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FACULDADE EVANGÉLICA RAÍZES

DIREITO

JOÃO VICTOR MOREIRA DE CARVALHO

DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL

ANÁPOLIS – GO
2018
FACULDADE EVANGÉLICA RAÍZES
DIREITO

JOÃO VICTOR MOREIRA DE CARVALHO

DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL

Monografiaapresentada como requisito


parcial para obtenção do título de
Bacharel em Direito, pela Faculdade
Evangélica Raízes, sob a orientação da
professora Ana Paula.

ANÁPOLIS – GO
2018
FACULDADE EVANGÉLICA RAÍZES
DIREITO

JOÃO VICTOR MOREIRA DE CARVALHO

Monografiaapresentada como requisito


parcial para obtenção do título de
Bacharel em Direito, pela Faculdade
Evangélica Raízes, sob a orientação da
professora Ana Paula.

______________________________
Ana Paula

______________________________
Professor convidado

______________________________
Professor convidado

ANÁPOLIS – GO
2018
Aos meus pais, amigos, colegas e
principalmente orientadora, que
fizeram parte desse processo
acadêmico, que evoluiu este que
por tal trabalho é autor.
Não se pode percorrer duas vezes o
mesmo rio e não se pode tocar
duas vezes uma substância mortal
no mesmo estado; por causa da
impetuosidade e da velocidade da
mutação, esta se dispersa e se
recolhe, vem e vai.

Heráclito de Efeso
RESUMO

Este trabalho tem por fim analisar a teoria geral dos contratos, em suma, estudando a teoria do
adimplemento substancial e sua aplicabilidade no meio jurídico brasileiro, esclarecendo seus
requisitos, funcionalidade e importância na atualidade; uma vez que se trata de uma hipótese
provinda de um sistema legal estrangeiro,cujo judiciário se baseia em costumes e em análises
de casos concretos - cuja motivação das decisões é desprendida de qualquer codificação
positivada -, em si, tal teoria não foi totalmente inserida no ordenamento jurídico pátrio, pelo
menos não compilada em lei, tendo por esse fim, que se discutir a visão dos juristas e
operadores do direito em sua relação, em especial, quanto sua afetação nos contratos de
alienação fiduciária e sua relação à economia estatal. Ponderando entre os princípios
contratuais da equidade econômica entre as partes, função social do pacto, boa-fé objetiva e
afim, bem como o uso do bom senso na utilização de tal benesse, objetivando sua manutenção
e não desvirtuação.
Palavras-chave: Contratos, Adimplemento Substancial, Teoria, Economia, Princípios,
Alienação Fiduciária.
ABSTRACT

This monografy aims to analyze the general theory of contracts, basically, studying the theory
of substantial performance and its applicability in the Brazilian legal environment, clarifying
its requirements, functionality and importance at the present time; since it is a hypothesis
derived from a foreign legal system, whose legal system is based on customs and concrete
case analyzes – whose motivation for decisions is detached from any positive codification -,
in itself, such theory has not been fully inserted in the legal order, at least not compiled by
law, having for this purpose, to discuss the view of lawyers and legal operators in their
relationship, in particular, how much their affectation in fiduciary alienation contracts and
their relation to the state economy. Pondering between the contractual principles of economic
equity between the parties, social function of the pact, objective good faith and affine, as well
as the use of common sense in the use of such benesse, aiming at its maintenance and not
distortion.
Keywords: Substancial Performance, Contracts, Theory, Fiduciary Alienation, Principles.
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 9
1. DOS CONTRATOS E SUA RELEVÂNCIA HISTÓRICA ........................................... 12
1.1. DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS CONTRATOS .................................................. 12
1.2. DOS PRINCÍPIOS CLÁSSICOS ................................................................................... 15
1.2.1. Princípio da Autonomia da Vontade e Liberdade Contratual ................................. 15
1.2.2. Princípio da Força Obrigatória dos Contratos ......................................................... 16
1.2.3. Princípio da Relatividade dos Contratos .................................................................... 17
1.3. DOS PRINCÍPIOS MODERNOS .................................................................................. 18
1.3.1. Princípio da Função Social dos Contratos ................................................................. 18
1.3.2. Princípio da Boa-Fé Objetiva ...................................................................................... 19
2. DA FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ............................................................................ 21
2.1. DA PROPOSTA E ACEITAÇÃO ................................................................................. 21
2.2. LUGAR DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO.......................................................... 22
2.3. ELEMENTOS CONTRATUAIS ................................................................................... 22
2.3.1. Elementos Subjetivos.................................................................................................... 23
2.3.2. Elementos Objetivos ..................................................................................................... 24
2.4. DOS CONTRATOS PRELIMINARES ........................................................................ 25
2.5. DA EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ........................................................................... 26
3. DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL ................................................ 30
3.1. ORIGEM HISTÓRICA .................................................................................................. 30
3.2. DO INSTITUTO DA SUBSTANCIAL PERFORMANCE ......................................... 31
3.3. DA APLICAÇÃO DA TEORIA NA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
.................................................................................................................................................. 34
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................................. 42
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................... 44
9

INTRODUÇÃO

A teoria do adimplemento substancial, um pensamento doutrinário e


jurisprudencial bastante aceito na vertente que diz respeito ao instituto da common law do
ordenamento jurídico brasileiro; trata-se pois de um método bastante usado nos julgamentos
para resolver lides acerca de resoluções contratuais, em hipóteses onde o devedor, falhou em
cumprir com a totalidade da obrigação contraída, mas que teria adimplido substancialmente o
acordo, de modo que a parte inadimplida seja ínfima ante a integralidade da obrigação e
insignificante perante a função social do negócio pactuado, não representando grandes
prejuízos ao credor, impedindo assim, que o mesmo extinga o contrato.
Tal teoria vem sendo utilizada justamente para obstar excessiva onerosidade que a
resolução causaria ao devedor, visto que o mesmo teria cumprido parcela substancial da
totalidade obrigacional, sendo de suma, mais um caminho para que o obrigado consiga
cumprir com o pacto, prevalecendo a função social e mantendo o vínculo contratual sem
haver demasiados danos à ambas as partes; devendo nesse toar, desenvolver uma nova
maneira de cumprir o restante da obrigação, cabendo ao credor, em alguns casos, o acréscimo
de perdas e danos sobre o a parcela inadimplida.
Atualmente é muito utilizada em casos de arrendamento mercantil, alienação
fiduciária, contratos de financiamento e de seguro, entre outros, devendo-se analisar
determinados requisitos para que se dê um julgamento válido e justo para cada situação;
porém mesmo ante à tais requisitos, no que se trata do caso concreto, não há disposição legal
normatizada que regule tal teoria, advindo puramente de entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais de casos pregressos, desse modo, tornando as decisões um tanto quanto
inseguras em seu teor.
Havendo assim que se fazer alguns questionamentos: “Como a teoria trabalha
acerca da má-fé de uma das partes, caso ocorra?; A positivação material não traria maior
segurança acerca do assunto?; A partir de qual porcentagem é ensejado o uso da teoria e qual
a obrigação secundária a ser cumprida em substituição da principal?”.
O presente trabalho visa discutir a teoria do adimplemento substancial,
analisando-a sobre a égide da teoria geral dos contratos; estudando-a desde suas origens até a
atualidade, juntamente com sua aplicabilidade no meio jurídico brasileiro, esclarecendo seus
requisitos, funcionalidade e importância na atualidade, discutindo sua eficácia diante da
10

legislação vigente e comparando com a legislação alienígena. E assim, sanar o máximo de


dubiedades possíveis acerca do tema.
Será discutida também a sua participação e importância nos processos de busca e
apreensão regidos pelo Decreto Lei 911/69, em função das últimas decisões do STJ que
denegaram provimento quanto a sua utilização nos mesmos.
Tal preocupação se dá porque o assunto abarcado nesse trabalho é de grande valia
não só para a comunidade, mas também para o meio acadêmico e jurídico, visto que aborda o
imenso e relevante viés contratual da legislação vigorante, uma vez que, a sociedade atual gira
em torno do dinheiro, que é gerado por meio de negócios jurídicos, que de suma, são regidos
por contratos; praticamente tudo hoje em dia é contratual, basicamente, um acordo de
vontades constante entre pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas, que afeta a economia do
país, gerando capital e facilitando sua circulação dentro do Estado.
De tal modo, a teoria traz em seu bojo a devida proteção que o contrato necessita,
para que o mesmo possa ter seu “ciclo vital” mantido, desde sua criação, até sua extinção
ordinária – pelo adimplemento total da obrigação, protegendo também as partes do contrato,
precavendo onerosidades excessivas para o devedor e garantindo o interesse do credor,
reverberando o equilíbrio que existe no pacto, mantendo a função social do contrato e visando
a manutenção do princípio da boa-fé objetiva.
Para o desenvolvimento do presente trabalho, far-se-á uso de um aprofundado
estudo qualitativo de base bibliográfica, no qual, além da leitura de livros, artigos científicos e
doutrinas de grandes pensadores e doutrinadores da área, como Eduardo Luiz Bussata, Vivien
Lys Porto, Flávio Tartuce, etc, será feito resumo e fichamento dos mesmos, observando a
legislação nacional vigente e jurisprudências de casos concretos, comparando com a
legislação e jurisprudências de outros países que também fazem uso da teoria, seguindo
métodos indutivos e dedutivos para que o mesmo possa ser estruturado, e que seu conteúdo,
assim, tenha o animus de criar uma boa experiência ao leitor.
O trabalho será estruturado em três capítulos; cujo primeiro apresentará as origens
históricas do contrato, demonstrando seu surgimento e desenvolvimento no âmbito jurídico
nacional e internacional com o passar do tempo, realçando sua importância e aspectos
aprofundados, como princípios e funcionalidades, baseado em vários autores, como Maria
Helena Diniz, Paulo Nader, Fábio Ulhoa Coelho e Fredie Didier.
No segundo capítulo será abordada a teoria geral dos contratos, envolvendo o
direito em si, em sua totalidade e de forma bastante didática, trazendo a tona conceitos,
11

espécies e classificações contratuais, esquematizando seus princípios e funcionalidades, de


modo a elucidar dúvidas e tornar mais sólido o conhecimento acerca do tema.
E por fim, no terceiro capítulo, será discutido o tema principal de maneira mais
aprofundada, analisando o caso concreto por meio de jurisprudências tanto nacionais quanto
alienígenas, pondo em foco sua eficácia e aplicabilidade ante o ordenamento jurídico
brasileiro e trazendo à tona conceitos que auxiliarão nas possíveis soluções das problemáticas.
12

1. DOS CONTRATOS E SUA RELEVÂNCIA HISTÓRICA

1.1. DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS CONTRATOS

O contrato é um instituto civil tão antigo quanto a própria sociedade, porquanto


que foi criado junto da mesma, havendo relatos de seu aparecimento aos passos do surgimento
das primeiras civilizações, quando as pessoas começaram a se relacionar e viver em
coletividade; desse modo é impreterível ter em mente que contrato por si só tem seu conceito
emanado do significado de comunidade, que a princípio trata-se de uma convenção criada
pelo homem para que sanasse a necessidade de organização quanto aos negócios jurídicos,
sejam eles formais ou informais, auxiliando na organização estatal, movimentação de capital e
relações diárias, assim como conceitua Tartuce (2016, pág. 01):

O contrato é um ato jurídico bilateral, dependente de pelo menos duas declarações


de vontade, cujo objetivo é a criação, a alteração ou até mesmo a extinção de direitos
e deveres de conteúdo patrimonial. Os contratos são, em suma, todos os tipos de
convenções ou estipulações que possam ser criadas pelo acordo de vontades e por
outros fatores acessórios.

Ou como Carlos Roberto Gonçalves (2009, pág. 02) define, “contrato é uma
espécie de negócio jurídico que depende, para a sua formação, da participação de pelo menos
duas partes”; ainda seguindo essa linha de pensamento como traz Maria Helena Diniz (2009,
pág 11), o contrato nada mais é do que uma “espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral
ou plurilateral, dependendo, para a sua formação, de encontro da vontade das partes, por ser
ato regulamentador de interesses privados”.
Como supramencionado, seguindo a lógica dos conceitos, é nítido que o contrato
foi de grande valia para o desenvolvimento das sociedades em geral, evoluindo na medida em
que as mesmas cresciam, tendo elementos, conceitos e princípios adicionados em seu bojo ao
longo do tempo, inovações essas que fizeram tal preceito ser o que é hoje, algo imprescindível
para o Estado; assim como demonstra Lisboa (2013, pág 45):

Um dos institutos jurídicos que mais se submeteram às transformações sociais e


econômicas foi, sem dúvidas, o contrato. E as alterações foram tantas, desde o
direito antigo até o direito pós-moderno, a ponto de atualmente se admitir sem
maiores polêmicas uma teoria geral dos contratos (…).

In casu, a história contratual teve seu início junto às primeiras sociedades, porém
não há como “se indagar e identificar o preciso momento histórico em que na organização
13

social (e, consequentemente, na consciência dos homens) se afirma a ideia assinalada”


(ROPPO, Enzo, 1977), porém, um período bastante significativo para tal instituto, que se
pode afirmar é no direito romano, que fundamentava e integrava-se no direito das obrigações,
cujo acordo nascia das vontades entre duas ou mais pessoas acerca de algum negócio jurídico
– seja de caráter pessoal ou profissional - se fazendo necessário analisar a decorrência de tal
acordo - pois o mesmo poderia ser um contrato, pacto ou convenção – sendo a stricto sensu,
semelhantes, porém, diferentes entre si – assim como ensina Venosa:

A palavra 'contractus' significa unir, contrair. Não era o único termo utilizado em
Direito Romano para finalidades semelhantes. Convenção, de 'conventio', provém de
'cum venire', vir junto. E pacto provém de 'pacis si', estar de acordo.

No direito romano distinguia-se assim contrato de convenção, na qual esta última


representava o Gênero, do qual o contrato e o pacto eram espécies.
No período clássico do direito romano (130 a. C – 230 d. C.), eram conhecidos
apenas quatro categorias contratuais: contratos reais – aqueles no qual dependem da entrega
efetiva do objeto de contrato para que o mesmo se aperfeiçoe; contratos consensuais - que
dependem apenas do acordo consensual das partes para que se aperfeiçoe; contratos literais –
que precisavam de um forma escrita/literal para ser aceito (sendo que posteriormente no
período pós-clássico, deixou de ser utilizado no direito romano); e contrato verbal – no qual
era integralizado somente com a vontade das partes expressa pela fala, sem qualquer
documento literal ou formal; de qualquer forma, o direito romano limitava-se a conceder
proteção jurídica aos contratos (ação jurídica) sob situações bastante específicas e
previamente determinadas, sendo a maioria dos acordos feitos de caráter simples, no qual não
existia proteção do ordenamento (VENOSA, Sílvio de Salvo, 2012). Mais posteriormente,
surgiram novos tipos contratuais, como os contratos inominados.
Já no século V - após a queda do império romano – até meados do século XV – a
tomada de Constantinopla pelos turcos – é compreendida como o período medieval do direito;
nesse período não houve muitas mudanças quando ao direito em si, apesar de não ter sido
plenamente uniforme, mas no que se trata do direito contratual, o mesmo se manteve firme em
face da mudança do mundo romano para um novo mundo baseado na cultura germânica e
Igreja Católica. Essa parte histórica foi caracterizada pelo feudalismo, conceituado por Guy
Fourquin (1987 apud CASTRO, Flávia Lages, 2007) como:

(...) um tipo de sociedade baseado numa organização muito particular entre os


homens: laços de dependência de homem para homem estabelecendo uma hierarquia
14

entre os indivíduos. Um homem, o vassalo, confia-se a outro homem, que escolhe


para seu amo, e que aceita esta entrega voluntária. O vassalo deve ao amo fidelidade,
conselho e ajuda militar e material. O amo, o senhor, deve a seu vassalo fidelidade,
proteção, sustento. O sustento pode ser assegurado de diversas maneiras.
Geralmente faz-se através da concessão ao vassalo duma terra, benefício ou feudo.

Seguindo essa premissa, o sistema feudal era regido por contratos, que
basicamente eram uma espécie de “juramento de fidelidade” que controlava todo o acordo
entre o senhor feudal e os vassalos – o faziam por meio de rituais e cerimonias, pois a escrita
era algo realmente muito restrito e limitado nesse período. O aperfeiçoamento desse contrato
se dava com “a entrega do benefício, do feudo ao vassalo. Geralmente o senhor entregava-lhe
um objeto como símbolo de feudo outorgado. Este benefício dado ao vassalo quase sempre
era sinônimo de uma porção de terra, porém poderia também ser um castelo sem terras em
volta, uma portagem (tributo que se paga por carga e passagem), uma magistratura, etc.”
(CASTRO, Flávia Lages, 2007).
Até então, o contrato por si, fazia parte do ramo do direito das obrigações, não
possuindo sequer uma teoria geral; por exemplo, como supramencionado, no direito romano
as actiones não comportavam uma figura genérica a que se conduzissem, por subsunção, as
espécies contratuais. Se o magistrado não admitia a actio para determinadas convenções, elas
simplesmente não existiam como contratos, eram pactos nus (LÔBO, Paulo, 2014). O Código
Napoleônico foi a primeira grande codificação moderna – termo este utilizado por se tratar do
período do direito moderno (século XIX em diante) – e com isso, trouxe consigo uma grande
evolução no que diz respeito ao âmbito contratual, como ensina Lôbo:

A noção de contrato, como expressão da liberdade contratual ou da autonomia


privada, foi desenvolvida no contexto histórico preciso do Estado moderno, mais
precisamente na fase do Estado liberal. Seu ápice coincidirá com o predomínio do
capitalismo industrial da segunda metade do século XIX e da primeira metade do
século XX, quando se elaborou a teoria do negócio jurídico e se consagrou a idéia de
autonomia privada como princípio fundamental do direito privado.

Teve grande relevância na revolução francesa, quando foi de fato um grande


divisor de águas; desenvolveu um lado liberalista contratual, seguindo a premissa de Liberté,
Egalité, Fraternité (liberdade, igualdade, fraternidade), que seguia uma teoria tradicional do
contrato, assentada na livre e consciente manifestação de vontade dos figurantes, com
interferência mínima do legislador ou do juiz, tendo função meramente individual (somente
interesses privados, considerados formalmente iguais). O indivíduo contratando com outro
indivíduo. Os únicos limites que admitiam a intervenção judicial eram os bons costumes e a
ordem pública. Tanto quanto também criaram a teoria tradicional do contrato, um direito
15

privado abstrato e a noção de autonomia privada, favorecedores da expansão da Revolução


Industrial, da racionalização da economia e, consequentemente, do individualismo jurídico,
favoráveis aos grupos econômicos, em expansão, das finanças, do comércio e da indústria, em
desfavor das profissões e classes sem capital (LÔBO, Paulo, 2014), tendo esta última teoria
entrado em decadência em meados do início do século XX.
E por fim, o que é hoje em dia, o período contemporâneo do direito.
Como se pôde notar, o contrato é algo que está cada vez mais enraizado no âmago
social, cujo significado e conteúdo conceitual foram modificados profundamente ao passar do
tempo, sempre acompanhando as mudanças de valores da humanidade, inclusive da sociedade
brasileira, que traz em seu código civil um misto de princípios e regras que foram embasadas
em várias fases do direito, especialmente do direito romano.
Quando se trata da teoria geral do direito, é imperioso que se haja vista dos
princípios inerentes ao mesmo, sendo que os contratos têm para si uma seleta lista de
princípios que regram sua existência, desde os períodos mais remotos – mesmo que não
houvesse um respaldo formal (no que se refere à legislação) acerca dos contratos, como no
período medieval, mas que ainda assim seguiam princípios para seu funcionamento, sendo
tais os princípios clássicos do direito contratual – até os dias de hoje – com a evolução e
adição dos princípios modernos do direito contratual. Falar-se-á em seguida dos principais
para o presente estudo, bem como algumas breves citações de outros que estiverem de algum
modo interligados aos mesmos.

1.2. DOS PRINCÍPIOS CLÁSSICOS

1.2.1. Princípio da Autonomia da Vontade e Liberdade Contratual

Tal princípio sempre existiu no meio contratual - desde seus primórdios,


evoluindo com o passar do tempo - sendo de caráter essencial na doutrina hodierna. Resume-
se na vontade manifestada entre as partes ao pactuarem algo, retratando a liberdade e a
vontade dessas pessoas - físicas ou jurídicas – no âmbito contratual. Nesse toar, há que se
fazer vista de uma diferenciação terminológica sobre essa questão principiológica, pois o
princípio da liberdade contratual se encontra enviesado em 'liberdade de contratar' e 'liberdade
contratual', sendo diferentes entre si, como explica Villaça (2009, pág. 12):

É preciso, entretanto, distinguir essa liberdade, no âmbito dos contratos. Apresenta-


se ela por duas facetas: a liberdade de contratar e a contratual. Pela primeira, a todos
16

é lícita a elaboração de contratos. Todos são livres para realizar física e


materialmente os contratos, desde que preenchidos os requisitos de validade dos atos
jurídicos. Entretanto, no âmbito da liberdade contratual, na discussão das cláusulas e
condições contratuais, há, na prática, o prevalecimento da vontade do
economicamente forte.

Desse modo, para que não haja esse prevalecimento de forma onerosa, como
Villaça expõe, deve-se clausular todos os interesses pertinentes ao contrato de ambas as partes
em pé de igualdade, de modo a tentar ao máximo clarear a norma de que 'o direito de um
contratante vai até onde se inicia o direito do outro'; visto que na prática, a parte
economicamente mais forte, tende a diminuir a área de atuação do direito da parte mais fraca,
deixando-a assim, juridicamente desprotegida - caso em que muito se ocorre atualmente em
alguns contratos de adesão (como seguros, empréstimos bancários, etc), e que para tal, há o
princípio do equilíbrio contratual, que será tratado mais posteriormente.
Conclui-se que o princípio da autonomia da vontade, tem como fundamento, um
certo 'desligamento' do Estado (lato sensu) em função às relações contratuais privadas, não
podendo o mesmo intervir – de modo geral - nesses pactos, somente em casos de contradição
à própria legislação. Ao mesmo tempo, há o “Princípio da Prevalência da Ordem Pública”,
trazendo em seu bojo que a vontade individual não poderá ferir a vontade coletiva (a vontade
do Estado), havendo assim a predominância da ordem pública, que resta suprema
(AZEVEDO, Álvaro Villaça, 2009); quedando assim, de frente ao Princípio da Autonomia da
Vontade (de certa forma que também auxilia o mesmo preceito principiológico), como explica
Azevedo (2009, pág 13):

O Estado, muitas vezes, interfere na ordem privada, retirando dos indivíduos a


possibilidade de exercício pleno da liberdade contratual. Quando assim atua, o
Estado intromete-se nos interesses particulares, para impedir que o direito de uma
das partes no contrato não se veja diminuído pelo da outra, evitando a colisão dos
mesmos direitos.

1.2.2. Princípio da Força Obrigatória dos Contratos

Resume-se basicamente na expressão “Pacta sunt servanda” (do latim, os pactos


devem ser cumpridos) que gera uma obrigatoriedade em se adimplir o contrato, de modo a
criar assim, uma relação jurídica entre os contratantes, em outras palavras, o contrato é lei
entre as partes – pois sem tal preceito, de nada valeria o pacto, visto que seria mero interesse
de vontades sem validade jurídica. Bem como diz Orlando Gomes (apud, GAGLIANO, Pablo
Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo, 2017):
17

(...) o princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei


entre as partes. Celebrado que seja, com a observância de todos os pressupostos e
requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas
cláusulas fossem preceitos legais imperativos.

Tomado ipsis litteris, tal princípio poderia ser de certa maneira injusto, visto que
manifesta-se especialmente na imodificabilidade ou intangibilidade dos termos do contrato,
seria um instrumento muito forte de opressão econômica, desse modo, tido o mesmo alterado
com o passar do tempo, particularmente sob a égide dos ideais liberalistas do século XIX, não
sendo admitido que o mesmo fosse tratado de forma absoluta.
Atualmente, há mecanismos jurídicos que possibilitam um maior equilíbrio
contratual, como o princípio da imprevisibilidade (ou teoria da imprevisão) ou ainda, cláusula
rebus sic stantibus (do latim, estando assim as coisas), que representa uma exceção ao
princípio da força obrigatória dos contratos, regendo que o mesmo pode ser revisado e
alterado por força de algum acontecimento imprevisto que possa causar excessiva onerosidade
à uma das partes, como diz Pamplona e Stolze (2017, pág 79):

(...) a teoria da imprevisão, construída a partir da revivescência da vetusta cláusula


rebus sic stantibus do direito canônico, é invocada quando um acontecimento
superveniente e imprevisível torna excessivamente onerosa a prestação imposta a
uma das partes, em face da outra que, em geral, se enriquece à sua custa ilicitamente.

1.2.3. Princípio da Relatividade dos Contratos

Em se tratando de regra geral, os contratos, como supracitado, é lei entre as partes,


de modo a não gerar efeitos à outrem - sendo a priori de interesse somente entre as partes
contratantes e não à terceiros alheios à relação jurídica, como ensina Lôbo (2014, pág 80):

(...) o princípio da relatividade dos efeitos do contrato significa que o contrato


apenas obriga e vincula suas próprias partes, não podendo ser oponível a terceiros.
Na organização clássica do direito privado, o princípio ancora na concepção de
direitos pessoais, que são relativos aos figurantes determinados (oponibilidade às
próprias partes), diferentemente dos direitos reais, cujo sujeito passivo é universal e
indeterminado (oponibilidade a todos).

Há exceções nos contratos com pessoa a declarar e estipulações em favor de


terceiro.
O importante a se declarar é que o direito privado, referente aos contratos, tem se
flexibilizado em função de outros interesses, não necessariamente limitando-se às partes
contratantes - nesse tanger, atualmente trata-se de uma sutil relativização ao princípio da
relatividade dos efeitos contratuais - sendo consequência do macroprincípio constitucional da
18

dignidade da pessoa humana, bem como os “princípios sociais dos contratos" – ou princípios
contratuais modernos (2017, PAMPLONA e STOLZE), que serão tratados a seguir.

1.3. DOS PRINCÍPIOS MODERNOS

1.3.1. Princípio da Função Social dos Contratos

Trata-se de um princípio contratual moderno, que foi constituído como uma


inovação trazida pelo código civil de 2002 (em seu artigo 421) - tendo leve respaldo no
princípio da supremacia da ordem pública - sendo de suma importância para o á-bê-cê
pactual, especialmente no que tange à teoria do adimplemento substancial; tal regramento
rege – bem como ainda dita o artigo 421 do CC, ‘A liberdade de contratar será exercida em
razão e nos limites da função social do contrato.’ – certa limitação à liberdade contratual
(anteriormente discutida no princípio da Autonomia das Vontades) em prol do se chama
“Função Social dos Contratos” – com fulcro na Constituição Federal, nos artigos 1º, IV, 5º,
XXIII e 170, III – no qual o condão pactual deve estar voltado à solidariedade, à justiça
social, livre iniciativa, ao progresso social, à livre circulação de bens e serviços, à produção de
riquezas, ao equilíbrio das prestações, evitando o abuso do poder econômico, à desigualdade
dos contratantes e à desproporcionalidade, aos valores jurídicos, sociais, econômicos e
morais, ao respeito à dignidade da pessoa humana (RULLI NETO, Antônio, 2010).
Como se pode notar, tem grande ligação com muitos princípios contratuais, como
Autonomia das Vontades e Supremacia da Ordem Pública – ora supramencionados – bem
como com a máxima rebus sic stantibus, ou também conhecida como princípio/teoria da
imprevisibilidade – que permite a revisão e/ou desfazimento contratual em casos de eventos
imprevisíveis e extraordinários, na qual a prestação de uma das partes torna-se
exageradamente onerosa – e em contraposição a esta última, com o princípio da
obrigatoriedade, que como ensina Ruilli Neto (2010, pág. 102):

A função social do contrato, contudo, não colocou de lado o princípio da


obrigatoriedade da convenção, ou a cláusula pacta sunt servanda, porque aquilo a
que as partes se comprometeram deve ser cumprido, por se tratar também de função
social do contrato – isso porque interessa à coletividade que os contratos sejam
cumpridos e que tal cumprimento gere a confiança no adimplemento dos contratos
em geral.

Tal preceito é tão importante, que como já dizia Clóvis Beviláqua, em se tratando
de função social, o dever de manter a própria palavra é uma das maiores conquistas da
19

civilização, não se tratando apenas de um âmbito apenas econômico, mas também de um


estado ético; desse modo, adentrando ainda, numa esfera social, no princípio da boa-fé
objetiva.

1.3.2. Princípio da Boa-Fé Objetiva

É pois, a conduta do indivíduo nas relações jurídicas - no caso em questão, sob o


seio contratual -, é a presença de ética nos acordos, a necessidade de entendimento entre os
próprios seres humanos, a garantia do lícito e a repulsa ao ilícito, um estado de espírito que
leva o sujeito a praticar um negócio em clima de aparente segurança (2009, AZEVEDO,
Álvaro Villaça).
Foi trazido do direito natural ao baluarte do ordenamento jurídico, tendo previsão
normatizada em várias codificações legais, como o Código Civil Alemão (Bürgerliches
Gesetzbuch - BGB), em seu artigo 242: “O devedor está obrigado a executar a prestação
como exige a boa-fé, em atenção aos usos e costumes.”, no Código Civil Italiano (1942),
artigo 1.337: “(...) no desenvolvimento das tratativas e na formação do contrato, devem
comportar-se segundo a boa-fé”, Código Civil Português (1967), artigo 227: “Quem negocia
com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nas preliminares como na formação
dele, proceder segundo as regras da boa- fé, sob pena de responder pelos danos que
culposamente causar à outra parte.”, bem como também, no Código Civil Brasileiro (2002),
artigo 422: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como
em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”.
Nessa premissa, devem os contratantes agirem sempre de boa-fé, ante a lealdade,
honestidade e segurança para com as tratativas negociais, desde sua formação, bem como
execução e até mesmo após a conclusão do pacto (em casos específicos), como explica
Villaça (Ibidem, pág. 15):

(...) desde o início devem os contratantes manter seu espírito de lealdade,


esclarecendo os fatos relevantes e as situações atinentes à contratação, procurando
razoavelmente equilibrar as prestações, prestando informações, expressando-se com
clareza e esclarecendo o conteúdo do contrato, evitando eventuais interpretações
divergentes, bem como cláusulas leoninas, só em favor de um dos contratantes,
cumprindo suas obrigações nos moldes pactuados, objetivando a realização dos fins
econômicos e sociais do contratado; tudo para que a extinção do contrato não
provoque resíduos ou situações de enriquecimento indevido, sem causa.
20

Nota-se que seguindo esse pensamento, moralizou-se um senso de probidade nas


presentes relações jurídicas, tornando obrigatório o comportamento contratual digno, em prol
de um direito dos contratos mais justo e humano; no caso prático, por exemplo, não basta
somente o animus das partes em pactuar algo (compra e venda, por exemplo), devem os
mesmos sujeitos agirem de boa-fé em conformidade com o princípio da informação –
tornando-se reticente/omisso, o contratante que não prestar informações acerca do conteúdo
do acordo (sobre as informações das mercadorias a serem vendidas, bem como o estado,
quantidade, formas de uso, etc).
21

2. DA FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

Como visto, o contrato veio mudando e evoluindo com o passar do tempo, tendo
em sua bagagem uma vasta carga histórica, carga esta que possibilitou um sutil rompimento
do direito das obrigações (diz-se 'rompimento' porque até certo período os contratos não
possuíam uma tese apartada, sendo inteiramente englobada no capítulo dos direitos das
obrigações, mesmo ainda fazendo parte do mesmo livro na codificação civil brasileira) e
criação de uma requintada teoria geral contratual, cujo foco se dá quanto a formação
contratual, tendo apoio no âmbito da doutrina brasileira para uma explicação didática, desde
sua concepção até sua extinção, bem como a conceitualização de asserções necessárias para o
percebimento do presente tema – a teoria do adimplemento substancial.

2.1. DA PROPOSTA E ACEITAÇÃO

Via de regra, o contrato é formado logo que há um acordo de consentimento entre


duas ou mais partes acerca de algum negócio jurídico; ou seja, a partir do momento em que as
partes decidem sobre os detalhes envoltos do objeto de negociação – uma parte faz uma
proposta/oferta e a outra parte aceita os termos – forma-se o pacto, bem como explica
Nehemias Domingos (2014, pág. 36):

(...) forma-se o contrato, enquanto ato bilateral, pelo encontro concordante de duas
declarações de vontade, podendo essa manifestação ser expressa ou tácita. Assim, a
proposta do proponente (policitante) aceita por quem a mesma foi dirigida (oblato)
forma o contrato, (...).

E, também, nas palavras de Álvaro Villaça (2009, pág. 37):

Os contratos reputam-se realizados quando as vontades dos contratantes se acordam,


em uma verdadeira acomodação de interesses. Para tanto, é preciso que exista uma
proposta e uma aceitação. Os contratos formam-se, assim, no momento em que a
proposta, também conhecida por oferta ou policitação, é aceita.

Como supra explicitado e de acordo com a legislação brasileira (artigo 427 e ss,
Código Civil) haverá três fases para a formação de qualquer contrato – a oferta, o
conhecimento pela outra parte interessada e o encontro de vontades das mesmas -, podendo
ser expressos - Que pode se revelar por palavras, tanto de forma verbal, quanto escrita, por
instrumento público ou particular (dependendo do caso, até mesmo por gestos) - ou tácitos -
22

Quando o agente age em conformidade com o negócio entabulado, demonstrando ter aceitado
a proposta -, este último, diferente do silencio (ou não demonstrar nada), que é, nem declínio,
nem aceitação da proposta – aquela máxima que diz que “quem cala consente”, juridicamente
não vale absolutamente nada – não constituindo por fim o pacto.
Mas há, contudo, exceções à regra, contratos nos quais não bastam tão somente os
três passos descritos anteriormente, como exemplo, existem os contratos reais, que necessitam
da tradição do bem para que haja o aperfeiçoamento do negócio jurídico – tais como os
contratos de comodato, depósito, doação, compra e venda e etc. (MELO, 2014, pág. 37).

2.2. LUGAR DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO

É legítimo às partes, por força dos princípios contratuais – tal como o da primazia
das vontades entre as partes -, bem como com a Codificação Civil Brasileira em seu artigo
435 – “Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.” – proporem o local
em que será celebrado o negócio, sendo considerado para fins jurídicos o mesmo como o local
do contrato. Tal determinação influencia na competência de julgamento em uma possível
propositura de ação futura.
Para além do local que haverá o pacto, é permitido às partes convencionarem
acerca de um “foro de eleição”, foro este que deverá julgar as ações futuras (caso em que haja
alguma), independente do local do contrato, como explica Nehemias Domingos (2014, pág.
37):

Por isso, em muitos contratos, independentemente do local onde foi firmado, as


partes convencionam um foro para dirimir eventuais divergências, que e chamado de
‘foro de eleição’.

Vale ressaltar que, de acordo com o artigo 9º, § 2º da Lei de Introdução às normas
do Direito Brasileiro (Decreto-lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942) é incisivo ao asseverar
que, no âmbito do Direito Internacional Privado, “a obrigação resultante do contrato reputa-
se constituída no lugar em que residir o proponente”; nesta feita, se um brasileiro contrata
com um italiano (sendo o brasileiro o proponente), por exemplo, será aplicada a legislação
brasileira para o negócio (AZEVEDO, 2009).

2.3. ELEMENTOS CONTRATUAIS


23

Diferente do período romano do direito - com intervenção estatal mínima nas


relações negociais privadas - atualmente, por força de princípios contratuais - como o da
função social do contrato, supremacia da ordem pública e etc – há que se fazer vista de certos
requisitos para que um negócio seja aceito como válido no âmbito jurídico, tendo assim,
cobertura e respaldo legal. Sendo tais elementos:

2.3.1. Elementos Subjetivos

São os requisitos vinculados às partes contratantes, sendo estes : o consentimento


das partes; bilateralidade (ou plurilateralidade em alguns casos); capacidade das partes
contratantes para prática de atos da vida civil (vide artigos 2º, 3º, 4º e 5º c/c 104, I CC); e a
aptidão específica para contratar ou legitimidade – que é diferente de capacidade, sendo a
legitimidade uma 'autorização/restrição' legal/jurídica para realização de determinado ato -,
como exemplifica Carlos Roberto (2017, pág. 71):

A manifestação da vontade é o primeiro e mais importante requisito de existência do


negócio jurídico. A vontade humana se processa inicialmente na mente das pessoas.
É o momento subjetivo, psicológico, representado pela própria formação do querer.

Desse modo, em observação às palavras de Caio Mario (2017), não se requer, tão
somente, aquela capacidade genérica, que sofre as restrições contidas nos arts. 3º e 4º do
Código Civil; exigindo até que nenhuma das partes seja portadora de inaptidão específica para
contratar, tal como é descrito pelo mesmo autor:

Restringe-se a liberdade de contratar em termos gerais, ou em termos especiais,


quando uma pessoa não pode celebrá-los de modo geral ou não pode concluir um em
particular. Não se trata de incapacidade no sentido ordinário, pois que o contratante
guarda o poder genérico para participar dos atos da vida civil. É mesmo restrição ou
inaptidão confinada ao campo específico do poder de contratar. Nos seus efeitos,
assemelham-se às incapacidades, e, como estas, geram a ineficácia do negócio, ora
absoluta, como no caso do art. 497 do Código Civil, que proíbe a compra e venda
entre tutor e tutelado, mandante e mandatário etc., ora relativa, como na hipótese do
art. 496, que dispõe ser anulável o mesmo contrato entre ascendentes e descendentes
sem que os demais e o cônjuge (salvo no caso de regime de separação obrigatória de
bens) expressamente o consintam, limitado o direito de atacar o ato aos
descendentes interessados e ao cônjuge.

Em resumo, conclui-se que o requisito subjetivo dá-se como a aptidão de ambas


partes para consentir; se abrangendo em três aspectos, quanto a existência e natureza do
contrato, quanto o objeto do contrato e sobre as cláusulas do mesmo.
24

2.3.2. Elementos Objetivos

Diferente do anterior, não se refere às partes contratantes, mas sim do conteúdo e


forma do pacto – porquanto deve tratar de objeto determinável, lícito e exigível, podendo ser
economicamente apreciável, bem como ter delimitada sua natureza vinculativa contratual e
forma.
Primeiramente, no que se refere a objeto determinável, é, pois, a indicação do
objeto do pacto (por exemplo, em um contrato de compra e venda entre fazendeiros, far-se-á a
delimitação de quantas vacas serão vendidas, bem como suas espécies, peso, etc.) – faz-se
vista de que a legislação não exige que seja necessariamente ‘determinado’, somente
‘determinável’, definindo que as partes tenham pelo menos a quantidade e gênero do objeto
na formação do contrato, conforme o artigo 243 CC (caso em que trata-se de contrato de coisa
incerta) –; e que em caso de indeterminação, caberá a inviabilização do feito, dado motivo
óbvio de que não haverá objeto a ser prestado por uma parte e exigido pela outra. Em relação
aos objetos lícitos, tratam-se de bens que não são proibidos por lei, não podendo ser
constituídos em contrato, objetos ilícitos (provindos de roubo, por exemplo). E por fim, deve
o objeto ser exigível, possível (não podendo ser sobre coisas impossíveis, como ferver uma
água em uma temperatura de 30º ºC, fazer o ser humano voar, etc.), ou seja, dentro dos limites
absolutos, físicos e jurídicos (NADER, Paulo, 2015, p. 20).
Os outros critérios acima descritos, são entendidos pela doutrina como relativos,
visto que há divergências acerca dos mesmos - a viabilidade econômica do objeto, natureza
jurídica e forma - porquanto alguns doutrinadores entendem por serem essenciais e outros
vêem que são relativos à espécie contratual. Bem, a viabilidade econômica é peculiar, pois há
doutrinadores que acreditam que a mera separação entre cônjuges é em si um contrato, já
outros acreditam que é preciso de um objeto com valor pecuniário; outro ponto é que é de
suma importância especificar a natureza do pacto (compra e venda, comodato, mútuo), mas o
mesmo é relativizado quando faz-se vista de que há contratos nominados e inominados.
A forma é considerado elemento essencial pela doutrina majoritária, mas em regra
geral, não há que se falar em formalismo nos contratos, ficando seu teor de inteira
responsabilidade e vontade das partes, bem como dita o Código Civil de 2002 em seu artigo
107, “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando
a lei expressamente a exigir.”, ou seja, somente em casos específicos em que a própria lei
25

indicar, será necessário forma específica, sob pena de nulidade do ato jurídico, como visa o
artigo 166, IV do mesmo dispositivo legal.

2.4. DOS CONTRATOS PRELIMINARES

Ad initium, não se confundem com as negociações preliminares (ou também


chamadas por período de puntuação), estas últimas são conversas prévias, debates, sondagens
que visam um futuro e possível contrato, tendo em vista de que não criam vínculos entre as
partes - deste modo, havendo então, não de caráter obrigatório, as negociações preliminares, a
proposta e enfim, a aceitação, remetendo-se assim, à formação dos contratos, cujo vínculo
pactual se dá pelo encontro de duas declarações receptícias, o oblato - nas palavras de Silvio
Rodrigues (2003, pág. 69):

(...) em muitos casos, o ajuste entre as partes é conseguido mediante laboriosa fase
pré-contratual, em que os interessados, de transigência em transigência, vão
eventualmente chegando a um acordo final. (...) Em rigor, se as partes se
encontraram ainda na fase de negociações preliminares, por definição mesmo não
contrataram, não se havendo estabelecido entre elas, desse modo, qualquer laço
convencional. (...) De maneira que, se no curso do debate uma delas apura o
inconveniente do negócio, é justo que dele deserte, recusando-se a prestar sua
anuência definitiva. Nenhuma responsabilidade lhe pode daí advir, pois as
negociações preliminares ordinariamente não obrigam os contratantes.

Dados esclarecimentos acerca as negociações, contratos preliminares (também


chamados contratos promissórios, de promessa ou pré-contratos) são pactos firmados no qual
as partes se comprometem a celebrar mais tarde outro contrato principal ou definitivo; um
grande exemplo é a escritura de compra e venda, muito comum nos contratos de compra e
venda de imóveis (celebram tal acordo até o pagamento integral do preço, onde então firma-se
o contrato definitivo – que como previsto legalmente deve ser de forma pública, artigo 1245
CC). Desta feita, diferente das negociações preliminares, se uma das partes desistir da
realização do negócio, sem justa causa, a outra parte poderá exigir-lhe que a cumpra –
judicialmente, se preciso, com cumulação de perdas e danos e multa – (FIUZA, César, 2014,
p. 592/593).
Porém, há que se tomar nota das chamadas cláusulas de arrependimento, que
inibem a reparação do dano pela parte desistente – afinal, tais cláusulas, na maioria das vezes
devem ser precedidas de algumas arras ou sinal que dê alguma garantia a outra parte, de que
mesmo com a desistência, não ficará no prejuízo – assim sendo, como rege o artigo 420 CC,
in verbis, “Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das
26

partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu
perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o
equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.”, e a súmula
412 do STF, mais especificamente aos contratos de compra e venda, in verbis, “No
compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por
quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior, a
título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo.”; seguindo as
mesmas normas de qualquer outro contrato, com a única diferença do objeto, que por ser um
contrato acessório, segue dependendo do principal para existir.

2.5. DA EXTINÇÃO DOS CONTRATOS

Os contratos são negócios jurídicos temporários, são criados, desenvolvem-se no


caráter de suas obrigações e por fim, extinguem-se; regrada pelos artigos 472 a 480 do CC, há
várias maneiras de extinção, seja pela maneira natural, pelo adimplemento do pactuado, seja
por fatores diversos, anteriores ou posteriores ao momento da celebração do acordo, como
explica Arnoldo Wald (2011, pág. 376):

Os contratos são negócios temporários: surgem, desenvolvem-se e extinguem-se. A


maioria sofre a extinção natural, pelo cumprimento ou execução. Esta pode ser
imediata, nos contratos que se fazem e se completam logo. É o caso da compra de
um jornal, de um café. Outros podem ter a execução adiada, como a compra de
colheita futura. Outros ainda têm a execução continuada, como os chamados
contratos de trato sucessivo; exemplo comum é a locação de um imóvel. Findo o
prazo, extingue-se o contrato. Os contratos extinguem-se também de modo anormal,
por fatores diversos. Tais fatores podem ser anteriores ou existir no momento da
celebração e ser posteriores à celebração do contrato. Nesses casos, salvo acordo das
partes, os contratos são extintos por sentença.

Nesse tocante, de forma resumida, para uma boa assimilação do presente assunto,
dividir-se-á a extinção em três partes: extinção por cumprimento pactual – que pode ser
instantâneo, diferido ou continuado -, extinção por fatores anteriores à celebração – que
podem gerar nulidade, anulabilidade ou ineficácia ao pacto – e por fatores posteriores –
motivo de resolução, resilição, cessação ou caducidade contratual -, esses últimos,
geralmente, sendo extintos judicialmente.
No que concerne aos fatores anteriores à celebração pactual, são os que afetam a
validade ou a eficácia do contrato, que de alguma maneira infringem normas imperativas,
sendo nulos, anuláveis e/ou ineficazes – como, por exemplo, anulação por vício de defeito
27

grave ou leve, menoridade relativa do contratante, e demais dispositivos abrangidos nos


artigos 166, 167 e 171, CC -, ou seja, extinção do contrato por vício existente no contrato
(problema de validade) ou alguma cláusula referente à autonomia privada.
Já aos fatores posteriores, é imperioso que se faça vista de todas consequentes
extinções, haja vista que uma delas é o grande fato gerador da teoria do adimplemento
substancial.
Ab initio, resilição é modalidade de revogação que se realiza quando as próprias
partes do contrato deliberam dissolvê-lo mediante negócio extintivo (contrarius consensus).
Os que criaram pela vontade comum, podem pela vontade comum destruir. E assim, o vínculo
contratual pode, a qualquer tempo, desatar-se pelo concurso das vontades daqueles que o
formaram, como explica Gomes (2007, pág. 222):

O modo normal de resilição bilateral é o distrato, negócio jurídico pelo qual as


partes, declarando conjuntamente a vontade de dar cabo do contrato, rompem o
vínculo, extinguindo a relação jurídica. É, em síntese, um contrato para extinguir
outro. Mas também há resilição convencional quando no próprio contrato se atribui
a faculdade de resilir a qualquer dos contratantes. Se eles estipulam que pode ser
dissolvido antes da expiração do termo, assim o deseje uma das partes (como se
verifica, por exemplo, no contrato de trabalho por tempo determinado em que se
reservam o direito de resilir ‘ante tempus’, mediante aviso prévio), a resilição,
apesar de se efetuar em virtude da declaração de vontade de um só dos estipulantes
é, em verdade, convencional, porque resulta de acordo feito no momento da
conclusão do contrato.

A cessação é quando ocorre a morte de uma das partes, que em regra, no direito
contratual, não extingue o mesmo, exceto os casos de serem acordos personalíssimos (intuitu
personae), fato o qual torna tal ocorrido como incapacidade superveniente de cumprimento
pactual; de certa maneira, não é possível afirmar-se que resolve o contrato, mas impossibilita
sua execução, ou faz cessá-la definitivamente (daí o nome de tal instituto), desta maneira, não
pode ser considerada inexecução involuntária, porque seus efeitos não se igualam aos do caso
fortuito. Não se justifica, também, enquadrá-la entre as causas de resilição, como procede a
doutrina francesa, pois a resilição se caracteriza por ser conseqüência de manifestação da
vontade de um ou dos dois contratantes (GOMES, 2007, p. 227).
E, por fim, a resolução, o meio de extinção que enseja à teoria em análise no
presente trabalho; é a inexecução do contrato por uma das partes, podendo ocorrer por:
inexecução voluntária, involuntária e por onerosidade excessiva. Basicamente, trata-se de um
“remédio jurídico” que a parte prejudicada se vale para terminar o acordo.
Na primeira hipótese, quando há inexecução voluntária (com dolo ou culpa em
inadimplir), haverá responsabilidade civil contratual pelas perdas e danos e,
28

consequentemente, a resolução do contrato; pari passu, a inexecução involuntária é quando


ocorrem as hipóteses de caso fortuito e/ou força maior, e como tal, sem culpa do
inadimplente, em regra, resolve-se o contrato sem que haja perdas e danos, como reza o artigo
393, caput, CC, in verbis,“O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso
fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”, ou seja,
salvo quando, houver previsão contratual, legal (art. 583, CC), ou houver mora por parte do
devedor (art. 399, CC), haverá responsabilidade por parte do contratante em dívida
(CASSETTARI, 2013, p.259).
A resolução por onerosidade excessiva é regrada pelos artigos 478 a 480, CC,
bem como respaldada nos princípios da onerosidade excessiva e do equilíbrio contratual e
somente se dará nos pactos de execução continuada ou diferida; trata-se da idéia de evitar um
desequilíbrio futuro entre as partes nos contratos comutativos (os que exigem certa
equivalência em seu bojo), evitando assim, o enriquecimento ilícito, como preceitua Silvio
Rodrigues (2003, pág. 134):

A resolução por onerosidade excessiva tem por campo apenas o contrato de


execução continuada ou diferida no futuro, o que equivale a excluir de seu alcance o
contrato de execução imediata, É a cláusula ‘rebus sic stantibus’, em que se dizia
que os contratos que têm duração continuada, ou dependência do futuro, são
entendidos como se as coisas permanecessem as mesmas, ‘contractus qui habent
tractum successivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur’.
(...) Se isso ocorrer e inspirado no preceito que evita o enriquecimento sem causa
(...) permite o legislador que, a pedido do interessado, o juiz determine a rescisão do
contrato.

Seguindo essa mesma linha de pensamento, Cassettari (2013, pág. 259) em suas
palavras explica tal instituto como:

(...) refere-se à aplicação da teoria da imprevisão nas hipóteses em que não há


possibilidade de se promover a revisão judicial do contrato. O objetivo da doutrina é
permitir a aplicação do princípio da conservação do contrato, conforme nos ensina o
Enunciado 367 do CJF: ‘Em observância ao princípio da conservação do contrato,
nas ações que tenham por objeto a resolução do pacto por excessiva onerosidade,
pode o juiz modificá-lo equitativamente, desde que ouvida a parte autora, respeitada
a sua vontade e observado o contraditório’.

Ainda sobre resolução, há também um preceito consagrado como cláusula


resolutiva tácita (ou exceptio non adimpleti contractus), que é afeta aos contratos bilaterais no
tocante a suas execuções, preceituando o recíproco cumprimento pelas partes, com a idéia de
que demandada pela execução do contrato, uma parte pode alegar o fato de não ter recebido
uma contraprestação e excluir a ação; por conseguinte, nos casos de inadimplemento parcial,
29

cabe a exceptio rite adimpleti contractus - quando não cumprido corretamente, de maneira
inexata, defeituosa e divergente da obrigação pactuada - onde a outra parte também não será
obrigada a cumprir a dela. E em ambos os casos, podem ser excluídas por cláusula expressa
denominada solve et repete (paga e depois pede). Disposto nos arts. 476 e 477 do CC, exceto
no que tratar de contratos de adesão - art. 424, CC – (CASSETTARI, 2013, p.259).
30

3. DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL

3.1. ORIGEM HISTÓRICA

Tal teoria é fundada no sistema da Common Law – modelo inicialmente inglês


que se popularizou em países anglo-saxões, cujo julgamento de determinadas lides é baseado
em precedentes formados por jurisprudências e costumes, diferente do Civil Law, que baseia-
se nas normas positivadas –, cujo apogeu se deu na Inglaterra, século XVII; tendo a teoria em
si, ganhado força somente no século XVIII (mais especificamente em 1779), quando o
precursor Lorde Mansfield julgou o caso Boone versus Eyre, que conforme explica Lys Porto
(2009, pág. 24):

(…) a prestação principal já havia sido adimplida substancialmente, razão pela qual
não se admitiu o direito de resolução, com a perda do que havia realizado o devedor,
sendo devida a contraprestação por parte do credor que consistia no pagamento do
preço pela transação efetuada. Ao credor coube apenas o direito de indenização em
relação à parte mínima descumprida, por ter sido considerado, no caso, o direito de
resolução como abusivo.
Esse caso consistiu no ajuizamento de um processo de cobrança em que Boone, na
qualidade de autor, demandou contra Eyre, pois este atrasou o pagamento estipulado
no contrato. O contrato firmado estabelecia a obrigação de Eyre do pagamento de
500 libras e uma renda anual de 160 libras a Boone desde que este transferisse a
propriedade de uma plantação nas Antilhas, inclusive com os escravos trabalhadores
naquela terra, garantindo seu domínio e posse pacíficos durante todo o período em
que Eyre fosse proprietário. Ocorre que Eyre atrasou o pagamento, sob o
fundamento de existir um descumprimento da obrigação por parte de Boone, uma
vez que os escravos haviam se evadido do local. Esse argumento foi refutado por
Boone, que estava cobrando, em juízo, o que tinha de direito: o valor combinado
pela renda anual.

Desenvolvendo a partir de então, a solidificação de tal teoria por meio de novos


julgamentos (casos como Cutter versus Powell – 1795, Dakin versus Oxley – 1864, H. Dakin
& Co., Ltd. versus Lee – 1916, Hoenig versus Isaacs - 1952), trazendo maior clareza e
firmeza em seus conceitos, evoluindo-a até ao que é atualmente.
O ordenamento jurídico pátrio inicialmente era regido prioritariamente pelo
sistema Civil Law, aderindo ao Common Law subsidiariamente no tempo e em análise aos
casos concretos, sendo atualmente regido por um sistema híbrido; a referida teoria foi trazida
ao direito brasileiro ao final da década de 1960, pelo jurista Clóvis do Couto e Silva, que foi o
propulsor da mesma por meio de seus diversos trabalhos e estudos, operando-se
especialmente no princípio da boa-fé – quando este não era sequer mencionado na codificação
civil vigente na época (1916) – como construção filosófica e doutrinária a ser utilizada na
31

hermenêutica jurídica quanto aos negócios analisados, como explica Lys Porto (2009, pág.
83):

O fundamento desta Teoria, na visão do insigne doutrinador, encontra-se no


princípio da boa-fé objetiva, na medida em que não seria razoável aplicar a
resolução do contrato se o contratante que deixou de executar uma pequena parte
prestou em grande parte as suas obrigações. Assim, a cláusula resolutiva, nestes
casos, é empregada em dissonância ao princípio da boa-fé. O caso dessas cláusulas
que permitem uma resolução por um contratante, tendo em vista o inadimplemento
de outro, é de inexecução e não propriamente de execução, como, de fato, existe no
adimplemento substancial.

Sua recepção foi acontecendo pouco a pouco, por meio da construção de


princípios e interpretações de dispositivos legais, incididas no princípio da boa-fé objetiva sob
a análise do caso concreto, em vista de “que as partes deverão sempre buscar,
equilibradamente, a satisfação dos interesses, evitando que os danos sejam causados ou
majorados em razão de suas aspirações individuais e egoísticas” (SILVA, Vivien, 2009, p.
86), sendo de suma, bastante inovadora a ideia liberalista da não-resolução em face ao
adimplemento substancial, tendo em vista que o Código Beviláqua (como era conhecido o
Código Civil de 1916) possuía um forte senso individualista, respeitando friamente o Pacta
Sunt Servanda; e que mesmo sem previsão legal, houve casos de jurisprudências favoráveis
ao uso da Teoria, como o acórdão proferido em 12 de abril de 1988, pela 5ª Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

CONTRATO. RESOLUCAO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. O


COMPRADOR QUE PAGOU TODAS AS PRESTACOES DE CONTRATO DE
LONGA DURACAO, MENOS A ULTIMA, CUMPRIU SUBSTANCIALMENTE
O CONTRATO, NAO PODENDO SER DEMANDADO POR RESOLUCAO.
AÇÃO DE RESCISAO JULGADA IMPROCEDENTE E PROCEDENTE A
CONSIGNATORIA. APELO PROVIDO EM PARTE, APENAS
RELATIVAMENTE AOS HONORARIOS. (Apelação Cível Nº 588012666, Quinta
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ruy Rosado de Aguiar Júnior,
Julgado em 12/04/1988).

Quando da revogação do código de 1916 e a implementação do código de 2002,


apesar de não possuir normatização acerca da teoria em seu bojo, facilitou sua utilização, por
ser considerado um código mais social, que buscou fugir do anacronismo do código anterior.

3.2. DO INSTITUTO DA SUBSTANCIAL PERFORMANCE


32

Ou também conhecida como Teoria do Inadimplemento de Escassa Importância,


nada mais é que um limite a faculdade de resolução contratual garantida ao credor pelo código
civil em função do inadimplemento do pactuado, onde se faz delimitações ao referido
exercício, impedindo o desfazimento do vínculo quando o descumprimento for mínimo e não
houver abalo no sinalagma.
Quadra ressaltar que para a utilização de tal teoria, é imperioso que o contrato
adéque a certos “requisitos”, devendo ser um contrato bilateral/sinalagmático – havendo
bilateralidade quanto às prestações – e que a resolução como faculdade do credor importe em
verdadeiro estado de sujeição do inadimplente quando este se ver ligado a uma parcela ínfima
da prestação; motivos esses que quedam entender a ultimação da resolução, devendo esse ser
de extrema ratio, preponderando sempre aos princípios contratuais da boa-fé objetiva, e
função econômico-social, como explica Bussatta (2008, pág. 99):

A resolução é remédio grave por romper com o vínculo jurídico, desfazendo o


contrato e todos os seus efeitos, buscando a volta ao status quo. Libera os
contratantes, fazendo com que o contrato não mais os vincule (...) Só se pode pensar
na resolução do contrato quando o descumprimento é sério, lesivo aos interesses da
parte não inadimplente. Tal descumprimento deve retirar o sinalagma funcional do
contrato, afastando sua função econômico-social. Contrariamente, fica vedado o
exercício do direito potestativo à resolução quando o inadimplemento possui escassa
importância. E aí é que entra em cena a teoria do adimplemento substancial ou do
inadimplemento de escassa importância, exercendo justamente a função de vedação
ao exercício de tal direito (...) o exercício do direito de resolução, de forma
injustificável, dada a pequena lesão nos interesses do credor, importa em ferimento
ao princípio da boa-fé objetiva. Dessa maneira, competirá ao magistrado incumbido
do julgamento da causa valorar a gravidade do incumprimento para decidir se a
resolução deve ou não ser declarada. Somente deverá resolver o contrato quando o
inadimplemento, atendendo aos interesses contratuais, importar em grave ferimento,
em injustificada perda, de acordo com os critérios valorativos que ainda serão
tratados. Contrariamente, se valorado o inadimplemento como leve, de escassa
importância, o contrato deverá ser mantido, podendo, então, a parte não
inadimplente exigir o cumprimento da prestação e as perdas e danos que o caso
importar.

E nesse mesmo contexto, também fundado em jurisprudências, nota-se o


pensamento dos tribunais quanto a forma de aplicação da teoria, como demonstra a decisão à
Apelação Cível TJ – MG: nº 10142150011484001 MG:

APELAÇÃO CÍVEL – BUSCA E APREENSÃO – TEORIA DO


ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL – INAPLICABILIDADE – RECURSO
PROVIDO – SENTENÇA ANULADA. - A teoria do adimplemento substancial é
aplicável apenas quando o devedor, ainda que não tenha cumprido plenamente sua
parte nas obrigações contratuais, se aproximou muito do valor integral.
33

Nesse certame, a teoria do inadimplemento de escassa importância é de vasta


incidência no âmbito civil, variando conforme o tipo contratual e o caso concreto, cuja
manutenção do contrato importará em efeitos diversos; por exemplo, no contrato tabulado
com arras confirmatórias – arras confirmatórias são aquelas marcam o início da execução do
contrato, firmando a obrigação pactuada, de maneira a não permitir direito de arrependimento,
cabendo indenização suplementar, valendo as arras como taxa mínima, artigos 417 à 419 CC
–, o inadimplente não as perderá; na compra e venda com reserva de domínio, não poderá o
vendedor buscar reaver a posse da coisa vendida. Idem para a alienação fiduciária em garantia
– consiste na transferência feita por um devedor ao credor de propriedade resolúvel, da posse
indireta de um bem móvel infungível ou de um bem imóvel, como garantia de seu débito,
resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplente da obrigação com o pagamento da
dívida garantida, art. 1º Decreto-Lei nº 911/69 – etc. Sendo o contrato, por conseguinte
mantido enquanto tal, com toda a carga de direito, ônus e obrigações que lhe corresponde,
podendo a parte lesada pelo inadimplemento, demandar o efeito cumprimento cumulado ou
não com perdas e danos (BUSSATTA, 2008, pág. 100).
De uma maneira protetiva, o código (artigo 395, CC1) e a doutrina desenvolvem
conceitos de inadimplemento, para que o princípio da boa-fé objetiva não se vire contra o
credor, ficando oneroso inversamente ao uso da teoria, devendo-se assim, fazer vista que
existem tipos diferentes descumprimento contratual; não havendo o que se dizer que é todo
inadimplemento sujeita ao uso da teoria, pois existe o inadimplemento relativo – refere-se à
mora, quando a obrigação insatisfeita ainda pode ser desempenhada pelo devedor e continua
útil para o credor - e o inadimplemento absoluto – ao contrário do primeiro tipo, quando a
prestação negligenciada pelo devedor deixa de ser factível ou perde a utilidade para o credor –
, porquanto cada um enseja consequências diferentes, sendo viável a utilização da benesse da
teoria somente nos casos de inadimplemento relativo, pois este em questão preserva a função
social do contrato, tal com diz Andrighi (2013, pág. 17):

Enquanto a obrigação pode ser realizada e continua proveitosa para o credor, está-se
diante da mora ou inadimplemento relativo; a partir do instante em que a execução
da obrigação torna-se inviável ou inútil para o credor, está-se diante do
inadimplemento absoluto. (...)
É de se consignar que a utilidade ou inutilidade da prestação depende dos termos do
contrato e das circunstâncias do caso concreto. Não se reconhece ao credor direito
potestativo de recusar a prestação posteriormente ofertada pelo devedor em se

1 Art. 395: Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores
monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Parágrafo único: Se a
prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e
danos.
34

tratando de inadimplemento relativo. Só poderá fazê-lo se a situação moratória


afetar a utilidade da prestação, penetrando no terreno do inadimplemento absoluto.
(...) o credor não pode recusar a prestação se o que lhe falta é mínimo e não diminui
o valor do que se lhe quer entregar, ou se nada se opõe a que a receba. A regra é não
perder o interesse a prestação, por atraso do devedor. Daí a purga da mora. Mas
pode ocorrer que a prestação não mais sirva ao devedor depois de transcorrido deter-
minado momento (...).

Nesse sentido, o uso da teoria não é uma prática excessivamente abusiva para
nenhuma das partes, sendo pelo contrário, um meio de trazer equilíbrio das partes, devendo
este ser buscado a todo instante, “de modo que o devedor não seja encarado como um lacaio
cujo primeiro e último dever consista em anuir com todos os propósitos satisfativos do credor
a qualquer custo e por qualquer meio” (FURTADO, 2014), sendo tal afirmação baseado não
só no princípio da igualdade contratual, como na função social do contrato e boa-fé objetiva,
princípios estes basilares para o tema deste trabalho, como explica Gabriel Rocha:

Esses deveres de colaboração e cooperação são frutos da incidência do princípio da


boa-fé objetiva no direito civil e, mais especificamente na seara contratual, vêm a ser
classificados como deveres laterais de conduta, que no direito brasileiro são criados
e impostos legalmente pelo art. 422 do Código Civil. Esse dispositivo não estipula
tipologicamente quais seriam todos e cada um dos deveres laterais de conduta, tendo
a feição de uma cláusula geral que se amolda aos casos concretos criando deveres
específicos para cada das relações contratuais, na medida de suas peculiaridades.
Deveres esses dentre os quais, além daqueles de colaboração e cooperação, incluem-
se, por exemplo, os de: cuidado, previdência, proteção e segurança com a pessoa e o
patrimônio da contraparte; aviso, esclarecimento e informação; prestar contas; e
omissão e segredo.

Por fim, além de todos requisitos supracitados, é imperioso analisar também, no


caso concreto, por base no princípio da imprevisão, o quão inesperada foi a situação de
inadimplência em contrapartida da provável onerosidade excessiva que a resolução poderá
causar (princípio da onerosidade excessiva).

3.3. DA APLICAÇÃO DA TEORIA NA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

Ab initio, alienação fiduciária em garantia é regida pela Lei nº 4.728, de 14 de


Julho de 1965 (artigo 66 e ss), cuja redação foi parcialmente alterada pelo Decreto-Lei nº 911,
de 1º de Outubro de 1969, sendo, logo no seu artigo 1º, in verbis, definido como quando se
“transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada,
independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em
possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem
de acordo com a lei civil e penal”; e em casos de inadimplemento ou mora nas obrigações
35

contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor


poderá vender a coisa a terceiros, ou conforme o artigo 3º do mesmo dispositivo legal,
ingressar com ação de busca e apreensão ao bem oferecido na fidúcia.
Apesar do que se apresenta positivado, a jurisprudência sempre se mostrou muito
favorável à aplicação da teoria do adimplemento substancial quando nos processos de busca e
apreensão ocorria o cumprimento dos requisitos anteriormente descritos (inadimplemento
mínimo das parcelas pactuadas, etc); fazendo-se preferível que se impeça a apreensão do bem
em face do devedor, para que o mesmo possa ainda honrar com o contrato, preservando a
função social e impedindo a onerosidade excessiva, conforme demonstrado em vários
julgados, como a Apelação Cível nº 10312150018983001 TJ/MG:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - TEORIA DO


ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO - NÃO APLICAÇÃO -
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.
Aplica-se a Teoria do Adimplemento Substancial nos casos em que o devedor já
tiver arcado com grande parte do débito, assim, é de se concluir pela inexistência de
interesse de agir a amparar a propositura de Ação de Busca e Apreensão, cujo
objetivo é a retomada do bem, devendo o credor buscar outra forma de
adimplemento de seu crédito, especialmente porque a retomada do bem
consubstancia-se em medida desproporcional. Contudo, nos casos em que o devedor
não tiver quitado a maioria da dívida, o prosseguimento da Ação de Busca e
Apreensão se torna a medida mais prudente, objetivando assim assegurar o direito
do credor.

Bem como também a Apelação Cível nº 00187762420128180140 PI


201300010079991 TJ/PI, inclusive seguindo precedentes do próprio STJ (que recentemente
veio alterando o pensamento acerca do tema deliberado):

PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - BUSCA E APREENSÃO - VIA


INADEQUADA - PAGAMENTO EXPRESSIVO - APLICAÇÃO DA TEORIA DO
ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO - SENTENÇA MANTIDA.
1. É recomendável a aplicação da teoria do adimplemento substancial do contrato,
quando se verificar o cumprimento significativo da obrigação pactuada, ato que
prestigia os princípios da boa-fé e da função social do contrato, impede o uso injusto
e desequilibrado do direito de resolução contratual por parte do credor e,
consequentemente, evita que haja um reprovável enriquecimento sem causa.
Precedentes do STJ. 2. Constatada, portanto, a inadequação da busca e apreensão,
em virtude da aplicação da teoria em comento, o crédito contratual remanescente
deverá ser exigido através de ação de cobrança ou, eventualmente, em execução de
título extrajudicial. 3. Recurso não provido.

Uma questão de grande discussão no meio era quanto à porcentagem inadimplida,


que ensejasse ao uso da teoria, sendo esta variada de acordo com o caso concreto, dependendo
também, do juízo que esteja analisando a lide; o TJ/MG, em sede de Apelação Cível, por
36

exemplo, entende que quitados 85% no financiamento é causa para afastar a extinção de ação
de busca e apreensão (TJ-MG - AC: 10191130018838001), já o TJ/AM bem como a 1ª
Câmara Cível do mesmo Estado, também em sede de Apelação Cível entende que o
pagamento de apenas 75% do valor do contrato já é o suficiente (TJ-AM - APL:
06022155520138040001 AM 0602215-55.2013.8.04.0001).
A grande adversidade em foco é a última decisão do STJ no tocante à utilização
da teoria nos processos de Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária (regidos pelo Decreto-
Lei 911/69); O caso era, o consumidor pagou 44 parcelas de 48, cumprindo, assim, cerca de
91% do pacto, mas não conseguiu adimplir por completo o mesmo, motivo pelo qual foi
composto no pólo passivo de uma ação de busca e apreensão, cujas decisões em instancias
inferiores (1º e 2º grau) foram protetivas, porquanto não permitiram a apreensão do bem;
tendo a instituição financeira então recorrido, e no RECURSO ESPECIAL Nº 1.622.555 -
MG (2015/0279732-8), sob a relatoria do Sr. Ministro Marco Buzzi, que defendeu a tese da
utilização do presente instituto nos demais processos, mas que teve seu voto vencido ante aos
demais ministros, Sr. Ministro Marco Aurélio Bellizze, os Srs. Antonio Carlos Ferreira,
Nancy Andrighi, Maria Isabel Gallotti, que votaram a favor do provimento, em prol da busca
do bem, provendo, desta feita, o recurso em acórdão que diz:

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Seção


do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas
a seguir, por maioria, dar provimento ao recurso especial para reconhecer a
existência de interesse de agir do demandante em promover ação de busca e
apreensão, independentemente da extensão da mora ou da proporção do
inadimplemento, determinando o retorno dos autos à origem, e o prosseguimento do
feito tal como proposto (ação de busca e apreensão), nos termos do voto do Sr.
Ministro Marco Aurélio Bellizze, que lavrará o acórdão.

Ou melhor dizendo, é válido prosseguimento de processo de busca e apreensão


contra devedor, independentemente da quantificação do inadimplemento (seja substancial ou
ínfimo), não se podendo valer da teoria ab initio e por conseguinte, não se extinguindo a lide
sob a fundamentação de falta de interesse de agir em função do credor (art. 330, III
CPC/2015).
O Sr. Ministro Marco Buzzi justificou em seu voto que “não se deve acolher a
pretensão do credor fiduciário de extinguir o negócio mediante a utilização de medida judicial
que na prática enseja a quebra do liame contratual, com a retirada forçada do bem alienado
fiduciariamente, em razão de inadimplemento que se refira a parcela de menos importância do
conjunto de obrigações assumidas e já adimplidas pelo devedor, uma vez que tal ato violaria
37

os princípios da boa-fé objetiva, função social dos contratos, vedação ao abuso de direito, e ao
enriquecimento sem causa; tendo em vista de que tal teoria não visa fazer desaparecer a dívida
não paga, afinal, permanece possibilitado o credor fiduciário de perseguir seu crédito
remanescente, valendo-se, inclusive, de instrumento ínsito na norma jurídica disciplinadora da
matéria, que oportuniza solucionar o conflito de modo eficaz e razoavelmente mais equânime.
Sendo que no caso prático, o credor escolheu a medida pelo meio mais gravoso para satisfazer
seu crédito.”, cuja decisão acolheu parcialmente o mérito, para que não se extingua o processo
sem resolução de mérito, mas sim, que se devolva os autos à origem, para que querendo, a
parte autora emendasse a petição inicial, tornando-a em ação de cobrança ou algo que
ressarcisse seu crédito de maneira menos gravosa ao devedor; entendimento este que foi
vencido pela grande maioria dos eméritos ministros.
Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Antonio Carlos Ferreira e as Sras.
Ministras Nancy Andrighi, Maria Isabel Gallotti fundamentaram em seus votos que,
primeiramente, não se trata de caso de incidência do Código Civil, que tão somente é utilizado
nos casos de propriedade/titularidade fiduciária sobre bens que sejam móveis infungíveis,
deste modo devendo-se utilizar apenas do DL 911/69, que por sua vez, não tece qualquer
restrição à utilização da ação de busca e apreensão, independente da extensão da mora ou da
proporção do inadimplemento (que pode ser ínfimo ou substancial), sendo expresso em exigir
a quitação integral do débito como condição imprescindível para que o bem alienado
fiduciariamente seja remancipado ao devedor; sendo, por conseguinte, deveras inadequado
exigir que o credor opte por outra via judicial menos eficaz, por estar sob a égide da
legislação e em pleno gozo de seus direitos de intentar ação de busca e apreensão, pois esta de
modo algum pretende extinguir a relação contratual, mas sim, tem o propósito imediato de dar
cumprimento aos termos do contrato, na medida em que se utiliza da garantia fiduciária
ajustada para compelir o devedor fiduciante a dar cumprimento às obrigações faltantes,
assumidas contratualmente, concluindo assim, que a presente teoria estaria sendo desvirtuada
em seu âmago. Por fim, dando provimento ao recurso, remetendo os autos ao tribunal de
origem para que prosseguisse com a ação de busca e apreensão.
Tal recurso não foi julgado pelo Rito de Recursos Repetitivos (Art. 1036 CPC)2, o
que denota que o uso de tal entendimento não é necessariamente obrigatório nos outros

2 Quando houver multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica controvérsia, cabe ao
presidente ou vice-presidente do tribunal de origem selecionar dois ou mais recursos que melhor representem a
questão de direito repetitiva e encaminhá-los ao Superior Tribunal de Justiça para afetação, devendo os demais
recursos sobre a mesma matéria ter a tramitação suspensa. Após o julgamento e publicação da decisão colegiada
38

tribunais, sendo de suma, facultativo a cada caso em análise, visto que por não ter gerado
precedentes indispensáveis, os outros casos podem possuir particularidades que gerariam
efeitos diversos aos julgados. Porém, o STJ, na grande maioria de suas turmas, utiliza desta
mesma concepção para o tema, que é da negativa de aceitação da teoria em função aos
processos de busca e apreensão, como demonstra a decisão monocrática do ministro Moura
Ribeiro da 3ª Turma, na Resp nº 1.655.078/TO.
Ele embasou seu julgamento no Resp nº 1.418.593/MS, que foi julgado pelo rito
de repetitivos, que reza que “nos contratos firmados na vigência da Lei nº. 10.931/2004,
compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e
apreensão, pagar a integralidade da dívida – entendida esta como os valores apresentados e
comprovados pelo credor na inicial –, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel
objeto de alienação fiduciária.”; ou seja, é impossível a purgação parcial da mora quanto à sua
extensão e parcelas inadimplidas, nos contratos firmados em alienação fiduciária, sendo
necessário, que se quite a dívida integralmente; se utilizou ainda, do julgado supracitado,
Resp nº 1.622.555/MG da 4ª Turma, para reafirmar a questão de celeridade processual, uma
vez que a ação de busca e apreensão não visa extinguir o processo, mas sim dar execução ao
mesmo, sendo inviável a utilização de outra via judicial menos eficaz para satisfazer o crédito
– uma ação de cobrança, por exemplo.
Esse entendimento da inviabilidade da teoria quanto aos processos de busca e
apreensão vem reverberando o tribunal superior de maneira bem inovadora, uma vez que vem
de encontro com algumas decisões mais antigas dessa mesma corte, que eram favoráveis
quanto ao uso ta teoria nos processos supra referidos, como, por exemplo, a Resp nº
272.739/MG da 4ª Turma, sob a relatoria do ministro Ruy Rosado de Aguiar, cujo acórdão
diz:

ALIENAÇÃO FÍDUCIÁRIA. Busca e apreensão. Falta da última prestação.


Adimplemento substancial.
O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da última
prestação, não autoriza o credor a lançar mão da ação de busca e apreensão, em
lugar da cobrança da parcela faltante.
O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a
propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do
interesse na continuidade da execução, que não é o caso.
Na espécie, ainda houve a consignação judicial do valor da última parcela.
Não atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que desconhece esses
fatos e promove a busca e apreensão, com pedido liminar de reintegração de posse.
Recurso não conhecido.

sobre o tema repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça a mesma solução será aplicada aos demais processos
que estiverem suspensos na origem.
39

Tendo o relator justificado seu voto dizendo que a “extinção do contrato por
inadimplemento do devedor somente se justifica quando a mora causa ao credor dano de tal
envergadura que não lhe interessa mais o recebimento da prestação devida, pois a economia
do contrato está afetada. Se o que falta é apenas a última prestação de um contrato de
financiamento com alienação fiduciária, verifica-se que o contrato foi substancialmente
cumprido e deve ser mantido, cabendo ao credor executar o débito. Usar do inadimplemento
parcial e de importância reduzida na economia do contrato ara resolver o negócio significa
ofensa ao princípio do adimplemento substancial, admitido no Direito e consagrado pela
Convenção de Viena de 1980, que regula o comércio internacional.”.
O intuito da mudança da linha de pensamento do tribunal foi a de preservar o
equilíbrio econômico, de modo que o uso da teoria em função dos processos fiduciários não
seja banalizada a ponto de inverter a lógica jurídica de extinção das obrigações. Afinal, o
“normal” que as partes esperam legitimamente é que os contratos sejam cumpridos de forma
integral e regular. Conforme diz o acórdão do Resp. nº 1.581.505/SC da 4ª Turma:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO CONTRATUAL.


REINTEGRAÇÃO NA POSSE. INDENIZAÇÃO. CUMPRIMENTO PARCIAL
DO CONTRATO. INADIMPLEMENTO. RELEVÂNCIA. TEORIA DO
ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE.
RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O uso do instituto da substancial performance não pode ser estimulado a ponto de
inverter a ordem lógico-jurídica que assenta o integral e regular cumprimento do
contrato como meio esperado de extinção das obrigações.
2. Ressalvada a hipótese de evidente relevância do descumprimento contratual, o
julgamento sobre a aplicação da chamada "Teoria do Adimplemento Substancial"
não se prende ao exclusivo exame do critério quantitativo, devendo ser considerados
outros elementos que envolvem a contratação, em exame qualitativo que, ademais,
não pode descurar dos interesses do credor, sob pena de afetar o equilíbrio contratual
e inviabilizar a manutenção do negócio.
3. A aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial exigiria, para a hipótese, o
preenchimento dos seguintes requisitos: a) a existência de expectativas legítimas
geradas pelo comportamento das partes; b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em
se considerando o total do negócio;
c) deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do
credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários (critérios adotados no
REsp 76.362/MT, QUARTA TURMA, j. Em 11/12/1995, DJ 01/04/1996, p. 9917).

Seguindo essa premissa, é até compreensível a preocupação dos julgadores em


restringir o uso do intuito da substancial performance, pois mesmo que na teoria a sua
utilização seja plena e destinada aos casos de exceção, na prática ela pode ser de fato,
subvertida à má-fé, mas não de forma que isso deva ser tomado como regra geral; é inegável o
descompasso com a realidade ao se utilizar dessa justificativa para denegar seu uso nos
40

processos de alienação fiduciária, tal “solução” é apenas um colírio aos olhos da teoria, visto
que na maioria dos casos o devedor será onerado de maneira desproporcional quando da
apreensão do bem. E se tratando de um instituto que não existe regulamentação legal
(especificando a extensão da mora ou quais processos sua utilização é devida) é imperioso
que se analise cada caso isoladamente, justamente pela falta de norma regulamentadora.
Apesar dessa peleja enraizada nos preceitos do Decreto – Lei nº 911/69, o STJ é
bastante favorável quanto a utilização da teoria nos demais contratos de prestação continuada,
como por exemplo, o arrendamento mercantil, como demonstra o Resp nº 1.051.270/RS da 4ª
Turma, em relatoria do ministro Luis Felipe Salomão:

DIREITO CIVIL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL PARA


AQUISIÇÃO DE VEÍCULO (LEASING). PAGAMENTO DE TRINTA E UMA
DAS TRINTA E SEIS PARCELAS DEVIDAS. RESOLUÇÃO DO CONTRATO.
AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DESCABIMENTO. MEDIDAS
DESPROPORCIONAIS DIANTE DO DÉBITO REMANESCENTE. APLICAÇÃO
DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.
1. É pela lente das cláusulas gerais previstas no Código Civil de 2002, sobretudo a
da boa-fé objetiva e da função social, que deve ser lido o art. 475, segundo o qual
"[a] parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não
preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por
perdas e danos".
2. Nessa linha de entendimento, a teoria do substancial adimplemento visa a impedir
o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, preterindo
desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com vistas à
realização dos princípios da boa-fé e da função social do contrato.
3. No caso em apreço, é de se aplicar a da teoria do adimplemento substancial dos
contratos, porquanto o réu pagou: "31 das 36 prestações contratadas, 86% da
obrigação total (contraprestação e VRG parcelado) e mais R$ 10.500,44 de valor
residual garantido". O mencionado descumprimento contratual é inapto a ensejar a
reintegração de posse pretendida e, consequentemente, a resolução do contrato de
arrendamento mercantil, medidas desproporcionais diante do substancial
adimplemento da avença.
4. Não se está a afirmar que a dívida não paga desaparece, o que seria um convite a
toda sorte de fraudes. Apenas se afirma que o meio de realização do crédito por que
optou a instituição financeira não se mostra consentâneo com a extensão do
inadimplemento e, de resto, com os ventos do Código Civil de 2002. Pode,
certamente, o credor valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais
adequados à persecução do crédito remanescente, como, por exemplo, a execução do
título.
5. Recurso especial não conhecido.

Nesse caso em específico, é demonstrado de forma bastante clara o


posicionamento dessa egrégia tribuna superior em relação ao uso da teoria do adimplemento
substancial em função dos contratos de arrendamento mercantil, sendo esta auspiciosa, uma
vez que cumpridos todos os requisitos, como o da boa-fé objetiva e o cumprimento
substancial das parcelas (86%, in casu), lhe é devida a utilização, cuja função, como retro
escrita no próprio acórdão é “impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte
41

do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com


vistas à realização dos princípios da boa-fé e da função social do contrato”, esse mesmo
entendimento se perfaz firme aos demais tipos de contratos (financiamento, seguro, etc.), cuja
exceção se mostra nitidamente estrita ao pacto que enseja o nome a este capítulo.
Essa exceção se perfaz no mister de preservar a ordem econômica, dada a
justificativa de que tal instituto geraria o enfraquecimento da garantia prevista no regulamento
fiduciário, cujas instituições financeiras começariam a praticar juros mais elevados
objetivando compensar os riscos do inadimplemento das últimas parcelas por pura má-fé do
devedor, sendo por conseguinte, prejudicial para os consumidores em geral e para a
propriedade fiduciária; essa idéia pode ser levada em consideração no caso concreto, de fato,
porém como exceção à regra, uma vez que o legislador sempre procura sanar os problemas de
ordem pública seguindo os preceitos da boa-fé objetiva e equidade contratual, que são
inclusive, utilizados na casuística teoria, tendo tais ideais sido ignorados na referida decisão.
42

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Considerando o animus motivador das recentes decisões do Superior Tribunal de


Justiça em função da teoria do adimplemento substancial nos processos de busca e apreensão
regidos pelo Decreto Lei 911/69, é até compreensível que concordem todas as turmas em
quererem unificar o entendimento da não utilização da mesma teoria nos litígios em questão;
pois a estagnação à normas mais brandas por meio de seus usos frequentes podem gerar a má-
fé como costume. Em alguns trechos, na própria decisão, já se explicitava que “o uso do
instituto não pode ser estimulado a ponto de inverter a ordem lógico-jurídica que assenta o
integral e regular cumprimento do contrato, uma vez que é o meio esperado de extinção das
obrigações”, seguindo assim a principiologia contratual da boa-fé (cuja função do princípio é
limitar o exercício de direitos subjetivos, extendendo-se à teoria do adimplemento substancial
das obrigações, como meio de rever a amplitude e o alcance dos deveres contratuais) e função
social do contrato.
Estando o STJ nesta feita, desde o princípio, a favor das instituições financeiras,
tendo por base as grandes alterações econômicas que poderia causar no Estado, uma vez que
haveria um enfraquecimento da garantia prevista no instituto fiduciário, fazendo com que as
instituições financeiras começassem a praticar juros mais elevados a fim de compensar esses
riscos, sendo, por conseguinte, prejudicial para a economia, para os consumidores em geral e
para a propriedade fiduciária, concebida pelo legislador justamente para conferir segurança
jurídica às concessões de crédito, essenciais ao desenvolvimento da economia nacional, que
ficariam comprometidas pela aplicação deturpada da teoria do adimplemento substancial.
Porém, em um mundo ideal, bem como seria imperioso o total cumprimento da
obrigação contratual, também é de suma que se consiga sanar os problemas provindos de
excepcionais situações abruptas; e o fato é que atualmente o estado vivencia uma época
arraigada na cultura do litígio, as pessoas estão tendenciadas sempre a quererem resolver suas
demandas judicialmente com o intuito não de obterem justiça, mas sim de prejudicar a outra
parte e prevalecerem com a razão, o que pode gerar uma ideologia muito perigosa ao próprio
judiciário; visto que tal decisão se demonstra um tanto politizada quanto a economia e
bastante inflexível quanto aos casos atípicos que podem surgir – a preocupação em a teoria
revelar-se como uma carta branca para o devedor deixar de efetuar o cumprimento das últimas
parcelas quando possuírem garantia fiduciária pode ser um tanto inequívoca, afinal, a parcela
da dívida não paga não desaparecerá (o que aí então seria um convite a toda sorte de fraudes),
43

tão somente o meio de realização do crédito escolhido pela instituição financeira que deverá
ser adequado e proporcional à extensão do inadimplemento; uma ação de cobrança poderia
ainda satisfazer o crédito da instituição (posto que a legislação ainda lhe pemitite peticionar
em função de danos morais e materiais), tendo em vista sua grande vantagem de um
congraçamento voluntário, que ad initium é uma das melhores maneiras de se solucionar
qualquer litígio, seguindo ainda o principio da conciliação pelo magistrado.
Essa composição pacífica traria muitos benefícios ao trâmite processual geral,
como celeridade, e maior equidade em relação às partes, certo de que o porcesso de busca de
apreensão não seria hábil a realizar tal feita, pois trata-se de um meio de dar direta e
inequívoca execução ao bem.
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