade
semelhante ou maior, para a correta interpretação da narrativa. A ciên-
cia, pelo juiz, desses elementos próprios do testemunho, possibilitará
uma melhor compreensão sobre o ato de se observar, armazenar e
comunicar sobre um fato. Mas, mais do que isso, também necessita
saber o juiz que, a testemunha, humano como outro qualquer, sujeito
a falhas e imperfeições, jamais poderá retratar sobre os fatos como se
reproduzisse um filme totalmente fiel ao ocorrido. A Um, porque a
testemunha, como qualquer ser humano, é falível; a Dois, porque toda
apreensão vivida pela testemunha (desde o momento em que presen-
ciou os fatos, passando pelo recebimento da intimação e, finalmente,
no dia da audiência, em que é colocado em separado, como se ofere-
121
Benedito Hespanha. Ob. cit., p. 120.
98 Ismair Roberto Poloni

cesse perigo, e é indagado pelo juiz e pelas partes com desconfiança,


como se não estivesse dizendo a verdade, é advertido de que poderá
ser denunciado, processado e preso, por falso testemunho, sentindo-
se mais réu do que o próprio acusado) irá interferir negativamente em
seu comportamento e, pois, em sua capacidade de recuperação daqui-
lo que foi armazenado em sua memória. E se o juiz, então, for alguém
de voz empostada, de estrutura imponente e avantajada, com sua toga
do alto de seu pedestal, olhando de cima para baixo, enquanto o pro-
motor de justiça, sentado ao lado do juiz, olha a testemunha com des-
confiança e o defensor, pasmo com o desconhecimento daquela, cer-
tamente não serão daquela testemunha obtidas as informações neces-
sárias para o correto julgamento da causa. Note-se que o ambiente
forense não é dos mais propícios para que uma pessoa comum do
povo, humilde, serena e correta, possa se sentir livre de interferências
externas a influir sobre sua capacidade de recuperação da memória.
Na maioria são prédios frios, em que, no horário das audiências, vê-
se pelos corredores um preso sendo conduzido por policiais forte-
mente armados, enquanto sua mulher, com o filho nos braços, busca
consolá-lo, ao mesmo tempo em que sai do gabinete do promotor de
justiça um representante do conselho tutelar conduzindo um menor
infrator, que aos berros se opõe à medida a ser aplicada. Quem, em sã
consciência, num ambiente desses, terá total condição de recuperar o
registro de sua memória quanto a algo que, naturalmente é repudiado,
por ser um delito, já há bom tempo ocorreu? Quem, sentado aguar-
dando a sua vez, que já se faz bastante tarde, pelo atraso na realização
das audiências, ao ser convocado pelo meirinho, de chofre, não fica
trêmulo, assustado? Por certo existem aqueles que quase se
profissionalizaram na arte de testemunhar; mas esses são facilmente
reconhecidos pelo juiz e pelas partes, não retratando nenhum perigo à
instrução. Mas a maioria da população, e pois das testemunhas, são
pessoas comuns, humildes (os crimes, que chegam até a fase do su-
mário da culpa, são, em sua maioria, ocorridos entre pessoas de clas-
se social e econômica menos favorecida), que muitas vezes nem po-
deriam estar ali para prestar seu testemunho pois, como trabalhador
“autônomo”, perdeu aquele dia de trabalho (salvo se aquela já não foi
a primeira vez que ali esteve para prestar seu depoimento, pois, por
uma razão ou outra, aquela audiência foi adiada). E tudo isso vai in-
fluir na conduta da testemunha, no momento que estiver sentada à
Técnica estrutural da sentença criminal 99

frente do juiz, de forma negativa para a recuperação de sua memória.


E isso deve saber o juiz, a fim de poder obter um melhor aproveita-
mento daquilo que a testemunha tenha para revelar. Fracesco
Carnelutti122 ofertou a oportunidade, já àquela época, de se repensar
sobre a conduta e postura diante da testemunha, dizendo: “Mas há
outro indivíduo no centro do processo penal ao lado do imputado: a
testemunha. Os juristas, friamente, classificam a testemunha, junto
com o documento, na categoria das provas. Aliás é uma certa catego-
ria das provas. Esta frieza deles é necessária como a do anatomista
que secciona o cadáver; mas ai de nós se esquecermos que, enquanto
o documento é uma coisa, a testemunha é um homem; um homem
com o seu corpo e com a sua alma, com seus interesses e com as suas
tentações, com as suas lembranças e com os seus esquecimentos, com
a sua ignorância e com a sua cultura, com a sua coragem e com o seu
medo. Um homem que o processo coloca em uma posição incômoda
e perigosa, submetido a uma espécie de requisição para utilidade pú-
blica, afastado de seus afazeres e sua paz, pesquisado, espremido,
inquirido, suspeitado. Não conheço um aspecto da técnica penal mais
preocupante do que aquele que resguarda o exame, aliás, em geral, o
tratamento da testemunha. Também aqui, de resto, a exigência técni-
ca termina por se transformar em uma exigência moral: se devesse
resumi-la em uma fórmula, colocaria no mesmo plano o respeito da
testemunha e o respeito do acusado. No centro do processo, em últi-
ma análise, não está tanto o imputado ou a testemunha quanto indiví-
duo. Todos sabemos que a prova testemunhal é a mais infiel entre as
provas; a lei a cerca de muitas formalidades, querendo prevenir os
perigos; a ciência jurídica chega ao ponto de considerá-la um mal
necessário; a ciência psicológica regula e inventa até instrumentos
para a sua avaliação, ou seja, para discernir a verdade da mentira;
mas a melhor maneira para garantir o resultado sempre foi e será
sempre a de reconhecer na testemunha um homem e de atribuir-lhe o
respeito que merece cada homem”.
A busca da verdade real, assim, impõe ao juiz e às partes a preo-
cupação na aplicação da lei, do direito e da justiça. Mas essa busca
não pode ser o motivo inconseqüente para se desrespeitar a pessoa.

122
As Misérias do Processo Penal, Editora Conan, 1995, p. 46.
100 Ismair Roberto Poloni

Seja ela testemunha, informante ou acusado. Quem, que já tenha par-


ticipado de uma audiência, em qualquer uma daquelas três condições,
ou mesmo como mera parte, conseguiu comportar-se com calma e
naturalidade, não deixando que todas as circunstâncias próprias da-
quele ato, não interferissem em sua conduta e comportamento? Qual
testemunha, que muitas vezes nem bem sabe o que está fazendo ali,
ao ser advertida formalmente pelo juiz, em seu compromisso legal
com a verdade, não passou a ter preocupação com a sua integridade,
esquecendo-se, por isso, de muitos detalhes dos fatos investigados?
Qual testemunha, informante ou acusado, num ato de autopreservação,
ao ser ameaçado de prisão pelo juiz, na hora da audiência, não fica
mais preocupado com a sua liberdade do que com o fato constante da
acusação? Nessas ocasiões não rara e erroneamente, os juízes crimi-
nais fazem a advertência à testemunha dizendo que se mentir ou ocul-
tar a verdade será preso. Deveriam dizer que, se mentir ou ocultar a
verdade, poderá ser processado, que é o correto; e não afirmarem que
a testemunha será presa. Qualquer pessoa normal, sob essa “ameaça
real” (feita por um juiz), irá se sentir amedrontado o suficiente para
criar um bloqueio em sua memória quanto aos fatos investigados,
para ficar sempre alerta em nada dizer ou fazer com que possa permi-
tir ao juiz cumprir com a ameaça de prisão. Por isso, a busca da ver-
dade real resta, de certa forma, prejudicada não apenas pelas condi-
ções pessoais de cada testemunha mas também pelas circunstâncias
próprias de uma audiência de instrução criminal. Também deve ser
relevado pelo juiz que, muitas vezes, não é pelo fato de a testemunha
se fazer presente no local dos fatos que a mesma poderá relatá-los
com segurança e inteireza. Veja-se a situação na qual a testemunha
estava no interior do bar, onde ocorreu um homicídio. Mas a testemu-
nha estava sentada em um banco, de costa para a cena do crime, des-
preocupada, tomando seu aperitivo e conversando descontraidamente
com outrem. No repente, ouve um estampido de arma de fogo, toma-
do de surpresa, e vê outras pessoas saindo correndo do interior do bar.
Qual será a primeira reação dessa testemunha: também sairá corren-
do, para se proteger de algo que não sabe bem ao certo o que possa
ser, mas oferece perigo, ou irá se virar para ver parte das cenas do
crime, para se certificar sobre o seu desenrolar? É claro que natural-
mente irá se proteger. Mas a gravidade surge quando, arrolada referi-
da testemunha pela acusação (pressupondo sabedor dos fatos por ter
Técnica estrutural da sentença criminal 101

estado no local por ocasião de sua ocorrência), ao ser ouvida em juízo


afirma nada ter visto e, então, inicia senão o juiz, o promotor de jus-
tiça, uma série de perguntas, por vezes acaloradas, veementes, para
“arrancarem” da testemunha a “verdade real dos fatos”. Afinal, aque-
la testemunha estava no local. Aí menos ainda saberá dizer a dita
testemunha. E é naquela oportunidade que o juiz deve aplicar a psico-
logia do testemunho, seja ponderando quanto às circunstâncias pes-
soais da testemunha, seja reconhecendo as circunstâncias da própria
audiência, seja impedindo o destrato ou desrespeito pela condição de
ser humano da testemunha. Situação que sempre conduz a uma me-
lhor compreensão sobre o comportamento do acusado, da testemunha
ou do informante, é aquela em que aquele que está a examinar aque-
las pessoas, coloca-se no lugar das mesmas, inclusive ponderando
com todas as suas condições pessoais.
Assim, verificamos ser possível, e desejável, a conjugação da
busca da verdade real com a psicologia do testemunho. Os
desencontros e as dificuldades a serem enfrentadas, para tanto, pode-
rão ser superadas quando se vislumbra ao final do processo, o renas-
cer de uma aurora da verdadeira e devida justiça.
Em qualquer hipótese, a psicologia do testemunho deverá ser a
tônica do juiz criminal, na busca da verdade real dos fatos, para a
aplicação da justiça, a ser lançada na fundamentação e concluída no
dispositivo.
102 Ismair Roberto Poloni

CAPÍTULO X

O INTERROGATÓRIO COMO MEIO DE


PROVA E A SENTENÇA

Contrariamente ao que possa aparentar, por sua característica de


unilateralidade, sem oportunidade de se ter o contraditório e a ampla
defesa, com a participação do defensor e do Ministério Público, no
ato exclusivo do juiz, o interrogatório é uma peça de prova, assim
determinado pelo Capítulo III, do Título VII, do CPP. Portanto, mes-
mo sendo um ato exclusivo do juiz, sem a participação do acusador
ou do defensor, o interrogatório é um meio de prova. É claro que é
também, um meio de defesa, afinal, poderá o acusado manter-se cala-
do ou mesmo, faltar com a verdade, já que não está obrigado ao com-
promisso legal. Porém, sua característica de meio de prova, seja em
defesa ou não do interesse do acusado, é inquestionável e assim foi
lançada pelo legislador. Na Exposição de Motivos, firmada pelo Mi-
nistro da Justiça Francisco Campos, foi registrado que “outra inova-
ção, em matéria de prova, diz respeito ao interrogatório do acusado.
Embora mantido o princípio de nemo tenetur se detegere (não estan-
do o acusado na estrita obrigação de responder o que se lhe pergunta),
já não será esse termo do processo, como atualmente, uma série de
perguntas predeterminadas, sacramentais, a que o acusado dá as res-
postas de antemão estudadas, para não comprometer-se, mas uma fran-
ca oportunidade de obtenção de prova. É facultado ao juiz formular
ao acusado quaisquer perguntas que julgue necessárias à pesquisa da
verdade, e se é certo que o silêncio do réu não importará confissão,
poderá, entretanto, servir, em face de outros indícios, à formação do
livre convencimento do juiz”. Mas mais do que isso, é com o interro-
gatório que o juiz poderá colher outros dados substanciais, principal-
mente para a fixação da eventual pena que possa ser aplicada. Assim,

89
Técnica estrutural da sentença criminal 103

pelos indícios de existência do crime e sua autoria, em havendo uma


denúncia, deve o juiz criminal, por ocasião do interrogatório, prever
a possibilidade de ser julgada procedente a acusação, sem que tal se
constitua em prejulgamento, questionando ao acusado, além dos fa-
tos em si, caracterizadores do delito imputado, todos os elementos
subjetivos do art. 59. Assim, em sendo julgada procedente a acusa-
ção, terá em suas mãos os referidos elementos e, então, poderá apro-
ximar-se ao máximo daquilo que possa ser o ideal e desejável na fixa-
ção da pena: a repressão e prevenção do crime, possibilitando-se a
ressocialização do condenado. Luiz Viel,123 com a escola de Betham,
Carmignani e Mittermaier, ensina que “Embora não diga a nossa le-
gislação processual, a inquirição das testemunhas e o interrogatório
do réu devem ser procedidos de modo que as perguntas não sugiram a
resposta ou inibam a manifestação ou a deturpem. Mittermaier124 dis-
tinguiu, na esteira de Betham e Carmignani, as perguntas genéricas
das perguntas que sugerem o resultado, censurável estas”. Por isso,
um interrogatório corretamente dirigido pelo juiz deixará de ser mera
peça de defesa para se consubstanciar em verdadeira prova, a favor
ou contra o acusado, se estiver apoiado em outras provas. Assim, quan-
do realizado o interrogatório, bem direcionado pelo juiz é possível
obter-se elementos que, em cotejos com outras provas dos autos, pos-
sam reproduzir não apenas a verdade processual, mas, isso sim, a
verdade real dos fatos. Mittermaier125 concluiu que, “É, portanto, coisa
para nós demonstrada: a nua confissão não faz a convicção do juiz,
esta só lhe vem por meio de presunções racionáveis, sucessíveis,
tiradas da observação cotidiana das leis da natureza humana e das
fisionomias; adquiridas essas presunções, o juiz verifica a confissão
recorrendo às outras fontes de informação existentes; e, enfim, não a
considera verdadeira senão sob uma última condição, a saber: que lhe
pareça ter tido o acusado vontade firme de dizer a verdade”. Como já
registrado por nós, temos duas verdades, na aplicação do direito: a
verdade real, que é a do fato efetivamente como houve; a verdade
processual, que surge nos autos que se transforma em verdade do fato
sem que guarde consonância com aquela, isto é, a verdade processual

123
Temas Polêmicos, Estudos e Acórdãos em Matéria Penal, editora JM, 1ª edição, 1999,
p. 36.
124
Tratado da Prova em Matéria Criminal, p. 326, nota 38 ( a ), tradução brasileira, 3ª edição.
125
Ob. cit., p. 189.
104 Ismair Roberto Poloni

nem sempre se espelha na verdade real. E é com a verdade processual


que irão trabalhar o juiz, o acusador e o defensor. E se o juiz puder
obter a verdade real dos fatos, traduzida como verdade processual,
certamente terá o julgador os elementos necessários para a realização
da justiça e não apenas para a aplicação da lei. Vai daí uma longa
distância entre a realização da justiça e a aplicação da lei. Na primei-
ra, cintila a verdade real, ou a mais próxima da verdade real, como
prumo para a decisão final; na segunda, a verdade meramente proces-
sual, em que apenas se terá a aplicação da lei e não da justiça que
sempre espera a sociedade. Se puder realizar a justiça devida e neces-
sária, também poderá o juiz, usando da mesma balança e do mesmo
fiel, dirigir a pena e sua execução ao rumo da repressão e prevenção
do crime, bem como da ressocialização do condenado. Mas, como é
próprio do processo penal, não havendo provas com suficiente persua-
são que confirmem os fatos, não poderá haver uma condenação. Mes-
mo tendo o acusado confessado os mesmos, em juízo. A confissão,
por seu turno, foi assim definida por Eduardo M. Jauchen:126 “Em
síntese, tendo presentes os requisitos para a validade da confissão,
conjugados harmoniosamente, podemos conceituar a mesma como o
meio de prova que consiste nas expressões voluntárias e conscientes
de uma pessoa, pela qual reconhece de forma expressa, perante o juiz
da causa, ter participado de um fato delitivo”. A confissão, sem outro
elemento probante, não autoriza a condenação por, a um, ser a única
prova convergente à acusação e, a dois, ser possível estar o acusado
admitindo a autoria, com o fim de livrar aquele que poderia ser o
verdadeiro autor dos fatos. Assim, considerando-se que o crime tenha
sido cometido por uma pessoa que possua várias condenações, para a
qual uma nova condenação será extremamente negativa, assumindo a
autoria uma terceira pessoa, ainda primária, poderá essa receber be-
nefícios, podendo, até, não ficar no cárcere, pela condenação. E aí o
que se terá será a aplicação do direito em face da verdade processual,
distanciando-se, em muito, da verdade real e, pois, da verdadeira jus-
tiça. Por mais convincente que possa ser a confissão, se não houver
outra prova que lhe dê sustentação, jamais poderá aquela servir de
embasamento para um decreto condenatório. Mesmo que, em seu ín-

126
La prueba em materia penal, Editora Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, p. 67.
Técnica estrutural da sentença criminal 105

timo, creia o juiz sentenciante ser aquela a verdade real. Seria seme-
lhante a circunstância de, no processo em que for revel o acusado, ter-
se apenas a palavra da vítima, isoladamente, a confirmar os fatos.
Quer o acusado quer a vítima, podem revelar interesses que, embora
semelhantes e antagônicos entre si, buscam não a aplicação da justi-
ça, mas de mera vindeta: o primeiro, quer ver-se livre da acusação; a
segunda, quer ver a penalização do primeiro, ainda que indevida ou
injusta. E isso tem o juiz que “sentir” em sua sentença, discorrendo
sobre essa conclusão de forma concisa, clara e persuasiva. Nicola
Framarino Dei Malatesta,127 nesse sentido diz: “para que a confissão
seja reconhecida legitimamente como tal, deve ser verdadeira e não
presumida, e esta verdade da confissão se concretiza na sua existên-
cia real e explícita, por isso, a denominada confissão simulada e a
denominada confissão tácita não são confissões de modo algum”.
José Frederico Marques,128 apreciando os artigos 197, 198 e 200, do
CPP, diz que “Em ambos os preceitos, corolários forçados do princí-
pio da livre convicção, deixa-se ao juiz a apreciação do valor da con-
fissão qualificada. A ele é que cabe, com as regras da crítica racional,
aceitar ou recusar, em parte ou em bloco, o que consta das declara-
ções do confidente, tendo em vista as circunstâncias hic et nunc do
caso concreto e demais provas dos autos”. Mas, por óbvio, deverá o
juiz, seja para a aceitação da confissão, no todo ou em parte, seja para
repudiá-la, fundamentar seu livre convencimento, como o deve fazer
em todas as apreciações enfrentadas na sentença.
Com o interrogatório, o juiz irá buscar a verdade real dos fatos.
E, se insuficientes os esclarecimentos de um primeiro interrogatório
ou, não claros, poderá o juiz realizar, a qualquer tempo, mas antes da
sentença, um novo interrogatório. Assim, permite o art. 196, do CPP:
“ A todo tempo, o juiz poderá proceder a novo interrogatório” (e de
forma mais abrangente, o art. 502, CPP). Com essa permissão, terá o
juiz uma oportunidade a mais para obter, direta e pessoalmente, o
máximo de elementos de prova que irão nortear não apenas a funda-
mentação da eventual condenação mas, também e principalmente, a
eventual fixação da pena e sua execução.
127
A Lógica das Provas em Matéria Criminal, Editora Bookseller, edição 1996,
volume I, p. 464.
128
Elementos de Direito Processual Penal, Editora Bookseller, 1ª edição, 2ª tiragem, 1998,
vol. II, p. 305.
106 Ismair Roberto Poloni

Eduardo Espínola Filho129 leciona serem três as finalidades do


interrogatório: “a) facultar ao magistrado o conhecimento do caráter,
da índole, dos sentimentos do acusado: em suma, compreender-lhe a
personalidade; b) transmitir ao julgador a versão, que, do aconteci-
mento, o inculpado fornece sincera ou tendenciosamente, com a men-
ção dos elementos, de que o último dispõe, ou pretende dispor, para
convencer da idoneidade da sua versão; c) verificar as reações do
acusado, ao lhe ser dada, diretamente, pelo juiz, a ciência do que os
autos encerram contra ele”.
Nessa pesquisa levada a efeito pelo juiz, no interrogatório, de-
vem ser considerados pelo mesmo, quanto à personalidade do acusa-
do, que é formada através dos genótipos (características obtidas ape-
nas pelo genes da pessoa) e dos fenótipos (características obtidas pe-
los genes e pelo meio em que vive), todos os fatores que revelem sua
conduta antes, durante e depois do crime, a fim de, por ocasião da
eventual fixação da pena, aproximar-se ao máximo da pena justa e
necessária, “sentindo”, não só o que do processo emerge mas, tam-
bém, o que do acusado, durante seu interrogatório possa ser constata-
do, devendo ser registrado na assentada. Longe de exigir-se do julgador
conhecimentos de psicologia ou psiquiatria, para a análise da perso-
nalidade do delinqüente. Essa tarefa é reservada aos profissionais da
área. Mas, noções mínimas de comportamento humano devem inte-
grar o conhecimento do juiz, para a realização dessa “análise” da per-
sonalidade e conduta social do agente, mesmo sem qualquer técnica
ou conhecimento especializado. Aliás, José Ingenieros130 já cobrava,
do juiz, um “estudo clinico-psychologico” para afixação da pena: “As
considerações puramente jurídicas devem ser substituídas pelo estu-
do clinico-psychologico para que assim fique estabelecida a catego-
ria a que pertence o sujeito estudado, o seu grau de perigo social e a
sua susceptível modificação em um sentido de melhor adaptação ao
meio”. Não há outra forma de o juiz dar cumprimento ao artigo 59,
principalmente, se não buscar, desde o interrogatório, todas as cir-
cunstâncias judiciais além, é claro, a verdade real, para a efetivação
da justiça. José Frederico Marques,131 nesse sentido, leciona ao elo-
129
Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, Editora Rio, 6ª edição, 1980, volume III,
p. 25.
130
Criminologia, Editora Livraria Jacintho, 2ª edição, 1934, tradução de Haeckel de Lemos,
p.168/169.
131
Elementos de Direito Processual Penal, Editora Bookseller, 1ª edição, 2ª tiragem, 1998,
vol. II, p. 299.
Técnica estrutural da sentença criminal 107

giar a regra processual para o interrogatório, como um dos instru-


mentos mais hábeis para a apuração dos fatos, desde que “dirigido
com perspicácia e inteligência”, pelo juiz : “Aplausos merece, por-
tanto, o Código de Processo Penal, no tocante à regulamentação que
deu a esse meio de prova, que é, sem dúvida, quando dirigido com
perspicácia e inteligência, um dos mais fecundos e úteis para a
elucidação do fato delituoso”. Julio Fabbrini Mirabete,132 enfrentan-
do o tema, colacionou o ensinamento de Hélio Tornaghi133 sobre a
possibilidade que é oferecida pelo interrogatório, como elemento de
convencimento do julgador: “a grande oportunidade que tem o juiz
para, num contato direto com o acusado, formar juízo a respeito de
sua personalidade, da sinceridade de suas desculpas ou de sua confis-
são, do estado d’alma em que se encontra, da malícia ou da negligên-
cia com que agiu, da sua frieza ou de sua elevação e nobreza; é o
ensejo para estudar-lhe as reações, para ver, numa primeira observa-
ção, se ele entende o caráter criminoso do fato e para verificar tudo
mais que lhe está ligado ao psiquismo e à formação moral”.
Em suma, o interrogatório, ato de defesa e meio de prova, deve,
sempre que possível, ser realizado pelo juiz sentenciante, no afã de
desvendar sobre a verdade real dos fatos, bem como sobre a conduta
social e personalidade do delinqüente, para a aplicação eventual de
uma pena mais justa e necessária. Seu registro, no relatório, deverá
ser feito de forma clara e concisa; na fundamentação, sempre deverá
o juiz dizer sobre o interrogatório, ante a sua importância fundamen-
tal para o deslinde da ação, além dessa própria, ainda que revel o
acusado. E, em sendo interrogado, toda e qualquer razão que possa
dar o imputado, em suas declarações, tenha ou não sido referendadas
por seu defensor, devem ser apreciadas na fundamentação, quer por
ser o ato uma peça de defesa, quer por ser um meio de prova. Nenhu-
ma confissão, por mais crível que possa aparentar, se isolada nos au-
tos, sem qualquer sustentação em outra prova, permite uma condena-
ção. Franz Alexander e Hugo Staub134 sintetizaram a valoração públi-
ca da confissão, principalmente pelo juiz pois “Reik afirma que a
razão por que o tribunal e a opinião pública estimam tanto a confissão

132
Processo Penal, Editora Atlas, 9ª edição, 1999, p. 279.
133
Curso de Processo Penal, 5ª edição, Ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 359
134
Psicologia Judiciária, Editora Guanabara, tradução de Leonidio Ribeiro, 1934, p. 247.
108 Ismair Roberto Poloni

feita pelo criminoso é que por esse modo ele condena a sua própria
ação; isto põe à vontade o sentimento de culpa dos juízes que, assim,
são capazes de pronunciar o culpado, com a consciência mais à von-
tade”.
Na prática, a bem da verdade, muitos são os juízes criminais
que, fazendo uso da confissão, acomodam-se sobre aquela para fun-
damentar uma condenação, quando deveriam buscar a verdade real
dos fatos e fazer tilintar, ao final, a espada cega da justiça.
Técnica estrutural da sentença criminal 109

CAPÍTULO XI

DA DENÚNCIA OU QUEIXA

Não há como buscar-se o pleno conhecimento na confecção de


uma sentença criminal se não se souber sobre os requisitos da denún-
cia ou queixa.
Hélio Tornaghi135 aponta os elementos que devem integrar a de-
núncia ou a queixa, para os fins da verificação da litispendência: “O
litígio se identifica por três elementos: res, a coisa litigiosa, a matéria
controversa; personae, as pessoas em conflito; causa petendi, a razão
de pedir, o fundamento jurídico do pedido. Por essas características é
que se pode saber se há litispendência (art. 95, nº III). Por elas é que
se avalia da conformidade entre a acusação e a sentença. Necessário
é, pois, que o ato de acusação, denúncia, na ação pública, e queixa, na
ação privada, contenha tais elementos”.
No entanto, no estudo da sentença penal, é fundamental conhe-
cer-se sobre os elementos principais e os secundários da denúncia (ou
da queixa), além daqueles que são obrigatórios para qualquer pedido
inicial, como citado por Tornaghi.
Prescreve o art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, o prin-
cípio da inocência:
“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
da sentença penal condenatória”.
Para que haja “o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória”, é condição sine qua non, a existência do devido pro-
cesso legal, conduzido e sentenciado pela autoridade competente, com
observância do princípio da ampla defesa e do contraditório (art. 5º,
incisos LIII, LIV e LV – CF). Em assim sendo, iniciando-se a ação
penal com a denúncia ou com a queixa (arts. 24 e 30 – CPP), defen-

135
Compêndio de Processo Penal, Editora José Konfino, edição de 1967, tomo II, p. 456.
97
110 Ismair Roberto Poloni

dendo-se o acusado ou o querelado do fato descrito (e não da tipificação


apontada pelo acusador), “A denúncia ou queixa conterá a exposição
do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação
do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a
classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas”
(art. 41 – CPP). Isto é, deve a denúncia conter os sete elementos ne-
cessários, que comporão os três principais – AUTORIA –
MATERIALIDADE E CULPABILIDADE –: 1 – quem (quis autor
do fato), 2 – quando (quando data do fato), 3 – onde (ubi – local dos
fatos), 4 – quem auxiliou (quibus auxiliis – os autores e os meios) –
AUTORIA – 5 – o que ocorreu ou que coisa (quid – os fatos – o mal
produzido e contra quem), 6 – como (quomodo – modo ou como
ocorreram os fatos) – MATERIALIDADE –, – e finalmente, 7– porquê
(– cur – a razão do crime – dolo ou culpa) – CULPABILIDADE –.

I – A AUTORIA
Para se estabelecer, desde a denúncia, a autoria do fato delituoso,
é necessário que se busque descrever sobre (1) – QUEM (quis) prati-
cou aquele fato, (2) – QUANDO (quando) e (3) – ONDE (ubi) o fato
foi praticado, e se houve (4) – AUXÍLIO POR TERCEIRO (quibus
auxiliis). Assim, o autor do fato é aquele que, naquele dia, naquela
hora e naquele local, sozinho ou auxiliado por terceiros, com deter-
minado instrumento, cometeu, por ação ou omissão, o delito.

II – A MATERIALIDADE
Verifica-se a materialidade de um delito questionando-se (1) –
O QUE OCORREU (quid), COM OU CONTRA QUEM e (2) –
COMO (quomodo) ocorreu. Assim, imputando a denúncia que o acu-
sado, naquela data, naquela hora, naquele local, sozinho ou auxiliado
por terceiros (autoria), fez acontecer determinado fato, contra deter-
minada pessoa, de determinado modo, ter-se-á a autoria e a
materialidade .

III – A CULPABILIDADE
A culpabilidade do agente, para a ocorrência do fato delituoso, é
entendida, de forma genérica, quer como dolo, quer como culpa, em
sentido estrito. Diz respeito, para a completa caracterização do delito
imputado, sobre os motivos que levaram o acusado à prática do fato
Técnica estrutural da sentença criminal 111

tipificado, sobre o PORQUÊ (cur) cometeu o delito. Se o motivo foi


volitivo, de forma direta ou indireta, haverá, como culpabilidade, o
dolo. Se assim for, haverá de ser apreciado qual modalidade de dolo é
exigida pelo tipo delitivo para a sua configuração e se efetivamente
restou comprovado: o dolo direito ou o dolo eventual. Já, se o motivo
foi determinado não pela vontade do acusado mas sim pela
inobservância de regras de conduta que digam respeito à imprudên-
cia, à negligência ou à imperícia, resultará a acusação na forma culposa.
E aí, na denúncia ou na sentença, deverá, na primeira, ser informado
com qual modalidade de culpa houve o acusado e, na segunda, se
restou comprovada aquela ou não.
Tais elementos (I, II e III) irão compor, em seu todo, a descrição
do fato sobre o qual irá se defender o acusado. Daí a importância da
denúncia corretamente construída, para o fim de, possibilitando a
ampla defesa pelo acusado, poder ser apreciada, em seu mérito, na
sentença final. É óbvio que, a denúncia ou queixa incorretamente
edificada, levará o processo à eiva de nulidade, não se permitindo o
conhecimento do mérito do delito imputado. Restará, esse, então, com
provável encaminhamento à impunidade (quer pela prescrição, quer
pelo lapso temporal decorrido entre o fato e a sua apuração, com as
provas em juízo), que não pode, em absoluto, ser tida como meio de
aplicação da norma penal, entendida essa como resposta que se dá à
sociedade, ante a ocorrência de um fato delituoso.136 Mas, a respon-
sabilidade que se cobra do Ministério Público ou do querelante, quanto
à correta construção da denúncia ou queixa, não elimina a do juiz,
que tem o poder-dever de, se assim surgir das provas dos autos, “dar
nova definição jurídica ao fato” – art. 384, CPP. O “dar nova defini-
ção jurídica do fato” pelo juiz, não implica, de forma alguma, em
descrever novamente o fato. Essa competência é exclusiva do Minis-
tério Público ou do querelante. Por mais que se tenha demonstrado

136
A decretação da prescrição da pretensão punitiva pelo Estado, embora seja uma forma de
aplicação da norma penal, não revela a sua verdadeira função, que é dar a resposta à sociedade,
quanto àquele fato tipificado como delito. E isso porque, deixando de se dizer se o acusado é
culpado ou inocente, e em que definição jurídica, restará, sempre, para a sociedade, uma dúvi-
da sobre aquele fato, havendo conclusões de toda ordem, que culminarão por definir ser culpa-
do ou inocente. E, para o acusado, uma penalização eterna, no dizer de Carnelutti (As Misérias
do Processo Penal), pois aquela mesma sociedade haverá de, por muito tempo, emitir sua
manifestação sobre os fatos, dentre as quais surgirá a sua “condenação”, a sua repulsa, a sua
exclusão, pela própria sociedade.
112 Ismair Roberto Poloni

nos autos que os fatos não ocorreram da forma relatada na denúncia


ou queixa, não restará a menor possibilidade de se alterar aquela des-
crição, pois é dela que se defende o acusado. Restará, nesse caso, a
sua absolvição. Mas, em hipótese alguma, a alteração da descrição
dos fatos. Assim, a nova definição jurídica somente poderá ocorrer
quando, confirmados os fatos, houver outra tipificação jurídica sobre
o mesmo, diversa daquela registrada na denúncia ou queixa. Eviden-
temente que, em nosso breve estudo, temos como pressuposto a exis-
tência válida e regular de todos os princípios gerais do processo pe-
nal.137 Tais elementos, que obrigatoriamente deverão compor a de-
núncia ou queixa, serão, na sentença penal, apreciados individual-
mente pelo juiz. Assim, deverá o juiz, na sentença penal, analisar,
obrigatoriamente, a autoria, a materialidade e a culpabilidade (dolo
ou culpa em sentido estrito). Além desses sete elementos, ante a apli-
cação supletiva do CPC (art. 4º, LICC), também deverá a denúncia ou
queixa, conter:

1 – o pedido de condenação (art. 282, N º IV – CPC), ainda que implí-


cito;
A princípio, por se ter reconhecida na denúncia uma peça de
acusação que objetiva, com a confirmação dos fatos, a penalização
do agente, pode-se crer ser desnecessário o pedido de condenação.
Ledo engano. A denúncia ou a queixa, são petições iniciais da ação
penal. Como tal, deve revelar, de forma certa, o pedido que, na ação
penal, é a condenação do acusado. Como petição inicial, deve trazer
em sua estrutura, todos os requisitos da petição inicial.

2 – o correto endereçamento (art. 282, Nº I – CPC);


Como petição inicial que é, deve trazer o correto endereçamento.
Isto é, a qual juízo é dirigida. Se a comarca for de juízo único, nenhu-
ma dúvida poderá haver. Mas circunstâncias existem em que se tem o
foro privilegiado (Prefeito, Juiz, etc.) e, pois, uma autoridade especí-
fica com competência para dela conhecer e julgar. Também, v. g., se o
crime for de competência da Justiça Militar, para aquela deverá ser
endereçada a denúncia, sob pena de se ter ou desde o início, a
suscitação de incompetência ou, ao final, a anulação dos atos pratica-

137
Vide Capítulo – DOS PRINCÍPIOS GERAIS DO PROCESSO PENAL.
Técnica estrutural da sentença criminal 113

dos pelo juízo incompetente. É claro que a verificação da competên-


cia é também da obrigação do juiz que recebe o pedido inaugural da
ação penal. Mas essa obrigação é suplementar à do titular da ação
penal. Por isso, deve a denúncia, ou a queixa, ser corretamente
endereçada.

3 – o requerimento para a citação do acusado (art. 282, Nº VII CPC);


Essa exigência é também decorrente da condição de petição
inicial que possui a peça inaugural da ação penal – a denúncia ou
queixa –. O acusado é a parte passiva da ação penal. A sua citação é
o ato com que se lhe dá a conhecer sobre a pretensão punitiva do
Estado, que figura no pólo ativo da ação penal. Resulta daí a impo-
sição de dever ser requerida no corpo da denúncia ou queixa.

4 – o nome, o cargo e qualificação do denunciante ou queixoso;


Em sendo o autor da ação penal o Ministério Público, tem o
acusado o direito de saber quem foi o promotor ou procurador de
justiça que subscreveu a acusação. Daí poderá o acusado argüir a
eventual incapacidade daquele que se diz agir em nome do Ministério
Público. Esse é uno e indivisível. Porém, para a ocorrência dessa
unidicidade e indivisibilidade, é necessário que aquele que em seu
nome atue, tenha competência para tanto. E essa competência não se
verifica apenas em razão da titularidade do promotor; também pode
ocorrer em face de qualquer uma das forma de afastamento do pro-
motor ou do procurador de justiça. Assim, estando aquele promotor
ou procurador, v. g., de férias, não terá ele a capacidade de agir, em
nome da Instituição Ministerial. Igualmente não poderá agir, se afas-
tado das funções, por motivo de saúde ou por imposição disciplinar
ou legal. Um promotor de justiça que esteja de férias ou em tratamen-
to de saúde, continuará a ser o promotor de justiça daquela comarca
ou vara mas, sem qualquer capacidade de agir. E isso, por mais pri-
mário que possa parecer, deve ser declarado na denúncia, identifican-
do-se o seu subscritor, a fim de se dar integral cumprimento ao princí-
pio constitucional da ampla defesa. Afinal, o acusado tem o direito de
saber quem é que está lhe acusando. Além do que, inexistindo tribu-
nal de exceção (art. 5º, nº XXXVII, CF), também não poderá haver
um “acusador de exceção”.
114 Ismair Roberto Poloni

5 – a assinatura do agente ministerial ou do queixoso, por seu procu-


rador com poderes especiais ou em causa própria.
Aqui, a exigência também é decorrência do atendimento ao prin-
cípio da ampla defesa e dos requisitos da petição inicial. Pelo primei-
ro, tem o acusado o direito de, identificado o acusador, poder confir-
mar, com sua assinatura, a autenticidade da peça acusatória. Pelo se-
gundo, todo ato deve receber uma identificação e uma assinatura que
assegure a sua autenticidade. A denúncia ou a queixa, máxime pela
condição de petição inicial, deve também ser autenticada por seu
subscritor, com sua assinatura. Se essa inexistir, também inexistirá,
juridicamente, aquela peça de acusação, por não possuir o elemento
vital para a sua confirmação como autêntica e legítima: a assinatura
de seu construtor.
Assim, tal qual a inicial na ação cível, a denúncia ou queixa
também deve estar revestida de todos seus elementos principais e
secundários, a fim de ser e estar apta ao recebimento e início da ação
penal, até final julgamento.
Não presentes os requisitos da denúncia ou da queixa, resultará
ou na sua inexistência ou na sua nulidade. Em qualquer dos casos,
haverá uma objeção à prolatação ou ao proferimento da sentença.
Portanto, a absoluta regularidade da denúncia ou da queixa é que irá
conduzir, também, ao final da ação penal, seu julgamento.
Técnica estrutural da sentença criminal 115

CAPÍTULO XII

DA DESIGNAÇÃO DE RÉU
E DE ACUSADO

Tal como no processo civil, também no penal inexiste a denomi-


nação “requerente e requerido”, como já exposto na obra sobre a sen-
tença cível. O Código de Processo Penal aplica, em seus regulares
termos, ora a expressão genérica “réu”, ora a de “acusado”. Contudo,
na construção da sentença penal, ante a regra do art. 5º, incisos LV e
LVII, da Constituição Federal, temos, pela melhor técnica, ser incorreta
a aplicação do termo “réu”, até o dispositivo. E isso porque, constitu-
cionalmente, o cidadão que responda a uma ação penal é um mero
acusado da prática de um fato tipificado como delito, presentes os
indícios de sua existência e autoria. O termo “réu”, aplicado pelo
legislador, faz presumir a culpabilidade daquele que está responden-
do a uma ação penal. Em assim sendo, designando-se o mero acusado
de “réu”, estar-se-á imputando àquele, antes da sentença penal
condenatória, a condição de criminoso, condenado e, pois, devedor, o
que é vedado constitucionalmente, pelo princípio da presunção de
inocência. Não se trata de mera discussão acadêmica mas, isso sim,
da melhor aplicação técnica na construção da sentença penal. Desde
a fase investigatória, quando é denominado corretamente de
“indiciado”, investigado, com a oferta da denúncia, até a conclusão
final, na sentença, de sua culpabilidade – dispositivo –, é ainda o “réu”,
um mero acusado, somente passando a ser considerado um “réu”, no
momento em que, pelo dispositivo, é reconhecido como culpado, em
lato sensu. E ainda que exista recurso, mesmo que seja apenas do réu,
aí deverá ser preservada a designação de réu, posto que já reconhecida
a sua culpabilidade, pela autoridade competente, através do devido
processo legal. Exatamente como ocorre na sentença de pronúncia.

103
116 Ismair Roberto Poloni

Até o estabelecimento do dispositivo que reconhece a existência do


crime e sua autoria, declarando o juiz a competência do Tribunal Po-
pular, o “réu” ainda é mero acusado; ao depois, embora não condena-
do, mas havido como criminoso em um julgamento antecipatório à
decisão final dos jurados, deve ser designado, até final, como réu.
Veja-se que, com relação à queixa, corretamente denomina o Código
de querelante e querelado, até o momento da decisão final de mérito
condenatória, quando o querelado passará a ser denominado de réu.
Isto é, reconhecida a sua culpabilidade, o querelado passará a ser um
condenado, um culpado, um réu. Cremos que o respeito constitucio-
nal devido ao jurisdicionado, ao cidadão, enquanto não houver uma
sentença condenatória ou de pronúncia, deverá ser também observa-
do em todo o trâmite do processo penal, até o momento do estabeleci-
mento de sua culpabilidade no dispositivo, denominando-o simples-
mente de “acusado” e não de “réu”. Nesse sentido leciona José Cretella
Júnior:138 “ ‘Acusado’ é aquele sobre quem pesa a ‘acusação’. No
período acusatório, isto é, depois da pronúncia, período que os italia-
nos denominam período de imputação, não há presunção de inocên-
cia, porque esta tem contra si a pronúncia, máxime quando é fundada
no flagrante delito, na confissão e em outras provas (cf. João Mendes
de Almeida Júnior, Processo Criminal Brasileiro, Rio, 1901, Laemmert
& Cia., vol. I, p. 343)”.
Portanto, no processo penal e na respectiva sentença, até que se
chegue no dispositivo, deverá, sempre, receber o indigitado “réu” a
denominação de “acusado” e, caso o dispositivo estabeleça a proce-
dência da denúncia ou da queixa, passará, então, a ser denominado
“réu”. Mas, se for julgada improcedente a denúncia ou a queixa, de-
verá o juiz, na sentença, até final, continuar a designá-lo meramente
de “acusado”. Já, na sentença de pronúncia, até o dispositivo que de-
clara a competência do Tribunal do Júri, reconhecendo a existência
do crime e sua autoria, a designação deverá ser de mero “acusado”, a
partir daquele a designação passará a ser “réu”.

138
Comentários à Constituição de 1988, vol. I, p. 532, Editora Forense Universitária, 1ª edi-
ção, 1989.
Técnica estrutural da sentença criminal 117

CAPÍTULO XIII

A SENTENÇA PENAL
E SEUS REQUISITOS

Sentença penal é o ato jurisdicional de composição da causa


penal, nascida de um ato antijurídico, prescrito pela lei como delito
com uma penalização correspondente. Como tal, deve ser e estar
revestida de requisitos que permitam identificá-la, indubitavelmente,
e dar-lhe forma e conteúdo, com clareza, persuasão e concisão, de
modo a se transformar de um mero texto em um julgamento certo e
determinado, dotando-se de existência, validade e eficácia jurídicas.
Por essa razões, a sentença penal deve obedecer não só aos requisitos
estabelecidos pelo art. 381, como a outros mais, como veremos, tão
relevantes e necessários como aqueles. Enquanto não proferida ou
prolatada, a sentença é um ato inexistente mas, ao ser proferida ou
prolatada, passa a integrar a ordem jurídica, como ato e fato jurídico.
Daí o porquê da necessidade de outros requisitos além dos prescritos
no art. 381. José Frederico Marques,139 nesse sentido, definiu: “Mas
esse fato jurídico em sentido lato contém em si uma declaração de
vontade produtora de efeitos jurídicos. A modificação da realidade
que a sentença opera é conseqüência das normas jurídicas que consi-
deram tal fato ‘como exercício de um poder’ e cumprimento de uma
obrigação de que é destinatário o juiz. Daí inscrever-se a sentença
entre os atos jurídicos, e ato jurídico-processual, uma vez que se inse-
re na instância para definir o juízo”. Portanto, seja como fato ou ato
jurídico ou jurídico-processual, impõe-se sejam observados os requi-
sitos mínimos necessários para a sua correta estruturação. Os requisi-
tos estão divididos em duas espécies: os necessários ou principais e
os complementares ou secundários.

139
Elementos de Direito Processual Penal, vol. II, Editora Bookseller, 1998, p. 27.

105
118 Ismair Roberto Poloni

XIII – A) OS REQUISITOS NECESSÁRIOS OU PRINCIPAIS


Os requisitos da sentença penal (pública ou privada) enumera-
dos pelo art. 381, do CPP, a princípio, são os mesmos da sentença
cível, embora use o CPP terminologia própria como, ao dizer no inciso
II, ser requisito “a exposição sucinta da acusação e da defesa”, en-
quanto diz o CPC, exposição da inicial e da resposta. A ordem na sua
edificação, estrutura e apreciação das matérias é a mesma da senten-
ça cível, visto no volume cível:140 PREÂMBULO, RELATÓRIO,
FUNDAMENTAÇÃO, DISPOSITIVO, EFEITOS PRÓPRIOS e EPÍ-
LOGO, devendo ser, também, certa, concisa, clara e persuasiva. En-
tretanto, é óbvio, cada qual possui suas particularidades, que são bas-
tante distintas daquelas pertencentes à sentença cível. Vejamos, pois,
cada uma delas.

REQUISITOS NECESSÁRIOS
Enumera o art. 381 os requisitos necessários da sentença penal,
em seus seis incisos:
I – os nomes das partes ou, quando não for possível, as indi-
cações necessárias para identificá-las;
II – a exposição sucinta da acusação e da defesa;
III – a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fun-
dar a decisão;
IV – a indicação dos artigos de lei aplicados;
V – o dispositivo;
VI – a data e a assinatura do juiz.

1– O RELATÓRIO – OS INCISOS I E II
Prescreve o art. 381, em seus incisos I e II, os requisitos necessá-
rios que deverão compor o relatório. Porém, como já visto na senten-
ça cível, pelas mesmas razões, o nome das partes deverá compor o
cabeçalho ou introdução, na melhor técnica estrutural. Aqui também,
o nome das partes ou, quando não for possível, as indicações neces-
sárias para identificá-las, é requisito necessário, como elemento do
cabeçalho ou a introdução, que é um requisito retórico e, pois, com-
plementar. Isto é, o cabeçalho é requisito complementar, como forma
de divisão do texto enquanto que seus elementos, são requisitos ne-
140
Técnica Estrutural da Sentença Cível – Juízo Comum e Juizado Especial – Cap. Editora
Bookseller, 2000.
Técnica estrutural da sentença criminal 119

cessários, que objetivam o estabelecimento dos limites subjetivos da


coisa julgada. Note-se que, no CPP, não se tem estabelecidos quais
sejam os incisos que compõem o relatório e a fundamentação, com a
mesma clareza estabelecida pelo CPC. Porém, resta bastante claro
que o relatório é composto dos requisitos dos incisos I e II e, a funda-
mentação, dos do inciso III. Outra diferença bastante significativa no
processo penal, para o civil, consiste na possibilidade de, no penal,
não se ter com precisão o nome das partes mas sim, quando tal preci-
são não for possível, bastar “as indicações necessárias para identificá-
las”. Entende-se por indicações necessárias para a identificação das
partes, todo e qualquer elemento que permita a identificação do acu-
sado ou do querelado e da vítima ou do ofendido. Assim, apelidos ou
alcunhas, características pessoais como altura, cor da pele e cabelo,
sinais particulares ou mesmo quando conhecida a pessoa por vários
nomes distintos ou duvidoso qual deles possa ser o correto, são ele-
mentos que, somados, possibilitam a identificação da parte na acusa-
ção inicial (denúncia ou queixa), permitindo o seu reconhecimento
durante a instrução. O ideal é que se tenha na denúncia ou na queixa,
a correta e perfeita identificação de todas as partes. Porém, prevista
pelo legislador a possibilidade de não se obter, durante a fase
investigatória, pelas próprias circunstâncias, o nome e a qualificação
correta das partes envolvidas, não podendo o delito ficar sem julga-
mento, possível é o oferecimento da denúncia ou da queixa, sem os
nomes e as qualificações exatas das partes mas, com “as indicações
necessárias para identificá-las” e, pois, para julgá-las (art. 259, CPP).
A falta do nome e qualificação das partes ou dos elementos que pos-
sam identificá-las, impede o recebimento da denúncia ou da queixa.
Assim, havendo o registro do nome das partes e suas qualificações
ou, quando assim não for possível, havendo as indicações necessárias
para identificá-las com segurança, tais elementos deverão ser
registrados na sentença, no cabeçalho, juntamente com o registro do
número da ação e o juízo criminal competente.
Uma das partes, obrigatoriamente, será o autor: na queixa, o
querelante; na denúncia, o Ministério Público. Em sendo a ação pú-
blica, a denominação tecnicamente correta de seu autor é “O MINIS-
TÉRIO PÚBLICO”, nos termos do art. 24, CPP e art. 129, Nº I, CF, e
não o “agente ministerial” ou o “promotor de justiça”. E isso porque,
o agente ministerial ou o promotor de justiça, é o membro que integra
120 Ismair Roberto Poloni

o órgão competente para a propositura da ação penal pública. Ade-


mais, pode ocorrer que, tendo o promotor de justiça pedido o arquiva-
mento do inquérito, não acolhido pelo juiz remetendo os autos ao
procurador-geral, haver denúncia pelo mesmo (art. 28) que, embora
seja também um “agente ministerial”, não é um promotor de justiça
sendo ambos membros do Ministério Público, que é uno. Assim, quer
o promotor de justiça, quer o procurador de justiça, são ambos mem-
bros, agentes do órgão que, legalmente, tem competência para ofere-
cer a denúncia. Por isso, a correta denominação do autor da ação pe-
nal pública, no cabeçalho da sentença é “o Ministério Público”; ade-
mais, sem embargo da utilização corriqueira da expressão “A Justiça
Pública”, temos ser esta também incorreta pois, à exceção do juízo
arbitral, constituído pelas próprias partes em questões de direito dis-
ponível, toda e qualquer espécie de justiça é pública. Assim, é justiça
pública o juízo criminal, o cível, os juizados especiais, as justiças
especiais (trabalhista, federal, militar); e nenhuma dessas “justiça
pública” pode ser o autor de ação penal cuja titularidade é exclusiva
do Ministério Público.
O outro elemento do relatório é “a exposição sucinta da acusa-
ção e da defesa” (inc. II, art. 381). Embora seja bastante singelo o
dispositivo legal, para estabelecer o que deva integrar o relatório, como
poderemos observar adiante, seus elementos – exposição sucinta da
acusação e da defesa – não se apresentam, no processo penal, de for-
ma tão simples assim. Isto é, embora diga o inciso II, art. 381, exposi-
ção sucinta da acusação e da defesa, o relatório não pode se resumir
apenas e tão-somente na exposição sucinta da denúncia e da defesa
preliminar, com as razões finais das partes. Muito há no processo
penal, seja do rito ordinário, seja do sumário, que deve integrar o
relatório da sentença respectiva. Assim, inicialmente, consabido que
é, tendo o acusado que se defender dos fatos imputados, é da melhor
técnica a integral transcrição da denúncia ou da queixa, no relatório.
A um, porque aqueles serão os fatos em que irá se fundar a sentença;
a dois, porque sua integral transcrição permitirá ao juiz a correta ve-
rificação de todos os fatos articulados pela acusação, nos exatos ter-
mos apresentados. Assim, é comum haver na descrição do fato narra-
do pela denúncia (ou queixa), circunstâncias que, em princípio, pos-
sam parecer insignificante para a caracterização do delito. Porém,
melhor verificado pelo juiz, tem-se a conclusão de que é exatamente
Técnica estrutural da sentença criminal 121

aquela “circunstância insignificante” que poderá, no contexto geral,


absolver ou condenar o imputado. E aí, buscando o juiz fazer um
resumo da denúncia ou da queixa, poderá incorrer na falha de registrar
uma ou mais circunstância ou elemento, que deverá ser analisada no
julgamento, de qualquer forma. Pode, ainda, ser uma circunstância
meramente atenuante ou agravante ou, ainda, de mera conduta, a in-
fluir na fixação da pena, se condenado o acusado. Portanto, na correta
estruturação da sentença penal, deve o juiz transcrever ipsis litteris a
denúncia ou queixa, quanto ao fato descrito, no início do relatório.
Na seqüência, deve o juiz registrar quantas testemunhas foram
arroladas pela acusação e em que página cada qual foi ouvida ou, em
que houve a desistência ou substituição das mesmas. Tais elementos
não são cobrados pelo art. 381. Mas, devem ser observados no relató-
rio da sentença penal, com o objetivo de registrar-se quantas testemu-
nhas foram efetivamente inquiridas e em que página constam seus
depoimentos. Em sendo a prova oral de suma importância no proces-
so penal, sem sombra de dúvidas que o seu registro, no relatório, bas-
tante sucinto, é de todo relevante e necessário. O juiz, no processo
penal, formará sua convicção sobre a culpabilidade ou inocência (ou
dúvida sobre aquela), do acusado, pela livre apreciação da prova.
Porém, de boa técnica apontar qual prova está sendo invocada em seu
livre convencimento e onde, nos autos, ela se encontra. Dessa forma,
a sentença cumprirá também sua formalidade de clareza e precisão.
De outra forma, isto é, apenas mencionando o julgador que as provas
testemunhais colhidas durante a instrução dão supedâneo à acusação,
decorrerá a sua nulidade (art. 381, nº III – CPP); em contrapartida, a
mera menção do testemunho de determinada pessoa, sem apontar a
sua localização, se não leva à nulidade a sentença, permite a instala-
ção de um caos em sua interpretação lógica, quer pelo julgador, quer
por outrem. Afinal, nem todos os processos penais possuem apenas
um único volume e com apenas dezenas de folhas. Compulsá-las alea-
toriamente, em busca do depoimento invocado no julgamento poderá
conduzir seu examinador a uma errônea verificação, decorrendo daí
eventual e indevido recurso, justamente pela má estruturação da sen-
tença. É claro que a falha técnica do juiz não permite também erre o
defensor ou o acusador. Mas aquele, o juiz, tem a obrigação de man-
ter a regularidade do processo141 e, embora sua função termine com a
141
Art. 251 – CPP.
122 Ismair Roberto Poloni

publicação da sentença, também nessa deve velar pela regularidade


do processo, como instrumento de finalidade publicista, evitando-se
recursos desnecessários.
Veja-se que pode ocorrer de ter o promotor de justiça arrolado
oito testemunhas e outro tanto mais de informantes e, ao final da
instrução, não ter logrado êxito em ouvir uma única sequer, restando
sem sustentação a acusação. Igualmente pode haver depoimentos e
serem divergentes entre si, ainda que acareadas as testemunhas. De
toda forma, em tendo sido arroladas testemunhas ou informantes na
denúncia ou queixa, é óbvio que seus depoimentos e declarações fo-
ram tidos por necessários pelo acusador (art. 41, CPP). Se necessários
para a acusação, para fazer sua prova, relevante será para o julga-
mento. Sendo relevante para o julgamento, seu registro, no relatório,
também o será. Os requisitos necessários permitem ao juiz (ou a quem
ler a sentença), a fácil e correta localização de todas as testemunhas
ou informantes, nos autos, para a análise na fundamentação.
Recebida a denúncia ou a queixa (exceto para crime de calúnia
e de injúria), haverá a citação inicial do acusado ou do querelado. E,
é claro, a citação e a sua forma são fatos de grande relevância no
processo, principalmente para o processo penal. Veja-se que, em sen-
do a citação pessoal, caberá ao próprio acusado constituir seu defen-
sor. Mas se citado por edital, deixar de comparecer e de apresentar
defensor, tornando-se revel, pelo art. 366, CPP, haverá a suspensão
do curso da ação penal, com a possibilidade de se produzir as provas
da acusação antecipadamente. Mas, ainda que tal ocorra, não haverá
a continuidade da instrução e nem a final sentença, até que compare-
ça o acusado nos autos, sendo dado por citado pessoalmente, quando
então prosseguirá a ação. Assim, é absolutamente relevante a citação
e a forma que se deu à mesma, devendo ser registrada também no
relatório. Veja-se, v. g., que a ação penal pública, no procedimento
ordinário, terá seu início com o recebimento da denúncia, o que já
restará implícito se chegada à fase da sentença. Seguir-se-á, então, à
citação e corolário interrogatório, que pode ou não ocorrer. Mas a sua
determinação e regularidade é de mister, decorrendo a nulidade do
processo a sua ausência (art. 564, III, “e” CPP). Ora, se a citação e a
oportunidade de ser interrogado o acusado são matérias de tal rele-
vância para o processo que, por sua falta, o tornará nulo, maior razão
ainda há para se fazer registrar, no relatório, as suas ocorrências. Além
Técnica estrutural da sentença criminal 123

do que, quanto à citação, inexistindo a pena de confissão ficta no


processo penal, torna-se necessário registrar-se se o acusado foi cita-
do pessoalmente ou por edital. E isso porque, se citado pessoalmente,
então intimado para seu interrogatório, decorrido o tríduo legal sem a
apresentação da defesa preliminar,142 haverá, obrigatoriamente, a no-
meação de um defensor, também sob pena de nulidade (art. 564, Nº
III, “c” – CPP). Novamente nos deparamos com ocorrências outras,
além da denúncia e da defesa, cuja inexistência acarreta a nulidade
do processo, devendo, por essa razão, integrar o relatório. Ademais, o
interrogatório, que não é peça exclusiva da defesa (o acusado deve
ser advertido de que não está obrigado a qualquer declaração, embora
seu silêncio possa vir a ser interpretado em seu desfavor – art. 186),
revela não só a possibilidade de se obter a confissão sobre os fatos (e
aí deverá o juiz buscar saber quanto aos motivos e circunstâncias que
o levaram à prática do delito, além de perquirir sobre a eventual par-
ticipação de terceiros) como também e principalmente poderá ser
elemento intrínseco à apuração da conduta social e da personalidade
do acusado, que deverão ser apreciadas ao final, se condenado. As-
sim, o interrogatório não se revela como peça exclusiva da defesa, na
medida em que dele extrai, por vezes, o juiz, elementos que irão deli-
mitar a fixação da pena. Ademais, ainda que se tenha confessado, em
juízo, os fatos, ainda assim deverá o juiz buscar outros elementos de
prova, produzidos em obediência aos princípios da ampla defesa e do
contraditório, a fim de, confrontando-os, estabelecer a sua compati-
bilidade ou concordância, isto é, a mera confissão, por mais verossímil
que se apresente, se o for de forma isolada nos autos, sem qualquer
outro sustentáculo, restará a mesma insuficiente para um decreto
condenatório. Afinal, o “onus probandi” é da acusação e, a palavra
isolada do acusado não implica em certeza da acusação proferida.
Poderá haver interesses escusos que, se admitida a confissão isolada
como suficiente para a comprovação dos fatos, decorrerá, estreme de
dúvidas, a injusta aplicação da lei penal. Um réu já condenado a mais
de cem anos – que na detração nada terá a perder se for condenado a
mais alguns anos – poderá se declarar confesso, no lugar do verdadei-
ro criminoso que, assim, restará impune e, a punição aplicada àquele

142
Nada impede que o acusado não compareça em seu interrogatório mas, constituindo defen-
sor, apresente, tempestivamente, a sua defesa preliminar – art. 395, CPP.
124 Ismair Roberto Poloni

outro, inócua por não atingir o verdadeiro responsável como por atin-
gir um cuja penalização será apenas mais uma. Ora, o que se busca
em qualquer julgamento é a verdade real. Mas, no processo, máxime
o penal que tem sua estruturação em provas basicamente orais, a ver-
dade real nem sempre converge para com a verdade processual. E é
com essa última que o juiz irá decidir a lide. Assim, com um interro-
gatório de confissão, bem apurados os fatos, os motivos e as circuns-
tâncias, terá o juiz melhores condições de, no sumário da culpa, esta-
belecer se a confissão espelha ou não a verdade dos fatos (ao menos a
verdade processual dos fatos). É claro que ao juiz não compete o ônus
da prova. Entretanto, o juiz criminal não é o mesmo ente quase total-
mente inerte que é revelado nas questões cíveis de direito disponível.
No processo Penal deve ele buscar, se de seu conhecimento for, a
verdade real e, pois, as provas que entender serem necessárias a tan-
to, independentemente de solicitação pelas partes (art. 156, 234, 242,
209 e 470 – CPP). Em assim sendo, a busca da verdade real, para
aplicação da verdadeira justiça, deve ser iniciada pelo interrogatório.
Por uma questão de política judiciária, de há muito tem-se permitido
o interrogatório por ato deprecado, para o fim de se desestancar os
infindáveis processos em tramitação. Mas, se tal normatização bene-
ficiou, indiscutivelmente, para a celeridade da ação penal, evitando-
se muitos julgamentos pela prescrição da pretensão punitiva, pela pena
“in abstractum”, por certo e talvez na mesma proporção, deixou de
permitir, em parte, a busca, “ab ovo”, da verdade real dos fatos, na
medida em que o juiz do processo não é o que realizou o interrogató-
rio do acusado. Veja-se a importância do interrogatório, dada pelo
legislador pátrio, ao permitir que o mesmo poderá ser repetido a todo
tempo (art. 196). E não se tem o novo interrogatório apenas se houver
“novos elementos que exigem explicações do réu”.143 Mesmo já en-
cerrada a instrução criminal, quando o juiz terá em mãos, em princí-
pio, os elementos necessários para a formação de seu convencimento,
v. g., pela condenação do acusado, poderá ele convocá-lo a novo in-
terrogatório, buscando elementos de ordem subjetiva (culpabilidade,
circunstâncias e motivos do crime, além da conduta social e da perso-
nalidade do acusado), para o fim de melhor aplicar a lei. Poderá,

143
Código de Processo Penal Anotado – Damásio Evangelista de Jesus – Saraiva, 11ª edição,
p. 151.
Técnica estrutural da sentença criminal 125

ainda, decorrer a dualidade de versões apresentadas pelas testemu-


nhas (que na maioria das vezes não são solucionadas pela acareação –
art. 229), que poderão ser desvendadas num novo interrogatório. Nesse,
dará o juiz a conhecer ao acusado os novos elementos colhidos na
instrução, questionando-lhe sobre o ponto controvertido (art. 188 –
CPP). Ademais, em sendo o crime uma conduta de elevada
volitividade, subjetividade e uma infindável série de elementos de
ordem pessoal, na condução da vida em sociedade, é no interrogató-
rio produzido pelo juiz do julgamento que se poderá obter tais ele-
mentos que, em sua grande maioria, são desconhecidos pelas próprias
vítimas. Mas não pelo acusado. É claro que aquele não tem o dever de
revelar a verdade (ou sequer de dizer algo); mas a busca da verdade
real deve ser uma tônica para o juiz criminal. Por essas razões, e ou-
tras mais, é que, ao contrário do que muitos pensam, a sentença penal
possui infinitas complexidades, em muito superiores às cíveis. Nes-
sas, o direito material já está predeterminado, não necessitando o juiz,
desde a instrução até a sentença final, da busca de elementos alta-
mente subjetivos como o dolo ou, como a conduta social do réu, ou
sua personalidade, ou os motivos determinantes do fato ou suas cir-
cunstâncias.
Na sentença penal, com raras exceções, a prova sempre vem
realizada por depoimentos ou declarações, quase sempre de pessoas
envolvidas com os fatos (ou o acusado, ou a vítima ou aqueles que
acompanhavam um ou outro). Não raras vezes os fatos ocorrem dian-
te de inúmeras testemunhas mas, essas, evitando “perder seu tempo
com a polícia ou no fórum”, não querendo “perder seu dia de traba-
lho” (o direito penal é aplicado, em sua maioria, para pessoas de clas-
ses economicamente menos favorecidas) ou se envolver a favor ou
contra esse ou aquele, deixam de dar sua colaboração desde a fase
investigatória, dificultando a apuração da verdade real dos fatos. Isso
quando não surgem as “testemunhas” que gostam de aparecer nos
meios de comunicação (máxime ante a elevada gama de programas
de rádio e televisão sensacionalistas) ou que simplesmente têm o pra-
zer de, depois de depor, contar “seus casos” na mesa de um bar. Na
verdade, sempre que se tem uma conduta ilícita, em qualquer meio, é
próprio do ser humano levar o fato a debate, fazendo inferências e
conclusões, como se fosse o juiz, ou o promotor ou o defensor da
causa. Mas covardemente a grande maioria foge de sua obrigação
126 Ismair Roberto Poloni

moral de cidadão, vez que a norma penal tem por objetivo também a
manutenção da paz e do convívio social, através do “castigo”, recla-
mando da Justiça a sua ineficiência. E aí aumenta o peso da responsa-
bilidade dos profissionais do direito, principalmente do juiz, que irá
sentenciar sobre o fato, já “sentenciado” pela sociedade ou pelos
meios de comunicação (não raro).
Daí ser imprescindível a realização do interrogatório, pelo juiz
sentenciante. Note-se que, por inexistir no processo penal o princípio
da identidade física do juiz, mesmo realizado o interrogatório judicial
mas, por outro juiz que não o sentenciante, torna-se conveniente a
conversão do julgamento em diligência (se assim o exigir o conteúdo
geral das provas), para se interrogar novamente o acusado. É claro
que tal afirmação confronta com a política judiciária de celeridade
das ações penais, buscando-se, como já dito, evitar-se a prescrição.
Mas situações existem (como nos crimes contra os costumes, em que
a inexistência de testemunhas do fato é uma constante – ou os crimes
cometidos na calada da noite) que assim exigem e, por isso, deverá
ser repensado pelo julgador monocrático.
Portanto, deve constar do relatório, também, quanto à citação do
acusado, se pessoal ou fictícia, bem como sobre seu interrogatório, se
existente ou não e, em caso positivo, o resumo das declarações do
acusado, que servirão também de parâmetro para o seu cotejo com as
demais provas carreadas aos autos. Os demais elementos de ordem
subjetiva serão verificados pelo juiz, se condenado for, na fixação da
pena. Sendo a ação do rito ordinário, em tendo havido o interrogató-
rio do acusado, cujo ato é de importância relevante para o julgamen-
to, deverá ser levada ao relatório tal circunstância, resumindo-se o
que foi declarado pelo acusado. Mas se embora regularmente citado,
deixou o acusado de ser interrogado, tornando-se revel, tem-se tal
circunstância de grande importância para o julgamento, devendo ser
também levada a registro no relatório.
Em sendo obrigatória a existência de defensor ao acusado, a
ausência ou a impossibilidade de constituir defensor obrigará ao juiz
à nomeação de um dativo (arts. 261, 263, 422, 32, CPP), o que tam-
bém é relevante para o andamento do processo. Assim, também deve-
rá relatar, na sentença, quanto a ter o acusado defensor constituído ou
nomeado. Outrossim, em sendo menor de vinte e um anos de idade, o
acusado deverá ter nomeado, para todos os atos, um curador, o que
Técnica estrutural da sentença criminal 127

também é relevante, devendo constar no relatório. Em se tratando de


queixa, por crime de calúnia ou injúria a citação se dará para, inicial-
mente, tentar a reconciliação entre as partes, nos termos do art. 520,
CPP, antes de receber a queixa. Frustrada aquela e recebida a queixa,
prosseguirá a ação no rito especial estabelecido pelo art. 519, conju-
gado com o rito ordinário. Em sendo o rito ordinário, poderá o acusa-
do, por seu defensor, apresentar sua defesa preliminar (ou prévia –
art. 395 CPP), o que também se constitui em circunstância relevante
para o processo, existindo ou não a defesa preliminar. Caso exista,
em sendo aquela a oportunidade para o acusado arrolar suas testemu-
nhas, o que também é relevante para o feito, tanto quanto as testemu-
nhas da acusação, deverá o juiz, no relatório, registrar o número de
testemunhas arroladas, as páginas em que foram ouvidas ou, desisti-
das ou, substituídas. A menção quanto às eventuais argüições de nuli-
dade é necessária na medida em que, enfrentadas aquelas, restará o
processo apto ao julgamento. Ao contrário, deverão ser relatadas e
decididas antes da sentença. Embora não previsto pelo processo pe-
nal ordinário o “despacho saneador”, deverá o juiz, verificando a ocor-
rência de qualquer nulidade ou sendo provocado a examiná-la, apreciá-
la e decidir sobre a sua ocorrência ou não, abstendo-se de declará-la
se daquela não resultar prejuízo para a defesa ou para a acusação. 144
Como a questão foi resolvida, bastará sua breve menção no relatório,
sem tornar a enfocá-la na fundamentação.
Por vezes o defensor apresenta na defesa preliminar uma
prediscussão acerca dos fatos ou do direito. Se sobre os fatos,
inexistente o julgamento antecipado no processo penal (há apenas o
julgamento conforme o estado do processo, quando incidente qual-
quer das causas extintivas da punibilidade), é claro que o juiz não irá
apreciá-los, em julgamento; mas deverá observá-los para a apuração
da verdade real dos fatos, durante a instrução e, ao final, na sentença
meritória, debatê-los na fundamentação, ainda que tais fatos tenham
sido registrados de forma diversa daquela registrada nas alegações
finais. Quer a defesa preliminar, quer a alegação final são peças de
defesa que deverão ser enfrentadas pelo julgador em sua sentença.
Mas, se a argüição for sobre questões de direito, como, v. g.,
irretroatividade da lei reconhecendo não ser mais o fato tido como

144
Art. 563 CPP.
128 Ismair Roberto Poloni

crime, deverá o juiz abrir vista ao autor – O Ministério Público –,


decidindo sobre a questão, antes mesmo da sentença, fazendo breve
registro sobre sua ocorrência.
Finalmente, a declaração do número de testemunhas arroladas
pela defesa, com o número de testemunhas efetivamente inquiridas
ou desistidas, com o número das folhas dos autos em que tal ocorreu,
fará patentear que o julgador efetivamente procedeu à acurada leitu-
ra dos autos, o que dele se espera, permitindo, com a sua localização
pelo número das folhas, uma maior facilidade para si e para quem ler
a sentença, na compreensão e na localização daqueles elementos de
prova. Mesmo que seu conteúdo não seja objeto de discussão na fun-
damentação, como ocorre quando, v. g., as testemunhas de defesa se-
jam meramente referenciais sobre a conduta social e a personalidade
do acusado, revelando eventuais antecedentes ou não. Mas tal será
utilizado por ocasião da eventual aplicação da pena.
O passo seguinte, no rito ordinário, é a inquirição das testemu-
nhas da acusação e, depois, as de defesa. Mas, como já registramos
sobre tais circunstâncias, desnecessário novo registro sobre o mesmo
assunto.
Prossegue o rito ordinário com a denominada “fase do art. 499 –
CPP”, que é a oportunidade para as partes requererem diligências ou
para o juiz determiná-las, de ofício. E tal fase é de grande importân-
cia para o processo e seu julgamento, devendo ser registrada no rela-
tório a sua ocorrência, tenha ou não havido pedido ou determinação
de realização de diligência. E, em tendo havido, deverá ser registrado
o que foi pedido, o que foi determinado e o que efetivamente foi rea-
lizado e em que página. Veja-se que a relevância está determinada
pelo art. 499, ao dizer “poderão requerer diligências, cuja necessida-
de ou conveniência se origine de circunstâncias ou de fatos apurados
na instrução”. Ora, qualquer fato originado de circunstância ou fato
apurado na instrução, que irá revelar a procedência ou não da denún-
cia ou queixa, em sendo necessário ou conveniente, também será tão
relevante quanto a própria instrução até então produzida. Na verdade,
tais diligências, necessárias ou convenientes, são complementos da
instrução em si, integrando-a para todos os efeitos. Assim, verdadeiro
“saneador na busca da verdade real dos fatos”, a inobservância da
fase mencionada acarretará a nulidade do processo (e pois da senten-
ça), por cerceamento na apresentação das teses de acusação ou de
Técnica estrutural da sentença criminal 129

defesa, ainda que concordes aquelas com sua supressão. A finalidade


publicista do processo faz com que a manifestação favorável das par-
tes com a supressão da fase do art. 499, seja desconsiderada por com-
pleto, anulando-se o feito desde então. Ora, em sendo mais uma fase
de relevância no procedimento ordinário, estreme de dúvidas que de-
verá constar do relatório. E se houve pedido (ou determinação – art.
156) para a realização de determinada diligência, deverá o juiz, no
relatório, dizer sobre o seu deferimento ou não e, em caso positivo, o
seu cumprimento, com a cientificação das partes sobre a sua produ-
ção. O breve relato sobre tal ocorrência apresenta-se suficiente mas
obrigatório (art. 564 Nº IV).
E se o procedimento for o sumaríssimo, deverá o juiz fazer refe-
rência ao saneador (art. 538), quer quanto às nulidades aventadas,
quer quanto às diligências requeridas e deferidas ou não. Portanto,
por sua relevância, deverão ser registradas no relatório. Finalmente,
ainda no rito ordinário, poderão as partes apresentar suas alegações
finais, cuja importância está implicitamente declarada pelo inciso II,
do art. 381, ao estabelecer, genericamente, “a exposição sucinta da
acusação e da defesa”. As alegações finais das partes constituem-se
em importantes peças para o juiz, eis que, naquelas, as partes apre-
sentam as discussões sobre os fatos e o direito, que deverão ser en-
frentados na fundamentação. Além do que, para a defesa, também é a
oportunidade de requerer não só a absolvição do acusado como tam-
bém a eventual desclassificação do delito, ou o reconhecimento de
atenuantes, ou de benefícios, ou de qualquer outro pleito de interesse
seu. Pode haver, pelas partes, a alegação de nulidades ou o seu reco-
nhecimento, pelo juiz, que deverá sofrer sua tramitação e apreciação,
ou de forma interlocutória, quando a nulidade deva ser reconhecida
pelo juiz antes do julgamento final, ou na própria sentença de mérito.
De qualquer forma, deverá a ocorrência ser levada a registro no rela-
tório, quer com o reconhecimento da nulidade e a providência deter-
minada e efetivamente cumprida, quer com a sua rejeição.
Finalmente, será registrado no relatório um resumo das alega-
ções finais da acusação e da defesa. Tanto em uma como em outra,
deverá o juiz apontar as principais razões em que se fundam as teses
de uma ou de outra e, na fundamentação, dissecá-las todas, aprecian-
do uma a uma das teses, máxime as da defesa, por mais absurda que
possa parecer. Como tese da defesa, incumbe ao juiz, de qualquer
130 Ismair Roberto Poloni

forma, a sua análise, não como um poder do julgador mas, antes,


como um direito do acusado, em ver analisadas as razões com as quais
pretende, senão a sua absolvição, ao menos a redução da pena. Desde
que as teses da defesa estejam a atacar os fatos descritos na denúncia
(ou sobre o processo, em sendo argüida uma nulidade tempestivamente,
cuja ocorrência possa acarretar prejuízo à parte que não lhe deu cau-
sa), todas deverão ser enfrentadas pelo julgador. E se a defesa argu-
mentar com fatos apurados pelas testemunhas, deverá o juiz aquilatá-
los, demonstrando a coerência, com persuasão, de seu livre convenci-
mento. Relatadas as teses apresentadas, principalmente pela defesa,
sucintamente, não incorrerá o juiz no erro de esquecer-se de apreciar
essa ou aquela alegação e, ainda, demonstrará ter verificado todas as
versões invocadas pela defesa, como lhe compete.
No processo penal, o julgador formará livremente a sua convic-
ção sobre todas as circunstâncias, exceto quanto ao estado das pessoas,
que está vinculado às restrições da prova pela lei civil. Também po-
derá ocorrer, após as alegações finais, pelo juiz, uma nova definição
jurídica diversa daquela lançada na denúncia ou na queixa, quanto
aos fatos descritos. E se assim for, haverá o juiz de adotar as provi-
dências do art. 384, CPP, dando oportunidade à defesa para falar e
produzir provas, se a pena prevista não for superior àquela prescrita
pela definição constante da denúncia ou da queixa ou, baixando o
processo para o promotor de justiça aditar a denúncia ou a queixa
(“se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de
ação pública” – art. 384, § único, CPP ), com possibilidade de produ-
ção de provas pela defesa, quando a pena prescrita com a nova defini-
ção for superior àquela prescrita pela definição constante da denún-
cia ou da queixa inicial. De qualquer forma, tal ocorrência também
possui grande relevância para o deslinde do processo, devendo ser
devidamente relatada na sentença.
Se o rito for o sumário, contudo, a ordem do procedimento será,
obviamente diferente mas, também relevante. Assim, citado o acusa-
do, será ele qualificado, ouvindo-se as testemunhas de acusação. Se-
gue-se com o seu interrogatório e a apresentação de defesa, podendo
arrolar, no máximo, três testemunhas. Tem-se, após, o despacho sanea-
dor, onde o juiz mandará proceder às diligências necessárias ao escla-
recimento da verdade, designando-se audiência de instrução e julga-
mento. Nessa última, serão ouvidas as testemunhas do acusado, co-
Técnica estrutural da sentença criminal 131

lhendo-se as razões finais da acusação e da defesa, em debates orais,


seguindo-se à sentença. Assim, todos os meandros do rito deverão ser
relatados na sentença, tenham ou não ocorrido, pois, sendo etapas
impostas pela própria lei, cada uma delas tem sua relevância. Por
óbvio que, “in casu”, estamos tratando de processo em que não estão
sob os efeitos da Lei 9.099/95 e da Lei 9.271/96, que modificou o art.
366, do CPP, determinando, nesses casos, a suspensão do curso da
ação penal. Ora, mesmo que tenha sido produzida a instrução anteci-
pada (art.366, CPP), haverá, até que seja localizado o acusado ou,
que o mesmo compareça espontaneamente nos autos, a suspensão de
seu curso. Decorrerá daí que não poderemos ter uma sentença de
mérito. Será possível, até, haver uma sentença de extinção da
punibilidade, v. g., pela morte do acusado. Mas não haverá uma sen-
tença de mérito. Então, após a regular citação, deverá ser levado a
registro no relatório, ter sido o acusado regularmente citado e qualifi-
cado, às folhas ..., registrando-se, ainda, terem sido inquiridas tantas
testemunhas de acusação, às folhas ... ou, se for o caso, ter sido desis-
tido o depoimento de tantas, às folhas ... ou, ainda, ter sido requerido
a substituição de tantas testemunhas de acusação, às folhas ... . Pros-
seguirá o relatório com o registro do saneador e possível recurso con-
tra o mesmo. No saneador é implícito, nessa fase, na sentença, terem
sido vencidas, em primeiro grau, todas as nulidades ou diligências
requeridas ou determinadas. Não há como se ter uma sentença tecni-
camente correta se uma ou mais causa de nulidade ou anulabilidade
argüidas até o saneador, não tiver sido enfrentada e repelida, ainda
que somente em primeiro grau. Portanto, para a feitura da sentença de
mérito, no rito sumário, é condição “sine qua non”, o enfrentamento
de todas as questões suscitadas até o saneador, com exceção daquelas
que dependam da produção de prova, no sumário da culpa, como, v.
g., a alegação de negativa de autoria. Assim, eventual alegação de
nulidade do processo, por vício intrínseco ou extrínseco ao mesmo,
deve ser enfrentada pelo juiz no saneador e ser devidamente registrada
no relatório, de forma resumida, sucinta, mas clara e concisa, como
tudo o mais na sentença. Na seqüência, no rito sumário, deverá ser
registrado, no relatório, a designação da audiência de instrução e julga-
mento, às folhas em que a mesma se encontra e, ainda, quantas teste-
munhas de defesa (ou do juízo) foram ouvidas ou, desistidas ou, subs-
tituídas, lançando-se as páginas de cada termo, sem se adentrar no
132 Ismair Roberto Poloni

conteúdo de cada declaração. Também deverá ser registrada a apre-


sentação dos debates orais, com um breve resumo, porém completo,
de cada uma das razões das partes. As da acusação, comumente são
no sentido da procedência da acusação nos termos da exordial, e,
então, basta o registro nos termos seguintes: “Pelo Doutor Promotor
de Justiça foi requerida a condenação do acusado, nas penas inicial-
mente capituladas, ante a comprovação dos fatos articulados na de-
núncia”. Mas pode ocorrer um pedido de desclassificação do delito, e
aí tal deverá ser levado a registro no relatório, ainda que discorde
dele o juiz. E isso porque, o relatório, é o registro das principais ocor-
rências havidas no processo, tão-somente. Já pela defesa, tem-se, ha-
bitualmente, a realização de vários pedidos sucessivos e alternativos,
tal como a pretensão de, inicialmente, ser o acusado absolvido ou, se
assim não for reconhecido, que seja, então, desclassificada a impu-
tação ou, quando não, que seja reconhecida alguma atenuante ou be-
nefícios ao acusado, na fixação da pena. Com isso, cada uma das
alegações da defesa deverá ser registrada no relatório para, ao depois,
ser uma a uma, enfrentada pelo julgador, na fundamentação. Contu-
do, pode ocorrer que, ou por requerimento das partes ou, por determi-
nação do juiz (v. g., pelo adiantado da hora), sejam os debates substi-
tuídos por memoriais. Tal ocorrência, para a feitura da sentença, em
nada irá modificar os elementos que deverão integrar o relatório, como
até aqui visto, bastando apenas a menção de que os debates foram
substituídos por memoriais, apresentado o da acusação às folhas ...,
quando disse que... e, o da defesa, às folhas ..., quando alegou que... .
No processo penal, como não se tem o julgamento antecipado
mas apenas o julgamento conforme o estado dos autos, em caso de
ocorrência de qualquer uma das causas extintivas da punibilidade, é
possível fazer-se um padrão de relatório para cada um dos ritos. As-
sim, teríamos, como padrão de relatório de sentença criminal, no mí-
nimo, duas espécies, pelo rito: um para o ordinário, outro para o su-
mário. Mas, várias são as espécies de padrões, ante a possibilidade de
o acusado ser do sexo masculino ou feminino, ou ser mais de um
acusado (ou acusada), um ou mais de um serem revéis, decorrendo,
para esses últimos, a suspensão do curso da ação penal. Assim, com
as adaptações necessárias, pelas observações apontadas, teríamos,
como padrão de relatório, no rito ordinário:
Técnica estrutural da sentença criminal 133

“O acusado foi incurso nas penas do art. ...(do Código Penal ou,
do Código ... ou, da Lei ...), por ter praticado o seguinte fato delituoso: –
fazer a transcrição da denúncia, somente quanto aos fatos ali articula-
dos.
Regularmente citado, foi o acusado interrogado, oportunidade
em que alegou ...(narrar de forma sucinta as alegações do acusado,
em seu interrogatório judicial). Por seu defensor (dativo ou constituí-
do), foi apresentada a defesa preliminar, arrolando ... testemunhas,
que foram inquiridas às folhas ...(ou, se for o caso, desistido do depo-
imento de ... testemunhas às folhas ... ou, ainda, – tendo sido substituí-
das ... testemunhas, às folhas ..., que foram inquiridas às folhas ...).
Na fase do art. 499, do CPP, nada foi requerido ou determinado
(ou, se for o caso, – pelo Doutor Promotor de Justiça – ou Defensor –, foi
requerido ...., às folhas ... que, devidamente deferido às folhas ..., teve
seu cumprimento às folhas ....
Nas alegações finais, o Doutor Promotor de Justiça, em seu
memorial de folhas ..., requereu a condenação do acusado nas penas
inicialmente capituladas, ante as provas dos autos. Em igual oportu-
nidade, o Doutor Defensor requereu fosse o acusado absolvido, por
...(v. g. insuficiência de provas ) ou, quando não reconhecida, que
fosse o delito desclassificado para a forma ... (v. g. tentada) ou, ainda,
fosse reconhecida ...(v. g. a atenuante do art. 65, número III, letra “b”,
do Código Penal) ou, quando não, fosse o acusado beneficiado com
...(v. g. o sursis).
Este é o breve relatório,
DECIDO”.

Já, para o rito sumário, o relatório-padrão seria assim:

“O acusado foi incurso nas penas do art. ...(lei ... ou do Código


Penal ou, do Código ...), por ter praticado o seguinte fato: – descrever
a denúncia, no que se refere aos fatos tidos como delituosos –.
Com a denúncia foram arroladas ... testemunhas, inquiridas ...
às folhas ... (e se for o caso – e desistido do depoimento de ... às folhas
... ou, se for o caso, – substituídas ... testemunhas às folhas ..., que
foram devidamente inquiridas às folhas ...).
Regularmente citado e qualificado o acusado, às folhas ..., fo-
ram inquiridas as testemunhas de acusação.
134 Ismair Roberto Poloni

Às folhas ... foi o acusado interrogado, apresentando defesa pre-


liminar às folhas ..., por seu defensor (constituído ou dativo), arrolan-
do ... testemunhas ( e, se for o caso, – quando argüiu a nulidade de tal
ato).
O feito foi devidamente saneado às folhas ...(se for o caso, –
repelidas as argüições de nulidade), designando-se a audiência de
instrução e julgamento, que se realizou às folhas ... . Naquela oportu-
nidade foram inquiridas ... testemunhas da defesa (ou, se for o caso –
desistido do depoimento de ... testemunhas da defesa ou, ainda, subs-
tituídas ... testemunhas da defesa, devidamente inquiridas às folhas
...) e ofertados os debates orais, oportunidade em que o Doutor Pro-
motor de Justiça requereu a condenação do acusado nas penas inicial-
mente qualificadas (ou a desclassificação ou, a absolvição), ante as
provas dos autos. Na mesma oportunidade, disse o Doutor Defensor
ser improcedente a denúncia, ante as provas dos autos, que são insu-
ficientes para uma condenação (ou, se for o caso, – pedindo, ainda,
caso não seja o acusado absolvido, que seja o delito desclassificado
para o do artigo ... ou, ainda, se for o caso, – ou, quando não, que seja
reconhecida a atenuante do art. 65, inciso III, letra “b”, do Código
Penal ou, ainda, que seja o acusado beneficiado com o sursis”. Ou,
ainda, se for o caso, – tendo sido substituídos os debates orais por
memoriais, oportunidade em que o Doutor Promotor de Justiça re-
quereu ... .
Resumidamente relatados,
Decido”.

Como se pode observar, os esboços de padrão de relatórios, aqui


apresentados, com as devidas adequações ao caso, podem servir de
norte para o relatório de qualquer espécie de sentença de mérito cri-
minal. Não têm o condão, é obvio, de se patentear uma forma de rela-
tório mas, isso sim, de demonstrar que é possível a cada um, com sua
retórica própria, criar seus padrões de relatório criminal. Mas apenas
para o relatório visto que, para a fundamentação e para o dispositivo,
nada haverá que possa servir de linha-mestra-padrão, em face das
peculiaridades de cada caso sob julgamento. Mas, mesmo assim sen-
do, quer a fundamentação, quer o dispositivo e a eventual fixação da
pena, como os demais elementos da sentença penal, possuem linhas-
mestras em sua estrutura e composição.
Técnica estrutural da sentença criminal 135

2 – A FUNDAMENTAÇÃO – OS INCISOS III E IV


Exige, ainda, o citado artigo que a sentença contenha “a indica-
ção dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão”.

C. J. A. Mittermaier,145 em 1834, fez uma séria e necessária ad-


vertência, quanto aos poderes do juiz na sentença penal, principal-
mente na condenatória, quanto à necessidade de fundamentar sua “con-
vicção íntima”. Disse Mittermaier: “Nada mais duvidoso e incerto do
que a noção de convicção íntima; é muitas vezes uma expressão que
serve de véu das ilusões de um espírito leviano, ao arrastamento da
paixão ou de opiniões mal fundadas; de modo que, dar ao juiz o direi-
to de decidir livremente, sem exposição de motivos, a culpabilidade
de seus concidadãos, é conferir-lhe um direito temível de vida e de
morte, e que em tal amplitude jamais possuiu príncipe algum”. E é
com a fundamentação que os temores registrados por Mittermaier são
afastados.
No processo penal o limite da ação é estabelecido não pela defi-
nição jurídica do fato mas apenas pelo fato descrito na denúncia e,
por isso, poderá o julgador dar nova definição jurídica àquele
retornando o processo à sua fase instrutória (art. 383/384 CPP). Em
sendo esse o limite da ação penal e da coisa julgada, obrigatoriamen-
te deverá o julgador, em sua fundamentação, analisar, sucinta, clara,
certa e persuasivamente, a materialidade, a autoria e a culpabilidade.
Para tanto, argumentará sobre o que ocorreu (quid – os fatos – o mal
produzido e contra quem), como (quomodo – modo ou como ocorre-
ram os fatos) – para estabelecer sobre a MATERIALIDADE –, quem
(quis autor do fato), quando (quando data do fato), onde (ubi – local
dos fatos), quem auxiliou (quibus auxiliis – os autores e os meios) –
para estabelecer sobre a AUTORIA – e finalmente, por quê (– cur –
dolo ou culpa) – para estabelecer a CULPABILIDADE –. Tais ele-
mentos são, na verdade, os elementos integrantes da própria denún-
cia, na descrição dos fatos. Por isso, antes de adentrarmos na funda-
mentação propriamente dita, é necessário conhecer-se sobre a denún-
cia ou queixa.

145
Tratado da Prova em Matéria Criminal, Editora Bookseller, edição 1997, 2ª tiragem,
p. 104.
136 Ismair Roberto Poloni

Prescreve o art. 41, do CPP :

“A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso,


com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou escla-
recimentos pelo quais se possa identificá-lo, a classificação do crime
e, quando necessário, o rol das testemunhas”.

É consabido que a denúncia é a petição inicial da ação penal


pública (incondicionada ou condicionada) e a queixa, a da ação penal
privada. Para ambas, os requisitos impostos pelo art. 41 devem ser
rigorosamente observados quer pelo promotor de justiça (em sendo
denúncia), quer por advogado constituído pelo querelante (em sendo
queixa), como também pelo próprio julgador, na fundamentação. E
isso porque, se o acusado ou o querelado se defende dos fatos que, em
tese, pela inicial, constituem-se no ilícito penal, e se é a inicial (de-
núncia ou queixa), que oferece essa acusação, com todas as suas cir-
cunstâncias, deve o julgador apreciá-las de forma minudente . É claro
que a denúncia (ou a queixa), como a sentença, também possui requi-
sitos complementares tal como a designação do órgão jurisdicional a
que é dirigida (tanto pode ser a denúncia ofertada pelo promotor de
justiça, em primeiro grau, como por um procurador de justiça, em
segundo grau; já a queixa, pelo art. 44, deve ser ofertada por advoga-
do com poderes especiais para tanto, ou por advogado em causa pró-
pria); a identificação de seu subscritor, bem como o local e a data de
seu oferecimento, além da assinatura de seu subscritor. A falta de um
ou mais desses elementos, contudo, à exceção da identificação de seu
subscritor (que poderá levar à sua rejeição – art. 42, inciso III), con-
duz à postura do juiz no sentido de determinar sua emenda, “ab ovo”.
E isso porque, para o juízo criminal, diferentemente do cível, todos
os fatos que, em princípio, constituam crime em tese, devem ser en-
frentados numa ação penal, até final julgamento, salvo se, como já
dito, houver o julgamento conforme o estado do processo, pela extinção
da punibilidade (art.107, CP). E assim deve agir o juiz ante o Princí-
pio do Impulso Oficial, isto é, uma vez ofertada a denúncia ou a quei-
xa, instaurando-se a relação processual, compete ao juiz o seu movi-
mento avante até a sentença final. Já os requisitos necessários, da
denúncia ou queixa, deverão ser enfrentados na sentença criminal,
como matéria de mérito. E aqui cabe o registro de uma distinção. No
Técnica estrutural da sentença criminal 137

processo civil, a ilegitimidade de parte é uma preliminar processual


peremptória, levando o feito à extinção do processo, sem julgamento
do mérito. Já no processo penal, é matéria de mérito, isto é, a negativa
de autoria (portanto a ilegitimidade de parte), é matéria a ser debatida
e instruída para ser enfrentada no julgamento de mérito.
Aqui, no processo penal, o reconhecimento da ilegitimidade de
parte (negativa de autoria), não obsta a propositura de nova ação pe-
nal contra quem de direito, tal qual como no processo civil, mas, irá
declarar, na sentença de mérito que, aquele acusado é inocente da-
queles fatos que lhe foram imputados como ilícito penal.
Assim, dos sete elementos que compõem a denúncia ou a quei-
xa, quis, quid, ubi, quibus auxiliis, cur, quomodo, et quando (quem, o
que, onde, quem auxiliou, porquê, como e quando), todos deverão ser
apreciados na fundamentação, em análise da materialidade (o que e
como), da autoria (quem, quando, onde e quem auxiliou) e da culpa-
bilidade (por quê). E a ordem de apreciação deve, obrigatoriamente,
ser : 1º, sobre a materialidade, 2º, sobre a autoria e, 3º, sobre a culpa-
bilidade. E isso porque, não é tecnicamente correto iniciar-se a apre-
ciação dos fatos pela culpabilidade, quando não se apreciou quanto a
ter sido ou não o acusado o autor daquele fato criminoso. Seria abso-
lutamente incoerente (para não se dizer logicamente impossível), di-
zer-se ter o acusado agido, v.g., com dolo intenso, quando sequer se
estabeleceu, no livre convencimento da apreciação das provas, ter
sido aquele acusado o autor do fato. Da mesma forma, não se pode
iniciar a fundamentação com a apreciação da autoria, concluindo-se
ter sido o acusado o autor de um fato que ainda não se tem por prova-
do. É necessário que, primeiramente, se estabeleça o que e como ocor-
reu e se é um ilícito penal, para depois se estabelecer quem praticou e,
somente então, verificar sobre a culpabilidade do autor dos fatos.
Iniciando-se, então, pela materialidade, deve ser analisado pelo
juiz quanto a o que e como ocorreram os fatos. Nesse momento, de-
verá o juiz analisar e discorrer sobre seu convencimento, obtido atra-
vés das provas dos autos, quanto à existência dos fatos e de que for-
ma, modo e circunstâncias, foram praticados. Seguirá, então, à apre-
ciação da autoria, apurando quem praticou o fato, quando o fato foi
praticado, em que local e se houve auxílio de outrem. Note-se que
esse último questionamento, eventual auxílio por terceiro, deve ser
sempre verificado na sentença penal, pelo julgador, ainda que a de-
138 Ismair Roberto Poloni

núncia tenha apontado uma única autoria. E isso porque, se na instrução


restar suficientemente demonstrada a co-participação de outrem, de-
verá o juiz, ao final, na sentença penal, determinar abertura de vista
ao promotor de justiça, a fim de ofertar nova denúncia, agora contra o
co-autor ou, se menor de dezoito anos, para se formalizar o necessá-
rio procedimento especial de menor, e encaminhar peças dos autos ao
juízo da vara competente. Pode até ocorrer de estar prescrita a preten-
são direito de punir, num ou noutro caso. Mas, ainda assim, como a
titularidade da ação penal é do Ministério Público, devem os autos ou
as peças necessárias seguir com vistas ao promotor de justiça da vara
criminal correspondente ou da vara da infância e adolescência, a fim
de poder, por aquele representante do Ministério Público, ser aprecia-
do o fato, suas circunstâncias e eventual incidência da prescrição da
pretensão punitiva. Na hipótese de ter sido apenas um único denuncia-
do, não tendo sido apurado na instrução, pelo juiz, quando de sua
inferência intelectual na sentença penal, a participação de outrem,
bastará dizer (obviamente em tendo sido provada a imputada auto-
ria), que o acusado agiu individualmente na prática dos fatos. Será
desnecessário discorrer sobre a inexistência de auxílio de terceiros;
mas sua verificação e breve registro na fundamentação, como vimos,
deverá ocorrer, por força do art. 40, CPP. Uma vez analisada e discor-
rida sobre a imputada autoria, em toda a sua complexidade, isto é,
quanto a ter sido o acusado o autor dos fatos, que ocorreram na oca-
sião e local apontados na denúncia, sem qualquer possibilidade de
participação de terceiros, deverá o juiz apreciar sobre a culpabilida-
de. Isto é, irá analisar e discorrer, com base nas provas colhidas nos
autos, sobre o porquê o autor praticou os fatos. A culpabilidade, em
sentido lato, abrange tanto o dolo como a culpa em estrito sentido
(imperícia, imprudência e negligência). Por isso, pode ter sido impu-
tado ao acusado um crime doloso mas, ante a instrução, apurou-se ter
sido praticado com culpa e não com dolo. Se houver a previsão legal
do crime também na forma culposa, deverá o juiz desclassificá-lo
para essa modalidade. Se, porém, não houver a previsão legal do tipo
culposo, deverá o juiz absolver o acusado, com base no art. 386, inciso
III, do CPP. Assim, independentemente da modalidade delitiva, quan-
to à culpabilidade (se doloso ou culposo), levada a registro na denún-
cia, deverá sempre o julgador, apreciar em qual delas, dolosa ou
culposa, restou provada a autoria e a materialidade dos fatos. Não se
Técnica estrutural da sentença criminal 139

esquecendo, contudo que, se com a inferência intelectual do julgador,


resultar em nova definição jurídica ao fato descrito na denúncia, de-
verá abrir vistas à defesa (caso a pena prescrita pela nova definição
não seja maior do que a inicialmente prevista pela capitulação levada
a efeito na denúncia) ou, abrir vistas ao promotor de justiça, para
emendar a inicial, seguindo-se com a abertura de vistas à defesa, que
poderá arrolar até três testemunhas quando a pena for maior do que
aquela prevista pela capitulação inicial da mesma peça de acusação,
conforme art. 384, CPP.
Uma vez analisados e discorrido sobre todos os elementos da
denúncia, seguirá o juiz, na fundamentação, com a análise e discus-
são de todas as teses da defesa. Iniciando pela materialidade (sem ela
não há crime e, por isso, não há que se perquirir sobre autoria e nem
culpabilidade) se simplesmente negada quer quanto ao resultado (se
admitida a ocorrência dos fatos), quer quanto à sua própria existência
(quando negar tenha ocorrido os fatos), também caberá ao juiz apre-
ciar, quanto a tal tese da defesa, simultaneamente com a indigitada
materialidade apontada na denúncia. Se confirmada da forma como
discorrida na denúncia, haverá a positivação da acusação, com a re-
jeição da tese da defesa. Se ocorrer o contrário, ainda que em parte
(pode haver uma desclassificação, v. g., de lesão corporal gravíssima
para lesão corporal grave ou leve), deverá o juiz, enfrentando simul-
taneamente com as razões da acusação, acolher a tese da defesa, ain-
da que em parte, rejeitando, ainda que em termos, a denúncia. E se tal
ocorrer, como veremos no dispositivo, a procedência da acusação será
parcial.
Se a tese foi a negativa de autoria, deverá o juiz apreciá-la
concomitantemente com a apreciação da imputação da autoria ao acu-
sado, pela denúncia. Assim, analisando, pelas provas dos autos, a
imputada autoria, discorrerá, se resultar positivada, de forma a externar
seu convencimento, persuasivamente, nesse sentido, repelindo a ar-
gumentação da defesa e, pois, acatando a da acusação. Se de modo
diverso, isto é, se reconhecer a negativa de autoria, irá discorrer, de
forma clara, concisa e persuasiva, externando seu convencimento nesse
sentido, acatando a tese da defesa e, pois, rejeitando a da acusação,
absolvendo o acusado com base no art. 386, inciso IV, do CPP.
A mesma coisa ocorre se a tese da defesa disser respeito à culpa-
bilidade. Poderá negá-la, na totalidade, ou pretender uma desclassifi-
140 Ismair Roberto Poloni

cação da forma dolosa para a culposa. Supondo tenha sido denuncia-


do o acusado na forma dolosa e que tenha a defesa argüido ter sido o
crime praticado na forma culposa, deverá o juiz apreciar tanto a for-
ma dolosa, quanto a forma culposa, na mesma oportunidade. Se ven-
cedora a tese da defesa, a procedência de denúncia será também par-
cial. Contudo, outras teses podem ser usadas pela defesa, que
extrapolem os três elementos básicos (autoria, materialidade e culpa-
bilidade), tal como a prescrição do direito de punir ou, a prescrição
retroativa ou, imprestabilidade das provas colhidas ou, qualquer ou-
tra que, no interesse do acusado, entenda ser cabível seu defensor.
Nesses casos, seja qual for a alegação da defesa, deverá ela ser sem-
pre enfrentada pelo juiz, acatando-a ou rejeitando-a mas, de qualquer
forma, deverá sofrer a análise e discussão pelo julgador, seja em que
número de teses for.
Quando se diz sobre o livre convencimento do juiz, com base
nas provas colhidas nos autos, está-se, na verdade, a dizer sobre o
livre convencimento do juiz, obtido por todas as provas constantes
dos autos. Mesmo as meramente indiciárias, desde que essas tenham
suporte em outras provas colhidas na fase da instrução judicial, de-
vidamente observados os princípios da ampla defesa e do contraditó-
rio. Galdino Siqueira,146 embora sob a égide do Código de 1890, já
estabelecia o sistema da persuasão racional, como meio de conven-
cimento do julgador: “O direito pátrio, pois, não adoptou nem o
systema positivo ou legal, pelo qual a prova tem pela lei valor positi-
vo, inalterável e constante, cabendo ao juiz fazer tão sómente
applicação da lei; nem o systema opposto, da convicção intima, pelo
qual o juiz tira o criterio da verdade da propria consciencia, sem
dependencia de regra alguma legal, ou julga segundo a propria im-
pressão, sem dar conta dos meios pelos quaes se convenceu; mas um
justo temperamento dos systemas, o chamado systema da persuasão
racional, decidindo o juiz pela consciencia formada pelas provas pro-
duzidas, depois de apreciadas com justo criterio logico, e excluida a
possibilidade de duvida”. Assim, a confissão externada apenas na fase
policial, sem respaldo em provas produzidas na fase judicial, consoan-
te reiterada jurisprudência e doutrina, não permitem um decreto
condenatório, sendo julgada improcedente a acusação, com base no
art. 386, Nº VI, CPP. Da mesma forma que, havendo apenas a palavra
146
Ob. cit. p. 286.
Técnica estrutural da sentença criminal 141

do acusado, negando o fato, e de uma única testemunha (ou infor-


mante, se for impossível o compromisso legal de dizer a verdade so-
bre os fatos, inclusive a própria vítima) a confirmar a ocorrência da-
queles, decorrerá daí a absolvição do acusado, pela insuficiência de
provas, com base no art. 386, Nº VI, do CPP. Também quando impug-
nada a prova da materialidade, produzida apenas na fase policial, e
não confirmada de modo algum, na fase judicial, haverá a improce-
dência da acusação, ante a regra do art. 386, Nº VI, CPP. Portanto,
quando se fala em “formação do livre convencimento, com base nas
provas dos autos”, tem-se implicitamente compreendido que, tais pro-
vas, ainda que produzidas na fase policial, estão devidamente balizadas
por outras provas produzidas em juízo e com total observância dos
princípios do contraditório e da ampla defesa. Note-se que, não basta
ter sido a prova produzida em juízo. É necessário que tenha sido pro-
duzida com observância dos princípios da ampla defesa e do contra-
ditório. E é por essa razão que a prova meramente indiciária, quando
isolada nos autos, sem sustentação pelas provas produzidas em juízo,
observados os princípios mencionados, não pode servir de elemento
embasador e de convencimento a permitir a procedência da acusação.
Inexiste a previsão legal da aplicação dos princípios da ampla defesa
e do contraditório, na fase policial e mais, aquela fase é meramente
indiciária e não conclusiva, não podendo ser subvertida a ordem legal
quanto à titularidade da ação penal (o Ministério Público – na ações
públicas ou o ofendido ou seu representante legal – na queixa) e quanto
à existência de autoridade competente (o juiz – em primeiro grau ou a
câmara ou turma ou grupo – em segundo grau). Não pode a portaria
da autoridade policial ou mesmo o auto de flagrante, substituir a de-
núncia ou a queixa, e nem mesmo adquirir a competente jurisdição
do magistrado, ainda que tenha referida autoridade, “sponte sua”, ob-
servado, na condução do inquérito, os princípios da ampla defesa e
do contraditório, dando oportunidade ao defensor de acompanhar as
diligências ou mesmo permitindo reperguntas nos depoimentos. Por-
tanto, ao se afirmar sobre o livre convencimento, com base nas pro-
vas produzidas nos autos, tem-se implicitamente admitido que tais
provas são aquelas que, produzidas em juízo, com observância dos
princípios do contraditório e da ampla defesa, possuam, por si só ou
em somatória com as produzidas na fase policial, a capacidade de
convencer, persuadir quem quer que faça uma análise sobre as mes-
mas, sendo, pois, certas e seguras. Tem-se por certa e segura a prova
142 Ismair Roberto Poloni

quando, apreciada pelo juiz que instruiu o feito, lançando-se em seu


convencimento as razões do por quê tal ou tais provas são conclusi-
vas (certas e seguras), com a aplicação inclusive da psicologia do
testemunho e de seu sentir quando do interrogatório do acusado, pu-
derem aquelas provas, com a exteriorização clara, concisa e persuasi-
va do juiz, convencer a qualquer um que ler e analisar a sentença.
Não é demais dizer que, é na fundamentação que o juiz criminal
irá enfrentar tudo aquilo que restou relacionado com os fatos narra-
dos na acusação. Assim, o concurso ou a continuidade do delito, as
dirimentes ou os privilégios, os aumentos especiais ou as diminuição
especiais, as atenuantes ou as agravantes genéricas, todas são ques-
tões que, se ainda que apenas ventiladas nos autos, pelas partes ou
pelo próprio juiz, deverão ser enfrentadas na fundamentação, tam-
bém de forma clara, concisa e persuasiva.
Concurso – continuado aumento e diminuição atenuantes agra-
vantes dirimentes privilégio.

3 – O DISPOSITIVO – O INCISO V
De conformidade com a conclusão obtida durante a discussão
ou a fundamentação, o dispositivo deverá dar o fechamento final na
parte de análise dos fatos e do direito, imputados ao acusado. É com o
dispositivo, juntamente com o preâmbulo e o início do relatório, com
a transcrição do fato imputado, que se tem a coisa julgada. Guarda
ele, exatamente como no processo civil, correlação entre a funda-
mentação e esta, por seu turno, com o relatório. Por isso, lendo-se o
dispositivo, tem-se a conclusão final quanto à procedência, total ou
parcial, da acusação ou, quanto à sua improcedência ou, ainda, quan-
to ao julgamento conforme o estado do processo. Assim, sempre, na
sentença penal (denúncia ou queixa), em seu dispositivo, surgirá uma
das hipóteses seguintes (para cada acusado e para cada fato impu-
tado): julgo procedente, in totum, a acusação, ou, julgo procedente,
em parte, a acusação ou, julgo improcedente a acusação ou, ainda,
julgo extinta a punibilidade. Veremos, mais adiante, outras variantes
do dispositivo, máxime nas sentenças cujos crimes são de competên-
cia do Tribunal do Júri.
Como foi relatado e discutido cada fato tipificado como crime,
imputado ao acusado, deverá o juiz, no dispositivo, dizer sobre a con-
clusão final, se procedente, no todo ou em parte ou se improcedente a
Técnica estrutural da sentença criminal 143

acusação ou se extinta a punibilidade, e ainda sobre qual ou quais


fatos cada conclusão se refere. Assim, numa ação em que a acusação
houve contra apenas um acusado mas, imputando-lhe a prática de
mais de um crime, em concurso (material – art. 69 – CP ou formal –
art. 70 – CP) ou em continuidade delitiva (art. 71 – CP), o juiz tem
que dizer qual daqueles fatos restou plenamente caracterizado, com a
tipificação correta, e qual não teve a mesma conclusão. Também de-
verá concluir, conforme foi revelado na fundamentação, em que cir-
cunstâncias foi o crime cometido (se consumado ou tentado, ou se em
concurso), bem como sobre eventuais circunstâncias atenuantes ou
agravantes, e ainda sobre as causas de aumento ou de diminuição da
pena. De se observar que, embora tenha a denúncia imputado a práti-
ca de crime consumado, sem a existência de causas de aumento ou de
diminuição. Compete ao juiz analisar tais elementos, na fundamenta-
ção, concluindo literalmente conforme seu convencimento.
Inexistentes aquelas bastará se referir dizendo “inexistirem causas de
aumento ou diminuição”. Mas se houver um ou mais elementos que
possam caracterizar uma causa de aumento ou de diminuição, genéri-
cas ou especiais, deverá cada uma ser enfrentada pelo julgador.
Dessa forma, se a procedência, da acusação, for total, o dispo-
sitivo será assim confeccionado: “Julgo, pois, procedente, in totum, a
acusação, para condenar o réu ..., como incurso nas penas do artigo
..., do Código .. ( ou da Lei ... ), pelos fatos inicialmente narrados”.
Cabe aqui uma observação, ante o registrado no capítulo “ Da Deno-
minação Acusado e Réu”. Como foi dito, deve-se empregar a deno-
minação, do imputado, até o dispositivo de “acusado”. Contudo, che-
gando-se ao dispositivo com a procedência, ainda que parcial, da acu-
sação, deixará o imputado de ser um mero acusado, para passar a ser,
aí sim, um “réu”, com a subjetividade do convencimento, mediante
as provas produzidas, com que o mesmo foi considerado culpado.
Ainda que sem o trânsito em julgado, a procedência, mesmo parcial,
da denúncia ou da queixa, declarada no dispositivo, ante a análise do
mérito da acusação, permite e determina seja o acusado denominado,
a partir do dispositivo, de “réu”.
Já, se a procedência da acusação for parcial, o dispositivo será
assim registrado: “Julgo, pois, procedente, em parte, a acusação, para
condenar o réu..., como incurso nas penas do artigo ....do Código (ou
Lei...), pela prática dos fatos descritos na acusação (ou queixa), bem
144 Ismair Roberto Poloni

como para absolvê-lo da imputação da prática do delito do artigo...,


do Código ... (ou da Lei...) (ou, “ bem como para julgar extinta a
punibilidade, com base no art. 107, inciso ..., c.c. art. 109, inciso ...,
do Código ... – ou da Lei...–)”. De se observar que, no caso de proce-
dência parcial, o fato narrado na acusação, será mantido integral, so-
frendo pequenas alterações como ser o crime imputado consumado
mas, ao final, reconhecido na forma tentada ou, tipificado na forma
grave ou qualificada, for reconhecida outra de menor gravidade ou,
imputada uma causa de aumento ou de agravamento da pena, não for
um ou outro reconhecido. De qualquer maneira, o fato descrito na
acusação (denúncia ou queixa), permanecerá íntegro, em face da pro-
cedência do mesmo pois, ao contrário, isto é, se o fato descrito na
denúncia (ou queixa) não for mantido integral, em sua essência, re-
sultará evidente a necessária absolvição do acusado. E dessa forma,
o dispositivo se manterá inalterado, como na sugestão mencionada.147
Outrossim, em sendo improcedente a acusação, dirá o dispositi-
vo que, “Julgo, pois, improcedente a acusação, com base no art. 386,
inciso ..., do Código de Processo Penal, ante a ... (dizer qual a causa,
v. g., insuficiência de provas)”.
Finalmente, poderá ocorrer a extinção da punibilidade, caso em
que o dispositivo assim será redigido: “Julgo, pois, extinta a
punibilidade do acusado, da imputação inicialmente dirigida, com base
no art. 107, inciso... c.c. art. 109, inciso... (se a ocorrência for a pres-
crição, que é a causa mais comum de extinção da punibilidade), am-
bos do Código Penal, ante a ocorrência da ... (prescrição, morte do
acusado, etc. – art. 107 e incisos, CP)”.

4 – A DATA E A ASSINATURA DO JUIZ – O INCISO VI


Encerra o art. 381, CPP, com a exigência (e pois, como requisito
formal e necessário), da data e da assinatura do juiz. Tais requisitos
surgem da necessidade de se dar autenticidade à sentença, que deve
ser prolatada ou proferida pela autoridade judiciária, com competên-
cia para o julgamento, naquela data. Assim, além de estabelecer, a
147
Como já foi dito, inclusive na obra Técnica Estrutural da Sentença Cível – Juízo Comum –
Juizado Especial, o subjetivismo e a interferência da formação e personalidade do julgador
quando da feitura de qualquer texto escrito, irá traduzir numa redação própria, com seu estilo
e retórica. Assim, o que se apresenta aqui, são sugestôes de uma retórica absolutamente parti-
cular assim. Cada julgador terá a sua forma própria e pessoal de criar a sentença, como ato
escrito, enquanto redação.
Técnica estrutural da sentença criminal 145

data aposta na sentença, o prazo levado para a sua prolatação, para


verificação de eventual excesso, máxime em se tratando de réu preso,
em cotejo com a data de conclusão dos autos, também é com a data
inscrita que se estabelece se, naquela ocasião, o juiz que a prolatou
tinha ou não competência e jurisdição. Por inexistir o Princípio da
Identidade Física do Juiz, uma vez tendo deixado de atuar naquela
vara ou comarca, ainda que temporariamente, estando suspensa a sua
jurisdição, quer pela superveniência de férias ou de licença ou afasta-
mento, quer por sua remoção ou promoção ou aposentadoria, perderá
aquele juiz a competência para o julgamento da causa e, assim, have-
rá uma sentença inexistente. Por outro lado, a assinatura do juiz con-
fere a autenticidade à sentença; isto é, traduz uma segurança para as
partes e para o próprio julgador quanto à imutabilidade da sentença,
exceto por embargos declaratórios ou, recurso para o segundo grau
ou, para mera correção de erros materiais. Nos termos do art. 388,
CPP, a assinatura deverá ser aposta em todas as páginas da sentença,
mesmo que manuscrita, lançando-se ou, sua assinatura ou, sua rubrica.
Esses são os requisitos ditos necessários ou principais da sen-
tença penal.

XIII – B) OS REQUISITOS COMPLEMENTARES OU


SECUNDÁRIOS
Igualmente ocorre na sentença cível, também na criminal have-
rá os requisitos complementares ou secundários que, embora não exi-
gidos literalmente pela lei, deverão integrar o corpo da sentença, quer
para que a mesma reste suficientemente clara, quer reste estrutural-
mente correta.
Assim, como requisitos complementares ou secundários, temos:
a clareza, a precisão e a persuasão; a Introdução ou cabeçalho; a Divi-
são do texto; o Epílogo e a retórica.

I – DA CLAREZA, PRECISÃO E PERSUASÃO


Qualquer texto que tenha por objetivo expressar uma idéia e
convencer que aquela idéia está correta, necessita ser claro e preciso.
A sentença criminal, que é uma espécie de texto escrito, também deve
ser clara e precisa. Clara no contexto geral e nas expressões emprega-
das. Com o uso do vernáculo e de expressões estrangeiras, princi-
palmente latinas, a composição da sentença criminal, enquanto texto,
146 Ismair Roberto Poloni

deve ser clara o suficiente para ser compreendida. A precisão de seus


enunciados é outra necessidade complementar da sentença. Até por-
que, se não for precisa, não será também clara. Se não estabelecer
com precisão, nos requisitos necessários, as concatenações de fato e
de direito, não resultará na clareza que deve refletir. Por outro lado,
se não for clara e precisa, não será persuasiva. A sentença criminal
necessita ser compreendida; não necessariamente aceita mas, com-
preendida. E a sua compreensão surge no momento em que, redigida
de forma clara e precisa, faz ser também persuasiva. Mas para tanto
não se exige uma sentença de várias laudas. Na verdade, se de muitas
laudas for a sentença, maior será o grau de dificuldade para torná-la
clara, precisa e persuasiva. Daí a necessidade de ser também concisa,
fazendo-se registrar, em cada um dos requisitos necessários, com cla-
reza, precisão, concisão e persuasão. É claro que sentenças existem
que, quer pelo número de acusados, ou pelo número de crimes ou,
ainda, pela matéria nova, enfim, por sua complexidade, exigem várias
laudas. Mas essa não é a regra; mesmo assim, naquelas, a acuidade
do julgador deverá ser maior ainda, a fim de manter as características
de uma sentença corretamente estruturada. Ademais, não se verifica a
perfeição técnica e legal de uma sentença através do número de laudas
que contenha. Não se estabelece a justiça que espera cada cidadão
com uma sentença de muitas laudas. Pela correta estruturação técnica
da sentença, com a sensibilidade do julgador em reconhecer o direito
e distribuir a justiça, pode-se ter uma sentença de poucas laudas mas
de grande e justo conteúdo. Essa assertiva é necessária para se esta-
belecer que não se mede o poder de persuasão de uma sentença pelo
número de laudas que possa ter, ou pelo linguajar rebuscado empre-
gado. Principalmente pelo fato de, na maioria das ações penais, os
fatos ocorrem entre pessoas de pouca (ou quase nenhuma) cultura,
sendo presenciados por pessoas também incultas, que serão, na maio-
ria, as testemunhas. Em assim sendo, deverá o juiz, durante a instrução,
na inquirição, buscar transcrever o relato da testemunha da forma que
mais se aproxime daquilo que efetivamente foi dito pela mesma, a
fim de manter a substância do testemunho prestado, sem distorções
por sua (ou de outrem) interpretação. E, na sentença, buscando o
julgador fundamentá-la fazendo uso de trechos de depoimentos desse
quilate, pobre na erudição mas, rico na elucidação, por certo terá que
fazer uso de uma retórica tão clara quanto o que foi transcrito. De
Técnica estrutural da sentença criminal 147

nada adiantará ter-se depoimentos suficientemente claros e concisos


(na medida do possível, sempre em busca da verdade real dos fatos)
e, na sentença, utilizar o juiz de palavras que obriguem aos menos
capacitados terem à disposição um dicionário jurídico para sua com-
preensão. Afinal, a sentença penal, como ato jurídico, não se destina
exclusivamente às partes mas sim, a todos quanto possam dela ter
conhecimento, em face do interesse público que, na maioria da ações,
é patente. É conveniente que as expressões próprias do tecnicismo
sejam reservadas, na medida do possível, à literatura jurídica, esta
sim, dirigida aos profissionais da área que, por óbvio, têm a obriga-
ção de conhecê-las. Mas, a sentença penal, essa não é dirigida à clas-
se jurídica mas, isso sim, em primeiro plano, ao acusado ou ao réu
que, com todo direito, irá querer saber por que razão sofreu uma conde-
nação ou, quando não, uma absolvição. É claro que em nenhum mo-
mento a lei obriga ao juiz usar de linguajar simples e de fácil compre-
ensão. Exige, isso sim, tenha a necessária clareza e concisão. Mas,
tendo-se na sentença criminal, por finalidade, a estabilização da or-
dem social, é de se presumir que dela devam todos (ou uma parte da
sociedade) tomar conhecimento. E se esta presunção é meramente
hipotética, a sentença jamais poderá deixar de ser clara e concisa, por
ser a presunção uma mera hipótese. Em sã consciência, dificilmente
um réu irá concordar com a fundamentação do juiz que o condenou
(em vinte anos de atividade como advogado e juiz, nunca houve um
réu que comparecesse, pessoalmente ou não, para dizer sobre o acer-
to da condenação que lhe fora dirigida). Mas se pela fundamentação,
clara, concisa e persuasiva, possibilitar-se ao réu, também, o seu cor-
reto convencimento e interpretação, sem dúvida que a sentença penal
estará a cumprir uma de suas finalidades diretas: a reeducação do
condenado, quanto ao crime praticado que, assim, foi demonstrado e
apurado como de sua responsabilidade, mesmo que discorde.
Assim, uma sentença penal com suficiente clareza e precisão,
deverá retratar, no relatório, todos os elementos anteriormente verifi-
cados, principalmente a transcrição da denúncia ou da queixa, quanto
à narrativa do fato antijurídico. Desta forma o juiz terá em mãos o
norte necessário para passar à apreciação dos fatos e do direito, na
fundamentação, quando então, deverá enfrentá-la de forma persuasi-
va. Nesse sentido, analisando todos os elementos necessários da de-
núncia ou da queixa, além de todas as teses da defesa e de outras
148 Ismair Roberto Poloni

matérias que deva conhecer de ofício (v. g. possibilidade de nova de-


finição jurídica do fato; prescrição, requisição de provas, etc.), se for
o caso, discorrerá sobre cada uma delas, de forma persuasiva, con-
vincente a qualquer pessoa que a ler. Não necessariamente admitida
como verdade única mas, com tal grau de persuasão, convencimento,
para terceiros, pela mera leitura, que possa dar sustentação à conclu-
são final: – o dispositivo. Em suma, não basta que a sentença seja
completa na análise dos fatos e do direito; é necessário que essa aná-
lise completa seja ainda clara, precisa, concisa e persuasiva.

II – DA INTRODUÇÃO OU CABEÇALHO
A sentença penal deve, como a cível, ser iniciada pelo cabeçalho
ou introdução, que é um requisito secundário, de retórica e de criação
de um texto, como visto na sentença cível.148 Tem, porém, suas pecu-
liaridades. Assim, a fim de se identificar o juízo e sua competência,
deverá ser dito, no cabeçalho, qual o juízo ou vara pelo qual tramita a
ação penal. Deverá, ainda, identificar quem é o autor (ou querelante –
a maioria da ações são públicas – condicionada ou incondicionada –
em que o autor é o Ministério Público149) e quem é o acusado (ou
querelado), qualificando-se esse último, de forma a poder ser indivi-
dualizada a ação, para fins da coisa julgada. Também deverá ser lan-
çado o número dos autos registrados na vara ou juízo único, bem
como a espécie de ação penal – pública ou queixa – . E, assim, restará
um preâmbulo dessa ordem:
“Vistos e examinados estes autos de ação penal pública, registrada
neste Juízo da 1ª Vara Criminal, desta comarca de Poloni – SP, sob
número 1100/01, em que é autor o Ministério Público e acusado José
Leite, brasileiro, solteiro, sem profissão definida, residente e
domiciliado nesta cidade e comarca de Poloni, na Rua Cândido Poloni
nº 111”.

148
Técnica Estrutural da Sentença Cível – Juízo Comum e Juizado Especial – do autor, Edi-
tora Booksseler, 1ª edição, 1999.
149
Não se deve confundir, nas ações penais públicas, quanto à autoria, ser o titular da mesma
o promotor de justiça. Esse é integrante da Instituição que tem o poder-dever de propor ações
penais públicas: O Ministério Público, seja quem for seu representante. A unidade da Institui-
ção não exige seja a pessoa do promotor de justiça o titular da ação mas, isso sim, a Instituição
em si mesma: – O Ministério Público.
Técnica estrutural da sentença criminal 149

III – DA DIVISÃO DO TEXTO


Tal requisito, também não exigido formalmente pela lei, daí ser
um requisito complementar ou secundário, é revelado pela necessida-
de de se ter na sentença, como texto escrito, uma divisão lógica e
coerente, que permita verificar-se e localizar-se cada um dos requisi-
tos necessários e secundários. Assim, feito o preâmbulo, segue-se ao
relatório e, encerrado esse, antes de se passar à fundamentação, deve
ser feita a divisão do texto, entre o relatório e a decisão, deixando
claro os limites de cada um. Assim, é da praxe lançar-se, como divisor
do texto, a expressão “ É o breve relatório, DECIDO”; ou, “Relata-
dos, DECIDO” ou, de qualquer outra forma, que evidencie até onde
vai o relatório e onde começa a fundamentação. Encerrada a funda-
mentação decorrerá, na seqüência lógica e legal, o dispositivo que,
por ser uma outra parte do texto, também deverá ser delimitado por
uma expressão, que, normalmente, dá início ao mesmo. Assim, dizen-
do o juiz que “Devidamente discutidos, passo ao Dispositivo” ou, ‘Ex
positis’ e considerando-se tudo o mais que dos autos consta, JULGO
... ou, ainda, “JULGO, pois, ...) ou, simplesmente “ Essa é a funda-
mentação. Esse o DISPOSITIVO”. Enfim, o que importa é que exista
uma divisão do texto, diferenciando o que é a fundamentação e o que
é o dispositivo. Tal prática pode, prima visu, parecer desnecessária,
quando se tratar de uma sentença de um único acusado, com um úni-
co fato tipificado. O que não é verdade pois, a sentença, mesmo que
de um único acusado, por um único delito, continuará a ser um texto
escrito, que necessita, como qualquer texto escrito, ter um início, um
meio e um fim. E se a sentença disser respeito a mais de um acusado
ou mais de um delito, com maior razão se terá a necessidade da divi-
são do texto, agora, então, também quanto a cada acusado e cada
delito imputado pois, do contrário, poderá ou, perder-se o juiz na pró-
pria sentença, deixando de apreciar um ou mais fatos ou, torná-la
confusa, sem a clareza necessária. A clareza da sentença não se limita
no modo de se expressar mas também na forma em que se expressa e,
nesse sentido, também temos quanto à concisão e persuasão. Não basta
prolatar a sentença fazendo uso da clareza, da precisão, da concisão e
da persuasão. É necessário, também, que se saiba como, de que for-
ma, deve ser escrito o texto da sentença, com essa clareza, concisão e
persuasão.
150 Ismair Roberto Poloni

IV – DO EPÍLOGO
Esse traduz o encerramento da sentença, após a fixação da pena,
com a verificação de eventual substituição ou suspensão de sua exe-
cução. É no epílogo que se lança, quando prolatada (escrita) a senten-
ça, a determinação de sua PUBLICAÇÃO, REGISTRO E
INTIMAÇÃO, cujas finalidades são as mesmas da sentença cível, às
quais nos reportamos.150 E se a sentença for proferida (ditada), deve-
rá ser lançado o epílogo-padrão “Dou esta por publicada e as partes
por intimadas neste plenário (ou nesta audiência). Registre-se”.

V - REQUISITOS RETÓRICOS
Tal qual na sentença cível, a sentença penal deve enfrentar os
mesmos requisitos retóricos, como texto escrito: início, meio e fim,
com as características de clareza, persuasão, síntese e certeza. Neces-
sita, por isso mesmo, espelhar a verdade dos fatos em julgamento,
com base na lei, com adequação axiológica. Para tanto, será também
desenvolvida obedecendo-se a construção geral, contendo o seu
Intróito ou Preâmbulo, o Relatório, a Fundamentação, o Dispositivo,
Os Efeitos Próprios e o Epílogo.
Do preâmbulo, na sentença de ação penal pública (condicionada
ou incondicionada) constará sempre a expressão, em primeiro grau:
“Vistos e examinados estes autos de ação penal, registrada neste Juízo
da __Vara Criminal sob número ___, em que é autora A Justiça Públi-
ca e acusado _________(com sua qualificação, ainda que incompleta
mas que seja possível a sua identificação – art. 41 CPP). Em sendo a
ação penal iniciada mediante queixa, a terminologia será “Vistos e
examinados estes autos de ação penal privada, devidamente registrada
neste Juízo Criminal da ___ Vara, sob número ____, em que é que-
relante _______ e querelado ________ (que deverão ser obrigatoria-
mente qualificados – art. 41 CPP). O intróito, como no cível estabe-
lecerá, juntamente com o dispositivo, os limites da coisa julgada. Os
modelos aqui apontados não são a única forma de se registrar o preâm-
bulo. Mas são os mais usuais, de uso corrente da maioria dos juízes
criminais, dada a praxe forense. O que importa, na verdade, é ter-se
um cabeçalho, um intróito da sentença penal, no qual se tenha

150
Técnica Estrural da Sentença Cível – Juízo Comum e Juizado Especial – do autor, Editora
Bookseller, 1° edição, 1999, capítulo VII – B – 4 – DO EPÍLOGO.
Técnica estrutural da sentença criminal 151

registrado o nome do autor da ação penal, o nome do acusado e sua


qualificação, bem como o juízo competente e o número dos autos.
Mesmo que se crie uma nova modalidade de cabeçalho, mas manten-
do esses registros, não haverá qualquer óbice à diversificação.
O início, pois, será composto do cabeçalho ou intróito, e do rela-
tório.
O meio constituído pela fundamentação, é localizado através das
expressões usuais “Este é o relatório; esta a fundamentação” ou, sim-
plesmente, “Relatados, segue a fundamentação” ou ainda “Fundamen-
tação”.
O fim é formado pelo dispositivo, pela eventual fixação da pena,
sua substituição ou suspensão, além dos efeitos e do encerramento,
separando-se da fundamentação com as expressões “Devidamente
fundamentados, passo ao dispositivo” ou, Esta é a fundamentação,
Este o dispositivo ou, simplesmente, “Dispositivo”.
152 Ismair Roberto Poloni

CAPÍTULO XIV

DOS EFEITOS PRÓPRIOS E


DIRETOS DA SENTENÇA PENAL

De conformidade com o dispositivo, isto é, com a conclusão


final da análise fático-jurídica dos fatos imputados, resultarão, sem-
pre, os efeitos próprios ou diretos da sentença penal, seja ela
absolutória, condenatória ou apenas extintiva. Tratando-se de senten-
ça penal condenatória, alguns efeitos surgirão antes do trânsito em
julgado e outros, após. Alguns necessitam ser expressamente declara-
dos ou determinados na sentença condenatória outros, não. Assim,
embora o principal efeito da sentença condenatória seja a concretização
da pretensão punitiva, a pretensão estatal de execução da pena
estabelecida, surgem efeitos outros que também possuem relevância,
após a publicação da sentença mas, antes de seu trânsito. Quando os
efeitos surgem como corolários da sentença, tendo sido objetos da
mesma, denomina-se de efeitos próprios. O primeiro deles nasce com
a conclusão da prestação jurisdicional pelo juiz de primeiro grau, uma
vez vencida a possibilidade de correção de erros materiais (art. 382).
Decorre desse primeiro efeito da sentença o impedimento do juiz
prolator da sentença de oficiar nos autos, quando integrante de câma-
ra ou turma que deva conhecer do recurso. O segundo efeito, denomi-
nado pela doutrina de “efeito autofágico da sentença” ocorre quando
a pena fixada em definitivo permite a decretação da prescrição
retroativa, desde que não haja recurso pelo Ministério Público ou pelo
querelante. O terceiro efeito da sentença condenatória que atinge de
forma direta a vida do réu, é o de ser o mesmo preso ou conservado na
prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis, en-
quanto não prestar fiança (art. 393, Nº I, CPP). Mas, se o réu já se
encontrar preso, provisoriamente, assim deverá continuar até o trân-
sito em julgado da sentença condenatória que, em sendo confirmada,
141
Técnica estrutural da sentença criminal 153

será executada. Por outro lado, se o réu estiver em liberdade, e não se


livrar solto ou não tiver o direito de recorrer em liberdade (art. 321,
322, 350 e 594), deverá ser determinada a expedição do mandado de
prisão. Por óbvio que tais efeitos somente existirão quando o regime
da pena privativa de liberdade for ou o fechado ou o semi-aberto. E
isto porque se o regime for o aberto, “ex vi legis”, não haverá, desde o
início da execução da pena, o recolhimento do réu à segregação celu-
lar. O quarto efeito surge com a determinação do lançamento do nome
do réu no rol dos culpados, após o trânsito em julgado da sentença
(art. 393, II). Com o cumprimento dessa determinação, surge um ou-
tro efeito paralelo, qual seja, a reincidência. É através do registro do
rol dos culpados, que se tem determinada a reincidência do réu. O
quinto efeito torna certa a obrigação de indenizar o dano causado
pelo crime. Aqui, não determina o Código, seja declarado pelo juiz
criminal o “quantum” a ser indenizado. Tal deverá ser objeto de ação
de conhecimento no Juízo Cível; porém, com o trânsito em julgado
do reconhecimento da ilicitude praticada pelo réu, não mais poderá
ser aquela discutida no Juízo Cível pois, em face da condenação, nas-
ceu como efeito próprio, a certeza da obrigação do réu em indenizar o
dano causado pelo ato criminoso. O sexto efeito determina “a perda
em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de
boa fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas
cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua
proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso”. Aqui,
deve o juiz da sentença criminal declarar, fundamentadamente, a per-
da dos instrumentos do crime, se também ilícitos, e do produto obtido
pela aplicação do que foi obtido através do próprio crime, desde que
tais coisas não pertençam ao lesado ou a terceiro de boa-fé. O sétimo
efeito é a obrigação do réu em pagar as custas do processo, o que
também deverá ser declarado na sentença condenatória. O oitavo efeito
impõe ao réu “a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo,
nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para
com a Administração Pública, quando a pena aplicada for igual ou
superior a um ano ou, quando a pena aplicada for superior a quatro
anos, nos demais casos” (art. 92, I). Na hipótese, deverá o juiz decla-
rar a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo,
fundamentadamente, ante a incongruência da condenação por crime
praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a Ad-
154 Ismair Roberto Poloni

ministração Pública, com o exercício de cargo, função pública ou


mandato eletivo. Da mesma forma resta incongruente a atividade pú-
blica por agente que venha a sofrer uma condenação criminal com
pena privativa de liberdade superior a quatro anos. O nono efeito es-
tabelece “a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou
curatela, nos crimes dolosos, sujeitos a pena de reclusão, cometidos
contra filho, tutelado ou curatelado” (art. 92, II). Aqui também deverá
o juiz decretar, na sentença penal, a incapacidade do réu para o exer-
cício do pátrio poder, tutela ou curatela, desde que o crime doloso,
apenado com reclusão, tenha sido cometido contra o filho, tutelado
ou curatelado. O décimo efeito impõe ao réu “a inabilitação para diri-
gir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime
doloso” (art. 92, III). Igualmente aqui, deverá o juiz da condenação
declarar a inabilitação do réu, permanentemente, para condução de
veículo automotor, desde que, para a prática do crime, tenha o réu
feito uso de veículo automotor. Tal efeito nada tem com o da suspen-
são ou proibição de se obter e manter habilitação para condução de
veículo automotor. Na primeira, o réu fez uso do veículo para a práti-
ca delituosa, que não de trânsito; na segunda, houve um delito de
trânsito. Essa, aqui registrada como décimo primeiro efeito, tem sua
aplicação específica nos delitos de trânsito, de conformidade com os
arts. 302 a 312, da Lei 9.503 de 23.9.97, a qual é temporária e admi-
nistrativa. Por isso, nos delitos de trânsito em que for incidente a
suspensão ou proibição de se obter a habilitação de condução de veí-
culo automotor, não terá o juiz a obrigatoriedade de assim declarar na
sentença, bastando a comunicação da decisão ao Conselho Nacional
de Trânsito e ao órgão estadual de trânsito da residência ou domicílio
do réu (art. 295, CBT). Como décimo segundo efeito tem-se a
periculosidade presumida, se a condenação for por crime doloso. Nesse
caso, não deverá o juiz da condenação referir-se a tal periculosidade
que somente surgirá após o trânsito em julgado e, portanto, somente
em nova condenação poderá ser aquilatada. O décimo terceiro efeito,
refere-se à determinação, na sentença condenatória, da expedição da
carta de guia, para a execução da pena. Tal providência apenas ocor-
rerá após o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 674). O
décimo quarto efeito é a determinação das comunicações de ordem,
quais sejam, à Corregedoria Regional Eleitoral, para os fins do art. 1º,
I, “e”, da Lei Complementar nº 64/90; ao Cartório Eleitoral da Zona a
que pertencer o réu; à delegacia de polícia de origem; ao Instituto de
Técnica estrutural da sentença criminal 155

Identificação, ao Conselho Penitenciário e ao Cartório Distribuidor,


bastando ao juiz determinar, na sentença, que proceda o senhor escri-
vão às comunicações de ordem. O décimo quinto efeito, reservado
aos estrangeiros, é o impedimento à naturalização (art. 12, II, “b”, da
CF). Nessa hipótese deverá o juiz sentenciante declarar na sentença
condenatória o impedimento do réu estrangeiro à obtenção de possí-
vel naturalização, comunicando sobre a decisão ao Ministério da Jus-
tiça. O décimo sexto efeito é a suspensão dos direitos políticos do
réu, enquanto durarem os efeitos da condenação (art. 15, III, CF).
Aqui, com a comunicação operada no décimo quarto efeito, ao TRE.
e ao Cartório Eleitoral, desnecessária será a declaração na sentença
condenatória da referida suspensão dos direitos políticos do réu. O
décimo sétimo efeito submete o oficial militar, que tenha sido conde-
nado à pena privativa de liberdade superior a dois anos, a julgamento
de indignidade do oficialato ou sua incompatibilidade (art. 42, § VIII,
CF). Tratando-se de oficial militar julgado pela justiça comum, deve-
rá o juiz sentenciante determinar na sentença condenatória a comuni-
cação ao comando a que estiver afeto o réu militar, sobre a condena-
ção com pena privativa de liberdade superior a dois anos, para os fins
do art. 42, § 8º, da CF. O décimo oitavo efeito é o de poder apelar o
réu em liberdade ou não, devidamente fundamentada.
Em sendo julgada improcedente a acusação ou, em sendo julgada
extinta a punibilidade, teremos como efeitos próprios e diretos: o pri-
meiro e principal efeito é a determinação da expedição do alvará de
soltura para pôr o réu em liberdade. Sem sombra de dúvidas que tal
providência deverá constar expressamente na sentença. O segundo
efeito, gerado após o trânsito em julgado, é o levantamento de medi-
das assecuratórias, como o seqüestro e a hipoteca legal (arts. 125,
141, CPP). Aqui os efeitos deverão ser declarados já na sentença pois,
se improcedente o pedido principal, pela regra geral de que o acessó-
rio segue o principal, também deverão ser extirpadas as medidas
assecuratórias, na sentença absolutória ou de extinção. O terceiro efeito
consiste na restituição da fiança prestada, (art. 337, CPP) o que deve-
rá ocorrer após o trânsito em julgado, com expressa determinação na
sentença. O quarto efeito é a expressa declaração da isenção das cus-
tas. O quinto efeito é a determinação da comunicação ao Instituto de
Identificação, à delegacia de polícia de origem e ao distribuidor, so-
bre o julgamento absolutório ou de extinção, bastando mencionar-se
na sentença que sejam feitas as comunicações e anotações de ordem.
156 Ismair Roberto Poloni

CAPÍTULO XV

DOS EFEITOS IMPRÓPRIOS OU


INDIRETOS DA SENTENÇA PENAL

Efeitos impróprios ou indiretos da sentença penal são aqueles


que, uma vez publicada, com seu trânsito em julgado, surgem como
corolários daquela decisão sem, contudo, terem sido objetos da mes-
ma. Assim, são efeitos impróprios da sentença condenatória: 1) a re-
vogação, facultativa ou não, do sursis concedido em outra ação penal
(art. 81). Como a execução do sursis ou do livramento condicional
nem sempre tramitam pelo juízo ou vara da segunda condenação, di-
ficilmente será possível ao juiz sentenciante declarar a revogação do
benefício, pois, em princípio, não disporá de elementos para tanto.
Deverá, então, determinar a conclusão dos autos em que o benefício
tenha sido concedido, devidamente certificada a condenação com o
trânsito em julgado dessa nova sentença, para naqueles autos, em que
o benefício foi concedido, operar a sua revogação, no caso de ser o
juízo da execução do benefício, o mesmo da nova condenação. Con-
tudo, se o juízo da nova condenação for outro que não o da execução
do benefício, deverá o primeiro comunicar ao segundo, após o trânsi-
to em julgado, sobre a existência da nova condenação. Tanto num
caso como no outro, deverá o juiz determinar, na sentença con-
denatória, que seja certificado o seu trânsito em julgado e conclusos
os autos, se coincidentes o juízo da execução do benefício e o da nova
condenação ou, determinar a comunicação ao juízo da execução do
benefício, após o trânsito em julgado, se distintos o juízo da execu-
ção, do juízo da nova condenação; 2) o impedimento da concessão do
sursis quando na sentença condenatória houver sido reconhecida a
reincidência em crime doloso (art. 77, I); 3) revogação, facultativa ou
não, do livramento condicional (arts. 86 e 87); 4) se reincidente o réu,

145
Técnica estrutural da sentença criminal 157

revogação da sua reabilitação (art. 95); 5) ser considerado reinciden-


te numa eventual futura condenação; 6) se reincidente, ter aumentado
ou interrompido o prazo prescricional da pretensão punitiva (art. 110,
caput e 117, VI); 7) impossibilidade de ser beneficiado com privilégios.
Basta a condenação, com o trânsito em julgado, para que o réu seja
impedido de receber diversos benefícios, tal como, furto privilegia-
do, estelionato privilegiado, a substituição da pena privativa de liber-
dade por restritiva de direitos ou pecuniária, de iniciar cumprimento
da pena no regime aberto, etc.; 8) impossibilidade de concessão do
sursis (art. 89, Lei 9.099/95); 9) possuindo o réu condenação anterior
por crime contra pessoa, contra o patrimônio ou por tráfico de entor-
pecentes e drogas afins, incidirá a qualificadora prevista no § 3° do
art. 10 da Lei 9.437/97. Nessa hipótese, ou a qualificadora estará
descrita na denúncia, ou será reconhecida pelo juiz, na instrução, de-
terminando a nova definição jurídica do fato. Assim, na sentença
condenatória por crime contra pessoa, contra o patrimônio ou tráfico,
embora não registre o juiz qualquer menção sobre o efeito daquela
sentença quanto a qualificar o crime prescrito no art.10, § 3°, da Lei
9.437/97, tal efeito surgirá por si só, se o réu incidir nas penas do § 3°,
do art. 10, da citada lei.
158 Ismair Roberto Poloni

CAPÍTULO XVI

ESPÉCIES DE SENTENÇA PENAL :


CONDENATÓRIA, ABSOLUTÓRIA,
EXTINTIVA OU TERMINATIVA
DE MÉRITO; DAS SENTENÇAS NOS
CRIMES DE COMPETÊNCIA
DO TRIBUNAL DO JURI

XVI- A) DAS SENTENÇAS DO JUÍZO COMUM


As sentenças penais, no juízo comum, de conformidade com seu
resultado e objeto, são classificadas em três espécies:
ABSOLUTÓRIA, CONDENATÓRIA E EXTINTIVA OU
TERMINATIVA DE MÉRITO.

1 – A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA
Toda vez que o julgamento da ação penal, pela fundamentação e
pelo dispositivo, não acolher o pedido de condenação, teremos uma
sentença penal absolutória. Toda sentença absolutória tem, como efei-
tos próprios e diretos, a determinação da baixa nos registros, com
comunicações à Justiça Eleitoral, ao Instituto de Identificação e à
delegacia de polícia de origem, quanto à absolvição decretada e seu
motivo. O motivo deve ser comunicado a fim de poder a autoridade
policial prosseguir ou não em suas investigações. Se a sentença
absolutória não acolher o pedido de condenação e não aplicar pena
acessória ou medida de segurança, será ela considerada sentença
absolutória própria. Assim, quando o acusado é absolvido com base
no inciso I, do art, 386, CPP, por estar provada a inexistência do fato,
impossível será a investigação, eis que a prova fez por demonstrar,
com segurança, a inexistência do fato tipificado. O mesmo não ocor-
147
Técnica estrutural da sentença criminal 159

re com o inciso II, que permite o prosseguimento nas investigações


pois o acusado foi absolvido por “não haver prova da existência do
fato”. Revela-se assim que houve insuficiência de provas para com-
provar a existência do fato. Já no inciso III, não será possível a conti-
nuidade das investigações pois o fato não constitui infração penal.
Aqui, tudo pode ter restado provado mas, o fato tido inicialmente
como delituoso, surge, ao final, sem a condição incriminadora de de-
lito. Pode até ser um fato moralmente repreensível; porém, como já
visto, pelo princípio da legalidade, não basta ser o fato imoral ou
ilegal. Tem que ser ilícito, delitivo, criminoso. Já, no caso do inciso
IV, as investigações podem prosseguir pois “não existe prova de ter o
acusado concorrido para a infração penal”. Com isso, o que faltou ser
comprovada foi a autoria imputada. Por isso, havendo novas provas
que possam, ainda que indiciariamente, fazer concluir ser o acusado
o autor dos fatos, ou mesmo outrem, poderá o Ministério Público
ofertar nova denúncia. Referentemente ao inciso V, não há a menor
possibilidade de se buscar novas provas, eis que restou provado que o
acusado agiu de forma a excluir o crime ou isentá-lo de pena. Se a
prova demonstrou a licitude da conduta do acusado ou, a causa de
isenção de pena, nada mais haverá de se perquirir. Quando a absolvi-
ção ocorrer com base no inciso VI, por insuficiência de provas, tem a
autoridade policial o poder-dever de dar prosseguimento à investiga-
ção para, localizando novas provas que possam incriminar o acusado
ou outrem, dar a conhecer ao promotor de justiça que, assim, poderá
ofertar nova denúncia. Aqui, o que não restou suficientemente prova-
do foi não foi o fato mas sim a autoria, a materialidade ou o dolo ou a
culpa. Uma ou outra, ou mais de uma, quando não provada de forma
cabal, tem por imposição a absolvição do acusado, podendo, entre-
tanto, surgir novas provas que permitam uma nova acusação. Assim,
a incidência dos incisos II, IV e VI revela a insuficiência de provas,
permitindo ocorra o ajuizamento de ação cível para a reparação do
dano; mas a absolvição com base nos incisos I, III e V, não permite a
ocorrência de propositura de ação cível de reparação. A sentença
absolutória deverá determinar, ainda, a liberdade imediata do acusa-
do, a revogação de eventuais penas acessórias impostas e, se for o
caso, a aplicação de medida de segurança, quando se diz que a sen-
tença absolutória é imprópria. Isto porque embora absolva o acusado,
impõe-lhe, v. g., quando não tiver capacidade de entendimento do
160 Ismair Roberto Poloni

caráter criminoso por ocasião dos fatos, medida de segurança. Daí a


impropriedade da absolvição. Com a absolvição ficará o acusado isento
do pagamento das despesas processuais, tendo o direito à restituição
do valor depositado a título de fiança, bem como ao levantamento do
seqüestro e da hipoteca legal, eventualmente determinados.

2 – A SENTENÇA CONDENATÓRIA
Sempre que o pedido tiver procedência, ainda que parcial, tere-
mos uma sentença penal condenatória. Se a pretensão foi acolhida em
sua totalidade, a condenação será total; mas, se a pretensão foi aco-
lhida em parte, teremos uma condenação parcial. O art. 387, CPP,
determina que o juiz, ao proferir a sentença condenatória: mencione
as circunstâncias agravantes ou atenuantes que reconhecer (Nº I);
mencione as demais circunstâncias apuradas bem como tudo o mais
que deva ser levado em conta na aplicação da pena (arts. 42 e 43, CP);
aplique as penas, de acordo com essas conclusões, fixando a quanti-
dade das principais (Nº III). Como condenatória, total, deverá a sen-
tença determinar as comunicações à Justiça Eleitoral, ao Instituto de
Identificação e à delegacia de polícia de origem, além de outras que
se fizerem necessárias ou que forem determinadas pela Corregedoria-
Geral da Justiça, que tem competência para normatizar situações que,
pela lei, se achem insuficientes. Determinará, ainda, a expedição de
Carta de Guia e o lançamento do nome do réu no rol dos culpados.
Essa última determinação, com o advento da Constituição de 1988,
pelo art. 5º, inciso LVII, somente é possível ser cumprida após o trân-
sito em julgado da sentença condenatória. Restará, ainda, a imposi-
ção da sucumbência total, nas custas. Se forem dois ou mais réus,
serão entre eles repartidas as custas devidas. Resulta, ainda, como
efeito da sentença condenatória: 1) a certeza da obrigação de reparar
o dano resultante da infração (art. 63, CPP); 2) perda dos instrumen-
tos ou do produto do crime (art. 91, II, CP); 3) a perda de cargo,
função pública ou mandato eletivo (art. 92, I, CP); 4) a incapacidade
para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos,
sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou
curatelado (art. 92, II, CP); a inabilitação para dirigir veículo, quando
utilizado como meio para a prática de crime doloso (art. 92, III, CP);
5) a expedição de mandado de prisão, quando condenado a pena pri-
vativa de liberdade não suspensa sua execução, ressalvados os casos
dos arts. 594, 321 e 322, do CPP.
Técnica estrutural da sentença criminal 161

De conformidade com a espécie de condenação, então, deverá o


juiz declarar, justificadamente, na sentença, um ou mais dos efeitos
citados.

3 – A SENTENÇA EXTINTIVA OU TERMINATIVA DE MÉRITO


Diz-se extintiva a sentença penal que, por ocorrência de qual-
quer uma das condições prescritas pelo art. 107, do CP, põe termo à
ação, sem haver julgamento apreciativo do fato imputado. Igualmen-
te também são extintivas as sentenças que declarem a extinção da
punibilidade: pelo cumprimento integral do sursis (art. 82, CP); pelo
cumprimento integral do livramento condicional (art. 90, CP); se não
houver por parte do ofendido a propositura da ação no prazo de 30
dias a contar do fato, nos crimes de adultério (art. 240, § 2º CP); do
condenado que tenha cumprido integralmente a sua pena no estran-
geiro (art. 7º, § 2º); por ter havido a reparação do dano, no peculato
culposo, antes da sentença transitada em julgado (art. 312, § 3º CP);
pagamento da dívida sonegada ao fisco (art. 14, Lei 8.137/90).
Por não haver a apreciação dos fatos tidos como delituosos, não
há que se confundir a sentença de extinção com a absolutória. Em
ambas o acusado não terá penalização mas, será por meios e formas
diversas.

XVI-B – A SENTENÇA NO JÚRI: PRONÚNCIA – IMPRONÚNCIA –


DESPRONÚNCIA – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA
Os crimes de competência do tribunal do júri possuem duas fa-
ses distintas: – a primeira, apura o sumário da culpa, culminando com
uma sentença que poderá ser de pronúncia, impronúncia, despronúncia
ou absolvição sumária; a segunda, se pronunciado o acusado, estabe-
lece a apreciação meritória pelo jurados com a sentença proferida
pelo juiz presidente da sessão. As sentenças da primeira fase não es-
tabelecem qualquer pena. Já a da segunda fase, em sendo condenado
o réu, pelo corpo de jurados, será uma sentença condenatória, com a
fixação da pena. Nessa, o que ocorre é um julgamento de mérito que
foi apenas registrado pelo juiz na sentença pois, a competência é ex-
clusiva do Tribunal do Júri. Ao juiz presidente da sessão cabe, de
conformidade com o decisão dos senhores jurados, fazer a declaração
daquela decisão e fixar a pena.
162 Ismair Roberto Poloni

Assim, a sentença condenatória, na sessão do júri, seria assim:


“Vistos e examinados estes autos de ação penal, em que é autora
a Justiça Pública e réu Pedro José, brasileiro, solteiro, atualmente
recolhido no ergástulo público desta sede, devidamente tombados neste
juízo sob nº 234/01.
O réu foi denunciado, pronunciado e libelado como incurso nas
penas do art. 121, “caput”, CP, por ter, a golpes de faca, no dia 20.2.99,
ceifado com a vida de José Pedro.
Submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, nesta oportuni-
dade, entenderam os senhores Membros do Conselho de Sentença, à
unanimidade (ou por maioria), ter o réu agido dolosa e ilicitamente,
rechaçando a tese da legítima defesa.
Dessa arte e atendendo a soberana decisão do Conselho de Sen-
tença, julgo procedente a acusação constante do libelo crime
acusatório, para condenar o réu Pedro José já qualificado, como incurso
nas penas do art. 121, “caput”, CP, passando a fixar a pena...”.
Na sentença condenatória em plenário do júri, o que procede
não é mais a acusação inicial mas sim a constante do libelo crime
embora, a princípio, pareçam ser a mesma acusação. Porém podem
não ser. E isso porque, caso a sentença de pronúncia tenha acolhido
na totalidade a acusação inicial, haverá uma coincidência entre a acu-
sação constante na denúncia com a do libelo. No entanto, se a senten-
ça de pronúncia não acolheu totalmente a acusação constante da de-
núncia, outra irá constar do libelo e sobre essa acusação é que se
defenderá o réu, no plenário. Veja-se que o fato de a sentença de pro-
núncia acolher ou não a acusação da denúncia não implica que haverá
a procedência ou não da acusação naquela constante. Essa é guardada
para julgamento pelo jurados.
A análise de cada uma delas fará clara a distinção entre as mes-
mas e as demais sentenças criminais.

1 – A SENTENÇA DE PRONÚNCIA
Tecnicamente a oportunidade em que o juiz, convencendo-se da
existência do crime e de indícios de que o acusado seja seu autor,
pronuncia-o para ser julgado, no mérito, pelo tribunal do júri, é ape-
nas uma fase processual e não propriamente uma sentença. E isso
porque inexiste a sanctio juris. Entretanto, como é dado o direito de
recurso (art. 581, Nº IV, CPP) contra aquela decisão, além de haver
Técnica estrutural da sentença criminal 163

uma declaração positiva, é a mesma denominada de sentença de pro-


núncia. Com ela, havendo o convencimento da existência do crime e
de indícios de que o acusado seja seu autor, é o réu submetido a julga-
mento definitivo pelo tribunal do júri. A esse compete a apreciação da
culpabilidade dos fatos imputados ao réu. Por isso que, na pronúncia,
o juiz apenas verificará a existência de indícios do crime e de sua
autoria. Não poderá o juiz, apreciando a existência do crime e sua
autoria, fazê-lo tal qual faria numa sentença de sua exclusiva compe-
tência, discorrendo de forma persuasiva sobre sua conclusão. Não
poderá, assim, o juiz que pronunciar o réu, debater sobre a existência
do crime e sua autoria adentrando no mérito, de forma a comprometer
a soberania do tribunal do júri, fazendo registrar na sentença de pro-
núncia análises de mérito que são da competência apenas dos jura-
dos. Se o juiz fizer registrar algo sobre a existência do crime ou sobre
a sua autoria de forma absolutamente conclusiva, e não apenas
indiciária, por certo fará com que uma das partes aproveite sua argu-
mentação, buscando convencer os jurados que o juiz do processo já
disse sobre a autoria ou a materialidade, influenciando, assim, na li-
vre manifestação de cada um dos jurados. E daí decorrerá a anulação
do julgamento. É claro que mesmo apreciando os indícios, deverá a
decisão ser fundamentada, além de apreciar todas as teses da defesa.
Mas nunca de forma a influir na decisão dos jurados. Essa, aliás, é
uma cautela que todo juiz criminal deve ter na sentença de pronúncia,
principalmente em homenagem à soberana instituição do tribunal do
júri. Deverá, também, declarar “o dispositivo legal em cuja sanção
julgar incurso o réu” (art. 408, § 1º, 1ª parte).
Por não haver a sanctio juris, também não haverá condenação
nas custas. Mas, alguns efeitos serão impositivos na sentença de pro-
núncia: 1) submeter o réu a julgamento pelo tribunal do júri; 2) reco-
mendar o réu preso na prisão em que estiver recolhido; 3) expedir
mandado de prisão, se solto, nos casos prescritos (art. 408, § 1º); 4)
arbitrar fiança, nos casos cabíveis (arts. 123 e 124 CP); 5) intimar o
réu pessoalmente.
O dispositivo da sentença de pronúncia seguirá os termos se-
guintes, ou assemelhados, para guardar a técnica e o respeito ao Con-
selho de Sentença:
“Ex positis” e por tudo o mais que dos autos consta, nos termos
do art. 408, CPP, convencido da existência do crime descrito na de-
164 Ismair Roberto Poloni

núncia e de indícios de que o réu JOSÉ DA SILVA, já qualificado no


cabeçalho, seja seu autor, PRONUNCIO-O como incurso nas penas
do art. 121, “caput”, do Código Penal, pelos fatos descrito inicial-
mente, para submetê-lo a julgamento pelo Tribunal do Júri.
Note-se que, na sentença de pronúncia não se diz julgo proce-
dente a acusação justamente por não haver um julgamento sobre os
fatos, sobre o mérito. Esse, como dito, é reservado, constitucional-
mente, ao Tribunal do Júri. Outrossim, a regra sobre a competência é
ditada pelo art. 70, CPP. Mas pode ocorrer interesse da ordem pública
ou dúvida sobre a imparcialidade do júri ou sobre a segurança do réu,
casos em que poderá haver o desaforamento (art. 424, CPP).

2 – DA SENTENÇA DE IMPRONÚNCIA
Quando o juiz não se convencer da existência do crime ou de
indício de que seja o acusado o seu autor, julgará improcedente a
acusação. O não convencimento pode vir em decorrência da insu-
ficiência de provas ou pela prova da inocorrência ou do crime ou da
autoria. No primeiro caso, será possível haver a retomada do proces-
so com novas provas e, por isso, não estará o acusado efetivamente
absolvido. Isto porque, nos termos do parágrafo único do art. 409,
enquanto não extinta a punibilidade, poderá, em qualquer tempo, ser
instaurado processo contra o réu, se houver novas provas. Porém, no
segundo caso, por haver o reconhecimento ou da inexistência do cri-
me ou de sua autoria ou da tipicidade, a sentença será em definitivo,
ficando o acusado absolvido. Júlio Fabbrini Mirabete,151 com proprie-
dade, leciona que “A impronúncia é um julgamento de
inadmissibilidade de encaminhamento da imputação para o julgamento
perante o Tribunal do Júri porque o juiz não se convenceu da existên-
cia de prova da materialidade do crime ou de indícios da autoria, ou
de nenhum dos dois”. A diferença básica entre a impronúncia e a
absolvição sumária consiste na prova sobre a existência do crime e
sua autoria. Se as provas não apontarem, ainda que de forma dúbia
sobre a existência do crime ou sua autoria, haverá a impronúncia. Por
outro lado, se as provas apontarem com total segurança a inexistência
do crime ou sua autoria ou, se as provas apontarem, com total segu-

151
Júlio Fabbrini Mirabete, Processo Penal, Edt. Atlas, São Paulo, 1999, p. 494/495.
Técnica estrutural da sentença criminal 165

rança, ter o réu agido em circunstância que exclua o crime ou o isente


de pena, haverá a absolvição sumária. Assim, em resumo, se não
houve um convencimento sobre a existência do crime e sua autoria,
haverá a impronúncia mas, se houver a certeza de ter o réu agido em
circunstância que exclua o crime ou o isente de pena, haverá a absol-
vição sumária. Na primeira, será possível uma nova ação, ante a exis-
tência de novas provas. Na segunda, não.
E o dispositivo correspondente seria assim:
“Dessa arte, julgo improcedente a acusação, ante a prova evi-
dente da inexistência do fato, para absolver o acusado ..., já qualifica-
do no início desta, com base no art. 386, Nº I, CPP”. Veja-se que,
embora essa espécie de sentença receba a denominação de
impronúncia, é absolutamente desnecessário o uso daquela expressão
em seu dispositivo ou em qualquer outra parte da sentença.

3 – DA SENTENÇA DE DESPRONÚNCIA
Vicente Greco Filho152 leciona que denomina-se despronúncia,
“a impronúncia que ocorre depois de ter sido o réu pronunciado, se o
juiz se retrata em virtude do recurso no sentido estrito ou a este é
dado provimento pelo tribunal”. Os efeitos produzidos pela
despronúncia são os mesmos da impronúncia.
Seu dispositivo seria assim:
“Ex positis” e considerando-se tudo o mais que dos autos cons-
ta, acolho as razões do Doutor Defensor e, com base no art. 589, CPP,
reformo a decisão que pronunciou o acusado ..., já qualificado no
cabeçalho desta, para IMPRONUNCIÁ-LO dos fatos constantes da
acusação, como incurso nas penas do art. 121, “caput”, do Código
Penal, com base no art. 386, I, CPP, determinando seja submetido a
julgamento pelo Tribunal do Júri desta comarca”.

4 – DA SENTENÇA DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA


Quando restarem demonstrados os indícios de existência do cri-
me e de sua autoria, mas estiverem presentes uma ou mais causa
excludente da ilicitude, de forma inequívoca, segura e robusta, deve-
rá o juiz absolver sumariamente o acusado, recorrendo de ofício des-
sa decisão. Contudo, se dos autos aflorar a irresponsabilidade absolu-

152
Manual de Processo Penal, Editora Saraiva, 5ª edição, 1998, p. 416.
166 Ismair Roberto Poloni

ta do acusado, embora absolvendo o mesmo, imporá a medida de se-


gurança cabível, de conformidade com a periculosidade aferida em
perícia médico-legal. Mas também deverá o réu ser absolvido suma-
riamente se houver prova ou, da inexistência do fato ou, de que o réu
não é seu autor, prova essa que também deverá ser certa, segura e
robusta. Em qualquer um dos casos a absolvição pelo juiz togado, ou
pelo tribunal em grau de recurso, não ofende a competência do júri,
posto que as provas deverão ser sempre conclusivas, inexistindo meros
indícios do crime e sua autoria ou dúvidas sobre os motivos
justificadores da absolvição sumária. O tribunal do júri é soberano
para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, desde que: 1)
haja indícios da existência do crime pois, se houver prova incontestá-
vel da inexistência do crime apurada em juízo desaparecerá a compe-
tência do júri natural pois não se terá crime doloso contra a vida para
ser julgado; 2) haja indícios de ser o réu o seu autor pois, se houver
prova inequívoca de não ser o réu o seu autor, também faltará compe-
tência para o tribunal do júri apreciar um crime doloso contra a vida
que, seguramente, restou provado nos autos não ter sido o réu o seu
autor.
Quanto existirem provas suficientes e estremes de dúvidas, de
ter o réu agido em circunstância tal que exclua o crime ou o isente de
pena e não for o acusado absolvido sumariamente, submetendo-o a
julgamento pelo júri, agirá o juiz com inegável constrangimento.
Seu dispositivo seria assim:
“Pelo exposto e considerando-se tudo o mais que dos autos cons-
ta, julgo improcedente a acusação para ABSOLVER SUMARIAMEN-
TE o acusado ..., já qualificado no início, ante a prova uníssona da
legitimidade da ação do acusado (art. 23, Nº II, CP), com base no art.
411, CPP”.
Técnica estrutural da sentença criminal 167

CAPÍTULO XVII

A PENA E SEUS EFEITOS SOBRE O


CONDENADO E A SOCIEDADE

Para se estabelecer os efeitos da pena sobre o condenado e a


sociedade, é necessário buscar-se as definições sobre a pena, que é o
ponto culminante da sentença penal condenatória. Com as definições
a seguir registradas, torna-se claro o suficiente que a pena, enquanto
um meio que dispõe o Estado para punir, reprimir e prevenir o crime,
não pode ser encarada exclusivamente sob a ótica da lei penal, como
outrora. É necessário, como veremos, principalmente por parte do
juiz, que ocorra um comportamento de análise psicológica, social e
comportamental do ser humano, em cada uma das castas que o fato
ocorrer. A matéria, de grande indagação, é cada vez mais premente na
medida em que se busca manter a correlação pena – justiça, sendo
que a pena deve punir e prevenir, mas deve também ressocializar de
conformidade com a personalidade do réu e com seu fenótipo e
genótipo. Não se tem mais por suficiente a pesquisa psicológica do
réu somente para os fins de execução da pena (art. 8º, LEP). O exame
criminológico deveria ser aplicado em cada réu, antes da sentença de
primeiro grau, para um melhor e mais justo estabelecimento da pena.
Reinhart Maurach153 ensina que na origem do direito penal sur-
ge, pela concepção da pena, a origem da vingança. Nos diversos cír-
culos jurídicos, tal como a família, clã, a união de tribos, o Estado, a
vingança transitava entre a pena e a reparação do dano, entre a expia-
ção e indenização. No momento histórico em que aquelas duas for-
mas de pena são separadas surge pela pretensão indenizatória, o pro-
cesso civil e a pena privada e pela pretensão expiatória, o processo

153
Reinhart Maurach, Derecho penal, parte general, vol. 1, atualizado por, Heinz Zipf, Ed.
Astrea, Buenos Aires 1994, p. 57.
157
168 Ismair Roberto Poloni

penal e as penas públicas. Assim, a interpretação do conceito da pena


na concepção atual somente pode ocorrer a partir do momento em
que se tem a clara divisão entre a pena pública e a privada.
Edmundo Mezger154 diz que “a pena é retribuição, isto é, uma
privação de bens jurídicos que recaem sobre o autor com ordem ao
ato culposo (imposição de um mal adequado ao ato)”.
Giulio Battagline155 define a pena como “a conseqüência jurídica
que a lei estabelece expressamente pelo fato previsto como crime”.
Giuseppe Maggiore156 diz que “a palavra ‘pena’ (do latim poena)
denota uma dor física e moral, que se inflige ao transgressor de uma lei”.
Silvio Ranieri157 define a pena criminal como sendo “a conse-
qüência jurídica pública, consistente na privação ou na diminuição
de um ou mais bens jurídicos, que a lei expressamente ameaça por
um fato que constitui um crime e pela finalidade da prevenção geral;
que os órgãos da jurisdição inflige-lhe mediante o processo pelo cri-
me cometido; e que vem aplicada e executada com modalidade ten-
dente, para o fim da prevenção especial, à reeducação do condenado”.
Marco Boscarelli158 estabelece que, no sentido genérico, “o ter-
mo ‘pena’ designa uma conduta aflitiva imposta a outrem que havia
tido uma conduta violadora de uma norma, que é congruente aquela
conduta”.
Enrique Pessina159 considera a pena como “a atividade jurídica
da sociedade humana que se contrapõe ao ato antijurídico do indivíduo”.
Eugenio Cuello Calón160 definiu que “a pena é um sofrimento
imposto conforme a lei, pelos adequados órgãos jurisdicionais ao cul-
pado de uma infração penal”.
Dessas definições inquestionáveis podemos dizer que a pena
criminal é o meio que o Estado, através dos órgãos jurisdicionais, tem
154
Edmundo Mezger, Tratado de Derecho Penal, tomo 2, Editorial Revista de Derecho Penal
Privado, Madrid, 1949, p. 381.
155
Giulio Batagline, Diritto penale, Parte Generale, Editora Padova,1949.
156
Giuseppe Maggiore, Diritto Penale, vol. 1, Parte Generale, tomo Secondo, Editore Nicola
Zanichelli, Bologna, 1955, p. 657.
157
Silvio Ranieri, Manuale di Diritto Penale, tomo Primo, Parte Generale, Cedam, Padova,1968,
p. 608.
158
Marco Boscarelli, Compendio Di Diritto Penale, Parte Generale, settima edizione, Milano
– Giuffrè Editore,1991, p. 231.
159
Enrique Pessina, Elementos de Derecho penal, Tradução Hilarión Gonzalez Del Castillo,
Ed. Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1892, p. 376.
160
Eugenio Cuello Calón, Derecho Penal, vol. Segundo, tomo 1, revisado por Cesar Camargo
Hernández, Ed. Bosch Casa Editorial, 1981, p. 714.
Técnica estrutural da sentença criminal 169

para, com base na lei, punir aquele que tenha violado uma norma que
a lei prescreva como delito, causando ao infrator uma aflição física
ou moral, na medida em que seja necessária e suficiente para a repro-
vação e prevenção do crime.
Mas não apenas a definição de pena é suficiente para a correta
compreensão da pena e seus reflexos para o condenado e para a socie-
dade. Mister se faz compreender, também, a sua função, a sua finali-
dade.
Em 1902 o médico criminalista G. Aschaffenburg161 tratando so-
bre o fim das penalidades, disse que “Os nossos legisladores evitaram
cautelosamente estabelecer uma theoria determinada sobre a razão de
ser e o modo de ser das penalidades. Por isso a sciencia tem trabalha-
do tão afagosamente para descobrir. Mas, ‘deve-se precisar que não
existe uma theoria penal uniforme e geralmente reconhecida, para
todas as épocas e para todos os povos’.162 Para o theorico, para o juiz
e também para o legislador talvez seja dispensável; não é, porém,
para os funccionarios encarregados da execução da penalidades, que
precisam saber o que teem de fazer dos presos que lhes foram confia-
dos. O que actualmente se passa é o seguinte: o magistrado decide a
applicação de uma pena de uma certa duração e entrega em seguida o
condenado aos que teem a seu cargo velar pelo cumprimento d’ella;
para o juiz está terminada a missão. O cumprimento da penalidade
não o interessa. Muitos magistrados teem assistido talvez a uma ou
outra conferencia sobre o regimen carcerario, mas são muitissimo os
que nunca visitaram uma prisão e raros os que teem idéas bem nitidas
acerca do regimen penal applicado.
Krohne, o mais profundo conhecedor do regimen de applicação
penal, que elle chama ‘o filho enfermiço da justiça criminal’, excla-
ma, fundamentando-se na sua longa experiencia: ‘Podem ter a lei mais
perfeita, os melhores magistrados, as melhores decisões judiciaes,
mas se os funccionarios encarregados da aplicação das penas não ti-
verem a competencia indispensavel, as leis e as decisões dos tribu-
naes serão de uma inutilidade completa’.163 Não é, pois, da lei que ha
a de esperar uma melhor garantia dos direitos individuaes, mas sim
161
Crime e repressão, Editora Livraria Clássica de AM Teixeira, Portugal, 1904, p. 230.
162
Von Holtzendorff, Die rechtlichen Prinzipien des Strafvollzugs. Handbuchdes
Gefängniswesens 1888. Bd. I. S. 384.
163
Mitteilungen der internationalen Krisminalistischen Vereinigung. Bd. VI. S. 364
170 Ismair Roberto Poloni

do regimen de applicação penal. Este é o centro de gravidade da re-


pressão do crime”.
Carlo Gioffredi164 expressou que “a primeira forma histórica de
reação ao cometimento de um ilícito praticado por um sujeito, a vin-
gança, já inclui – ou é acenado, com aspecto fundamental e
ineliminável da pena: o seu caracter satisfatório”.
Filippo Grispigni,165 sobre a função da pena, disse: “Vê-se como
a pena seja essencialmente o meio com o qual se combate o perigo do
crime futuro, tanto da parte dos cidadãos quanto da parte do réu . Mas
tal função não se verifica apenas no momento da sua aplicação con-
creta. Na verdade, antes toda pena possui uma eficácia, como impedi-
mento do crime, até no momento da ameaça, assim que um crime seja
verificado”.
Francesco Antolisei166 estabeleceu que “Por função da pena en-
tende-se a ação ou, melhor, a eficácia da pena: em outros termos, os
efeitos que produza e em vista dos quais essa é adotada pelo Estado”.
Filippo Gramatica,167 no capítulo sobre a gênesis sobre o con-
ceito de defesa social, concluiu que é no centro daquela que se vê
fluir as questões sobre a responsabilidade penal e, pois, a pena. Disse
o renomado penalista: “A busca de uma melhor relação ou equilíbrio
em tal domínio, tem com efeito lançado, a milênios, o filósofo, o
jurista, o político a meditar – qual o primeiro problema – sobre o
direito de punir – máxima expressão da potestade do Estado –, sobre
a correlativa idéia da pena, e depois sobre o princípio da ‘responsabi-
lidade penal’ dos homens, pela infração que tenha cometido contra a
vontade social e, pois, contra o disposto pela norma legal. A ‘respon-
sabilidade penal’ é assim, em suma, encontrada no centro do debate
sobre a ordem social”.
Jeremias Bentham168 bem sintetizou sobre a conduta humana
diante da prática de atos criminosos, com os objetivos da pena. Disse
ele: “Quando acontece um ato nocivo, um delito, dois pensamentos

164
Carlo Gioffredi, I Principi Del Diritto Penale Romano, Ed. G. Giappichelli, Torino, 1970, p. 41.
165
Diritto Penale Italiano, vol 1, edição de 1950, Editora Dott. A. Giuffrè – Editore – Milano,
p.124.
166
Manuale di Diritto Penale, Parte Geral, ed. 1960, Editora Dott. A. Giuffrè – Editore –
Milano, p. 499.
167
Principi di Difesa Sociale, ed. 1961, Padova – Cedam – Casa Editrice Dott. Antonio Milani, p. 1.
168
Teoria das Penas Legais, ed. 1943, Edições Cultura, p. 22/23.
Técnica estrutural da sentença criminal 171

devem oferecer ao espírito do legislador ou do magistrado: o modo


de prevenir o crime para que não torne a acontecer, e o meio de repa-
rar quanto for possível o mal, que tem causado. O perigo mais imedia-
to vem do criminoso; este é o primeiro objeto, a que se deve acudir,
mas ainda resta o perigo de que outro objeto qualquer, pelos mesmos
motivos e com a mesma facilidade, não venha a fazer o mesmo. Sen-
do isto assim, há dois modos de atalhar o perigo: um particular, que se
aplica ao réu; e outro em geral, que se aplica a todos os membros da
sociedade sem exceção”.
Já sobre a definição da função da pena nos tempos modernos,
diz Guillermo Sauer169 que “a tarefa da pena moderna é, por meio da
irrogação de um dano, frente à elevação mais rigorosa dos deveres
unida ao menoscabo dos bens jurídicos reparar o injusto grave e expiar
a culpabilidade e além também, enquanto seja possível, assegurar a
comunidade estatal contra o injusto e atuar (intimidar) melhorando
(educativamente) ao autor e aos outros membros da comunidade jurí-
dica”.
E é nessa linha de pensamento que a atual orientação de política
criminal, no Brasil principalmente, está sendo debatida. Mas com um
objetivo superior: poder evitar-se a pena de prisão.
Como se vê, é com as definições sobre a pena e sua finalidade e
função, que poderemos buscar, na sentença penal, uma melhor ade-
quação à sua dosimetria, posto que, essa não pode ser enfocada sobre
o ângulo exclusivo determinado pelo art. 59, com postura meramente
jurídica. Em sendo o delito um fato comportamental do ser humano,
vivente em sociedade regularmente estruturada, é necessário que se-
jam verificadas as circunstâncias sociais como a época, o local, a
reprovabilidade do fato por aquela sociedade, enfim, circunstâncias
que somente pela análise sociológica poderão ser aferidas pelo
julgador. Aníbal Bruno170 disse que “No fenômeno do delito, as ciên-
cias do homem foram, cada vez mais, descobrindo e acentuando o
contorno da personalidade humana. Desceu o delito daquela nobreza
de entidade jurídica até o nível de simples episódio de desajustamento
social do homem”. Como desajuste social que é o delito, a pena cor-

169
Guillermo Sauer, Derecho Penal – Parte General, Traducción Juan Del Rosal e José Cerezo,
Ed. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1956, p. 362.
170
Perigosidade e Medidas de Segurança – Editora Rio, 1977, p. 12.
172 Ismair Roberto Poloni

respondente não poderá ser aplicada senão com observância das re-
gras de sociologia pois a pena, não se basta a si própria como mero
castigo. É também dirigida a todos da sociedade, como meio preven-
tivo e de manutenção do equilíbrio da ordem social. E assim, poderá
ele seguir à dosimetria da pena, mais próximo do ideal de sua neces-
sidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime.
Estabelecidas, assim, as definições sobre a pena e sua finalida-
de, é possível seguir-se aos efeitos da pena ao condenado e à socieda-
de.
As relações humanas, como já visto, numa sociedade politica-
mente organizada, reclamam sejam as mesmas delimitadas e
normatizadas, a fim de ser possível a sua permanente ocorrência (das
relações), com todas as complexidades do convívio social, mas em
harmonia com o bem comum e seu constante aprimoramento, para
poder permitir a cada um o encontro com seus maiores anseios, sem
que com isso avance a linha divisória de seu direito e de suas obriga-
ções. E naquelas, nas relações, diante de condutas que agridem a um
bem tutelado, surge a necessidade não apenas de normatização mas,
mais do que isso, de uma espécie de remédio, amargo, que atinge a
vários e não apenas ao doente, que possa não apenas curar mas,
efetivamente, remediar, não permitindo seja a doença propalada: a
pena. Mariano Ruiz Funes171 estabeleceu uma idéia elementar quan-
do se aborda o problema da pena: “a de que esta nasceu pelos homens
e para os homens”. Enquanto as relações mantêm-se no círculo do
interesse próprio de suas evoluções, a norma apresenta-se eficaz na
medida em que, reconhecendo-as como de cumprimento obrigatório,
cria-lhe uma carapaça protetora com a norma e impinge àqueles que a
desrespeitarem, uma espécie de pena. É necessário, como numa doen-
ça, debelar-se o mal172 pela raiz, evitando-se ocorra seu alastramento.
E se esse mal provém da conduta cônscia do ser humano, com o fim
de agredir a um bem tutelado, a pena deixa de atingir o universo ma-
terial dos bens do malfeitor, para recair diretamente sobre sua pes-
soa, com ou sem a prisão mas, em qualquer caso, restringindo-lhe seu

171
A crise nas Prisões, Mariano Ruiz Funes, tradução Hilário Veiga Carvalho, Ed. Saraiva,
1953.
172
Esse é entendido dentro de cada sociedade, de conformidade com seus padrões étnicos,
morais, políticos e religiosos.
Técnica estrutural da sentença criminal 173

direito à plena liberdade. Assim devidamente normatizado, busca-se


não apenas a penalização do agente mas, também e principalmente,
demonstrar aos demais, até mesmo à própria vítima, que para aquele
tipo de conduta reprovável, existe uma pena pessoal e, portanto, que
não a pratiquem os demais sob pena de também receberem penalização
semelhante. Por essa razão sempre que houver a falta injusta da puni-
ção, teremos como conseqüência desarranjos sociais que irão refletir
em cada cidadão. Com a imposição da pena ao delinqüente, busca-se
mostrar ao mesmo que não é possível agir daquela maneira. Mas,
mais do que isso, impõe-se-lhe o devido respeito à ordem jurídica. É
por esta razão que Luis Jiménez de Asúa173 concluiu que “das teses
froidianas surge uma doutrina criminológica predominantemente
exógena e a concepção do delito como um fenômeno de inadaptação
social”. E é justamente pela caracterização do delito como um fenô-
meno de inadaptação social, que se deve buscar sempre, a
ressocialização do criminoso. Franz Alexander e Hugo Staub174 tece-
ram considerações sociais do castigo tomando por base uma absolvi-
ção injustificada a qual leva à conclusão de que foi permitido ao acu-
sado fazer coisas que são proibidas aos outros. Daí, a pessoa honesta
não sabe se deixa aflorar suas tendências anti-sociais ou se exige que
o criminoso seja sempre punido. “O que eu não posso me permitir a
mim mesmo não deve ser permitido a outrem. Si os outros não pagam
pelos seus crimes eu também não devo continuar com as minhas auto-
restrições.
Podemos então dizer que a exigência publica da expiação é a
creada pela angustia de cada um, a menos que seu próprio Super-Eu
seja derrubado e que os impulsos de cada um, que foram dominados
com tanta dificuldade, possam vir a exterionar-se”.
Em conclusão, podemos dizer que a pena reflete, no condenado,
todo sofrimento, pessoal e moral, que qualquer forma de castigo pos-
sa gerar; e à sociedade, a satisfação de saber que as regras estão sendo
obedecidas e, com isso, mantidas (ou tentando manter) a ordem e a

173
Psicoanálisis Criminal, Luis Jiménez de Asúa, sexta edición, Edições Depalma Buenos
Aires, 1990, p.22.
174
Psicologia Judiciária, os criminosos e seus juízes, Fraz Alexander, Hugo Staub, Ed.
Guanabara, tradutor Leonídio Ribeiro, 1934, p. 244.
174 Ismair Roberto Poloni

paz sociais. Esses são os efeitos que, ao menos teoricamente, devem


refletir da pena. Mas enquanto não buscar, também, ressocializar o
condenado, reeducando-o em sua conduta ilícita, bem como a
reestruturação da sociedade capacitando-a para a plena compreensão
da necessidade da ressocilização do condenado, a pena não passará
de mera expiação, castigo, sem qualquer finalidade social-pedagógi-
ca ou, então, de um grande “faz de conta”
Técnica estrutural da sentença criminal 175

CAPÍTULO XVIII

FUNÇÃO DO JUIZ
NA APLICAÇÃO DA PENA

Historicamente, também no Brasil, a função do juiz, na aplica-


ção da pena, tem evoluído significativamente, na medida em que tem
deixado de ser mero aplicador da lei para, interpretando-a para o caso
concreto, buscar o mais justo e necessário, delimitado apenas pelos
critérios fixados em lei, para a reprovação e prevenção do crime.
Antônio José da Costa e Silva, citado por Heleno Fragoso como “o
mais apurado autor da ciência jurídico-penal no Brasil”,175 no século
passado XIX, já preconizava a existência de um juiz observador e
intérprete e não submisso, em sua totalidade, às regras ditadas pela
norma penal. Buscava, Costa e Silva, patentear o que somente veio
no Código de 40 e aperfeiçoado na reforma de 84: a liberdade do juiz
na apreciação das circunstâncias dos fatos, para a verificação e cálcu-
lo da pena a ser aplicada, que mais se ajustasse ao que fosse necessá-
rio e suficiente. Disse Costa e Silva, sobre o Código Penal de 1890,
no início do século que “Todos os escritores de política criminal es-
tão de acordo em opinar que a individualização da pena não pode ser
feita somente pela lei. É sobretudo obra do juiz, o qual necessita, para
bem desempenhar-se dessa espinhosa tarefa, das mais amplas facul-
dades. Ora, a enumeração limitativa das circunstâncias atenuantes e
agravantes cerceia e embaraça a livre atividade dos juízes. O sistema
(do Código de 1890), portanto, não corresponde às hodiernas exigên-
cias da prevenção especial. Andam mui sabiamente as legislações que,
em vez dele, adotam o de subministrar aos juízes indicações gerais e
abstratas, que lhe deixem a necessária liberdade na determinação da
medida da pena”. Assim, tem-se uma fácil constatação da busca da
175
Comentários ao Código Penal, Editora Forense, 5ª edição, 1977, Apêndice por Heleno
Fragoso, p. 300 e 305.
165
176 Ismair Roberto Poloni

responsabilidade do julgador, desde o século passado XIX, quanto à


verificação de circunstâncias, dos fatos e do agente, para a fixação da
pena, o que tem sido uma constante nas normas penais brasileiras.
Atualmente, com muito maior realce, pela Lei 9.714/98, com as pe-
nas alternativas, tem o juiz brasileiro uma enorme sobrecarga na ár-
dua tarefa da fixação da pena. Outrora, bastava a verificação da pos-
sibilidade de substituição da pena (art. 44 e 60, § 2º); hoje, deve veri-
ficar, sempre pelo princípio da necessidade e suficiência, se não é
mais favorável, ao réu e à sociedade, a aplicação de pena alternativa,
atendidas, é claro, as diretrizes legais para a sua aplicação.
Aníbal Bruno,176 dissertando sobre a função do juiz na aplicação
da pena, embora realizando sua lição ainda sobre o antigo Código
Penal (1940), referentemente ao art. 42, o fez com tal propriedade
que, mesmo com o advento da Reforma Penal de 84, em vigor desde
85, ainda permanece como lição incomparável e que deve ser aplica-
da pelos juízes modernos. Diz o renomado jurista: “Com tudo isso, o
fundamento da determinação da pena tornou-se demasiadamente com-
plexo, trazendo por conseqüência complicar-se a função do juiz. Ca-
bia-lhe recolher e ponderar todos os dados capazes de contribuir a
elucidar a gravidade do episódio criminoso e natureza do homem,
para daí concluir, num livre movimento de consciência, a pena justa e
eficaz. Para isso tinha de ser-lhe conferido certo poder discricionário
no seu julgamento, um arbítrio ponderado, mas suficientemente largo
para apurar e resolver o que lhe parecesse de justiça, e essa é a atitude
das legislações modernas. Mas, embora se alargue a liberdade de ação
do juiz na medição da pena segundo o espírito no novo Direito, está
bem que a lei trace uma linha de pressupostos que o orientem nessa
árdua função”. Assim, restou, à época, o revolucionário art. 42, do
Código Penal, que dispunha sobre os critérios de fixação da pena,177
os quais foram mantidos na reforma de 84, no art. 59, com o acrésci-
mo da exigência do estabelecimento da pena “conforme seja necessá-
176
Direito Penal, Editora Forense, 2ª edição, 1966, p. 152/153.
177
Até o advento do Código de 1940, vigia a corrente do Iluminismo, pela qual o juiz fixava a
pena já preestabelecida pelo tipo ou, realizava mera operação matemática, de conformidade
com a definição certa de determinadas circunstâncias que, pelo próprio tipo, sofriam a exacer-
bação. Assim, inexistia qualquer instrumento que permitisse ao juiz aquilatar, individualmen-
te, a pena necessária para cada fato antijurídico, com a preocupação de buscar o que fosse
necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Na verdade, nas palavras de
Aníbal Bruno, ob. cit., p. 152, “O que a lei visava era retribuir a gravidade do crime, segundo
o valor do dano e atendendo à culpabilidade do agente, mediante a pena justa“.
Técnica estrutural da sentença criminal 177

rio e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Embora seja


essa a visão dos penalistas, à unanime, mostrando a enorme dificul-
dade para o juiz criminal, principalmente na fixação da pena, para a
aplicação da justiça e não da lei, é corriqueiro, infelizmente, nos meios
jurídicos, dizer-se que a justiça criminal e pois a sentença penal é
mais simples e fácil do que o direito civil e sua respectiva sentença, o
que é um grande engano. José Renato Nalini,178 comentando sobre os
desafios do juiz criminal fez registrar que “a justiça criminal ainda
resta imersa em alguns truísmos, tais como: “a delinqüência reclama
repressão”, “Direito penal é singelo porque labora sobre fatos”, “o
defensor criminal é conhecido como advogado de porta de cadeia”,
“os bons juízes vão para o cível, os limitados para o crime”. Tais
fatos, porém, não reproduzem a realidade enfrentada pelo juiz crimi-
nal. Principalmente na fixação da pena, onde deverá analisar ques-
tões de cunho altamente subjetivo. E prossegue o Anibal Bruno: 179
– “Mas a definição do fato punível, na lei, é uma fórmula abstrata,
necessariamente incompleta, a que as circunstâncias e as conseqüên-
cias do crime realmente vivido acrescentam notas que lhe aumentam
ou atenuam a gravidade. O crime na sua grandeza real só existe na
vida, integrado por todos os elementos que lhe dão a sua fisionomia
particular, o crime que vem diante do juiz para julgamento. Essa gra-
vidade real e total do fato punível investigado na sua categoria típica
e nas suas circunstâncias e conseqüências é um dos dados atuantes na
ponderação da medida penal”.
Nélson Hungria,180 no apêndice denominado “O Arbítrio Judicial
na Medida da Pena”, no título “A Função do Juiz Criminal”, com as
então recentes modificações do Direito Penal, máxime ante a regra
do art. 42, do Código de 1940, chamou a atenção dos magistrados
brasileiros para a sua efetiva e árdua função, como juiz criminal, na
busca da verdade real dos fatos, para a correta aplicação da lei e da
pena, como função precípua daquelas, fazer justiça, sem que, com
isso, pudesse inovar, criando ou modificando a lei mas, ao mesmo
tempo, fazer análise técnica e psicológica das provas e do direito,
com base em sua interpretação, em sua experiência e consciência, na
doutrina e na jurisprudência. Assim fez registrar:
178
Justiça Penal, vol. 6, Ed. Revista dos Tribunais, 1999, p. 49.
179
Ob. cit., p. 154.
180
Comentários ao Código Penal, Nélson Hungria e Heleno Cláudio Fragoso, Editora Foren-
se, 5ª edição, 1979, p. 466.
178 Ismair Roberto Poloni

“Perante o novo direito brasileiro, o juiz criminal é, assim, cha-


mado a exercer o seu nobre ofício com a sua própria consciência,
com seu próprio raciocínio, com a sua livre crítica. Já não será um
intérprete escolástico da lei, um aplicador de justiça tarifada, um ór-
gão de pronunciamento automático de fórmulas sacramentais; mas
uma consciência livre a regular destinos humanos. É preciso acentuar,
entretanto, que a responsabilidade do juiz vai ser incomparavelmente
maior do que aquela que atualmente lhe cabe. Já não terá na lei o
Chernoviz para todos os casos, o vade mecum para todas as soluções.
Terá ele de ser um pouco pelicano, a dar alguma coisa de si mesmo
em cada um de seus julgamentos. Não poderá limitar-se a silogismos
de pura técnica forense, pois terá, também, de perscrutar a realidade
dos fatos humanos, descendo da turris eburnea das abstrações do di-
reito para rastrear caracteres e almas no rés do chão da vida. Não terá,
é certo, a faculdade de formar direito novo, à margem da lei; não
poderá abstrair os ensinamentos da doutrina e da jurisprudência; mas
fará sentir, ao lado da lei e do direito científico, a voz da própria
consciência e da consciência coletiva, diante da realidade de cada
crime e de cada criminoso. Não apenas a identificação técnico-jurídi-
ca do crime, mas também a identificação psicológica do criminoso”.
Por isso, para o juiz moderno, deverá haver uma preocupação
maior do que aquela atuante na vigência do Código de 1940, que foi
maior do que aquela sob as diretrizes do Código de 1890. É preciso
buscar, com a individualização da pena, uma dosimetria razoável e
justa, quer em relação ao réu, quer em relação à sociedade vítima, de
forma tal que propicie, ao mesmo tempo, pela necessidade e suficiên-
cia, seja o crime devidamente “castigado” tanto para a busca da
dissuasão do réu, como, pela prevenção, de terceiros. E nessa busca,
no dizer de Roberto Lyra,181 “o magistrado não projeta na sentença o
tumulto do seu mundo interior” pois, “não se concedeu ao juiz arbí-
trio ilimitado, nem se fez da sentença imposto técnico, mecanicamen-
te arrecadado“. Assim, embora sofra o juiz, na feitura da sentença, a
influência de sua formação e personalidade, não tem ele a ilimitada
apreciação das circunstâncias do fato, para a fixação da pena, e nem
mesmo age mecanicamente, sem qualquer liberdade em sua forma-
ção do convencimento, sobre aquelas mesmas circunstâncias. Além

181
Comentários ao Código Penal, Editora Revista Forense, 1942, vol. II, p. 169 e 173.
Técnica estrutural da sentença criminal 179

do mínimo e do máximo, estabelecidos pelo tipo penal, tem o julgador


as diretrizes do art. 59, do CP, a delimitar a sua forma de atuação, para
a fixação da pena, sempre direcionado ao que seja necessário e suficiente
para a reprovação e prevenção do crime. É de Aníbal Bruno8 , a lição
de que “Uma vez definido como crime o fato cometido, em que con-
correm os termos precisos de um tipo penal, e assentados os elemen-
tos da culpabilidade do agente e a ausência de causa de exclusão da
ilicitude, o juiz é posto diante da pena cominada na lei para o tipo
realizado, cabendo-lhe a difícil e penosa tarefa de determinar em quan-
tidade, e às vezes também em qualidade, a medida penal a ser aplica-
da. Aí ele tem de satisfazer duas exigências de segurança e de justiça
– do interesse público de ordem e equilíbrio social e do destino do
homem, violador da norma, que se vai cumprir por decisão sua.
O que se tem de julgar é o fato produzido pelo agente – propria-
mente o fato e o agente, não a abstração definida na lei.
E é a própria lei que orienta o julgador no sentido de extrair o
crime real, com seu significado jurídico-social e humano, do aconte-
cer realizado pelo réu”.
Dentro dos limites do art. 59, pois, tem o juiz o poder-dever de
buscar a aplicação da lei penal e a correspondente fixação da pena,
verificando o que seja necessário e suficiente para a reprovação e
prevenção do crime, de conformidade com a finalidade social da lei e
à consecução do bem comum, almejando a ressocialização do conde-
nado e a prevenção do crime, pelos efeitos sociopedagógicos, sofren-
do, em sua inferência intelectual, toda sorte de elementos próprios e
pessoais de sua personalidade e formação sem que, contudo, transfor-
me a sentença condenatória em instrumento de suas eventuais revol-
tas pessoais, mediante a aplicação da lógica do razoável. Antes de
instrumento externador de confusões pessoais do juiz ou, de instrumento
para satisfação pessoal, a sentença condenatória é o instrumento dis-
ponível pelo Estado para a manutenção da paz e ordem públicas, pela
reprovação do que é, no mínimo, moralmente incorreto, para, então,
transformar-se em norma penal, tendo como norte a dignidade huma-
na. Por isso, deve o juiz da condenação, na fixação da pena, realizar
sua inferência intelectual, com uma abstração completa de dogmas e
preconceitos, próprios ou incutidos, para “sentir” aquilo que pela pró-

182
Das Penas, Editora Rio, 1ª edição, 1976, p. 41/42.
180 Ismair Roberto Poloni

pria sociedade, como um todo, e pela vítima, em particular, possa ser


considerado necessário e suficiente, sem, contudo, deixar de verificar
circunstâncias pessoais, subjetivas e objetivas, do agente e dos fatos.
Do contrário, certamente será vitalizada a frase de Franceso
Carnelutti,183 para o qual “Nenhum homem, se pensasse no que ocor-
re para julgar um outro homem, aceitaria ser juiz”.
Mas nem por isso as esperanças são dissipadas; Balzac, citado
por Pierre Bouchardon,184 disse: “Desconfiar da magistratura é um
princípio de dissolução social... Reconstruí a instituição noutras ba-
ses; pedi-lhe imensas garantias... mas confiai nela”.

183
As Misérias do Processo Penal, Editora Conan, edição de 1995, p. 33.
184
O Magistrado, Editora Saraiva & Cia Editores, tradução de J. Pinto Loureiro, 2ª edição,
1937, p. 136.
Técnica estrutural da sentença criminal 181

CAPÍTULO XIX

A ORDEM DOS ELEMENTOS


PARA A FIXAÇÃO DAS PENAS
– O ARTIGO 68 DO CÓDIGO PENAL
E O SISTEMA TRIFÁSICO

Estabelece o art. 68, do Código Penal, a forma como deve ser


calculada a pena base, estabelecendo três fases de operação. Para tan-
to, antes de se iniciar a aplicação do citado artigo, é necessário ter-se
em mente, para as denúncias ou queixas de mais de um crime ou com
mais de um réu que, no concurso material (art. 69-CP – com mais de
uma ação ou omissão tem-se dois ou mais crimes, idênticos ou não),
para cada um dos crimes perpetrados, deverá o juiz fazer toda opera-
ção de cálculo da pena base, na forma preconizada pelo art. 68, c.c.
art. 59, ambos do Código Penal. Já, em ocorrendo o concurso formal
(art. 70-CP – com apenas uma única ação ou omissão, tem-se dois ou
mais crimes, idênticos ou não), utilizando-se da mesma fórmula legal
(art. 59 c.c. art. 68, CP), irá o juiz estabelecer a pena base apenas para
o crime que tenha a pena mais grave, se forem diferentes ou, a de um
só crime, se idênticos, aumentada sempre, de um sexto até a metade.
Já, se o crime for continuado (art. 71-CP – mais de uma ação ou omis-
são, pratica dois ou mais crimes em que o subseqüente é conseqüên-
cia do anterior), deverá o juiz aplicar, para cada um dos crimes, a
análise do art. 59 conforme a ordem do art. 68, ambos do Código
Penal, para aplicá-las cumulativamente. Assim, as regras do art. 68 e
as do art. 59 são aplicadas, isoladamente, para cada crime, se houver
a conjugação de mais de um crime, assim determinado pela lei (con-
curso material e continuidade delitiva) ou, para um único crime (con-
curso formal). Não se esquecendo, é óbvio, que, para cada réu haverá
uma análise individualizada do art. 59, na forma do art. 68, CP.

171
182 Ismair Roberto Poloni

1 – PRIMEIRA FASE
A primeira fase é a fixação da pena base, para o que deverá o
juiz analisar, para cada crime e para cada réu, todas as circunstâncias
do art. 59-CP, sejam elas favoráveis ou não ao condenado. Se o crime
foi praticado em concurso material ou em continuidade delitiva, não
haverá maiores dificuldades se o juiz realizar, individualmente, para
cada crime e para cada réu, a análise das circunstâncias judiciais.
Mas, se o crime foi praticado em concurso formal, pelo qual deverá
aplicar a pena mais grave, se distintos os crimes e suas penas (ou se
forem idênticos, uma só delas), maior será a dificuldade para o verifi-
cação das circunstâncias do art. 59. E isso porque, em concurso for-
mal, pode-se ter o cometimento de crimes distintos, com uma só ação
ou omissão, contra mais de uma vítima. E aí, deverá o juiz analisar,
numa única vez, pelo crime mais grave, o comportamento de todas as
vítimas e conseqüências de cada um dos crimes. Assim, apreciando,
para a fixação da pena base, o delito com maior apenamento, quando
for analisar as conseqüências do crime e o comportamento da vítima,
não o fará apenas sobre aquele crime com maior apenamento mas
sim, fará, sobre aquelas circunstâncias mencionadas, a análise em cada
um dos crimes, sejam eles quantos forem. E isso porque, embora a
“escolha” recaia sobre o crime mais grave, com maior pena, para os
fins da fixação da pena base, o certo é que o réu praticou mais de um
crime, contra uma ou mais vítimas e, por isso, em cada crime poderá
haver um determinado comportamento daquela determinada vítima,
com conseqüências próprias e especiais para cada um dos delitos.
Como a pena deve ser aplicada de forma individualizada, quer em
relação ao réu, quer em relação ao crime, deve, também, pois, ser
considerado e analisado o comportamento e as conseqüências de cada
vítima e de cada crime, ainda que aplicada a pena somente do mais
grave, se os crimes forem iguais entre si (concurso formal e crime
continuado).

2 – SEGUNDA FASE
Uma vez estabelecida a pena base, seguirá o juiz, para a fixação
da pena, agora a caminho da definitiva, com a segunda fase, à consi-
deração de todas as circunstâncias atenuantes e agravantes,
estabelecidas pelos arts. 65 e 66, e 61 e 62, do Código Penal, também
designadas circunstâncias legais, que não alteram a configuração do
Técnica estrutural da sentença criminal 183

crime, distinguidas das circunstâncias judiciais, do art. 59, CP. De se


ressaltar que, sejam quantas forem as circunstâncias legais existen-
tes, sejam atenuantes sejam agravantes, deverá o juiz, na sentença,
apreciar cada uma delas, fundamentando quer o seu reconhecimento
(mesmo que não tenha sido invocado pela parte), quer a sua rejeição
(nesse caso se tiver sido invocada por pelo menos uma das partes).
Sempre que se tiver uma circunstância atenuante, mesmo que não
tenha sido ela invocada por nenhuma das partes, deverá o juiz
reconhecê-la de ofício, fundamentadamente, desde que, é claro, exis-
tam provas suficientes de sua existência e caracterização. Já, quanto
às circunstâncias agravantes, se não houver sua descrição no fato
tipificado, não poderá ser reconhecida pelo juiz pois o réu se defende
dos fatos contra si imputados. Se, v. g., a vítima era uma criança e, na
narrativa dos fatos, na denúncia ou queixa, não há qualquer referên-
cia sobre essa circunstância, ainda que exista nos autos a certidão de
nascimento da vítima, não poderá o juiz considerá-la, na fixação da
pena, por não ter sido dada a chance ao réu de se defender sobre
aquela circunstância não descrita na inicial . Por outro lado, basta a
menção da circunstância agravante para poder ser reconhecida pelo
juiz, na sentença desde que, naturalmente, existam provas suficientes
de sua existência e caracterização. Como tudo no processo penal, so-
mente poderá ser reconhecida uma circunstância legal se, e somente
se, houver prova suficiente de sua existência e caracterização. Isto é,
inexiste no processo penal qualquer espécie de presunção de prova,
como há no cível. Tal qual para o estabelecimento da pena base, aqui
também não existe nenhuma fórmula matemática para se estabelecer
de quanto até quanto poderá ser a pena base agravada ou atenuada. É
certo que, primário que é em direito, as circunstâncias legais somente
podem elevar a pena até o limite de seu máximo prescrito pelo tipo. E
somente pode atenuá-la até o limite da pena mínima estabelecida pelo
tipo. Afora isso, deverá o juiz fazer uso de seu poder discricionário,
com justiça, para agravar ou atenuar a pena base. Deverá o juiz sope-
sar quanto uma determinada circunstância legal pode agravar ou ate-
nuar a pena base, tendo em vista todas as circunstâncias judiciais do
art. 59. Assim, v. g., para um crime cuja pena base foi de dois anos de
reclusão, em que se tem uma agravante (contra cônjuge), não seria
bastante razoável e justo, agravar-se a pena em seis meses, pois isso
revelaria uma aumento de um quarto do total da pena, quando o pró-
184 Ismair Roberto Poloni

prio Código estabelece, para as causas de aumento especial (que re-


fletem maior gravidade do que as agravantes) o percentual de um
sexto (art.132) até o dobro (art.122, § ún.). Se, no exemplo dado, a
vítima, mulher do réu, afirma sobre o arrependimento daquele, que o
casal está mantendo a união estável da família, além de outras infor-
mações que levarão ao reconhecimento da condição favorável das
circunstâncias judiciais do art. 59, por certo que referida agravante
aplicada nesse caso, não poderia ser tão severa como se fosse aplica-
da em outra situação, na qual as circunstâncias judiciais não fossem
de todo favoráveis ao réu. Por isso, de conformidade com as circuns-
tâncias judiciais de cada crime, deverá o juiz analisar sobre a ocor-
rência de agravante ou atenuante, majorando ou minorando a pena
base, de conformidade com os reflexos decorrentes daquele crime e
por aquela circunstância agravante ou atenuante. Se a agravante cau-
sou um reflexo de maior gravidade, deverá o juiz elevar a pena base
em quantidade tal que não ultrapasse quer os limites da pena estabe-
lecidos pelo tipo, quer os percentuais de aumento especial. Assim,
para aquela hipótese, em que a pena base foi de dois anos e as cir-
cunstâncias judiciais eram favoráveis ao réu, uma elevação de um
mês sobre a pena base reflete uma quantidade razoável e necessária
pelos reflexos que aquela agravante causou ao fato em si. Mas, se as
circunstâncias judiciais foram desfavoráveis e a agravante teve refle-
xos altamente negativos sobre os fatos, v. g., fazendo decorrer daque-
les a separação do casal e a destruição da família, seria mais razoável
e justa uma elevação de dois meses, sobre a pena base. No mesmo
sentido temos se a circunstância legal for uma atenuante. De qualquer
forma, será com discricionariedade, atendendo à lógica do razoável,
aos fins sociais da lei e ao bem comum a que ela se destina, sem
exacerbação e sem a pretensão de ser mais realista do que o rei, que o
juiz irá encontrar a medida certa para agravar ou atenuar a pena base.
Em havendo concurso de agravantes e atenuantes, deverá o juiz
verificar, nas circunstâncias subjetivas (motivos do crime, personali-
dade e reincidência do agente), qual é a preponderante; isto é, sope-
sar, pelas circunstâncias subjetivas existentes pela agravante ou pela
atenuante, qual a que tem maior importância, no contexto dos fatos e
do direito, com sua repercussão social. Se for a circunstância da agra-
vante, deverá o juiz reconhecer a existência da agravante e da ate-
nuante mas que, por preponderar uma ou mais circunstância subjetiva
Técnica estrutural da sentença criminal 185

da agravante, deixa de aplicar a atenuação, para apenas agravar a pena


em determinado tempo. É claro que, aqui, esse agravamento da pena
deverá ser menor do que seria caso existisse apenas a agravante pois,
se fosse ela a única circunstância legal, ter-se-ia a sua dosagem apu-
rada de forma isolada mas, como concorre uma circunstância ate-
nuante (que se fosse a única existente, iria atenuar a pena), embora de
menor realce do que a agravante, deve o juiz considerar o quanto iria
atenuar a pena e o quanto iria agravá-la, para chegar ao resultado
final da concorrência de circunstâncias legais (agravantes e atenuan-
tes). Essa operação matemática é realizada pelo juiz apenas mental-
mente, sem fazer qualquer registro na sentença. Assim, dirá sobre a
existência de determinada agravante e de determinada atenuante, pre-
ponderando a agravante ante a, v. g., a reincidência, e fixará o quantum
a ser agravado, já diminuído do quantum que seria atenuado. Concor-
rendo a atenuante do art. 65, Nº III, letra “d”, com a agravante do art.
61, Nº I, irá o juiz reconhecer a existência e caracterização de ambas,
dizendo que, “na forma do art. 67, CP, tendo em vista que a circuns-
tância subjetiva de agravamento, pela reincidência prepondera sobre
a circunstância atenuante da confissão da autoria, agravo a pena em
um mês”. Na hipótese, caso existisse apenas a atenuante, sofreria a
pena base (desde que não fixada no mínimo legal), uma redução em
um mês; e se existisse apenas a agravante, sofreria uma elevação (desde
que não fixada a pena base no máximo legal) de dois meses. Como há
a concorrência de ambas, operada a diminuição dos dois meses, pelo
agravamento, com um mês, pela atenuação, restaria um mês, pelo
agravamento. A situação, embora hipotética, retrata a operação que
deve ser seguida, mentalmente, pelo juiz sentenciante, devidamente
fundamentada a conclusão final.

3 – TERCEIRA FASE
Apurada a pena com as agravantes ou atenuantes, seguirá o juiz
com a terceira fase, verificando as causas de aumento ou de diminui-
ção. Tais causas, por serem especiais e próprias de cada tipo delitivo,
constarão do próprio dispositivo penal, estabelecendo os limites em
que a pena deverá ser aumentada ou diminuída, sempre através de
frações sobre o total da pena até então encontrada. Assim, no crime
de furto, é previsto, no parágrafo primeiro, um aumento especial da
pena, de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
186 Ismair Roberto Poloni

Como se trata de aumento especial, deverá essa circunstância constar


da descrição dos fatos, na denúncia ou na queixa, sob pena de ser
determinada a emenda à inicial. Em casos como esse, em que o pró-
prio tipo diz quanto exatamente deverá ser o aumento, nenhuma difi-
culdade terá o juiz, que realizará mera operação matemática após, é
claro, fundamentar sobre a ocorrência e comprovação do aumento
especial. Mas, existe também o estabelecimento, para outras causas
de aumento especial da pena, de um mínimo e um máximo, como, v.
g., no roubo, no parágrafo segundo, que estabelece que “a pena au-
menta-se de um terço até a metade...”. E aí, deverá o juiz não apenas
fundamentar sobre a existência e comprovação da causa de aumento
especial, como também fundamentar qual ou quais os motivos que o
levaram a aplicar uma fração entre um terço até a metade. Nessa situa-
ção, igualmente ocorre com a fixação da pena base, deverá o juiz,
para estabelecer a fração a ser aumentada, analisar as circunstâncias
judiciais do art. 59, CP. Conforme sejam aquelas favoráveis ou não
ao réu é que se terá uma maior ou menor fração para o aumento.
Quanto mais favoráveis as circunstâncias judiciais, menor será a fração
de aumento e, quanto menos favoráveis as circunstâncias, maior será
a fração de aumento. Salutar registrar que as causas de aumento espe-
cial não são confundidas com as formas qualificadas. Nessas últimas,
o tipo penal prescreve a pena – mínimo e máximo, própria para o
crime qualificado; nas outras, a pena é a do tipo, aumentada em deter-
minada fração ou inteiros. Assim, havendo uma causa de aumento
especial, deverá o juiz estabelecer a pena base, com fulcro no art. 59,
CP, para depois fazer incidir as agravantes ou atenuantes, para, so-
mente então, operar com a causa de aumento especial, fixando a fração
que aumentará a pena até então apurada. Já no crime qualificado, a
pena base será encontrada com a análise das circunstâncias judiciais
do art. 59, tomando-se por base o mínimo e o máximo prescrito pelo
crime em sua forma qualificada, para depois aferir as circunstâncias
legais agravantes e/ou atenuantes e, ao depois, as causas especiais de
aumento ou diminuição.
Da mesma forma teremos quanto às causas especiais de dimi-
nuição. Essas também prevêem ou, uma fração mínima e uma máxi-
ma ou, uma fração determinada ou, uma outra espécie de pena, mais
branda que a do tipo.
Técnica estrutural da sentença criminal 187

CAPÍTULO XX

A FIXAÇÃO DAS PENAS E


O ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL

Prescreve o art. 59 do Código Penal o modus operandi para a


fixação das penas, quer as privativas de liberdade, quer as pecuniárias,
quer as restritivas de direito. Assim, seja qual for a espécie da pena
estabelecida pelo tipo penal, quer as prescritas pelo Código Penal,
quer por legislação esparsa, deverá o juiz, na fixação da pena, obser-
var todos os elementos subjetivos constantes do art. 59, do Código
Penal. Assim, como disse Aníbal Bruno,185 “Verificada a existência
de um fato punível, com seu caráter injusto enquadrado em determi-
nado tipo penal, e definida a responsabilidade do agente, isto é, o seu
dever jurídico de responder perante a ordem de Direito pelo crime
que cometeu, atinge-se o momento cruciante da realização da pena,
que é o de medi-la e aplicá-la. Todos os princípios elaborados na dou-
trina total do Direito punitivo concorrem em tal ou qual maneira para
esse instante decisivo que, como diz Maurach, é sua conclusão e
coroamento”. Por isso, de conformidade com as penas cominadas para
o tipo delitivo (que pode ser apenas uma, com um mínimo e um máxi-
mo, ou mais espécies), deverá o juiz estabelecer a pena, escolhendo-
a dentre as cominadas, sempre com o objetivo da retribuição e da
recuperação social do condenado ou, pela letra da lei, “conforme seja
necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”. A
Exposição de Motivos do CP afirma que “transcende-se, assim, o sen-
tido individualizador, restrito à fixação da quantidade da pena, dentro
dos limites estabelecidos, para oferecer ao arbitrium judicis variada
gama de opções, que em determinadas circunstâncias pode envolver
o tipo de sanção a ser aplicada”.
185
Direito Penal, Editora Forense, 4ª edição, 1978, 3º tomo, p. 151.
177
188 Ismair Roberto Poloni

Paulo José da Costa Júnior186 cotejando o vigente art. 59 com o


anterior concluiu que “Inovou, introduzindo o comportamento da ví-
tima. Substituiu a expressão ‘intensidade de dolo ou grau de culpa’
pela palavra ‘culpabilidade’, ‘visto que graduável a censura cujo ín-
dice, maior ou menor, incide na quantidade da pena’ (Exposição de
Motivos, nº 50). E desdobrou os antecedentes do agente em antece-
dentes propriamente ditos e na conduta social”.
Como se pode observar claramente, as circunstâncias do art. 59,
CP, são de cunho subjetivo e objetivo, dizendo respeito à personali-
dade do réu e ao resultado subjetivo do delito perpetrado. Daí a deno-
minação de “circunstâncias judiciais subjetivas”. Contudo, como já
visto, há, também, a subjetividade do julgador, na apreciação dos ele-
mentos subjetivos do citado artigo, tal qual ocorre na sentença, como
um todo. Mesmo sendo estabelecido pela lei a pena (ou penas)
cominada, entre um mínimo e um máximo – o que foi a grande luta e
vitória da obra de Beccaria, Dos Delitos e das Penas –, tem, ainda, o
juiz, a subjetividade na apreciação das circunstâncias sobre os fatos,
sobre o réu e sobre a vítima, e, por isso mesmo, deverá fundamentar
porque razão estabeleceu essa ou aquela pena. Principalmente se a
fixação for superior ao mínimo legal. Mas, de qualquer forma, sem-
pre deverá dizer as razões que o levaram àquela fixação da pena, quer
pelo interesse do réu, quer do Estado, em sua recuperação e preven-
ção do crime, quer para a vítima, seja essa a própria sociedade ou o
cidadão. E essa “livre escolha pelo juiz”, implica em obediência
irrestrita às regras do art. 59, CP, que traduz a segurança mínima ne-
cessária para a aplicação do princípio da isonomia e da efetivação do
Estado Democrático de Direito. Portanto, ao julgador não basta a “mera
escolha” das penas, dentre aquelas cominadas; é necessário que ele,
de forma concisa, precisa, clara e persuasiva, demonstre a necessida-
de e suficiência daquela pena escolhida e fixada, passo a passo. O
legislador, para cada espécie de delito, previu, em sua maioria, um
limite mínimo e um máximo para a pena específica daquele delito,
dizendo, subjetivamente, qual a gravidade do delito, ante o bem jurí-
dico tutelado, ante a sociedade e o próprio réu, tendo em mira a sua
recuperação e ressocialização. Mas tal apreciação subjetiva, pelo legis-
lador, não aboliu aquela a ser elaborada pelo julgador, traçando-lhe
186
Direito Penal Objetivo, Editora Forense Universitária, 2ª ed., 1991, p. 123.
Técnica estrutural da sentença criminal 189

os limites e os rumos para tal conduta legal, exigindo, cada um deles,


a ocorrência de fatos próprios e especiais. Por essa razão, não pode o
juiz considerar, na fixação da pena, um mesmo fato para mais de uma
circunstância. Assim, se considerou a reincidência como elemento
integrante de seus antecedentes, não poderá, novamente, considerá-la
para a verificação de sua personalidade, como veremos. Outrossim,
se inexistente um ou mais fatos que permitam ao juiz estabelecer a
pena em grau superior ao mínimo legal, tal limite deverá ser mantido,
mesmo que, subjetivamente, acredite não ser a pena em seu grau mí-
nimo, a necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do
crime. Mesmo para essa inferência intelectual subjetiva do juiz, há a
necessidade de ser informado ao réu por que razão a pena estabelecida
foi aquela, isto é, deve o juiz fundamentar, concisa, precisa, clara e
persuasivamente, cada uma das etapas para a fixação da pena. Ribei-
ro Pontes187 registrou o esclarecimento de Nélson Hungria, na obra
Direito Penal no Estado Novo, quando membro da Comissão Revisora
do Anteprojeto, dizendo que “de par com os dispositivos sobre atenuan-
tes e agravantes, que o juiz, obrigatoriamente, tem de reconhecer, há
um artigo genérico que admite um extenso arbitrium judicis no senti-
do de ser a pena ajustada, o mais possível, à pessoa do delinqüente.
Nessa tarefa terá o juiz de perscrutar e apreciar a personalidade do
criminoso, sua vida pregressa, seus antecedentes familiares, indivi-
duais e sociais, os motivos determinantes do crime, todo elemento
humano, todos os fatores subjetivos da atividade delituosa. Só depois
disso é que deve fixar proporcionalmente a pena cominada, segundo
seu prudente arbítrio. Continuam a ser prefixados as mínimas e as
máximas, abstratos, mas dentro deles o juiz pode mover-se livremen-
te, para realizar o objetivo da individualização da pena in concreto”.
Note-se que referido ensinamento, embora analisado pelos renomados
juristas quando da vigência do Código Penal de 1940, permanece ín-
tegro até os dias atuais, mesmo com a reforma de 84, que não alterou
substancialmente quanto à fixação das penas. Aliás, na reforma men-
cionada, houve um alargamento do poder discricionário do juiz, com
a introdução da expressão do que seja (a pena) “necessário e suficien-
te para a reprovação e prevenção do crime”. Os professores Miguel

187
Código Penal Brasileiro Comentado, Editora Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, 6ª edição,
p. 88/89.
190 Ismair Roberto Poloni

Reale Júnior, René Ariel Dotti, Ricardo Antunes Andreucci e Sérgio


Marcos de Moraes Pitombo,188 integrantes das comissões elaboradoras
dos projetos de reforma do Código Penal e da Lei de Execução Penal,
interpretando o novo Código, vigente, tanto na forma, como em seu
conteúdo, pelo espírito e pela vontade do legislador, com o cabedal
particular de cada um, além da condição de Membros da Comissão
dos Projetos referidos, registraram: “O art. 59, da Nova Parte Geral,
em muito se difere do art. 42 do Código Penal de 1940, pois o texto
atual estabelece com maior precisão que se deve ter em vista o que se
mostra NECESSÁRIO E SUFICIENTE para a REPROVAÇÃO E
PREVENÇÃO DO CRIME”.
Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli,189 bem sen-
tindo o espírito do legislador diante dos novos rumos adotados pela
moderna doutrina do direito penal, fizeram registrar: “O nosso códi-
go atual adota um sistema combinado, que veremos logo em seguida,
e que deixa uma considerável margem de atuação ao magistrado. Muito
embora não contenha uma amplitude similar a outras existentes em
outros textos, não se pode deixar de reconhecer ser bastante ampla a
apreciação judicial, o que obriga a fundamentar, necessariamente, a
individualização que faz da pena na sentença, não sendo, em absolu-
to, suficiente uma menção genérica aos artigos do Código Penal, que
não torna perfeitamente conclusiva a razão que levou o magistrado a
assim decidir, no caso concreto. Uma sentença assim elaborada é nula,
porque não permite a sua crítica, posto que, não sendo possível reco-
nhecer a fundamentação que leva à imposição de uma determinada
pena, não é suscetível de comprovação a sua adequação ou
inadequação às normas legais. Pode-se ampliá-las, mediante a inter-
pretação dessas normas e com a aplicação concreta que delas faça o
juiz, mas para isso é necessário saber quais foram elas e, as omissões,
neste sentido, isso impedem, o que torna incompreensível a
individualização da pena realizada”.
Assim, concluindo o juiz, na sentença, na fundamentação, pela
procedência da acusação contra o réu, assim dispondo, seguirá à fixa-
ção das penas, necessárias e suficientes para a reprovação e preven-
ção do crime, fazendo-a fundamentadamente de forma concisa, pre-

188
Penas e Medidas de Segurança no Novo Código, Editora Forense, 1ª edição, 1985, p. 160.
189
Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, Editora RT, 2ª edição, 1999, p. 826.
Técnica estrutural da sentença criminal 191

cisa, clara e persuasiva, em cada uma das etapas do art. 59, do Código
Penal. Analisaremos, pois, cada uma delas.
Diz o referido artigo:

“Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes,


à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circuns-
tâncias e conseqüências do crime, bem como o comportamento da
vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para re-
provação e prevenção do crime:
I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por ou-
tra espécie de pena, se cabível”.

I – O “CAPUT” do art. 59 – O juiz, atendendo...

1 – À CULPABILIDADE
José Frederico Marques,190 transcrevendo lição de Aníbal Bru-
no, diz que “A ordem jurídica impõe o dever de obediência aos seus
imperativos. Em princípio é exigível de todos um comportamento de
acordo com a norma. Se alguém, tendo ou podendo ter a consciência
de que falta ao dever e podendo agir em conformidade com este, atua
de maneira contrária, faz-se objeto de reprovação. A vontade do agente
dirigida à prática do fato punível torna-se uma vontade ilícita, uma
vontade que o agente não deveria ter, porque viola o dever jurídico
resultante da norma, e capaz, então, de provocar a reprovação da or-
dem jurídica. Culpabilidade é essa reprovabilidade. Reprovabilidade
que vem recair sobre o agente, porque a este cumpria conformar o seu
comportamento com o imperativo da ordem de Direito, porque tinha
a possibilidade de fazê-lo e porque realmente não o fez, revelando no
fato de não o ter feito uma vontade contrária àquele dever, isto é, no
fato se exprime uma contradição entre a vontade do sujeito e a vonta-
de da norma”.
Assim, diante de uma situação, o réu responde, com ação ou
omissão, a qual foi tipificada como ilícito penal. De conformidade

190
Tratado de Direito Penal, Editora Bookseller, 1ª edição atualizada, 1997, vol. II, p. 206.
192 Ismair Roberto Poloni

com as condições pessoais do réu, tanto as do passado como as do


momento do fato, em cotejo com as circunstâncias do fato, como e de
que forma ocorreu, retira-se a reprovabilidade de sua conduta (omissiva
ou comissiva), buscando-se, naquela situação, qual conduta seria de
se esperar do réu. Se deveria o réu, de conformidade com a inferência
intelectual do juiz,191 agir de modo menos intenso, menos grave, a
reprovabilidade será maior e, portanto, a sua culpabilidade também.
Será, aí então, possível, partir-se acima do mínimo legal da norma,
devidamente fundamentado pelo juiz. Por outro lado, porém, se a con-
duta do réu houve de forma normal para aquele evento, assim aferin-
do e registrando o juiz, na fixação da pena, não poderá ele estabelecer
a pena acima do mínimo legal. A culpabilidade, sinônimo de
reprovabilidade da conduta do réu, deve, pois, ser enfrentada não de
conformidade com a lógica do razoável, mas sim pelo bom-senso,
isto é, pela apreciação daquilo que seria mais coerente e razoável
conforme o entendimento da maioria daquela sociedade. Tem-se essa
conclusão ante a expressa determinação legal de verificação do que
seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime,
bem como pela condição de que essa aferição deve ser tomada pela
sociedade, ainda que o delito seja de ação privada. Para tanto, deve o
juiz integrar-se na sociedade em que possui sua jurisdição, deixando
de ser aquela figura mitológica, inacessível e superior, para tornar-se
uma pessoa comum, convivendo e conhecendo com a sociedade sob
sua jurisdição. Na grande maioria das comarcas em que esteja o juiz,
pela mera convivência na sociedade, será possível aferir a opinião da
maioria (o bom-senso) sobre esse ou aquele delito. Não é necessário
fazer-se uma pesquisa, para se saber sobre a opinião da maioria, quando
se convive na sociedade. Sem dúvida, se assim se conduzir o juiz,
para o estabelecimento da culpabilidade dos réus sob sua jurisdição,
terá ele muito mais condições de assim aferir do que se mantivesse
numa redoma, intocável e inatingível.
José Frederico Marques,192 em sua obra imortal, agora atualizada
por Antônio Cláudio Mariz de Oliveira, Guilherme de Souza Nucci e
Sérgio Eduardo Mendonça de Alvarenga, apontou, com toda proprie-
191
Que deve ser retratada como opinião do homus medius, com o bom-senso pois, aqui, a
reprovabilidade é da sociedade e não pessoal e particular do juiz ou da norma.
192
Tratado de Direito Penal, Editora Millennium, 1ª edição revisada, 1999, p. 328/329.
Técnica estrutural da sentença criminal 193

dade que, “Para exercer de forma cabal as funções discricionárias


que o Código Penal lhe concedeu no art. 59, o juiz brasileiro não está
devidamente aparelhado pelas normas processuais. O processo penal
pátrio, contido em obsoleto estatuto que imensos prejuízos vem cau-
sando à justiça penal, nem sequer imitou o de processo civil, para
criar um procedimento que pusesse o juiz em contato mais direto com
a prova e o delinqüente. Amarrado a peremptórios preceitos de ordem
procedimental, herdados da teoria e prática processual do direito in-
termédio, aquele código ainda adota os princípios do procedimento
escrito, com todas as imperfeições e formalismos que o acompanham.
Dá-se, assim, a um juiz que não presidiu à produção das provas, que
não esteve em contato com o réu, e que do caso vai ter conhecimento
tão-só através de elementos mumificados nos autos, poderes discricio-
nários, na graduação da pena, que exigem um conhecimento mais
direto e imediato dos fatos sobre os quais vai sentenciar. Urge, por-
tanto, que, de par com o aparelhamento penitenciário que deve com-
plementar o Código Penal, procure-se também reformar o processo
penal vigente, para transformá-lo em instrumento realmente útil de
apuração da verdade”.
Culpabilidade é a medida que determina a fixação inicial da pena,
limitando-a de conformidade com a reprovabilidade daquele ato. Cezar
Roberto Bitencourt,193 com a autoridade que lhe é conferida, tece ve-
emente e acertada crítica aos juízes que, buscando analisar a culpabi-
lidade, afirmam que “o agente agiu com culpabilidade, pois tinha a
consciência da ilicitude do que fazia”. Para Cezar Bitencourt, “essa
acepção de culpabilidade funciona como fundamento da pena, isto é,
como característica negativa da conduta proibida, e já deve ter sido
objeto de análise juntamente com a tipicidade e a antijuridicidade,
concluindo-se pela condenação. Na verdade, impõe-se que se exami-
ne aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agen-
te, a maior ou a menor reprovabilidade do comportamento praticado,
não se esquecendo, porém, a realidade concreta em que o mesmo
ocorreu, especialmente a maior ou menor exigibilidade de outra con-
duta”.

193
Manual de Direito Penal, Editora Revista dos Tribunais, 5ª edição, 1999, p. 579.
194 Ismair Roberto Poloni

2 – AOS ANTECEDENTES
A verificação dos antecedentes do réu implica, como em todas
as outras circunstâncias e elementos do crime, em buscar o grau de
reprovabilidade de sua conduta criminosa, através de todos os atos
(positivos ou negativos) praticados pelo mesmo, antes do crime que
se está a apenar. A verificação dos antecedentes do réu, no dizer de
Gilberto Ferreira,1194 implica em “ser levado em consideração tudo
aquilo que aconteceu de positivo e de negativo na vida do réu antes
dos fatos. O bom comportamento no meio em que vive. As boas ações
que realizou. Os inquéritos que respondeu e arquivados por causas
impeditivas da ação penal. As ações penais em que foi absolvido por
falta de prova. As sentenças condenatórias que ainda não caracteriza-
ram reincidência. As condenações transitadas em julgado sobre as
quais o réu ainda não requereu reabilitação. Os procedimentos espe-
ciais respondidos perante o juizado de menores. As infrações disci-
plinares e fiscais. O envolvimento em falências fraudulentas. O réu
que voltou a ser primário e que ainda não foi reabilitado da condena-
ção anterior”.
Francisco Vani Bemfica195 diz que o juiz “examina a sua forma
de vida, o modo de seu sustento, sua dedicação ao trabalho, sua vida
familiar e outros elementos, que não se confundem com seus antece-
dentes judiciais, embora estes também possam ser levados em consi-
deração”.
Miguel Reale Júnior, René Ariel Dotti, Ricardo Antunes
Andreucci e Sérgio M. de Moraes Pitombo,196 registram que “Os an-
tecedentes não dizem respeito à ‘folha penal’, e seu conceito é bem
mais amplo, pois, como assinala Nilo Batista197 o exame do passado
judicial do réu é apenas uma fração”. Por antecedentes deve-se enten-
der a forma de vida em uma visão abrangente, examinando-se o seu
meio de sustento, a sua dedicação a tarefas honestas, a assunção de
responsabilidades familiares. Em suma, a lição de Hungria é exata:
“Ao juiz compete extrair-lhe a conta corrente, para ver se há saldo
credor ou devedor”.198
194
Aplicação da Pena, Editora Forense, 1ª edição, 1995, p. 84.
195
Da Lei Penal, Da Pena e sua aplicação, Da Exeução da Pena, Editora Forense, 1ª edição
1995, p. 92.
196
Ob. cit., p. 161.
197
Nilo Batista, Decisões Criminais Comentadas, Editora Rio de Janeiro, 1984, 2ª edição, p. 121.
198
Nélson Hungria, Novas Questões Jurídico-Penais, Editora Rio de Janeiro, 1945, p. 155.
Técnica estrutural da sentença criminal 195

Com acerto, Ariovaldo Alves de Figueiredo,199 inclui também


como elemento aferidor dos antecedentes do apenado a “suspensão
ou perda do pátrio poder, condenação em ação de desquite, falência”.
Diz, ainda, que, “Não se computam as condenações criminais transi-
tadas em julgado, que já constituem a reincidência, antecedente le-
gal, agravante, na forma do art. 63 do Código Penal”. Aliás, como
veremos, a reincidência obriga ao juiz a aplicação de um regime de
cumprimento da pena mais grave do que um outro que pudesse ser
aplicado, caso não fosse reincidente o réu, o que, por si só, pela von-
tade do legislador, torna-se uma circunstância agravadora da pena,
ainda que apenas em sua execução.
Cezar Roberto Bitencourt200 leciona que, se a intenção do legis-
lador fosse a de considerar, como antecedentes, apenas as condena-
ções criminais, teria se referido “às condenações anteriores
irrecorríveis” em vez de referir-se “aos antecedentes”. E assim arre-
mata: “Por isso, entendemos ser injustificável que indivíduos com
larguíssima folha de antecedentes, com dezenas de inquéritos poli-
ciais e processos criminais em curso, não sejam considerados porta-
dores de maus antecedentes, porque, ainda não houve condenação
definitiva”. Nesse sentido, já se manifestava o saudoso Ministro Nél-
son Hungria201 afirmando que, também devem ser apreciados como
antecedentes penais “os processos paralisados por superveniente
extinção da punibilidade antes da sentença final irrecorrível, inquéri-
tos arquivados por causas impeditivas da ação penal, condenações
ainda não passadas em julgado...processos em andamento, até mes-
mo absolvições anteriores por deficiência de prova”.
Em suma, os antecedentes, cuja análise é cobrada do juiz, pelo
art. 59, do CP, são todos os fatos da vida do réu, anteriores ao crime
em apenação, tanto os bons como os maus antecedentes, que não im-
pliquem, diretamente, na conclusão de uma reincidência. Esta deverá
ser reservada para o agravamento da pena, na forma do art. 61, inciso
I, CP .

3 – À CONDUTA SOCIAL
A princípio, pode parecer haver confusão entre o que seja ele-
mento caracterizador dos antecedentes e o da conduta social posto
199
Comentários ao Código Penal, Editora Saraiva, 1ª edição – 1985, 1º volume, p. 164.
200
Ob. cit., p. 580.
201
O Arbítrio Judicial na Medida da Pena, in Revista Forense, 90/12 janeiro de 1943.
196 Ismair Roberto Poloni

que, ambos referem-se a fatos pretéritos da vida do réu. No entanto,


tais circunstâncias não se confundem e são perfeitamente delineadas
pelo julgador. Assim, tem-se como conduta social o modo de vida do
réu, no meio em que vive. É claro que, por vezes, haverá um (ou
mais) elemento de conduta social, v. g., a condenação na perda do
pátrio poder, revelando o abandono e o descaso para com o filho inca-
paz, que também será componente dos antecedentes do réu. Mas, nesse
caso, deverá o juiz ponderar apenas uma única vez aquele fato, pelos
antecedentes do réu, deixando de considerá-lo novamente, por oca-
sião da verificação de sua conduta social. E isso porque, como já dito,
se assim agir o juiz, estará penalizando exacerbadamente o réu, num
bis in idem, por um mesmo motivo. E deve o juiz preferir considerar,
pelo exemplo citado, o fato como integrante dos antecedentes e não
da conduta social pois, os primeiros, revelam um reflexo de conduta
mais abrangente e reprovável do que os resultantes de sua conduta
social pois, esta, pode ficar adstrita apenas na casta em que vive o
réu, enquanto que aqueles, os antecedentes, comumente extrapolam
tal círculo restrito. Assim, v. g., pode o réu ser possuidor de péssimos
antecedentes, havidos por ocasião de sua permanência num determi-
nado Estado-Membro e, ao mudar sua residência para outro local,
longe o suficiente daquele em que era tido como possuidor de maus
antecedentes, ter uma conduta social elogiável. E aí, essa nova con-
duta social, merecedora de aplausos, será reveladora de uma grande
possibilidade de ressocialização do mesmo. Mas o estigma de seus
antecedentes, irá sopesar por ocasião da fixação da pena. É claro que
o inverso também pode ocorrer, isto é, ter o réu possuído uma boa
conduta social, em determinado lugar e, ao mudar sua residência, para
outro Estado, passar a registrar péssimos antecedes. E, novamente,
irão se sobrepor os antecedentes à conduta social.
Nesse sentido, é a lição de Miguel Reale Júnior, René Ariel Dotti,
Ricardo Antunes Andreucci e Sérgio M. de Moraes Pitombo,202 quan-
do dizem que “Destaca-se, também, a referência à conduta social,
dando-se ênfase, portanto, dentre os antecedentes, ao comportamento
do réu no seu trabalho, no meio social, cidade, bairro, associações a
que pertence, mesmo porque cada vez mais se acentua o nível de
202
Ob. cit., p. 161.
Técnica estrutural da sentença criminal 197

participação em entidades mais diversas, e o comportamento social


espelha em que medida o agente é digno de maior ou menor censura
por ter se conduzido de molde a que o delito se inseriu no contexto de
sua vida ou constitua um fato alheio e isolado”. Não há, pois, que se
confundir os antecedentes com a conduta social. Como dito, os pri-
meiros refletem uma ação mais grave do que a mera conduta do réu.

4 – À PERSONALIDADE DO AGENTE
Igualmente também não se pode confundir os antecedentes e a
conduta social com a personalidade do agente. Nesse último, o que
busca o legislador é a aferição da personalidade do réu no sentido de,
de conformidade com a sua formação (composta de genótipos e
fenótipos), estabelecer-se se aquela conduta em apenação seria uma
resultante natural de sua personalidade ou não. Isto é, deve o juiz
buscar saber, pela personalidade do réu, formada através dos genótipos
(características obtidas apenas pelo genes da pessoa) e dos fenótipos
(características obtidas pelos genes e pelo meio em que vive), se o
crime que se está a apenar foi uma resultante própria de sua persona-
lidade ou se foi mero acaso. Na primeira hipótese, deverá ser elevada
a pena visto que, pela personalidade do réu, tendente ao crime, torna-
se necessária uma pena maior para a reprovação e prevenção do cri-
me. Ao contrário, tendo sido obra do acaso, nenhuma razão terá o juiz
para exasperar a pena. Veja-se, v. g., que uma pessoa que tenha sido
criada numa das famigeradas favelas, v. g. – do Rio de Janeiro –, com
envolvimento, desde criança, com tráfico, prostituição infantil e ou-
tras condutas criminosas e desviadas, necessitará, se tiver absorvido
em sua personalidade aqueles traços malsinados, de uma pena mais
severa do que aquele que, embora criado em local bastante pobre e de
grande incidência de crimes e desvios sociais, conseguiu não sofrer
as interferências negativas do meio, sobrepondo-se o seu genótipo ao
seu fenótipo. Esse último, por certo terá considerada sua ação delitiva
como resultante de fato isolado e não como próprio de sua personali-
dade voltada ao crime ou aos desvios de conduta. Celso Delmanto,
Roberto Delmanto e Roberto Delmanto Júnior,203 ensinam, no mes-
mo sentido: “Diz respeito à sua índole, à maneira de agir e sentir, ao
próprio caráter do agente. Deve-se averiguar se o crime praticado se

203
Código Penal Comentado, Editora Renovar, 4ª edição, 1998, p. 95.
198 Ismair Roberto Poloni

afina com a individualidade psicológica do agente, caso em que essa


sua personalidade voltada ao delito pesará em seu desfavor”.
Cezar Roberto Bitencourt 204 reproduz a idéia, com a qual
compactuamos, de que, as infrações criminais praticadas pelo réu,
enquanto menor ou, após o crime objeto do julgamento, não podem
servir de elementos constituidores dos maus antecedentes. Mas, bas-
tam, por si próprias, para se definir a personalidade do réu numa ou
noutra ocasião.
Por certo, sem que tenha havido uma boa instrução, no sumário
da culpa, dificilmente será possível aquilatar-se tais elementos de
cunho altamente próprios e subjetivos do agente. Nesse sentido ad-
vertiam Franz Alexander e William Healy: 205 “O problema da
delinqüência e da criminalidade não pode ser resolvido enfocando-se
unicamente o ponto de vista psicológico ou apenas do sociológico.
Os atos criminais nem sempre são cometidos por indivíduos suscetí-
veis de serem definidos e caracterizados psicologicamente ou por
personalidades especificamente inclinadas ao crime. Tão-pouco se
circunscrevem a grupos sociais, que podem precisar-se e definir-se
sociologicamente. Por isso, em última análise, todo ato criminal deve
explicar-se como um processo psicológico que culmina em um deter-
minado tipo de atividade motora, mas tanto os fatores pessoais como
os sociológicos estão atuando ao mesmo tempo; qualquer destes pode
predominar em um caso ou ser insignificante noutro”. E nesse caso,
diante da impossibilidade da constatação de tais elementos, pelos
autos, deverá o juiz, em análise de cada um deles, reconhecer a
inexistência de provas ou informações suficientes para a constatação,
positiva ou negativa, de tais elementos judiciais subjetivos, fazendo a
pena permanecer em seu grau mínimo, enquanto perdurar a falta de
provas ou informações.
É nesse sentido a observação de Gilberto Ferreira,206 crítica e
realista, ao afirmar que “A realidade nua e crua desse nosso país ter-
ceiro-mundista é a de que o juiz, efetivamente, não tem condições de
avaliar cientificamente a personalidade do criminoso. Primeiro, por-
que ele não tem um preparo técnico em caráter institucional. As no-
204
Ob. cit., p. 581.
205
Las Raíces del Crimen – psicoanálisis de los móviles de la conducta criminal – Editora
Asociación Psicoanalítica Argentina – Buenos Aires, 1946, p. 289.
206
Ob. cit., p. 88.
Técnica estrutural da sentença criminal 199

ções de psicologia e psiquiatria as adquire como autodidata. Segun-


do, porque não dispõe de tempo para se dedicar a tão profundo estu-
do. Como se sabe, o juiz brasileiro vive assoberbado de trabalho. Ter-
ceiro, porque, como não vige no processo penal o princípio da identi-
dade física, muitas vezes a sentença é dada sem ter o juiz qualquer
contato com o réu. Quarto, porque, em razão das deficiências materiais
do Poder Judiciário e da polícia, o processo nunca vem suficiente-
mente instruído de modo a permitir uma rigorosa análise da persona-
lidade. De sorte que o legislador, consciente das dificuldades, ao men-
cionar a análise da personalidade, não pretendeu que esta fosse feita
com o rigor e o conhecimento que se exigiria de um especialista em
psicologia ou psiquiatria. Sua pretensão foi muito mais modesta, bas-
tando que o juiz tenha em conta a ‘boa ou má índole do delinqüente,
seu modo ordinário de sentir, de reagir, sua maior ou menor
irritabilidade e o seu maior ou menor grau de entendimento’,207 ou sua
maior ou menor propensão à prática de crimes”.
Contudo, embora nossa realidade não permita ao juiz uma me-
lhor avaliação psicológica do condenado, certo é que, de há muito,
tecnicamente, assim deveria ser. É o que já ensinava José Ingenieros208
ao estabelecer que “As considerações puramente jurídicas devem ser
substituídas pelo estudo clinico-psychologico para que assim fique
estabelecida a categoria a que pertence o sujeito estudado, o seu grau
de perigo social e a sua susceptivel modificação em um sentido de
melhor adaptação ao meio”.

5 – AOS MOTIVOS (DO CRIME)


Quer o delito seja um crime ou uma contravenção, quer seja
doloso ou culposo, haverá, sempre e de qualquer forma, um motivo,
uma razão que dê suporte à existência do fato delituoso. Claro que,
em sendo doloso o delito, mais facilmente poderão ser detectados os
motivos determinantes, o que não representa, necessariamente, que
serão detectados. A um, porque, mesmo devidamente comprovado o
dolo (e isso é uma certeza pois, do contrário, não se estaria fixando a
pena), v. g., num crime contra o patrimônio, não significa, necessaria-
mente, que o agente assim praticou o furto, v. g., porque tinha fome

207
TACrim-SP, JTACrim, vol 39, p. 167.
208
Criminologia, Editora Livraria Jacynto, 2ª ed. 1934, p. 168/169.
200 Ismair Roberto Poloni

ou, porque pretendia salvar uma vida com o objeto furtado ou, por-
que, simplesmente, pretendia uma vida de ganho fácil, com bens de
terceiros. A dois, porque o dolo diz respeito especificamente ao tipo
delitivo, enquanto que, os motivos, podem surgir por circunstâncias
que não integrem e nem interessem ao tipo delitivo. A três, porque os
motivos determinantes do crime, justamente por não serem intrinse-
camente dependentes do tipo delitivo, podem se constituir em causa
de aumento (ou diminuição) especial ou de qualificação (ou privilé-
gio) do delito. A quatro, porque é possível ter-se um delito perpetrado
sem qualquer motivo, e mesmo assim, restar plenamente comprovada
e caracterizada a imputação. Portanto, não há que se confundir, na
fixação da pena, os motivos determinantes do crime (ou delito), com
o dolo ou a culpa do mesmo. Todavia, embora mais raramente, é pos-
sível obter-se os motivos de um crime culposo. E isso porque, como
inexiste vinculação direta dos motivos com o crime propriamente dito,
pode surgir, no sumário da culpa, elementos probatórios dos motivos
determinantes do crime culposo. Assim, v. g., num delito de trânsito
culposo, apura-se que a culpa houve pela imperícia, eis que inabilita-
do o réu. Porém, apura-se também que o réu não teve sua habilitação
em face de seus parcos recursos financeiros ou, porque era analfabeto
e não porque pretendesse ser um condutor inabilitado. Igualmente,
apura-se que o condutor, que estava sob tratamento médico, sem sa-
ber dos efeitos colaterais de uma medicação associada ao álcool, in-
gere pequena quantidade de bebida alcoólica a qual jamais iria levá-
lo à embriaguez, pela letra da lei, mas que, por influência da medica-
ção, passa a agir sobre seu organismo, como se tivesse bebido uma
quantidade de tal ordem que o fizesse bastante embriagado. É claro
que, nessa hipótese, o motivo determinante do crime foi independen-
te de qualquer razão que levasse o réu a assim agir, isto é, nada se
pode imputar ao réu, nessa circunstância, quanto ao seu descontrole
com a bebida, que foi a causa do acidente, que culminou em crime.
Mas, por outro lado, se fosse o réu sabedor dos efeitos que a sua
medicação poderiam resultar com a associação com álcool e, mesmo
assim, ingerisse bebida alcoólica, embriagando-se, pela associação,
passando a conduzir o veículo, que acabou por provocar um acidente,
resultando em crime culposo, por certo que os motivos, as razões que
culminaram naquela conduta, ainda que culposa, iriam recair de for-
ma negativa sobre a conduta do réu e, assim, autorizar o juiz a elevar
Técnica estrutural da sentença criminal 201

a pena. Note-se que, justamente por não haver ingerência dos moti-
vos do crime com o dolo ou a culpa, é possível obter-se das provas, os
motivos e, até mesmo, dar-se nova definição jurídica ao crime, de
culposo para doloso. Existem posições defendidas veementemente
no sentido de que, a ingestão voluntária de grande quantidade de be-
bida alcoólica, provocando uma embriaguez volitiva, vindo a condu-
zir o agente um veículo, que vem a causar um acidente, com a carac-
terização de crime, é crime doloso e não culposo. Não é essa espécie
de conduta a que nos referimos. Mas, àquela que, sendo com certeza
o delito culposo, obtêm-se das provas dos autos os motivos reveladores
daquela conduta do réu. Com maior dificuldade, sem sombra de dúvi-
das. De conformidade com os motivos determinantes do crime, pode-
rão eles exigir uma dosagem maior ou menor de reprovação, com o
aumento da pena ou com sua permanência, até que outro elemento
permita sua alteração, a maior ou a menor. Ariovaldo Alves de
Figueiredo209 leciona que “Não há crime gratuito, isto é, sem motivo.
É o motivo que reside, como diz Vergara, a significação mesma do
crime. É considerando, examinando os motivos que levaram o indiví-
duo a praticar o fato criminoso, que o juiz poderá aquilatar o maior ou
menor grau de anti-sociabilidade do agente. Nélson Hungria, de sau-
dosa memória, aponta-nos determinados fatores de grande relevância
neste exame dos motivos determinantes do crime, e que devem ser
observados pelo juiz: ‘motivos imorais ou anti-sociais e motivos mo-
rais ou sociais, conforme sejam, ou não, contrários às condições éti-
co-jurídicas da vida em sociedade, o amor à família, o sentimento de
honra, a gratidão, a revolta contra a injustiça, as paixões nobres em
geral podem levar ao crime; mas o juiz terá de distinguir entre esses
casos e aqueles outros em que o movens é o egoísmo feroz, a cólera
má, a prepotência, a malvadeza, a improbidade, a luxúria, a cobiça, a
auri sacra fames, o espírito de vingança, a empolgadura dos vícios. É
na consideração dos motivos do crime que o juiz há de sempre encon-
trar um critério essencial na individualização da pena’ (RF, 89:14)”.
O ministro Francisco de Assis Toledo210 conclui: “Dito isso, po-
demos enfrentar as duas indagações inicialmente formuladas (supra,
n° 260, in fine) e dizer com Maurach: o conceito de culpabilidade, em

209
Ob. cit., p. 165/166.
210
Princípios Básicos de Direito Penal, Editora Saraiva, 4ª edição, p. 294.
202 Ismair Roberto Poloni

sua totalidade, é essencialmente o mesmo tanto nos delitos dolosos


como nos culposos.211 Assim sendo, também aqui se exige, para o
juízo de censura de culpabilidade, a consciência potencial da ilicitude,
isto é, que o agente, no momento da ação ou da omissão culposa, seja
imputável e tenha tido ao menos a possibilidade de conhecimento do
injusto, visto como tais elementos – a imputabilidade e a possibilida-
de de conhecimento do injusto (Zurechnungsfähigkeit und die
Möglichkeit des Unrechtsbewusstseins) – são dois pressupostos in-
dispensáveis da culpabilidade nos crimes culposos”.212 Ora, diante de
tal lição, no sentido de que a culpabilidade pode e deve ser apurada
em qualquer espécie de crime, desde que presentes os dois requisitos
(a imputabilidade e a possibilidade do conhecimento do injusto – a
falta desse último pode levar o agente à incapacidade), certo é tam-
bém concluir-se que os motivos também poderão ser apurados nos
crimes culposos. Não se pode falar em possibilidade de se apurar a
culpabilidade em delitos culposos, sem se ter a mesma possibilidade
de se aquilatar os motivos de tal conduta.

6 – ÀS CIRCUNSTÂNCIAS (DO CRIME)


Entende-se por circunstâncias os elementos circundantes da for-
ma e natureza da ação criminosa, o meio e objeto empregados, o tem-
po, o lugar e a forma da execução, o ânimo do agente antes, durante e
depois do crime. Assim, num crime contra o patrimônio, v. g., um
furto, irá apreciar o julgador se o modo de execução, o meio e o objeto
utilizado, o tempo, o lugar e a forma de sua execução, ocorreram em
grau compatível com a natureza do delito ou não. Se o grau de com-
patibilidade for assemelhado, deverá manter a pena até então apura-
da. Mas, se houver uma desproporção entre a natureza do delito e as
circunstâncias em que foi perpetrado, desde que tais elementos
circundantes não se constituam em circunstâncias que qualifiquem
ou privilegiem o delito, deverá o juiz aumentar a pena até então en-
contrada. Um furto comumente é praticado na calada da noite, apro-
veitando-se do descanso da vítima; nesse caso, a circunstância de ter
sido o furto praticado durante o repouso noturno, não deverá ser con-
siderada como uma circunstância judicial do art. 59 mas sim, como

211
Deutsches Strafrecht, cit., p. 570.
212
Maurach, Deutsches Strafrecht, cit. p. 570.
Técnica estrutural da sentença criminal 203

circunstância legal do tipo, como causa de aumento especial (art. 155,


§ 1º CP). De outra forma, porém, pode o furto ter sido praticado à
noite, fora do horário de repouso, v. g., por volta das 20:00 h. E nessa
hipótese deverá ser considerada como circunstância judicial do art.
59, visto que, tal circunstância não se constitui em elemento do pró-
prio tipo penal, qualificando-o ou, aumentando a pena ou, privilegian-
do-o, como expressamente poderá estar estabelecido pelo tipo penal.

7 – ÀS CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME
Naturalmente, todo crime produz suas conseqüências. Quando
tais conseqüências mantiverem-se dentro do previsível, pela natureza
do delito, como, v. g., num furto simples de um objeto de pequeno
valor, sem maiores reflexos sobre o patrimônio da vítima ou sobre a
opinião da sociedade, deverá ser mantida a pena até então encontra-
da. Mas, por outro lado, se as conseqüências se revelarem como gra-
ves, quanto ao dano ou ao perigo de dano contra a vítima e com maior
repercussão na sociedade, a pena até então encontrada deverá sofrer
um acréscimo.
Portanto, tem-se como conseqüências do crime, as causas que,
comprovadamente, revelem a maior ou menor gravidade dos danos
ou do perigo de dano contra a vítima, bem como pela maior ou menor
repercussão na sociedade. E isso porque, como visto, para a reprova-
ção e prevenção do crime, não se pode verificar, exclusivamente, aquilo
que houve diretamente contra a vítima, ainda que em ação penal pri-
vada pois, mesmo nesses casos, haverá, sempre, o interesse da
coletividade em ver o cumprimento das leis e, pois, a manutenção da
paz e da ordem sociais.

8 – AO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
Inicialmente, há que se destacar que, nos delitos, sempre haverá
uma vítima, seja o particular, seja a sociedade. Como dito, a socieda-
de sempre terá seu interesse no deslinde das causas, ante a sua vonta-
de de ver a permanência da ordem e paz sociais. Mas, por vezes, essa
mesma sociedade, surge como vítima direta do delito. Tal distinção
se faz necessária na medida em que, em sendo a vítima o cidadão, o
particular, que quase sempre é ouvido em juízo, torna-se mais fácil
para o juiz, colher qual, efetivamente, foi o reflexo do crime contra
aquele cometido e, pois, qual seu comportamento. Contudo, se a víti-
204 Ismair Roberto Poloni

ma é a sociedade como um todo, maior deverá ser a atenção do juiz


para colher o seu comportamento em face ao delito. Esse enfoque
ocorre quanto ao comportamento da vítima em relação às conseqüên-
cias do crime. Note-se que, o elemento revelador desse item é o com-
portamento da vítima em relação às conseqüências do crime, e
não com referência às conseqüências propriamente ditas, que foram
apreciadas no elemento anterior. Pode-se ter conseqüências
irreparáveis no crime, tanto para a vítima particular como para a
sociedade vítima e, sob outro ângulo, ser de somenos o comporta-
mento da vítima, em relação a essas mesmas conseqüências, v. g., em
caso de crime contra a liberdade sexual – estupro –, cuja repercussão
é intensa, tanto para a ofendida como para a sociedade, em que se tem
o casamento do acusado com aquela, durante o andamento da ação
penal. Num caso como esse, mesmo havendo o casamento, sempre
haverá uma grande repulsa, ao menos pela sociedade, em relação ao
crime. Mas, por certo, com o casamento, para a ofendida, desapare-
ceu aquele comportamento natural de repúdio, pelas conseqüências
naturais que de tal delito decorrem, surgindo uma espécie de perdão,
traduzido na sua disposição em se casar com seu então agressor. De
outro lado, tem-se, também, a verificação do comportamento da víti-
ma em relação ao crime em si, isto é, qual foi o comportamento da
vítima para que o crime ocorresse. Assim, deverá o juiz verificar se a
vítima concorreu ou não – e em que grau –, para a ocorrência do
delito. Uma pessoa que estacione seu veículo em local que se sabe de
grande risco para a ocorrência de furto, deixando o vidro aberto e a
chave no contato, por certo terá sua dose de “colaboração” para a
ocorrência do furto de seu veículo. É claro que, a intenção da lei é que
não ocorram os crimes que ela prescreva como ato delituoso. Mas,
nos tempos modernos, qualquer pessoa comum tem ciência dos ris-
cos existentes e, por isso, acautela-se de todas as formas, buscando
proteger a si e ao seu patrimônio, não podendo, assim, ser
desconsiderado pelo julgador, a conduta da vítima que facilita a ocor-
rência do delito.

9 – CONFORME SEJA NECESSÁRIO E SUFICIENTE PARA


REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME
Está por demais evidente, como já dito, a finalidade social da lei
penal e da pena propriamente dita. A defesa da sociedade ante um mal
Técnica estrutural da sentença criminal 205

que possa desestabilizar a sua ordem e segurança, devidamente


normatizada, surge no momento em que aquele mal é perpetrado por
um dos seus integrantes. Inicia-se, assim, o processo de estabeleci-
mento da pena, pelo legislador, com a fase legislativa, que tipifica
uma conduta que possa ser traduzida com um mal à sociedade, se-
guindo-se com a fase judicial, na qual o julgador aplica a pena con-
creta, culminando com a fase executória, na qual tem-se a mais árdua
aplicação do direito penal, com a efetiva execução da pena
estabelecida. Com a ocorrência do fato tipificado, dá-se início à fase
judicial que, com a fixação da pena em concreto, estabelece, como
resposta do Estado à sociedade, que cobrou do legislador fosse aque-
la conduta tida como delitiva e, pois, com reprimendas, um pronuncia-
mento ao mesmo tempo punitivo e repressivo. Punitivo, quanto ao
“castigo” que se espera ocorra em ações delituosas; repressivo, quan-
to à demonstração de que existe uma reprimenda para aqueles que
atuarem de forma contrária à lei. Ao fixar a pena, pois, respondendo à
sociedade como punição e repressão, está o juiz, revestido do poder-
dever de dar a cada um o que lhe pertence e merece, a dizer o quanto
de pena, de punição, é necessário e suficiente, para reprovar aquela
conduta tipificada como delito e para prevenir, com relação ao pró-
prio réu e a terceiros, como medida de exemplo, no sentido de buscar,
assim, não ocorra (ou ao menos que ocorra em grau menor), atos
delitivos, na sociedade. Assim, o legislador, ao estabelecer que, a cada
passo, dado pelo julgador, na fixação da pena, em cada um dos ele-
mentos subjetivos e objetivos, do art. 59, CP, deverá o juiz buscar o
“quantum” da pena “necessária e suficiente para reprovação e pre-
venção do crime”, fixou limites ao juiz, além do estabelecido pelo
próprio tipo penal, mas desta feita, de cunho essencialmente social. É
claro que, embora essa finalidade seja estritamente social, para cada
espécie de delinqüente e para cada tipo de sociedade, haverá sempre
um “quantum” que seja necessário e suficiente para a reprovação e
prevenção do crime. E é esse “quantum”, voltado para a finalidade
social da lei, de conformidade com as condições individuais de cada
delinqüente, que deverá buscar o juiz, em cada um dos elementos
circunstanciais do art. 59. Nesse momento, deve o juiz verificar, den-
tro daquela sociedade e para aquele réu, se seu ato merece uma
reprimenda maior ou menor, com a finalidade de penalizar o réu e
apontar para a sociedade a sua própria valoração sobre aquele fato
206 Ismair Roberto Poloni

tipificado. Se, pela sociedade, o fato foi de somenos, deve o juiz con-
siderar que, uma pena menos grave, será suficiente e necessária para
a prevenção e reprovação do crime. Ao contrário, deverá considerar
uma pena mais grave. Mas, na verdade, a parte final do “caput” do
art. 59, não é um elemento isolado, como, v. g., a verificação da per-
sonalidade ou da conduta social do réu; é ela um elemento comum a
todas as circunstâncias do art. 59. Atua, sempre e invariavelmente,
sobre cada uma das circunstâncias a serem analisadas pelo juiz. As-
sim, ao verificar sobre a personalidade, deverá o juiz ter em mente,
para aquele delinqüente, com aquela personalidade, o que possa ser
necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Da
mesma forma ocorrerá quanto à conduta social daquele réu ou, quan-
to aos motivos ou, às circunstâncias, etc. Para cada um dos elementos
circunstanciais do art. 59, deverá, sempre, o juiz, indagar-se quanto
será necessário e suficiente para reprovar e prevenir o crime.
Técnica estrutural da sentença criminal 207

CAPÍTULO XXI

A PENA E OS INCISOS DO ART. 59

Analisado o “caput” do art. 59, enfrentando o juiz cada uma de


suas circunstâncias, numa operação matemática e intelectual, irá es-
tabelecer a pena base. Para tanto, com a análise, considerações e o
registro de cada uma das circunstâncias do “caput” mencionado, irá
o juiz “escolher”, a pena a ser inicialmente estabelecida, para a repro-
vação e prevenção do crime. Portanto, toda análise feita através do
“caput” servirá para o estabelecimento de cada um dos passos de
fixação da pena, na forma e ordem estabelecidos pelos incisos do art.
59. A ordem, como se vê claramente, é lógica e imprescindível. O art.
5º, inciso XLVI, CF, determina que as penas deverão ser individuali-
zadas; isto é, deverá haver na lei, uma previsão da repulsa que o fato
possa trazer para a sociedade, estabelecendo uma ou mais espécie de
penas e, dentre aquelas, um mínimo e um máximo, justamente para
que possa o juiz, com seu prudente arbítrio, fixar, individualiza-
damente, a pena necessária e suficiente para a reprovação e preven-
ção do crime, bem como para a ressocialização do condenado, com
sua “harmônica integração social” (esta última determinada pela Lei
de Execução Penal, em seu art. 1º). Com isso, o processo de fixação
da pena individual, há que seguir até o último inciso do art. 59. Mes-
mo que não tenha o condenado, direito a um benefício ou, que enten-
da o juiz sentenciante que a pena necessária e suficiente possa ser
uma pecuniária, sempre deverá fundamentar sua decisão, com base
nos elementos circundantes do “caput” do art. 59. Em havendo mais
de uma circunstância a pesar contra o réu, a cada uma deverá o juiz
elevar a pena base que, mentalmente, estará a fixar. Digo mentalmen-
te pois, a pena base é a primeira que será estabelecida pelo juiz, de
conformidade com todas as circunstâncias do “caput” do art. 59. E
para isso, mesmo que faça uso de anotações, não serão essas registradas

197
208 Ismair Roberto Poloni

na sentença. Nessa será declarada uma espécie de pena e sua quanti-


dade, como pena base, que servirá para o cálculo final da pena defini-
tiva, caso haja elementos para tanto. Se, no entanto, não houver uma
única circunstância do “caput” em desfavor do réu, obrigatoriamen-
te a pena base deverá partir de seu mínimo legal, seja aplicada uma
privativa de liberdade ou uma pecuniária ou, ainda, ambas. Nunca é
demais afirmar-se que, o princípio da individualização da pena não se
refere apenas e tão-somente ao delinqüente mas também para cada
uma de suas condutas tipificadas como delituosa. Assim, em sendo o
delinqüente acusado de mais de um fato delitivo, além de dever o juiz
analisá-los individualmente, quanto à sua comprovação ou não, em
restando positivada mais de uma acusação, no mesmo processo, de-
verá, também, individualizar a pena para cada um dos fatos que resul-
tou comprovado. Com essas considerações, pois, seguirá o julgamen-
to, com a fixação da pena necessária e suficiente para a repressão e
prevenção do crime, bem como para a ressocialização do condenado,
agora conjugando-se as circunstâncias do “caput” do art. 59, com
seus quatro incisos:

I – AS PENAS APLICÁVEIS DENTRE AS COMINADAS


É cediço que não existe pena sem crime que a estabeleça (“nullum
crimem nulla poena sine lege”). E os tipos delitivos, registrados pelo
Código Penal ou por legislação especial, por vezes, estabelecem mais
de uma espécie de pena, que podem ser aplicadas, isoladas ou con-
juntamente, de conformidade com o que disponha o texto legal. Por
óbvio que, em sendo prevista apenas uma espécie de pena, não have-
rá a possibilidade de o juiz “escolher” uma espécie de pena diferente
daquela estabelecida pelo tipo. Diz o art. 59 que o juiz “estabelecerá
... as penas aplicáveis dentre as cominadas”. No caso de não ter havi-
do previsão legal de opção de espécie de pena (quando o tipo deter-
mina que a pena cominada é a privativa de liberdade cumulada com a
pecuniária) ou no de ser prescrita uma única espécie (quando o tipo
estabelece uma única espécie de pena, privativa de liberdade ou
pecuniária), não terá o juiz o poder-dever de “estabelecer ... as penas
aplicáveis” pois isso já foi determinado quando do processo de cria-
ção da norma. Mas, mesmo sem a possibilidade legal de escolha da
espécie da pena deverá o juiz, na sentença penal condenatória, dizer
Técnica estrutural da sentença criminal 209

textualmente qual a espécie de pena fixada “ex vi legis”, ainda que


seja apenas a prescrita pelo tipo delitivo. No entanto, quando esse
último tem, por determinação fixada em seu processo de criação, a
previsão de aplicação ou, de uma pena privativa de liberdade ou, de
uma pecuniária, aí sim terá o juiz de “estabelecer... as penas aplicá-
veis dentre as cominadas”. Assim, prevendo o tipo delitivo que a pena
poderá ser ou privativa de liberdade ou, pecuniária, deverá o juiz
sentenciante “estabelecer”, “escolher”, “apontar” uma ou outra, ten-
do por norte todas as circunstâncias do “caput” do art. 59. Note-se
que, aqui, no primeiro passo de efetiva fixação da pena, o que será
estabelecido pelo juiz, com base nas circunstância do “caput”, não
será a quantidade mas apenas e tão-somente, a espécie de pena, isto é,
se privativa de liberdade e, se assim for, se é reclusiva ou detentiva
ou, pecuniária, sem se ater ao “quantum”, dizendo porque razão essa
ou aquela espécie de pena é a suficiente e necessária.

II – A QUANTIDADE DE PENA APLICÁVEL, DENTRO DOS


LIMITES PREVISTOS
Feito o estabelecimento da espécie de pena, fundamentadamente,
seguirá o juiz com a verificação do “quantum” a ser aplicado, dentro
dos limites legais estabelecidos. E, sem dúvida, também deverá fun-
damentar essa “escolha”, que jamais poderá ser aleatória, por mais
discricionário que tenha sido o legislador em relação à inferência in-
telectual pelo julgador, posto que, toda e qualquer decisão (exceto as
de mero expediente), por imposição constitucional (art. 5º, inciso IX,
CF), deve ser fundamentada. Aqui, faz-se necessário registrar que,
para a pena privativa de liberdade, deverá o juiz verificar cada uma
das circunstâncias do “caput”, do art. 59; mas, para as penas
pecuniárias, além daquelas circunstâncias, deverá, ainda, sopesar as
definidas pela própria lei como “especiais da pena de multa”. E o
norte da penalização pecuniária é, por óbvio, a condição econômica
do réu e o reflexo que aquela quantidade de dias/multa irá causar no
comportamento do condenado, como penalização. Assim, diz o art.
60 que “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principal-
mente, à situação econômica do réu” .
Note-se que o legislador determinou que, o mais importante, para
a fixação de uma pena pecuniária, é a situação econômica do réu. Não
210 Ismair Roberto Poloni

quer com isso dizer que apenas a situação econômica irá dirigir a sua
fixação mas sim, principalmente a situação econômica do réu. Resul-
ta daí que, na fixação da pena pecuniária, o juiz deverá observar todas
as circunstâncias do “caput” do art. 59 e, também e principalmente, a
condição econômica do réu. Assim, mesmo considerando todas as
circunstâncias do “caput” do art. 59, como desfavoráveis ao réu mas,
em sendo sua condição econômica péssima, por ser, v. g., um empre-
gado rural (como o é para a maioria dos réus no Brasil) não se permite
a fixação, em dias/multa e seu correspondente em salários mínimos
vigente à época dos fatos, em grau mais elevado, como ocorreria com
a pena privativa de liberdade. Nessa hipótese, deverá o juiz balizar-se
antes na condição econômica do réu do que nas circunstâncias do
“caput” mencionado. Ao contrário, se o réu for uma pessoa economi-
camente abastada, mesmo em lhe sendo favoráveis todas as circuns-
tâncias do “caput” mas, verificando o juiz que, o valor mínimo da
pena de multa (como ocorreria para a pena privativa de liberdade)
não será suficiente e necessário para a repressão e prevenção do cri-
me, porque aquele pequeno valor em nada atingirá o patrimônio do
réu, poderá e deverá, com base no parágrafo 1º, do art. 60, aumentar a
pena de multa em até o triplo, se verificar ser ineficaz aquela. Mas,
observe-se que o parágrafo diz que “a multa pode ser aumentada”. E
para se aumentar, é necessário que se tenha uma fixação anterior. Não
se pode aumentar o que não foi fixado, estabelecido. E aí, para a pena
de multa, surge uma forma especial de fixação. Inicialmente, deverá
o juiz fixar quantos dias/multa e com qual equivalência, em salários
mínimos, com base nos arts. 59, 60 e 49, todos do CP, que estabelece
o mínimo e o máximo de dias/multa e de seu valor, em salários míni-
mos. Para tanto, fará em sua operação intelectual, uma conjugação
das circunstâncias do art. 59, com a condição econômica do réu, esta-
belecendo a quantidade de dias/multa (de dez a trezentos e sessenta) e
o valor de cada dia/multa (de um trigésimo do maior salário mínimo a
cinco vezes esse salário). Apurado esse “quantum”, percebendo o
juiz, pela condição econômica do réu, que, ainda assim, o valor final
da pena de multa será ineficaz para a reprovação e prevenção do cri-
me, poderá, aí sim, elevá-la até o triplo, com base no parágrafo 1º, do
art. 60, CP.
Técnica estrutural da sentença criminal 211

Entretanto, se a pena aplicada foi exclusivamente a privativa de


liberdade, reclusão, detenção ou prisão simples (esta nas contraven-
ções),213 restará ao juiz a análise de todas as circunstâncias do “caput”,
do art. 59, para o estabelecimento do “quantum” da pena. E será de
conformidade com aquelas circunstâncias que chegará o juiz à quan-
tidade de pena. Bastará a existência de apenas uma das circunstâncias
do art. 59, desfavorável, para autorizar o juiz estabelecer a pena base
acima do mínimo legal. Na dosimetria da pena, alguns buscam traçar
fórmulas de como e quanto cada uma das circunstâncias, se desfavo-
ráveis ao réu, pode elevar a pena acima de seu mínimo legal. Mas, tal
conduta não reflete a melhor e justa sentença pois, cada réu, em cada
tipo delitivo, em cada momento, e com cada vítima, tem a merecer, se
procedente a acusação, uma pena condizente não com uma fórmula
mas, isso sim, com as circunstâncias de cada caso, para cada réu. É
claro que, ao final, o juiz, pela vivência, passa a adotar critérios próprios
de verificação e análise de cada uma das circunstâncias judiciais.
Porém, seu norte será sempre a lei, ou melhor, o art. 59, CP, e não uma
fórmula matemática de se chegar à pena final. De sorte que, na árdua
tarefa de dosar a pena, esse livre arbítrio deve ser “sentido” pelo juiz,
a cada delito que julgar, mesmo que possua ele, o magistrado, crité-
rios próprios de análise de cada uma das questões, para estabelecer
quanto cada uma das circunstâncias pode elevar a pena. Por ser um
livre arbítrio do juiz, não está ele obrigado a dizer por que razão ini-
ciou a pena base em tantos anos ou meses. Essa valoração de cada
uma das circunstâncias judiciais é ato próprio e exclusivo do juiz e,
embora não tenha que dizer por que aplicou mais ou menos anos,
deverá dizer, fundamentar, sobre cada uma das circunstâncias judi-
ciais, quer as que beneficiam o réu, quer as que lhe são desfavoráveis.

213
Teoricamente, antes da reforma de 77 (Lei 6.416/77), quando inexistia o sistema de cumpri-
mento de penas – aberto, semi-aberto e fechado –, a pena privativa de liberdade era executada
de conformidade com a espécie determinada pelo tipo penal – reclusão, detenção ou prisão
simples. Digo teoricamente pois, em verdade, nunca houve um sistema penitenciário que pos-
sibilitasse o efetivo cumprimento da pena em reclusão (esta mais rigorosa) ou detenção (esta
menos rigorosa, pois o preso não teria que se submeter ao isolamento diurno, imposto ao
recluso, além de ficar separado daqueles condenados a reclusão) – quando o condenado deve-
ria permanecer recluso, sujeito ou não a isolamento celular, em penitenciária ou em seção
especial de prisão comum ,– art. 29 CP – 1940 –, ou, com prisão simples (para contravenções
penais – cumprimento da pena fora dos estabelecimentos prisionais de reclusão ou detenção,
sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, se-
parados, sempre, dos condenados à reclusão ou à detenção, sendo a pena privativa de liberdade
212 Ismair Roberto Poloni

E em havendo uma ou mais que sejam desfavoráveis ao réu, poderá o


juiz aplicar a pena base acima do mínimo legal sem, contudo, exage-
rar na pena aplicada. E a exacerbação é evidente quando se é possível
constatar a olho nu e com visão genérica, que a pena extrapola o que
seja necessário e suficiente. Uma circunstância judicial pode ser fa-
vorável ao réu quer porque assim ressalta da prova, quer por não ha-
ver prova alguma ao contrário. Mas, para que uma circunstância judi-
cial possa ser considerada desfavorável (e, portanto, permitir aplica-
ção da pena acima do mínimo), é necessário haver prova inequívoca
de sua existência, a qual deverá embasar a fixação da pena acima do
mínimo, fundamentadamente.

III – O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA


PRIVATIVA DE LIBERDADE
Estabelecida a pena, definitiva, para cada crime praticado e para
cada autor ou co-autor, determinará o juiz sentenciante o regime de
cumprimento da pena privativa de liberdade. O art. 33, do Código
Penal, estabelece os regimes de cumprimento de penas privativas: o
fechado (cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou
média, sujeito a trabalho diurno, coletivo), o semi-aberto (cumprido
em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, permitido
o trabalho externo e freqüência a cursos profissionalizantes ou de
instrução se segundo grau ou superior) e o aberto (cumprido em casa
do albergado214 ou estabelecimento adequado, onde deverá se reco-
lher no período noturno e nos dias de folga, devendo trabalhar e estu-
dar, sem vigilância). Se a pena for de reclusão (pena do tipo), deverá

menos severa das três). Todas as penas sempre foram, na realidade, executadas ou em peniten-
ciárias ou mesmo em celas de delegacias de polícia. Surgiram, então, por política judiciária, as
Resoluções dos Tribunais, possibilitando o cumprimento da pena de forma mais equânime com a
realidade do País e do crime, de conformidade com as circunstâncias judiciais do condenado.
Com a reforma penal de 84, adveio o regime de cumprimento de penas (aberto, semi-aberto e
fechado), tornando a reclusão e a detenção, letras da lei mais morta do que outrora já eram.
214
Pouquíssimas são as Casas de Albergado existentes no País. Por isso, não se destinando as
cadeias públicas senão ao recolhimento de presos provisórios (art. 102 LEP), portanto,
inapropriadas para a execução de qualquer espécie de pena criminal, poderá o juiz, nas comarcas
de residência do réu onde não houver casa do albergado ou similar, estabelecer, pelo tempo da
condenação, condições especiais, como no sursis, adequadas ao fato e à situação pessoal do
condenado, sem que tal represente uma suspensão da execução. Será uma execução da pena no
regime aberto, com condições especiais, ante a inoperância do Poder Público, na instituição de
casas do albergado. Seu descumprimento acarretará a regressão do sistema de cumprimento de
pena, para um regime mais rigoroso (in casu o semi-aberto).
Técnica estrutural da sentença criminal 213

a mesma ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto, de


conformidade com as circunstâncias do art. 59, CP e com a pena defi-
nitiva fixada. Assim, para um réu que possua uma ou mais circunstân-
cia judicial desfavorável e for reincidente, restará, na forma do art.
33, § 2º, letra “a” e § 3º, CP, o regime fechado. Mas, por outro lado, se
o referido réu possuir uma ou mais circunstância desfavorável, mas
for primário, poderá o juiz estabelecer o regime semi-aberto ou mes-
mo o aberto, dependendo da pena final fixada; se superior a quatro
anos e inferior a oito, o regime será o semi-aberto; se igual ou inferior
a quatro anos, o regime será o aberto. Outrossim, ainda será estabele-
cido o regime fechado para os condenados por crimes hediondos
(Lei nº 8.072/90). Se a pena for superior a quatro anos e inferior a
oito anos, favoráveis as circunstâncias do art. 59 e primário o réu,
deverá215 ser estabelecido o regime semi-aberto (art. 35, CP). Nesse,
o réu deverá trabalhar, no período diurno, em colônia agrícola, indus-
trial ou em estabelecimento similar, admitindo-se o trabalho externo
ou a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução
de segundo grau ou superior. Se a pena final for igual ou inferior a
quatro anos, sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 e primário
o réu, deverá ser estabelecido o regime aberto. Nesse, conforme de-
termina o art. 36, CP, deverá o réu ser recolhido em casa do albergado
(se existente) ou similar, devendo, fora da casa do albergado ou simi-
lar, sem vigilância, trabalhar, freqüentar cursos ou exercer outra
atividade autorizada, lícita, recolhendo-se na casa do albergado ou
similar, no período noturno ou nos dias de folga. Note-se que três são
os elementos determinantes do regime inicial de cumprimento de pena
privativa de liberdade: o primeiro, diz respeito às circunstâncias judi-
ciais do art. 59, CP. Havendo uma ou mais daquelas circunstâncias
desfavorável ao réu, mesmo com pena igual ou inferior a quatro anos,
poderá o juiz sentenciante, fundamentadamente, estabelecer o regi-
me semi-aberto, para o início do cumprimento da pena. Não poderá, é
certo, dar o início, em caso semelhante, no regime fechado pois, o
regime a que teria direito o suposto réu seria o aberto mas que, por
existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis, não seria aplicado.
215
Deverá pois, embora diga o código (art. 33, § 2º, letra “b”) “poderá”, em sendo favoráveis as
circunstâncias do artigo 59, primário, com a pena superior a quatro anos e inferior a oito anos,
tem o réu o direito subjetivo a um sistema de cumprimento de pena menos rigoroso, indepen-
dentemente da vontade do julgador.
214 Ismair Roberto Poloni

Como o regime mais severo e imediato é o semi-aberto, deverá esse


ser imposto, sob pena de, em se estabelecendo o regime fechado, na-
quelas condições, pretender o juiz ser “mais realista que o próprio
rei”. O segundo elemento, diz respeito à quantidade de pena, defini-
tiva, aplicada. Se igual a um ano e inferior a quatro anos, poderá ser
cumprida a pena, desde o início, no regime aberto (aqui tem-se uma
possibilidade e não uma obrigatoriedade pois, como visto, dependen-
do das circunstâncias judicias, poderá ser aplicado o regime semi-
aberto, no lugar do aberto). Se a pena for superior a quatro anos e
inferior a oito, poderá ser determinado o regime semi-aberto, para o
início de cumprimento da pena. Mas, se uma ou mais circunstância
judicial lhe for desfavorável, poderá ser-lhe aplicado o regime fecha-
do, que é o imediato ao regime semi-aberto. E se a pena for superior a
oito anos, poderá o regime inicial ser o fechado. O terceiro elemento
é a primariedade do réu ou a natureza do crime. Se o réu for primário,
poderá iniciar o cumprimento da pena de reclusão em qualquer um
dos três regimes. Mas, se for reincidente ou se o crime for considera-
do, pela lei, como hediondo, o regime inicial de cumprimento da pena
de reclusão será, obrigatoriamente, o fechado. Em resumo, nas penas
definitivas de reclusão, se o réu for reincidente, possuindo uma ou
mais circunstância desfavorável das elencadas pelo art. 59 e sua pena
for superior a oito anos, deverá iniciar o cumprimento da mesma no
regime fechado ou, ainda, se o crime for hediondo (art. 2º, § 1º, Lei
8.072/90). Se primário o réu e favoráveis as circunstâncias do art. 59,
com pena superior a quatro anos e inferior a oito anos, deverá cum-
prir a pena, desde seu início, no regime semi-aberto. E se o réu for
primário, com pena definitiva igual ou inferior a quatro anos, sendo
favoráveis as circunstâncias do art. 59, CP, deverá iniciar seu cumpri-
mento no regime aberto, em casa do albergado ou similar ou, median-
te condições especiais, onde não houver a casa do albergado ou simi-
lar.
E se a pena definitiva for de detenção, aplicar-se-á todas as re-
gras já vistas, exceto para o regime fechado que, somente será impos-
to ao condenado como regressão de regime e não como regime inicial
de cumprimento de pena. Assim, para a pena definitiva de detenção,
com as mesmas regras das penas de reclusão, será aplicado, como
regime inicial de cumprimento da pena ou o regime aberto ou o semi-
aberto. Seja a pena definitiva de reclusão ou de detenção, uma vez
Técnica estrutural da sentença criminal 215

determinado o regime inicial de cumprimento da pena privativa de


liberdade, deverá o juiz da condenação indiciar o local em que referi-
da pena deverá ser inicialmente executada.216 Se for o regime fecha-
do, deverá dizer em qual penitenciária será cumprida desde seu iní-
cio. Se o semi-aberto, qual a colônia penal. E se o aberto, em qual
casa do albergado ou similar será cumprida, desde seu início.

IV – A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE


APLICADA, POR OUTRA ESPÉCIE DE PENA, SE CABÍVEL
Determina o inciso IV, seja verificada pelo juiz a possibilidade
de se substituir a pena privativa de liberdade por outra espécie de
pena, desde que tal seja cabível. René Ariel Dotti,217 Membro da Co-
missão Elaboradora e Revisora da Reforma Penal de 84, sobre a ino-
vação ensina quanto à necessidade de se ter penas alternativas à que,
até então havia, era a de prisão, com a perda da liberdade, o que so-
mente revela que “os problemas sociais e culturais que se vertem no
crime e na conduta do agente estão imersos na desgraça e na maldi-
ção”. Por essa razão, buscou-se adequar a pena à realidade nacional,
de conformidade com a enorme variedade de tipos de ilicitude, “eli-
minando os gravíssimos problemas e as fontes de rebelião que a anar-
quia e a desumanidade têm gerado nos procedimentos de execução”.
Resulta, daí, que, como já dito, a principal direção determinada pela
vigente legislação penal, quanto à pena e sua execução, é aquela que
leva o condenado à ressocialização, demonstrando, porém, quer àquele,
quer à sociedade, como reprovação e prevenção do crime, que o siste-
ma é benevolente enquanto merecedor o condenado. Mas, o mesmo
sistema torna-se seu algoz se assim merecer o réu. Essa é a linha de
pensamento da maioria e deve ser seguida pelo juiz, quer por razões
de política criminal, quer por razões de justiça e razoabilidade. Não
se está, com isso, a defender o criminoso mas, isso sim, ter-se a apli-
cação da pena que efetivamente seja merecedor o réu, em conformi-
dade com o delito praticado e com as circunstâncias judiciais subjetivas
e objetivas, como forma de reprovar e prevenir o crime. Veremos que

216
Salvo se, por normatização da Corregedoria-Geral de Justiça, houver expressa determinação
de que o local de execução da pena será designado pelo juízo da execução e não pelo juízo da
condenação, ou vice-versa.
217
Reforma Penal, Editora Saraiva, 1ª edição, 1985, p. 87.
216 Ismair Roberto Poloni

as penas alternativas somente serão aplicadas, em substituição às pri-


vativas de liberdade, quando o réu efetivamente fizer por merecer
essa substituição, o que deverá, sempre, ser analisado pelo juiz da
condenação, na sentença. Mesmo que o réu não faça jus a qualquer
espécie de substituição (ou benefício), deverá o juiz da condenação,
sempre e independentemente de ter sido pleiteado por qualquer das
partes, dizer que o réu não tem o direito àquela substituição – ou
benefício, estabelecida pela lei, e por qual razão não tem aquele di-
reito. Se, na sentença condenatória, deixar o juiz de apreciar sobre o
direito subjetivo do réu quanto a benefícios ou substituições da pena
privativa de liberdade, estará sujeitando a sua sentença a uma refor-
ma ou, quando não pior, à malfadada injustiça, negando, sem dizer
que o nega e o porquê, aquilo que é um direito de qualquer condena-
do: – ter a possibilidade de ser reintegrado à sociedade, pagando por
seu crime, na proporção que efetivamente seja necessário e suficiente
como resposta do Estado ao próprio réu e a terceiros, para reprovar e
prevenir o crime. A princípio, as inovações trazidas pela reforma de
84, se vistas em vislumbre, poderiam refletir mais uma adequação
político-administrativa do Estado, relapso em suas obrigações na exe-
cução da pena, do que uma real adequação das penas ao fato e ao
delinqüente. Mas, na realidade, o que emerge do contexto é que, para
cada espécie de crime, que tenha como pena principal uma privativa
de direito, e para cada réu, haverá sempre, a possibilidade de se apli-
car a justiça necessária e suficiente para todos, desde que, o fato, o
réu e a sociedade, assim o exijam, fazendo-se as diferenciações ne-
cessárias em crimes iguais porém, praticados por pessoas com cir-
cunstâncias subjetivas diferentes, em circunstâncias objetivas tam-
bém diferentes. E essa tarefa é inerente ao juiz sentenciante, e não ao
juízo da execução. A esse também caberá examinar, de ofício, os even-
tuais direitos que possa ter o condenado, na fase da execução de sua
pena. Mas o juiz da condenação, antecipando-se ao juiz da execução,
por imposição legal, deverá proceder ao exame da existência de qual-
quer espécie de substituição da pena privativa de liberdade aplicada
por outra espécie menos gravosa, bem como de possibilidade de se
conceder um benefício ao réu, tal como a suspensão condicional da
execução da pena.
Em resumo, deverá o juiz sentenciante analisar, sempre, quanto
à possibilidade de se substituir a pena privativa de liberdade, por ou-
Técnica estrutural da sentença criminal 217

tra de menor gravidade, bem como de conceder qualquer benefício ao


réu, ainda na sentença condenatória e mesmo que não faça jus o réu.
Mesmo que, por essa última razão, tenha que negar a substituição ou
o benefício, deverá analisar e assim declarar na sentença.
As penas substitutivas são a multa (art. 60, § 2º, CP) e as restritivas
de direitos (art. 43, CP). Bem de se ver que, a multa substitutiva,
prescrita pelo art. 60, parágrafo 2º, CP, não guarda correlação com a
prestação pecuniária estabelecida como uma das penas restritivas de
direito. Na primeira, a multa é fixada em dias/multa, a ser recolhido o
valor correspondente a crédito da Fazenda. Na segunda, a prestação
pecuniária é estabelecida entre um a trezentos e sessenta salários mí-
nimos, a serem destinados à vítima ou seus descendentes ou então, a
uma entidade pública ou privada que possua destinação social. Quer
pela pena aplicada, quer pelo grau de penalização infinitamente me-
nor da pena de multa, em relação à privativa de liberdade ou à restritiva
de direitos, será a multa a primeira pena a ser verificada, como subs-
tituição à privativa de liberdade fixada. Note-se que, pela regra do
art. 60, parágrafo 2º, CP, a pena de multa somente poderá substituir
crimes (doloso ou culposo) apenados, in concreto, definitivamente,
até seis meses. Já as penas restritivas de direito são aplicadas a crimes
punidos com penas até quatro anos. Assim, num crime apenado com
sete meses de reclusão, não poderá o juiz substituir essa pena por uma
de multa, nos termos do art. 60, parágrafo 2º, CP. Ora, se com apenas
alguns dias além dos seis meses, a pena de multa não pode ser aplica-
da em substituição à pena privativa de liberdade, é claro que é ela
menos rigorosa que a pena restritiva de direitos que, assim, poderia
ser aplicada, em substituição. Da mesma forma que a substituição da
pena privativa de liberdade é menos gravosa para o réu do que a sus-
pensão condicional da execução da pena. E isso porque, na primeira,
o que existe é uma execução de pena, em substituição, enquanto que,
na segunda, há uma suspensão da execução da pena aplicada, por um
benefício que, se não cumprido corretamente, acarretará a retomada
da execução da pena privativa de liberdade fixada na sentença. Por-
tanto, a primeira possibilidade a ser analisada pelo juiz sentenciante é
a de substituir a pena privativa de liberdade por multa, na forma do
art. 60, parágrafo 2º, do CP. Sempre que a pena privativa de liberdade
for de até seis meses, deverá o juiz da sentença condenatória, dizer se
o réu tem ou não o direito àquela substituição de pena, prescrita pelo
218 Ismair Roberto Poloni

art. 60, § 2º, CP. Para tanto, deverá o juiz fundamentar, quer a conces-
são da substituição, quer a sua negativa, verificando se o réu é primá-
rio e se as circunstâncias judiciais do art. 59 (a culpabilidade, os ante-
cedentes, a conduta social, e a personalidade do condenado, bem como
os motivos e as circunstâncias), mesmo que desfavoráveis ao réu,
permitem e indiquem seja operada a substituição. A análise dessas
circunstâncias, pelo juiz sentenciante, voltado sempre para a
ressocialização do condenado, bem como para a reprovação e pre-
venção do crime, sem que haja uma fórmula matemática para tanto,
irá revelar sobre a suficiência da substituição da pena privativa de
liberdade pela de multa. Embora a pena de multa, aqui, seja
substitutiva, sua fixação deverá obedecer à regras do art. 49 caput e
60 § 1º, do CP, tal qual fosse aplicada como pena própria do tipo.
Depois de verificado (e fundamentado) quanto à substituição
por multa, deverá o juiz analisar a possibilidade de substituição da
pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos (art. 44,
CP). Essas estão definidas nos arts. 43 e 46 a 48, do Código Penal.
Pela interpretação da ordem das espécies de penas restritivas, tem-se
que, obrigatoriamente, deverá o juiz analisar cada uma delas, na or-
dem estabelecida pelo art. 43. Assim, apreciará a possibilidade de
substituir a pena privativa de liberdade, inicialmente, pela prestação
de serviços à comunidade. Se essa não for recomendada, dirá por
qual razão e apreciará, então, a substituição por uma interdição tem-
porária de direitos. Caso essa também não seja recomendável, justifi-
cando o porquê, irá então apreciar, quanto à substituição por uma
limitação de fim de semana. A obrigatoriedade de se verificar a subs-
tituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito,
na ordem estabelecida pelo art. 43, não se deve apenas pela interpre-
tação em face do processo de criação da norma mas também, por ser
a do inciso I, menos grave do que a do inciso II e essa, menos grave do
que a do inciso III. Sem dúvida, prestar serviços à comunidade é me-
nos gravoso do que sofrer interdição temporária de direitos. E essa é
menos grave do que ter uma limitação em sua liberdade de ir e vir,
ainda que somente no fim de semana. Por isso, deverá o juiz não
apenas analisar sobre a possibilidade de se substituir a pena privativa
de liberdade por uma restritiva de direito, caso não cabível a substi-
tuição por multa, mas deverá fazê-lo na ordem estabelecida no art.
43, do CP. Os requisitos para substituir uma pena privativa de liber-
Técnica estrutural da sentença criminal 219

dade por uma pena restritiva de direitos estão elencados no art. 44,
CP, exigindo-se que a pena privativa de liberdade seja inferior a um
ano, se doloso o crime; se culposo, caberá em qualquer tipo delitivo;
que o réu não seja reincidente e que, a culpabilidade, os antecedentes,
a conduta social e os motivos e as circunstâncias do crime indiquem
ser a substituição suficiente para a reprovação e prevenção do crime,
bem como para a ressocialização do réu. O parágrafo segundo prevê a
possibilidade de operar-se a substituição, quando a condenação for
igual ou inferior a um ano, caso em que somente poderá ser substituída
a pena privativa de liberdade ou, por uma restritiva de direitos e mul-
ta ou, por duas restritivas de direito. Finalmente, o parágrafo terceiro
prescreve a possibilidade de substituição da pena privativa de liber-
dade ao condenado reincidente, desde que seja socialmente recomen-
dável e a reincidência não tenha ocorrido em virtude da prática do
mesmo crime.
Caberá ao juiz sentenciante a apreciação quanto ao cabimento
da substituição referida, obrigatoriamente, por ser um direito subjetivo
do réu, utilizando-se de sua crítica quanto a qual espécie de pena
restritiva de direitos é necessária e suficiente para a reprovação e pre-
venção do crime, bem como para a reintegração do réu na sociedade.
Tratando-se de substituição de pena, em caso de descumprimento
retornará a pena privativa de liberdade, definitivamente fixada, para
ser executada, deduzido o tempo cumprido na pena restritiva de direi-
to mas nunca inferior a trinta dias. Embora não exija o Código, é
salutar, no interesse maior do efetivo cumprimento da pena substitu-
ta, na sentença condenatória, registrar, para conhecimento do réu que,
em sendo revogada a pena em substituição, será executada a pena
privativa de liberdade, no quantum fixado na sentença. Essa adver-
tência funcionará como alerta ao réu quer no sentido de que está ele
tendo uma forma menos gravosa para cumprir sua penalização, quer
no sentido de se evitar não seja cumprida a pena substituída, pelo
temor de ter de cumprir a privativa de liberdade. Assim, deverá o juiz,
após a efetivação da substituição, determinar seja cientificado o réu
que, em não sendo cumprida, ou não aceita, a substituição, será exe-
cutada a pena privativa de liberdade, na forma do art. 44, § 4º, CP.
Sendo a substituição da pena privativa de liberdade por multa
ou por uma restritiva de direitos, um direito subjetivo do réu – e não
uma imposição, como a pena do tipo –, deverá haver aceitação por
220 Ismair Roberto Poloni

parte do réu. Essa poderá ser expressa, se comparecer nos autos, por
procurador ou, em cartório, pessoalmente, dizendo ciente da decisão
e acorde com a mesma ou, tácita, com o trânsito em julgado da sen-
tença. Surge, então, a audiência admonitória, na qual o réu será ad-
moestado quanto às condições, se existentes, como na prestação de
serviços à comunidade, e aceitação de seu cumprimento. Por isso,
deverá o juiz sentenciante dizer, na sentença condenatória, que a de-
signação da audiência admonitória ocorrerá após o trânsito em julga-
do.
Finalmente, caso não seja indicada a substituição da pena priva-
tiva de liberdade pela multa ou por uma das penas restritivas de direi-
tos, o que deverá ser dito pelo juiz, na sentença condenatória, funda-
mentando, restará, obrigatoriamente, a apreciação do cabimento da
suspensão condicional da execução da pena – sursis, prescrita pelo
art. 77, do Código Penal. Para tanto, é necessário que o réu não seja
reincidente em crime doloso, que as circunstâncias judiciais (a culpa-
bilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agen-
te) autorizem a concessão do benefício e que não seja indicada ou
cabível a substituição prevista no art. 44, CP. Tal qual ocorre com a
substituição de penas, também a concessão de benefícios é um direito
subjetivo do réu, não podendo ser negado pelo juiz ao seu talante.
Claro que poderá (e deverá) deixar de conceder a suspensão mas,
deverá fundamentar qual ou quais as razões que impedem a conces-
são. Da mesma forma, também deverá fundamentar a sua concessão,
analisando cada um dos requisitos mencionados. Aqui também have-
rá a realização de uma audiência admonitória, se acorde o réu com o
sursis. E na sentença deverá o juiz dizer que a audiência admonitória
será designada após o trânsito em julgado.
Técnica estrutural da sentença criminal 221

CAPÍTULO XXII

DA FIXAÇÃO DA PENA:
O RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO MAS
COM MAUS ANTECEDENTES

Na aplicação da pena, pelo art. 59, teorias existem que afirmam


ser impossível a consideração da condenação anterior (como a mera
existência de inquérito ou ação penal), sem trânsito em julgado, pelos
maus antecedentes do réu como meio de propiciar a fixação da pena
além de seu grau mínimo. Contudo, ousamos discordar pois, a um,
não é possível receba o mesmo tratamento o réu que possui inúmeras
passagens pela polícia ou, que possui inúmeras ações penais ou sen-
tenças condenatórias sem o trânsito em julgado (inúmeras ou apenas
uma dessas) e o réu, também tecnicamente primário mas que nunca
teve qualquer envolvimento com o crime. Envolvimento sim pois,
para a existência do inquérito (como indiciado), da ação ou mesmo
da sentença, há, no mínimo, os indícios da existência do crime e de
sua autoria, o que permite a sua investigação, denúncia e condenação.
Por isso, o agente que possui um ou mais registro criminoso, não
pode ser considerado, para os fins do art. 59, uma pessoa nas mesmas
condições daquela que nunca teve um único sequer.
Obviamente que não se está a desrespeitar o princípio da ino-
cência ou a se adotar a teoria de Lombroso. Da mesma forma que não
se pode equiparar os agentes de furto apenas e tão-somente porque
praticaram a mesma espécie de delito.
A dois, porque a punição, a pena, é estabelecida dentre um míni-
mo e um máximo, exigindo-se para a sua fixação, a análise das cir-
cunstâncias do art. 59; isto é, aquele determinado delito prevê uma
pena variável de um mínimo e um máximo justamente para que possa
o juiz verificar se aquele réu faz por merecer a mínima, a máxima, ou
211
222 Ismair Roberto Poloni

outra intercalada entre aquelas. É claro que não se permite que a mes-
ma circunstância seja utilizada duas ou mais vezes como motivo de
exasperação ou abrandamento da pena. Mas negar-se a aplicação dos
antecedentes como causa de elevação da pena mínima, apenas e tão-
somente por desrespeito ao princípio da presunção da inocência, é,
no mínimo, ofensivo à teoria finalista da ação218 e do próprio direito
penal. À teoria finalista, por marginalizá-la nos crime dolosos em que
sua incidência é indiscutível pois, “ação humana é exercício de
atividade finalista. Ação é, portanto, um acontecimento finalístico ( =
dirigido a um fim ), não um acontecimento puramente causal”.219 Ao
próprio direito penal, por equiparar os desiguais; uma pessoa com
inquéritos policiais ou ações penais, ou condenações penais sem trân-
sito, não pode ser jamais equiparada a outra sem qualquer
envolvimento com o crime, seja ele de que ordem for. As ações huma-
nas, altamente subjetivas, são revelada pela tenacidade de seu agente.
Repetindo aquelas que a sociedade toma como correta, sofre um con-
ceito positivo cada vez mais elevado mas, se o fizer sobre aquelas
repudiadas pela mesma sociedade, em proporção bem maior, será re-
pelido de seu convívio, será colocado à margem de sua constância
regular, será um marginal. E toda ação penalmente punível, deve cau-
sar um mal à sociedade, justamente por ser considerada um fato anti-

218
Francisco de Assis Toledo; Princípios Básicos de Direito Penal; Editora Saraiva; 5ª edição;
6ª tiragem; 1999. A doutrina finalista, que revolucionou o direito penal moderno, foi proposta,
pela primeira vez, por Hans Welzel, em trabalho publicado nos idos de 1931 sob o título
Kausalitat und Handlung (causalidade e ação). Depois disso, foi desenvolvida e reelaborada,
em alguns aspectos, pelo mesmo autor e por seus seguidores, em trabalhos e obras posteriores.
Ganhou e importantes adeptos, dentro e fora da Alemanha, e chega aos nossos dias prestigiada
com a aceitação de algumas de suas proposições pela jurisprudência e pela reforma penal da
Alemanha Ocidental. Parte a doutrina em exame de um conceito ontológico de ação humana. E
assim procede por considerar, sem rodeios, que o ordenamento jurídico também tem os seus
limites: pode ele selecionar e determinar quais os dados da realidade que quer valorizar e
vincular a certos efeitos (efeitos jurídicos), mas não deve pretender ir além disso, porque não
pode modificar os dados da própria realidade, quando valorados e incluídos nos tipos delitivos.
Isso significa que a ciência penal, embora tenha sempre como ponto de partida o tipo delitivo
(Tatbstand), necessita transcendê-lo para descer à esfera ontológica e, com isso, conseguir
corretamente compreender o conteúdo dos conceitos e igualmente o das valorações jurídicas.
Ora, o resultado dessa descida, uma vez empreendida, é a revelação da estrutura “ finalista” da
ação humana, que não pode demonstrar, nessa linha de pensamento, que o direito penal está
definitivamente vinculado à estrutura da ação, argumenta Welzel com estes exemplos: “O di-
reito não pode ordenar às mulheres que apressem a gravidez e que em seis meses dêem à luz
crianças capazes de sobreviver, como também não pode proibi-las de terem abortos. Mas pode
o direito ordenar-lhes que se comportem de modo a não facilitar a ocorrência de abortos, assim
como proibi-las de provocarem abortos. As normas jurídicas não podem, pois, ordenar ou
Técnica estrutural da sentença criminal 223

social. Nesse sentido é a lição de Nélson Hungria:220 – “Uma acção


punivel deve ser, antes de tudo, uma acção anti-social, e a medida
desta sua desconformidade com o interesse social não é apenas o seu
enquadramento formal n’um artigo da lei penal, mas também o facto
subjectivo de uma vontade que se dirige conscientemente a um even-
to contrário à ordem jurídica, ou que, pelo menos, revele, ao produzil-o,
desatenção à disciplina social”. Garofalo221 também já afirmava que
“Para ter o caracter criminoso, não basta que uma acção seja cruel ou
injusta, mas ainda que produza um mal à sociedade”. E a esse margi-
nal à sociedade não apenas exigirá sua punição mas, como já visto,
irá projetá-la como conduta penalmente punível tentando evitar sua
repetição por outrem, máxime ante o mal causado àquela mesma so-
ciedade. Tendo o agente, volitivamente, sido alvo de uma investiga-
ção criminal, ou de uma ação penal ou, mais grave ainda, de uma
condenação penal, sem seu trânsito em julgado, a sociedade deverá
aguardar a conclusão definitiva, para expurgá-lo de vez de seu conví-
vio; mas enquanto isso, com os elementos indiciários, haverá a repul-
sa natural, com a inquietação do meio. Assim, por essa mera conduta
social do agente, que levou, no mínimo a uma investigação, houve o
desencadeamento de uma repulsa social, muito embora não se tivesse
a conclusão final de sua culpabilidade. Por isso, não pode a sociedade
ou o direito penal, equiparar, no momento do estabelecimento da pena,

proibir meros processos causais, mas somente atos orientados finalisticamente (ações) ou
omissões desses mesmos atos” . Desse fato, dificilmente contestável – afirma textualmente o
autor citado – deriva, por si mesmo, todo o restante. Dito isso, apresenta Welzel, logo no início
do primeiro parágrafo da obra por último citada, o conceito de ação que serve de base para a
construção de uma “nova imagem” do sistema penal: “Ação humana é o exercício de atividade
finalista. Ação é, portanto, um acontecimento finalístico (= dirigido a um fim), não um aconte-
cimento puramente causal” . Assim é porque o homem, com base no conhecimento causal, que
lhe é dado pela experiência, pode prever as possíveis conseqüências de sua conduta, bem como
(e por isso mesmo) estabelecer diferentes fins (= propor-se determinados objetivos) e orientar
sua atividade para a consecução desses mesmos fins ou objetivos. A finalidade é, pois, “ viden-
te”; – a causalidade, “cega” . E nisso reside, precisamente, a grande diferença entre o conceito
“clássico” causal da ação e o novo conceito finalista. No primeiro, a ação humana, depois de
desencadeada, é considerada em seus aspectos externos, numa seqüência temporal “ cega” , de
causa e efeito, como algo que se desprendeu do agente para causar modificações no mundo
exterior. No segundo, é ela considerada, em sentido inverso, como algo que se realiza de modo
orientado pelo “ fim” (pelo objetivo) antecipado na mente do agente. É uma causalidade dirigida.
219
Das neue Bild. Francisco de Assis Toledo; Princípios Básicos de Direito Penal; Editora
Saraiva; 5ª edição; 6ª tiragem; 1999.
220
A Legítima Defesa Putativa, Editora Livraria Jacintho, 1936, p. 29.
221
Criminologia – Estudo Sobre o Delicto e a Repressão Penal, Editora Livraria Clássica,
Lisboa, 4ª edição, 1925, p. 89.
224 Ismair Roberto Poloni

os réus que, embora tecnicamente primários, tenham tido comporta-


mentos tão distintos a ponto de, um, provocar a movimentação do
Estado punidor mais de uma vez e o outro, apenas por uma única vez.
E tal distinção no momento da fixação da pena não implica, como
pretendido pela corrente citada, em negativa ao princípio da presun-
ção da inocência. Naquela sentença em que os antecedentes criminais
do réu foram verificados, embora tecnicamente primário, foi julgado
culpado, pendente tal decisão de seu trânsito em julgado. Ao fixar-se
a pena, ante seus antecedentes, majorou-a o juiz, acima do mínimo
legal, com o fim de, analisando aquela circunstância pessoal e subjetiva
do réu que registra antecedentes, dizer à sociedade que aquela cir-
cunstância o diferencia do agente efetivamente primário e que, por
isso, merece uma dosagem superior àquela a ser recebida pelo
efetivamente primário, fazendo uso do espaço concedido pelo legis-
lador para tais inferências, entre o mínimo e o máximo. É de Nélson
Hungria222 a lição de que “As condenações penais anteriores serão
abstraídas, desde que importem no reconhecimento da reincidência,
pois esta, si específica, tem disciplina especial, e si genérica deve ser
computada, como qualquer outra agravante, depois de fixada a pena-
base. Do contrário, incidir-se-ia na censura do bis in idem. Segundo o
livre convencimento do juiz devem ser apreciados os demais antece-
dentes penais: processos paralisados por superveniente extinção da
punibilidade antes da sentença final irrecorrível, inquéritos arquiva-
dos por causas impeditivas da ação penal, condenações ainda não
passadas em julgado, sujeição a medida de segurança por fato
constitutivo de crime (art. 76, § único), processos em andamento, até
mesmo absolvições anteriores por deficiência de prova”. Salutar tra-
zes à colação a constatação dos efeitos da pena e sua quase perpetua-
ção, verificados por Francesco Carnelutti:223 “Nem aqui seja dito,
ainda uma vez, contra a realidade que se quer de fato protestar. Basta
conhecê-la. A conclusão de havê-la conhecido é esta: as pessoas crê-
em que o processo penal termina com a condenação e não é verdade;
as pessoas crêem que a pena termina com a saída do cárcere, e não é
verdade; as pessoas crêem que o cárcere perpétuo seja a única pena
perpétua; e não é verdade. A pena, se não mesmo sempre, nove vezes
222
Conferência realizada na Faculdade de Direito do Recife, publicada no Jornal do Commercio,
de 4.1.42, p. 3 e 4.
223
As Misérias do Processo Penal; Editora Conan, edição 1995, p. 77.
Técnica estrutural da sentença criminal 225

em dez não termina nunca. Quem em pecado está perdido, Cristo


perdoa, mas os homens não”.
Finalmente, o corpo do art. 59 registra que o juiz deverá fixar a
pena, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e pre-
venção do crime, atendendo também aos antecedentes. Como exame
essencialmente subjetivo, sobre conduta mais subjetiva ainda, há que
se considerar antecedentes, não apenas aqueles criminalmente
registrados, independentemente de condenação com trânsito em jul-
gado mas, também, todo e qualquer outro que possa revelar o com-
portamento do réu diante da sociedade, quer de ordem social, profis-
sional ou familiar. Os antecedentes, genericamente lançados pelo le-
gislador, não buscam registro de circunstâncias próprias do crime ou
daquele crime. Essas são cobradas do juiz em outros elementos como
a culpabilidade do réu, os motivos, circunstâncias e conseqüências
do crime. Igualmente se tem quanto à conduta social e à personalida-
de do agente. Nessas circunstâncias, de caráter amplo e genérico, mas
altamente subjetivo, intrínseco à conduta pessoal do agente ante a
convivência comum, não se pretende estabelecer circunstâncias es-
peciais do crime em si, mas do réu propriamente dito, enquanto um
ser que convive em sociedade. Por isso, não se pode comparar um réu
que, com ações penais em andamento ou que já tenha sido preso por
responsabilidade civil (v. g., alimentos, depositário do juízo), com
um outro que nunca teve qualquer investigação contra si e nunca dei-
xou de cumprir com suas obrigações. Essas ou qualquer outra condu-
ta reprochável, ainda que apenas moralmente reprovável, devem ser
ponderadas (obviamente se suficientemente comprovadas nos autos)
pelo juiz na fixação da pena acima do mínimo legal, retratando para a
sociedade que, aquele fato ilícito, praticado por um agente de condu-
ta social ou personalidade ou de antecedentes repugnados pela socie-
dade, merece uma penalização superior a um fato semelhante. Mas,
se praticado por um agente que nunca cometeu qualquer deslize, será
apenado com a pena mínima, fazendo jus, ainda, à suspensão ou subs-
tituição da pena, ou qualquer outro benefício concedido, não apenas
por critério de política criminal revelado pela falência do Estado mas,
isso sim, pelo reconhecimento de que o seu erro foi apenado não só
pelo tipo do delito mas também e principalmente por suas condições
pessoais. Por essas razões, pode e deve o réu ter a oportunidade de
continuar junto ao convívio social, recebendo a pena mínima e o maior
226 Ismair Roberto Poloni

dos benefícios, ciente, ele e a sociedade que, sua chance encerrou-se


ali. Afinal, aquele réu, embora definitivamente condenado, nunca teve
qualquer comportamento que exigisse a ação da sociedade represen-
tada pelo Estado para a verificação de sua conduta e para a manuten-
ção da paz e da ordem sociais. Já o réu que possui inquérito ou ação
penal, ou condenação sem trânsito, por mais de uma vez cobrou a
ação do Estado e, pois, provocou instabilidade à paz e ordem sociais,
o que, por si só, não determinará o seu encarceramento, eis que ainda
tecnicamente primário (art. 33, CP), mas haverá, por certo, de sofrer
reprimenda maior do que o outro, sem que, com isso, se ofenda ao
princípio da presunção de inocência.
Técnica estrutural da sentença criminal 227

CAPÍTULO XXIII

A PENA E OS CÁLCULOS
PARA A SUA FIXAÇÃO

O cálculo da pena sempre foi matéria temerosa para todos os


que militam no foro. Como visto até aqui, há razões de sobra que
justificam o receio. Porém, se bem vistos e atendidos os requisitos
necessários para a sua aferição, a pena será fixada sem maiores pro-
blemas. Com relativo trabalho mas com certa facilidade. Neste capí-
tulo buscamos mostrar o desenvolvimento do cálculo de uma pena
privativa de liberdade e de multa, próprias do tipo penal, passo a pas-
so, identificando cada fase e o modo de cálculo matemático. Para
tanto tomaremos por base o crime prescrito no art. 155, § 1º, c.c. art.
61, Nº II, letra “h”, c.c. art. 65, Nº I e 14, Nº II, todos do Código Penal.
Assim, o que temos é um furto simples tentado, com aumento especial
de pena e com agravante e atenuante. Pela regra do art. 68, CP, é
sabido que deveremos buscar a pena base de conformidade com as
regras do art. 59 para, na seqüência, aplicarmos as circunstâncias ate-
nuantes e as agravantes para somente então, as causas de aumento ou
diminuição especiais. Em assim sendo, como o tipo delitivo básico é
o furto simples, deveremos buscar a pena base entre o mínimo e o
máximo prescrito no “caput” do art. 155. Todas as demais circuns-
tâncias, aumento especial, tentativa, agravante e atenuante, somente
serão apreciadas após estabelecida a pena base. Se, v. g., o crime fos-
se de furto qualificado, art. 155, § 4º, Nº IV, CP, a pena base não seria
mais apurada pelo mínimo e máximo do “caput” mas sim, por aque-
les estabelecidos pelo § 4º. É nesse que se tem as penas mínima e
máxima do tipo, de 2 a 8 anos de reclusão e multa. Portanto, não há
que se confundir o estabelecimento da pena base, obtida entre o míni-
mo e o máximo fixado pelo tipo penal, com as causas de aumento ou
diminuição especiais. Pois bem, no exemplo dado, o réu é pessoa de
217
228 Ismair Roberto Poloni

maus antecedentes, isto é, os fatos ou episódios de sua vida anterior


são negativos, tendo sido condenado sem trânsito em julgado, além
de ter sido decretada sua prisão por depósito infiel. Também a sua
personalidade, isto é, o seu caráter, a síntese de suas qualidades mo-
rais, é negativa pois desprovido de qualquer senso moral. As demais
circunstâncias judiciais do art. 59, CP, consideraremos todas favorá-
veis ao réu. Dessa forma, tendo duas circunstâncias desfavoráveis,
obrigatoriamente a pena base deverá ser superior ao mínimo legal.
Na verdade, bastaria uma circunstância para se estabelecer a pena
base acima do mínimo legal. Com duas, um pouco acima daquilo que
seria estabelecido caso houvesse uma única circunstância negativa. E
aqui surge a primeira e séria questão. Qual o critério a se adotar para
buscar-se a pena base, quando a existência de pelo menos uma cir-
cunstância judicial não autoriza a fixação no mínimo da pena prescri-
to pelo tipo penal? Pelo vigente sistema, em vigor desde o Código de
40, o juiz não está adstrito a tecnicismo legal para a fixação da pena;
deve buscar, sempre, sem se arvorar na condição de legislador, com
observância da doutrina e da jurisprudência, em sua própria consci-
ência e na da coletividade, de acordo com cada crime e cada réu,
fazer a justiça para o réu e para a sociedade. Por isso, nunca houve,
após a criação das circunstâncias judiciais, qualquer espécie de regra
legal que determinasse sobre a conduta do juiz, na fixação das penas.
Entretanto, em face do que já dispunham o Código Criminal do Impé-
rio, de 1830, e o Código Penal de 1890, para o estabelecimento de
penas intermediárias entre a máxima, a média e a mínima, quando se
fazia, v. g., a somatória da mínima com a média, dividindo-se o resul-
tado por dois, para se obter a pena base com uma agravante, também
se pode dizer que esta é a regra que usualmente aplicam os juízes e os
tribunais. Assim, o parâmetro para se chegar a uma pena base, com
pelo menos uma circunstância judicial desfavorável ao réu é justa-
mente a soma da pena mínima com a da máxima, do tipo, dividindo-
se seu resultado por dois. Assim, chegando-se a essa pena intermediá-
ria, de acordo com o tipo de circunstância que seja desfavorável, e
quantas, das oito, sejam desfavoráveis, irá o juiz dosar a pena base.
Dessa forma, se existente apenas uma única circunstância desfavorá-
vel e sua gravidade seja de somenos ou relativa, a pena base deverá
ser superior ao estabelecido pelo mínimo mas, em hipótese alguma
superior àquela pena intermediária. Dessa forma, no exemplo citado,
Técnica estrutural da sentença criminal 229

a pena privativa de liberdade vai de um a quatro anos de reclusão.


Somando-se a mínima com a máxima, tem-se o total de cinco anos.
Dividido esse resultado por dois teremos dois anos e seis meses como
pena intermediária. Surge, então, a etapa seguinte, que cobra do juiz
toda sua sensibilidade e perspicácia para fixar a pena base. Nessa
oportunidade, deverá o juiz verificar as circunstâncias desfavoráveis,
quais são e o peso que possuem em confronto com as demais circuns-
tâncias do art. 59, além de sopesar o que deva ser suficiente e neces-
sário para a reprovação e prevenção do crime. E, no exemplo, as duas
circunstâncias são bastante desfavoráveis ao réu e por estarem
diretamente relacionadas com a conduta criminosa do réu, atingindo
diretamente a sociedade e, pois, a manutenção da paz e da ordem
sociais, a pena base poderá se aproximar da pena intermediária. E
isso porque, sendo oito as circunstâncias judiciais, teremos quatro
que fazem a pena base ir da pena mínima até a pena intermediária e,
as outras quatro, da pena intermediária até a pena máxima. A cada
circunstância negativa, desfavorável ao réu, elevaríamos um oitavo
da pena mínima. Como as duas circunstâncias do exemplo possuem
considerável relevância, não pode a pena base ser apenas a mínima
acrescida da metade entre a pena mínima e a intermediária. É preciso
ser mais severa, condizente com o que seja necessário e suficiente
para reprimir e prevenir o crime. Mas não poderá ser tão severa a
ponto de não guardar justa proporção; isto é, havendo duas circuns-
tâncias desfavoráveis e outras seis favoráveis, aplicar-se a pena inter-
mediária é buscar condenação exasperada pois, a favorecer o réu,
existem outras seis circunstâncias. Por isso, o razoável é fixar-se a
pena base acrescendo-se à pena mínima mais três quartos. A metade
(2/4), pelas duas circunstâncias negativas; um quarto, pela gravidade
que representam para a paz e ordem sociais. Numericamente, então,
teríamos a pena mínima de um ano, acrescida de três quartos, nove
meses, que resulta em um ano e nove meses. Note-se que, inclusive
pelo quadro demonstrativo, pela pena intermediária, dois anos e seis
meses, é bastante razoável a pena base encontrada, de um ano e nove
meses, pois próxima daquela mas, não tão próxima para ser uma pena
injusta. O critério aqui exposto não busca uma sistematização na fi-
xação da pena. Tenta, isso sim, estabelecer de uma forma singela,
parâmetros que possam estabelecer critérios de equanimidade na fi-
xação da pena, ponderando o julgador o grau de importância que cada
230 Ismair Roberto Poloni

uma das circunstâncias do art. 59 possam representar, para cada réu,


em cada crime, para estabelecer a pena que seja necessária e suficien-
te para a reprovação e prevenção do crime, com justiça. Longe de se
imaginar que apenas dessa forma se tem aplicada a justiça. Mas tal
sistematização produz a possibilidade de se ter, na fixação da pena
privativa de liberdade, com maior segurança e facilidade, uma pena
mais próxima do justo, necessário e devido.
Apurada, então, a pena base, seguiremos com a aplicação das
circunstâncias atenuantes e agravantes, nos termos do art. 68, CP.
Temos uma atenuante, a do art. 65, Nº I, pela menoridade, 18 anos, do
réu à época dos fatos, e uma agravante, a do art. 61, Nº II, letra “h”,
por ter cometido o crime contra velho. A primeira questão a ser en-
frentada é quanto à preponderância das circunstâncias, isto é, qual
deve prevalecer sobre a outra, nos termos do art. 67. Assim, havendo
concurso de circunstância atenuante e agravante, não se pode estabe-
lecer o “quantum” de uma e de outra, para se fazer, na seqüência, a
operação matemática. Caso não houvesse o concurso, esse seria o
caminho. Porém, no exemplo temos um concurso de uma atenuante e
uma agravante, razão pela qual impôs o legislador a necessidade de
se aquilatar, de início, qual delas deve preponderar. E a prevalência
também não ficou ao talante do juiz. É preciso que seja verificada a
atenuante e a agravante com base no resultado “dos motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidên-
cia”– art. 67, “in fine”, sob pena de nulidade, por inobservância da
norma legal. Por isso, no exemplo dado, teremos que analisar a cir-
cunstância de possuir o réu 18 anos de idade à época dos fatos, em
cotejo com o que e quanto essa circunstância representou para o cri-
me, através dos motivos determinantes de sua existência, da persona-
lidade do réu e da reincidência. De igual forma deveremos conduzir
quanto à agravante. Assim, sobre a atenuante, menoridade, em cotejo
com os motivos do crime temos uma relativa preponderância visto
que, como é sabido, o cometimento de um crime por um jovem de
dezoito anos não é incomum e pode resultar de sua não completa
formação de personalidade e caráter. E tanto assim o é que a lei pres-
creve essa circunstância como atenuante. Portanto, temos um aspecto
favorável ao réu. Mas, como já estabelecemos, a sua personalidade,
desprovida de qualquer senso moral, é desfavorável ao réu. Quanto a
reincidência, como nada foi dito nesse sentido, teremos, obrigatoria-
Técnica estrutural da sentença criminal 231

mente, como favorável ao réu. Portanto, a circunstância atenuante


tem dois aspectos: um positivo e outro negativo, que se equivalem e
se anulam entre si, fazendo com que a atenuante da menoridade seja
uma mera e simples atenuante, sem motivos para preponderar sobre a
agravante. Isso não representa, necessariamente, que haverá a pre-
ponderância da agravante sobre a atenuante. Será necessário percor-
rermos o mesmo caminho enfrentado na verificação da atenuante,
para estabelecermos o grau de preponderância da agravante. Até por-
que também poderá a agravante não preponderar sobre a atenuante,
caso em que deverá haver a compensação entre ambas. Pois bem,
quanto à agravante, crime cometido contra velho, temos, em relação
aos motivos determinantes do crime, um elemento altamente desfa-
vorável ao réu posto que, ainda que tenha dezoito anos de idade, qual-
quer criança sabe do respeito que é devido ao idoso e de sua relativa
capacidade física; ao menos em sua maioria. Um jovem de dezoito
anos que furta de um ancião sabe que assim pode agir pela quase total
segurança em seu êxito, justamente pela fragilidade que o idoso re-
presenta. Portanto, nesse aspecto, a agravante é negativa. No tocante
à personalidade do réu, que é desprovida de valores morais, como
visto no início, pelo crime praticado contra velho, nenhuma ingerên-
cia pode provocar na aferição das causas preponderantes, nem a fa-
vor, nem contra. Não foi a sua personalidade que o levou à prática do
crime contra um velho. Aquela o conduziria ao furto com qualquer
pessoa. Assim, nesse sentido, nada pode interferir sobre a preponde-
rância das circunstâncias. No mesmo sentido tem-se quanto à reinci-
dência, pelos mesmos motivos já vistos para a circunstância atenuan-
te. Ao final, o que nos restou foi uma atenuante sem motivos de pre-
ponderância sobre a agravante, e uma agravante com um motivo que
a faz ressaltar em relação à atenuante. Portanto, a conclusão lógica é
a de que, aplicada a regra do art. 67, CP, deverá prevalecer a agravan-
te sobre a atenuante. Como existe um concurso, com preponderância
de uma sobre a outra, deverá ser reconhecida a atenuante mas aplica-
da apenas a agravante, devidamente fundamentada a preponderância.
Assim, no caso em questão, teríamos: “Tendo em vista o concurso da
atenuante do art. 65, Nº I, CP, com a agravante do art. 61, Nº II, letra
“h”, CP, e a preponderância dessa sobre aquela, ante a regra do art.
67, CP, pois a menoridade do réu, na atenuante, se por um lado, foi-
lhe favorável no cometimento do crime, justamente por sua incom-
232 Ismair Roberto Poloni

pleta formação psicológica, não lhe beneficiou quanto à sua persona-


lidade, que é desprovida de qualquer senso de moral, não sendo rein-
cidente o réu. Já quanto à agravante, é desfavorável a prática do cri-
me contra idoso, pela maior facilidade em sua execução, sendo indi-
ferente a sua idade para a prática de crime contra velho, primário.
Ainda o réu, reconheço a incidência da atenuante do art. 65, Nº I, CP
mas, por preponderar a agravante do art. 61, Nº II, letra “h”, CP, agra-
vo a pena em dois meses, passando-a para um ano e onze meses de
reclusão”. Aqui surge uma nova etapa a ser enfrentada pelo juiz. Não
basta, havendo concurso, estabelecer-se, fundamentadamente, qual
será a circunstância legal preponderante. É preciso estabelecer-se o
“quantum” que será agravado ou atenuado. E novamente nos depara-
mos com um ato do exclusivo de livre convencimento do juiz. Mas,
convenhamos, é preciso haver uma linha mestra, uma diretriz, para
não se incorrer em injustiça para com os réus. Não é razoável e nem
justo, aplique o juiz, para cada réu, uma forma de se agravar ou atenuar
a pena. Nem de longe se pretende um retrocesso, com o estabeleci-
mento determinado das penas, tornando o juiz um autômato. Mas que
é necessária a existência de um linha de conduta, clara, certa, justa e
razoável, não temos a menor dúvida. Veja-se que, se assim não for,
como faríamos para agravar a pena base? De que adiantaria buscar-
mos parâmetros a ensejarem uma fixação equânime e razoável da
pena base, não seguindo o mesmo critério para a aplicação das cir-
cunstâncias atenuantes ou agravantes e das causas de aumento ou di-
minuição especiais? Bem, no exemplo, a pena foi agravada de dois
meses. E essa é a razão: – A pena base foi fixada em um ano e nove
meses, o que totalizam vinte e um meses. Uma causa de aumento ou
diminuição é de, em geral, um terço. Um terço de vinte e um
corresponde a sete meses. É claro que uma causa de aumento especial
possui maior relevância do que uma circunstância genérica pois a
primeira, é específica para aquele crime enquanto que a segunda é
genérica para todos os crimes. Se a causa de aumento especial tem
maior relevância do que a agravante genérica, resta claro também que
essa última não pode se superior àquela sob pena de subverter, o juiz,
o espírito da lei. Assim, se uma causa de aumento especial elevar a
pena em um terço, sete meses, jamais uma agravante genérica poderá
ser igual ou superior àqueles sete meses (ou ao mínimo da causa de
aumento especial), sob pena de haver uma exacerbação em sua fixa-
Técnica estrutural da sentença criminal 233

ção. E não importa aqui, se o crime em que se está a agravar possui ou


não uma causa de aumento especial. O que importa é que, tendo sido
previsto o percentual de um terço, na maioria, como elevação da pena
pela causa especial, nenhuma circunstância agravante poderá ser su-
perior àquela elevação de uma causa especial. Deve o juiz ser come-
dido, sem se arvorar na condição de legislador, criando, num agrava-
mento da pena, uma nova penalização que pode ser até superior àque-
la que foi prevista pelo legislador como causa especial. É sabido que
a atenuante genérica não permite a atenuação abaixo do mínimo legal
e nem a agravante, a elevação acima da máxima do tipo. Mas isso não
quer dizer que, como no exemplo enfocado, no crime de furto, com a
pena mínima de um ano e a máxima de quatro anos, sendo fixada a
pena base em 2 anos, possa o juiz agravá-la com mais outros dois
anos, totalizando quatro anos. É incorreta tal fixação por extrapolar
qualquer raciocínio mediano: o réu recebe para o crime uma pena e,
por uma simples agravante genérica, tem a pena aumentada da mes-
ma quantidade. Ora, o que é mais importante, o crime prescrito no
tipo ou uma agravante genérica? Então, há que se ter limites no agra-
vamento das penas bases. Mesmo que a lei não determine pois, afi-
nal, em nenhum momento a lei determina se faça justiça. No caso em
análise, a pena base, privativa de liberdade, foi de um ano e nove
meses de reclusão. O parágrafo primeiro prevê uma causa de aumen-
to especial de um terço. E essa causa tomaremos por parâmetro; mas
mesmo que não houvesse uma causa de aumento especial no tipo espe-
cífico, teríamos esse mesmo parâmetro, pelas razões já enfocadas.
Um ano e nove meses são vinte e um meses; um terço corresponde a
sete meses. Portanto, não será justo e razoável agravar-se a pena de
sete meses ou mais. Deverá a agravante, pois, ser inferior a sete me-
ses. Existe uma única circunstância genérica agravante, o que nos
leva a uma fixação para um nível mais inferior ainda; algo em torno
de três meses. Mas temos uma circunstância atenuante, que foi vencida
pela agravante. Ela existe e foi apreciada. O que houve foi apenas a
preponderância da agravante sobre a atenuante. Por essa razão, ire-
mos agravar a pena em dois meses. Com isso, para uma pena base de
um ano e nove meses, com a existência de uma atenuante e uma agra-
vante, preponderando essa sobre aquela, o “quantum” de dois meses
é bastante justo e razoável. A etapa seguinte, pela regra do art. 68, CP,
é a incidência de causas de aumento e de diminuição especiais. No
234 Ismair Roberto Poloni

caso em tela, existe o aumento especial do parágrafo primeiro, do art.


155, que determina um aumento de um terço, bem como a diminuição
especial do art. 14, Nº II, CP, que impõe uma diminuição de um a dois
terços. Aqui o legislador estabeleceu regras especiais para o concurso
de causas de aumento e de diminuição (art. 68, § un.), quando prescri-
tas na parte especial. No caso em questão, a causa de aumento é do
tipo e, portanto, da parte especial; mas, a de diminuição é da parte
geral em razão do que não se tem no exemplo citado a regra do pará-
grafo único do art. 68. Assim, deveremos aplicar a causa especial de
aumento, do parágrafo primeiro, aumentando a pena de um terço, que
não produz sérias dificuldades por ser estabelecida uma fração certa
pela lei. Como o resultado tinha sido de um ano e onze meses, com
um terço, sete meses e vinte dias, teremos como resultado a pena de
dois anos, seis meses e vinte dias. Veja-se, agora, os cálculos para se
apurar um terço de um ano e onze meses:- O total da pena até então
encontrado, um ano e onze meses, por uma regra básica matemática,
deve ser equiparado a uma só espécie pois temos ano e meses. Trans-
formando tudo em meses teremos doze meses do ano mais onze me-
ses, num total de 23 meses. Dividindo-se 23 meses por três, para se
encontrar o correspondente um terço, teremos como resultado sete,
com o resto de dois meses. É preciso efetuar-se mais uma operação
matemática, pelo resto de dois meses. Como a natureza é meses e não
foi possível obter-se um resultado inteiro, deveremos transformar os
dois meses em dias, em sessenta dias. Dividindo-se sessenta por três,
um terço, teremos vinte dias. Assim, um terço de um ano e onze me-
ses é sete meses e vinte dias. Acrescidos à pena anteriormente encon-
trada, tem-se o resultado de dois anos, seis meses e vinte dias de re-
clusão. Aqui é salutar registrar-se que, transformamos ano em meses
e esses em dias. Mas em hipótese alguma se pode transformar dias em
horas. A vedação decorre do disposto no art. 11, CP, que determina o
desprezo às frações de dia, isto é, de horas. Na seqüência, deveremos
aplicar a causa de diminuição especial prescrita pelo art. 14, Nº II, §
un., CP, que determina uma diminuição de um a dois terços. Pelo
dispositivo citado, não há qualquer espécie de regra a se seguir, para
se saber o quanto reduzir. Como a causa da diminuição especial é a
tentativa temos que umas, vão até muito próximo da consumação,
exigindo uma penalização a maior; outras, ficam bem distantes da
consumação, merecendo uma penalização menor. E essa é a regra que
Técnica estrutural da sentença criminal 235

se deve observar na fixação da fração pela tentativa: – quanto mais


tenha se aproximado o réu da consumação delitiva, menor deverá ser
a fração, para maior ser a pena; quanto mais se tenha distanciado o
réu da consumação delitiva, maior deverá ser a fração, para receber
uma pena menor. Assim, tendo por hipótese ter o réu sido preso logo
no início da execução do crime, merecerá ele uma maior diminuição,
razão pela qual, diminuiremos a pena de um terço. Um terço de dois
anos, seis meses e vinte dias corresponde a dez meses. Isto é, trans-
forma-se dois anos em meses, resultando vinte e quatro, que se soma
aos seis meses da pena, resultando trinta meses. Dividindo-se trinta
meses por três, um terço, temos dez meses. Diminuindo dez meses de
trinta, temos vinte meses, isto é, um ano e oito meses. Com os vinte
dias que ficaram íntegros, faremos a mesma operação: dividindo-se
20 dias por três, do um terço, teremos como resultado seis e a sobra
dois, que deverá ser desprezada (art. 11, CP). Vinte menos seis resul-
ta em quatorze dias. Assim, a pena final seria de um ano, oito meses e
quatorze dias de reclusão. Ao final iremos, ainda, fazer a verificação
da possibilidade de substituição ou suspensão da pena privativa de
liberdade.
Já com referência à aplicação da pena pecuniária, outras serão
as diretrizes a serem seguidas. Inicialmente porque não é o tipo penal
que estabelece a quantidade de dias/multa mas sim a parte geral do
Código Penal. Por isso, a regra para a fixação da pena de multa será
sempre a mesma para qualquer espécie de delito, atendendo-se em
primeiro lugar à situação econômica do réu (art. 60, “caput”, CP) e,
em segundo, as circunstâncias judiciais do art. 59, CP. Apenas hipote-
ticamente, para que possamos trabalhar com uma fixação acima do
mínimo, iremos considerar que o réu é representante industrial, com
renda aproximada de R$2.000,00. Assim, em hipótese alguma pode-
remos considerá-lo pobre. Pois bem, para quem tem uma renda men-
sal de dois mil reais, bem acima da grande maioria dos brasileiros, a
pena de multa deve refletir um valor que seja sentido pelo réu e, as-
sim, tê-la como uma pena. Diz o art. 49 que a multa, estabelecida em
dias/multa, será de, no mínimo, dez e no máximo, de 360 dias/multa,
sendo que o valor do dia multa não poderá ser inferior a um trigésimo
do maior salário mínimo mensal vigente à época do fato, nem superior
a cinco vezes esse salário. Consideraremos o valor do salário à época
dos fatos como sendo de R$150,00. Portanto, o mínimo será R$50,00
236 Ismair Roberto Poloni

e o máximo de R$270.000,00, que poderá ser triplicado caso a situa-


ção econômica do réu demonstre ser ineficaz o máximo e, assim, po-
derá ser de até R$810.000,00. O que se pode notar, embora com um
valor hipotético do salário mínimo, mas não tão distante do real, é
que o valor final da pena de multa possui uma enorme margem para a
sua fixação. Pois bem, para quem possuiu uma renda de R$2.000,00
qualquer fixação na casa da milhar será exasperada; por isso a nossa
pena não deverá ultrapassar a importância de R$900,00. Também não
poderá ser em seu mínimo, quer pela condição financeira do réu, quer
pelas circunstâncias judiciais que já apreciamos. Então, possuindo o
réu uma boa condição financeira e havendo duas circunstâncias judi-
ciais do art. 59, CP, desfavoráveis, estabeleceremos a pena de multa
em 30 dias/multa, equivalendo o dia/multa a um quinze avos do salá-
rio mínimo, que representa R$300,00, que é bastante razoável para
quem recebe R$2.000,00 mensais. Continuando, teremos a ocorrên-
cia do concurso da atenuante e da agravante, que aqui são repetidas
mas que na sentença deverão ser novamente enfrentadas. Com o con-
curso, preponderando a agravante, elevaremos a pena de multa em
dez dias/multa, correspondente a R$100,00. Isso porque, se a pena de
multa base é de R$300,00, não pode uma agravante ser tão grave
quanto a pena principal ou sua metade. Nossa pena, então, está em
quarenta dias/multa ou R$400,00. Na seqüência deveremos aplicar o
aumento especial do parágrafo primeiro do art. 155, de um terço, pas-
sando-a para cinqüenta e três dias/multa ou, R$530,00. Aqui o cálcu-
lo matemático foi realizado da seguinte forma: dividindo-se quarenta
dias/multa por três, um terço, tem-se como resultado treze, com o
resto de um, periodicamente. Então o resultado será apenas treze, des-
prezada a fração, nos termos do art. 11, CP. Somado o resultado, tre-
ze, com a pena até então apurada, temos o total de cinqüenta e três
dias/multa. Mas, temos ainda a causa de diminuição especial, pelo
art. 14, Nº II, CP, que determina a diminuição de um a dois terços.
Pelas mesmas razões já enfrentadas para a pena privativa de liberda-
de, aqui também deveremos seguir as mesmas diretrizes e, assim, di-
minuirmos a pena em um terço. Um terço de cinqüenta e três
corresponde a dezessete, diminuindo-se dezessete de cinqüenta e três
teremos trinta e seis dias/multa, com igual equivalência, totalizando
R$360,00, que é nossa pena pecuniária final.
Técnica estrutural da sentença criminal 237

Mas a fixação das penas não se esgota com o seu estabelecimen-


to determinado; é preciso verificar-se sobre a eventual substituição
da pena ou sobre a suspensão de sua execução.
A primeira verificação é a de substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direito, na forma do art. 44, c.c. art.
43, CP. Nossa pena privativa de liberdade final restou em um ano,
oito meses e vinte dias de reclusão; com isso, tem-se atendida a regra
do inciso I, do art. 44, eis que, doloso o crime, a pena final foi inferior
a quatro anos. O réu não é reincidente, atendido, assim, o inciso II.
Quanto ao inciso III, dissemos no início que o réu é portador de maus
antecedentes e de má personalidade. Essas duas circunstâncias anali-
sadas, amplamente desfavoráveis ao réu, impedem a substituição pois
indicam que essa não será suficiente para a reprimenda legal, o que
deverá ser fundamentado pelo juiz, na sentença. Com isso, tem-se
repelida a possibilidade de substituição da pena privativa de liberda-
de por pena restritiva de direito.
Seguiremos, então, com a verificação da suspensão da execução
da pena (art. 77, CP). Pela pena, inferior a dois anos, é possível a
suspensão. O réu é primário, atendendo, assim, o inciso I. No tocante
ao inciso II, as mesmas circunstâncias negativas anteriormente
verificadas, aqui também incidirão. Mas, não é pelo fato de não terem
permitido a substituição por pena restritiva de direito que também
impedirão a suspensão. E isso porque, a substituição implica em não
mais se ter a pena privativa principal, para se ter apenas a substituta
que, caso não seja cumprida, será convertida em privativa de liberda-
de, quando o descumprimento for injustificado, computado o tempo
de cumprimento da pena restritiva, respeitado o saldo mínimo de
trinta dias de detenção ou reclusão. Já na suspensão, por ser mera
suspensão, o que implica na manutenção da pena suspensa, o
descumprimento das condições impostas no sursis obrigará o réu ao
cumprimento integral da pena privativa imposta. Outrossim, o sursis
impõe a prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de
semana (art.78, CP), que são espécies de pena restritiva de direitos.
Por isso, os maus antecedentes e a má personalidade do réu, embora
interfiram negativamente sobre a substituição, não podem, ante os
motivos enfocados, impedir a suspensão da execução da pena. Tam-
bém há que se considerar que, com o sursis, em que deverá prestar
serviços à comunidade e a cumprir determinadas restrições, a possi-
238 Ismair Roberto Poloni

bilidade de sua reintegração à sociedade será muito maior do que se


cumprisse a pena no regime aberto. Portanto, também temos preen-
chido o requisito do inciso II e, assim, deverá ser aplicada a suspen-
são condicional da execução da pena. De se observar que, como já
dissemos anteriormente, nenhuma pena faz sentido se não buscar re-
primir e prevenir o crime, com a ressocialização e recuperação do
réu. Qualquer pena que fuja desses objetivos será mera expiação. É
claro, como afirmamos, que a pena tem seu caráter retributivo, de
expiação; mas não é essa a sua única característica e finalidade. Prin-
cipalmente nos dias atuais em que o legislador já determinou, para
crimes de elevada gravidade e desmesurado repúdio popular, como
os crimes hediondos, o regime fechado para o início do cumprimento
da pena. Para os demais, sempre que for necessário e suficiente para
reprimir e prevenir o crime, deve o juiz aplicar a pena que possa me-
lhor reintegrar o réu à sociedade, pela educação e ressocialização do
condenado. E esse tem sido o enfoque nesta obra, buscando incutir
que o fim maior do direito penal e do processo penal é a redução da
criminalidade utilizando, para tanto, da aplicação de penas que são,
antes de uma mera retribuição, de um mero castigo, os meios para se
mostrar, ao réu e a terceiros, que o crime não compensa e deve ser
evitado. E nada no processo penal poderá ter valido a pena se a meta
não for o próprio réu; para si mesmo, como ser humano vivente na
sociedade que o condenou; para as demais pessoas, para que possam
ver a punição e evitar cometer crimes, bem como para saberem que,
com a justa punição do condenado, o sistema que as conduz está sen-
do aplicado eficazmente.
Técnica estrutural da sentença criminal 239

CAPÍTULO XXIV

A PENA DE MULTA PRESCRITA


PELO TIPO PENAL

Historicamente, a pena de multa remonta à Idade Média. No


Brasil, sua origem remonta às Ordenações, sendo estabelecida já no
Código Criminal do Império como dia/multa, permanecendo assim
no Código de 1890. Gerardo Landrove Díaz224 disse que “ não é pos-
sível realizar um sério delineamento da problemática que gira em tor-
no destas penas pecuniárias sem referir-se aos dias/multa. Sistema
este idealizado por Thyrén e incluído no anteprojeto do Código Penal
sueco de 1916. Dias/multa que gozam do beneplácito da maioria da
doutrina e que se tem ido incorporando aos mais modernos textos
penais”.
Dentre as penas cominadas como principais têm-se a pena de
multa, também chamada de pena pecuniária. Referida pena, tal qual
as privativas de liberdade e as restritivas de direito, possui também a
finalidade de repressão e prevenção do crime. Em sendo a moeda um
valor mundialmente reconhecido, sem sombra de dúvida que a sua
imposição como forma de “castigo”, é tão sentida pelo condenado
quanto uma pena privativa de liberdade. Mas, para tanto, é necessário
estabelecer-se um valor que efetivamente cause um sentimento de
penalização no condenado. No dizer de von Feuerbach225 “a pena
deve consistir em infligir um verdadeiro mal ao infrator, do que se
deduz: 1) Que um mal que o infrator considere um bem para si não
pode ser-lhe imposto sem cair em contradição com a intenção da lei;
2) Uma pena não se deve executar contra o criminoso quando este se
encontra em um estado em que não possa sentir a pena como um

224
Las consecuencias jurídicas del delito, Editora Tecnos, 1996, Madrid, p. 88.
225
Tratado de derecho penal, Parte General, p. 127, Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos
Aires, 1989.
229
240 Ismair Roberto Poloni

mal”. Por essa razão é que o art. 60, CP, impõe ao juiz a obrigatoriedade
de observar, sempre, a situação econômica do réu, para estabelecer a
pena de multa. Veja-se que, caso o réu possua excelente situação
econômica, por certo não surtirá em seu íntimo o efeito de punição,
caso o valor da multa seja irrisório. No mesmo sentido tem-se o caso
de, em sendo pobre o réu, estabelecer-se-lhe elevadíssimo valor para
multa. Num ou noutro caso a desproporção entre a condição econômica
do condenado e o valor da multa fará com que: 1) Haja o desvirtua-
mento da justiça; 2) Deixe de executar-se a finalidade social-pedagó-
gica; 3) Não proteja a sociedade daquele que foi castigado; 4) Não
reeduque e nem ressocialize o apenado. Aliás, Edmundo Mezger226
ensina que “o fim da pena é triplo: 1) A pena deve atuar social-peda-
gogicamente sobre a coletividade (a denominada prevenção geral);
2) Deve proteger a coletividade ante o sujeito que tenha sido castiga-
do e corrigir a este (a denominada prevenção especial), e 3) Deve
garantir de maneira justa os interesses do indivíduo (a denominada
consideração ou respeito à personalidade)”.
Mas não somente através da situação econômica do réu é que
deve o juiz pautar-se na fixação da multa. Essa circunstância é a prin-
cipal e por isso deverá ser sobreposta a qualquer outra. Também deve
o juiz atender às circunstâncias do art. 59. É da conjugação das cir-
cunstâncias do art. 59 com a verificação da situação econômica do
réu que poderá nascer uma pena pecuniária mais próxima daquilo
que possa ser devido e necessário.
A pena de multa, desde a reforma de 84, é fixada, no Código
Penal e nas leis especiais alcançadas pelo art. 12 do CP, através de
“dias/multa”. Essa inovação no direito pátrio veio em atendimento à
finalidade da pena que, até então, em decorrência da galopante infla-
ção monetária, sofria sérios e irreparáveis prejuízos. E isto porque,
como em face do princípio “Nullum crimen, nulla poena sine lege”,
o valor da multa era expressado com exatidão, na moeda de cada
época. Restava o valor da multa, com o passar de poucos meses, em
valores irrisórios. Fixado o valor de cada multa, ou reajustado seu
valor, por lei, vários anos decorriam até que novo reajuste ocorresse
e, assim, o valor da multa ficava defasado, tornando-se, em alguns

226
Tratado de derecho penal, tomo II, p. 413, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1940.
Técnica estrutural da sentença criminal 241

momentos da economia do País, algo bastante risível e vexatório. Na


verdade, chegou-se a ter valor de multa que não havia mais o cor-
respondente na moeda então em vigor. Daí, com a reforma de 84, ins-
tituindo-se o dia/multa, com sua equivalência em salários mínimos,
desapareceu o fato inflacionário sobre a pena de multa, que, assim,
manteve, ao menos aparentemente,227 o seu poder monetário. Foi en-
tão, mantida a finalidade da pena de multa, inicial e principalmente,
com a manutenção de seu valor nominativo.
Mas, mais do que isso, houve por bem – e com acerto – o legis-
lador em graduar os dias/multa entre o mínimo de dez e o máximo de
360, numa primeira etapa (art. 49). Disse, ainda, o legislador que, o
valor do dia/multa não seria inferior a um trigésimo do maior salário
mínimo vigente ao tempo do fato e nem superior a cinco vezes esse
mesmo salário. Assim, o valor mínimo da multa seria, obrigatoria-
mente, de dez dias/multa, equivalendo o dia/multa a um trigésimo do
salário mínimo vigente à época dos fatos. Supondo um salário míni-
mo de R$150.00, à época dos fatos, teríamos, exemplificativamente,
uma pena de multa de dez vezes o valor de um trigésimo do salário
mínimo, qual seja, 10 x R$5,00 = R$50,00, o qual será sempre
atualizado pelos índices de correção monetária, por ocasião da exe-
cução (art. 49, § 2º, CP). E o valor máximo da pena de multa será de
trezentos e sessenta vezes o correspondente a cinco salários mínimos
vigente à época dos fatos. Com a mesma hipótese, teríamos a pena
máxima fixada em 360 x R$750,00 = R$270.000,00. Mas esse não
será, necessariamente, o valor máximo da pena de multa, se o réu, por
sua situação econômica, sentir irrisório o valor. E então poderá o juiz
aumentar o valor em até o seu triplo (art. 60, § 1º). Com isso, a pena
de multa, em seu máximo, para alguém economicamente abastado,
poderá chegar a R$810.000,00 (para a situação exemplificativa de
um salário mínimo no valor de R$150,00). Mas qual deve ser o crité-
rio para o juiz verificar quanto à ineficácia do valor da pena de multa?
Deverá observar, nos elementos colhidos durante toda a fase
instrutória, inclusive no interrogatório, qual a condição econômica
do réu e qual a valoração que o mesmo tem em relação ao dinheiro.
227
Digo aparentemente pois, vinculado o valor do dia/multa ao salário mínimo vigente à época
do fato, pela grande distorção que há nos reajustes do salário mínimo, chega-se a determinado
momento que, mesmo assim, há uma defasagem e, então, aplica o juiz a regra primeira para a
fixação da pena de multa: a condição econômica do réu.
242 Ismair Roberto Poloni

Verificará se o réu é pessoa economicamente abastada ou, mesmo


não sendo tão abastada, se é perdulária. Sim, pois não apenas a exce-
lente condição financeira do réu pode levar à ineficácia da pena de
multa; o mesmo também pode ocorrer se for perdulário o réu.
Assim, três são as fases para a fixação da pena de multa do tipo:
– a primeira, irá estabelecer a quantidade de dias/multa. Para tanto,
deverá o juiz lançar mão da situação econômica do réu e de todas as
circunstâncias do art. 59, tal qual operaria para a pena privativa de
liberdade, tendo os limites do mínimo (dez dias/multa) e o máximo
(trezentos e sessenta dias/multa). A segunda fase irá fixar o valor de
cada dia/multa, o “quantum”, que deverá ser de, no mínimo, um tri-
gésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos e, no máximo, até
trezentos e sessenta vezes aquele mesmo salário. Numa terceira e es-
pecial etapa, caso verifique, justificadamente, o juiz, que o valor ao
final apurado será ineficaz como penalização pecuniária, deverá au-
mentar aquele valor em até o seu triplo.
Técnica estrutural da sentença criminal 243

CAPÍTULO XXV

A SUCUMBÊNCIA

O termo sucumbência advém do latim “succumbere”, que re-


presenta “estar deitado embaixo”, “cair debaixo”, isto é, representati-
vamente, traduz a idéia de ter alguém “ficado por baixo”, ter sido
derrotado, estar desanimado, desalentado, acabado. Juridicamente a
sua significação traduz a parte que perdeu, que foi vencida. Daí,
sucumbimento é a condição daquele que perdeu a ação. E sucumbência
é o efeito gerado pelo sucumbimento, isto é, a imposição de algum
ônus para aquele que perdeu a ação. Por essa razão, o princípio da
sucumbência estabelece que caberá ao vencido o pagamento das
custas e demais encargos. Embora no processo penal não vigore o
princípio da sucumbência, estabelece o art. 804, CPP, que “A senten-
ça ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso,
condenará nas custas o vencido”. E por questão terminológica, em-
prega-se também no processo penal o termo sucumbência como refe-
rência à obrigatoriedade do pagamento das custas pelo vencido. Na
sentença penal também haverá a incidência das custas processuais,
caso seja condenado o acusado ou o querelado. Mas somente a impo-
sição das custas visto que os honorários são indevidos na sentença.
Por “custas” deve-se entender todas as despesas havidas em razão do
crime e pelo crime e seu processo respectivo. Por serem os mecanis-
mos da ação penal prestados por órgão oficial do Estado, com verbas
especialmente destinadas a esse fim, seguem uma “tabela”, que ex-
prime o valor de cada espécie de ato. À medida de sua ocorrência,
deverá o serventuário que o executar, registrar, cotar, nos autos, o ato
e seu correspondente valor tabelado oficialmente para, ao final da
ação penal, com a condenação do acusado, ser apurado o total das
despesas processuais. Essas, então, serão o montante da sucumbência.
Quando há apenas um réu e a condenação foi total, isto é, todo o

233
244 Ismair Roberto Poloni

pedido acusatório foi dado por procedente, arcará aquele réu com a
totalidade das custas processuais. Mas, ainda com um único réu, em
sendo dado procedência parcial à acusação, não estará o réu obrigado
ao pagamento da totalidade das despesas havidas. E isso porque aque-
las foram havidas para se provar determinado fato e, ao final, verifi-
cou-se a comprovação de outra forma ou de outra definição jurídica.
Portanto, parte das despesas ocorreram, em tese, desnecessariamente
e, por isso, não deve o réu pagá-las. Resulta daí que, nessa hipótese,
será o réu condenado ao pagamento parcial.
Já, em havendo mais de um réu, portanto mais de uma condena-
ção, em havendo a procedência total da acusação, haverá a condena-
ção de todos os réus ao pagamento das despesas processuais, por ra-
teio, “pro rata”, entre eles. Mas, se a procedência for parcial, haverá
a proporcionalidade. Então a sentença condenará os réus ao paga-
mento das custas processuais, proporcionais. Da mesma forma se ocor-
rer de um ou mais dos acusados ser absolvido e outros condenados.
Em se tratando de ação penal privada, é obrigação do autor a
antecipação das despesas, sob pena de perempção.
Estabelece o art. 806, “caput” e § 1º que “nenhum ato ou dili-
gência se realizará sem que seja depositada em cartório a importância
das custas”. “Igualmente, nenhum ato requerido no interesse da defe-
sa será realizado, sem o prévio pagamento das custas, salvo se o acu-
sado for pobre.”
Os honorários advocatícios não têm previsão de incidência no
processo penal. Por isso, não se estabelece a condenação em referida
verba. Contudo, diante da inexistência de defensorias públicas, mui-
tos juízes têm fixado os honorários do defensor na sentença
condenatória, que serão, posterior e administrativamente, cobrados
diretamente pelo defensor da administração pública. Igualmente se
tem adotado essa regra, especialmente no Paraná, quando o defensor
é advogado contratado para atuar junto à defensoria pública, vigendo
no contrato a percepção dos honorários, a favor do advogado, estabe-
lecido na sentença condenatória. Outrossim, muitos são os julgados
que, aplicando analogicamente o princípio da sucumbência do CPC
ao CPP, estabelecem a incidência do referido princípio no processo
penal e, assim, condenam o réu também ao pagamento dos honorários,
isto é, da sucumbência total.
Técnica estrutural da sentença criminal 245

CAPÍTULO XXVI

RESTITUIÇÃO DE
COISAS APREENDIDAS

Todo crime faz resultar numa lesão que, de uma forma ou de


outra, sempre terá sua correspondência econômica, mesmo que a ofen-
sa tenha sido contra um bem abstrato, como a honra. Resulta daí a
obrigação do condenado em reparar, também, o dano causado, tendo
o ofendido o direito à restituição da coisa. É claro que somente se
pode restituir aquilo que foi tomado e, portanto, o que seja, material e
fisicamente, possível ser tomado. Quando o delito praticado tenha
por objeto material um bem pertencente à vítima, cuja existência e
posse seja legítima e legal, e que tenha sido apreendido por busca e
apreensão, poderá haver a sua restituição desde logo, caso não seja
do interesse para a causa ou, após o trânsito em julgado, se àquela
interessar (art. 118, CPP). Mas, para tanto, é necessário que a vítima,
ou o terceiro proprietário, comprove indubitavelmente a sua condi-
ção de dono. Caso exista dúvida sobre essa titularidade, deverão as
partes seguir no juízo cível, a fim de se estabelecer sobre a propriedade
e, pois, o direito à restituição (art. 120, § 4º, CPP). Resolvida aquela
no cível, comunicado o juízo criminal, será a coisa entregue àquele
que, conforme decisão do juízo cível, tenha sido declarado titular da
propriedade. Já o acusado também poderá pleitear a restituição de
coisas apreendidas, desde que venha a ser absolvido e que sejam os
objetos de sua propriedade e legais. A restituição poderá se dar nos
próprios autos de inquérito quando não existir qualquer dúvida quan-
to ao direito daquele que reclama a restituição (art. 120, “caput”,
CPP). Em caso de dúvida, somente o juiz criminal poderá decidir
(art. 120, § 1º, CPP). Também os documentos originais juntados aos
autos, que não mais interessem à causa, por inexistência de motivo

235
246 Ismair Roberto Poloni

relevante que justifique a sua conservação nos autos, poderão ser res-
tituídos, mediante traslado. Em qualquer um dos casos, sempre será
ouvido o Ministério Público.
Técnica estrutural da sentença criminal 247

CAPÍTULO XXVII

A SENTENÇA NO JUIZADO
ESPECIAL CRIMINAL

I – INTRODUÇÃO
Os juizados especiais têm sua existência jurídica assentada na
Constituição Federal, em seu art. 98, inciso I. Porém, anteriormente,
a Lei 7.244/84, já havia instituído o Juizado Especial de Pequenas
Causas sem, contudo, abranger a matéria criminal. Foi com a vigente
Lei 9.099, de 26.9.95, que todos os pequenos delitos, ou “as infrações
penais de menor potencial ofensivo”, passaram a ser julgados pelo
juizado especial criminal. Sua importância, de indiscutível necessi-
dade, prestou ao juízo criminal comum grande colaboração, no senti-
do de retirar de sua competência a maioria das ações que ali tramita-
vam. Mas não apenas isso. Também adotou rito próprio e especial,
singelo e célere, tanto quanto os crimes de sua competência. Surgiu,
então, uma nova esperança para o direito penal pátrio, principalmen-
te quanto à questão da humanização das penas e da prevenção e re-
pressão dos crimes. A previsão de conciliação entre as partes, ofendi-
do e ofensor, a possibilidade de aceitação de pena antecipada não
privativa de liberdade (restritiva de direito ou multa), restando, ao
final de seu cumprimento, em completa isenção de mácula ao acusa-
do e finalmente, a obrigatoriedade de reparação do dano sofrido, são
institutos de há muito reclamados, para crimes de menor potencial
ofensivo. Nesses, na verdade, há o interesse quase que exclusivo das
partes pois, para a sociedade a expectativa quanto à solução da ques-
tão é de tal sorte insignificante que passa por despercebida. Na maioria
dos casos, aliás, entre as próprias partes envolvidas, senão no furor
dos acontecimentos, ocorre um desdém. Tratar os infratores de cri-
mes de somenos como efetivos criminosos, como vinha antes é, se-
não uma heresia, uma verdadeira aberração jurídica, que contraria
237
248 Ismair Roberto Poloni

toda sistemática do direito penal e da pena. É claro que infrações de


menor potencial ofensivo são, também, delitos e como tal necessitam
da intervenção estatal, com a prescrição das penas. Mas, como admi-
tir-se receber o mesmo tratamento processual e de regime de pena
entre aquele que fere a regra do art. 323, CP, abandonando o cargo
público, fora dos casos permitidos em lei, se do fato resulta prejuízo
público, e aquele que furta algo de relativo valor? No primeiro caso,
a pessoa estava trabalhando e, por razões outras, deixou de fazê-lo,
abandonando o cargo, vindo a causar um prejuízo público, que pode
ser a mera falta de atendimento ao público. Tomando-se por base os
requisitos necessários para ingresso na função pública, é seguro afir-
mar-se que aquele funcionário é uma pessoa que receberá maior res-
peito da sociedade do que aquele que praticou o furto. E é aí que
reside a substância do juizado criminal: dar tratamento diferenciado
àqueles casos de somenos, de menor potencial ofensivo, quer em
relação à vítima, quer em relação à sociedade.
Essa é a linha mestra delimitada pela lei dos juizados especiais
criminais com a qual é possível, assim, melhor compreender a sen-
tença criminal, homologatória ou condenatória, do referido juizado
especial.
Enfrentar os casos de menor potencial ofensivo, contudo, não
significa deva o juiz ter como de somenos a sua sentença ou acreditar
tratar-se de uma “sentencinha”. Como já afirmamos228 não existe
“sentencinha”; por menor que seja o seu conteúdo e sua dimensão,
será, qualquer sentença, sempre uma sentença. Mesmo as
homologatórias pois, todas, sem exceção, objetivam dizer o direito,
para o fim da manutenção da paz e da ordem sociais.
Por tais razões, a sentença no juizado criminal deverá ser en-
frentada como qualquer outra sentença, inclusive quanto aos seus re-
quisitos e estrutura. Por isso, o que até aqui foi visto, para a sentença
penal, também tem aplicação para a sentença no juizado criminal.

II – A LÓGICA DO RAZOÁVEL NO JUIZADO ESPECIAL


CRIMINAL
A fundamental importância da aplicação da lógica do razoável
nas decisões é indiscutível. Até mesmo no juizado especial criminal.
228
Técnica Estrutural da Sentença Cível – Juízo Comum Juizado Especial, Editora Bookseller,
2000.
Técnica estrutural da sentença criminal 249

E isso porque, qualquer interpretação da lei deverá atender, sempre,


aos fins sociais a que ela se dirige e à consecução do bem comum.
Tendo em vista que a Lei 9.099/95, em seu art. 92, determinou a apli-
cação subsidiária do Código Penal e Processo Penal, no que com ela
não forem incompatíveis, maior segurança há na afirmação de que a
lógica do razoável é também aplicada ao juizado criminal. Seja no
julgamento da causa, seja na apreciação da proposta ministerial, seja
para a homologação da conciliação entre as partes, a lógica do razoá-
vel deverá ser observada. Será através dela que o juiz poderá aquila-
tar se a medida proposta pelo promotor de justiça, é a mais adequada
àquele caso, sendo razoável e necessária. Também terá maiores sub-
sídios para buscar a conciliação entre as partes, analisando a questão
pela ótica da lógica do razoável, que será, sem sombra de dúvida,
melhor compreendida pelas partes, por mais incultas que possam ser.
Justamente por ser “bastante razoável”, a interpretação dada pelo juiz
será também mais fácil de ser admitida pelas partes e, assim, obter-se
a conciliação. Se nessas hipóteses a aplicação da lógica do razoável é
sentida, com maior razão, então, na elaboração da sentença no juizado
criminal.

III – A CONDUTA CONCILIATÓRIA DO JUIZ NO JUIZADO


ESPECIAL CRIMINAL
O art. 2º da Lei 9.099/95 estabelece que o processo deverá bus-
car, “sempre que possível, a conciliação ou a transação”. Já em seu
art. 62, determina que o processo deverá ter por objetivo, “sempre
que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação
de pena não privativa de liberdade”. Portanto, a conduta conciliatória
do juiz, no juizado criminal, é um dever que lhe é imposto, desta
feita, legalmente. Aliás, o art. 73 determina expressamente que “a
conciliação será conduzida pelo juiz ou por conciliador sob sua orien-
tação”. E isso porque é dever do juiz, apreciando a causa sumaria-
mente, apenas com os informes preliminares, com a aplicação da ló-
gica do razoável, buscar a composição entre as partes, tanto quanto
aos danos quanto à penalização. Essa não deverá, em sendo necessá-
rio e suficiente, ser privativa de liberdade. Ora, como admitir-se a
condução da conciliação pelos danos e pela pena antecipada por quem
não detenha os conhecimentos mínimos necessários, como o juiz ou
um bacharel em direito, sob a orientação daquele? É claro, assim, que
250 Ismair Roberto Poloni

a intervenção do juiz na fase conciliatória é imprescindível quer para


analisar a questão e intermediar as eventuais pretensões da vítima,
quer para apreciar a proposta do Ministério Público, seja quanto à sua
necessidade e suficiência, seja quanto às condições para a sua efetiva
execução. Veja-se que, pelo art. 76, §§ 3º e 4º, o Ministério Público
apenas faz sua proposta de aplicação imediata de pena ou restritiva
de direito ou multa. É do juiz a obrigação de apreciá-la e acolhê-la
(ou rejeitá-la) para então, aplicar a pena proposta. Ora, é inevitável
que o juiz aja de forma conciliatória buscando a composição da causa
para somente então, seguir à instrução. O objetivo da lei especial é a
reparação do danos com a penalização mais branda possível ao acu-
sado, de forma célere, oral, informal, econômica e simples. Isto é, o
objetivo primeiro é a conciliação; prefere-se essa à instrução proces-
sual. E isso somente será viabilizado com a participação direta do
juiz na fase preliminar conciliatória. De se observar, ainda, que, a
maioria dos casos do juizado criminal, naturalmente, envolve pessoas
de baixa renda e de pouca ou quase nenhuma cultura. Decorre daí
que, a presença física do juiz na conciliação, trará àquelas uma maior
segurança e credibilidade em suas palavras que, assim, quase sempre
conseguirá a composição. De outra forma porém, em intervindo um
mero conciliador, distante da orientação do juiz, haverá maior difi-
culdade na obtenção da conciliação desejada pela justiça e determi-
nada pela lei. Também por serem essas as pessoas que mais têm
freqüência nos juizados criminais, sempre surgem sérios problemas
na composição dos danos ou no pagamento da multa ou de cumpri-
mento de pena restritiva de direitos que implique em gastos, justa-
mente pela pouca ou quase nenhuma condição financeira por parte do
acusado. E então o juiz, com sua experiência e vivência jurídica, sa-
berá dar a melhor e mais razoável solução, distribuindo a justiça.

IV – O RELATÓRIO
Prescreve o art. 81, em seu parágrafo 3º, que “a sentença, dis-
pensado o relatório, mencionará os elementos de convicção do juiz”.
Contudo, tal qual já esboçado,229 também na sentença no juizado es-
pecial criminal, o relatório é fundamental, embora dispensado pela

229
Técnica Estrutural da Sentença Cível – Juízo Comum – Juizado Cível, Editora Bookseller,
2000.
Técnica estrutural da sentença criminal 251

lei. E não basta a lei dizer ser dispensável para se ter como efetivamente
dispensável. Na verdade, é a própria Lei 9.099/95 que deixa clara a
sua indispensabilidade; ao menos prevê dispositivos que tornam in-
congruente aquele que dispensa o relatório. Assim, diz o § 2º, do cita-
do art. 81, que “de todo o ocorrido na audiência será lavrado termo,
assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos
relevantes ocorridos em audiência e a sentença”. Portanto, é da pró-
pria lei a obrigatoriedade do registro dos fatos relevantes ocorridos
em audiência. É claro que, tomando-se apenas essa letra da lei, se
registrados os fatos relevantes no termo de audiência, desnecessário
se apresentará o relatório. Também resta claro da lei especial que a
sentença deverá ser proferida na própria audiência, circunstância que
autoriza a dispensa do relatório com o registro dos fatos relevantes no
termo de audiência. Assim, no mesmo termo de audiência ter-se-ia,
em seu corpo, o registro das ocorrências relevantes, em substituição
ao relatório e a sentença que, assim, restaria completa em seus requi-
sitos. Porém, é cediço para todos os que militam em juízo que nem
sempre o juiz profere a sentença em audiência. Seja no juizado espe-
cial ou no juízo comum, cível ou criminal. Tal circunstância, por si
só, faz com que, na sentença, seja inserido o relatório, vez que, como
a sentença não está no corpo do termo de audiência, e aquela, para ser
completa, não pode ser dependente de outra peça dos autos para ser
compreendida, a sua existência apenas no termo não dará forma e
estrutura mínima e legal à sentença. Outros elementos existem, na
própria lei, que levam à conclusão da necessidade do relatório na
sentença. Assim, estabelece o art. 76, § 2º, inciso III, uma das circuns-
tâncias que impede seja admitida a proposta ministerial, por “não in-
dicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agen-
te, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente
a adoção da medida”. E essa recusa, pelo juiz, deverá ser fundamen-
tada, por princípio constitucional, sob pena de o juiz cometer sério
abuso, em prejuízo ao direito da defesa em saber o porquê não faz juz
ao benefício legal. Pois bem, a oportunidade de oferta da proposta,
com a sua recusa ou não, ocorre na audiência preliminar. A existência
da audiência de instrução e julgamento (art. 79) pressupõe ter sido
vencida a audiência preliminar. Mas a determinação do registro resu-
mido dos fatos relevantes diz respeito apenas sobre aqueles “ocorri-
dos em audiência”, na audiência de instrução e julgamento (“de todo
252 Ismair Roberto Poloni

o ocorrido na audiência será lavrado termo”). E então, na sentença,


restará inexistente a fase preliminar. É claro que, como a audiência de
instrução e julgamento é subseqüente à audiência preliminar, presu-
me-se, se existente a primeira, também houve essa última. Mas não se
pode fazer presunções ou inferências quando se trata de direitos fun-
damentais do cidadão. É necessário, para a garantia e crédito da pró-
pria sobrevivência das instituições, que todos os atos sejam devida-
mente registrados, possibilitando a mais ampla defesa. E a rejeição
da proposta pelo juiz é matéria que afeta os direitos do acusado que,
por isso, poderá recorrer e obter a anulação do julgamento e ver ad-
mitida e aceita a proposta. Mas para isso, é necessário que tal ocor-
rência seja registrada na sentença, no relatório. Não há outro meio,
para o juiz, pôr à disposição do acusado todos os fatos relevantes
havidos nos autos, para a sua defesa, inclusive e principalmente em
grau de recurso, senão através da própria sentença. Note-se, ainda
que, a denúncia ou a representação, oral, serão oferecidas antes da
audiência preliminar, a primeira (art. 77) ou na própria audiência pre-
liminar, a segunda (art. 75). Portanto, nem naquela, nem noutra, cons-
tarão, necessariamente, do termo da audiência de instrução e julga-
mento. Mas, é óbvio, na sentença deverá constar o fato imputado ao
acusado. Se aquele não consta do termo de audiência de instrução e
julgamento quer por não exigir a lei, quer por ser ato de registro em
fase anterior à audiência de instrução e julgamento, somente através
de seu registro no relatório da sentença é que se terá a observância
dos princípios fundamentais, principalmente o da ampla defesa. Por
isso concluímos que o legislador, em que pese o louvável esforço na
simplificação dos atos do juizado criminal, andou a longos passos, ao
dispensar o relatório da sentença, passando por cima de direitos cons-
titucionais do cidadão. Já dissemos que qualquer decisão, para ser
bem compreendida, ainda que meramente interlocutória, necessita de
uma resenha que registre o núcleo de sua discussão, justamente para
manter-se os seus limites, quer para o julgador, quer para as partes,
quer para terceiros. Como certificar-se que a fundamentação apre-
ciou todos os pontos relevantes do autos, se inexistente o relatório
que reproduzirá tais pontos, resumidamente? É claro que, sem o rela-
tório, essas questões restarão incompreendidas; além de patentearem
uma ofensa ao direito da ampla defesa.
Técnica estrutural da sentença criminal 253

Júlio Fabbrini Mirabete230 reconhece a necessidade do relató-


rio, na sentença, para observância do correto procedimento mas que,
por constar no termo de audiência, torna-se dispensável no corpo da
sentença. Diz o renomado penalista: “Embora dispensado o relatório,
o ‘breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência’, previs-
to no art. 81, § 2º, na verdade o substitui, não havendo portanto qual-
quer prejuízo para o procedimento”. É o que se poderia dizer, ao con-
trário, que, se não existir por completo o breve resumo dos fatos rele-
vantes, no termo de audiência, é indispensável o relatório.
Além disso, é consabido que os juízes, assoberbados em suas
pautas, comumente se vêem obrigados a tomar as declarações das
testemunhas e as breves razões das partes, para sentenciar ao depois,
quase sempre fora do horário de seu trabalho normal, tudo com o fim
de dar maior celeridade aos feitos. E aí surge, novamente, a questão:
se a sentença for prolatada, portanto fora do termo de audiência, será
ela uma peça autônoma e, então, apenas por prescrever a lei a dispen-
sa do relatório, esse não será necessário? Por óbvio que a resposta é
negativa pois, se assim for, a sentença será anulável, não por não
revestir de forma legal, ante a sua dispensabilidade, mas sim por ofensa
ao princípio da ampla defesa, por não ter sido dada oportunidade ao
acusado em saber se todos os fatos essenciais foram enfrentados pelo
juiz, prejudicando a amplitude de sua defesa.
É claro que, o relatório, no juizado especial, não reclama, como
no juízo comum, toda complexidade que cada rito apresenta. Ao con-
trário, deve ser simples, conciso e informal, contendo apenas as ques-
tões relevantes ocorridas nos autos. Pois serão essas questões rele-
vantes que serão objeto de apreciação na fundamentação. A denúncia
ou a representação não necessitarão serem transcritas. Bastará o bre-
ve resumo do fato imputado. A inocorrência da aceitação da proposta
ministerial deverá ser registrada em breves linhas. A inquirição da
vítima, das testemunhas e do acusado serão lançadas através de sim-
ples menção de sua ocorrência na audiência de instrução e julgamen-
to. Os debates orais seguirão a mesma regra, salvo quanto às razões
da defesa, em sendo argüida qualquer espécie de nulidade ou outra
causa de defesa. Enfim, o relatório deverá ser bastante singelo, mas
deverá existir.

230
Juizados Especiais Criminais, Editora Atlas, 3ª edição, 1997, p. 120.
254 Ismair Roberto Poloni

Tem sido observado, na Turma Recursal a qual integrei, que os


juízes têm feito as sentenças com a inclusão do relatório, ou com o
relatório destacado no corpo da sentença, ou integrante da fundamen-
tação. Mas sempre existente o relatório. E a conduta é mais do que
lógica e necessária. Imagine uma ação penal do juizado especial em
que a sentença, prolatada fora da audiência de instrução e julgamen-
to, seja iniciada pela fundamentação, como o exemplo a seguir: “Sen-
tença. O acusado, embora tendo negado os fatos, foi o autor dos mes-
mos, cuja materialidade restou comprovada, conforme afirmaram os
testigos. Seu dolo, como se vê dos autos, é incontestável. Julgo, pois,
procedente a acusação, para condenar o réu...” . Ora, quais foram os
fatos que o acusado negou? Quais as provas que confirmaram a efetiva
ocorrência dos fatos e de que foi acusado o seu autor? De que forma
restou provada a materialidade pela prova testemunhal; o que disse
cada testemunha, que levou o juiz a essa convicção? Como foi aferi-
do o dolo e sobre qual fato especificamente? Vê-se, pois, claramente,
que existem elementos imprescindíveis para o julgamento justo e le-
gal e que, por isso mesmo, deverão integrar o relatório, mesmo dis-
pensado esse pela lei. Tanto que é do texto legal, art. 82, § 3º, a possi-
bilidade de as partes requererem a transcrição da gravação da fita
magnética dos atos havidos por essenciais. E tal ocorre ante a imperio-
sa necessidade de se ter registrados todos os atos essenciais, para o
julgamento. E se assim o é, mais imperiosa é a existência de um breve
relato sobre os atos essenciais. Note-se, ainda, que, embora a lei diga
da possibilidade de se registrar os atos essenciais em fitas
eletromagnéticas ou equivalente, certo é que, na maioria esmagadora
do Estados, a estrutura do Judiciário é por demais precária, principal-
mente nos juizados especiais, tornando a lei mais uma letra morta em
muitos de seus aspectos, tal como a utilização de gravação magnética.
Finalmente, previu a lei a realização de atos processuais em ou-
tras comarcas, como a inquirição de testemunha por precatória, art.
65 § 2º, através de qualquer meio hábil de comunicação. Seja como
for, o ato deprecado jamais integrará o termo quer da audiência preli-
minar, quer da de instrução e julgamento e, então, se o ato for essen-
cial e não constar do termo, não haverá outra forma de se registrar
sobre a sua ocorrência, essencial para o julgamento da causa, senão
pelo relatório.
Técnica estrutural da sentença criminal 255

Em conclusão, temos ser imprescindível o relatório, sucinto, na


sentença do juizado especial criminal, mesmo que dispensado aquele
pela lei especial, ante a indiscutível ocorrência de prejuízo para o
acusado e para a manutenção dos princípios gerais do direito penal.
Sempre que as principais ocorrências não integrarem o termo de au-
diência de instrução, següida da sentença, em seu corpo.

V – A FUNDAMENTAÇÃO
Determina o art. 81, § 3º, que o juiz “mencionará os elementos
de convicção”; isto é, fará registrar os fundamentos de seu convenci-
mento, que irão dar suporte à conclusão final. Por isso, além de obri-
gatória a fundamentação, por expressa determinação legal, de outra
forma não poderia ser, é ela, também, um dos requisitos necessários
da sentença. Outrossim, pela Constituição Federal, nenhuma decisão
poderá ser imotivada. Assim, com maior razão se tem a necessidade
da fundamentação na sentença do juizado especial criminal. No en-
tanto, deverão ser observados os princípios da informalidade e da
simplicidade, tornando-a muito mais concisa do que a fundamenta-
ção da sentença penal do juízo comum. Mas isso não representa, ou-
trossim, seja permitido o não conhecimento de qualquer uma das
matérias de defesa e de acusação. Necessariamente deverá o juiz apre-
ciar todas as circunstâncias próprias de cada delito, de conformidade
com o fato descrito na denúncia ou representação, tal qual na senten-
ça penal do juízo comum. E isso porque, os elementos que constituem
a denúncia, na descrição dos fatos, é que fazem, mesmo no juizado
especial, a acusação propriamente dita. Não há como deixar de apre-
ciar a autoria, a materialidade e o dolo ou a culpa. Se assim ocorrer,
estreme de dúvidas que a sentença será nula. O que a lei dos juizados
busca é uma simplificação nos crimes de somenos, não um desprezo
às garantias do cidadão. Sem embargo, portanto, do pensamento que
busca a maior simplificação do processo no juizado criminal, circuns-
tâncias existem que são de obrigatório conhecimento e apreciação
pelo julgador. E com a mesma razão, deverá o juiz apreciar toda e
qualquer matéria de defesa alegada em favor do acusado ou presente
nos autos. Por mais singelas que possam ser essas apreciações, todas
deverão ser enfrentadas pelo juiz, sob pena de nulidade da sentença.
Da mesma forma a denúncia deverá obedecer todos os seus requisi-
tos, constantes do art. 41, CPP, ante a aplicação subsidiária prescrita
256 Ismair Roberto Poloni

pelo art. 92, da lei especial. Também deverão constar da denúncia


todos os requisitos em obediência ao princípio da ampla defesa vez
que é dos fatos articulados que o acusado irá se defender. Note-se
que, como dito, alguns aspectos do processo criminal, mesmo no
juizado especial, impedem, na prática, a sua dispensa ou mesmo a sua
simplificação, tal como na denúncia. Não há como o promotor de
justiça “resumir” os fatos imputados ao acusado sob pena de desvir-
tuar a sua caracterização. Qualquer elemento intrínseco do fato que
venha a ser abolido na denúncia, para se atender aos princípios da
simplicidade e da informalidade, constituirá numa subversão de valo-
res, passando o órgão de acusação à condição de julgador,
desnaturando os fatos a serem apurados na instrução.

VI – O DISPOSITIVO
A lei especial é silente sobre o dispositivo assim, deverá ser apli-
cada a regra do processo penal, subsidiariamente. Deverá ele, pois,
ser a decorrência lógica e coerente da fundamentação sob pena de, ao
contrário, tornar inexistente a sentença. É nele que se tem estabeleci-
dos os limites da coisa julgada. Tal qual no juízo comum, o dispositi-
vo no juizado especial será a conclusão do conteúdo da fundamenta-
ção, pela absolvição ou condenação. Seus termos seguem os mesmos
do juízo comum. Por se consubstanciar, juntamente com o intróito e
parte do relatório, em coisa julgada, o dispositivo no juizado especial
criminal não pode sofrer diminuições em seu conteúdo, em nome dos
princípios da simplicidade e informalidade. Condenar-se o réu, sem
ser devidamente qualificado e sem a tipificação delitiva, é agir con-
trariamente ao princípio constitucional da ampla defesa, que deve ser
primeiro observado, antes dos princípios gerais, como a da simplici-
dade e da informalidade.

VII – DA FIXAÇÃO DAS PENAS


Pelo silêncio da lei especial quanto à fixação das penas e pela
aplicação subsidiária do Código Penal e de Processo Penal (art. 92),
deverão ser obedecidas, no juizado especial criminal, todas as regras
aplicáveis ao juízo comum, máxime as do art. 68 e 59, do Código
Penal, para o cálculo e fixação da pena. Entretanto, deverá o juiz ter
sempre por norte: 1) a reparação dos danos sofridos pela vítima e, 2)
a aplicação de pena não privativa de liberdade (art. 62). O primeiro,
Técnica estrutural da sentença criminal 257

reparação do dano, é no processo comum um dos efeitos da condena-


ção (art. 91, Nº I, CP). Com sua aplicação subsidiária, assomada com
a diretriz traçada pela lei especial, deve o juiz dar atendimento a esse
preceito de forma imperiosa. A reparação do dano sempre teve, histo-
ricamente, a função de, tutelando os interesses do ofendido, com o
ressarcimento patrimonial, compor a lide definitivamente, com a ple-
na satisfação daquele, primeiramente, com a recuperação do prejuízo
e, ao depois, com a pena castigo ao acusado. Nos casos do juizado
especial, com maior razão ainda, em face do pequeno potencial ofen-
sivo da infração, em que as partes, na maioria das vezes são pessoas
de poucas posses, sendo crucial a composição dos danos.
A segunda, a aplicação de pena não privativa de liberdade, tam-
bém deverá ser uma diretriz para o juiz, na fixação da pena, evitando-
se, sempre que possível, a fixação de pena privativa de liberdade. A
princípio, é possível concluir-se que a aplicação do disposto no art.
62 da lei especial tenha referência exclusiva no caso de composição
das partes ou de aceitação da proposta ministerial, casos em que não
se teria uma sentença condenatória. Entretanto, tal não é correto. Sua
aplicação ocorre, como dito, também quando houver uma sentença
condenatória e deverá prevalecer sobre qualquer outra diretriz. As-
sim, se o tipo penal prescreve duas espécies de pena, uma privativa de
liberdade e, alternativamente, uma pecuniária, deverá o juiz, em caso
de condenação, obrigatoriamente, se favoráveis as circunstâncias ju-
diciais do art. 59, CP, dar preferência à pena de multa sobre a privati-
va de liberdade. Mesmo que entenda não ser a multa a pena suficiente
e necessária para a reprimenda legal. E isso porque em sendo um
efeito da condenação e uma das diretrizes da lei especial, deverá ela
ser sempre e prioritariamente observada, não obstante seja uma pena
principal. O que deve ser verificado é a vontade do legislador, no
espírito completo da lei especial, quanto a evitar ao máximo a pena
privativa de liberdade, seja do tipo, seja como efeito da condenação.
Assim, no crime de falsa identidade, no qual o tipo prescreve a pena
de detenção ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais
grave (e então não seria da competência do juizado), deverá o juiz, na
fixação da pena, dar preferência à pena de multa.
Em conclusão, na sentença do juizado especial criminal, deve-
rão ser observadas as regras do arts. 59 e 68, do Código Penal, tendo-
se como diretrizes principais a reparação do dano sofrido pela vítima
e a não aplicação de pena privativa de liberdade.
258 Ismair Roberto Poloni

VIII – COMPOSIÇÃO DA SENTENÇA CRIMINAL NO JUIZADO


ESPECIAL – ESQUEMA

 Vistos, etc. (em sendo a sentença proferida em


audiência, pois todos os dados constarão do
Termo de Audiência)


PREÂMBULO – Vistos e examinados estes autos de ação penal,
registrado neste juizado especial criminal sob nº
................................. , em que é autor o Ministé-
rio Público e acusado ..................., já qualifica-
 dos nos autos (em sendo prolatada a sentença).

RELATÓRIO – { Breve relato sobre as ocorrências essenciais.

 Mantendo correspondência com os fatos relata-


dos, expressar, de forma clara, concisa e persua-
FUNDAMENTAÇÃO siva, o conhecimento obtido através das provas e
 das regras de experiências comuns ou técnicas.

DISPOSITIVO – { Conclusão decorrente da fundamentação.

 Em consonância com o dispositivo, estabelecer


FIXAÇÃO DAS as penas com as regras do artigo 68 e 59, CP,
tendo por base a reparação do dano e a não apli-
PENAS
 cação de pena privativa de liberdade.


Proceder às comunicações (delegacia de origem,
Instituto de Identificação, Central de Condena-
EFEITOS ções do Juizado (para os fins do art. 76, da lei
DIREITOS  especial), Tribunal Regional Eleitoral, etc.
Lançar o nome do réu no rol dos culpados, após
 o trânsito em julgado.

 Em sendo proferida em audiência: Dou esta por


publicada e as partes por intimadas. Registre-se.
EPÍLOGO  Encerramento normal do termo. Em sendo
prolatada: Publique-se. Registre-se Intime-se.
 Data e assinatura.
Técnica estrutural da sentença criminal 259

CAPÍTULO XXVIII

DA TÉCNICA DE CONSTRUÇÃO
DE UMA SENTENÇA A PARTIR DE
UM ENUNCIADO (CONCURSO)

Para aqueles que não estão afeitos à construção de uma sentença


e pretendem ingressar na carreira da magistratura, sempre sobra uma
dúvida, por mais que tenha estudado a respeito: Como edificar uma
sentença a partir de um enunciado, como ocorre nos concursos públi-
cos. A princípio, fazer uma sentença a partir de um processo comple-
to é um pouco mais simples do que a partir de um mero enunciado. E
isso porque naquele, todos os elementos que serão utilizados na sen-
tença já se encontram devidamente delimitados. No enunciado, no
entanto, embora se tenha delimitações, grande parte daquilo que de-
verá constar no hipotético processo será obra da imaginação do can-
didato. Mas essa imaginação, por vezes, sofre limitações impostas
pelo próprio enunciado, como, v. g., os crimes perpetrados. Contudo,
como iremos ver, é possível vencer-se as dificuldades. De toda forma,
o exemplo seguinte serve de norte ao candidato que, para adquirir a
segurança necessária, deverá desenvolver outros mais.
O enunciado a seguir foi objeto do concurso para ingresso na
carreira da magistratura paranaense, em 1984, tendo sido adaptada a
data, e sobre ele iniciaremos nossa digressão. Diz o enunciado:

“No dia 30 de março de 1997, aproximadamente às 20:00 ho-


ras, A, com 19 anos de idade, sem antecedentes, porém organizador
do projeto criminoso, B, com 25 anos, reincidente em crime doloso e
C, com 23 anos, com maus antecedentes, armados com revólveres e
usando máscaras, invadiram a residência de D, onde, sob a ameaça
das armas que portavam, subtraíram certa importância em dinheiro,

249
260 Ismair Roberto Poloni

bem como vários objetos, como televisor, máquina fotográfica, rá-


dio-relógio e roupas. No curso de suas atividades ilícitas, ameaçan-
do sempre as pessoas da casa, B detonou um tiro que, por milagre,
feriu apenas levemente a dona da casa, enquanto C, em ação isola-
da, empregando violência física, causadora de lesões corporais na
ofendida, manteve relação sexual com a empregada. Em seguida, cons-
trangeram D a embarcar em seu automóvel estacionado defronte à
residência, amarrando-o com cordas de nylon e prendendo-o no por-
ta-malas, puseram-se em fuga. Depois de percorrerem vários
quilômetros, abandonaram seu refém num matagal, deixando-o amar-
rado a uma árvore”. Lavrar sentença em torno de tal hipótese.231

I – OBSERVAÇÕES PRELIMINARES
Há uma regra imprescindível para a feitura de uma sentença, a
partir de um enunciado: tudo o que constar do enunciado deverá ser
enfrentado na sentença, da forma como foi lançado naquele. E naqui-
lo que o enunciado for silente, deveremos, sempre, buscar a alternati-
va que facilite a confecção da sentença sem que, com isso, deixemos
de julgar o mérito, tal como reconhecer uma possível ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva. E isso porque, a sentença no con-
curso objetiva aquilatar os conhecimentos do candidato e não a sua
capacidade de buscar o caminho mais cômodo. Tudo aquilo que esti-
ver no enunciado deverá ser rigorosamente observado pelo candidato
e, no mais, em não sendo contraditório com o histórico do enunciado,
poder-se-á divagar, com a imaginação, para criar todo o processo e,
assim, a sentença final. Situações existem, pois, que obrigam o candi-
dato a obedecer, com rigor, o enunciado, como, v. g., in casu, as le-
sões leves sofridas pela dona da casa; outras, porém, ficam ao livre
arbítrio do candidato, mas também deverão ser enfrentadas, tal como
as lesões sofridas pela empregada, o valor dos bens subtraídos, a sua
recuperação ou não. Note-se, a título de dissertação, que as lesões
sofridas pela dona da casa somente poderão ser de natureza leve, pois
assim diz taxativamente o enunciado. Mas, aquelas sofridas pela em-
pregada, como é silente o enunciado, tanto poderão ser leves (caso
em que o estupro será simples), como graves (caso em que o estupro
será qualificado – art. 213 c.c. 223, “caput”). Aqui, pois, será uma

231
A palavra refém estava grifada no texto do enunciado, provocando dúvida nos candidatos.
Técnica estrutural da sentença criminal 261

opção do candidato. Da mesma forma temos quanto aos antecedentes


do agente C, que o enunciado disse ser possuidor de “maus antece-
dentes”. Tal afirmação obriga ao candidato, na fixação da pena para
aquele réu, a elevá-la acima do mínimo legal, por ter sido imposta
pelo enunciado uma circunstância judicial que obriga seja a pena
base fixada acima do mínimo legal. Entretanto, o enunciado não diz
no que consistem os maus antecedentes e, nesse aspecto, então, pode-
rá o candidato divagar com sua imaginação, exasperando-os ou não,
de forma a ter uma pena base maior ou menor. Mas deverá considerar
elementos que efetivamente circunstanciem um “mau antecedente” e
não reincidência. Note-se que nos referimos à pena base pois, podem
haver outras circunstâncias que permitam uma atenuação ou diminui-
ção da pena e, a final, não ser superior ao mínimo. Para o acusado
“A”, haverá, obrigatoriamente, a atenuante do inciso I, do art. 65, em
face de sua menoridade à época dos fatos, como haverá a agravante
do artigo 62, Nº I, CP. Por isso, é importantíssimo que se siga passo a
passo a construção do processo e pois, da sentença, com base no enun-
ciado, sem se buscar uma pronta e definitiva solução. E o tempo de
quatro horas, que normalmente se tem para a prova de sentença, é
suficiente. E mais importante do que o conhecimento doutrinário será
a segurança e a tranqüilidade (ao menos relativa) do candidato. De
nada adiantarão os meses de estudo e dedicação se, por ocasião da
prova, instalar-se um desespero e, assim, ser prejudicado em sua ca-
pacidade de raciocínio. E é aí que se instala um verdadeiro pânico no
candidato que, cônscio de toda sua dedicação, sabedor de sua capaci-
dade, não consegue sequer saber por onde iniciar a sua sentença. Mais
importante que todo o seu conhecimento (que será o mínimo possível
pois, concluiu o nível universitário) será a sua tranqüilidade pois será
ela que fará aflorar o seu conhecimento e a sua capacidade. Mesmo
que a matéria não seja de seu domínio. Portanto, toda atenção será
sempre necessária.

II – AS DIRETRIZES A SEREM OBSERVADAS


A ação penal, como sabemos, é o instrumento hábil para apurar
se um determinado fato delituoso pode ou não ser assim considerado,
se tem ou não procedência e em que circunstâncias, por um juízo
competente. Sabemos que aqueles fatos, que dão início à ação penal,
somente poderão ser apurados ou mediante denúncia ou queixa. Por-
262 Ismair Roberto Poloni

tanto, a primeira providência é, examinando o enunciado, verificar


qual a natureza da ação: pública incondicionada, pública condicionada
ou privada.
No caso em questão, os crimes de roubo e lesões, são de alçada
pública, e o estupro, embora seja em princípio de ação privada, como
o enunciado não nos restringiu à hipótese de ser somente de ação
privada, teremos uma das condições do art. 225, v. g., a do inciso I,
apenas para facilitar o desenvolvimento de nossa sentença. Assim, a
primeira medida foi estabelecida: a natureza da ação: pública. Como
corolário, teremos a segunda etapa, que é a fixação do rito. No caso,
pelas espécies de crimes, será o ordinário. Ainda sobre a natureza da
ação, como estabelecemos que o estupro será de ação pública, nos
termos do art. 225, § 1º, pois “a vítima ou seus pais não podem prover
as despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à
manutenção própria ou da família”, será necessária a existência do
competente atestado de pobreza. Como a vítima foi a empregada do-
méstica, sendo pessoa, pois, de poucos recursos financeiros, será sa-
lutar que ela seja uma pessoa pobre. Mas para isso, para que não haja
a intervenção dos pais, deverá ela ter 21 anos. Com isso evitaremos a
necessidade de nomeação de curador para a mesma, nos atos proces-
suais, principalmente em suas declarações. Veja-se que, não sabemos
ao certo, se a condição de curador será ou não importante no proces-
so. E isso não pode ser objeto de preocupação no início da estruturação
do processo para ser chegar à sentença. O importante é vencer cada
uma das etapas, buscando sempre a melhor solução e mais adequada,
sem criarmos maiores dificuldades do que próprio enunciado traz.
Temos, então, estabelecido que a ação será pública, com atesta-
do de pobreza da empregada. O rito deverá ser o ordinário, que será
sobreposto a qualquer outro.
O enunciado nada diz quanto ao local dos fatos e, sempre que
assim ocorrer, deverá ser considerado como o local dos fatos e, pois,
do juízo, aquele em que está se realizando o exame. Na nossa hipoté-
tica versão, teremos como local de realização da prova a cidade de
Poloni – SP. De outro modo, isto é, se o enunciado apontar o local
onde se perpetrou o crime, esse deverá ser rigorosamente observado.
Os acusados defendem-se dos fatos que lhes foram imputados.
Por isso, deverá ser construída a denúncia, completa, com base no art.
41 e no que já foi exposto anteriormente no capítulo “Da Denúncia
Técnica estrutural da sentença criminal 263

ou Queixa”, antes de qualquer outro passo. Para a construção da de-


núncia, sabemos quais os elementos que dela deverão constar. Mas,
como para nós apenas irá interessar a descrição do fato, que deverá
ser transcrito na sentença, como dissemos, iremos nos ater apenas
nesses aspectos. Sabemos que o fato delituoso descrito na denúncia
deve conter sete elementos, que comporão a autoria, a materialidade
e o dolo. Sem se importar, num primeiro momento com a exatidão
desses elementos, lançados em conjunto, deveremos dar nomes aos
envolvidos. No caso em tela, são três acusados e três vítimas. Os acu-
sados: A, B e C. As vítimas: a dona da casa, a empregada doméstica e
D. É necessário dar-se nomes à essas personagens e qualificá-las,
porque assim constará da denúncia e da sentença. Chamaremos, en-
tão, A, de Pedro da Silva, B, de José de Oliveira e C, de Antônio Cruz;
já as vítimas chamaremos de, a dona da casa, Maria dos Santos, D,
João dos Santos e a empregada, Francisca Pereira.
Também será necessário estabelecer-se o rol das testemunhas.
No caso, verifica-se que as três vítimas deverão ser informantes e,
para um maior convencimento sobre a prova dos fatos, iremos arrolar
mais duas testemunhas. Isso para que não se tenha exclusivamente as
palavras das vítimas. Teremos, então, as testemunhas Miguel do Rei-
no e Fábio Manga. As qualificações poderão ser lançadas por ocasião
da construção da sentença.
Estabelecidos os nomes, passaremos à construção da descrição
dos fatos, com todos os seus sete elementos, que deverão ser analisa-
dos na sentença, individualmente, para cada acusado: autoria,
materialidade e dolo. Mas, como podemos verificar do enunciado,
tanto Maria dos Santos como Francisca Pereira, foram feridas, decor-
rendo daí a necessidade da existência do competente laudo de lesões
de cada uma. Também, em face do estupro, teremos um laudo de con-
junção carnal. E em face da subtração, teremos o laudo de avaliação,
para a fixação do valor dos bens. Quanto à subtração de “certa impor-
tância em dinheiro”, é sabido que não se poderá acusar alguém de
subtrair numerário indefinido. É necessário que se tenha um valor
certo e, por isso, estabeleceremos o valor de R$1.000,00. Percebe-se,
assim, que o enunciado dá os elementos básicos para a construção da
sentença, deixando outros à idealização e concatenação do candida-
to. Nesse sentido, para a construção da descrição do fato, como se
fosse na denúncia, vemos que o próprio enunciado é quase que a des-
264 Ismair Roberto Poloni

crição completa. Com as adaptações necessárias (que serão sublinha-


das), a descrição dos fatos ficaria assim, com base no enunciado:

“No dia 30 de março de 1997, aproximadamente às 20:00 ho-


ras, nesta cidade e da comarca de Poloni – SP, Pedro da Silva, com
19 anos de idade, organizador do projeto criminoso, José de Oliveira
e Antônio Cruz, armados com revólveres e usando máscaras, invadi-
ram a residência de João dos Santos, onde, sob a ameaça das armas
que portavam, subtraíram R$1.000,00, bem como vários objetos, como
televisor, máquina fotográfica, rádio-relógio e roupas, que foram ava-
liadas em R$1.500,00, conforme laudo de fls. 14. No curso de suas
atividades ilícitas, ameaçando sempre as pessoas da casa, José de
Oliveira detonou um tiro que, por milagre, feriu apenas levemente a
Maria dos Santos, enquanto Antônio Cruz, em ação isolada, empre-
gando violência física, causadora de lesões na ofendida, manteve
relação sexual com Francisca Pereira, empregada da casa, laudo fls.
18. Em seguida, constrangeram João dos Santos a embarcar em seu
automóvel estacionado defronte à residência, amarrando-o com cor-
das de nylon e prendendo-o no porta-malas, puseram-se em fuga.
Depois de percorrerem vários quilômetros, abandonaram o refém João
dos Santos num matagal, deixando-o amarrado a uma árvore”.

No caso apresentado, como se vê, a descrição dos fatos restou


completa com pouquíssimas alterações do que constou no enunciado.
Isso porque, como dissemos, é o enunciado quem delimita o nosso
campo de atuação. É claro que é possível criar-se circunstâncias ou-
tras, como, v. g., terem os acusados, em determinado momento, reti-
rado as máscaras, sendo vistos perfeitamente pelas vítimas. Mas es-
sas inventivas não encontram óbices no enunciado e apenas irão au-
xiliar na confirmação dos fatos. Porém, em hipótese alguma é possí-
vel aniquilar com qualquer um dos elementos trazidos pelo enuncia-
do como, v. g., dizer-se que a empregada, Francisca, teve relação se-
xual com Antônio Cruz por sua própria vontade. E menos ainda, v. g.,
dar-se a extinção da punibilidade de Antônio Cruz, sob a alegação de
ter havido o casamento de Francisca com terceiro. Essa hipótese, além
de não ter sido prevista pelo enunciado, irá contra o candidato que,
daquela forma, não irá discorrer sobre a comprovação do estupro e
nem sobre a fixação da pena correspondente. Por isso, não se pode
Técnica estrutural da sentença criminal 265

alterar qualquer das hipóteses ou circunstâncias relatadas no enuncia-


do e nem usar de recurso que não permita seja verificada a capacida-
de e conhecimento do candidato.
Descrito o fato, como numa denúncia real, teremos a capitula-
ção respectivas dos mesmos, inclusive quanto à lei (Código Penal,
Lei de Tóxicos, etc.). E aqui o candidato enfrentará novo desafio, em
face dos conhecimentos que terá que apresentar sobre a parte geral,
principalmente, do Código Penal. Para se ter uma ordem concatenada
e, assim, não se perder o candidato, deverá ser apreciada cada partici-
pação de cada acusado, individualmente. Note-se que aqui denomi-
namos os participantes de acusados pois, se o enunciado pede para
lavrar uma sentença em torno da hipótese, é porque existe hipotetica-
mente uma ação penal e, pois, acusados. Bem, iniciando pelo acusado
A, Pedro da Silva, com 19 anos de idade, temos que o mesmo partici-
pou diretamente do roubo, com ameaça de arma de fogo e uso de
máscara, bem como do constrangimento contra a vítima D, João dos
Santos, para a fuga, tendo sido o mentor do projeto criminoso. O
primeiro fato, o roubo, tem sua tipificação no art. 157, CP. Mas, a
violência praticada com o uso de arma de fogo, é circunstância espe-
cial de aumento, na forma do § 2º, inciso I. De igual forma, o concur-
so de agentes também qualifica o roubo (§ 2º, Nº II). A máscara, con-
tudo é mero artifício usado para confundir o candidato, posto que, o
seu uso, no roubo, não é causa de aumento ou diminuição. Apenas
poderá ser fator de exploração na fundamentação, quanto à prova da
autoria, como veremos. Portanto, quanto ao crime de roubo, a
tipificação será a do art. 157, § 2º, Nº I e II. Referentemente à conduta
consistente em fazer da vítima D, João dos Santos, um refém, causan-
do um constrangimento ilegal, com o advento da Lei 9.426/96, não é
mais do que outra causa de aumento especial, prescrita pelo artigo
157, § 2º, inciso V. E isso porque o seqüestro da vítima houve na
seqüência ao roubo, como seu corolário para a fuga. Tivesse ocorrido
de forma independente do roubo, teríamos, então, dois crimes, o rou-
bo e o seqüestro, em concurso. A circunstância de ter sido o mentor
do projeto criminoso tem sua relevância por se tratar de uma agravan-
te especial, que não está elencada naquelas prescritas pelo art. 61, CP.
Muitas vezes, a falta de atenção leva ao erro; por isso, acostumado a
ver ouvir e falar das agravantes do art. 61, CP, deixa o candidato de
observar que outras existem, como, v. g., as do art. 62, que são aplica-
266 Ismair Roberto Poloni

das no caso de concurso de pessoas. Dentre as várias hipóteses pres-


critas, a que nos interessa é a do inciso I, pois “A”, Pedro, tendo sido
o mentor do projeto criminoso, por certo incidiu numa das hipóteses
do mencionado inciso: “promove, ou organiza a cooperação no crime
ou dirige a atividade dos demais agentes”. O fato de ter sido o mentor
do projeto, permite a incidência em uma ou mais das hipóteses do Nº
I, do art. 62, CP. Para a realização correta da sentença, bastará fazer
incidir uma só das modalidades da citada agravante. E essa deverá ser
a que menor dificuldade revelar, não por mero comodismo mas, isso
sim, porque muito terá para se fazer na sentença. Portanto, para ser
mais simples, aplicaremos a agravante do artigo 62, Nº I, CP, por ter o
agente “promovido o crime”. Mas, como Pedro contava com 19 anos
de idade, à época dos fatos, é beneficiário da atenuante do artigo 65,
Nº I, CP; mas não apenas isso. Também deverá haver um curador
especial para Pedro, que poderá ser seu próprio defensor, em todos os
atos do processo. A co-autoria é inquestionável, em razão do que de-
veremos fazer seu registro na tipificação.
Assim, para os fatos imputados ao acusado Pedro da Silva, tere-
mos a capitulação do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, c.c. art. 62, Nº I,
c.c. art. 65, Nº I e 29, todos do Código Penal.
Para o acusado José de Oliveira temos que o mesmo participou
do mesmo crime, nas mesmas circunstâncias que Pedro da Silva. Por-
tanto, terá a mesma capitulação. A reincidência será verificada como
agravante, pelo art. 61, Nº I, CP. Assim, teríamos a capitulação se-
guinte, para esse acusado: art. 157, § 2º, incisos I, II e V, c.c. art. 29 e
61, Nº I, todos do Código Penal. No entanto, José também detonou
um tiro, durante o roubo, que veio a ferir levemente a vítima Maria
dos Santos. Aqui teremos algumas nuances a serem observadas. Duas
possibilidades existem: ou houve uma tentativa de homicídio ou hou-
ve meras lesões leves. A primeira hipótese deve ser descartada pois,
embora exista tal possibilidade pelo enunciado (estava ameaçando e
detonou um tiro que somente por milagre causou apenas lesões le-
ves), a mesma levaria o julgamento de mérito para o Tribunal do Júri.
Já a segunda, a de lesões, oferece algumas considerações especiais.
Com a Lei 9.099/95, o crime de lesões leves passou a ser da compe-
tência do Juizado Especial Criminal, a qual é constitucional (art. 98,
Nº I, CF). Por isso, a priori, a competência deveria ser do Juizado
Especial Criminal. Porém, como teremos que lavrar uma sentença
Técnica estrutural da sentença criminal 267

pelo juízo comum e, como as circunstâncias do caso possuem certa


complexidade, não podendo ser enfrentadas no juizado especial, com
base no artigo 77, § 2º, da Lei 9.099/95, teremos como encaminhados
os autos, referentemente às lesões leves, pelo juizado especial ao juízo
comum, ainda na fase investigatória. Dessa forma, a competência
passou a ser do juízo comum e, por isso, será objeto de apreciação na
sentença cobrada pelo enunciado.
Aqui, a ação de José foi independente do roubo e, por isso, não
há que se falar em co-participação dos demais acusados, quanto às
tais lesões. Mas, José praticou dois crimes: o roubo e as lesões leves,
em concurso. Assim, deve ser analisado se foram praticados em con-
curso material ou formal. Como o acusado empregou duas ações dife-
rentes e independentes entre si, causando dois crimes, também distin-
tos entre si, pela regra do artigo 69, incorreu no concurso material.
Esse deverá ser analisado na fundamentação e, ao final, na fixação da
pena que, para esse acusado, serão cumuladas. De se relembrar que, o
roubou prescreve pena de reclusão e a lesão leve, a de detenção. E a
sua cumulação não implica em mera soma aritmética pois, se assim
fizer, estará o juiz ou prejudicando o réu, se totalizar penas de reclu-
são e detenção como só reclusão; ou beneficiando-o, se totalizar a
reclusão e a detenção como só detenção. O art. 69, “caput”, dá a solu-
ção determinando que “no caso de aplicação cumulativa de penas de
reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela”. É claro que esta
é uma regra de execução da pena. Mas, também é processual, na me-
dida em que, para se possibilitar a execução primeiro da reclusão,
para depois se executar a de detenção, é necessário que não ocorra a
somatória matemática de ambas pois, se assim for, não saberá o juízo
da execução qual pena é de reclusão e qual é de detenção. Por isso, no
caso de concurso material em que sejam aplicadas penas de reclusão
e de detenção, deverá o juiz somar apenas as que sejam de reclusão
(se mais de uma condenação por crime apenado com reclusão), ob-
tendo um total de pena em regime de reclusão, bem como, de forma
independente daquela, somar todas as que sejam de detenção e, ao
final, ter uma quantidade de pena de reclusão e outra em detenção,
que foram aplicadas cumulativamente mas, sem se somarem. Em re-
sumo, aplica-se as penas para cada crime cometido (daí a cumulação)
mas, por serem de espécies diferentes (reclusão e detenção), não são
somadas entre si.
268 Ismair Roberto Poloni

Portanto, para o acusado José de Oliveira teremos a seguinte


tipificação: art. 157, § 2º, incisos I, II e V, c.c. art. 29 e art. 129, “caput”,
todos c.c. art. 69 e 61, Nº I, todos do Código Penal.
Para o acusado Antônio Cruz, teremos a sua co-participação no
roubo, com as mesmas causas de aumento especial de pena e também
a sua participação isolada e unitária no crime de estupro. Como sobre
o roubo já analisamos no tópico sobre o acusado Pedro da Silva, se-
guiremos à análise do crime de estupro. É do enunciado que Antônio
agiu isoladamente: “C, em ação isolada”. Assim, não há que se falar
em co-autoria no crime de estupro. Mas, tal qual para José de Olivei-
ra, haverá o concurso material entre o roubo e o estupro, com uma
diferença: ambos são apenados com reclusão e, por isso, na cumulação
das penas, haverá, na sua fixação, a somatória matemática das mes-
mas, tornando-se uma única pena. Mas, é necessário percorrer o ca-
minho descrito pelo enunciado, para estabelecer-se corretamente o
crime de estupro, em sua capitulação. Assim, diz o enunciado que
Antônio manteve relação sexual com Francisca, mediante o emprego
de violência real, lesionando-a por isso. Os crimes contra os costu-
mes são se alçada privada (art. 225). Exceto nos casos do parágrafo
primeiro do citado artigo. Como já dissemos, a vítima terá 21 anos
completos (o enunciado permite essa alternativa) e será uma pessoa
pobre (o enunciado diz que a mesma era empregada doméstica, possi-
bilitando essa conclusão). E para que a ação seja pública, condiciona-
da, teremos que ter a prova da idade da vítima, de sua condição de
pobre e do termo de representação, para os fins do parágrafo 2º, do
citado artigo. Note-se que esses três requisitos são necessários, pela
própria lei, para que se possa ter uma ação penal pública e, por essa
razão, deverão ser mencionados na sentença, no próprio relatório, ante
a sua relevância. O enunciado diz ter restado lesões para a ofendida
mas não diz sobre a gravidade dessas lesões. Por isso, poderá o candi-
dato optar por lesões leves, que nenhuma conseqüência trará na capi-
tulação; ou graves, que elevará o estupro para a forma qualificada
(art. 223, “caput”). Não haverá muita diferença entre o estupro sim-
ples ou o qualificado nesse caso pois, ambos necessitarão do laudo de
lesões e, a pena, por ser também de reclusão, somada com a do roubo,
resultará como regime de cumprimento o fechado. Portanto, sendo
indiferente e não nos causando maiores problemas na confecção da
sentença, faremos a opção pelo estupro qualificado. Note-se que é
uma opção pois assim permite o enunciado. Concluímos, assim, que
Técnica estrutural da sentença criminal 269

o acusado Antônio participou do roubo com aumento especial em co-


autoria com os demais acusados e, sozinho, do crime de estupro qua-
lificado, em concurso material com o roubo.
A capitulação para o acusado Antônio Cruz ficaria assim: art.
157, § 2º, incisos I, II e V, c.c. art. 29 e artigo 213, c.c. art. 223,
“caput”, c.c. art. 225, § 1º, c.c. artigo 69, todos do Código Penal

E a descrição do fato, com as capitulações ficaria assim:

“No dia 30 de março de 1997, aproximadamente às 20:00 ho-


ras, nesta cidade e comarca de Poloni - SP, Pedro da Silva, com 19
anos de idade, organizador do projeto criminoso, José de Oliveira e
Antônio Cruz, armados com revólveres e usando máscaras, invadi-
ram a residência de João dos Santos, onde, sob a ameaça das armas
que portavam, subtraíram R$1.000,00, bem como vários objetos, como
televisor, máquina fotográfica, rádio-relógio e roupas, que foram
avaliadas em R$1.500,00, conforme laudo de fls. 14. No curso de
suas atividades ilícitas, ameaçando sempre as pessoas da casa, José
de Oliveira detonou um tiro que, por milagre, feriu apenas levemente
a Maria dos Santos, enquanto Antônio Cruz, em ação isolada, em-
pregando violência física, causadora de lesões na ofendida, manteve
relação sexual com Francisca Pereira, empregada da casa, laudo fls.
18. Em seguida, constrangeram João dos Santos a embarcar em seu
automóvel estacionado defronte à residência, amarrando-o com cor-
das de nylon e prendendo-o no porta-malas, puseram-se em fuga,
subtraindo também o automóvel, avaliado às fls. 20 em R$15.000,00.
Depois de percorrerem vários quilômetros, abandonaram o refém João
dos Santos num matagal, deixando-o amarrado a uma árvore”.
Foram os acusados incursos nas penas dos artigos: o acusado
Pedro da Silva, art. 157, § 2º, incisos I, II e V, 62, Nº I, c.c. art. 65, Nº
I e 29, do Código Penal, o acusado José de Oliveira, art. 157, § 2º,
incisos I, II e V, c.c. art. 29 e art. 129, “caput”, todos c.c. art. 69 e art.
61, Nº I, todos do Código Penal e o acusado Antônio Cruz art. 157,
§ 2º, incisos I, II e V, c.c. art. 29 e artigo 213, c.c. art. 223, “caput”,
c.c. art. 225, § 1º, c.c. artigo 69, todos do Código Penal.

Na nossa sentença, como é sabido, deveremos construir o preâm-


bulo e o relatório e, para tanto, já temos uma pequena parte dele, que
é o fato criminoso e seus autores.
270 Ismair Roberto Poloni

Temos, ainda, para registro no relatório, o primeiro ato proces-


sual que é a citação dos acusados, seguindo-se ao interrogatório dos
mesmos, com as respectivas defesas prévias, com o rol de suas teste-
munhas, apresentadas pelo defensor. A citação, sabemos, poderá ser
real ou ficta. Entretanto, se fizermos a opção pela citação editalícia
iremos aumentar o conteúdo desse ato pois, deveremos registrar não
ter sido localizado o acusado tal, expedindo-se edital de citação, com
designação de data para seu interrogatório, tornando-se revel, nomean-
do-se-lhe defensor, além de termos a suspensão do processo (art. 366,
CPP), que não permitirá chegar-se à sentença. Por isso, muito mais
simples ter-se todas as citações reais, por mandado, com os interroga-
tórios, que servirão, inclusive, para dar sustentação à fundamentação,
caso seja admitida a confissão e co-imputação por cada um dos acu-
sados. Além do que, por não serem contraditórias entre si as defesas
dos acusados, poderemos ter um único defensor para todos eles e não
teremos que enfrentar qualquer irregularidade na citação. O que, ne-
cessariamente, não ocorreria se houvesse a citação por edital. Assim,
consideraremos que todos os acusados foram regular e pessoalmente
citados e interrogados, quando confessaram as práticas dos fatos que
lhes foram imputados. Também teremos por certo que o defensor apre-
sentou defesa prévia pelos três acusados, arrolando quatro testemu-
nhas. As testemunhas têm sua importância como elemento intrínseco
da efetiva defesa havida em favor dos acusados. Não basta haver de-
fensor. É necessário que aquele pratique atos no interesse da defesa
dos acusados. E para que não se tenha eventual “anulação” da senten-
ça, por esse motivo, deve-se lançar a existência de testemunhas da
defesa. Veja-se que, o enunciado pretende saber sobre o conhecimen-
to e a capacidade do candidato, inclusive na fixação da pena. Portan-
to, os acusados deverão ser condenados. Para isso a prova deverá ser
segura e bastante suficiente para a conclusão da culpabilidade de cada
um deles. Como os tipos de crime e as circunstâncias em que ocorre-
ram impedem, de forma relativa, a existência de testemunhas (todos
os que pudessem estar na casa, mesmo que não fossem proprietários
dos bens subtraídos, seriam vítimas da ameaça para a subtração), te-
remos que buscar a comprovação dos fatos com as próprias vítimas e
com os acusados. As testemunhas de acusação, duas (além das víti-
mas), servirão para confirmar, v. g., terem visto os acusados adentrarem
armados na casa ou, saírem com a vítima João dos Santos amarrado e
Técnica estrutural da sentença criminal 271

ser colocado no porta-malas do veículo daquela ou, ainda, terem ou-


vido o disparo de arma de fogo, gritos das vítimas, pedidos de cle-
mência para que não estuprasse a empregada, etc. Mas não podere-
mos ter testemunhas efetivamente presenciais pois, repito, seriam tam-
bém vítimas e não testemunhas. Daí a razão de buscar a confissão e
co-imputação dos acusados, por assim não impedir o enunciado.
Mas, em seguida à apresentação da defesa prévia, teremos as
inquirições das testemunhas de acusação, devendo ser registradas as
páginas dos autos em que consta cada depoimento ou declaração.
Ao depois, teremos as inquirições das quatro testemunhas de
defesa, devendo constar as páginas em que foram encartados seus
depoimentos.
Segue-se à fase do art. 499, do CPP que, por não exigir o enun-
ciado, será de mero registro técnico, sem ter sido requerida ou deter-
minada nenhuma diligência.
Finalmente, teremos a apresentação das alegações finais, inicial-
mente as da acusação e, depois, as da defesa. Essa ordem é imperiosa
pois sua inversão pode causar prejuízo à defesa e, assim,
consubstanciar-se em uma causa de anulação do processo. Nas alega-
ções deveremos, sinteticamente, registrar a pretensão da acusação e a
da defesa. Sobre essa última, como o enunciado não apresentou ne-
nhuma espécie de nulidade e construímos o processo sem qualquer
uma, teremos apenas alegações sobre o mérito. As da acusação, pug-
nando pela condenação dos acusados; as da defesa, pela absolvição
ou, quando não, pela aplicação da pena em seu grau mínimo, ante os
bons antecedentes registrados pelas testemunhas. Note-se que, dessa
forma, terá havido efetiva defesa para os acusados e suas testemu-
nhas seriam apenas informativas da personalidade e da conduta social
de cada um deles. Nada impede que a pessoa afirme que o acusado ou
todos sejam pessoas honestas e trabalhadoras, inexistindo qualquer
fato desabonador de suas condutas ou personalidades e, mesmo as-
sim, um possuir maus antecedentes e um outro, ser reincidente. As
testemunhas por certo não tinham conhecimento dos maus antece-
dentes e da reincidência. Mas, dessa forma, teremos a efetiva ocor-
rência da defesa dos acusados e, mesmo assim, aplicaremos o conteú-
do do enunciado.
Em resumo, até agora, edificamos nossa sentença com os se-
guintes elementos:
272 Ismair Roberto Poloni

I – NATUREZA DA AÇÃO: PÚBLICA INCONDICIO-


NADA, CONDICIONADA OU PRIVADA
II – RITO PROCESSUAL
III – EXISTÊNCIA OBRIGATÓRIA DE LAUDOS OU AU-
TOS: LESÕES, AVALIAÇÃO, CONJUNÇÃO CARNAL,
ARROMBAMENTO, LEVANTAMENTO DO LOCAL,
ETC.
IV – DESCRIÇÃO DOS FATOS ILÍCITOS, COMO CONS-
TARIA NUMA DENÚNCIA
V – TIPIFICAÇÃO DE CADA DELITO, PARA CADA
ACUSADO
VI – EM SENDO MAIS DE UM CRIME, VERIFICAR SE
OCORRIDOS EM CONCURSO MATERIAL OU FOR-
MAL OU DE FORMA CONTINUADA
VII – EM SENDO MAIS DE UM ACUSADO, VERIFICAR A
PARTICIPAÇÃO EM CO-AUTORIA OU ISOLADA
VIII – EXISTÊNCIA DE ACUSADO MENOR DE 21 ANOS,
COM NOMEAÇÃO DE CURADOR EM TODOS OS
TERMOS DO PROCESSO.
IX – PRESENÇA DE DEFENSOR, COM APRESENTAÇÃO
DE DEFESA PRELIMINAR, COM ROL DE TESTEMU-
NHAS.
X – PERCURSO DE TODAS AS FASES DO RITO PRO-
CESSUAL: INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS DE
ACUSAÇÃO, DAS DE DEFESA, ART. 499, CPP E ALE-
GAÇÕES FINAIS.

III – O RELATÓRIO
Assim teríamos no relatório da nossa sentença:
Vistos e examinados estes autos de ação criminal, registrados
neste juízo da 10ª Vara Criminal de Poloni – SP, sob nº1423/01, em
que é autora A Justiça Pública e acusados Pedro da Silva, brasileiro,
solteiro, com 19 anos de idade, mecânico, portador do TE
918.273.746-56/PR, residente e domiciliado à rua Andradas, 102,
Bairro Chapinha, nesta cidade e comarca de Poloni; José de Olivei-
ra, brasileiro, casado, sem profissão definida, portador do RG nº
352.684.289-4-PR, residente e domiciliado à rua Avenças, 463, nesta
cidade e comarca e, Antônio Cruz, brasileiro, solteiro, pintor, porta-
Técnica estrutural da sentença criminal 273

dor do RG nº 528.614.068-6-PR, residente e domiciliado à rua Cham-


panhe, 857, nesta cidade e comarca de Poloni – SP.

O acusado Pedro da Silva, com 19 anos de idade à época dos


fatos, foi incurso nas penas do artigo 157, § 2º, incisos I, II e V, c.c.
art. 62, Nº I, c.c. art.65, Nº I e 29 todos do Código Penal; o acusado
José de Oliveira, art. 157, § 2º, incisos I, II e V, c.c. art. 29 e art. 129,
“caput”, art. 61, Nº I, todos c.c. art. 69, todos do Código Penal e o
acusado Antônio Cruz, art. 157, § 2º, incisos I, II e V, c.c. art. 29 e
artigo 213, c.c. art. 223, “caput”, c.c. art. 225, § 1º, c.c. artigo 69,
todos do Código Penal , pela prática dos seguintes fatos:
“No dia 30 de março de 1997, aproximadamente às 20:00 ho-
ras, nesta cidade e comarca de Poloni – SP, Pedro da Silva, com 19
anos de idade, organizador do projeto criminoso, José de Oliveira,
reincidente em crime doloso, e Antônio Cruz, armados com revólve-
res e usando máscaras, invadiram a residência de João dos Santos,
onde, sob a ameaça das armas que portavam, subtraíram R$1.000,00,
bem como vários objetos, como televisor, máquina fotográfica, rá-
dio-relógio e roupas, que foram avaliadas em R$1.500,00, conforme
laudo de fls. 14. No curso de suas atividades ilícitas, ameaçando sem-
pre as pessoas da casa, José de Oliveira detonou um tiro que, por
milagre, feriu apenas levemente a Maria dos Santos, laudo fls. 39,
enquanto Antônio Cruz, em ação isolada, empregando violência físi-
ca, causadora de lesões na ofendida, manteve relação sexual com
Francisca Pereira, empregada da casa, laudo fls. 18. Em seguida,
constrangeram João dos Santos a embarcar em seu automóvel esta-
cionado defronte à residência, amarrando-o com cordas de nylon e
prendendo-o no porta-malas, puseram-se em fuga, subtraindo, tam-
bém, o veículo, avaliado às fls 20 em R$15.000,00. Depois de percor-
rerem vários quilômetros, abandonaram o refém João dos Santos num
matagal, deixando-o amarrado a uma árvore”.
Com a denúncia foram arrolados três informantes e duas teste-
munhas, que foram ouvidos às fls. 80/85.
Regularmente citados, foram os acusados interrogados oportu-
nidade em que disse o acusado Pedro, fls. 41/42, na presença de seu
curador especial, ter sido o mentor do roubo à mão armada, tendo
convidado para a sua realização os demais acusados, que aceitaram
274 Ismair Roberto Poloni

e participaram do mesmo. Afirmou que, fazendo uso de revólveres,


mantendo as vítimas sob constante ameaça, subtraíram os objetos
descritos na denúncia. Disse ainda que José chegou a detonar um
tiro contra a vítima Maria dos Santos, ferindo-a levemente e que
Antônio, após ferir a empregada, Francisca, estuprou-a na sala que
ficava ao lado do local onde renderam as vítimas. Disse que, por ter
tido receio na hora da fuga, amarraram o dono da casa, colocando-
o no porta-malas do veículo do mesmo, abandonando-o num mata-
gal, onde foi amarrado numa árvore. José, por seu turno, às fls. 44/
45 confirmou sua participação no roubo, fazendo uso de revólveres,
todos os acusados, quando subtraíram os bens das vítimas e que, em
determinado momento, como as vítimas começaram a gritar, ficou
muito nervoso e disparou um tiro para o alto que acabou por atingir
a vítima Maria dos Santos. Disse ter visto Antônio agredir a empre-
gada, Francisca, dizendo que queria ter relações sexuais com ela e,
como a mesma não aceitava, acabou por desferir-lhe alguns socos,
mantida a arma em sua direção. Confirmou, ainda, terem mantido a
vítima João dos Santos como refém, para empreenderem fuga, aban-
donando-o num matagal, onde foi amarrado numa árvore. Antônio
também confessou sua participação no roubo, fls. 46/47 com uso de
armas de fogo e máscaras, obtendo êxito na subtração e que fora
convidado por Pedro, que planejou tudo. Disse que, ao ver a empre-
gada se insinuando, teve aguçada a sua libido e convidou-a para a
prática de sexo mas, como todos ouviram, ela se recusou, o que dei-
xou Antônio transtornado, desferindo uns socos contra a mesma, en-
quanto permanecia com a arma apontada para Francisca, levando-a
para uma sala ao lado do local onde estavam todos, vindo a manter
relação sexual com a mesma. Também admitiu terem feito João dos
Santos como refém, usando o carro do mesmo para a fuga, deixando-
o num matagal, amarrado a uma árvore.
Seu Douto Defensor apresentou defesa prévia, fls. 48, arrolan-
do quatro testemunhas, que foram inquiridas às fls. 90/94.
Na fase do artigo 499, CPP, nada foi requerido ou determinado.
Nas alegações finais, o Doutor Promotor de Justiça, às fls. 96/
102, requereu a condenação dos acusados nas penas inicialmente
capituladas ante as provas dos autos. O Doutor Defensor, por seu
turno, às fls. 105/110, requereu a absolvição dos acusados, ante a
Técnica estrutural da sentença criminal 275

insuficiência de provas eis que a confissão dos acusados restou iso-


lada nos autos e as testemunhas ouvidas não presenciaram os fatos,
não bastando as declarações das vítimas ante seus interesses nas
causa. Quando não, pleiteou a aplicação da pena mínima, ante a
inexistência de registros contra os acusados.
Sendo este o breve relatório,
DECIDO.

Doravante adentraremos na fundamentação que, como dissemos,


guarda correlação com o relatório, na medida em que iremos analisar
também as questões ali registradas, por sua necessidade e importân-
cia. Deverá ser claro, conciso e persuasivo, deixando aflorar a con-
clusão que será registrada no dispositivo.
Como vimos, deveremos analisar os três elementos que consti-
tuem o crime: a materialidade, a autoria e o dolo. Isto é, quem prati-
cou o fato, quando o fato foi praticado, em que local e se houve auxí-
lio por outrem (autoria); o que ocorreu e como ocorreu (materialidade)
e porquê (culpabilidade “lato sensu”). Para cada um dos elementos
mencionados, deverá ser verificada a imputação a cada acusado, por
cada delito. E manda a melhor técnica que, na fundamentação, seja
feita a apreciação para cada acusado, por cada fato imputado. Assim,
verificaremos, inicialmente, as acusações que pesam contra Pedro,
uma a uma, para depois verificarmos as imputadas a José e, finalmen-
te, as denunciadas contra Antônio, individualmente. Dessa forma, cada
fato imputado a cada acusado será devidamente analisado, permitin-
do uma clara compreensão da sentença e evitando possíveis “esque-
cimentos” ou “confusões”. Deverá ser trabalhado com as confissões
e co-imputações dos acusados, que necessitarão de apoiamento em
outras provas. Essas poderão ser as declarações das vítimas e das
testemunhas, além dos laudos. Como o enunciado permite e por nós
foi escolhida, como tese de defesa, a insuficiência de provas, embora
confessos os acusados, deveremos demonstrar que as provas são sufi-
cientes para a condenação e que as confissões por encontrarem
supedâneo nas demais provas dos autos, devem ser consideradas váli-
das. Somente ao final, na aplicação das penas, é que serão apreciados
os pedidos de aplicação de pena mínima.
276 Ismair Roberto Poloni

IV – A FUNDAMENTAÇÃO

DOS CRIMES IMPUTADOS AO ACUSADO PEDRO DA SILVA:


DO ROUBO COM AUMENTO ESPECIAL

Da Materialidade
A subtração dos bens avaliados às fls. 20/28, havida por ação
do acusado e seus co-autores, foi o núcleo diretivo da ação do acusa-
do. Todos os bens subtraídos foram recuperados em poder dos acu-
sados, cuja avaliação atingiu R$17.500,00. A disponibilidade que
teve o acusado Pedro e seus co-autores, dos bens subtraídos, asso-
mado com as declarações das vítimas, que confirmaram as subtrações,
bem como das testemunhas de fls.84 e 85, que viram o acusado e
demais co-autores, transportarem os bens materiais para o carro, e
com os laudos de apreensão e avaliação de fls. 20/28, tornam certa a
materialidade.

Da Autoria
O acusado confessou (fls. 41/42) a prática do roubo à mão ar-
mada contra as vítimas Maria, João e Francisca, no dia, hora e local
já mencionados, inclusive com a co-participação dos demais acusa-
dos. A confissão, diversamente como pretende a defesa, não está iso-
lada nos autos. Ao contrário, vem reforçada pelas declarações das
vítimas, fls.80/83, que afirmaram, à unanimidade, ter sido o acusa-
do, juntamente com os demais, os autores do roubo, com emprego de
arma de fogo, tendo as mesmas reconhecido aqueles (auto de fls. 30),
embora usassem máscaras. Os reconhecimentos, como esclareceram
em suas declarações foram possíveis pois, em dado momento, quan-
do José foi praticar o estupro com Francisca, tirou a máscara e en-
tão, os demais, acabaram por tirar as suas. Também confessou ter
tomado no assalto o veículo de propriedade da vítima João dos San-
tos, para a fuga, abandonando-o num matagal, amarrado a uma ár-
vore. Nesse sentido foram também as declarações de João dos San-
tos, bem como das testemunhas de fls. 84 e 85, vizinhos da citada
vítima, que afirmaram ter visto a mesma sendo levada para seu car-
ro, amarrada, sob ameaça de armas de fogo. Também as demais víti-
mas afirmaram que o acusado e seus comparsas disseram que levariam
João dos Santos como refém, amarrando-o, e que, caso chamassem a
Técnica estrutural da sentença criminal 277

polícia, ele seria morto. Assim, nenhuma dúvida há, referentemente à


acusação contra o Pedro, sobre a autoria.

Do Dolo
O acusado Pedro confessou ter sido o mentor do roubo pois
sabia que o morador daquela casa possuía dinheiro pois vendia jóias.
Com essa versão, fica suficientemente clara a vontade livre e cônscia
do acusado Pedro, em subtrair para si, os bens da vítima, mediante
ameaça de arma de fogo, com a co-participação de outros dois, que
foram por ele convidados. As vítimas, fls. 80/83, afirmaram, ainda,
que os acusados exigiam fossem dadas jóias e dinheiro, mas João
dos Santos dizia não possuir, em razão do que ameaçaram matar sua
esposa, tendo o acusado José detonado um tiro, acertando em Maria
dos Santos. E, finalmente, o seqüestro empregado para garantir a
fuga, com o produto do roubo, é circunstância própria para garantir
a posse mansa e pacifica da coisa subtraída.

Da Agravante Especial
O acusado confessou ter sido o mentor do projeto criminoso, o
que foi confirmado pelos demais co-autores. Assim, a confissão não
está divorciada das provas dos autos. Ao contrário, vem alicerçada
por co-imputações. A confissão quando confirmado por co-imputações,
portanto respaldada, torna certa a imputação dirigida.
Resta, assim, suficientemente comprovado o roubo com o au-
mento especial do emprego de arma, pelo concurso de mais de uma
pessoa e pelo seqüestro da vítima, bem como pela agravante especial
do art. 62, Nº I, CP.

DOS CRIMES IMPUTADOS AO ACUSADO JOSÉ DE OLIVEIRA


DO ROUBO COM AUMENTO ESPECIAL

Da Materialidade
Os bens subtraídos e avaliados em R$17.500,00 (fls.20/28) fo-
ram o objeto da subtração pretendida pelo acusado e seus co-auto-
res. Admitiu o acusado José ter sido esse o núcleo de suas ações,
obtendo êxito. Os bens foram recuperados na posse dos acusados
ficando, portanto, em sua posse mansa e pacífica. As confissões dos
acusados, assomadas com os autos de apreensão, com as declara-
278 Ismair Roberto Poloni

ções das vítimas e das testemunhas, que afirmaram a subtração dos


bens, torna certa a materialidade do delito.

Da Autoria
José confessou sua participação no roubo, arquitetado por Pedro,
com utilização de arma de fogo como instrumento de ameaça às víti-
mas, juntamente com os outros dois co-autores (fls. 44/45). Também
confessou que, para fugirem, fizeram a vítima João dos Santos de
refém, utilizando do veículo da mesma, vindo a deixá-la amarrada
numa árvore, em um matagal. Tais confissões também foram confir-
madas pelos co-partícipes (fls. 41/42 e 46/47), pelas vítimas (fls. 80/
83) e pelas testemunhas (fls. 84/85). Assim, as vítimas, que estavam
no interior da casa, afirmaram que os acusados adentraram de arma
em punho, amedrontando e ameaçando a todas. Em determinado
momento, o acusado Antônio retirou sua máscara, levando os demais
a retirarem as suas, em face do que, foram os acusados reconhecidos
pelas três vítimas. Disseram elas, ainda, que fugiriam com o veículo
de João dos Santos e, para terem a certeza de que não chamariam a
polícia, levaram consigo João, amarrado. João, ouvido às fls. 80,
disse que foi colocado no porta-malas de seu veículo, sendo deixado
amarrado a uma árvore, em um matagal, distante da cidade. As tes-
temunhas, por seu turno, afirmaram ter ouvido gritos vindos de den-
tro da casa, o que lhes chamou a atenção e, em determinado momen-
to, viram a vítima João ser levada pelos acusados, amarrada, para
seu veículo, sendo colocada no porta-malas do mesmo. Dessa arte,
nenhuma dúvida resta quanto à autoria do roubo com aumento espe-
cial imputado ao acusado José.

Do Dolo
O acusado confessou a vontade livre e cônscia em subtrair para
si os objetos das vítimas. Os demais acusados também confessaram e
co-imputaram a ação ao acusado José. As vítimas afirmaram que os
acusados adentraram de arma em punho, fazendo ameaças à segu-
rança das mesmas, com o objetivo de subtraírem jóias e dinheiro,
acabando por se contentarem com os objetos efetivamente subtraí-
dos. Da mesma forma o seqüestro de João dos Santos houve para
garantir a fuga e, pois, o sucesso do delito. Assim, o dolo direto,
consistente em querer subtrair para si, mediante ameaça, os bens da
vítima, é inconteste.
Técnica estrutural da sentença criminal 279

Dessa arte, plenamente caracterizado o delito de roubo qualifi-


cado pelo emprego de arma de fogo, em concurso de agentes e com
emprego de seqüestro.

DO DELITO DE LESÕES LEVES

Da Materialidade
O laudo de fls. 39 afirma a existência das lesões, que foram
provocadas por disparo de arma de fogo. Os termos do laudo são
confirmados pelo acusado e pela vítima, além dos demais acusados e
das demais vítimas. Certa, pois, a materialidade.

Da Autoria
José admitiu ter detonado um tiro com seu revólver, que acabou
por atingir a vítima Maria dos Santos (fls. 44/45). O motivo, como
pretendido pela defesa, pelo qual levou José a detonar a arma é
irrelevante. Estava o acusado mantendo as vítimas sob constante
ameaça de arma de fogo, juntamente com os demais co-partícipes e,
pois, em situação, além de superior, também ilegal. Portanto, qual-
quer que fosse o motivo que teria levado José a disparar a arma seria
absolutamente irrelevante, quanto ao resultado que viesse a produ-
zir. No caso, por obra do acaso, restou em meras lesões leves, confor-
me laudo de fls. 39, na vítima Maria dos Santos. Além da confissão,
tem-se ainda a co-imputação dos demais co-autores, bem como as
palavras das vítimas que confirmaram, à unanimidade, ter o acusa-
do José detonado um tiro, que veio a atingir a vítima Maria, causan-
do-lhe ferimentos leves.

Do Dolo
Em que pese ter o acusado dito ter disparado o tiro para o alto,
dando uma versão de que não pretendia atingir à vítima, a mesma
não encontra respaldo nas provas dos autos. Estas, na verdade, com-
provam o dolo indigitado. Inicialmente pelas palavras das vítimas
que afirmaram, todas, que o acusado apontou a arma para Maria,
porque João dizia não possuir jóias e então disse que iria matá-la, ao
que João suplicou mas, mesmo assim, José detonou a arma que, so-
mente pelo acaso, causou lesões leves e não a morte de Maria. Ao
280 Ismair Roberto Poloni

depois, também os demais acusados disseram nesse mesmo sentido.


Ora, se a versão do acusado não encontra a menor sustentação nas
provas, e se essas demonstram de forma indubitável a vontade livre e
cônscia do agente, é de se ter por provado o dolo indigitado ao acu-
sado.
Dessarte, comprovado restou dos autos o crime de lesões leves.

Da Reincidência
Apontada a circunstância agravante, na exordial, foi a mesma
comprovada pela certidão de fls. 51, que restou hígida.

Do Concurso Material
O concurso material restou evidente pois o acusado, com mais
de uma ação, praticou dois crimes distintos, restando comprovados
ambos.

DOS CRIMES IMPUTADOS AO ACUSADO ANTÔNIO CRUZ


DO ROUBO COM AUMENTO ESPECIAL

Da Materialidade
O acusado, juntamente com os demais, tomou para si os objetos
das vítimas, em ação própria de quem pretende a subtração. Todos
os objetos subtraídos foram recuperados ainda em poder dos acusa-
dos, cuja avaliação somou em R$17.500,00. Os laudos de fls. 20/28,
assomados, ainda, com as confissões e com as declarações das víti-
mas e das testemunhas, além da apreensão em poder dos acusados
dos bens subtraídos, tornam certa a materialidade.

Da Autoria
Confessou o acusado, fls. 46/47, a autoria do roubo, que teve o
acusado Pedro como seu mentor intelectual, com emprego de arma e
concurso de agente. Seu defensor, entretanto, pretende ser a confis-
são insuficiente pois está divorciada das demais provas dos autos.
Contudo, não lhe assiste razão. E isso porque tem-se a confirmação
pelas vítimas, que reconheceram todos os acusados (auto de reco-
nhecimento de fls. 30), por ter o acusado tirado a máscara, quando
foi estuprar Francisca, tendo os demais também retirado as suas.
Não fosse o bastante, as testemunhas de fls. 84 e 85 afirmaram ter
Técnica estrutural da sentença criminal 281

sido o referido acusado um dos que saia da casa carregando vários


objetos, adentrando no veículo da vítima João dos Santos, pondo-se
em fuga. Também afirmou o acusado que o seqüestro teve a finalida-
de de assegurar o êxito do roubo. É incontestável, pois, a confissão e
a autoria indigitada.

Do Dolo
A ação do acusado, levada a cabo pelo convite e arquitetura do
acusado Pedro, houve de forma dolosa, na intenção única de subtra-
ir para si, mediante o emprego de arma de fogo, os bens das vítimas,
consoante confirmaram as vítimas e as testemunhas de fls. 84 e 85.
Igualmente mantiveram a vítima com sua liberdade restringida, com
o fim de garantir da fuga e, pois, a posse dos bens subtraídos.
Assim, restou plenamente comprovada a acusação do roubo com
aumento especial pelo emprego de arma, pelo concurso e pelo
seqüestro da vítima.

DO CRIME DE ESTUPRO

Da Materialidade
A cópula houve, consoante admitiu o acusado e afirmou a víti-
ma. E nem se pretenda repudiá-la em face de não terem os senhores
peritos conseguido positivá-la. E isso porque, em não sendo virgem a
mulher, não há que se pretender seja provada a materialidade atra-
vés de exame de conjunção carnal, por óbvio. Por isso, suficiente a
palavra da vítima, que está em consonância com as do próprio acu-
sado. Provada pois, restou, a materialidade.

Da Autoria
O acusado Antônio confessou a autoria do estupro (fls. 46/47),
embora dissesse que fora a vítima quem fizera o assédio. A própria
vítima Francisca confirmou ter o acusado Antônio estuprado, fazen-
do uso de arma de fogo, além de agredi-la fisicamente. Ademais, as
informantes Maria e João dos Santos confirmaram as declarações
de Francisca, no sentido de que Antônio, bastante nervoso, começou
a convidar Francisca para a prática de ato sexual, enquanto Francisca
se negava, tendo então Antônio, desferido alguns socos contra
Francisca que, ainda contra sua vontade, foi arrastada por Antônio
282 Ismair Roberto Poloni

a uma sala ao lado daquela em que estavam, de onde vinham gritos e


pedidos de clemência. Certa e incontestável a autoria imputada.

Do Dolo
Em que pese ter o acusado dito ter partido da vítima o “convi-
te” para a relação sexual, de forma diferente restou demonstrado
pelas provas dos autos. “Ab ovo”, é da jurisprudência e da doutrina
que, em crimes dessa natureza, quase sempre cometidos longe das
vistas de terceiros, é suficiente a palavra da vítima. E no caso em
questão, não houve apenas a palavra da vítima, no sentido de ter
sido obrigada, mediante ameaça de arma de fogo e com violência
física, que lhe restou em lesões graves (laudo de fls.18). Também os
informantes João e Maria dos Santos afirmaram ter o acusado man-
tido a vítima sob ameaça com arma de fogo, além de agredi-la com
socos, para poder com ela manter relações sexuais. No mesmo senti-
do, ainda, disseram os demais acusados. Ora, aquele que, fazendo
uso de uma arma e de violência física, mantém conjunção carnal,
age dolosamente, pois, tal conduta revela a contrariedade por parte
da vítima para a pretendida relação sexual. Fosse essa a vontade da
vítima, não haveria o porquê espancá-la ou mantê-la sob a ameaça
de um revólver. A vontade manifesta do acusado foi, estreme de dúvi-
da, dirigida para o propósito de manter relação sexual com a ofendi-
da, que a isso se opôs.
Dessarte, comprovado o crime de estupro qualificado.

Do Concurso Material
O concurso material registrado na denúncia restou comprova-
do eis que o acusado, com duas ações, praticou dois crimes não idên-
ticos, que restaram totalmente comprovados, como visto, nos autos.

SENDO ESSA A FUNDAMENTAÇÃO, PASSO AO DISPOSITIVO

V – O DISPOSITIVO
O dispositivo será a conclusão final do que foi discutido na fun-
damentação. Assim, como todos os crimes, na forma como foram
imputados a cada um dos acusados, restaram provados, o dispositivo
deverá, obrigatoriamente declarar a procedência dos fatos descritos na
Técnica estrutural da sentença criminal 283

denúncia em sua totalidade, dizendo cada um dos artigos em que cada


réu é condenado. Observe-se que, o que procede ou não, na ação penal
pública, são os fatos descritos na denúncia, e não a denúncia em si.
Essa é mera petição inicial, tal qual no processo civil. Caso a ação
penal fosse de alçada privada, teríamos como petição inicial a queixa.
E não seria a queixa o que iria proceder ou não mas sim os fatos ali
narrados como ilícitos. O acusado não se defende da denúncia ou do
processo; defende-se dos fatos tidos por ilícitos. Se esse é o núcleo,
sobre o qual tem a acusação o dever de fazer a prova e o acusado, o
direito de deles se defender, outra coisa não pode ser procedente ou não
senão aqueles fatos. Os fatos tipificadamente delituosos são, pois, o
cerne do processo penal e, pois, da sentença de mérito. E se a sentença
não for de mérito, ainda assim os fatos poderão ser o núcleo do proces-
so quando, v. g., houver o casamento da ofendida com o ofensor ou,
quando ocorrer a prescrição pois, para o reconhecimento dessas causas
de extinção da punibilidade, além de outros, será necessário aquilatar-
se sobre os fatos tipificados. Somente assim poderá o juiz verificar se
ocorreu ou não a prescrição da pretensão punitiva ou, se o crime contra
os costumes se enquadra dentre aqueles prescritos no art. 107, Nº VII.
Assim como no processo civil o que procede ou não é o pedido, no
processo penal são os fatos descritos na denúncia. Retoricamente, há
vários modos de se iniciar o dispositivo: Julgo, pois, ..., “Ex positis” e
por tudo o mais que dos autos consta; Condeno, assim, os réus...; Dessa
arte, condeno os réus.., etc. Mas o que realmente importa é a declara-
ção da procedência, total ou parcial ou, da improcedência. E esse seria
o dispositivo da nossa sentença:

Julgo, pois, procedente, “in totum”, a acusação, para condenar


os réus PEDRO DA SILVA, já qualificado no início, como incurso
nas penas do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, c.c. art. 29, c.c. art. 62, Nº
I e art. 65, Nº I, todos do Código Penal; JOSÉ DE OLIVEIRA, já
qualificado anteriormente, como incurso nas penas do artigo 157, §
2º, incisos I, II e V, c.c. artigo 29 e artigo 129, “caput”, c.c. artigo 69
e 61, Nº I, todos do Código Penal e, ANTÔNIO CRUZ, já qualificado
no cabeçalho, como incurso nas penas do artigo 157, § 2º, incisos I,
II e V, c.c. artigo 29 e artigo 213, c.c. artigo 223, combinados todos
com o artigo 69, todos do Código Penal, passando a fixar as penas.
284 Ismair Roberto Poloni

A fixação das penas, como já vimos no capítulo de igual nome,


principalmente em processos de mais de um réu, com mais de uma
espécie de crime, requer mais do que meros conhecimentos
procedimentais e técnicos. É necessária muita atenção, para não se
permitir deixar de apenar um crime ou de agravá-lo ou minorá-lo.
Também para não se esquecer de um ou mais réus ou de um ou mais
crimes. De toda forma, é da boa técnica que, tal qual para a funda-
mentação, também se tenha uma divisão nítida para a fixação da pena
para cada delito imputado a cada acusado. E isso porque, as circuns-
tâncias do art. 59 devem ser operadas para cada crime e cada réu
individualmente pois, se assim não fosse, não haveria a necessidade
de se ter a individualização das penas. Note-se que a culpabilidade,
os motivos, as circunstâncias as conseqüências do crime e o compor-
tamento da vítima de um crime, v. g., o de roubo em tela, não são
exatamente as mesmas para o crime de estupro ou de lesões, nem tão-
pouco foram todos praticados pelo mesmo agente. Na verdade, a
individualização das penas implica não apenas aplicá-la ao indivíduo
determinado mas também ao crime determinado, um a um. Assim,
para cada réu, teremos uma fixação de pena para cada crime que te-
nha ele sido condenado e, se foi condenado a mais de um crime, em
concurso ou de forma continuada, ao final será aplicada a regra cor-
respondente, estabelecendo-se, definitivamente, a maior ou, a
somatória ou, com o acréscimo.

VI – A FIXAÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS PENAS

PARA O RÉU PEDRO DA SILVA


Para o crime de ROUBO
Considerando-se ter o réu agido com culpabilidade acima do
normal para o evento, pois arquitetou o roubo, demonstrando com
essa conduta o elevado grau de tendência criminosa e de repro-
vabilidade ante a sociedade; que não possui qualquer antecedente
apontado nos autos; que nada há que desabone sua conduta social
ou sua personalidade, nada sendo aferido por ocasião do interroga-
tório ou das ouvidas das testemunhas; que as circunstâncias e as
conseqüências do crime foram normais para a espécie, tendo, inclu-
sive, as vítimas, recuperado todos seus pertences; que o comporta-
mento da vítima João dos Santos foi o normal para essa espécie de
Técnica estrutural da sentença criminal 285

crime, com elevado temor e sentimento de insegurança; consideran-


do, finalmente, que o réu é pessoa pobre, fixo a pena base em 05 anos
e 02 meses de reclusão e 33 dias multa, equivalente o dia/multa a 1/30
avos do salário mínimo vigente à época dos fatos, pelo crime do art.
157, “caput”, CP. Nos termos do art. 67, concorrendo a atenuante do
art. 65, incisos I e III, letra “d” do mesmo diploma legal, com a
agravante do art. 62, Nº I, do mesmo Codex, sendo a agravante pre-
ponderante sobre a atenuante, eis que arquitetar o crime deriva dos
motivos determinantes daquele, enquanto que a menoridade é cir-
cunstância independente da vontade do agente ou de sua personali-
dade. Em razão disso, agravo a pena em 02 meses e 05 dias /multa,
com igual equivalência, passando-a para 05 anos e 04 meses de re-
clusão e 38 dias/multa, com igual equivalência. Pelas mesmas cir-
cunstâncias judiciais já apreciadas, que não são de todo favorável
ao réu, aumento as penas de 2/3, com base no § 2º, art. 157, CP,
elevando-as para 08 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, a ser cum-
prida desde o início no regime semi-aberto, ante a regra do artigo
33, § 2º, letra “b”, do Código Penal, e 62 dias/multa, com igual equi-
valência, que resulta em R$248,00 (duzentos e quarenta e oito reais),
que torno definitivas, ausentes circunstâncias outras que possam
majorá-las ou minorá-las.

OBSERVAÇÕES
Na fixação das penas para o réu Pedro, faz-se necessário algu-
mas observações. Inicialmente, pelo artigo 59, deverão ser analisadas
todas as circunstâncias judiciais desse crime. Algumas delas estão
implicitamente preestabelecidas e outras, explicitamente. Assim, está
explícito que o réu não possui antecedentes. Portanto, a circunstância
sobre “os antecedentes” não poderá ser prejudicial ao réu. De igual
forma não poderão ser prejudiciais as circunstâncias sobre a conduta
social e a personalidade, pois, o fato de o enunciado dizer que o réu
não possui antecedentes leva a uma ilação de que sua conduta e sua
personalidade são regulares. É claro que, em pretendendo o candida-
to exasperar a pena, poderá argumentar que a conduta do acusado,
embora sem antecedentes é reprovável pois “embriaga-se constante-
mente, agredindo sua família, inclusive as crianças, além de ofender
as pessoas que passam defronte a sua casa” e que possui uma má
personalidade pois ”sempre que há uma desavença entre terceiros, o
286 Ismair Roberto Poloni

réu é o primeiro a incentivar uma luta, além de ser bastante agressivo


no trabalho, somente tendo o respeito dos colegas em face do temor
que provoca”. Essa conclusão não seria incorreta. Porém, não seria a
mais razoável diante da afirmação do enunciado de que o réu não
possui antecedentes, buscando demonstrar que, para aquele réu, a pena
deverá ser a mínima. Esse é o objetivo. Assim como para outro réu
teremos pena bastante exasperada e no regime fechado. Outro aspec-
to que deve ser observado diz respeito à analise de circunstâncias
atenuantes e agravantes e, depois, as de diminuição e de aumento de
pena, na forma do artigo 68. A regra é imposta ao juiz, na sentença,
independentemente de terem as partes invocadas qualquer uma das
causas atenuantes ou agravantes e de diminuição ou aumento da pena.
Assim, como foi feito, reconheceu-se a preponderância da agravante
do art. 62, Nº I, sobre a atenuante do art. 65, III, “d”, sem que tivesse
sido requerido por qualquer uma das partes; mas constava da narrati-
va dos fatos na denúncia. Salutar recordar que, havendo concurso de
atenuante e agravante, na forma do art. 67, CP, deve o juiz dar
prevalência à circunstância preponderante, que estiver relacionada
com os motivos determinantes do crime ou a personalidade do agen-
te, ou a sua reincidência. No caso enfocado, o réu foi o mentor do
crime, o que representa uma circunstância ligada aos motivos
determinantes daquele. A atenuante é pela menoridade do réu.
Arquitetar um crime é mais relevante, para os motivos determinantes,
do que a menoridade do agente. Então, a pena deverá ser agravada,
desconsiderando-se a atenuante. Mas o agravamento não se dará como
se existisse apenas a agravante; será preciso considerar a existência
da atenuante, que é um direito subjetivo do réu, para não exasperar o
agravamento da pena. Outrossim, para o reconhecimento de uma ate-
nuante basta a sua comprovação, para ser o juiz obrigado a aplicá-la.
O mesmo ocorre com uma causa especial de diminuição da pena.
Porém, se a causa for uma agravante ou uma de aumento especial,
será necessário que a circunstância esteja descrita no fato delituoso
pois poderá o réu dela se defender. Se surgir na instrução uma cir-
cunstância agravante, que não esteja descrita na denúncia, não pode-
rá o juiz, na sentença, considerá-la sob pena de cometer um afronta
ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Afinal, se aquela
circunstância não constou da descrição dos fatos, não havia o porquê
o réu debater, na instrução sobre a mesma. E, antes da sua obrigação
Técnica estrutural da sentença criminal 287

de se defender, existe a obrigação da acusação em provar os fatos


descritos, que circunscrevem a seara de defesa pelo réu. Outra cir-
cunstância diz respeito ao cálculo matemático da pena. Estabelece-
mos, como pena base, 05 anos e 02 meses de reclusão. Essa pena é
obtida, consoante a praxe jurídica, tomando-se por base a pena míni-
ma, somada com a máxima, dividindo-se por dois. Assim, a mínima,
para o roubo, é de 4 anos e a máxima, 10 anos. A somatória totaliza 14
anos que, divididos por dois, tem-se 7 anos. Contudo, como as cir-
cunstâncias judiciais foram, na grande maioria, favoráveis ao réu,
diminuímos quase 02 anos, chegando, para a pena base, em 05 anos e
02 meses. Apuramos a agravante, considerando-se a existência de ate-
nuante, em 02 meses de reclusão e 05 dias multa. Por existir circuns-
tância atenuante, por mais grave que possa ser a agravante, 02 meses
de reclusão é um agravamento razoável, passando a pena para 05 anos
e 04 meses de reclusão. Com o aumento especial, elevamos a pena em
2/3 pois o aumento deveria ir de 1/3 a 1/2. Como já dissemos, as
circunstâncias não são de todo favoráveis ao réu, daí a elevação em 2/3,
não ficando nem em seu mínimo, 1/3, nem no máximo, 1/2. O cálculo
desse aumento é feito dividindo-se a pena base – 05 anos e 04 meses –
por 3, multiplicado o resultado por 2. Para tanto, transformamos cin-
co anos em meses, somando com os quatro meses, tendo como resul-
tado o total de 64 meses. Divididos por três temos como resultado
vinte e um, com o resto de um mês. Essa sobra, transformamos em
dias, resultando em trinta que, divididos por três, resulta em dez dias.
Como o aumento é de dois terços, multiplicamos o resultado de vinte
e um meses por dois, bem como o resultado de dez dias, tendo como
resultado quarenta e dois meses e vinte dias. Somando-se quarenta e
dois meses com os sessenta e quatro da pena, temos cento e seis me-
ses. Dividindo-se esse resultado por doze temos como resultado oito
anos e dez meses, mais os vinte dias restantes. Daí o resultado final
de oito anos, dez meses e vinte dias de reclusão. Outro fator que me-
rece consideração é a fixação da pena de multa. Observe que na apre-
ciação das circunstâncias judiciais, foi registrado que o réu era pes-
soa pobre. E isso em face da regra do artigo 60, que determina que o
juiz deve atender, principalmente, “à situação econômica do réu”.
Ora, como permitido pelo enunciado, qualificamos o réu Pedro como
pedreiro e, corolariamente, pobre. Se ele é pobre e as circunstâncias
judiciais não lhe são de todo desfavoráveis, não é possível, na fixação
288 Ismair Roberto Poloni

da pena de multa, exasperá-la; ainda que as circunstâncias do art. 59


fossem bastante desfavoráveis. Por isso, iniciamos a pena de multa
com trinta e três dias multa, equivalente o dia/multa a um trinta avos
do salário da época, considerado com de R$120,00. Veja-se que trinta
e três dias/multa, equivalem a R$132,00, que é um valor razoável
para quem é pobre. Agravada a pena em mais cinco dias/multa, resul-
tou em trinta e oito dias/multa. Com o aumento especial dividimos
trinta e oito por três, tendo como resultado doze e o resto de dois. As
frações devem ser desprezadas (art. 11, CP). Multiplicamos esse re-
sultado por dois pois o aumento foi de dois terços, resultando em
vinte e quatro dias/multa que, somados à pena até então encontrada,
resulta em sessenta e dois dias/multa ou R$248,00.

PARA O RÉU JOSÉ DE OLIVEIRA


Para o crime de ROUBO
Considerando-se que o réu agiu com culpabilidade normal para
o evento, tendo sido convidado pelo réu Pedro; que seus anteceden-
tes, afora a circunstância da reincidência, são péssimos pois consoan-
te certificado nos autos, fls. 52/55, o mesmo possui várias passagens
pela polícia, por desordem e conturbação da paz pública; que sua
conduta social também é reprovável eis que as testemunhas de defesa
afirmaram conhecê-lo de bares, em jogatinas, buscando ganhar a
vida com biscates esporádicos, passando a maior parte de seu tempo
em prostíbulos; que sua personalidade é voltada para o crime e de-
sobediência às normas legais, como se denota de sua conduta
social e de sua folha de antecedentes; que os motivos, as circunstân-
cias e as conseqüências do crime foram normais para a espécie, e
bem assim o comportamento da vítima, que recuperou todos os seus
bens; considerando-se ser o réu pobre e desempregado, fixo a pena
base em 07 anos de reclusão e 30 dias/multa, equivalente o dia/multa
a 1/30 avos do salário mínimo vigente à época dos fatos, pelo crime
do art.157, “caput”, CP. Compenso a atenuante do artigo 65, Nº III,
letra “d”, do Código Penal, com a agravante do artigo 61, Nº I, do
mesmo Codex, eis que, pela gravidade dos fatos, próprios da espécie
de crime em questão, a falta de confissão poderia levar a uma impu-
nidade, o que é tão grave quanto o fato de ser o réu reincidente. Nos
termos do artigo 157, § 2º, Nºs I, II e V, do mesmo Diploma Legal,
ante as circunstâncias judiciais já enfrentadas, aumento a pena de 2/3,
passando-a para 09 anos e 08 meses de reclusão, a ser cumprida
Técnica estrutural da sentença criminal 289

desde o início no regime fechado, ante a regra do artigo 33, § 2º,


letra “a”, do Código Penal, e 50 dias/multa, com igual equivalência,
importando em R$200,00, que torno definitivas, nada mais havendo
que possa majorá-las ou minorá-las.

Para o crime de LESÕES LEVES


Tendo em vista que o réu houve com culpabilidade exasperada
pois, tendo as vítimas todas dominadas, sob a ameaça constante de
três armas, detonou a sua, em direção à vítima Maria dos Santos,
causando-lhe os ferimentos leves, descritos no laudo de fls.39; que
sua ação delituosa principal, o roubo, poderia ter sido concluída sem
que fosse necessário o resultado de lesão; considerando-se que seus
antecedentes, afora a circunstância da reincidência, são péssimos,
pois consoante certificado nos autos, fls. 52/55, o mesmo possui várias
passagens pela polícia, por desordem e conturbação da paz pública;
que sua conduta social também é reprovável, eis que as testemunhas
de defesa afirmaram conhecê-lo de bares, em jogatinas, buscando
ganhar a vida com biscates esporádicos, passando a maior parte de
seu tempo em prostíbulos; que sua personalidade é voltada para o
crime e desobediência às normas legais, como se denota de sua con-
duta social e de sua folha de antecedentes; que os motivos, as cir-
cunstâncias e as conseqüências do crime foram normais para a espé-
cie, e bem assim o comportamento da vítima, bem como por ser o réu
pessoa pobre e desempregada, fixo a pena base em 06 meses de de-
tenção, a ser cumprida desde o início no regime semi-aberto, ante a
regra do artigo 33, segunda parte, do Código Penal. Reconheço a
atenuante do artigo 65, Nº III, letra “d” e a agravante do artigo 61,
Nº I, ambas do Código Penal, mas, pela regra do artigo 67, do mes-
mo Diploma Legal, por preponderar a agravante sobre a atenuante,
eis que esta última refere-se à confissão que, nessas espécies de cri-
me são de somenos, enquanto que a agravante da reincidência tem
maior efeito sobre o crime, como prescrito pela própria lei, art. 67,
CP, agravo a pena de 02 meses, passando-a para 08 meses de deten-
ção, que torno definitiva, nada mais havendo que possa elevá-la ou
diminuí-la.
Nos termos do artigo 69, do Código Penal, cumulo as penas
fixadas, devendo o réu cumprir 09 anos e 08 meses de reclusão, no
regime fechado e, ao depois, 08 meses de detenção, no regime semi-
aberto, nos termos do artigo 69, “caput”, parte final.
290 Ismair Roberto Poloni

OBSERVAÇÕES
Na fixação das penas para o réu José, faz-se necessário obser-
var-se alguns aspectos. O primeiro, diz respeito à reincidência, deter-
minada pelo enunciado e pelos antecedentes. A reincidência diz res-
peito a uma condenação com trânsito em julgado, sofrida pelo réu,
que acarretará um plus tanto no estabelecimento do regime de cum-
primento da pena, em outra condenação posterior, como em sua vida
cotidiana. Tecnicamente, também poderá ser, como no caso, uma agra-
vante genérica. E foi dessa forma que foi considerada e não como
antecedentes,. E isso porque, esses, embora aparentemente tenham
correlação com a reincidência, por serem o retrato da conduta do réu
anteriormente aos fatos em julgamento, não podem ser somados à
reincidência sob pena de haver uma bis in idem. Isto é, se a reincidên-
cia elevar a pena, como uma agravante, não poderá também ser moti-
vo de exasperação como circunstância judicial pelos antecedentes.
Mesmo que a reincidência não tenha sido elencada, na denúncia, como
uma agravante, pois essa obrigação compete ao órgão acusador, não
poderá ela ser novamente considerada como elemento caracterizador
de maus antecedentes. É claro que quem já foi condenado por um
crime doloso, com trânsito em julgado, tem um antecedente criminal
desfavorável. Mas tecnicamente essa circunstância deverá, para fins
de fixação da pena, ser considerada apenas uma vez, na condição de
agravante genérica. Se fizer de forma diversa, haverá uma aplicação
supletiva daquela circunstância, fazendo com que a exasperação da
pena seja abusiva e em prejuízo ao réu. Outro aspecto diz respeito ao
concurso de circunstâncias atenuante e agravante. No exemplo
enfocado, houve a compensação entre ambas, no crime de roubo e o
concurso, no crime de lesões, entre ambas, preponderando a agravan-
te da reincidência pois assim expressamente prescreve o art. 67. Mas
isso não representa que, toda vez que existir uma atenuante e uma
agravante, deverá ser feita a compensação entre ambas. Essa, a com-
pensação, deverá ocorrer quando, convincente e fundamentadamente,
demonstrar o juiz que ambas se equivalem; isto é, que o tanto que a
atenuante iria diminuir a pena é o mesmo que a agravante iria fazer
aumentar. No caso em questão, houve a justificativa no sentido de
que, a confissão, naquela espécie de crime, roubo, é tão relevante
quanto a reincidência do réu. E aqui não importa tenha havido outras
provas nos autos, a comprovar a confissão. E isso porque, a um, quando
Técnica estrutural da sentença criminal 291

do interrogatório, não era possível saber-se se haveria prova segura


sobre a autoria imputada àquele réu; a dois, porque a confissão, mes-
mo que tenha provas suficientes sobre a autoria, sempre será uma
atenuante a ser reconhecida pelo juiz. Mas, se a causa atenuante não
for de grau superior à agravante, não poderá haver a compensação.
Assim, v. g., concorrendo a atenuante do inciso II (desconhecimento
da lei) com a agravante do inciso II, letra “a” (por motivo torpe ou
fútil), não haverá como compensá-las entre si. Aliás, é nesse sentido a
determinação do art. 67, CP. O desconhecimento da lei é matéria teó-
rica que não faz o mais matuto ou inculto desconhecer a repro-
vabilidade de uma ação por motivo torpe ou fútil. Assim, deverá, nes-
se exemplo, ser operado o concurso de ambas, reconhecendo-as mas
aplicando-se apenas a agravante. Na fixação da agravante deverá ser
levada em consideração a existência da atenuante, para que não ocor-
ra o mero expurgo da atenuante. Isto é, verificado o concurso e pre-
ponderando a agravante sobre a atenuante, deverá o juiz agravar a
pena de um quantum menor do que agravaria caso existisse apenas a
agravante. E isso porque, pela existência da atenuante, que existe e
deve ser reconhecida, seria como se tivesse o juiz estabelecido a ate-
nuante e, ao depois, a agravante, maior que a atenuante, e opera-se a
diminuição, restando, ao final, uma agravante inferior àquela inicial-
mente estabelecida. Outro elemento a ser observado diz respeito à
conduta social e personalidade do réu, mediante a existência de maus
antecedentes. Existe uma aparente confusão entre os maus antece-
dentes, a conduta social e a personalidade do réu. No entanto, como
vimos, cada uma deve estar separada da outra. É claro que o réu que
possua maus antecedentes, por freqüentar prostíbulos, se embriagar e
importunar a paz pública, possui uma conduta social reprovável. Mas
não pelos mesmos motivos dos maus antecedentes mas sim, porque
faz denotar que o seu comportamento na sociedade não obedece os
padrões de moral e regularidade. Por certo que, quem freqüenta
prostíbulos, embriagando-se e importunando terceiros, não pode ter
uma conduta social invejável. Ao contrário. Somente pessoas com
condutas desviadas da normalidade é que agem dessa forma. Mas,
veja-se que, não basta mera ilação. É necessário que esses elementos
venham comprovados nos autos. Outro aspecto diz respeito ao con-
curso material, com apenamento cumulado em regime de reclusão e
detenção. Expressa o “caput” do art. 69, em sua parte final, a execu-
292 Ismair Roberto Poloni

ção primeira da pena de reclusão, para depois executar-se a de deten-


ção. Por essa razão é que a fixação final das penas foi de 09 anos e 08
meses de reclusão e 08 meses de detenção, sem qualquer somatória.
Não é possível somar-se penas cujos regimes sejam distintos entre si.
Somar-se reclusão com detenção é, metaforicamente, somar-se água
e óleo. Seja qual for o regime de cumprimento de pena – fechado,
semi-aberto ou aberto –, havendo a fixação de penas uma ou mais, no
regime de reclusão, e uma ou mais, no regime de detenção, deverá,
sempre, ser determinado o cumprimento da pena, desde o início, de
reclusão e depois, o de detenção. Dissemos que nunca houve qual-
quer diferença entre reclusão e detenção. E reafirmamos, inclusive na
atualidade. Mas, não é porque, na prática, existam falhas no sistema
que a lei não será cumprida, máxime pelo juiz. Principalmente a lei
penal, que atinge o bem maior do cidadão: – a sua liberdade. Final-
mente, também temos de realçar a determinação do regime semi-aberto
para a pena de detenção. O art. 33, em seu parágrafo 3º, estabelece
que, para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena,
serão observados os critérios previstos no art. 59 do Código Penal.
Essa regra, em princípio, deveria levar à conclusão de que, sendo a
pena de detenção de 08 meses, poderia o regime ser o aberto. Entre-
tanto, o § 2º, letras “a” a “c”, do mesmo artigo, estabelece regras para
cada espécie de regime. Assim, o aberto (letra ”c”) somente é possí-
vel aos condenados, não reincidentes, com pena igual ou inferior a 04
anos, o que seria o caso. Já o regime semi-aberto (letra “b”), para os
condenados não reincidentes, cuja pena seja superior a 04 anos e in-
ferior a 08. E, o fechado, reservado para aqueles com pena superior a
08 anos. Assim, tanto o regime semi-aberto como o aberto, são reser-
vados para condenados não reincidentes, justamente para viabilizar a
sua ressocialização e reeducação. Afinal, reeducar e ressocializar um
condenado que nunca teve qualquer outra condenação, teoricamente,
é muito mais simples do que com aquele já condenado, reincidente. E
é justamente a reincidência do réu que não permite o regime aberto
mas sim o semi-aberto, por força do disposto no artigo 33, “caput”,
segunda parte, do Código Penal. Já o regime fechado, embora não
conste ser para condenados reincidentes mas apenas para aqueles cuja
condenação seja superior a 08 anos, decorre logicamente que será
ele, também, o regime inicial de cumprimento da pena para os conde-
nados reincidentes. E isso porque, se o semi-aberto e o aberto são
Técnica estrutural da sentença criminal 293

apenas para os não reincidentes, o fechado será também para os rein-


cidentes. Contudo, a jurisprudência tem admitido que, a condição de
reincidente, por si só, não obriga seja imposto o regime inicial para o
cumprimento da pena o fechado. Embora seja questão de grande
celeuma jurídica pois, atingia, antes da vigência da Lei dos Juizados
Especiais, a grande maioria das condenações. O certo é que, se a rein-
cidência for por crime apenado com reclusão, não haverá tanta
disparidade em determinar o regime fechado, eis que a reclusão é
prevista para crimes de maior gravidade. Mas, mesmo considerando-
se ser o réu reincidente, nos casos em que a condenação anterior for
por crime apenado apenas com detenção e o atual também, será uma
grande incongruência a determinação do regime fechado para o cum-
primento do início da pena. Pois assim esse condenado por crimes de
somenos, ficará trancafiado junto a outros apenados, na grande maio-
ria criminosos irrecuperáveis, desaparecendo a sua recuperação para
a sociedade eis que, na presença diária de tão escolados criminosos,
será quase impossível ao sistema mostrar-lhe a correta conduta de um
cidadão, na sociedade. Entretanto, como dissemos no início, há um
grande discenso sobre a matéria. E por isso, como candidato, deverá
ser observado o que constar na legislação, não sendo aconselhável
(exceto se assim pedir o examinador) defender teses em searas ainda
instáveis até mesmo na jurisprudência.

PARA O RÉU ANTÔNIO CRUZ


Para o crime de ROUBO COM AUMENTO ESPECIAL
Considerando-se que a culpabilidade do réu é normal pois par-
ticipou do crime a convite de Pedro, agindo, diante do emprego de
arma em concurso de agente, de forma normal para a espécie. Mas,
seus antecedentes denotam uma conduta irregular no seio da socie-
dade, com conduta pessoal desregrada. Tendo em vista que o réu
registra antecedentes, conforme se vê pela certidão de fls. 57, que
restou inatacada. Considerando-se que a conduta social do réu é
reprovável pois dado a vícios de drogas (certidão de fls. 57), freqüenta
lupanares, conforme informou o próprio réu, em seu interrogatório,
em busca de vender objetos cuja origem é duvidosa. Que sua perso-
nalidade, dessa forma, é voltada para a prática de delitos, sem os
traços de normalidade requerida para o convívio social. Que os mo-
tivos, as circunstâncias e as conseqüências do crime foram normais
294 Ismair Roberto Poloni

para a espécie, inclusive com a recuperação dos bens subtraídos;


que o comportamento das vítimas foi normal, com medos e temores
próprios em crimes dessa espécie, bem como ser o réu pintor, portan-
to, pobre, fixo a pena base em 08 anos e 02 meses de reclusão e 55
dias/multa, equivalente o dia/multa a 1/30 avos do salário mínimo
vigente à época dos fatos, que atenuo para 08 anos de reclusão e 50
dias/multa, com igual equivalência, nos termos do artigo 65, Nº III,
letra “d”, do Código Penal. Nos termos do artigo 157, § 2º, incisos I,
II e V, do mesmo Diploma Legal, aumento a pena de 2/3, passando-a
para 13 anos e 04 meses de reclusão, e 82 dias/multa, com igual
equivalência, totalizando R$338,00, devendo a pena privativa de li-
berdade ser cumprida desde seu início no regime fechado, ante a
regra do artigo 33, § 2º, letra “a”, do Código Penal, que torno defi-
nitiva, nada mais havendo que possa majorá-la ou minorá-la.

Para o crime de ESTUPRO QUALIFICADO


Considerando-se que a culpabilidade do réu não é normal, pois,
mesmo diante de várias pessoas, ameaçou e espancou a vítima, que
reiteradamente resistia, situação que gerou grande reprovabilidade.
Tendo em vista que o réu registra antecedentes, conforme se vê pela
certidão de fls. 57, que restou incontestada. Considerando-se que a
conduta social do réu é reprovável, pois dado a vícios de drogas (cer-
tidão de fls. 57), freqüenta lupanares, conforme informou o próprio
réu, em seu interrogatório, em busca de vender objetos cuja origem é
duvidosa. Que sua personalidade, dessa forma, é voltada para a prá-
tica de delitos, sem os traços de normalidade requerida para o conví-
vio social. Que os motivos, não restaram deveras clareados nos au-
tos; que as circunstâncias eram desfavoráveis ao réu já que estava
em curso um roubo à mão armada; que as conseqüências do crime
foram além da normalidade para a espécie, pois praticado o delito
durante um roubo, diante de outras pessoas, que também se choca-
ram com aquela conduta; que o comportamento da vítima foi anor-
mal, com medos e temores próprios em crimes dessa espécie, além do
ter sido presenciado o ato, ao menos os que antecederam à conjun-
ção propriamente dita, pois todos ali sabiam que tal iria ocorrer,
naquela sala ao lado; que o réu é pintor, portanto, pobre, fixo a pena
base em 10 anos e 02 meses de reclusão, que atenuo para 10 anos de
reclusão, ante a atenuante do artigo 65, Inciso III, letra “d”, do Có-
Técnica estrutural da sentença criminal 295

digo Penal, que torno definitiva, nada mais havendo que possa majorá-
la ou minorá-la.

Do Concurso Material
Nos termos do artigo 69, do Código Penal, cumulo as penas
fixadas totalizando-as em 23 anos e 04 meses de reclusão, a ser cum-
prida desde o início no regime fechado e oitenta e dois dias/multa,
equivalente a R$338,00.

Condeno os réus, ainda, ao pagamento de todas as despesas


processuais, eqüitativamente distribuídas entre si.
Após o trânsito em julgado, lance-se seus nomes no rol dos cul-
pados e expeça-se dúplices mandados de prisão.
Estabelecido, para todos os réus, os regimes semi-aberto e fe-
chado, não lhes assiste qualquer benefício.
Determino a Penitenciária Central do Estado, para o início do
cumprimento da pena no regime fechado, e a Colônia Penal Agríco-
la, para o regime semi-aberto.
Comunicações e anotações de ordem.
Publique-se.
Registre-se.
Intime-se.
Poloni, 15,outubro, 2001.
ISMAIR ROBERTO POLONI
Juiz de Direito

OBSERVAÇÕES
Aqui cabem, também, algumas anotações. Na fixação da pena
de multa tomamos por base, conforme determina o art. 60, principal-
mente a situação econômica do réu. Tem ela, na forma do art. 49, o
limite de 10 a 360 dias/multa, podendo equivaler o dia/multa de 1/30
avos do salário mínimo vigente à época dos fatos, até 5 salários míni-
mos, podendo, ainda, o juiz, triplicar o máximo, se em virtude da
situação econômica do réu, mesmo o máximo, 5 salários, for ineficaz
(art. 60, § 1º). Como o réu Antônio é pintor, trabalhador de baixa
renda e, assim, pobre, não poderíamos aplicar uma pena elevada. Mas,
as circunstâncias do art. 59 eram bastantes desfavoráveis, em razão
do que, foi estipulada a pena base de multa, no crime de roubo, em 55
296 Ismair Roberto Poloni

dias/multa, equivalendo o dia/multa a 1/30 avos do salário mínimo


vigente à época dos fatos, tido como de R$120,00. Isso porque 55
dias corresponderia a R$240,00, que representa duas vezes o ganho
mínimo mensal. E o valor do salário para parâmetro de fixação do
dia/multa tem de ser, obrigatoriamente, o do dia dos fatos, pela mes-
ma razão que o crime e a pena têm de ser aquele prescrito na data do
fato pois, um valor de salário, v. g., apurado por ocasião da sentença,
que seja superior ao do dia do fato, representará em penalização ile-
gal pois não havia previsão legal daquele valor, no dia em que o fato
foi praticado. Ninguém pode ser condenado a qualquer espécie de
pena que somente venha a existir após a prática do fato. Mas, na ver-
dade, o que se pretendia era a fixação de apenas 50 dias/multa, tendo
sido estabelecido 55 pois sabíamos que a pena seria atenuada. Assim,
os 5 dias/multa foi lançado para ser diminuído, em face da atenuante.
Com isso, a pena ficou em 50 dias/multa, equivalente o dia/multa a 1/30
avos do salário mínimo vigente à época dos fatos. E o estabelecimen-
to dos dias/multa em 1/30 avos, portanto no mínimo, decorre do fato
de ter sido estabelecido os dias/multa em quantidade razoável ante a
condição econômica do réu, tomando por base o dia/multa de 1/30
avos. Caso a fração fosse superior, maior seria o valor final da multa
e, aí, haveria uma exasperação em sua fixação, pois desatendida a
condição econômica do réu. E então poderia dizer-se que seria uma
situação equivalente se fossem diminuídos os dias/multa e aumenta-
do o seu valor; isto e, v. g., estabelecer-se 10 dias/multa, equivalente o
dia/multa a 6/30 ou 2/10 (24 reais por dia/multa), onde teríamos o
mesmo resultado final de R$240,00, para um salário de R$120,00.
Mas essa recíproca não é verdadeira. A um, porque o que determina o
Código Penal, art. 49, é que a pena de multa consiste em dias/multa,
em razão do que, a sua fixação inicial deve ser em dias/ multa. No
caso em questão, as circunstâncias judiciais do artigo 59 foram de tal
forma desfavoráveis que jamais seria possível fixar-se os dias/multa
em seu mínimo. E como a sua situação econômica era péssima, tam-
bém não se poderia considerar o valor do dia/multa superior à capaci-
dade de solvabilidade do réu. A dois, porque tendo o dia/multa o valor
de R$24,00, teríamos um valor diário muito superior à diária percebi-
da pelo réu que era de R$4,00 (120 dividido por 30). Com isso, se-
quer seria possível o pagamento pelo réu e nem se permitiria a sua
subsistência. Outrossim, no Juizado Especial Criminal, pelo art. 85, o
Técnica estrutural da sentença criminal 297

não pagamento da multa será convertido em pena privativa de liber-


dade ou restritiva de direito. Assim, não paga a multa de 10 dias/
multa, haverá a conversão, v. g., em 10 dias de detenção e, não paga a
multa de 50 dias/multa, a conversão resultará em 50 dias de detenção.
E então poderão dizer que isso é mais favorável ao réu. Sem dúvida.
Mas o nosso réu não pode ter favores, ante as circunstâncias altamen-
te negativas. E, então dirão que, para o réu cujas circunstâncias judi-
ciais sejam completamente favoráveis deverá, então, manter-se o dia/
multa no mínimo e elevar-se o seu valor correspondente. Nem aqui a
hipótese é aplicável pois, para o réu que tem como favoráveis todas
as circunstâncias judiciais do artigo 59, em sendo pobre, a pena de
multa será a mínima, quer quanto aos dias/multa, quer quanto ao va-
lor correspondente de cada dia/multa. E se não for pobre, deverá ser
mantida a fixação tendo em consideração o dia/multa e não o seu
valor, como visto. Prosseguindo, com os 50 dias/ multa, com base no
§ 2º, incisos I, II e V, do art. 157, aumentamos a pena de 2/3, justa-
mente pelas circunstâncias judiciais negativas. E o seu cálculo foi
assim desenvolvido: dividimos 50 por 3, multiplicando o resultado
por 2. Ocorre que a divisão de 50 por 3 não é exata, dando como
resultado um dízimo periódico de 16,666. E não é possível estabele-
cer-se uma pena que não seja exata, com fração de dias, por força do
art. 11, CP. Então diriam que seria de se aplicar a regra matemática
segundo a qual, se o resultado é superior a 0,75, elevamos para o
inteiro seguinte, isto é, se o resultado for de 2,80, passaremos para 3
ou, se for inferior a 0,25, diminuirá para o inteiro mais próximo, isto
é, sendo de 2,15, passaremos para 2. Essa regra, se aplicada a parte
em que diminui a fração para o inteiro imediatamente inferior, ne-
nhum problema haverá. Mas, se for aplicada a que eleva a fração para
o inteiro imediatamente superior, teremos uma pena abusiva pois ele-
vada sem qualquer previsão legal e, pior, acima daquilo que o próprio
juiz já fixou como pena base. Não existe a menor possibilidade de se
ter por legal, num aumento especial de pena, que prescreve frações
ou intervalos de frações exatos, a serem aplicadas sobre a pena base,
como resultado da aplicação da fração estabelecida, valor ou quanti-
dade superior àquele previsto pela própria pena base. Assim, se con-
siderarmos que deva ser elevado o resultado 16,66 para 17, como
correspondente do aumento de 2/3, teremos que o inteiro será 3 ve-
zes esse número, que resultará em 51. Portanto, superior ao próprio
298 Ismair Roberto Poloni

quantum estabelecido como pena base, que foi de 50. Por isso, a solu-
ção que se impõe, é a simples diminuição de 16,66 para apenas 16
pois assim estarão resguardados todos os direitos do réu e aplicada a
lei (art. 11, CP). Pois bem, 16 dias/multa representam apenas um ter-
ço. Como o aumento foi de 2/3, multiplicamos 16 por 2, tendo por
resultado 32, que é o total do aumento especial que, somado à pena
base, totalizou 82 dias/multa, com igual equivalência.
Outro aspecto a se apreciar é o rateio das despesas processuais.
Como houve a procedência integral de todos os fatos apontadas na
denúncia, as despesas processuais deverão ser inteiramente suporta-
das pelos acusados. Por isso, eqüitativamente, deverão ser responsá-
veis por aquelas. Diferentemente seria se um ou mais fato não fosse
procedente. E isso porque houve despesas para se apurar um fato que,
ao final, não teve procedência. Por isso não poderá o réu, embora
condenado por um outro fato, no mesmo processo, arcar com todas as
despesas, pois essas, como dito, ocorreram tanto para o fato pelo qual
foi condenado como pelo que não o foi. O mesmo se diga se, no caso
em questão, Antônio, v. g., fosse condenado a apenas um dos crimes.
Com isso as despesas deveriam ser divididas em três, sendo duas par-
tes iguais para Pedro e José e uma terceira parte para Antônio, dessa
forma: – “Condeno os réus ao pagamento das despesas processuais,
proporcionalmente, sendo integrais para os réus Pedro e José e parcial
para o réu Antônio”. A apuração dos valores será incumbência da
contadoria oficial, e eventuais erros no lançamento tanto poderão ser
corrigidos pelo juiz como reclamados pelo réu, até mesmo na fase de
execução.
Ainda temos a observar sobre a determinação do lançamento do
nome dos réus no rol dos culpados (art. 393, II, CPP), após o trânsito
em julgado da sentença. Embora a execução dessa determinação so-
mente venha a ocorrer após o trânsito em julgado, deve a mesma cons-
tar no corpo da sentença condenatória pois é um efeito da condena-
ção. Como com a Constituição de 88 estabeleceu o princípio da pre-
sunção de inocência, tal ato somente deverá ser cumprido após o trân-
sito em julgado.
Também é de se registrar a obrigatoriedade de verificação de
benefícios a favor de qualquer um dos réus. No caso em tela, pelas
penas aplicadas, pela reincidência, pelos antecedentes, nenhum bene-
fício poderia ser estabelecido aos réus. Por benefícios deve-se enten-
Técnica estrutural da sentença criminal 299

der a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por


multa (art.60, § 2º), ou por restritiva de direitos (art. 44 c.c. art.43) ou
a suspensão da execução da pena (art. 77). Em havendo um ou mais
réu que tenha o direito, v. g., ao sursis, deverá o juiz, na sentença
condenatória, iniciar a verificação pelo menos gravoso (privativa de
liberdade por multa), seguindo ao mais grave ( privativa de liberdade
por restritiva de direitos), analisando-as e dizendo o porquê não as
concede para, somente então, apreciar e conceder o sursis,
fundamentadamente. Assim, não poderá dizer, de chofre, que conce-
de a suspensão condicional da execução da pena, mesmo que
fundamentadamente, sem dizer porque não concede outros benefícios
menos graves que o sursis, ao réu. Apenas para se situar sobre a gra-
vidade que o sursis tem sobre as demais, basta dizer que naquele, há
uma mera suspensão da execução da pena, enquanto nos demais, há
uma substituição, o que garante a não privação de liberdade ao réu.
Em qualquer hipótese, sempre deverá ser verificada a possibilidade
de concessão de benefícios a cada réu, fundamentado-se, sempre, a
concessão ou não.
Como vimos, para a construção de uma sentença, penal ou cível,
não basta o conhecimento sobre o direito substantivo e o objetivo. É
necessário conhecer-se também regras de sua estrutura técnica, de
interpretação, de lógica, de psicologia, de sociologia e de outras ciên-
cias mais. Entretanto, também é necessária muita atenção por parte
do candidato, dissecando o enunciado e, assim, construindo esque-
maticamente sua sentença para, somente ao depois, edificá-la em de-
finitivo. Como dito, o processo penal e pois, a sentença penal, exige
muito mais do julgador do que a cível, ante o subjetivismo próprio do
ser humano, em todas as suas condutas, comissivas ou omissivas. Para
buscar esse âmago comportamental e, ao final, revelando-se o fato
como delituoso, dosar adequadamente a pena. Não apenas com o
objetivo de expiação, de retribuição, mas, também, como meio de
resposta educativa e preventiva, assecuratória da estabilidade social,
para a própria sociedade.
Para fins de concurso, existem algumas regras que são básicas
para a correta confecção da sentença: 1) não se pode alterar qualquer
das hipóteses ou circunstâncias relatadas no enunciado; 2) não se deve
usar de hipótese que não permita seja demonstrado pelo candidato a
sua capacidade e conhecimento sobre o tema e eventual aplicação da
300 Ismair Roberto Poloni

pena; 3) deve-se buscar sempre o caminho mais simplificado para a


construção da sentença, desde que permita ou não impeça o enuncia-
do; 4) se o enunciado não indicar a data e o local e, portanto, o juízo,
serão sempre a data do dia, o local da prova e o juízo da comarca a
que pertencer; 5) exceto se for informado de forma diversa, o candi-
dato não poderá lançar seu nome e sua assinatura como sendo o juiz,
sob pena de identificação da prova; 6) a concisão, a precisão, a clare-
za e a persuasão são tão importantes na sentença em um concurso
como numa sentença real, sendo que no concurso essa capacidade
também será apreciada. Assim, deve se evitar discorrer delongada e
desnecessariamente sobre o tema.
Mas a regra fundamental, em qualquer exame ou prova, é man-
ter a calma e lucidez, a fim de buscar em seu interior todo conheci-
mento e raciocínio exigidos.
Técnica estrutural da sentença criminal 301

CAPÍTULO XXIX

O PROCESSO COMPLETO
COMENTADO
Buscamos, neste capítulo, transcrever um processo criminal in-
tegral, a fim de, com essa cosmovisão, tornar possível uma melhor
compreensão de tudo quanto até aqui foi dito. Não se trata de nenhu-
ma espécie de modelo para sentença. Ao contrário, a proposta é no
sentido de, podendo vivenciar cada passo, fazer despertar o raciocí-
nio completo para a construção de uma sentença penal. Longe de,
dessa forma, dizer-se que tudo restou concluído com esses comentá-
rios. Na verdade esses devem representar o início de uma longa jor-
nada, máxime para aqueles que buscam o ingresso na Magistratura
nacional, que restará, ao final, com a desenvoltura e características
próprias de cada um, retratada nas sentenças que virão, quer com o
exercício para ingresso na carreira, quer com o exercício daquela. A
ação que vamos apreciar não é fictícia, exceto os nomes e outros da-
dos pessoais. Sua cópia, dessa forma, foi fiel à original, inclusive
com seus erros e defeitos, como naturalmente ocorre no dia-a-dia. A
sentença final será construída já nos próprios comentários, destacan-
do-se em itálico, principalmente o que irá compor o relatório. No alto
de cada página do processo haverá um registro de “Página Nº” e o
comentário respectivo daquela página aparecerá como “Comentário
à Página Nº”. Desse modo, possibilita-se àquele que busca prestar
concurso para ingresso na magistratura, poder fazer sua sentença, com
base no processo, sem olhar os comentários e, ao final, comparar a
sua sentença com a do processo, verificando com os comentários,
seus erros ou acertos. Essa conduta é altamente válida pois obriga,
aquele que assim o fizer, a agir e pensar como se fosse o juiz
sentenciante. Para esses leitores é recomendável usarem de outros
processo arquivados, para melhor desenvolvimento de sua aptidão
que, é claro, somente com a prática irá se revelar e amadurecer.
291
302 Ismair Roberto Poloni

Página Nº 1

Nº 121 1999 FLS: 01

REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

PODER JUDICIÁRIO – ESTADO DE SÃO PAULO

Juízo de Direito da Comarca de Poloni – SP

PROCESSO – CRIME

AUTOR: O MINISTÉRIO PÚBLICO

RÉU: MARCOS LARA

IMPUTAÇÃO: art. 157, § 2º, Nº I, Código Penal


Data do Recebimento da Denúncia: 25/junho/99

AUTUAÇÃO
Aos (26) Vinte e Seis dias do mês de agosto
de mil novecentos e noventa e nove(1999), nesta cidade de Poloni,
Estado de São Paulo, em meu cartório, autuo a
denúncia e despacho como adiante se vê.
Eu .......Paulo Lisboa, escrivão o escrevi e subscrevo.
Técnica estrutural da sentença criminal 303

Comentário à Página Nº 1

A capa do processo, para a sentença em si, trará um único ele-


mento, que é o número da ação penal. É certo que este existirá no
corpo dos autos, por certidão do escrivão. No entanto, obter-se o nú-
mero através da capa é trabalho muito mais fácil e célere. Na praxe
forense o juiz faz uso regular da capa do processo criminal pois ali se
encontra facilmente o nome do acusado e a tipificação em que foi o
mesmo incurso. Igualmente muitas capas revelam, ou por determina-
ção do juiz, ou por confecção pelo próprio tribunal ou mesmo por
capricho do escrivão, a data do recebimento da denúncia e a data em
que ocorrerá a prescrição da pretensão punitiva, pela prescrição, per-
mitindo ao juiz, na condução do processo, evitar, ou ao menos tentar
evitar, a ocorrência daquela.
304 Ismair Roberto Poloni

Página Nº 2
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Promotoria de Justiça da Comarca de Poloni – SP

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA


COMARCA DE POLONI – SÃO PAULO

O Representante do Ministério Público, infra-assinado, no uso


de suas atribuições e, com supedâneo no incluso inquérito policial –
autos nº 21/99, vem perante Vossa Excelência, oferecer – DENÚN-
CIA – contra – MARCOS LARA, brasileiro, solteiro, lavrador,
portador do RG. 8.987.654-0, PR, filho de Genaro Lara e Maria da
Silva, natural de São Paulo – SP., onde nasceu em 10/ julho /1975,
residente na Rua Andradina, 816 – nesta cidade, tendo em vista a
prática da conduta criminosa a seguir alinhada:

“Em data de 25 de maio de 1999, por volta das 15:00 horas, o denun-
ciado Marcos Lara compareceu até a residência da vítima – Clara dos
Anjos, localizada na zona rural deste Município e, sob a alegação de
que pretendia adquirir alguns galináceos, foi devidamente atendido
pela vítima, momento em que o denunciado sacou de um revólver
calibre 38 que portava – apreendido conforme auto fls. 26 – e, de
arma em punho passou a ameaçá-la de morte, acabando por trancafiá-
la no interior do banheiro da residência. Momentos após, enquanto o
denunciado mantinha a vítima encarcerada, compareceram na resi-
dência dois filhos da citada vítima – Carlos dos Anjos e Ricardo
dos Anjos, e ainda, um empregado – Leandro de Souza – que exerce
atividades na propriedade, os quais foram abordados pelo denuncia-
do e, sob ameaça praticada com a referida arma, também foram
trancafiados naquele cômodo.
Passando algum tempo, o denunciado transferiu todas as víti-
mas para um quarto da casa, onde uma a uma foram amarradas e
deitadas sobre uma cama. Uma vez estando todas imobilizadas, o de-
nunciado passou a subtrair para si, do interior da residência, vários
objetos, colocando-os em um veículo – Volkswagem Brasília –, de
propriedade da vítima Clara. Porém, como o motorizado não funcio-
nava, subtraiu da propriedade um animal cavalo de cor castanha, de
Técnica estrutural da sentença criminal 305

Página Nº 3
mais ou menos treze anos de idade, com arreio, dois relógios de pul-
so, e ainda, cinqüenta dólares, bens estes avaliados no total de
R$405,00 (quatrocentos e cinco reais), todos apreendidos em poder
do denunciado – autos de apreensão de fls. 25, e, em seguida, deixou
o local abandonando o veículo totalmente abarrotado de objetos”.
Assim agindo, incorreu o denunciado MARCOS LARA nas
sanções do art. 157, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal, razão
pela qual se oferece a presente, que se espera seja R. e A., instauran-
do-se a instrução criminal, citando-se o denunciado para se ver pro-
cessar e oferecer defesa, sob pena de revelia, condenando-o nas pe-
nas capituladas e intimando-se as testemunhas abaixo arroladas para
prestarem depoimento, prosseguindo-se até o final condenação.

P.DEFERIMENTO.

Poloni, 23 de junho de 1999.

JOSUÉ DAMASCO
Promotor de Justiça
306 Ismair Roberto Poloni

Página Nº 4
ROL DAS TESTEMUNHAS:

01. CLARA DOS ANJOS (vítima), brasileira, casada, do lar, residen-


te na Fazenda Volta Grande – neste Município;

02. CARLOS DOS ANJOS (vítima), brasileiro, solteiro, tratorista,


residente na Fazenda Volta Grande – neste Município;

03. LEANDRO DE SOUZA (vítima), brasileiro, casado, lavrador, re-


sidente na Rua Veneza, 102, em Poloni – SP., podendo ser encontrado
também na Fazenda Volta Grande – neste Município.

JOSUÉ DAMASCO
Promotor de Justiça
Técnica estrutural da sentença criminal 307

Comentário às Páginas Nº 2 a 4

A denúncia, como dissemos, contém, além dos sete elementos


que comporão a materialidade, a autoria e o dolo, o endereçamento
correto, o nome o cargo e a identificação do denunciante, a assinatura
(que aqui não consta por questões editoriais), o local e a data de sua
feitura, o requerimento para a citação do acusado, o pedido de conde-
nação do mesmo e o rol das testemunhas com as quais pretende pro-
var suas alegações. Na descrição do fato, que é a que vai dar a direção
do processo e da sentença, constou ter o acusado usado de artifício
para enganar a vítima, no sentido de pretender comprar galináceos,
quando, fazendo uso de um revólver e sob ameaça com a arma, ren-
deu a vítima e passou a subtrair objetos de sua propriedade. Essa é a
ação principal, que vai se complementar com a rendição dos dois fi-
lhos e do empregado da vítima, consumando-se com a tomada do
eqüino e dos pertences da vítima. Representam a materialidade, isto
é, o que e como ocorreram os fatos. Sobre a autoria, questionando-se
quem praticou o fato, quando o fato foi praticado, em que local e se
houve auxílio de outrem, aponta a denúncia ter sido o ora acusado
(quem praticou o fato) o seu autor, devidamente qualificado. Afirma
que foi no dia 25 de maio de 1999, por volta das 15:00 horas (quan-
do), na residência da vítima, na zona rural (onde o fato foi praticado)
sem auxílio de terceiros pois, se a denúncia relata a consumação do
fato apenas pelo acusado, tem-se não ter havido a participação de
terceiro, embora na instrução possa haver elementos em sentido con-
trário. Tais elementos traduzem a imputada autoria. Já quanto ao dolo,
a culpabilidade (o porquê), o Doutor Promotor de Justiça não registrou
com todas as letras em que consistia. Mas, como da leitura da descri-
ção dos fatos resta clara a intenção do acusado em subtrair para si
objetos da vítima, não há razão de se rejeitar ou determinar a emenda
à denúncia, pois nenhum prejuízo haverá para a defesa do acusado.
De se observar que, pela narrativa dos fatos, quatro pessoas foram
vítimas: – Clara, Carlos, Ricardo e Leandro. Mas no rol de testemu-
nhas o promotor de justiça não arrolou Ricardo, não obstante pudesse
arrolar quantas vítimas existissem. Sem embargo dessa conduta do
promotor de justiça, vamos encontrar, um pouco adiante, no despa-
cho inaugural do inquérito policial, a determinação do delegado de
polícia em ouvir duas daquelas mesmas vítimas elencadas pelo pro-
308 Ismair Roberto Poloni

motor, além do marido de Clara, Osmar, deixando de ouvir a Ricardo


dos Anjos, cujos motivos não necessitava declinar. Com certeza o
desprezo à sua inquirição deveu-se ao fato de ter chegado ao local
juntamente com seu irmão Carlos, e sofrido as mesmas ameaças, ven-
do tudo o que Carlos teria visto. Da mesma forma não arrolou na
denúncia o marido de Clara, Osmar, pois esse somente chegou após a
ocorrência dos fatos. Sem embargo da posição adotada pelo delegado
de polícia ou pelo promotor de justiça, certo é que, ao juiz, na busca
da verdade real dos fatos, compete, se assim for necessário, determi-
nar de ofício, a inquirição daquela ou de qualquer outra testemunha
ou informante, por ocasião do art. 499, CPP. O que se ressalta, aqui,
pois, é a perfunctória análise dos autos pelo juiz, desde seu início, para
poder realizar uma instrução elucidativa e ao final, distribuir a justiça.
Do relatório, aqui em seu início, não constará a página em que cada
informante foi ouvido pois tal ato até então não foi realizado. Com
essas considerações, a sentença, desde seu cabeçalho, seria assim:

Vistos e examinados estes autos de ação penal, em que é Autor


O MINISTÉRIO PÚBLICO e acusado MARCOS LARA, brasileiro,
solteiro, lavrador, portador do RG 8.987.654-0, filho de Genaro Lara
e de Maria da Silva, natural de São Paulo, Capital, nascido aos
10.7.75, residente e domiciliado na Rua Andradina, 816, nesta cida-
de e comarca.

O acusado foi incurso nas penas do art. 157, § 2º, Nº I, do Códi-


go Penal, pela prática do seguinte fato:
“Em data de 25 de maio de 1999, por volta das 15:00 horas, o
denunciado Marcos Lara compareceu até a residência da vítima –
Clara dos Anjos, localizada na zona rural deste Município e, sob a
alegação de que pretendia adquirir alguns galináceos, foi devida-
mente atendido pela vítima, momento em que o denunciado sacou de
um revólver calibre 38 que portava – apreendido conforme auto fls.26
– e, de arma em punho passou a ameaçá-la de morte, acabando por
trancafiá-la no interior do banheiro da residência. Momentos após,
enquanto o denunciado mantinha a vítima encarcerada, comparece-
ram na residência dois filhos da citada vítima – Carlos dos Anjos e
Ricardo dos Anjos, e ainda, um empregado – Leandro de Souza – que
exercia atividades na propriedade, os quais foram abordados pelo
Técnica estrutural da sentença criminal 309

denunciado e, sob ameaça praticada com a referida arma, também


foram trancafiados naquele cômodo.
Passando algum tempo, o denunciado transferiu todas as víti-
mas para um quarto da casa, onde uma a uma foram amarradas e
deitadas sobre uma cama. Uma vez estando todas imobilizadas, o
denunciado passou a subtrair para si do interior da residência vários
objetos, colocando-os em um veículo – Volkswagem Brasília –, de
propriedade da vítima Clara. Porém, como o motorizado não funcio-
nava, subtraiu da propriedade um animal cavalo de cor castanha, de
mais ou menos treze anos de idade, com arreio, dois relógios de pul-
so, e ainda, cinqüenta dólares, bens estes avaliados no total de
R$405,00 (quatrocentos e cinco reais), todos apreendidos em poder
do denunciado – autos de apreensão de fls. 25, e, em seguida, deixou
o local abandonando o veículo totalmente abarrotado de objetos”.
Com a denúncia foram arroladas três informantes.
310 Ismair Roberto Poloni

Página Nº 5
Iniciado Mediante: PORTARIA DA AUTORIDADE Encaminhado à

DELEGACIA DE POLICIA LOCAL Em 27.05.99

Registro Sob Nº 16/99 Prontuário C.P.C. Nº

Livro Nº 066 – SÉRIE F. fls. 40 Data

BEL. FRANCISCO DE OLIVEIRA JOÃO PEDRO LISBÔA


Delegado de Polícia Escrivão de Polícia

DELEGACIA DE POLÍCIA DE POLONI , SP.

AUTOS DE INQUÉRITO POLICIAL

NATUREZA DA INFRAÇÃO ROUBO

INDICIADO (S) MARCOS LARA

VÍTIMA (S) CLARA DOS ANJOS

AUTUAÇÃO
Ao(s) 27 dia(s) do mês de MAIO
do ano UM MIL NOVECENTOS E NOVENTA E NOVE
nesta cidade de
Poloni na DELEGACIA DE POLÍCIA
autuo A PORTARIA INICIAL E DEMAIS PEÇAS
do que adiante se vê, para constar, lavrei este termo.
Eu – JOÃO PEDRO LISBÔA – Escrivão de Polícia,
que em parte, datilografei.
Técnica estrutural da sentença criminal 311

Página Nº 6
DEPARTAMENTO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO
– DELEGACIA DE POLÍCIA DE POLONI –
PORTARIA

Tomado conhecimento que no


dia 25.5.99, por volta das 15;00horas, o elemento conhecido por Mar-
cos Lara, armado com revólver invadiu a casa do senhor Osmar
Lúcio dos Anjos, situada na Zona Rural denominada Volta Grande,
neste município, e sob a mira da arma o mesmo trancou no banheiro a
dona da casa, Clara dos Anjos, com seus dois filhos, tentou roubar o
veículo Brasília com vários objetos já no interior e como não conse-
guiu funcioná-lo, abandonou-o defronte àquela residência e acabou
levando um cavalo arreado, dois relógios e cinqüenta dólares da víti-
ma, em conseqüência instauro inquérito a respeito e DETERMINO
que após autuada esta, prossiga-se nas seguintes diligências:
1
Reduza-se a termo as declarações
das vítimas senhores Osmar Lúcio dos Anjos, Clara dos Anjos, Carlos
dos Anjos e Leandro de Souza;
2
Sejam procedidas as diligências ne-
cessárias para localizar o acusado Marcos Lara, bem como para apre-
ender as “res furtivas”;
3
Após, voltem-me conclusos para posteriores deliberações.

Poloni, em 27 de maio de 1999.

FRANCISCO DE OLIVERIA
Delegado de polícia
312 Ismair Roberto Poloni

Comentário às Páginas Nº 5 e 6

Página Nº 5
A capa dos autos de inquérito, para a sentença, nenhum elemen-
to produz. Nem mesmo quanto à afirmação do promotor de justiça de
oferecer a denúncia com base no inquérito que a acompanha.

Página Nº 6
A Portaria do delegado de polícia, determinando a instauração
do inquérito investigatório, tem sua importância, para a instrução ju-
dicial por mostrar como os fatos chegaram inicialmente ao conheci-
mento da autoridade. No caso, o que relata a portaria é o resumo do
que foi relatado na denúncia. Por isso, nenhum realce terá para a sen-
tença. Salutar trazer a registro, contudo, o disposto no art. 4º, do CPP,
que estabelece que “A polícia judiciária será exercida pelas autorida-
des policiais no território de suas respectivas jurisdições e terá por
fim a apuração das infrações penais e sua autoria”. Assim, a autorida-
de policial, que deve atuar como polícia judiciária, auxiliando o juiz
nas investigações sobre a ocorrência de delitos, sejam de alçada pú-
blica ou privada, atua dentro dos limites territoriais que administrati-
vamente tenha competência, que são “suas respectivas jurisdições”,
sem ser, contudo, subordinado ao juiz ou ao promotor de justiça. As-
sim como o titular da ação penal pública é o Ministério Público, ca-
bendo apenas ao seu membro, o promotor de justiça ou ao procurador
de justiça, oferecer a denúncia e, assim, dar início à ação penal, ape-
nas à autoridade policial compete, mediante portaria, dar início às
investigações que colherão os elementos sobre a infração penal. É
claro que o juiz, ou Ministério Público, ao tomar conhecimento de
um fato delituoso, irá determinar à autoridade policial que instaure o
inquérito e proceda às investigações e sua incúria eventual acarretará
nas responsabilizações devidas; mas, de qualquer forma, será compe-
tência da autoridade policial a determinação da instauração do inqué-
rito, mediante sua Portaria. Note-se que, como é usual, tem-se o ter-
Técnica estrutural da sentença criminal 313

mo “elemento” empregado desde a confecção da portaria, para desig-


nar o investigado ou suspeito. Embora corrente no jargão policial, a
designação é absolutamente incorreta na medida em que “elemento”
é algo que compõe um todo. Uma pessoa – e somente uma pessoa
pode ser indiciada – não é um elemento. Pode ser, sociológica e juri-
dicamente, um indivíduo, uma pessoa, um cidadão. Mas nunca um
“elemento”. No inquérito, enquanto suspeito, aquele que é tido como
agente do fato delituoso é um cidadão comum; se, contudo, já se tiver
os elementos que aponte a autoria para uma determinada pessoa, será
ela então um indiciado. Talvez nossas palavras possam ser tomadas
como de extremo tecnicismo. Mas os direitos do cidadão, se respeita-
dos fossem, não necessitariam de um número infindável de normas. E
um deles é o de ser tratado com dignidade. E não é nada digno ser
nominado de “elemento”, mesmo para um delinqüente.
314 Ismair Roberto Poloni

Página Nº 7

RECEBIMENTO
Aos 27 dias do mês de maio do ano de mil
novecentos noventa e nove foram-me entregues
estes autos. Do que, para constar, lavro este
termo. Eu, Escrivão o subscrevi.
João Pedro Lisboa
Escrivão de Polícia

CERTIFICO
CERTIFICO que nesta data dei inteiro
e fiel cumprimento ao despacho retro
da Autoridade policial. Dou fé.
Poloni, SP, em 27.05.99.
Escrivão de Polícia

JUNTADA
Aos 28 dias do mês de maio
Do ano de mil novecentos e noventa e
nove faço juntada aos presentes autos dos
docs. fls. 3 “usque” e 12 que adiante se vê.
Do que para constar, lavrei este termo.
Eu, Escrivão de Polícia que digitei
e o subscrevi

Escrivão de Polícia
Técnica estrutural da sentença criminal 315

Página Nº 8
DEPARTAMENTO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO

TERMO DE DECLARAÇÃO
Aos vinte oito dias do mês de maio
do ano de
mil novecentos e noventa e nove nesta
cidade de Poloni
na Delegacia de Polícia de
Poloni
onde se achava presente o doutor Delegado de Polícia Francisco
de Oliveira
comigo, Escrivão de seu cargo, ao final assinado, aí compareceu –
OSMAR LÚCIO DOS ANJOS
R. G. Nº 746.354.987-0 filho de
José dos Anjos e
Maria Aparecida dos Anjos de nacionalidade
brasileira
Natural de Tambacuí – MG.
Com 49 anos de idade
Estado civil casado de profissão Retireiro
com endereço profissional – Fazenda Volta Grande – Poloni –
proprietário Keiji Sataki residente no mesmo e com
telefones o qual, perguntado, disse saber
ler e escrever, passando a prestar a seguinte declaração: – que traba-
lha no endereço há mais ou menos 18 anos e no dia 25.5.99, o decla-
rante se encontrava nesta cidade de Poloni vendendo queijo e só
retornou para casa por volta das 20:00 horas mais ou menos, quando
foi surpreendido pela notícia de sua esposa de que naquele dia por
volta das 15:30 horas mais ou menos, o elemento conhecido por
Marcos Lara, ex-camarada do senhor Florindo, chegou em sua casa
dizendo que queria comprar uma galinha e assim que se aproximou
de sua esposa, o mesmo sacou de um revólver e apontou-o para a
esposa do declarante,
316 Ismair Roberto Poloni

Página Nº 9
determinando que seguisse para o banheiro, nisso ela pediu ao mes-
mo que deixasse daquilo, pois o declarante era amigo de todo mundo
por que fazer isso, tendo o mesmo determinado que sua esposa fe-
chasse a boca, deixasse de conversa e assim levou-a para o banheiro e
lá deixou-a trancada e permaneceu ali até que os dois filhos do decla-
rante chegaram e quando foram entrar no interior da casa, também
foram abordados por Marcos o qual levou-os também para o banhei-
ro; que, seus filhos vinham da Primavera onde o mais velho de 18
anos tinha ido levar o mais novo de seis anos para ser vacinado; que,
após ter trancado todo mundo dentro do banheiro, o marginal passou
a revirar tudo dentro da casa e carregar as coisas que o mesmo inte-
ressava no carro do declarante de marca Brasília; que, esclarece me-
lhor, que antes de começar a carregar seus pertences para o veículo,
Marcos Lara disse que ia fazer alguma coisa para comer e começou a
fritar ovos e quando estava fazendo a bóia para comer ainda chegou a
oferecer para as vítimas que estavam no banheiro; que, antes disso,
primeiro amarrou todos os três e deixou-os todos de pé dentro do
banheiro; que, logo em seguida chegou o senhor Leandro de Souza
que estava trabalhando para o declarante e no momento em que o
mesmo, estava tirando a bota para entrar dentro da casa, foi abordado
por Marcos que aguardava-o por trás da porta e nessa vítima o margi-
nal usou um revólver e uma garrucha, sendo que após ter dominado o
senhor Leandro, amarrou-o e juntou com as demais vítimas colocan-
do-as em cima da cama, e em seguida o marginal cobriu as mesmas
com um cobertor e passou, em seguida, carregar a Brasília com os
pertences do declarante, como por exemplo TV, aparelho de som, rou-
pas boas, até lotar o veículos e no momento foi até onde as vítimas se
encontravam deitadas e desamarrou o senhor Leandro e o filho mais
velho do declarante e na mira de suas armas levou-os até o carro obri-
gando-os a empurrá-lo para fazer pegar, mas como havia muito barro,
não conseguiram fazer o veículo funcionar, então o marginal disse
que ia colocar fogo no carro, foi quando seu filho e o senhor Leandro
pediu pelo amor de Deus que não fizesse isso, foi quando o mesmo
ainda fez uma tentativa de arrastar o carro com os animais do decla-
rante mas não conseguiu, só daí que o marginal Marcos desistiu de
levar o seu veículo carregado com seus pertences; que, depois da de-
sistência, Marcos retornou com as duas vítimas novamente para o
Técnica estrutural da sentença criminal 317

Página Nº 10
interior da casa na mira de suas armas e ameaçou-as dizendo: não vou
levar nada, só vou sair com o cavalo que depois vocês vão encontrar
por aí mas se vocês levar esse caso à polícia, eu volto aqui e acabo
com vocês todos na bala; que, dito isso o mesmo saiu com seu cavalo
castanho, de bom tamanho, de 12 anos mais ou menos de idade, e
com uma sela completa, furtando de dentro da casa, uma nota de
“cinqüenta” dólares, um relógio digital, de pulso, uma certa quantia
em dinheiro que estava na carteira de seu filho Carlos dos Anjos; que,
no momento da saída, Marcos ameaçou muito sua esposa Clara exi-
gindo da mesma dinheiro e arma de fogo: que, Marcos Lara já conhe-
cia bem ali, pois o mesmo trabalhou para o senhor Florindo que tem
propriedade vizinha daquela Fazenda e por várias vezes o mesmo es-
teve pescando nos fundos da casa do declarante; que, sua esposa já
conhecia Marcos Lara, só a vítima senhor Leandro que nunca tinha
visto o mesmo: Nada mais – digo; que, naquele dia não pode vir para
esta DP registrar a ocorrência porque a estrada é muito ruim e não
teve condições, somente no dia de ontem por volta das 10:00 horas
que mandou seu filho avisar a polícia, mas o mesmo não soube dar a
informação correta o verdadeiro marginal; que, no dia de hoje, logo
de manhã resolveu comparecer nesta DP acompanhado de sua esposa
e o senhor Leandro para relatar o fato com mais detalhes e assim que
falou que o marginal, segundo informação, mora sozinho nesta cida-
de, pois veio corrido de São Paulo, o senhor Delegado já disse que
sabia quem era Marcos Lara, pois o mesmo já reponde inquérito poli-
cial por violência com arma de fogo, contra a sua amásia. Nada mais
disse nem lhe foi perguntado. Lido, achado conforme vai devidamen-
te assinado. Eu escrivão que o datilografei e o subscrevi.

DELEGADO DECLARANTE ESCRIVÃO


318 Ismair Roberto Poloni

Página Nº 11
DEPARTAMENTO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO

TERMO DE DECLARAÇÃO
Aos vinte oito dias do mês de
maio do ano de
mil novecentos e noventa e nove nesta
cidade de Poloni
na Delegacia de Polícia
local
onde se achava presente o doutor Delegado de Polícia Fran-
cisco de Oliveira
comigo, Escrivão de seu cargo, ao final assinado, aí compareceu –
CLARA DOS ANJOS
R.G. Nº filho de Serafim
Seco e de Maria Rosa Seco de
nacionalidade brasileira Natural de Ouro Verde – MG.
Com 39 anos de idade Estado civil casada
de profissão Do lar com endereço
profissional
residente – Fazenda Volta Grande Água da Volta Grande – Municí-
pio de Poloni – SP
e com telefones Não possui
o qual, perguntado, disse saber ler e escrever, passando a prestar a
seguinte declaração: que a declarante e sua família residem e traba-
lham na Fazenda Volta Grande neste Município de Poloni – SP, que
tal fazenda pertence ao senhor Keiji Sataki, residente em Poloni, SP,
que na tarde do dia 25 p. passado, por volta das 16:00horas, a decla-
rante se encontrava sozinha na casa onde mora, na referida fazenda,
ocasião que compareceu à mesma, o rapaz conhecido por
“Marquinho”, que depois a declarante soube tratar-se de Marcos Lara,
que a declarante já conhecia, havia visto que ele já tinha trabalhado
ali nas imediações, cujo rapaz manifestou inicialmente vontade de
adquirir frangos, para posteriormente sacar de uma arma, ao que pa-
rece um revólver calibre 22 pois era pequeno e apontá-lo para a
Técnica estrutural da sentença criminal 319

Página Nº 12
declarante; que, muito assustada a declarante disse Marcos, que dei-
xasse daquilo alegando que seu marido o conhecia, no entanto não foi
atendida; que, Marcos nestas alturas do fato, perguntou se tinha mais
alguém em casa, respondendo negativamente, Marcos encostou o cano
do revólver nas costas da declarante e a ordenou que caminhasse para
o interior da casa; que, estando dentro da casa, Marcos ordenou a
declarante que adentrasse ao banheiro, o que fora feito; que, a decla-
rante seguindo orientação de Marcos ficou quieta dentro do banheiro;
que, então Marcos ficou cerca de uma hora dentro da casa,
perambulando de um lado para outro; que pelo barulho a declarante
pode perceber que ele vasculhava por tudo na casa; que, por volta das
17:00 horas, ainda do mesmo dia, os filhos da declarante, de nome,
Carlos dos Anjos e Ricardo dos Anjos retornavam do Distrito da
Primavera, onde tinham ido e passaram a chamar pela declarante; que
como Marcos tinha lhe ordenado para que não respondesse, ficou
calada; que, Marcos abordou seus dois filhos, inclusive, Carlos as-
sustado disse “opa”, para em seguida serem também por Marcos en-
caminhados até o banheiro; que, não demorou nada e chegou tam-
bém à casa da declarante, o diarista Leandro, ocasião que também foi
rendido e posto dentro do banheiro; que, na seqüência Marcos orde-
nou que saísse do banheiro um de cada vez e foi amarrando sobre a
cama do quarto, as mãos e os pés de um a um; que, feito isto, Marcos
apanhou um cobertor e cobriu a todos; que de dentro do quarto, a
declarante percebeu que Marcos retirava objetos do interior da casa;
que, ouviu barulhos do veículo Brasília que estava na garagem, que
Marcos tentava ligar; que, não conseguindo funcionar o veículo,
Marcos veio novamente até o quarto, onde liberou Leandro para que
empurrasse o veículo; que, a declarante percebeu também que o veí-
culo mesmo empurrado não funcionou; que pelos barulhos notou a
declarante que Marcos colocou com a ajuda de Leandro um cavalo
para puxar o veículo, não tendo também conseguido êxito referente
ao funcionamento do veículo; que, novamente Marcos veio até o
quarto e desta feita, soltou Carlos para que desse uma “mão” a ele,
empurrando o veículo; que não fizesse gracinhas, pois poderia ficar
deitado ali mesmo; que, mesmo com a ajuda de Carlos, o veículo não
funcionou; que, após muitos esforços, como não conseguiu fazer o
veículo funcionar, Marcos resolveu soltar a declarante e seu outro
filho de nome Ricardo; que, ainda dentro da casa, Marcos disse à
320 Ismair Roberto Poloni

Página Nº 13
declarante e seus filhos, que iria desistir do crime, ato continuo colo-
cou alguma coisa sobre a mesa; que, as coisas que estavam no interior
do carro foram deixadas lá mesmo por Marcos; que, Marcos deixou a
casa da declarante à cavalo, tendo levado consigo o próprio cavalo,
um relógio de pulso de Oliveira e 50 (cinqüenta dólares); que, em
momento algum Marcos desfez-se do revólver, tendo, inclusive, em
algum momento estado de posse do revólver já mencionado e de uma
garrucha, sempre com os mesmos em punho; que, ao sair Marcos
disse a todos, que não era para dar queixa a Polícia, caso dessem, ele
voltaria lá e as coisas seriam bem piores; que, a declarante não tem
dúvida que o autor do assalto fora Marcos, pois como já disse, o co-
nhecia e também o reconheceu pela foto de sua cédula de identidade,
que sem encontra nesta Delegacia; que, a declarante esclarece mo-
mentaneamente que soube que o cavalo fora encontrado na proprie-
dade de Marcos; que, quanto aos cinqüenta dólares, fora encontrado
na carteira dele. Nada mais havendo mandou autoridade policial, que
se encerrasse o presente, que lido e achado conforme, vai devida-
mente assinado. Eu escrivão que datilografei e subscrevi.

AUT. POLICIAL:

ESCRIVÃO

DECLARANTE:
Técnica estrutural da sentença criminal 321

Página Nº 14
DEPARTAMENTO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO

TERMO DE DECLARAÇÃO
Aos vinte oito dias do mês de maio
do ano de mil novecentos e noventa e nove nesta cidade de Poloni –
SP na Delegacia de Polícia local onde se achava presente o doutor
Delegado de Polícia Francisco de Oliveira
comigo, Escrivão de seu cargo, ao final assinado, aí compareceu –
CARLOS DOS ANJOS R.G.Nº 835.724.174-8 PR filho
de Osmar Lúcio dos Anjos e de Clara dos Anjos de nacionalidade
brasileira
Natural de Poloni, SP
Com 18 anos de idade
Estado civil Solteiro de profissão Tratorista
com endereço profissional
residente – Fazenda Volta Grande Água da Volta Grande – Município
de Poloni
e com telefones Não possui
o qual, perguntado, disse saber ler e escrever, passando a prestar a
seguinte declaração: é filho do casal Anjos; que residem na Fazenda
Volta Grande, no Município de Poloni, SP; que, na tarde do dia 25
próximo passado, o pai do declarante estava ausente de casa, o mes-
mo ocorrendo com o declarante e seu irmão Ricardo dos Anjos de
cinco anos de idade; que, o declarante e tinham ido ao Distrito de
Primavera, onde transcorria a vacinação, naquele dia; que, por volta
das 17:00 horas, o declarante e seu irmão retornaram para casa, oca-
sião que notaram que tudo estava muito silencioso; que, de fora da
casa, chamaram pela mãe, não sendo atendidos, resolveram adentrar
ao interior da casa, quando foram abordados por um rapaz alto, de cor
branca, de corpo médio, com vinte anos mais ou menos o qual de posse
duma garrucha e de um revólver, ambos em punho, ordenou ao decla-
rante e a seu irmão que adentrassem ao banheiro, o que fora feito; que,
demorou um pouco e já fora trazido também para o interior do banheiro,
o seu Leandro, que trabalhava na Fazenda; que, de dentro do banheiro, o
322 Ismair Roberto Poloni

Página Nº 15
declarante percebia que o tal rapaz procurava por objetos e, inclusive,
os selecionava; que, na seqüência, Marcos passou a retirar um por um
do banheiro e levá-los para o quarto, onde os amarrou sobre a cama;
que, amarrados, Marcos os cobriu com uma coberta e saiu; que, pelo
barulho, o declarante percebeu que Marcos levava algo para fora; que,
ainda no quarto, o declarante ouviu que Marcos tentava fazer o veículo
Brasília funcionar, o que momentaneamente não conseguiu; que, dado
ao insucesso, Marcos veio até o quarto e soltou Leandro para que o
ajudasse, o que fora feito, contudo, mesmo assim o veículo não funcio-
nou; que, fora utilizado um cavalo para puxar o veículo para funcioná-
lo, sem sucesso também; que, naquele momento Marcos veio outra vez
ao quarto e desta feita soltou o declarante, com recomendação de se
fizesse gracinha ele o “apagaria”; que, o declarante ajudou a empurrar
o veículo e mesmo empurrado não funcionou; que, na seqüência foi
solto a mãe e o irmãozinho do declarante; que, nestas alturas do aconte-
cimento, Marcos se dizendo arrependido, passou a devolver alguns
objetos por ele pego, colocando-os sobre a mesa da sala; que, durante o
tempo todo que Marcos permaneceu na casa do declarante, que foi
mais ou menos umas quatro horas, sempre estava ele de arma em pu-
nho; que, Marcos estava bastante tranqüilo, tendo até cozinhado ovos e
comido; que, Marcos deixou a casa do declarante, na posse de um ca-
valo, um relógio Seiko do declarante e ainda na posse de cinqüenta
dólares; que, esclarece o declarante que a princípio não sabia o nome
do desconhecido, entretanto, dentro do banheiro, soube através da mãe,
que se tratava de um tal “Marquinho”, que ela já conhecia, sendo o
nome do mesmo Marcos; que, Marcos ao deixar o local do crime amea-
çou a todos, dizendo que se o delatassem à polícia, as coisas poderiam
ficar pior; que, nesta DP, o declarante visualizando a fotografia da cé-
dula de identidade de Marcos Lara, o reconheceu, como sendo o mes-
mo elemento que praticou o crime na Fazenda Volta Grande e conse-
qüentemente em sua casa; que, tem conhecimento o declarante, que
parte da res furtiva já apreendida na casa do criminoso Marcos. Nada
mais havendo, mandou a autoridade policial que se encerrasse o pre-
sente, que lido e achado conforme, vai devidamente assinado, Eu escri-
vão que datilografei e subscrevi.

AUT. POLICIAL DECLARANTE ESCRIVÃO


Técnica estrutural da sentença criminal 323

Página Nº 16
DEPARTAMENTO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO

AUTO DE QUALIFICAÇÃO, VIDA PREGRESSA E INTERRO-


GATÓRIO

Às 16:00 horas do dia 28 do mês de maio


do ano de mil novecentos e noventa e nove nesta cidade
de Poloni, SP,
na Delegacia de Polícia local onde
se achava o Delegado de Polícia Dr. Francisco de Oliveira
comigo, Escrivão de seu cargo, ao final assinado, compareceu o (a)
indiciado (a), que respondeu as seguintes perguntas da Autoridade:
Nome? MARCOS LARA Apelido?
Não Possui

Documento de Identidade? 8.987.654-0 - SP Data


do nascimento? 10 /01/ 75
Filiação? Genaro Lara e de Maria da Silva
Estado Civil? Solteiro Residência? R. Pedrosa, nº 1.036
Profissão? Bóia-Fria
Endereço Profissional? Sítio São João, de Propriedade de Fukuda
Nataki, sito na Água da Esperança, Poloni – SP,
Telefones? Não Possui.
Rendimento mensal? R$ 132,00
Cor? Branca Cabelos? Castanho-lisos Sobrancelhas? Gros-
sas
Olhos? Castanhos Nariz? Pequeno Boca? Média Lábios?
Médios
Dentes? Naturais Bigode ? Rapado Barba?
Rapada Altura? 1.75m Peso? 70 kg Tem sinais
Particulares? Não se apresentam visíveis
Teve tutores? Não Vive com eles ? Não Tem filhos?
Sim Quantos? 01 Onde e como vivem? Na companhia da ex-
amásia.
324 Ismair Roberto Poloni

Página Nº 17
É arrimo de família? Não Data em que começou a trabalhar? 10
anos Religião? Católica
Tem vícios? Não Sabe ler e escrever? Sim
Grau de escolaridade? 4ª série 1º grau Já foi indiciado? Sim
Crime? Ameaça
Já foi Processado? Não Comarca? Prejudicado
Estado de ânimo antes e depois do crime? Antes Prej.; Depois
calmo.

Depois de cientificado(a) da acusação que lhe


é feita, o (a) Indiciado(a) passou a ser interrogado(a) pela Autorida-
de, respondendo o seguinte: que, o ora interrogado presta este inter-
rogatório livre de qualquer coação física ou moral, na presença das
testemunhas infra-assinadas, tendo o interrogado dito acerca da acu-
sação que pesa contra a sua pessoa, o seguinte: que, o interrogado é
trabalhador volante rural e como tal conhece a Água Volta Grande,
bem como a Fazenda Volta Grande, neste Município, pois já traba-
lhou ali nas imediações; que, como o interrogado conhecia seu Osmar
e esposa e tinha conhecimento que ele constantemente aos sábados
vinha para a cidade de Poloni, resolveu que iria na ausência do mes-
mo assaltar a residência dele; que, para tanto, na tarde de sábado, dia
25 do corrente mês, armou-se com um revólver, sem marca e número
aparente, cano curto, calibre 38, municiado com um cartucho e para
lá se dirigiu; que, em lá chegando, deparou apenas com a senhora do
seu Osmar, ocasião em que, de revólver em punho, rendeu-a e pren-
deu-a no banheiro, dentro da casa; que, como tinha em mente roubar
bastantes coisas, ficou bastante tempo no interior da casa, onde sepa-
rava os objetos que levaria; que, estando dentro da casa, veio a render
os dois filhos de Osmar, bem como um senhor de idade, que lá traba-
lhava, tendo também os levado para o interior do banheiro; que, logo
em seguida, veio a transferi-los para um quarto da casa, onde os
amarrou sobre a cama; que, a partir das imobilização das pessoas já
mencionadas, o interrogado ficou mais tranqüilo, passando a agir
até com certa calma, tendo, inclusive, posto no interior do veículo
Brasília da própria vítima, uma televisão a cores, um rádio de som
2x1, duas caixas de som, um toca-fita e sobre a Brasília, no baga-
geiro colocou uma estante; que, também pegou para si, dois relógios de
Técnica estrutural da sentença criminal 325

Página Nº 18
pulso, respectivamente da marca Cásio e Citizem e ainda uma nota
em espécie de 50 (cinqüenta) dólares; que, como não conseguiu com
que o veículo Brasília funcionasse, tendo, inclusive, feito várias ten-
tativas, dentre as quais, libertado o senhor de idade e o filho do seu
Osmar para que ambos o ajudassem a empurrar o veículo, bem como
ainda colocado um cavalo para que puxasse o veículo, desistiu de
conduzir o mesmo, tendo deixado alguns objetos que estavam no veí-
culo nele mesmo; que, quer esclarecer que a garrucha que usou junta-
mente com o revólver de sua propriedade na coação às vítimas, pe-
gou-a no interior da casa da própria vítima, sendo que quando de sua
saída deixou-a no interior da casa; que, é verdade que chegou a cozi-
nhar alguns ovos para comer, contudo alega não tê-los comido; que,
nega que tenha ameaçado, no dia do fato, alguém de morte; que, alega
ainda o interrogado que somente praticara tal crime, face estar
atualmente em sérias dificuldades financeiras, mas alega que em
momento algum pensou em ferir pessoas; que, esclarece também que
nem tinha acabado de cometer todo o crime e já estava com remorso,
tanto é verdade, que na hora do crime mesmo, passou a devolver às
vítimas vários objetos que das mesmas tinha pego; que, alega tam-
bém o interrogado que o cavalo que levou fora usado no transporte e
que posteriormente pretendia devolvê-lo; que, quanto aos relógios e
nota de 50 (cinqüenta) dólares trouxe-os consigo por esquecimento e
tal qual o cavalo, também oportunamente pretendia devolver; que,
está superarrependido de ter cometido tal crime; que, já fora indiciado
antes por ameaça; que, quanto ao revólver, esclarece que o adquiriu
há pouco, duma pessoa que não conhece. Nada mais disse, nem lhe
foi perguntado, mandou a autoridade policial, que encerrasse o pre-
sente, que lido e achado conforme, vai devidamente assinado. Eu,
escrivão que datilografei e subscrevi.

AUT. POLICIAL INTERROGADO

TESTEMUNHA DE LEITURA TESTEMUNHA DE LEITURA

ESCRIVÃO
326 Ismair Roberto Poloni

Página Nº 19
VÁLIDO EM TODO O TERRITÓRIO NACIONAL

REGISTRO
REGISTRO 8.987.654-0 - -SP
8.987.654-0 SP DATA
DATADEDE 25
25//ABRIL
ABRIL // 91
91
GERAL
GERAL EXPEDIÇÃO
EXPEDIÇÃO

NOME MARCO LARA


FILIAÇÃO Genaro Lara
Maria da Silva
NATURALIDADE DATA DE NASCIMENTO
S.PAULO - SP 10 / JANEIRO / 75
S. PAULO - SP
DOC. ORIGEM B.OLHO
CN: -692 / FLS . 567 /L . 568002
CPP.

ASSINATURA
LEI DO DIRETOR
Nº 7 . 116 DE 29 / 08 / 83

REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

ESTADO DE SÃO PAULO


SECRETARIA DE SEGURANÇA PÚBLICA
INSTITUTO DE IDENTIFICAÇÃO TELO POITE NINO

Marco Lara
Marco Lara
ASSINATURA DO TITULAR
CARTEIRA DE IDENTIDADE
Técnica estrutural da sentença criminal 327

Página Nº 20
DEPARTAMENTO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO

........Delegacia Policial........de Poloni, SP ..........................Boletim


Individual nº.......................
Comarca de Poloni
l – QUANTO AO RÉU
Nome.......MARCOS LARA Alcunha não possui
Filho Legítimo de ....Genaro Lara e de Maria da Silva
sexo ..Masculino Idade........18 anos Ano do nascimento......10/01/77
Estado Civil Solteiro Nacionalidade.....Brasileira Naturalidade....São
Paulo – SP
Instrução......4ª série 1º grau Profissão........bóia-fria Religião ou
culto.....Católica
Residência......Rua Andradina nº 816 Cor .....Branca Tem
filhos?.....Sim Quantos......01....
São legítimos, ilegítimos ou legitimados?.............................Iniciado
o processo em.........../............/............
Por infração prevista no artigo................ Identificado
em........28..../......05..../.....99...... Preso?...................
..........em...../......Recolhido....................................................................
Solto em
..........................................Virtude de fiança no valor
de........................................................

delegado..........................................

II – QUANTO AO PROCESSO
ARQUIVAMENTO – os autos do processo ou inquérito foram ar-
quivados em............../............../.............
pelo seguinte motivo:.........................AÇÃO PENAL – Iniciada
em............/............../..............por infração
prevista no artigo
...........................................................................PRONÚNCIA – foi
pronunciado, em data de .............../...................../.....................como
incurso nas penas do art. ...................................
328 Ismair Roberto Poloni

Página Nº 21

IMPRONÚNCIA – Foi impronunciado em data


de............../................/............ ABSOLVIÇÃO in limine
Foi absolvido em data de ............/............../...........PRISÃO – em data
de............/............../...........FIANÇA
Foi concedida em data de.........../............/...........JULGAMENTO DA
1º INSTÂNCIA – DO JUIZ
Singular em data de ............../................/...........do Tribunal do Júri
em data de ............/............./...........ABSOLVIÇÃO – Foi absolvido
em data de ............/............/..........MOTIVO DA ABSOLVI-
ÇÃO...................
Condenação – em data de ............/............../...........foi con-
denado a ...............................................
PRESO em .............../...................../....................por ter sido conde-
nado e RECOLHIDO a .............................SUSPENSÃO CONDICIO-
NAL DA PENA – em data de................/............../............foi ...........
.........................pelo.............................................................................
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (Decretada, no curso de processo,
até o julgamento, inclusive) Em data de................/.............../..............
foi decretada a extinção da punibilidade, por......................
..................................RECURSOS – Em data de ......../........./.........../
................foi interposto o recurso
de.................................................da.....................................................
Em data de .........../............/.................o julgamento de 1ª instância
foi.......................................................
para......................................................................................................
MEDIDA DE SEGURANÇA – Foi aplicada?...............................Qual
a sua Natureza?.............................
“HABEAS-CORPUS ” – Em ................./................/...............
foi.........................................................................................................
Técnica estrutural da sentença criminal 329

Página N° 22

pelo............................................................................
O RÉU ESTÁ FORAGIDO?..............................
OBSERVAÇÕES:................................................................................
..................................................................................................................
..............................................................................................................
...............................................................................................
Data...................................................................................................
.......................................
Escrivão:.......................................................................................
...................................
Esta parte será anexada aos autos do processo por ocasião de
sua remessa ao Juízo Criminal, onde deverá ser preenchida a sua
parte final, e depois de passar em julgado a decisão definitiva, será
destacada e remetida; No Distrito Federal ao Serviço de Estatística,
Demográfico, Moral e Político do Ministério da Justiça e Negócios
Interiores; Nos Estados e nos Territórios aos respectivos órgãos cen-
trais de estatística.
330 Ismair Roberto Poloni

Comentários às Páginas Nº 7 a 22

Página Nº 7
São apenas certidões dando conta do cumprimento das determi-
nações exaradas pelo delegado de polícia.

Página Nº 8 a 15
São as declarações das vítimas Osmar, Clara e Carlos as quais,
para o relatório, não terão qualquer influência; mas será diferente
para a instrução criminal, no sentido de saber o juiz, antes de cada
depoimento, o que disse a testemunha ou o informante, na polícia.
Não se trata de mera postura investigatória. Muito mais do que isso,
reflete a possibilidade de o juiz observar quanto a possível falta de
veracidade no depoimento ou, ainda, de rememorar a testemunha so-
bre os fatos. E isto porque, como os depoimentos policiais quase sem-
pre são tomados em data bem próxima à dos fatos, maior será a possi-
bilidade de a testemunha retratá-los fielmente.

Página N° 16 a 19
A qualificação, vida pregressa e o interrogatório interessam,
inicialmente, ao Ministério Público, para a sua denúncia. Mas o inter-
rogatório do acusado, em especial, tem dois momentos de importân-
cia. O primeiro, para ser verificado e cotejado por ocasião do interro-
gatório judicial e dos depoimento que se seguirem. Afinal, o interro-
gatório também é uma peça de defesa, seja ele policial ou judicial. O
segundo, na fundamentação, para ser analisado em cotejo com as de-
mais provas. Por vezes o acusado confessa na polícia e nega em juízo.
Mas se houver nos autos outras provas que possam dar sustentação
àquela confissão policial, poderá – e deverá – o juiz aproveitá-la. No
mesmo sentido deve ocorrer se houver a negativa na fase policial.
Veja-se, a título de constatação que, às fls. 18, disse o acusado que
“somente praticara tal crime face estar atualmente em sérias dificul-
dades financeiras”, enquanto que, em juízo, irá dizer sobre a existên-
cia de um terceiro, alcunhado de “Mané”. E aí então essa afirmativa,
em juízo, sobre a existência dessa terceiras pessoa, restará isolada
nos autos, não obrigando ao juiz abrir vista ao Ministério Público,
para emenda da denúncia.
Técnica estrutural da sentença criminal 331

Página Nº 20 a 22
A Carteira de Identidade do acusado apenas permite a confir-
mação de sua qualificação, isentando-o com a sua apresentação, de
sua identificação datiloscópica pois já está identificado, como todos
que possuem uma carteira de identidade.
A ficha acostada às fls.20/22 tem sua utilização somente ao final
da ação, com qual resultado for, para fins de formação de banco de
dados e de estatística.
332 Ismair Roberto Poloni

Página Nº 23

ESTADO DE SÃO PAULO


SECRETARIA DE SEGURANÇA PÚBLICA
DEPARTAMENTO DA POLICIA CIVIL

DELEGACIA de Polícia de Poloni - SP

AUTO DE APREENSÃO

Aos 28 dias do mês de maio do ano de mil


novecentos e noventa e nove, nesta cidade de Poloni
do Estado de São Paulo, na Delegacia de Polícia local, em cartório, às
14:30 horas, presente o Bacharel Dr. Francisco de Oliveira,
Titular respectivo comigo, Escrivão de seu cargo adiante nomeado e
assinado, presente as duas testemunhas ao final assinadas e que a
tudo assistiram, aí sendo, a autoridade em princípio determinou que
se legalizasse a apreensão dos objetos discriminados, os quais cons-
tam do seguinte:– (um) cavalo castanho, grande, de mais ou menos
13 anos de idade, com arreio próprio para se montar, apreendido em
data de hoje, nos fundos da residência de nº 816 na Rua Andradina,
desta cidade; 01 (um) revólver, sem marca aparente e também sem
número, de calibre 38, com cabo de osso, cano curto, com tambor de
seis cartuchos, que estava municiado com dois cartuchos calibre 38
intactos; 01 (um) relógio de pulso, da marca Cásio quartz, com mos-
trador preto e com pulseira de plástico; 01 (um) relógio de pulso, da
marca Citizen quartz dourado com mostrador preto e 01 (uma) nota
de 50 (cinqüenta) dólares em espécie, que foram encontrados na pos-
se do indiciado Marco Lara Pio, que em data de 25 próximo passado
assaltou a residência do Senhor Osmar Lúcio dos Anjos, sito na Fa-
zenda Volta Grande, Água da Volta Grande, Município de Poloni, SP.
Nada mais havendo, mandou a autoridade policial que se encerrasse
o presente que lido e achado conforme, vais devidamente assinado.
Eu, escrivão que datilografei e subscrevi.
Técnica estrutural da sentença criminal 333

Página Nº 24

AUT. POLICIAL:

TESTEMUNHA:

TESTEMUNHA:

ESCRIVÃO :
334 Ismair Roberto Poloni

Página Nº 25
ESTADO DE SÃO PAULO
SECRETARIA DE SEGURANÇA PÚBLICA
DEPARTAMENTO DA POLÍCIA CIVIL

DELEGACIA DE Polícia de Poloni, SP.

AUTO DE ENTREGA

Aos 28 dias do mês de


maio do ano de mil novecentos e noventa e nove , nesta
cidade de Poloni , do Estado de São Paulo, na
Delegacia de Polícia de Poloni, onde presente se achava o Sr.
Delegado de Polícia Francisco de Oliveira, comigo Escrivão de
seu cargo, ao final assinado. Presente as testemunhas de abaixo
assinadas, aí compareceu Osmar Lúcio dos Anjos,
de nacionalidade brasileira, residente Fazenda Volta Grande , Água
da Volta Grande proprietário Keiji Sataki, proprietários: de 01 (um)
cavalo castanho, de tamanho grande, de mais ou menos 13 anos
de idade, com arreio apropriado para se montar; 01(um) relógio de
pulso, da marca Casio quartz, com mostrador preto e com pulseira
de plástico; 01 (um) relógio de pulso, da marca Citizen quartz doura-
do, com mostrador preto e 01(uma) cédula de 50 (cinqüenta) dólares,
a quem a autoridade fez a entrega, em devolução conforme requereu.
Preenchidas as formalidades legais e, para constar, mandou a
autoridade lavrar o presente auto, que vai devidamente assinado. Eu,
escrivão que o datilografei e subscrevi.
Técnica estrutural da sentença criminal 335

Página Nº 26
AUTORIDADE POLICIAL

RECEBEDOR

TESTEMUNHA DE LEITURA

TESTEMUNHA DE LEITURA

ESCRIVÃO
336 Ismair Roberto Poloni

Comentários às Páginas Nº 23 a 26
Determinado pelo art. 6º, Nº II, do CPP, que “Logo que tiver
conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial de-
verá: II – apreender os instrumentos e os objetos que tiverem relação
com o fato;”. Por isso o auto de apreensão, que objetiva inicialmente,
para a autoridade policial, melhor constatar sobre os fatos e suas cir-
cunstâncias e, ao depois, para o promotor de justiça e para o juiz.
Assim, v. g., se a arma usada pelo acusado em questão era um objeto
de tal forma imprestável, condição visível a olho nu por qualquer
uma das vítimas, que não poderia de forma alguma causar uma ameaça
àquelas, estando a mesma de posse do delegado, do promotor de jus-
tiça e do juiz, melhores elementos terão para o desfecho da ação.
Assim, todo e qualquer objeto que tiver relação com o fato criminoso
e que puder ser apreendido, deverá sê-lo, para melhor
instrumentalização do caso, quer na fase policial, quer na judicial.
Sem embargo do posicionamento de Marcus Cláudio Acquaviva (In-
quérito Policial, Editora Cone, 1992, p.30, analisando sobre a apre-
ensão, à luz do art. 91, CF, que diz que “Ao contrário do que se pode-
ria pensar, nem todos os instrumentos da prática do crime podem ser
apreendidos; apenas aqueles cuja confecção, venda, uso porte ou de-
tenção constituam fatos ilícitos”, somos de posição contrária. E isto
porque, a orientação de Damásio Evangelista de Jesus (Código Penal
Anotado, São Paulo, Saraiva, 1989, p. 216) para o qual “...não pode
ser confiscado o automóvel com o qual o sujeito pratica um crime
automobilístico, pois não constitui fato ilícito o seu fabrico, aliena-
ção ou uso”, invocada por Marcus Claudio, reflete não a apreensão
para a instrução do caso mas sim, o confisco, como efeito da conde-
nação. Não fosse assim, no inquérito ou no processo de um crime
praticado com um revólver calibre 38, cujo autor possui registro e
porte, não seria possível ter-se em mãos, o delegado de polícia, o
promotor de justiça, o juiz e os peritos, a arma. Por isso, todo e qual-
quer objeto que tiver relação com o delito e que for passível de ser
apreendido, deverá ser imediatamente apreendido pela autoridade
policial. Se, ao final, houver condenação, deverá o juiz declarar a sua
perda em favor da União, desde que consistam em coisa cujo fabrico,
alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito (art. 91, CF)
Técnica estrutural da sentença criminal 337

O auto de apreensão dos objetos utilizados no crime ou que te-


nham sido seu produto, deverá ser apreciado na fundamentação pois
é nele que se tem, unicamente, o momento em que a “res furtiva” e os
objetos utilizados para a prática do delito foram apreendidos. Pelo
auto de apreensão corretamente elaborado sabe-se na posse de quem
e em que local estavam os objetos subtraídos ou empregados no deli-
to. No caso, o eqüino e os demais objetos do roubo foram encontra-
dos em poder do acusado. Pelos reflexos que esse ato policial terá,
exige-se seja o mesmo feito na presença de duas testemunhas. Algu-
mas espécies de perícias permitem sejam refeitas a qualquer tempo.
Mas a maioria somente surte efeito quando realizadas até poucas ho-
ras após os fatos. Contudo, a apreensão somente pode ocorrer uma
única vez; se já apreendido o objeto do crime na fase policial, não há
como repetir-se o ato em juízo, para se dar atendimento à ampla defe-
sa e ao contraditório. Por essa razão é que deverá ser levada a cabo
com o maior rigor técnico possível, pela autoridade policial sob pena
de vir a convalescer aquela prova em juízo.
O auto de entrega apenas vem corroborar a propriedade da víti-
ma. Mas esse que está nos autos foi incorretamente edificado pois, a
teor do art. 120, CPP, competia ao delegado de polícia a exigência da
prova inequívoca da propriedade e, se inexistente um documento, como
sobre o cavalo ou sobre os dólares, deveria ter feito constar do auto a
circunstância de ter verificado sobre a propriedade dos objetos e não
ter dúvida serem de propriedade da vítima.
338 Ismair Roberto Poloni

Página Nº 27
DEPARTAMENTO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO

TERMO DE DECLARAÇÃO
Aos vinte oito dias do mês de maio
do ano de
mil novecentos e noventa e nove nesta
cidade de Poloni
na Delegacia de Polícia
local onde se achava presente o doutor Delegado de Polícia
Francisco de Oliveira comigo, Escrivão de
seu cargo, ao final assinado, aí compareceu – LEANDRO DE SOU-
ZA
R.G.Nº Não Possui filho de Elvis Nunes
de Souza e de
Sandra Maria de Souza de nacionalidade
brasileira
Natural de Cambará, PR
Com 59 anos de idade
Estado civil Separado de fato de profissão
Lavrador
com endereço profissional – Fazenda Volta Grande Água da Volta
Grande – Município de Poloni, residente R. Getúlio Veiga, nº 346,
Atibaia, SP e com telefones Não possui o qual, perguntado, disse
saber ler e escrever, passando a prestar a seguinte declaração: que, o
declarante conhece o senhor Osmar e família e de vez em quando faz
alguns serviços para ele; que, há cerca de uma semana foi contratado,
pelo senhor Osmar para quebrar milho para ele; que, na tarde de sába-
do último, por volta da 17:00 horas, o declarante deixou o serviço e
veio para a casa do senhor Osmar, onde tão logo chegou à área da
casa e sentou, já foi rendido por um rapaz desconhecido, de cor bran-
ca, sem barba e bigode, estatura média para alta, corpo médio, o qual
armado de revólver e garrucha, disse para o declarante que era um
assalto e que deveria ir para o interior, tendo o declarante lhe obede-
cido; que, no interior do banheiro, o declarante deparou com dona
Clara, esposa do senhor Osmar e com dois filhos dela, que já estavam
ali, sendo que também foram conduzidos ali pelo tal desconhecido;
Técnica estrutural da sentença criminal 339

Página N° 28
que, o declarante de dentro do banheiro ouvia barulhos como que de
pessoa saindo e retornando ao interior da casa; que, ouviu também
barulhos da porta do veículo Brasília, como que batendo; que, em
seguida o declarante foi tirado do banheiro e assim como os outros,
levado para o quarto, onde todos foram amarrados, ficando deitados
de barriga para baixo sobre a cama; que, o tal desconhecido colocou
um cobertor sobre o declarante e os outros; que, o declarante ao pas-
sar pela sala, quando deu encaminhamento para o quarto, pode cons-
tatar que a sala estava toda revirada; que, crê o declarante que ficou
cerca de uma hora amarrado, para em seguida ser libertado para em-
purrar ao veículo Brasília; que, estando próximo do veículo Brasília,
o declarante percebeu que o mesmo estava lotado de objetos de se-
nhor Osmar; que, percebeu também que no veículo Brasília continha
uma bolsa sua; que, o declarante seguindo ordens do desconhecido
empurrou o veículo que não funcionou; que, o declarante esclarece
que também fora ordenado para que mexesse no motor, ocasião em
que, astutamente, retirou uma peça, tendo também puxado um cabo;
que, seguindo ordens do desconhecido atrelou um cavalo, ligando-o
com corrente ao veículo e, mesmo puxado pelo cavalo tal veículo não
funcionou; que, referido desconhecido na tentativa de fazer o veículo
funcionar, veio a liberar um filho de Osmar, que estava no quarto por
nome Carlos dos Anjos e, mesmo com ajuda daquele, o veículo não
funcionou; que, nisto já era em torno de 19:30 horas, quando o tal
desconhecido resolveu soltar dona Clara e um outro filho menor, que
estava amarrado; que, feito isto, o desconhecido como que arrependi-
do, tirou uma blusa que vestia e fazendo uso do cavalo já arreado,
saiu vindo no sentido de Poloni; que, uma garrucha que usou o desco-
nhecido era de Osmar e quando da ida do desconhecido, ele a deixou
na casa; que, ao sair da casa, tal desconhecido disse a todos, que não
era para contar para ninguém, muito menos para a polícia, pois se
contassem as coisas ficariam feias; que, o declarante vendo Marcos
Lara por fotografia e pessoalmente nesta DP, esclarece que o reco-
nhece sem sombra de dúvida, como sendo a mesma pessoa que assal-
tou a residência do senhor Osmar. Nada mais havendo, mandou a
autoridade policial, que se encerrasse o presente, que lido e achado
conforme, vai devidamente assinado. Eu, escrivão que datilografei e
subscrevi. EM TEMPO: que, o declarante soube que Marcos deixou
340 Ismair Roberto Poloni

Página Nº 29
a casa do senhor Osmar, levando relógio, o cavalo e 50 (cinqüenta)
dólares. Nada mais havendo, mandou a autoridade policial que se
encerrasse o presente, que lido e achado conforme, vai devidamente
assinado. Eu, escrivão que datilografei e subscrevi.

AUTORIDADE POLICIAL:

DECLARANTE:

ESCRIVÃO:
Técnica estrutural da sentença criminal 341

Página N° 30
DEPARTAMENTO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO

CONCLUSÃO
Aos 05 dias do mês de junho do
ano de mil novecentos noventa e nove faço
estes autos conclusos ao Dr. Delegado.
Do que para constar, lavro este termo. Eu, escrivão o
subscrevi.
Escrivão de Polícia

DESPACHO

Senhor Escrivão:

Proceda-se ao Auto de Verificação do revólver,


arma do crime.
Após, voltem-me conclusos.
Poloni, SP, 05 de junho de 1999.

Bel. Francisco de Oliveira

RECEBIMENTO
Aos 05 dias do mês de junho do ano de mil
novecentos noventa e nove foram-me entregue estes
autos.
Do que, para constar, lavro este termo. Eu, Escrivão
o subscrevi.
Escrivão de Policia
342 Ismair Roberto Poloni

Página Nº 31

CERTIDÃO
CERTIFICO que nesta data dei inteiro
e fiel cumprimento a o despacho retro
da Autoridade policial. Dou fé.
Poloni, SP, em 05/06/99 .

Escrivão de Polícia

JUNTADA
Aos 05 dias do mês de junho do
ano de mil novecentos e noventa e nove faço
juntada aos presentes autos dos docs. fls. 32 e 33
que adiante se vê. Do que para constar, lavro
este termo. Eu, Escrivão de Polícia que o subscrevi

Escrivão de Polícia
Técnica estrutural da sentença criminal 343

Página Nº 32
DEPARTAMENTO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO

TERMO DE PROMESSA LEGAL

Aos 05 dias de junho


de mil
novecentos e noventa e nove , nesta cidade de
Poloni Estado de São Paulo, na Delegacia de
Polícia local onde se achava o Senhor Bel. Francisco de
Oliveira
Delegado respectivo, comigo escrivão abaixo declarado, compareceu
(ram) o (s) senhor (s): Pedro Bernardes e Sílvio Soares, que acei-
tando a missão de PERITOS VISTORIADORES,
para a qual já foram nomeados por aquela autoridade, foi-lhes deferida
a promessa legal, de bem e fielmente desempenhar as funções, o que
prometeram na forma e sob o rigor da lei, tendo dito que faziam sem
dolo e nem malícia.
E que por nada mais haver, deu-se por findo esse termo que
para constar foi por mim lavrado, de acordo com o mandato daquele
delegado e que, por isso vai devidamente assinado.
Eu, João Pedro Lisboa , Escrivão que o datilografei.

AUTORIDADE POLICIAL:

1º COMPROMISSADO:

2º COMPROMISSADO:

ESCRIVÃO:
344 Ismair Roberto Poloni

Página Nº 33
DEPARTAMENTO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO

11ª SUBDIVISÃO POLICIAL – DELEGACIA DE POLÍCIA DE


POLONI, SP.

AUTO DE VERIFICAÇÃO DE INSTRUMENTO DE CRIME

Aos cinco dias do mês de junho de um mil novecentos e noven-


ta e nove, nesta Cidade de Poloni, na Delegacia de Polícia local, em
cartório, onde presente o senhor Doutor Francisco de Oliveira, Delega-
do respectivo, comigo o escrivão de seu cargo, ao final assinado, aí pre-
sentes os senhores Pedro Bernardes e Sílvio Soares, brasileiros, casa-
dos, funcionários públicos estaduais, residentes nesta cidade de Poloni,
SP, pela autoridade nomeados peritos para procederem ao exame de ve-
rificação de um revólver, sem número e marcas aparente, com cabo de
osso e cano curto, que fora usado pelo indiciado Marcos Lara, no roubo
contra o patrimônio da vítima Osmar, sendo que aos peritos retro, foi
pela autoridade deferido compromisso de bem e fielmente desempenha-
rem a missão, para, sem dolo nem malícia, relatarem o que suas consciên-
cias entenderem, compromisso esse que foi por ambos, prontamente acei-
to. Após as verificações necessárias, declaram citados peritos, que cita-
da arma é bastante velha, no entanto, mesmo em tal estado, crêem estes
peritos que a arma em questão está apta para a prática de crime. E, para
constar, mandou a autoridade policial que se lavrasse o presente auto,
que depois de lido e achado conforme, vai devidamente assinado pela
autoridade, pelos peritos e por mim, escrivão que o datilografei.

AUTORIDADE POLICIAL:
1º PERITO:
2º PERITO :
ESCRIVÃO:
Técnica estrutural da sentença criminal 345

Página Nº 34
DEPARTAMENTO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO

CONCLUSÃO
Aos 18 dias do mês de junho
do ano de mil novecentos noventa e nove faço estes
autos conclusos ao Dr. Delegado. Do que para constar,
lavro este termo. Eu, escrivão o subscrevi.
Escrivão de Polícia

DESPACHO

Senhor Escrivão:

Faça-se Juntada aos Autos do meu relatório sob nº


99/99. Após, proceda-se a remessa dos Autos ao R. Juízo
Criminal da Comarca para apreciação.
Poloni, SP, 18 de junho de 1999.

Bel. Francisco de Oliveira

RECEBIMENTO
Aos 18 dias do mês de junho do
ano de mil novecentos noventa e nove foram-me
entregues estes autos. Do que, para constar, lavrei
este termo. Eu, Escrivão o subscrevi.

Escrivão de Policia
346 Ismair Roberto Poloni

Página Nº 35
CERTIFICO
CERTIFICO que nesta data dei inteiro
e fiel cumprimento a o despacho retro
da Autoridade policial. Dou fé.
Poloni, PR, em 18.6.99 .

Escrivão de Polícia

JUNTADA
Aos 18 dias do mês de junho do
ano de mil novecentos e noventa e nove faço
juntada aos presentes autos do Relatório nº 99/99
que adiante se vê. Do que para constar, lavro
este termo. Eu, Escrivão de Polícia que o subscrevi

Escrivão de Polícia
Técnica estrutural da sentença criminal 347

Página Nº 36
DEPARTAMENTO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO

11ª SUBDIVISÃO POLICIAL


DELEGACIA DE POLÍCIA DE POLONI, SP

RELATÓRIO Nº 99/99

Autos de Inquérito policial nº 16/99.


Vítima: Clara dos Anjos e Outras.
Indiciado: Marcos Lara.
Natureza: Roubo.

Doutor Magistrado

Constam dos presentes Autos, que na tarde de 25 de maio de


1999, na fazenda Volta Grande, neste Município de Poloni, às 15:30
horas mais ou menos, Marcos Lara veio a invadir a casa do retireiro
Osmar Lúcio dos Anjos, onde de posse de um revólver e logo em
seguida também na posse de uma garrucha, rendeu a esposa de Osmar,
Clara, seus dois filhos e o senhor Leandro, tendo-os prendido por
umas três horas, no banheiro e no quarto, onde os amarrou, para sair
dali, ou melhor da casa, levando consigo, um cavalo, 02 (dois) relógios
de pulso e uma cédula de cinqüenta dólares, Auto de apreensão, fls.23.
Osmar Lúcio dos Anjos prestou declarações às fls. 08/10, dizen-
do que quando do fato, tinha se ausentado de sua casa, retornando por
volta das 20:00 horas, ocasião que se inteirou através de s