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SOBRE LA RELACIÓN ENTRE EL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO Y LA

IMPUTACIÓN OBJETIVA EN DERECHO PENAL

Michael Kahlo*

I. INTRODUCCIÓN

A la doctrina juridicopenal del bien jurídico le ha sido siempre asignada una


función decididamente crítica1 - lo que implica no sólo una vertiente
“deconstructiva” sino también una constructiva -2. De una parte, en relación con
la legislación (y por tanto en un sentido directamente políitico-criminal) dicha
función ostenta una enorme significación en tanto opera como hilo conductor
para la fundamentación y limitación de la génesis y formulación de los tipos
penales, así como para su sistematización en el marco del Código Penal 3. De otra
parte, ha de servir como ayuda a la aplicación de los preceptos recogidos en la
Parte especial, en tanto funciona como criterio orientativo de la interpretación4.
La mención, que a continuación haremos, relativa a la “relación entre el
concepto de bien jurídico y la teoría de la imputación objetiva” parece
únicamente remitirse al análisis del segundo ámbito de problemas, siendo
ciertamente la imputabilidad objetiva de un resultado lesivo o de puesta en
peligro de un bien jurídico, a través de la ampliamente aceptada – al menos en

*
El texto es una versión ampliada – sobre todo en notas a pie y en los epígrafes III
(sobre el “Harm principle”) y V (“Algunas controversias en relación con la teoría de la
imputación objetiva”) – de la base de la ponencia presentada en las Jornadas
organizadas por A. von Hirsch, R. Hefendehl y W. Wohlers y celebradas el 13 de abril
de 2002 en Moritzburg.
1
Vid. sólo HASSEMER, ZRP 1992, p. 379: Derecho penal “clásico” frente a “moderno”.
2
Materialmente ya GALLAS, Grund und Grenzen der Strafbarkeit (discurso rectoral de
Heidelberg de 28 de noviembre de 1964), pp. 1 ss.
3
Sobre esa función ya WÜRTENBERGER, Das system der Rechtsgüterordnung in der
deutschen Strafgesetzgebung seit 1532, 1933; en la actualidad KLESCZEWSKI, Strafrecht BT,
2002, pp. 3, 5 ss.
4
Cfr. por ejemplo HASSEMER, Theorie und Soziologie des Verbrechens¸1973, pp. 57 ss. ; así
como recientemente STRATENWERTH, en: Festschrift für Theodor Lenckner, 1998, p. 378.

1
la doctrina5 - teoría de la imputación objetiva6, un elemento (no escrito) de los
tipos penales de los delitos de resultado, ya de lesión, ya de peligro 7.
No obstante, esa apariencia engaña. Es cierto que en el injusto derivado
de la realización de esos tipos legales se da un desvalor de resultado consistente
en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, pero, de cualquier modo, una
comprensión de esa lesión antijurídica ajustada a la realidad exige una
reflexión acerca de qué “es” realmente un bien jurídico, como paso previo para
establecer el marco conceptual que permita afirmar si – y, en caso afirmativo, de
qué modo – esa realidad es susceptible de ser lesionada o puesta en peligro. Del
mismo modo, sin ese concepto (jurídico) devendría imposible la labor de
sistematización del bien jurídico, la cual, por cierto, viene últimamente siendo
acentuada y elevada a cometido esencial – lo que en la mayoría de los casos se
acompaña del rechazo de la relevancia crítica de la categoría -8.

II. EL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO EN DERECHO PENAL

5
Cfr. sólo GROPP, Strafrecht, AT, 2ª edición, 2000, §5/40 ss.; OTTO, Grundkurs Strafrecht –
Allgemeiner Strafrechtslehre, 6ª edición, pp. 53 ss.; ROXIN, Strafrecht AT I, 3ª edición, 1997,
§11/39 ss.; STRATENWERTH, Strafrecht AT I, 4ª edición, 2000, pp. 108 ss. si se contempla
detalladamente, la teoría ha encontrado amplia aceptación en la jurisprudencia ; cfr.
sólo BGHSt 11, 1 (“caso del conductor de bicicleta”), donde se habla de una “causación
en sentido penal”; BGHSt 21, 59 (“caso del dentista”), así como BGHSt 32, 363 (“1º caso
de la inyección de heroína”), donde se reconoce el criterio de imputación de la
autorresponsabilidad; sobre esa evolución es resulta informativo GOYDKE, Der Einfluss
der objektive Zurechnungslehre auf die Rechtsprechung, 1992, pp. 8 ss.
6
En igual sentido Rath, Gesinnungsstrafrecht, 2002, p. 39; para el estado de la cuestión
en la literatura me remito a la exposición de KÖHLER, Strafrecht AT, pp. 143 ss., y KÜHL,
Strafrecht AT, 3ª edición, 2000, pp. 40 ss. Por lo demás, vid. también la crítica de Armin
KAUFMANN en: Festschrift für Jescheck, 1985, p. 251; HIRSCH, en: Festschrift der
Rechtswissenschäftliche Rechtswissenschaftliche Fakultät zu Köln, 1988, p. 404. Cfr. también
las consideraciones críticas de MAIWALD, en: Festschrift für Miyazawa, 1995, 465, quien
considera que la imputación objetiva, contradiciendo sus orígenes históricos, se ha
convertido en un cajón de sastre donde aglutinar los más heterogéneos problemas.
7
Esto es correctamente enfatizado por GÖSSEL en: Festschrift für Oehler, 1985, pp. 99 ss.
8
Así, recientemente, HIRSCH, en: Festschrift für Dionysios Spinellis, 2001, pp. 425,
especialmente 429 ss.; también FRISCH, en: Festschrift für Stree und Wessels, 1993, pp. 69
ss.

2
El punto de partida para esa reflexión ha de ser el concepto de bien jurídico
propio del Derecho penal, que debe determinarse de modo independiente al
concepto ético de bien y la comprensión de bien jurídico que manejan otros
otras ordenamientos jurídicos distintosramas del Derecho9.
1.) Debe destacarse, en primer lugar, que la categoría de bien jurídico es
describible como un concepto relacional10. Comprende, así, una relación
considerada como positiva, valiosa – como un “bien” - entre un “algo”, es decir,
entre una “realidad”11 y un sujeto : carecería, ciertamente, de sentido una relación
jurídica entre cosas o entre seres vivos, que existen sin conciencia de sí mismos.
Como concepto jurídico, esa relación está sustancialmente (“en esencia”)
orientada a la realización de la libertad externa de la personal sujeto en cuanto
persona sujeto de derecho, es decir, a su autonomía, la cual no puede
desarrollarse únicamente en una relación aislada del individuo consigo mismo,
sino que también viene determinada e influenciada influida desde un primer
momento también en virtud depor la relación con otras personas, en tanto sus las
acciones de éstas pueden respeten respetar la relación entendida como bien
jurídico – y con ello al mismo tiempo al portador de ese bien -, pero también
pueden atarcarla por medio de actos lesivos o peligrosos y en esa medida
ilícitos (contrarios a Derecho), exponiendo al sujeto a que pueden afectar su
“arbitrio coaccionadora arbitriariedad constrictivo”12. ¡¡¡vaya frase, tío!!

9
Desde esa necesaria diferenciación entre los conceptos de bien propios de la moral,
del Derecho civil y del Derecho público general (incluyendo así el Derecho
administrativo sancionador), y especialmente del Derecho criminal, pierde validez la
objeción habitualmente esgrimida contra la función crítica de la teoría del bien jurídico
penal, relativa aque afirma que bienes jurídicos los hay también en otros
ordenamientos jurídicosotras ramas del Derecho (cfr., por ejemplo, HIRSCH, FS-Spinellis
[nota 8], p. 431).
10
Así, ya RUDOLPHI, en: Festschrift für Honig, 1970, p. 151.
11
[Wirklichkeit] En este sentido, también HEFENDEHL, GA 2002, p. 23, quien habla de una
“realidad” [Realität].
12
Cfr. Kant, Metaphysik der Sitten, Introducción a la Doctrina del Derecho, División de la
doctrina del Derecho, letra B, donde se expresa que el derecho humano innato es sólo
uno, la libertad jurídica entendida como “la independencia del arbitrio constrictivo del
otro”.

3
Con ello, al mismo tiempo, se pone de manifiesto que los bienes jurídicos
no son valores13. ¿Cómo podría un lesionarse o ponerse en peligro un valor ser
lesionado o puesto en peligro?14.
Del mismo modo, tampoco son meros “objetos”15 o “hechos”; no están
simplemente “ahí”: ni surgen de la tierra, ni caen del cielo. En términos menos
gráficos, pero más analíticos: ni son manifestaciones de la naturaleza, ni poseen
carácter trascendentaltrascendente.
Según lo afirmado hasta ahora, puede decirse que los bienes jurídicos
constituyen “vínculos reales posibilitadores de la libertad externa de una
persona y por ello valiosos, constituidos a partir del actuar intersubjetivo (de las
prácticas sociales)”16.
2.) Ahora bien, esa libertad externa de las personas no sólo se ve
realizada por el hecho de que dos sujetos agentes, a través de sus prácticas,
entren en contacto directo. Un sujeto no vive sólo para sí como individuo, que de
modo más o menos casual entra en contacto con otros, surgiendo de ese modo
el reconocimiento intersubjetivo, sino que, más bien, los individuos conforman
formas de vida, por medio de las cuales se establece la vinculación con los otros,
en tanto sujetos autónomos, capaces de acción y de voluntad, en una común
dirección hacia la autoconservación. En tanto formas comunitarias jurídicas
colectivasjuridificadas, han de estar – más concretamente, sus instituciones –

13
Así, en cambio, BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, AT 10ª edición, 1995, § 3/17:
“valor ideal espiritualizado”; vid. además OTTO (nota 5), p. 7: “vínculo real de la
persona con un valor concreto reconocido por la comunidad”; y, p. 9, donde el bien
jurídico es concebido como una “realidad espiritual”; JESCHECK/WEIGEND, Strafrecht,
AT, 5ª edición, 1996, p. 257: “valor abstracto del orden social protegido jurídicamente”.
14
El recurso manejado por ejemplo en los delitos contra el honor, consistente en afirmar
que el bien jurídico en los mismos consiste en la pretensión (inmaterial) de un valor de
vigencia personal, tampoco ayuda. Cfr. ZACZYK, en: Nomos Kommentar zum StGB, 3ª
entrega (31.12. 1995), introducción al §185/5.
15
Crítico contra el origen y la confusión de la teoría del bien jurídico en una errada
imagen naturalística del mundo, también KARGL, en: Institut für
Kriminalwissenschaften Frankfuart a. M. (editor), Vom Unmöglichen Zustand des
Strafrechts, 1995, pp. 53 s., quien, por cierto, no acoge con la claridad necesaria el hecho
de que una comprensión del la lesión de bienes jurídicos como modificación negativa
del mundo exterior no implica necesariamente una “concepción objetivista del daño”
basada en una “imagen objetivista del mundo”.
16
Cfr. sobre ello, ya ZACZYK, Das Utrecht Unrecht des versuchten Tat, 1989, pp. 128 ss. (B.
La constitución de la libertad jurídica); KAHLO, Die Handlungsform der Unterlassung als
Kriminaldelikt, 2001, pp. 166 ss. y passim; vid. asimismo KÖHLER (nota 6), p. 25.

4
orientadas esencialmente al mantenimiento de la libertad. Y ello vale también para
la sociedad civil organizada en torno al principio de la autonomía privada, si bien
en un sentido distinto al del Estado y sus organismos.
Es decir, en tanto parte y partícipe de esas formas comunitarias, el sujeto
vive inmerso en vínculos mediadores, que deben entenderse como condiciones
para su libertad externa. Y acciones relacionadas con esos vínculos realizadas
por terceros pueden o bien respetar y con ello realizar la libertad general, o bien
pueden lesionarla o ponerla en peligro; en este último caso, se produce un
menoscabo, merecedor de pena según las circunstancias, de un bien jurídico de la
colectividad, ya de titularidad estatal, ya de la sociedad civil17.
Por ejemplo, quien coacciona con violencia a un órgano legislativo del
Estado federal o de un territorio (§ 105 párrafo 1, nº 1 StGB) menoscaba con
dicha acción no sólo una “función estatal”, lejana al ciudadano, sino que al
mismo tiempo afecta al estatus jurídico de las ciudadanas y ciudadanos.
3.) Este ejemplo resulta especialmente ilustrativo, debido a que la
concreción material de esos ya mencionados vínculos necesarios para la libertad
general externa de las personas radica en la responsabilidad del Estado como
estado de Derecho (principio de legalidad, Art. 103, párrafo 2 GG [Constitución
alemanayo siempre he puesto “Ley Fundamental” cuando se habla de
Grundgesetz, y Constitución cuando pone Verfassung, respetando el deseo del
constituyente alemán –je, je-; esto deberíamos hablarlo]), cuya actividad
legislativa podrá proceder de modo más seguro en su labor de selección de los
bienes especialmente merecedores de protección penal y, por tanto, en la
decisión de qué conductas deben ser prohibidas bajo pena18, cuanto más claros
estén los márgenes del concepto, fundamental a estos efectos, del injusto
criminal19.
17
Cfr. más detalladamente ZACZYK (nota 16), pp. 165 ss. (III. Primera concreción de la
relación jurídica), de una parte, y pp. 170 ss. (IV. Segunda concreción de la relación
jurídica), así como pp. 181 ss. (V. El estado y la constitución legal de la libertad), de
otra.
18
Sobre problemas relacionados, acerca de la materialización del concepto de injusto
penal, cfr. ya GALLAS (nota 2).
19
Que ya desde hace tiempo no es ese el caso lo muestra el indiscutible y claro
planteamiento de HIRSCH (nota 8), p. 426, quien habla de una “tendencia hacia la
disolución del concepto de bien jurídico”, producida por “la continua aparición de
bienes jurídicos universales”. Asumido este planteamiento, hay sin duda ocasión para

5
Esa responsabilidad del Estado de Derecho se deriva, en la República
Federal Alemana, de su Constitución, pero posee un fundamento prepositivo y
preconstitucional¸ que debe haberse aprehendidoconceptualizado, cuya
comprensión, por tanto, ha de constituir una labor tarea del trabajo analítico, de
la que uno no cabe puede sustraerse sin asumir las consecuencias, entonces,
remitiendo con la mera remisión a “la Constitución” , sin asumir las
consecuencias20.
Tan cierto como que el Estado, en tanto legislador, determina a través de
normas qué conductas precisan de una pena en relación con qué bienes jurídicos21,
es el hecho de que debe orientarse materialmente a partir de la situación
libertad externa existente en la comunidad en cada momento, acerca de la
libertad externa. entendida esta libertad como autonomía personal en la
relación con otros ciudadanos. Es decir, las leyes penales deben estar vinculadas
al individuo y ser por tanto resubjetivables [resubjektivierbar] para el destinatario.
Y esta concepción no obtiene una adecuada caracterización con el
término “Neoliberalidad” (Stratenwerth), si lo que con ese término se pretende
es generar la impresión de que ese anclaje del Derecho penal en la libertad
externa de la persona de Derecho consiste en una tentativa inidónea de
retrotraerse a una época históricamente superada 22; lo que, por el contrario, lo
que, se aspira en realidad se aspira a conseguir con ello es plasmar y desarrollar
también en el derecho Derecho penal nuestra libertad como sujetos.
Y al menos en el ámbito de la teoría del bien jurídico, se da un primer paso
en esa dirección si los bienes jurídico-penales pasan a definirse como

abundar en los esfuerzos doctrinales encaminados a una materialización de la noción


de bien jurídico (en esta dirección HEFENDEHL [nota 11]) y al desarrollo del estudio
acerca de estructuras delictivas (aún) necesitadas de justificación (así por ejemplo
WOHLERS, GA 2002, pp. 15 ss.).
20
Ejemplos de esa limitación de las bases desde la Constitución son los trabajos de
AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schütz der Gesellschaft, 1972; el mismo, ZStW 92 (1980),
pp. 19 ss.; el mismo, en: Jung/Müller-Dietz/Neumann (editores), Recht und Moral,
1991, pp. 269 ss., con su radical oposición entre el Estado de Derecho y el principio
democrático y su consecuente reducción del principio de legalidad a una mera (si bien
democráticamente organizada) “reserva política”. Un planteamiento metodológico
similar (si bien desde una base sistémica) se encuentra también en LAGODNY, Strafrecht
vor den Schranken der Grundrechte, 1996.
21
Ello remite al deber de protección del Estado emanado del art. 1, párrafo 1º, oración
2ª GG. Sobre ello por ejemplo KLESCZEWSKI (nota 3), p. 7.
22
En esta línea, KINDHÄUSER, ZStW 107 (1995), p. 705 y nota 14.

6
“elementos objetivos constitutivos de la libertad externa de los sujetos de
Derecho, entendida como medio para la autonomía, determinados
materialmente y reconocidos penalmente (es decir, garantizados por
medio de la amenaza de pena); libertad que de modo permanente y activo
co-constituyen a través de la praxis del mutuo reconocimiento” 23.
Enhorabuena: no se me ocurre mejor traducción para este muermo.
Con ello, se va más allá del concepto de derecho subjetivo, a través del
cual todavía Feuerbach pretendió servirse para fundamentar y limitar el ámbito
de validez del Derecho criminal24, en la medida en que bajo el ámbito de
protección del Derecho penal han de incluirse instituciones del Estado y la
sociedad, en tanto entidades orientadas a la libertad merecedoras y necesitadas
de protección25; en cualquier caso, como ya se afirmó, ello no tiene lugar sin una
razón de ser, ni sin limitaciones, sino de un modo en el que queda asegurado el
potencial crítico emanado del Derecho de la Subjetividad, a través de una
estricta vinculación de la doctrina del bien jurídico con una teoría del Derecho
basada en leyes de la libertad 26 27. En tanto concepto estructural, la categoría de
bien jurídico definida en los términos mencionados no permitiría, ciertamente,
una materialización directamente inferida, pero sí conforma una pauta para la
reconstrucción crítica, o la tipificación, de lo que deba considerarse un ataque
penalmente reprochable al estatus jurídico de un cosujeto y, por tanto, de lo que
23
Vid. ya KAHLO (nota 16), pp. 171.
24
Cfr. FEUERBACH, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen
Rechts, Parte 1ª, 1799, pp. 56, 65 ss.; el mismo, Lehrbuch des gemeinen, in Deutschland
gültigen peinlichen Rechts, 14ª edición, editada por Mittermeier, 1847, pp. 36 ss, 45 ss.; y
sobre ello, NAUCKE, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, 1962, pp. 45 y
passim.
25
Es cierto que Feuerbach consideró merecedores de pena algunos ataques al Estado,
dado que lesionaban la función de orden y paz del ente público (cfr. FEUERBACH,
Lehrbuch [nota 24], pp. 264 ss.), si bien su planteamiento parte de una oposición entre
Estado e individuo, en lugar de establecer una vinculación entre ellos.
26
Acertadamente (y en referencia a lo dicho coincidentemente) considera KÖHLER (nota
6), p. 25 el bien jurídico como un “concepto instrumental” encaminado a la
diferenciación de la concepción general del Derecho en dos manifestaciones de la
libertad jurídica: una personal y una institucional-comunitaria.
27
Con ello, deberían quedar atendidas las objeciones de SEELMANN (en este libro, p.)
sobre la teoría penal del bien jurídico, relativas a que el “concepto de bien” carece de
claridad semántica y que desde el mismo no puede legitimarse bienes jurídicos
colectivos.

7
deba ser prohibido por una ley (por un tipo penal). Y, desde luego, el mero
hecho de que tal concepto no haya podido – tampoco en el ámbito legislativo
-desarrollar esa función en el pasado, nada dice en contra de la corrección y
relevancia jurídicopenal de esa categoría28, sino que por el contrario constituye
un argumento en favor de realizar un esfuerzo para continuar con su análisis y
alcanzar una mayor concreción de sus perfiles. No obstante, esa exigencia
nunca se verá satisfecha si al mismo tiempo que se duda de la función crítica de
la categoría, se tiende por otro lado a se pretende invalidar dicha función
precisamente allí donde muestre muestra su potencialidad como criterio
limitador de lo punible29.

III. CRÍTICA DEL “HARM PRINCIPLE”

Una de las formas de mostrar la fortaleza o debilidad de una teoría


(también de la del bien jurídico) pasa por contrastarla con sus alternativas, y
una de ellas es el “Harm principle”, manejada en el ámbito anglosajón, que por
lo tanto habrá de ser tenida en cuenta.

1.) En la actualidad ha sido especialmente Joel Feinberg quien ha


retomado dicha concepción, desarrollándola desde una perspectiva jurídico-
penal en el primer volumen de su obra de cuatro tomos “The Moral Limits of
the Criminal Law”30. En dicho volumen, titulado “Harm to Others”, se ocupa

28
Ello es aplicable frente a inconsecuencias tanto reales como presuntas de legislador
penal, tal como por ejemplo expone STRATENWERTH (nota 4, p. 377) en relación a la
reforma alemana del Derecho penal sexual de 1973, especialmente sobre los tipos
legales de los §§ 183 y 183a StGB (pp. 389 ss.). Y cómo debería combatirse la “tendencia
a la inmaterialización” y el “reblandecimiento del concepto de bien jurídico”
denunciados por HIRSCH (nota 8,), p. 440, si no es por medio del esfuerzo de lograr la
mayor precisión del concepto, que por lo demás el mismo Hirsch ha manejado con esa
vocación crítica (cfr. ibid., p. 439 in fine), donde se critica el tipo de la estafa de
subvención del § 264 StGB considerando expresamente que la “institución de la
subvención” es sólo “aparentemente” un bien jurídico.
29
Así no obstante STRATENWERTH (nota 5), pp. 33 ss. (marginal 6 y ss., de una parte, y 8
ss. de otra); y en particular sobre el Derecho penal del medio ambiente, el mismo,
ZStW 105 (1993), pp. 679 ss.
30
Cfr. FEINBERG, Harm to Others, 1984, y sobre ello la recensión de NEUMANN, ARSP
1986, pp. 118 ss. Los otros tres volúmenes llevan los títulos de “Offense to Others”,
“Harm to Self” y “Harmless Worngdoing”. Sobre la concepción de Feinberg puede

8
Feinberg esencialmente de dar una respuesta a la cuestión (“basic question”) de
qué conductas está legitimado el Estado a criminalizar 31; planteamiento
indudablemente idéntico que eal que aborda la teoría del bien jurídico
alemana32. La respuesta a ese interrogante debe hallarse esencialmente en el
“principio del daño” – introducido por primera vez por J. St. Mill en su ensayo
de filosofía social y política “On Liberty” (1859) -, al que expresamente se
remite Feinberg33. Desde Según ese principio limitador de la libertad 34, el
comportamiento humano sólo debería ser punible cuando conlleve un daño
para terceros (“harm to persons other than the actor”) 35. Ello no constituye una
razón ni necesaria ni suficiente para la prohibición bajo pena de una conducta 36,
pero con su aplicación pueden quedar excluidas del Derecho penal aquellas
conductas que o bien sólo conllevan daño para el agente o bien sólo vulneran
representaciones morales, por cuanto su incriminación atentará contra el
presupuesto de la libertad37.

verse más detenidamente el escrito de habilitación de WOHLERS, Deliktstypen des


Präventionsstrafrecht, 2000, pp. 256 ss.
31
Expresamente, FEINBERG (nota 30), p. 3.
32
Sobre esa relación, vid. VON HIRSCH GA 2002, pp. 2 ss; ya antes NEUMANN, ARSP
1986, pp. 118.
33
Cfr. FEINBERG (nota 30), pp. 3, 15, y passim. Puede dejarse a un lado el hecho de que, a
diferencia de Mill, este autor admite junto al “Harm Principle” otros criterios para
justificar la criminalización de conductas (cfr. sólo p. 10 ss., y en particular, pp. 25-27),
que habrían de legitimar la prohibición penal de daños a uno mismo (Legal
Paternalism), o de otras conductas sólo ofensivas (Offence Principle). Sobre esta diferencia
con la teoría del bien jurídico cfr. también VON HIRSCH, GA 2002, pp. 11 ss.
34
Donde “libertad” es entendida como la mera ausencia de coerción legal. Cfr. FEINBERG
(nota 30), p. 7: “understanding ‘liberty’ simply as the absence of legal coertion”
(“entendiendo ‘libertad’ simplemente como la ausencia de coerción legal”, n. del t.).
35
Así, la definición de FEINBERG (nota 30), p. 28 (bajo el nº 1).
36
Cfr. de FEINBERG (nota 30), p. 10: “It is important to point out that these proponed
proposed coercion-legitimizing principles do not even purport to state necessary and
sufficient conditions for justified state coercion” (“Es importante señalar que estos
principios que se proponen para legitimar la coerción ni siquiera pretenden sentar las
condiciones necesarias y suficientes de la coerción estatal legítima”, n. del t.).
37
Desde un punto de vista conceptual, no queda claro que esas posiciones paternalistas
(“Legal Paternalism”) sean consideradas por Feinberg contrarias al presupuesto de la
libertad y con ello un moralismo ilegítimo (“Legal Moralismus”), y que al mismo
tiempo los límites al Derecho penal deban establecerse expresamente a partir de
razones de índole moral (“Moral Limits”). A este respecto, debería establecerse en qué
medida esos criterios introducidos como “Moral Limits” son asimilables como
categorías jurídicas. De la delimitación entre Derecho (penal) y moral, implícita en lo
anterior, me he ocupado en otro lugar (en: Hammacher et. al. (editores), Zur Aktualität
der Ethik Spinozas, 2000, pp. 243 ss.)

9
Feinberg no se ocupa de cimentar filosóficamente ni dicho fundamento, ni
sus ulteriores concreciones en materia de prohibición penal y su (posible)
justificación38, sino que sus consideraciones parten de convicciones y
representaciones morales que él asume reconocidas y predominantes en la
sociedad39; ni siquiera se acoge a los presupuestos teóricos de J. St. Mill, a cuya
concepción del “Harm Principle” se remite expresamente, en con la finalidad
de no aferrarse a esa concepción y de que el desarrollo de sus planteamientos
sea compatible con todos los teoremas éticos (-jurídicos) posibles –
mencionando expresamente el utilitarismo y las concepciones de Kant y de
Rawls -40. No obstante, ello resulta, ya desde un punto de vista metodológico,
poco convincente y (por ello) científicamente inconsistente, en tanto sus puntos
de vista quedan al mismo tiempo huérfanos de fundamento y de cimientos
argumentales.
Y ese defecto no carecerá de consecuencias. Porque si el principio del
daño, a diferencia de lo que ocurre en Mill, sólo es contemplado como uno más
de entre los presupuestos que otorgan legitimidad a la criminalización, que ni
siquiera ha de ser necesario para justificar la prohibición bajo pena 41, termina
por perder al menos una parte de su potencial crítico, tal como más tarde se
pondrá de manifiesto señalando el hecho de que los fenómenos del Derecho
penal del medio ambiente y los delitos de peligro abstracto, siempre

38
Así expresamente FEINBERG (nota 30), p. 6: “I have no intention of undertaking a deep
philosophical análisis of the basic idea of moral legitimacy” (“No tengo ninguna
intención de emprender un profundo análisis filosófico de la noción fundamental de
legitimidad moral”, n. del t.).
39
Cfr. FEINBERG (nota 30), p. 18. La alusión que hace relativa a que lo que se trata de
una contribución a la filosofía moral aplicada no cambia las cosas.
40
Expresamente expone FEINBERG (nota 30), pp. 17 s.: “It would be folly to speculate
whether the moral theory implicit in this work is utilitarian, Kantian, Rawlsian, or
whatever. I appeal al at various places, quite unselfconsciously, to all the kinds of
reasons normally produced in practical discourse, from efficiency and utility to
fairnassfairness, coherence , and human rights” (“Sería una tontería especular sobre si
la teoría moral implícita a este trabajo es utilitarista, kantiana, rawlsiana o lo que sea.
En diferentes lugares, de forma bastante inconsciente, apelo a todo tipo de razones de
las que normalmente se usan en el discurso práctico, desde la eficiencia y la utilidad a
la justicia, la coherencia y los derechos humanos”, n. del t.).
41
Cfr. una vez más sobre ello FEINBERG (nota 30), pp., 3, 15, así como 187.

10
empleados, como es sabido, como arma arrojadiza contra la concepción del
bien jurídico, hallan cabida sin problema en las consideraciones de Feinberg42.
Pero sobre todo, el “Harm Principle” así concebido no es una categoría
equivalente a la del concepto de bien jurídico: mientras los bienes jurídicos, tal
como fue puesto de manifiesto supra en el epígrafe II, deben ser entendidos
como elementos básicos constitutivos de la libertad personal, el “Harm
Principle” se ocupa de estados lesivos. Ello implica que sólo la base positiva de
este principio es adecuada parapuede equipararse a la teoría del bien jurídico. Y
esa base viene concebida expresamente por Feinberg bajo la noción de
“interés”43, con lo que la lesión de un interés (“setback to interest”) pasa a
erigirse en el modelo de acción lesiva contraria al Derecho penal 44. Con ello, no
sólo se vuelve a Birnbaum45, sino que sería necesario, en especial de cara a la
viabilidad de una función crítica del “Harm Principle”, definir de modo más
preciso y selectivo el decisivo concepto de interés 46, para, de ese modo, superar
la difusa imagen de una lesividad social (“Harm to others”) abstracta. Para ello,
será necesario volver a las bases del “Harm Principle” de la mano de J. St. Mill47.

42
Vid. FEINBERG (nota 30), pp. 187 ss. (sobre la relevancia del ámbito del daño y de su
probabilidad de acaecimiento), y pp. 227 ss. sobre los “tipos cumulativos”
(“Enviromental polution as a public accumulative harm”) en Derecho (penal) del
medio ambiente; cfr. en concreto también pp. 61 ss, y p. 63 s., sobre la protección penal
del Estado y sus organismos.
43
Cfr. FEINBERG (nota 30), pp. 31 ss. (“Harm as Setbacks to Interest”).
44
Así, en concreto FEINBERG (nota 30), p. 36: “setback to interest” como elemento
esencial del “legal harm”.
45
Cfr. BIRNBAUM NArchCrim 13 (1834), pp. 149 ss., y passim.
46
En igual sentido, la crítica de VON HIRSCH, GA 2002, pp. 6 s.; y NEUMANN, ARSP 1986,
p. 120.
47
Ello obviando las considerables discrepancias existentes acerca de la estimación de la
obra y persona de Mill. Así, mientras FREUD (quien por lo demás tradujo el último
tomo de los doce que constituían las Obras Completas editadas por Th. Gompertz
[Leipzig 1869-1880]) lo consideró como el hombre de su siglo “que mejor ha sabido
liberarse del dominio de los prejuicios tradicionales” (citado según el prólogo de A. v.
Borries a la edición por él traducida del ensayo “Sobre la Libertad”, y que será la que
manejemos a continuación), fue descrito por NIETZSCHE como “un inglés estimable,
pero mediocre” (cfr. Jenseits von Gut und Böse, aforismo 253, en: Sämtliche Werke in
Einzelbänden, editorial Kröner, Tomo 76, sin año), y B. RUSSELL, en su “Philosophie des
Abendlandes” (7ª ed., 1997, editado por E. Fischer-Wernecke y R. Gillischewski), en el
capítulo 26 dedicado a “los utilitaristas”, lo menciona a los solos efectos de atribuirse
una “falacia naturalista” (ibid., p. 784: maneja “un argumento tan errado, que resulta
increíble que pueda considerarlo concluyente”). La actualidad del ensayo sobre la
libertad ha sido acentuada de nuevo por A. HONNETH – objetando la equivocada
relegación de la filosofía del Derecho de Hegel -; cfr. de este autor, Leiden an

11
2.) Mill introdujo por primera vez ese principio en su ensayo filosófico-
político-social, ya mencionado, “Sobre la libertad” 48, en los términos siguientes:

“Las aAcciones, del tipo que sea de cualquier especie que sean, que sin causa justificada
perjudican a otro, pueden, y en los casos más importantes deben necesariamente,
absolutamente ser fiscalizadas por la desaprobación, y cuando sea necesario, por la activa
intervención del género humano”
(…)
“…el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una
cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar
los intereses de otros; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por
tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos (…) Tan pronto como una parte de
la conducta de una persona afecta perjudicialmente a los intereses de otras, la sociedad tiene
jurisdicción sobre ella y puede discutirse si su intervención es o no favorable al interés general.
Pero no hay lugar para plantear esta cuestión cuando la conducta de una persona no afecta, en
absoluto, a los intereses de ninguna otra (…) En tales casos, existe perfecta libertad, legal y
social, para ejecutar la acción y afrontar las consecuencias” 49.

Si partimos del hecho de que ello debe ser el único criterio para la
decisión de sancionar conductas (“one simple principle”) 50, con ello puede
trazarse al menos una nítida línea partiendo de la patente distinción entre
conductas que afectan a terceros y conductas que afectan a uno mismo: sólo
deberían dar lugar a posibles sanciones por parte de la sociedad aquellas
acciones relevantes, y dañosas, para terceros51 y ello incluso aunque esa
condición necesaria para la sanción no fuera ya condición suficiente52.
A la hora de plantear las implicaciones de esta concepción para el
Derecho (penal), debe tenerse en cuenta la finalidad que guía la obra que
estamos analizando. El Su cometido primordial de la misma es, expresamente,
el de reforzar la posición del individuo frente a la “tiranía de la mayoría”, en

Unbestimmtheit. Eine Reaktualisierung der Hegelschen Rechtsphilosophie, 2001, p. 10.


48
Citado aquí y en adelante según la edición al cuidado de A.v. Borries, aparecida en
1987.
49
MILL (nota 48), p 68 (al comienzo del capítulo 3º), y pp. 90 s. (al comienzo del capítulo
4ª); y sobre ello WOHLERS, (nota 30), pp. 254 ss. [La versión en español castellano está
tomada de la de traducción a la obra de Mill realizada por Pablo de Azcárate para la
edición de Alianza Editorial. Nota del traductor].
50
Vid. MILL (nota 48), p. 16: “El objeto de este ensayo es afirmar un sencillo principio
destinado a regir absolutamente las relaciones de la sociedad con el individuo en lo
que tengan de compulsión o control” (énfasis añadido).
51
Cfr. sobre ello BIRNBACHER en: Höffe (editor), Klassiker der Philosophie, Tomo II, 2ª
edición, 1985), pp. 132 ss., especialmente p. 147 s.
52
Así MILL (nota 48), pp. 113 ss., con la aclaración de que “no debe en modo alguno
creerse que el daño o riesgo de daño a los intereses de los demás, única cosa que
justifica la intervención de la sociedad, lo justifica siempre”

12
cuanto adaptación opresivapresión para la conformidad ejercida por la opinión
pública; no, en cambio, el de proteger al individuo “frente a la tiranía del
ostentador del poder político”53. Por ello, la “libertad de pensamiento y
discusión” tratada en el capítulo 2º - tal como en particular muestra también el
capítulo 3 (“De la individualidad como uno de los elementos del bienestar”) con
su énfasis en la “espontaneidad individual” y “originalidad” frente a las
convenciones sociales54 – no debe ser entendida primordialmente como un
derecho fundamental (como por ejemplo la libertad de opinión), sino como
pauta de orientación vital. Indudablemente, en Democracia las mayorías
sociales actúan también, en asuntos públicos, como instancias políticas, y en esa
medida las consideraciones de Mill se dirigen también mediatamente a la
limitación del poder estatal55. No obstante, esa otra finalidad no aparece
concretada con carácter específico, sino que cuando en el ensayo sobre la
libertad se habla de sanciones, se equiparan sanciones sociales y estatales, la
censura moral y la pena56. Y allí donde hay una toma de postura clara – por
ejemplo en relación con la prohibición bajo pena, inspirada en la idea de la
prevención, de la embriaguez para aquellas personas que tienden a cometer
actos violentos en ese estado57 -, resulta muy discutible.
Lo afirmado no debería sorprender, ya que con la mera distinción entre
conductas relevantes para terceros y relevantes para uno mismo y su relación
con un concepto de interés carente de mayor profundización en el ensayo sobre
53
Cfr. MILL (nota 48), en la “Introducción”, pp. 7, 10, 11 (“la tiranía social, más temible
que muchas formas de opresión política”).
54
Así MILL (nota 48), pp. 69, 78, 92 por una parte, y p. 80 por otra: “espontaneidad
individual” y “originalidad” en lugar de “mediocridad colectiva”; vid. también p. 21:
“Despotismo de la sociedad sobre el individuo”; (contra el “Traité de Politique
Positive” de Comte), y pp. 74, 80, donde se afirma que “la opinión pública domina
actualmente el mundo”.
55
Ello es especialmente claro en el capítulo 4 del ensayo (“De los límites de la autoridad
de la sociedad sobre el individuo”), y en ese sentido es correcta la mención de
BIRNBACHER (nota 51), p. 146 a una “doble dirección de choque” del ensayo.
56
Cfr. sólo MILL (nota 48), p. 98: “Toda vez que tiene lugar un daño o el riesgo de un
daño para el individuo o para la sociedad, el caso no pertenece ya al ámbito de la
libertad, sino al de la moral o al de la ley” (énfasis añadido): “cuando alguien daña a
otro con su actuar, es un supuesto en que el que en principio debe castigarse, por
medio de la ley o bien, si no hay leyes al efecto, por la censura general”; cfr. también 91,
94-95 y passim.
57
Así expresamente MILL (nota 48), p. 17: una regulación penal como esa es
“completamente legítima”.

13
la libertad no puede trazarse una delimitación entre la ética, el Derecho y el
Derecho penal. Y la dificultad inherente a esa diferenciación se ve incrementada
con una concepción de ese “interés” basada en el presupuesto de una
individualidad entendida como barrera de separación ante los demás, la cual
prácticamente cierra el paso a una protección de la libertad por medio del
Derecho (penal), en tanto el Derecho es expresión de una forma comunitaria,
cuyo fundamento y configuración no puede estar apoyado exclusivamente en
la salvaguarda de la más amplia esfera posible de la libertad de arbitrio del
individuo entendido como ente aislado.

3.) Ahora bien, es precisamente la vinculación (también) con los otros lo


que caracteriza a la ética del utilitarismo en sus fundamentos originarios58.
Procede, entonces, introducir en la investigación la ética de J. St. Mill59 60, sobre
todo dado que él consideró la utilidad general el criterio último para la decisión
en cuestiones prácticas61. Esa utilidad, concretada en el “principio…de la mayor
felicidad”62, constituye el buscado “summum bonum” y con ello el criterio de
“lo correcto y lo incorrecto”63. Como norma básica de acción, de dicho principio
deben emanar leyes generales, con las que contrastar “la corrección moral de

58
Cfr. v. ASTER, Geschichte der Philosophie, 17ª edición, 1980, pp. 348 ss., en especial p.
350, donde se afirma que especialmente Bentham y Mill combinaron “la epistemología,
psicología y sociología del siglo XVIII con el ideal del utilitarismo y el eudamonismo”.
59
MILL, Der Utilitarismus, 1861; se cita a continuación la edición al cuidado de
Birnbacher de Universal-Bibliothek, 2002.
60
Según BIRNBACHER (nota 51), p. 117, “la defensa filosóficamente más ambiciosa…de
la ética utilitarista” a la que puede asociarse la esperanza de “rehabilitar la ética del
utilitarismo como una teoría mora a tomar en serio”; cfr. también p. 139, donde se
afirma que contemplado desde nuestros días “El utilitarismo” (junto al ensayo sobre la
libertad) constituye la más importante contribución de Mill a la historia del
pensamiento filosófico; informativo sobre la inserción de Mill en la historia de la
filosofía, el artículo de ENGFERS, en : Sandkühler et. al. (editores), Enzyklopädie
Philosophie, tomo I, 1990, pp. 318 ss., en especial p. 321.
61
Cfr. MILL (nota 48), pp. 17 s. A Eello no ha de obstar a que este libro apareciera dos
años más tarde que el ensayo sobre la libertad;, ya que conceptualmente es más bien
éste este último el que se conforma conceptualmente a partir del primero.
62
Cfr. MILL (nota 59), p. 7 (énfasis añadido); cfr. también en el capítulo 2 (¿Qué es el
utilitarismo?), pp. 12 ss. en la nota y passim, así como en el capítulo 4 (De qué tipo de
prueba es susceptible el principio de utilidad), pp. 60, 67: “El utilitarismo dice que la
felicidad es deseable, que es lo único deseable como finalidad, y que todo lo demás es
deseable sólo en tanto medio para esa finalidad”.
63
Cfr. MILL (nota 59), p. 3.

14
acciones individuales (…) a través de la aplicación de leyes generales al caso
concreto”64. Es por esa razón por lo que la “norma del utilitarismo” – en otros
lugares considerada como “ley moral”65 – “no puede ser la mayor felicidad para
el agente mismo”, sino que debe ser “la mayor felicidad en total”, siendo así
definida

“como la totalidad de las reglas y prescripciones de conducta, a través de cuyo


seguimiento puede alcanzarse por toda la humanidad una vida en el sentido
indicado”66 67.

Y esa “norma básica” no precisa de una prueba estricta, porque las


cuestiones relativas a principios últimos del conocimiento del actuar no son
susceptibles de prueba directa, si bien la experiencia puede venir a mostrar su
plausibilidad68, en la medida en que “la prueba de de que algo es deseable
(desirable)” y produce, por tanto, placer (pleasure), sólo puede realizarse
mostrando “qué es lo que los hombres realmente desean” 69.
Pero obviando el hecho de que en el desarrollo de su “prueba” Mill acaba
por volver a perder de vista esa práctica orientada al bien común de la
búsqueda de la felicidad 70 – y con ello al mismo tiempo la base intersubjetiva
necesaria para el Derecho -, y de que intenta establecer - erróneamente - “la
relación entre justicia y utilidad” fusionando la justicia en la utilidad 71, la

64
MILL (nota 59), p. 5.
65
Cfr. MILL (nota 59), p. 36.
66
Se refiere a una forma de vivir dirigida a la formación y perfeccionamiento de las
“altas capacidades”. Cfr. MILL (nota 59), 2º capítulo, en concreto pp. 14 ss.
67
Así MILL (nota 59), p. 20, y el añadido de la p. 21: e incluso para “la completa
naturaleza sintiente”.
68
Así MILL (nota 59), p. 60, y sobre ello BIRNBACHER (nota 51), p. 124 y p. 140.
69
Así expresamente MILL (nota 59), p. 61.
70
Y ello ya en el primer paso de la argumentación, donde Mill retorna al hedonismo
individualista (cgrcfr. op. cit.) que previamente había rechazado (cfr. capítulo 2, p. 20
in fine, p. 25 in fine, p. 28 al comienzo: “el deber (…) de aprender a vivir sin felicidad”
lleva la perspectiva moral de acciones de autosacrificio; también capítulo 3, pp. 46 ss.,
en particular pp. 54 ss.). vid. también la coincidente crítica de BIRNBACHER (nota 51), p.
124.
71
Cfr. MILL (nota 59), capítulo 5 (sobre la relación entre justicia y utilidad), p. 111,
donde se dice que “todos los casos de justicia son también casos de utilidad. La
diferencia radica únicamente en el sentimiento particular, que se anuda a la justifica
justicia y no a la utilidad”.

15
objeción a la que se enfrenta esta concepción es la relativa a que de la base de un
concepto de la experiencia como el de la felicidad pueden quizá inferirse
imperativos hipotéticos72, pero no las leyes generales pretendidas por Mill: ya
que sólo podría ser general una regla de acción emanada del principio
utilitarista cuando el sujeto agente que orienta su actuación a partir de esa base
tuviera también la capacidad de obtener el conocimiento de la idea de felicidad
como una totalidad, un “maximum de bienestar” en toda situación presente y
futura, lo que ciertamente – y desde luego no a partir de la mera experiencia –
resulta difícil de fundamentar –y desde luego no puede hacerse a partir de la
mera experiencia– 73. Y por lo demás este problema se ve enfatizado en Mill, por
cuanto en las cuestiones prácticas – a diferencia de en su escrito sobre la libertad
– pretende otorgar la última palabra a una mayoría de virtuosos 74. Y esa
solución es aún más insatisfactoria para el Derecho, en cuanto, desde la
perspectiva del utilitarismo, no sólo se basa entiene que ver con la felicidad
individual, sino del también con el bien común, esto es, del con el bienestar
también de todos los demás.

IV. BIEN JURÍDICO E IMPUTACIÓN OBJETIVA

Según lo afirmado y lo recordado en páginas anteriores (supra epígrafe


II), podemos y debemos aferrarnos a la teoría penal del bien jurídico,
conformada a partir de la noción derivada de la praxis intersubjetiva de sujetos
razonables. Comprensión que, por lo demás, tendrá consecuencias también
para la realidad de la lesión (o puesta en peligro) del bien jurídico y su ordenación
sistemática.
Si el bien jurídico no es un “objeto” propio de la naturaleza, entonces su
lesión o puesta en peligro no puede derivarse de la categoría de la simple
causalidad, sino que debe ser entendido como un menoscabo de la realidad de una
72
Ello se muestra también en la fórmula del principio utilitarista citada en nota 62.
73
Cfr. ya la breve y correcta crítica del utilitarismo que hace KANT, Grundlegung zur
Metaphysik der Sitten, AA IV, pp. 417-419; en la actualidad, vid. KÖHLER,
Rechtsphilosophische Grundsätze zur Forschung am Menschen, Publicaciones de la Joachim-
Julius Gesellschaft für Wissenschaft, Hamburg, Tomo 93, 2002, pp. 65 ss., en particular,
pp. 70-72.
74
Cfr. MILL (nota 59), pp. 16 ss., p. 19: “…el voto mayoritario…de los sabios”

16
vinculación: en otras palabras, no es lesión de un objeto, sino lesión o puesta en
peligro de una relación75.
Puede decirse por ello, que la doctrina clásica de la causalidad no sólo no
plasma esa lesión/peligro de modo incompleto, sino que puede dar lugar
incluso a malentendidos, tal como puede mostrarse en el clásico ejemplo en el
que se da muerte a un enfermo terminal en un momento en el que ya hubiera
muerto en cualquier caso de muerte natural 76: en este supuesto puede
distinguirse la vida como un mero hecho natural, la vida como un bien moral (en
una auto-relación [Selbst-Verhältnis]), en cuanto el individuo se mantiene en
vida, no realizando, en particular, actos encaminados a privarse de ella, la vida
como un bien jurídico (entendido como entidad viva en relación de mutuo
reconocimiento con otros), y, por último, la vida como un bien juridicopenal
jurídico-penal (la vida como base de una relación interpersonal jurídicamente
conformada).
La teoría de la imputación objetiva lleva a cabo, en consecuencia, el
cometido – en esencia coincidente – de fundamentar y establecer los criterios a
través de los que aprehender la realidad de esas lesiones de relaciones y, con
ello, de desarrollar una dogmática “fiable” que responda a la cuestión de
cuándo la causalidad personal derivada de la libertad tiene un efecto lesivo de bienes
jurídicos – y no sólo de menoscabo de objetos -.

V. SOBRE LA DISCUSIÓN DE LA IMPUTABILIDAD OBJETIVA COMO


ELEMENTO DEL TIPO PENAL

Ahora bien, sabido es que esta teoría no ha permanecido incólume a las


críticas en el pasado, dirigidas tanto a su corrección de base y a su aplicabilidad
como a su configuración77.

75
Sobre ello, ya WOLFF, Kausalität von Tun und Unterlassen, 1965, pp. 19 ss., de una parte
(sobre la causalidad del hacer activo), pp. 36 ss., de otra (sobre causar por omisión):
causalidad lesiva o peligrosa penalmente relevante como una causalidad
interpersonalmente eficaz derivada de la libertad, con la que “se empeora” la situación
de la víctima.
76
Cfr. sobre ello BGH JZ 1997, p. 1185 con comentario crítico de Spendel.
77
Cfr. en particular las referencias de la nota 6.

17
Así, ha sido especialmente Armin Kaufmann - a pesar de que
expresamente haya tomado en cuenta en sus consideraciones la vinculación
aquí previamente reseñada entre la teoría del bien jurídico del Derecho criminal
y la teoría de la causalidad penal 78 - quien se ha manifestado expresamente en
contra de la aplicación de la imputación objetiva en el delito doloso, por cuanto
esa teoría “lleva escrito en la frente su origen en el delito imprudente” 79. Según
su objeción central, esta teoría no sólo ensancha de modo inadecuado el tipo
objetivo, en cuanto incorpora los elementos de la realización del riesgo, su
desvaloración jurídica y la realización del riesgo, sino que desconoce la
relevancia decisiva del dolo del hecho, como se evidencia en la imputación al
dolo de lo objetivamente imputable80.
Pero con ello se pasa por alto que esa objeción sólo resultaría convincente
si pudiera en todo caso fundamentarse por qué y en qué medida se distinguen
realmente el hecho doloso y el imprudente, y ello no sólo con respecto a su
específica constitución de la voluntad – voluntad de realización del injusto del
hecho, en el primer caso (“conocer y querer”), realización del tipo debido a una
grave infracción del deber de cuidado, conducta negligente, en el segundo 81 -,
sino ya en el tipo de injusto objetivo. Y ello no es argumentado por Armin
Kaufmann. Además, en sus consideraciones permanece sin respuesta la cuestión
de por qué los problemas ubicados en la categoría de la imputación objetiva, en
particular los hechos dolosos, son y habrían de ser resolubles a través del dolo 82,
problemas relativos no sólo a la autopuesta en peligro o autolesión responsable
de la víctima, sino ya casos como aquéllos en los que el riesgo creado para otro
a través de una actuar personal carece de un mínimo de relevancia 83. En estos

78
KAUFMANN, Jescheck-Festschrift (nota 6), pp. 251 ss., en particular, pp. 254-256.
79
KAUFMANN, Jescheck-Festschrift (nota 6), p. 258. Crítico también con la imputación
objetiva también en relación con los delitos imprudentes, STRUENSEE, GA 1987, pp. 97
ss., quien utiliza la diferencia entre el delito doloso y el imprudente como argumento
en contra de la teoría de la imputación objetiva como elemento del tipo.
80
Cfr. KAUFMANN, Jescheck-Festschrift (nota 6), p. 258: “de los dos elementos del tipo se
pasa a cinco”. Cfr. también pp. 260 ss.
81
Sobre ese elemento del hecho criminal imprudente es fundamental la obra de E. A.
WOLFF, Der Handlungsbegriff in der Lehre vom Verbrechen, (1964), pp. 24.29, así como la
de KÖHLER, Die bewusste Fahrlässigkeit, (1982), passim.

82
Cfr. sobre ello KAUFMANN, Jescheck-Festschrift (nota 6), p. 260 ss.

18
casos no falta un dolo relevante 84, sino que es el injusto objetivo lo que está
ausente, porque la acción en cuestión no conlleva, desde una perspectiva típica
(“objetiva”) la creación de un proceso de modificación peligroso, y por ello no
permitido, para el bien jurídico (y porque el mismo tío puede decidir de modo
responsable si quiere embarcarse en lo que se le propone). Y en este sentido, la
relación sistemática entre el elemento del dolo y su “objeto” debería ser
invertida, si este supuesto se quiere resolver ese supuesto (ya) antes queen el
dolo (aquí el “Erst” funciona como “por vez primera”: yo directamente lo
omitiría).
Ciertamente, no debe desconocerse el mérito inherente a la crítica de
Kaufmann, consistente en haber mostrado de modo fehaciente que el elemento
del hecho punible de la imputación objetiva de una lesión a la acción que la
genera no puede ser tenido por un “cajón de sastre” donde se incluyan muy
distintos problemas relativos al injusto 85. Así, no es un problema de imputación
objetiva, sino una cuestión de antijuridicidad – que en algunos aspectos
recuerda a la problemática de los actos de salvamento médico -, si una acción
que condiciona la producción de unas lesiones y que por ello está
genéricamente prohibida, debe estar excepcionalmente permitida porque
disminuye los efectos de un curso causal ya iniciado encaminado a producir las
lesiones86. Pero esas confusiones en la sistemática del delito sólo pueden ser
evitadas si la imputación objetiva se concentra esencialmente en la llamada

83
Cfr. en particular, sobre las conocidas variantes del ejemplo de manual del tío
herederocausante, OTTO, en: Festschrift für Maurach, 1972, pp. 91 ss.; el mismo (nota 5),
pp. 71 ss.
84
Cciertamente, podría argumentarse de ese modo; pero sostener que el sobrino que
convence a su tío de un viaje en avión, de un paseo bajo la tormenta o de unas
“vacaciones de aventura”, posee sólo un deseo, y no es un dolo lo que guía sus
acciones, se remite en realidad al hecho de que no puede servirse de una ley causal
manejable para el fin pretendido de matar al tío.
85
Vid. sobre ello también en la actualidad MAIWALD, FS-Miyazawa (nota 6), p. 479,
quien, partiendo de su función en el ámbito del sistema del delito, pretende limitar la
teoría a la exclusión de las consecuencias azarosas que “no pueden ser concebidas como
finalidades”, y a la “responsabilidad de varias personas entre sí…que han participado en
la producción de un resultado”.
86
En sentido coincidente MAIWALD, FS-Miyazawa (nota 6), p. 479, con referencia al
consentimiento (presunto); también KAUFMANN, Jescheck-Festschrift (nota 6), p. 254 ss.,
así como más recientemente KÖHLER (nota 6), pp. 147 ss. (que lo vincula al estado de
necesidad).

19
relación de contrariedad a deber87. Desde esa comprensión de la categoría del
delito quedaría asegurado en todo caso el nexo entre desvalor de acción y
desvalor de resultado, que era el tema central de este trabajo: dado que los
bienes juridicopenales jurídico-penales se (co-)constituyen esencialmente a
partir de la praxis cotidiana de los sujetos de Derecho, la parte objetiva de su
lesión por medio de una acción criminal ostenta un carácter personal 88. Con la
imputación objetiva, entonces, se completa el programa de una teoría personal
del injusto no sólo finalmente conformada.

87
Sobre esa versión de la teoría de la imputación objetiva me he ocupado en mis tesis
doctoral (Das Problem des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges bei den unechten
Unterlassungsdelikte, 1990).
88
En este sentido, de acuerdo, MAIWALD, FS-Miyazawa (nota 6), p. 477: a través de la
imputación objetiva el agente es asumido como persona en el sentido de que es el
centro de acción personal como causa del resultado, como sujeto del resultado, y no
sólo como un eslabón más en una realidad causalmente determinada.

20

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