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FINALIDADE DA PENA E O PROCESSO PENAL

CONCEITO DE PENA

A pena é uma consequência jurídico-penal da prática de uma infração penal por indivíduo
imputável, através de uma sentença judicial condenatória e consiste em uma restrição estatal a um
direito do indivíduo infrator, como por exemplo, restrição do direito de locomoção, patrimônio, etc.

Trata-se de uma espécie do gênero sanção penal, do qual temos como espécies as medidas
de segurança, as medidas alternativas à pena e as medidas sócio educativas.

A pena, em regra, prevista no conceito secundário do tipo penal, isto é, logo após a descrição
típica do comportamento presente no preceito primário. Devemos observar que em nosso
ordenamento jurídico, não há crime sem pena, pois toda a incriminação exige uma sanção penal
correspondente de forma a não ferir o princípio da legalidade, mais necessariamente, não ferir o
princípio da taxatividade da lei penal.

FINALIDADE DA PENA

O Direito Penal é o ramo do Direito que tem como missão a proteção "dos valores
fundamentais para a subsistência do corpo social, tais como a vida, a saúde, a liberdade, a
propriedade, etc." (CAPEZ, 2007). Desta sucinta definição podemos compreender o verdadeiro
objetivo do Direito Penal.
Mas, como é concretizado esse objetivo?
Se o Estado tem o dever de proteger os valores fundamentais da sociedade, deve também
mostrar que haverá sanções para aqueles que vierem a transgredir suas normas. E a esta sanção
damos o nome de pena.
Quando a lei é transgredida, o equilíbrio social antes estabelecido é abalado, e é cobrado ao
Estado, detentor do jus puniendi, o restabelecimento do status social, através da punição do infrator
da lei. Nesse sentido a sua finalidade está atrelada as concepções do Direito Penal como ramo da
ciência jurídica, uma vez que o crime e a pena são realidades indissociáveis. Ao falarmos da
finalidade e da aplicação da pena é importante destacar os fundamentos racionais que a explicam
e a justificam, isto é que apontam empiricamente o sentido da oposição do Estado de penas pelos
fatos considerados ofensivos ao interesse público (BOSCHI, 2013). Entretanto, essa sistemática
nem sempre foi a mesma.
Inicialmente deve-se observar a evolução histórica das penas em nossa sociedade. Há de
se ter em mente, também, que a chamada “evolução da pena” não se deu de forma linear e
humanitária. O fundamento de sua criação, os limites que lhe eram impostos e os ideais que
permeavam sua aplicação foram diferentes de acordo com o tempo e local em que a pena foi
imposta.
Por muito tempo, a religião manteve um domínio absoluto sobre as coisas humanas por ver-
se enraizada na consciência popular. Aqui, a religião exercerá forte influência nas decisões sociais,
penais e culturais da época. Surge a Vingança divina. Nesse período observamos que o Direito
dos povos era exercida mediante, a crença inviolável em uma justiça delegada pela vontade dos
deuses, era a religião que determinava as explicações necessárias para os eventuais problemas
que afetassem aos interesses humanos. Segundo o pensamento da época a ausência de
conhecimento científico era suprida pela fé. A classe sacerdotal mantinha grande poder frente a
aplicação das penas, por consagrarem-se como “mediadores da vontade divina”. Por possuírem o
monopólio dos conhecimentos jurídicos, cabia aos sacerdotes julgar o agressor por ter despertado
a ira dos deuses ao desacatar suas leis sobrenaturais. Ademais, para que reconquistasse o perdão
e acalmasse aos deuses, o réu fazia a prova das órdalias que ocorria da seguinte forma: se a pessoa
andasse sobre o fogo e não tivesse queimaduras, seria inocente, caso contrário, seria culpada. Ou
se lambesse uma colher quente e não ficassem marcas também seria inocente.
Com a evolução dos grupos humanos observemos o período em que não existia a
consolidação de um Estado como concebemos hoje, mas sim de estruturas sociais organizadas
politicamente sobre o comando de um líder. Nesse tempo, quando algum indivíduo transgredia as
regras locais, aquele que foi lesado tinha o direito de puni-lo, não sendo esta punição
necessariamente proporcional ao dano sofrido. Era a chamada "vingança privada". Aqui, a
retaliação por algum mal cometido era de cunho pessoal, traçada brutalmente pelo próprio ofendido,
ou pelo grupo a qual este pertencia, como meio a estabelecer poder e restaurar a honra, outrora,
infligida.
Com o abuso por parte dos ofendidos, surge a Lei de talião, regra que limitava a reação à
ofensa recebida, devendo a punição ser proporcional ao mal recebido, ou seja, se alguém tivesse
seu pai assassinado, poderia matar o pai do criminoso, não podendo aplicar o que bem deseja-se.
A lei de talião mantinha a máxima da “justiça espelhada” do “olho por olho, dente por dente” e
ganhou destaque por ter sido a primeira compilação de normas não positivadas a sugerir os
primeiros princípios de proporcionalidade na aplicação da pena, agindo como instrumento
moderador na aplicação do castigo. É a famosa máxima do "olho por olho, dente por dente". Esse
sistema foi adotado por muitos códigos antigos, como a Lei das XII Tábuas (Roma) e o Código de
Hamurábi (Babilônia).
Com a evolução cultural e social, a fase da vingança privada deu lugar à “vingança pública”.
Agora, com uma sociedade mais organizada e a formação dos Estados, o homem passa a exigir a
presença estatal na persecução penal dos delitos. Por outro lado, os Estados almejavam esta
atribuição para proteger os seus governantes com a aplicação de penas cruéis pelos seus
subordinados. Embora o escopo tenha mudado, bem como seu fundamento, a pena se mantém
como um meio de repressão cruel e desmedido, que serve principalmente como forma de controle
através da intimidação dos indivíduos daquela sociedade, no entanto, agora também é utilizada
como forma de demonstrar o poder do soberano aos demais. Já não era mais o ofendido, nem
mesmo os sacerdotes que aplicavam o castigo como forma de reparação a alguma inflação
cometida. Agora, o poder estava mantido nas mãos do soberano, que pregava sua autoridade, como
escolha legítima da vontade de Deus.
A aplicação das penas cruéis, denunciados por Beccaria e descritos de forma detalhada por
Foucault, são espetáculos para a população, já que grande parte das suas execuções eram
realizadas em praças públicas, como meio de intimidar e entreter a população. A aplicação da pena
a partir daí, evoluiu de tal modo que ultrapassou a figura da vítima e do criminoso. Pode-se citar
como exemplo de modalidade de pena capital o enforcamento, a forca, a crucificação, a
decapitação, o suplício da roda, a asfixia por imersão, o enterrar vivo. Usavam-se também penas
corporais, como os acoites ou a castração, penas infamantes, como a marca de fogo entre outras.
A pena de prisão, como resposta aos delitos, foi aos poucos tomando lugar das penas
corporais, que visavam principalmente causar medo na população, em uma tentativa de exercer o
controle da criminalidade através da prevenção geral. Assim, no século XVIII, o iluminismo
influenciou os pensadores do Período Humanitário a se levantarem contra as injustas leis e a
administração da justiça. A partir daqui toma-se consciência do problema das penas corporais como
punição, e as dúvidas acerca da legitimidade da punição e das penas em si são melhores
estruturadas.
Um dos maiores expoentes desse movimento foi Cesare Bonesana, conhecido também
como Beccaria. Através de sua obra “Dos Delitos e das Penas”, Beccaria pregava que as penas
deveriam ser proporcionais ao ato criminoso praticado pelo infrator, levando e conta a capacidade
lesiva do crime praticado, e que tais penas não deveriam ser cruéis e degradantes, sendo também
contrário à pena de morte.
Defendia, também, que as penas não deveriam ficar a arbítrio dos juízes, mas que deveriam
ser fixadas em lei, para que o indivíduo tivesse a garantia do quantum, sendo papel dos magistrados
apenas a sua aplicação, a fim de diminuir arbitrariedades. Além disto cumpre ressaltar que o autor
defendia que nenhum indivíduo deveria ser condenado sem que houvesse lei prévia que dissesse
que os atos por ele praticados eram crime, e que não poderia ser punido sem que houvesse uma
pena certa para a conduta que praticou, pensamento sintetizado através do brocardo nullum crimen
nulla poena sine lege certa.
Por fim, chegamos à contemporaneidade, onde vivemos sobre o império das leis e todos
somos igualmente subordinados aos ditames legais, tendo o Estado a atribuição de processar e
julgar os criminosos, e, ao fim, provada a sua culpa, de executar a pena a ele imposta.

EVOLUÇÃO DO PENSAMENTO ACERCA DA FINALIDADE DA PENA

É certo que a evolução legislativa tende a estabelecer novos parâmetros para a pena, a
forma de sua aplicação, etc., no entanto, estas leis não contemplam dispositivos em seus textos
que afirmam ou indiquem a sua real finalidade, ficando tal encargo nas mãos da doutrina e da
jurisprudência.
Desde os primórdios, a pena tinha apenas o caráter retributivo, ou seja, visava apenas o
castigo daquele que havia cometido uma conduta atentatória às leis. Contudo, não faltaram
pensamentos em contrário. As primeiras reflexões sobre a pena e a sua finalidade surgiram na
Grécia antiga, com Platão, que sugeria um pensamento bastante avançado de que a pena deveria
intimidar pelo seu rigor, fazendo com que os outros a temessem, e, por isso, não viriam a delinquir.
A idéia de que a pena não tem simplesmente o intuito de atormentar o criminoso ganhou
força durante o movimento iluminista. Voltaire, Montesquieu e Rousseau foram grandes defensores
dessa transformação, afirmando que a pena deveria ser proporcional ao crime, levando em
consideração as circunstâncias individuais de cada crime, além de se mostrar eficaz para todas as
outras pessoas.
Mas, foi Beccaria, entretanto, que veio a chamar a atenção de todos para idéia reformadora
de uma pena. Para ele, "é melhor prevenir o crime do que castigar", e, com esse pensamento,
escreveu seu livro, Dos Delitos e Das Penas, que fala explicitamente na função da pena, como
nesse trecho: “A finalidade das penas não é atormentar e afligir um ser sensível (...) O seu fim (...)
é apenas impedir que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e dissuadir os outros de fazer
o mesmo” (BECCARIA, 2002).
Além disso, Beccaria sugeria que a ideia de prevenção evocada pela lei deveria ser obtida
pela certeza de punição e por sua eficácia, não pelo terror evocado por ela.
Para a teoria preventiva, não se vislumbra a imposição de uma pena destituída de utilidade.
A pena almejaria um proveito concreto que seria a prevenção de novos delitos. Uma vez violada a
ordem jurídica pela pratica de uma infração, a aplicação da sanção penal correspondente ao crime
praticado teria escopo de evitar novas violações, aqui, portanto, a pena se volta para o futuro.
É certo que cada uma das teorias aqui apresentadas tem seus méritos e suas críticas. Elas
também podem ser vistas como complementares. Isto é, as teorias retributivas tem o mérito de
trabalhar com a proporcionalidade, mas são desconectadas da finalidade do direito penal; já as
teorias preventivas, apesar de atentas a aplicação do direito penal, não impõem limites a atuação
estatal, pois, quanto maior a pena, maior a prevenção.
Claus Roxin afirma a necessidade da união entre estas teorias.
No Direito Penal Brasileiro, a pena tem um caráter punitivo e preventivo. Sua condição
punitiva tem equilíbrio no dever de possibilitar a franca reabilitação do agente condenado, pois em
seu artigo 59 do Código Penal, preconiza-se que o juiz fixará a pena conforme seja necessário e
suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Isto, é, fica-se claro que o diploma legal não
optou expressamente por qualquer das teorias das penas, deixando a porta aberta para que sejam
cominadas
Logo surgiram as ideias sobre a função ressocializadora da pena, que buscavam na pena a
oportunidade de reinserir o indivíduo na sociedade, e não simplesmente castigá-lo por seu delito.

O PROCESSO PENAL COMO MEIO PARA ATINGIR A FINALIDADE DA PENA

Inicialmente devemos entender que o processo Penal é a ciência que regula a forma por
meio da qual o Estado intervém de maneira legítima na esfera das liberdades individuais, tendo em
vista a realização de um comportamento socialmente indesejável que constitui infração penal.
Desse modo, o Processo Penal funciona em um Estado Democrático de Direito como um meio
necessário e inafastável de garantia dos direitos fundamentais do acusado. Não é um mero
instrumento de efetivação do Direito Penal, mas, verdadeiramente, um instrumento de satisfação
de direitos humanos fundamentais e, sobretudo, uma garantia contra o arbítrio do Estado, pois toda
forma de poder tende-se a exacerbar.
Assim, a norma processual, ao lado de sua função de aplicação do Direito Penal (que é
indiscutível), tem a missão de tutelar aqueles direitos previstos nas constituições e nos tratados
internacionais, ou seja, o processo penal deve nos dar a certeza de que ao acusado, apesar do
crime supostamente praticado, deve ser garantida a fruição de seus direitos previstos
especialmente na Constituição.
Nesse sentido, podemos dizer que o Processo Penal possui caráter instrumental, já que
dele decorre a forma, o meio pelo qual a pena será devidamente aplicada garantindo ao acusado
a aplicação das suas garantias fundamentais.
Deve-se entender que na área criminal vige o princípio nulla poena sine judicio, o qual
significa que a pena não pode ser aplicada sem processo anterior. Não basta para a aplicação e
execução de pena uma mera atividade administrativa ou policial. Não se admite nenhuma
espécie de transação entre o acusado e o Estado. Mesmo que o acusado manifeste
expressamente sua culpa e seu desejo de submissão à pena, não poderá o Estado, sem o
processo, executar o direito de punir.
O processo penal, portanto, possui duas finalidades. Uma finalidade Direta que se trata do
próprio processo penal, este conceituado como uma série de atos cuja forma, tempo, lugar e
sucessão são regulados pelo direito processual. Este sistema jurídico normativo regula tanto o
processo neste seu aspecto exterior, como também, por reflexo, em seu aspecto interior, que se
constitui por um complexo de direitos e obrigações contido em relações e em situações jurídicas.
Existe ainda a finalidade indireta que é a aplicação da Lei Penal naquele caso observado. Isto é,
aplicar a lei penal não significa, apenas, punir o culpado, significa também absolver o inocente e
garantir sua liberdade. Para que se aplique a lei penal, punindo culpados e liberando inocentes,
é indispensável procurar a verdade real. Perseguir a verdade real quanto ao fato, quanto à
personalidade do agente, quanto aos seus antecedentes, através do processo, é indispensável
para que se aplique a lei penal. A persecução da verdade real é a forma pela qual o direito
processual penal atinge seu fim indireto. E tudo isso deve ser realizado a partir das garantias
fundamentais presentes na Constituição de forma a nortear a atuação Estatal ao aplicar o seu
jus puniendi, garantindo uma aplicação da pena de forma justa e proporcional a culpabilidade do
acusado.

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