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ANÁLISE DA LEI 12.015/2009 DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

A realidade social do Brasil encontra-se fragilizada, uma vez que a cada

dia cresce o número de delitos desproporcionais praticados que vão desde pequenos furtos a até crimes hediondos, levando a maioria das famílias a viverem amedrontadas.

Ligado a este fato ainda se tem uma sociedade com contornos cada vez mais liberais em termos de costumes e evoluções quanto à liberdade sexual. Porém, diante desta liberdade, surge a problemática daqueles que são tidos como vulneráveis, onde se incide o crime de estupro contra estes.

A sociedade é a base do ordenamento jurídico, e ao mesmo tempo o fim

que se deseja proteger. O repúdio ao crime de estupro de vulnerável tem origem na desaprovação da conduta na sociedade, diante a fragilidade do sujeito passivo do tipo penal. No que pese a maior divulgação do referido crime nos mais diversos meios de comunicação, é notório isto já ocorra há muito tempo. (JESUS, 2010).

De acordo com Dias (2010) a pena é a sanção penal aplicada quando da realização de uma conduta ilícita, sendo destinada ao indivíduo que desrespeita a legislação penal, sendo uma forma do Estado de modo efetivo a aplicação da norma ao caso concreto. Consistente na restrição ou na privação de um bem jurídico, a fim de fazer justiça diante do mal causado seja a uma vítima ou à sociedade, com vistas em tornar a readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.

Por uma questão de evolução legislativa e de política criminal no interminável combate e prevenção à criminalidade, as leis, ao longo dos

tempos, têm que ser aprimoradas para alcançar os valores idealizados pela Constituição Federal (CF) e que foram desejados pela sociedade.

Dentre eles a ordem interna e a segurança, genéricos, que englobam como espécies a ordem pública, segurança jurídica e busca da justiça imparcial, igualitária pilares do Estado Democrático de Direito. (MASSON, 2009).

O Código Penal trazia em seu texto que o crime de estupro de vulnerável

era tido como crime contra os costumes, mas com o advento da lei 12.015/2009 este passou a ser tratado como crime contra a dignidade sexual, como também a dignidade da pessoa humana e o respeito à vida sexual de cada indivíduo.

A nova lei trouxe o aumento da carga punitiva, introdução de novas

modalidades criminosas, a fusão de diversas figuras típicas, além da ampliação dos conceitos de estupro e ato libidinoso, com vistas em coibir os atos patriciados. (GRAÇA, 2013).

Assim, a referida lei atendeu ao apelo doutrinário para a necessidade de separação dos crimes contra a liberdade sexual e os crimes sexuais contra menores.

O fato dos casos de crimes cometidos contra vulneráveis cresce a cada

dia no país e o sentimento de impunidade e descrença diante das leis é

algo que atinge grande parte da população, onde para cada registro que

é feito de casos de estupros, é sabido que existem outros casos que aconteceram, mas não foram sequer registrados.

Os distúrbios psicológicos e emocionais que são causados nas vítimas após sofrerem tais abusos são incontáveis e acabam gerando consequências sociais.

Dessa forma, indaga-se: Os crimes contra a dignidade sexual introduzidos com a Lei 12.015/09 trouxeram algum tipo de inovação penal em relação aos crimes contra os costumes anteriormente elencados?

Dito isto, importa a discussão não apenas a fragilidade do sujeito passivo, como também a reprovação advinda da sociedade.

Em pese o abuso de vulnerável ser uma realidade antiga, a modernidade requer uma sociedade considerada sadia, em que o abuso de vulneráveis é considerado algo ignóbil, que merece repúdio e mecanismos de proteção para vítimas tão frágeis. Questiona-se acerca da vulnerabilidade do sujeito passivo do referido crime.

Não obstante é necessária a devida punição para aqueles que praticam tais condutas, visando suprimi-las.

Dados estatísticos demonstram a crescente dos casos de estupro de vulneráveis no país, bem como a importância de se estudar os casos e como tem se aplicado a legislação vigente como forma de coibir tais delitos.

De acordo com dados do SINAN, em 2011, 70 % dos casos de estupro de vulneráveis que são notificados são cometidos contra crianças e adolescentes. Os registros apontam consequências devastadoras em termos psicológicos, pois as vítimas estão em processo de formação de autoestima, comprometendo seus relacionamentos sociais. Em 2013 foram registrados 47,6 mil casos de estupro no Brasil e em 2014 se tinha registro de um caso de estupro a cada 11 minutos. Como apenas 35% dos casos são registrados, a pesquisa aponta que o número pode ter chego a um caso de estupro por minuto, (BRASIL, 2016).

Pesquisa divulgada pela BBC registra 67% da população de municípios

com 100 mil habitantes, têm medo de serem vítimas de agressão

sexual. Dentre as mulheres entrevistadas, 90% relatam este medo e

entre os homens, 42% relatam o fato, (BBC, 2016).

Sendo assim, é importante que se traga para discussão temas como

este, pois tais crimes ainda rondam a sociedade, e os futuros defensores

do Direito devem ter acesso ao que a atual legislação prevê e também

como tem sido as decisões nos tribunais diante desses crimes tratados

como hediondos, uma vez que são praticados contra vulneráveis.

No caso do crime de estupro de vulnerável, o Código Penal, em seu art. 217/A, dispõe sobre a pena em caso de ser praticado ato libidinoso com menores de 14 anos de idade:

Art. 217/A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput

com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer

outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena reclusãi, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulte morte:

Pena reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (BRASIL, 1940)

Para esclarecer sobre quem são os considerados vulneráveis, Graça (2013, p. 14) explica que para o Direito Penal, vulnerável é “criança ou mesmo adolescente com menos de 14 anos ou também, qualquer pessoa incapacitada física ou mentalmente de resistir à conduta estupradora do agente criminoso”.

Outro autor também explica o termo vulnerável como sendo “a pessoa que não possui capacidade suficiente para decidir sobre o próprio comportamento sexual”. (MARTINELLI, 2012, p. 8)

A citação

incapacidade arguida, incidindo a conduta no crime ora estudado.

reflete

que

o

consentimento

de

nada

vale,

diante

da

Por fim, Jesus (2010, p. 159) explica que “o conceito de vulnerabilidade não pode ter contornos absolutos, pois há situações em que o indivíduo com a idade tutelada pelo legislador possui maturidade e consciência sexual”.

No que pese a violência acompanhar a evolução da sociedade, fazendo parte do cotidiano do povo na evolução da civilização, o abuso sexual infanto-juvenil no âmbito intrafamiliar apresenta-se como uma das manifestações mais graves de violência na sociedade. Justifica-se tal afirmativa diante a lesão aos direitos fundamentais da criança e do adolescente, muitas vezes de forma duradoura e contínua.

Nos crimes contra a dignidade sexual, em relação à faixa etária, o legislador faz uma grande confusão quanto à idade vulnerável, visto que ora refere-se ao menor de 14 anos (art. 217/A, 218/A do CP), ora a idade de 18 anos (art. 218/B, 230, § 2º, II, do CP). (JESUS, 2010)

Gomes (2013) pondera que no sentido de que a vulnerabilidade para em relação aos menores de 12 anos e menores de 14 anos, considerados como adolescentes, defende o jurista que a proibição deve ser relativa, com análise do caso em concreto, sendo apenas crime quando há exploração sexual do adolescente.

Fernandes (2013) explica que para a configuração da prisão em flagrante, são necessários a atualidade e a visibilidade. Nesses termos, a atualidade tem ligação direta com a situação de flagrância que expõe um fato criminoso no momento da prosão ou pouco antes. Já a visibilidade é ago externo, de alguém que atesta a ocorrência do fato. A previsão de tal modalidade de prisão processual encontra-se no art. 302

do

Código de Processo Penal (CPP).

O

estupro de vulnerável é considerado como crime hediondo e está

previsto na Lei 12.015/2009, art 1º onde é citado que no Decreto Lei nº 2.848/1940, VI do CP (art. 217/A caput e parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º).

(BRASIL, 1940)

Como conseqüência de ser tratado como crime hediondo, o autor do crime de estupro de vulnerável não terá direito aos benefícios de fiança, graça, indulto ou anisitia, tendo a pena obrigatoriamente que ser

cumprida inicialmente em regime fechado. É considerado um crime comum pelo fato de poder ser praticado por pessoas de ambos os sexos.

Para Jesus (2010) é citado lei que não se exige nenhum resultado naturalístico, ou seja, nenhuma modificação do mundo exterior para a consumação do crime, motivo pelo qual considera crime de mera conduta ou de simples atividade.

Já Nucci (2010) discorda, pois entende que o crime demanda o resultado naturalístico consistente no tolhimento da liberdade da vítima. O resultado do estupro do vulnerável tem consequências psicológicas desastrosas para a vítima.

Assim se entende que se trata de crime comissivo, considerado como aquele que necessita de uma ação do agente, descrita no tipo penal.

Trata-se também de um crime instantâneo, visto que o resultado se dá em um momento definido na linha do tempo.

A conduta do tipo penal analisado é composta por vários atos, ou seja,

fase que podem ser separadas, sendo assim considerado como crime

plurisubsistente.

A consumação do crime de estupro de vulnerável ocorre com a

realização do ato libidinoso, seja qual for, tendo em vista que se trata de

crime de mera conduta. (JESUS, 2010)

A forma tentada é possível, tendo em vista tratar-se de crime

plurissubsistente. Entretanto, na visão de Nucci (2010) no que pese a admissão da forma tentada nesse tipo penal, é muito difícil de obter a

comprovação.

A hipótese de ocorrência da tentativa seria quando o agente, iniciada a

execução, é interrompido o itinerário pela reação eficaz da vítima, ou

mesmo pela intervenção de terceiros.

A tentativa fica caracterizada mesmo quando ainda não se tenha

chegado ao contato íntimo.

Bitencourt (2011) explica que por ser um crime complexo, a primeira ação entendida como início da execução consiste na grave ameaça. Logo, para se caracterizar a tentativa, basta que o agente empregado violência contra a vítima, com a finalidade inequívoca de induzi-la á prática do ato sexual.

Entende-se por qualificadora a circunstância que altera a pena do tipo penal, e está presente na paerte especial do CP.

Em se tratando de casos onde existam situações de qualificadoras que resultem de violência e estão presentes nos parágrafos 2º e 3º do art. 217/A do Código Penal

Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos:

Pena reclusão de 8 a 15 anos(

)

Parágrafo 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena reclusão de 10 a 20 anos

Parágrafo 4º Se da conduta resulta morte:

Pena reclusão de 12 a 30 anos. (BRASIL, 1940)

A primeira qualificadora, presente no parágrafo 3º se refere a situações em que o estupro de vulnerável acarreta lesão corporal de natureza grave.

Assim, se faz necessário observar o que regem os parágrafos 2º e 3º do art. 129 do Código Penal, para definir o que é considerado como lesão corporal, “in verbis”

Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena detenção de 3 meses a 1 ano.

Parágrafo 1º Se resulta:

I Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 dias;

II Perigo de vida;

III Debilidade permanente de membro, sentido ou função;

IV Aceleração do parto;

Pena reclusão de 1 a 5 anos

Parágrafo 2º Se resultar:

I Incapacidade permanente para o trabalho;

II Enfermidade incurável;

III Perda ou inutilização do membro, sentido ou função;

IV Deformidade permanente;

V Aborto;

Pena reclusão de 2 a 8 anos.

Em análise do caso concreto ocorrido em Minas Gerais, onde um réu fez com que a vítima utilizasse substâncias entorpecentes e álcool, de modo que perdesse a consciência, levando esta a um motel e violentando-a sexualmente, a ponto de introduzir uma garrafa de whisky na vagina da vítima, acarretando lacerações desde a entrada deste órgão até o colo do útero, o magistrado baseando-se não apenas no depoimento daqueles que viram a vítima desacordada, mas também no laudo médico e no depoimento de funcionários do motel que relataram a quantidade de sangue que presenciaram no quarto.

Entendeu o nobre relator pela manutenção da qualificadora diante a ocorrência de lesão corporal de natureza grave, uma vez que a vítima correu risco de vida diante a hemorragia causada, além do longo tempo para sua recuperação.

Já a segunda qualificadora supra mencionada, em que o estupro de vulnerável acarreta a morte do sujeito passivo, verifica-se que a pena base será de 12 a 30 anos de reclusão.

Explica Jesus (2010) que tais qualificadoras retratam o crime preterdoloso ou preterintencionais, sou seja, pressupõem o dolo do agente na ação inicial, e culpa no resultado agravador.

Entretanto. Ressalta que se houver doso quanto à produção do resultado, haverá concurso material nesses crimes.

Parte da doutrina reflete as situações em que o agente, agindo com dolo direto ou eventual, incidiria nessas qualificadoras ou caracterizaria o concurso de crimes. Seja formal ou material. Entretanto, com a aplicação do instituto do concurso de crimes dolosos acarretaria a soma de penas, menor do que a aplicação das qualificadoras, motivo pelo qual sugere a aplicação destas. (BITENCOURT, 2011)

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em análise da situação

em que o acusado admitiu a autoria no crime de estupro de vulnerável, bem como na morte da vítima, entendeu que não se tratava de crime preterdoloso, pois estava ausente a culpa na morte da vítima, e sim caracterizado o dolo, pois o fez com o intuito de impedir que a criança

contasse o ocorrido. Tal julgamento resultou na seguinte ementa:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Estupro de vulnerpavel, homicídio qualificado e ocultação de cadáver. Juiz desclassificou para crime de estupro de vulnerável seguido de morte Recurso do Ministério Público Recurso provido. (TJSP, 2013)

No entendimento de Bitencourt (2011), o maior desvalor do resultado é real, e não presumido, pois já está valorada no preceito primário do caput do artigo supra citado.

Portanto, pode-se observar que a condenação criminal do autor do abuso sexual é consequência de um sistema de proteção articulado e bem feito, no qual a sociedade demonstra a desaprovação com a conduta ilícita praticada.

A desaprovação da sociedade possui fundamento, pois se trata de

crimes praticados contra vítimas frágeis, o que acarreta não apenas os

danos físicos, mas danos psicológicos que jamais serão esquecidos.

A grande maioria dos casos revela a necessidade de prisão processual,

sendo decretada a prisão em flagrante e convertida em prisão preventiva, diante da gravidade dos atos praticados, bem como do perigo que o agente oferece não apenas à vítima, mas também à

sociedade.

Em que pese à discussão quanto à classificação da vulnerabilidade da vítima, e sua alteração de posicionamentos, é inegável que se trata de pessoa que não possui, em regra, capacidade de manifestar sua vontade

de forma válida.

Entretanto, devem ser analisadas as nuances do caso concreto, que diante de peculiaridades do agente e da vítima, pode ser decidido de forma diferente, como o reconhecimento de que o agente agiu sob erro

de proibição.

Aliás, observa-se que qualquer processo judicial é desgastante, exige garantias de contraditório e ampla defesa para o acusado e convencimento do juiz quanto ao abuso sexual narrado.

As provas são essenciais dentro de um Estado Democrático de Direito onde se respeitam os direitos fundamentais.

Não se pode condenar uma pessoa à privação de liberdade, à restrição do convívio com o filho, à mancha indelével à sua imagem e honra sem suporte probatório.

Quando se tratam de crimes sexuais, praticados sem a presença de qualquer testemunha, sem deixar vestígios físicos, o relato da vítima é fundamental e o aspecto psicológico na abordagem de uma criança é uma prova extremamente relevante do processo.

Não se pode exigir de um Magistrado a condenação de uma pessoa sem que ele tenha se convencido da ocorrência do abuso sexual.

Entretanto, o clamor da sociedade e de que exista por part edo Poder Judiciário o sentimento de justiça, a fim de punir a brutalidade praticada contra aqueles que não podem exprimir seu consentimento de forma válida.

E mais, diante da fragilidade do caso, são necessárias punições severas por parte do Poder Público, objetivando expurgar da sociedade tal conduta.

REFERÊNCIAS

BBC, Brasil. 70% das vítimas são crianças e adolescentes: sete dados sobre estupro no Brasil, 27 maio 2016. Disponível em <http://www.bbc.com/portuguese/brasil-36401054> Acesso em 10 nov

2016

BENJAMIN, Maria Helena Gozzer. Sistemática do projeto “Depoimento sem Dano” poderá ser recomendada em lei nacional. Disponível em

<http://www.ambito-

jurídico.com.br/site?n_link=visualiza_noticia&id_caderno=

&id_noticia=10380>. Acesso em 28 mar 2017

BERTASSO, Marcelo. O Desproporcional Estupro de Vulnerável. Disponível em <http://mpbertasso.wordpress.com/2009/08/15/o- desproporcional-estupro-de-vulneravel/. Acesso em Acesso em 10 fev

2017.

BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado do Diretiro Penal: Parte Especial 4. 5. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.

BRASIL. Código Penal Brasileiro. Decreto-lei n. 2.848/40. Brasília:

Senado Federal, 1940.

Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.

Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009. Disponível em

<www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12015.htm>.

Acesso em 10 fev 2017.