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SUMARIO INTRODUCCIÓN
• Introducción El Artículo 183 del Código Penal peruano
• Pudor Público como bien jurídico protegido plantea un interesante problema al sancionar
los comportamientos que socialmente
• Pudor y Libertad Sexual resultan ofensivos al pudor público. Éste no
• Bienes jurídicos y moral constituye, actualmente, un valor relevante
para el derecho penal actual pues en el
• ¿Es válido mantener vigente el Articulo 183 mundo occidental la discusión ha reducido el
del Código Penal? ámbito de punición a conductas que vulneran
• Conclusión únicamente derechos. Sin embargo, en nuestro
país persiste este apartado para sancionar,
en líneas generales, la realización de actos
RESUMEN obscenos y aquellos que promuevan o inciten
el instinto sexual en menores de dieciocho
Se cuestiona la vigencia del Pudor Público
años de edad. En ese sentido, el objetivo del
como bien jurídico protegido, desde su
presente trabajo es cuestionar la protección
definición, su ámbito de protección y desde la
penal del Pudor Público desde su dañosidad
teoría crítica de los bienes jurídicos
social, desarrollando el concepto del bien
jurídico desde la dogmática penal para luego
ABSTRACT profundizar su significado filosófico hasta
su relación misma con la teoría crítica de los
The validity of Public Modesty as a protected bienes jurídicos y, por último, cuestionar la
legal right is questioned, regarding its dañosidad social de los delitos contra el Pudor
definition, scope of protection, and critical Público. Cabe delimitar el alcance del presente
theory of legal rights. trabajo únicamente al bien jurídico protegido y
su concepto. No busca desarrollar el tipo penal
PALABRAS CLAVES establecido en el Artículo 183 del Código
Penal sino únicamente el bien que protege.
Pudor Público, teoría crítica de los bienes Asimismo, no se tratará las normas contenidas
jurídicos, despenalización de conductas en los Artículos 183-A y 183-B pues regulan
desviadas, moral pública, moralidad, dañosidad otros bienes jurídicos, tales como la libertad
social, Devlin-Hart, Principio de daño, sexual de los menores de dieciocho años y la
indemnidad sexual de los menores de catorce
KEYWORDS años de edad.
Public Modesty, critical theory of legal rights, PUDOR PÚBLICO COMO BIEN
decriminalization of deviant behaviors, public JURÍDICO PROTEGIDO
morality, morality, social damage, Devlin- Para la mayoría de juristas, Pudor Público
Hart, Harm Principle. es una acepción con carga valorativa que
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tiene por finalidad proteger el ámbito público manera, Donna (citado por Peña, 2010) señala
de la actividad sexual privada. Así Peña que “lo que se protege en este tipo delictivo
Cabrera (2010) se refiere a la penalización no es otra cosa que el derecho del sujeto
del contenido de índole obsceno al constituir adulto a no ser confrontado con el acto sexual
un comportamiento con reprobación ético- de otro sin su voluntad, procurando evitar la
social. En este sentido, Soler (citado por intromisión de la esfera de su libertad sexual.”
Peña, 2010) señala que el pudor resulta un (página 104-105)
bien social consistente en el concepto de
decencia y de buenas costumbres, en cuanto Los órganos de justicia tampoco han logrado
se refiere a cuestiones sexuales. Para Bramont- superar esta deficiencia conceptual, emitiendo
Arias y García Cantizano (1998) el Pudor incluso pronunciamientos contradictorios.
Público es una valoración social resultante de A manera de ejemplo se contraponen dos
“determinadas pautas morales convencionales resoluciones emitidas en el mismo periodo
que disciplinan el comportamiento sexual de sobre la misma materia, en la misma instancia
las personas”, lo que se ha denominado ‘moral judicial. La primera resolución, emitida por
sexual social’”, la misma que los autores la Sala Penal de Reos Libre de Lima, en el
reconocen como bien jurídico protegido. Expediente N° 8145-97-Lima, citada por Baca,
(página 278) Esta convencionalidad nace Rojas y Neira (citados por Caro, 2007) en la
en la conciencia colectiva o, en términos de que se resolvió que:
Maggiore (1986), de una conciencia ética del
“En los delitos de actos contrarios al pudor,
pueblo, capaz de comprender y distinguir el
el bien jurídico protegido es la libertad sexual
bien y el mal.
de un hombre o de una mujer, entendiéndose
Esta valoración moral solo puede tener dicha figura delictiva como todo tocamiento
relevancia penal al ser adoptado por el derecho lúbrico-somático que realza el sujeto acto
penal para su definición. Sin embargo, la sobre el cuerpo del sujeto pasivo, con el fin de
labor de definición no resulta fácil, toda vez satisfacer su apetito sexual.” (página 555)
que la moral, la persona moral, la conducta
La segunda, emitida por la Sala Penal de
moral, no se materializa en ningún objeto,
como puede ser el patrimonio del Estado, Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de
el cuerpo, la integridad física y los bienes
muebles e inmuebles. Más aún, están sujetas Lima, citado por Baca, Rojas y Neira (citados
por Rojas, 2007), en la que se señaló:
a los valores que constituyen el sostén de la
sociedad, las bases de la convivencia mínima “El pudor público es protegido como un bien
en la comunidad, lo que hace más difícil su social, y consiste en el concepto medio de
representación en la norma jurídica, toda vez decencia y buenas costumbres, relacionado a
que idealmente aquellos valores y principios cuestiones sexuales, debiendo ser analizado de
no resultan materializables en la realidad. acuerdo a los hábitos sociales, los que por lo
Maggiore (1986) ya reconocía esta dificultad al general varían según la sociedad que se trate,
señalar que “El concepto de moralidad pública e incluso de pueblo en pueblo.” (página 229)
–en cuanto está condicionado cronológica
y localmente- tiene en sí mismo algo de Como se puede observar, las Salas Superiores
relativo” por lo que “la moralidad colectiva hacen referencia a conceptos completamente
experimenta, según los tiempos, relajamiento distintos. En el primer caso, la Sala Penal
y desviaciones, puede pervertirse y decaer”. tuvo que recurrir al concepto de la Libertad
(página 49) Sexual para poder darle un contenido
penal relevante al Pudor Público. Según el
Esta ambigüedad ha conllevado a los órgano jurisdiccional, la conducta del sujeto
operadores jurídicos a orientar la definición cumpliría con el requerimiento del elemento
hacia otros ámbitos de protección penal. Ya consistente en el acto de tocamiento con fines
Bramont-Arias y García Cantizano (1998) de satisfacción sexual. Por lo que, para que
señalaban que los artículos 1, 3 y 4 del el tipo penal se cumpla no es necesario haber
Artículo 183 del Código Penal no protegen vulnerado la moral o la decencia pública,
una determinada moral sino “el desarrollo y sino que tal acción lesione vulnere la esfera
formación sexual del menor, como presupuesto individual de la sexualidad de la víctima. Sin
de su libertad sexual.” (página 278) De igual
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embargo, la Libertad Sexual no tiene relación para todos que las desviaciones de las formas
con el Pudor Público por cuanto tienen son de aceptadas o normales de expresión resultan
naturaleza distinta. En la segunda resolución, fácilmente investidas de un intrínseco ‘pudor’
el órgano jurisdiccional conceptualizó con o importancia” (página 216-217). El jurista
mayor asertividad las características del Pudor inglés reconoce que es a acepción más cercana
Público bajo los parámetros desarrollados de lo que se considera como moral. Por tanto,
por la doctrina, reconociéndolo como un bien es susceptible de ser regulado en el plano
social y no una expresión de la individualidad social. Sin embargo, cabe cuestionar a qué
personal. Podemos suponer que quizá la precio el sujeto acepta tales reglas, asumiendo
referencia del primer caso sea en razón a la el costo que implica el proceso de adaptación
conducta concerniente al tocamiento, previsto y asimilación en contraste con el deseo y la
como elemento descriptivo en el Artículo materialización de la individualidad. Hart
183 del Código Penal, el cual constituye una (1961) reconoce que la reprochabilidad es
materialización de la lascivia que puede ser limitada, pues entraría en contradicción con
dirigido sobre sí mismo o sobre otros, caso la libertad individual. Aunque propone una
último en el que el sujeto estaría vulnerando solución basada en requisitos formales tales
el ámbito de libertad del afectado. Incluso este como la proporcionalidad y la generalidad,
punto no es concreto puesto que habría que no deja de reconocer que de la norma moral
ponderar la afectación social del tocamiento deriva la solución del problema hacia el uso
sobre sí antes de evaluar la punición de de mecanismos de participación democrática.
la conducta, labor que en cualquier caso Entendemos que la generalidad está orientada
hipotético resultaría difícil de solucionar y que al beneficio del mayor número de personas,
cargaría consigo una gran subjetividad tanto de manera que podamos construir una
de los agraviados, como por parte del juez y sociedad abierta hacia las reformas, basadas
la sociedad, lo que afectaría definitivamente en la “combinación de valores ya reconocidos”
cualquier juicio objetivo. (p.225). Sin embargo, las disidencias entorno
a la calificación de la inmoralidad de una
De cualquier modo, este vacío conceptual no conducta son variadas: generan distintos
ha logrado ser superado por la interpretación puntos de vista que recrean una multiplicidad
judicial. Esto en parte a la escasa casuística de escenarios, contrapuestas y, dependiendo
nacional sobre este delito, lo que no ha del caso, hasta extremistas. Pero lo común de
permitido un mayor desarrollo dogmático de todos estos aspectos, es que siempre hallan
los alcances del tipo. Sin embargo, en el mundo la convergencia en el plano propio de las
occidental, la discusión no solo se centró en el normas sociales. Solo a través de las normas
aspecto conceptual del pudor, sino que puso que se quebranta, encuentra su significado
en discusión el alcance del poder punitivo y los valores que reconoce para asentar los
del Estado, la razón del Derecho Penal y la principios subyacentes a toda norma de índole
dañosidad social de conductas consideradas social, como el de convivencia pacífica.
propias del ámbito privado.
Ríos (2007) reduce la discusión a una
PUDOR Y LIBERTAD SEXUAL dialéctica entre moralismo e individualismo, a
fin de determinar la ilicitud o la inmoralidad
Desde un plano filosófico, el pudor mantiene de la conducta (p7). Desde el plano individual,
una relación con la expresión y búsqueda de la persona opta, según su ámbito de libertad,
la felicidad personal. Se le puede definir como realizar la conducta sexual. En el plano moral,
libertad sexual controvertida, en el sentido que sin embargo, existiría una trasgresión cuando
le otorga Ríos (2007), al ser siempre punto de dicha libertad traspasa los límites permitidos
discusión de la comunidad sobre la permisión por otros bienes jurídicos, tal como la libertad
o represión de éstas conductas. El pudor, más sexual. Aquí es clara la distinción cuando una
que otros valores sociales, causa más impacto conducta pasa de ser valorada en el plano
en la sociedad, debido a ser un tema que moral al ámbito penal. El primer criterio
involucra cánones sobre el comportamiento que se desprende es determinar si estamos
sexual. Tal como Hart (1961) señala, “las quebrantando una norma jurídica, con un
funciones y los sentimientos sexuales son tipo definido y vulnerando un bien jurídico.
asuntos de tanta entidad e interés emocional En el derecho anglosajón, la comisión de un
delito y la consecuente sanción penal ha sido
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determinado por lo que es denominado el Harm Teoría Crítica de los bienes Jurídicos
Principle o el perjuicio a otros desarrollado por
Stuar Mill a mediados del Siglo XVIII. En el El primer hito fue el desarrollo y acogida de
sistema romano-germánico, la distinción se la idea de separar la influencia de la moral en
hace básicamente, siguiendo el criterio del la tipificación y sanción de conductas bajo el
bien jurídico vulnerado. rótulo de ser inmorales (Hurtado, 2011). Esto
conllevó a reevaluar los delitos sexuales ya
no desde el punto de vista político-criminal
BIENES JURÍDICOS Y MORAL sino desde la estructura jurídica contenida
Una primera aproximación a la moral desde en la Constitución, al ser esta la fuente
la teoría de los bienes jurídicos es quizá el supranormativa que establece los alcances
razonamiento de Von Lizst. Con él, se logra a las libertades individuales y los límites al
superar el positivismo de Binding para el que poder punitivo del estado.
la razón propia de la norma contenía el bien Así, destacóeltrabajode Roxin (2016) sobre una
jurídico protegido. Bustos Ramirez (2005) teoría crítica de los bienes jurídicos, en el cual
contrapone la concepción de la escuela clásica el Derecho Penal se legitima sobre la base de la
positivista, representado por Binding, con el última ratio como límite para la “coexistencia
concepto de Von Liszt, más orientado a una libre y pacífica de sus ciudadanos” (página 37).
conjunción entre Derecho Penal y Política En este sentido, la norma se orienta hacia la
Criminal. Para el primero, refiere, “el bien protección de la colectividad, reconociendo
jurídico era algo inmanente a la norma, como bienes jurídicos a la vida, integridad,
simplemente una ratio legis, completamente propiedad, entre otros, elementos que existen
desprendido del mundo social”. Para el en un doble plano: el primero, en un plano
segundo, cita el jurista chileno, “es el interés personalísimo, “necesarios para el libre
jurídicamente protegido”, nacidos por las desarrollo del individuo, la realización de sus
“relaciones de vida” (página 163-164). Bajo derechos fundamentales y el funcionamiento
este último paradigma, los bienes jurídicos de un sistema estatal construido sobre la base
dejan de ser producto de la norma, alejada de de este objetivo” (página 38), y el segundo,
la lógica jurídica abstracta como es el de los en el social, reconociendo la pre-existencia
“intereses vitales, personales o colectivos, que del Contrato Social como contraposición a un
tenían su origen en hechos y circunstancias derecho penal con contenido moral. En este
sociales anteriores a las normas jurídicas.” sentido, Sternberg-Lieben (citado por Roxin,
(Hurtado 2011, página 15). Este enfoque 2016) señala:
permitiría incorporar la moral y la costumbre
como parte de este conglomerado de intereses “No forma parte de los presupuestos de
susceptibles de la protección penal, dotando desarrollo de la persona el no ser molestado en
de un substrato iusnaturalista a la norma sus conceptos de valores morales personales.
penal que, hasta entonces, hallaba su finalidad Tales perturbaciones en el estado de ánimo, en
únicamente en el propio sentido de la norma. nuestra sociedad desarrollada pluralísticamente
Por tanto, se desliga de la interpretación (…) deben ser toleradas.” (página 40)
hermenéutica hasta entonces imperante para
orientar la labor legislativa hacia la política El jurista alemán reconoce que los principios
criminal. Esta transición alcanzaría su que fundamentan dicho pacto social serían los
ápice en el tiempo en que el mundo veía el recogidos por la Constitución, fundamento
fracaso del totalitarismo alemán e italiano y mismo de la política criminal, y freno a un
surgía un nuevo orden mundial en el que el extremismo punitivo existente en el contenido
liberalismo occidental buscaba contraponerse moralista de muchas disposiciones penales que
al comunismo soviético, cuestionando todo aún condenan, por ejemplo, el homosexualismo
orden antiguo, sobre todo las viejas normas o el incesto –tal como ocurre en el Código Penal
sociales tales como la moral pública. Alemán. Roxin cuestiona este tipo de sanciones
al reconocer que las conductas inmorales no
A continuación, expondremos dos hitos que a causan ningún tipo de afectación a la sociedad,
nuestro entendimiento tuvieron incidencia en reduciendo a un segundo plano el reproche
este periodo. a prejuicios sociales fuera del razonamiento
jurídico o, como refiere, del “limite de la
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constitucionalidad” (página 48) y que, en En 1954, a pedido del Ministro del Interior
último término, constituirían una intromisión británico, se formó una comisión especial
del estado en ámbitos propios de la vida íntima en el parlamento para analizar el tema de
o de la vida privada de las personas, “que no la homosexualidad en la persecución de los
perjudican a nadie en contra de su voluntad” delitos sexuales. Lord Wolfenden, presidente
(página 49). Efectivamente, “una conducta de dicha comisión, lideró él trabajó del grupo
como delito no debería bastar que suponga parlamentario, el cual se denominó la Comisión
una infracción de una norma ética o divina” Wolfenden.
(Hassemer 1984, página.37), debe ser ante todo
una vulneración real a conceptos con contenido Paralelamente, Lord Devlin sustentaba ante
jurídico y fundamentados en la Constitución, la Academia Británica su conocido ensayo
dirigidos a “asegurar las condiciones de la vida “The Enforcement of Morals”. El documento,
en común” (Hurtado 2010, página 18). presentado en 1958 (casi un año después
de emitido el informe final de la comisión),
Hassemer (1984) delimita la intervención conminaba a la sociedad británica a erradicar
social al ámbito de la dañosidad social del las prácticas homosexuales por ser ofensivas
hecho. Resalta la importancia de la delimitación a la sociedad. Su principal argumento se
conceptual del objeto de protección jurídica no centraba en que “toda sociedad tiene derecho
solo con fines dogmáticos, sino como garantía a defender su existencia” (Dworkin, 1966, p.
de un derecho penal con respeto a los derechos 989) de aquellas conductas no arregladas a la
fundamentales basados en tres perspectivas moral del conjunto. Para el autor, toda sociedad
que se vinculan: 1) el uso de las ciencias se erige sobre ciertos principios morales que
sociales como complemento del Derecho las personas están en libertad de seguirlas
Penal, a fin de “tomar en cuenta las necesidades o no, pero que se imponen en la medida que
e intereses del sistema social” (página 38). 2) constituyen estándares de conducta necesarios
Solo interesa al Derecho Penal las conductas para la supervivencia de la sociedad. Bajo ese
socialmente dañinas, en el que los efectos de la criterio, la sociedad tiene derecho de aplicar la
conducta “va más allá del conflicto entre autor ley “para preservar la moralidad de la misma
y víctima y del daño individual que ésta última forma en que lo usaría para salvaguardar
sufre” (página 38), y 3) vinculación de la cualquier cosa si es esencial a su existencia”
labor legislativa con conocimientos empíricos, (p. 989), delineando el tenor de las cuestiones
de suerte que la ley penal tenga un sustento vitales sobre las que no puede haber tolerancia
real y aplicable, evitando caer en supuestos alguna frente a lo que se considera inmoral.
inefectivos desvinculados de la dañosidad Bajo este considerando, reconoce que “solo
social de las conductas. Esta última resulta puede haber tolerancia en la máxima libertad
el aspecto más relevante puesto que trae a humana consistente con la integridad de la
colación el tema de la arbitrariedad, al ser este sociedad” (p. 989), aplicando la fuerza de la
Ley cuando el sentimiento público se alza
La despenalización de las conductas contra la “intolerancia, indignación y el
sexuales “desviadas” disgusto” (p. 989).
Hasta mediados del siglo XX, la H.L.A. Hart, respondió a través de sus
homosexualidad era considerada delito en el conferencias pronunciadas en Stanford, que un
Reino Unido. En 1885 se emitió la Criminal desconocimientodeloqueesla sociedad acarrea
Law Amendment, que ampliaba el ámbito de que se conciba la práctica de la inmoralidad
punibilidad de las conductas sexuales entre como una amenaza a su supervivencia. Tal
homosexuales a toda práctica no anal, por lo supuesto se basa en que no hay cambios en la
que se reformulaba el concepto de sodomía sociedad por el hacer o no hacer de uno solo
para incrementar el poder punitivo a todo tipo de sus miembros, o como él lo grafica “por la
de manifestación homosexual. Esto implicaba muerte de uno de sus miembros o el nacimiento
un mayor control de la policía para intervenir de otro” (p. 990), más aún si Devlin no aporta
las esferas privadas, lo que tenía como ninguna prueba que sustente su posición.
producto una publicidad de la represión. Esto Tocando otro extremo, Hart deshecha la idea
se evidenció en el “destape” de la vida privada del uso de la fuerza para preservar el status quo
de varios miembros de la sociedad británica, de la moral (p. 990). Como ya se ha tratado
tal como sucedió con Oscar Wilde. líneas arriba, Hart señala que las diferencias
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Hassemer, Winfred (1984). Fundamentos del sitio de internet: http://digitalcommons.law.
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