Supuesto práctico:

Durante el desarrollo del procedimiento judicial, en la etapa de actuación

probatoria se plantea por el trabajador (la parte demandante) la ilicitud de la
obtención de la prueba presentada por el empresario (demandado), en tanto
que la misma es la transcripción literal de una conversación telefónica que
obtuvo la empresa a través de un registro automático de las conversaciones
que tiene instalado y que desconocen los trabajadores de la misma. A través de
tal dispositivo, el empresario tuvo conocimiento de que el trabajador transmitía
a otro empresario de la competencia información sobre las actividades
comerciales que aquél realizaba. En base a esta actuación, el empresario
procedió al despido del trabajador por contravenir el principio de buena fe y
concurrencia desleal.
Cuestión jurídica:
Valore jurídicamente la procedencia de la referida prueba, indicando el papel
que el juez pueda tener en cuanto a la admisión de aquélla.

La prueba prohibida en el proceso laboral

Discente: Christian Jesús Mamani Caira

La figura jurídica que nos convoca en esta oportunidad es la referida al tratamiento de la

prueba ilícita en un proceso laboral; por ende, se discute una tendencia de nivel mundial
consistente en determinar si existe libertad probatoria o no existe capacidad probatoria
para la obtención y/o utilización de la prueba ilícita o prohibida.

Sobre el particular, el artículo 2° inciso 10. de la Constitución Política del Estado,

prescribe que:

“Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones,

telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por
mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos
al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen
efecto legal. […]

A su turno, el artículo 2° inciso 24 literal “h” de la Constitución, prescribe que:

“Toda persona tiene derecho: (…) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (…) h.
Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o
humillantes. (…) Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en
responsabilidad.”

De los referidos dispositivos se desprende claramente que los documentos y/o

declaraciones que hubieran sido obtenidas vulnerando los derechos constitucionales
arriba indicados “no tendrán efecto legal” y “carecerán de valor” (probatorio).

Sin embargo, el artículo 139° de la Constitución establece que:

 “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional.”

El profesor Landa Arroyo, precisa que: “El derecho a la tutela procesal efectiva, reconocido en el
artículo 4 del Código Procesal Constitucional y en el artículo 139.3 de la Constitución, es un derecho
genérico o complejo que parte de una concepción garantista y tutelar para asegurar tanto el derecho de
acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia.” 1 En tal medida, el
derecho a probar integra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva dentro del debido
proceso.

Por ende, los señalados derechos constitucionales en el caso planteado entran en

conflicto, no siendo útiles los criterios de jerarquía de normas, cronología y especialidad
para dirimir el conflicto y determinar cuál prevalece. En tal sentido, se debe recurrir al
Test de Proporcionalidad, que en un caso de conflicto de principios, compara y sopesa
mediante un juicio de valor cual de los dos derechos debe prevalecer.

Debemos aclarar que una vez realizado el Test de Proporcionalidad, su resultado no será
el equilibrio sino se determinará para el caso concreto un orden de preferencia entre
ellos, que es evidentemente relativo, que no excluye una solución o resultado diferente
en otro caso de conflicto.

Así, el juzgador para determinar la admisión de un medio probatorio, donde existe

conflicto entre el derecho a probar y el derecho fundamental transgredido por la
obtención de la referida prueba. Si en tal supuesto, prevaleciese el derecho a probar la
fuente no será una prueba prohibida y deberá admitirse, actuarse y valorarse en el
proceso, con prescindencia de la responsabilidad la que se hubiera incurrido.

En consecuencia, será considerada prueba prohibida aquella que fuera obtenida con
vulneración de un derecho fundamental de rango igual o superior al derecho a probar;
en contrario sensu, si la fuente de prueba fue obtenida mediante violación de un
derecho fundamental de rango inferior al derecho a probar, la fuente debe ser admitida,
actuada y valorada en el proceso. De ahí que no será prueba prohibida aquella que se
obtenga con vulneración de un derecho fundamental de rango inferior al derecho a
probar.

Ahora bien, la tendencia de la jurisprudencia comparada es la de restringir o limitar la

aplicación de la teoría de la prueba prohibida y de la teoría del fruto del árbol podrido
creando para ello excepciones que permiten admitir, actuar u valorar una prueba
obtenida mediante la vulneración de derechos constitucionales. Por tanto, se admiten
excepción, a su utilización debido a una posición marcadamente utilitarista o sensible
frente a la opinión pública de castigar la comisión de un delito.

Por ejemplo tenemos, la llamada excepción del descubrimiento inevitable, cuando de las
investigaciones ordinarias que se estaban haciendo hubieran conducido,
inevitablemente, al conocimiento y probanza del hecho ilegal o delictivo. De otro lado,
es también utilizada una excepción de la conexión de antijuridicidad, donde en
determinados casos se otorga eficacia probatoria a una prueba derivada de otra
prohibida.
1
LANDA ARROYO, César. El derecho al Debido Proceso en la Jurisprudencia: Corte Suprema de
Justicia de la República del Perú Tribunal Constitucional del Perú, Corte Interamericana de Derecho
Humanos, Vol. I, Academia de la Magistratura, Lima, 2012, p. 15.
En el caso submateria, el empleador utilizó medios técnicos de grabación y de sus
soportes informáticos, sin respetar el principio de proporcionalidad exigido por la
doctrina constitucional para toda medida restrictiva de los derechos fundamentales, al
no concurrir los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto que dicha doctrina establece,

Pues el medio utilizado no era el único para obtener la comprobación de supuesta

inconducta del empleador, pues no acreditó que ésta conducta era la única y razonable
para efectuar dicho control, ante la sospecha de que brindaba información de la empresa
a su competidor; sin embargo, no agotando dicha medida, vulnerando su intimidad al
intervenir el ámbito de intimidad que es objeto de protección.

Sin embargo, en el hipotético caso, el empleador pudo obtener dicha información por
medio de autorización judicial -en caso de ser la única medida para tal fin-, solicitando
por motivos fundados al juez de tutela de derechos, la intervención telefónica,
prohibiendo de manera explicita la transcripción de las conversaciones referentes a la
vida personal, familiar o profesional; pues, el derecho a la intimidad personal, implica la
existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los
demás.

En cuanto a la delimitación de ese ámbito reservado, hemos precisado que la esfera de

la intimidad personal está en relación con la acotación que de la misma realice su titular,
siendo que cada persona puede reservarse un espacio resguardado de la curiosidad
ajena; en consecuencia corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad
personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno.