MEIOS DE PROVA NOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEIS

Se buscar o significado da palavra prova, no dicionário Michaelis da

língua português se encontra que é “aquilo que serve para estabelecer
uma verdade por verificação ou demonstração”.

Capez (2011) ensina que a prova tem sua origem etimológica no latim
“probatio” e significa “um conjunto de atos praticados pelas partes, pelo
juiz, e por terceiros, destinados a levar o magistrado à convicção da
existência ou não de um fato, falsidade ou veracidade da afirmação”.

No Direito, é um tema de grande relevância, pois é por ela que são

verificados a autenticidade da afirmação no âmbito processual, a fim de
convencer o órgão julgador.

No Brasil, é adotada a teoria do livre convencimento motivado do juiz,

em que o magistrado possui liberdade para decidir, podendo acatar ou
não as provas, desde que justifique.

Tal sistema atende o objetivo da verdade real, e rejeita o formalismo

exagerado; impede, outrossim, o autoritarismo do julgador, tendo em
vista a exigência da justificação específica, não apenas indicando o
conjunto probatório de forma genérica. (CAPEZ, 2011)

Um dos aspectos mais complexos a ser analisados nos crimes sexuais é

o meio de prova, principalmente quando envolvem vulneráveis.

A complexidade se dá não apenas no âmbito jurídico, como também no

âmbito criminológico, uma vez que é colocada na posição de dependente
uma pessoa que não teve o seu desenvolvimento completo, muitas vezes
uma criança ou adolescente.

Bitencourt (2011) explica que é corriqueiro não apenas no ordenamento

jurídico brasileiro, como também no direito comparado, que crianças ou
adolescentes sejam chamados para depor em processos judiciais para
falar sobre a situação de violência a qual foram submetidas, fazendo
parte do conjunto probatório no acervo processual.

E tal depoimento tem grande valor probatório, visto que nem sempre o
crime de estupro de vulnerável deixa vestígios, principalmente quando
se trata de atos libidinosos. Delitos de ordem sexual, cometidos sem a
presença de uma testemunha, a palavra da vítima, desde que se
demonstre segura e coerente, possui indubitável valor probante, sendo
mesmo decisiva para a condenação, segundo o entendimento do
Desembargador David Haddad em uma apelação. (TJSP, 2011)

Outro caso julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o

depoimento do da vítima de 14 anos teve grande papel no conjunto
probatório, onde suas palavras indicaram a prática de atos libidinosos
tatoi na fase de inquérito com em juízo, onde não se achou motivos para
duvidar da palavra do ofendido sendo esta segura e coerente, assim a
prova oral corroborou para identificar a autoria do crime diante da
situação de vulnerabilidade comprovada, caracterizando o crime e
sendo então mantida a condenação.

Neste caso, o réu foi condenado após ser encontrado por policiais
quando dormia nu, abraçado a vítima, que teria sido coagida a praticar
sexo oral com o acusado, e deixar com que ele fosse praticado. (TJSP,
2011)

A apelação do acusado teve a alegação de que os atos praticados forma

consentidos sendo atípicas as condutas. O Tribunal negou provimento
com fundamento no depoimento da vítima que foi atribuído de grande
valor probatório, uma vez que descreveu com precisão os atos com ele
praticados, inexistindo motivos para que este mentisse.

Em outra oportunidade, o mesmo Tribunal decidiu sobre um recurso

especial de agravo regimental desprovido, por ser a palavra da vítima é
importante elemento de convicção, na medida em que tais crimes contra
a liberdade sexual são cometidos, frequentemente em lugares ermos,
sem testemunhas e não deixando vestígios, sendo que a condenação
ocorreu baseando-se em outras provas e não apenas no depoimento da
vítima. (TJSP, 2013)
Raros são os casos em que existam testemunhas no crime em comento.
Outro caso do TJSP, onde houve grande amparo probatório pelo exame
pericial, bem como a oitiva de testemunha e da própria vítima, houve
condenação do réu pelo crime de estupro de vulnerável, após praticar
conjunção carnal e atos libidinosos com uma jovem de 19 anos, com
deficiência mental, em um terreno baldio.

O conjunto probatório continha não apenas o depoimento da vítima,

como também de uma testemunha que presenciou a vítima saindo do
local do crime, com a postura condizente daquela que poderia ter
sofrido violência sexual. A vítima fora submetida ao exame pericial, em
que foi concluída a insegurança na certificação da efetiva ocorrência de
conjunção carnal, decorre da considerável dimensão da natureza
complacente da membrana himenial da vítima, circunstâncias que
permitiram a introdução parcial do órgão genital masculino na vagina
da vítima, sem a necessária produção de vestígios.

Isso corrobora com o depoimento da vítima, que afirmou se afastar após

sentir dor diante da tentativa de penetração pelo acusado. Assim, em
análise deste caso, o TJSP decidiu pela manutenção da condenação.

O estupro de vulnerável, quando realizado mediante a conjunção

carnal, um ato que deixa vestígios. Nesses casos, é possível a
comprovação do fato criminoso indispensável, nos termos do art. 158 do
Código de Processo Penal.

Etimologicamente, o termo perícia advém do latim “peritia”, e significa

habilidade especial. Logo, é um meio de prova realizado, em regra, por
um profissional habilitado, com conhecimentos técnicos específicos. No
crime ora analisado, a perícia é realizada na sua modalidade percipendi,
na qual o perto é limitado a apontas as percepções colhidas, de forma
técnica, sem realizar análise valorativa. (CAPAZ, 2011)

No crime de estupro de vulnerável, no que pese o grande valor

probatório atribuído ao depoimento da vítima, defende da doutrina que
deve preservar a dignidade da pessoa humana como um direito
fundamental, especialmente ao infanto-juvenil. Deve-se refletir no
sentido de que, antes mesmo de configurar um meio de prova ou objeto
de investigação criminal, são sujeitos de direitos. Assim, a sociedade
não pode, de modo algum, revitalizar esses sujeitos de direitos, sob a
justificativa da busca da verdade real.

A prova deve ser buscada por todo e qualquer meio moralmente legítimo
e não vedado em lei, mas não se pode querer retornar a força de uma
vítima tão fragilizada. (BITENCOURT, 2011)

Com o intuito de evitar a vitimização de crianças e adolescentes, os

especialistas defendem o uso do Depoimento sem Dano – DNS, que
consiste em uma forma diferenciada para efetivar o depoimento da
vítima, a ser realizada em sala preparada, com profissionais habilitados,
e instrumentos técnicos – psicólogo ou assistente social – pra captação
de áudio e imagem a serem transmitidos á sala do juiz. O técnico utiliza
um ponto eletrônico, por meio do qual o juiz pode se comunicar e
formular suas perguntas.

Possibilita ainda a gravação do depoimento com qualidade, a fim de que

não tenha necessidade da vítima depor mais de uma vez.

O DSN surgiu no ano de 2003, na 2ª vara da Infância e da Juventude

de Porto Alegre, e a sistemática foi utilizada no Projeto de Lei
7524/2006. (BENJAMIM, 2013).

Entretanto, tal projeto é alvo de críticas dos estudiosos na área da

psicologia, uma vez que coloca o psicólogo na posição de inquiridor, ao
invés do seu rela papel de escuta acolhedora.

E os apontamentos contra vão além; defendem que o simples fato de ser

ouvida por um psicólogo ou assistente social não é capaz de reduzir os
danos causados à vítima.
Por outro lado, importa destacar a ocorrência cada vez maior dos casos
de FALSA DENÚNCIA.

É de conhecimento geral que grande parte dos crimes de estupro de

vulnerável tenham como sujeito ativo uma pessoa muito próxima da
vítima.

E por maior que seja o repúdio da sociedade, são frequentes as

denúncias feitas pelas genitoras, acerca dos abusos praticados pelo
genitor da vítima. Isto porque após uma traumática separação de um
casal com filhos, existem casos em que a genitora acusa falsamente o
genitor de abusar sexualmente de seus próprios filhos.

Tão complexo quanto o abuso sexual contra vulneráveis é a acusação

falsa contra um genitor, sendo este inocente. Isto acontece em busca de
afetar a honra, a imagem, e privar o pai de conviver com seus filhos.
Isso porque em situações graves, em que haja prejuízo à integridade
física e mental para as crianças, pode o juiz suspender o poder familiar,
com fundamento no inciso VII.

Em casos de extremos, o juiz pode destituir o genitor do poder familiar,

com fundamento no artigo 1.638 do Código Civil.

Tal situação é um exemplo da alienação parental, caracterizada pela

interferência psicológica de uma criança ou adolescente de modo que
cause repúdio ou prejuízo no vínculo com este pai, de acordo com a Lei
12.318/2006, artigo 2º onde está declarado que se considera ato de
alienação parental a interferência na formação psicológica do menor
promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que
tenham a autoridade, guarda ou vigilância sobre o menor, para que
repudie um dos genitores ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou
á manutenção de vínculos com este.
Diante de situações como esta, é essencial o trabalho psicológico e
psicossocial, visando diagnosticar o que efetivamente ocorreu, visto que
não são raros os casos em que a criança é manipulada a mentir.

O tribunal de Justiça de São Paulo analisou um caso com pedido de

revisão criminal, após a condenação de estupro de vulnerável, onde a
condenação do padrasto que praticava ato libidinosos com a enteada de
08 anos. Durante a instrução criminal, forma realizados os exames
periciais que concluíram pela não concretização do ato sexual, e
realizados os estudos psíquicos com a criança.

Após a condenação, sobreveio a confissão da ex-companheira,

afirmando tratar-se de uma denúncia com vistas em vingança após a
briga do casal, sendo instruída a criança a colaborar com o relato.
Assim, o condenado foi absolvido após a desconstituição da sentença
condenatória, nos termos do artigo 326, II do Código do processo penal.
(TJSP, 2013)

Em outros dois casos, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande

do Sul em um primeiro decidiu que não havendo provas do abuso
sexual praticado pelo genitor, e ficar clara a hipótese de alienação
parental, em que a genitora pretendia interferir desautorizando as
visitas, ficou negado provimento sobre a destituição do poder familiar.
(TJRS, 2006)

No segundo caso, foi reconhecido pelo Tribunal a perda do poder

familiar, com apelo improvido, uma vez comprovado os abusos sexuais
de duas filhas e castigos imoderados contra seus filhos, por meio de
depoimento coerente das crianças, sendo considerado para a decisão os
artigos 98, II do ECA e o artigo 1638, I, III e IV do CC, onde o genitor foi
caracterizado por desestabilização familiar proporcionado pelo
alcoolismo.