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...

I
-

enhum cientista vai ao encontro da rea-


N lidade que quer explicar sem "informa-
ção", sem formação: é, como veremos, uma
ideia falsa a de acreditar que a observação é
a fonte da descoberta. Não se descobre senão
aquilo que se está intelectualmente pronto
para descobrir. ~-nos, pois necessário preci-
sar que questões vamos colocar ao direito para _ Michel Miaille~__
que ele nos "diga" o que é. Estas questões não
podem ser deixãO as ao acaso: elas têm neces-
sariamente de formar as bases de um sistema
de ex~ ieação;jJor outras palavras, elas têm de <C INTRODUÇÃO CRíTICA
ter uma.-Goerência teórica, a coerência ae uma u
teoria Esse será o objecto da nossa primeira
--ucc:
I- AO DIREliO
tarefa. Com o espírito e o "olhar" informados,
iremos, então, ao encontro desse mundo jurí-
dico que nos rodeia de maneira mais ou menos O
solene, mais ou menos repressiva, mais ou me- .<c O
nos eficaz. No nosso encontro com esse mundo VI-
do direito combateremos ao lado daqueles que, ::::1-
para além das aparências, querem conhecer a c ~
última palavra das realidades: descobriremos, 0-
então, muitas coisas que uma observação ino-
cc: C
1-0
~<C
cente nos teria ocultado, de tal modo é verda-
de não haver ciência senão ciência do oculto.
Essa será a nossa segunda tarefa.
Será possível, nesse momento, analisar
de maneira crítica as diferentes teorias que
se apresentaram como outras explicações do
direito. Algumas delas confessaram a sua
natureza propriamente fi !osófica, outras pre- Q/
tenderam, mais recentemente, contribuir para .r:::
a fundação de uma verdadeira ciência do di-
u
reito, quando não de uma ciência pura. Es-
taremos em situação de poder apreciar essas
afirmações à luz do que já soubermos desse
mundo jurídico, das suas técnicas e da sua ló-
gica de funcionamento. Será essa a nossa ter-
ceira e última tarefa nesta Introdução Critica
ao Direito.
9
Michel Miaille

INTRODUÇÃO CRíTICA
AO DIREITO
3.:1 edição

2005

EDITDRIAlE ESTAMPA
A MEUS PAIS,
A LINE E A BERNARD

AoS assistentes e estudantes da faculdade


de direito de Argel, como lembrança de
um curso de introdução à ciência jurídica
sem o qual este trabalho jamais teria sido
realizado.

FICHA TÉCNICA

Título ori g inal: UI/e II/Iroductioll Critique (llI Droil


Tradução: Ana Prata
Capa: José Ant unes
Ilu stração da capa: JI/stiça , fre sco de Rafael Sanzio no teclo
da Stanza dcl la Segnatura, c. 15 10
1.'1edi ção: Mames Ed itores, 1979
2. a edi ção: Ed itorial Estampa, 1988
3.° edi ção: Ed ito rial Estampa, Sete mbro de 2005
Impressão e aca bamento: Rolo & Filhos II , S. A.
Depós i.o Legal n.O232972/05
ISB N: 972-33-2 175-0
Copyri ght: © Editioll s La Décou verte, Paris, 1976
© Editorial Estampa, Lda., Lisboa, 1988
para a I íngua portug uesa
ÍNDICE

PREFÁCIO .. 13
INTRODUÇÃO 15

I. Uma introdução . . 16
II. Uma introdução crítica . 20
1I1. Uma introdução crítica ao direito. 25

PRIMEIRA PARTE
EPISTEMOLOGIA E DIREITO

I- OS OBSTÁCULOS EPISTEMOLÓGICOS À CONSTITUIÇÃO


DE UMA CIENCIA JURÍDICA. . . . . . . 37

1. A falsa transparência do direito .. 38

1.1 O Empirismo na descoberta do Direito. 39


1.2 O Positivismo na explicação do Direito . ..... . . . .... . ... .. . . . 42

2. O idealismo jurfdico ........ ... ............. . ... .. . .... . 46

2. 1 Abstracção e abstracção . .............................•.. 48


2.2 o idealismo dos juristas como representação do mundo . ... 50
2.3 Os resultados epistemológicos do idealismo dos juristas . ... 53

3. A independência da ciência jurfdica .. 57

II - A CONSTRUÇÃO DO OBJECTO DA CIÊNCIA JURÍDICA: A


INSTÃNCIA JURÍDICA....... ........... . ......... . 63

1. O lugar do direito como instância de um «todo complexo com


dominante», . . . . . ................................ . 68
Da instituição jurisdicional.
225
1.1 O modo de produção da vida social. . 69 3. 1
233
1.2 As instâncias sociais: Base e superstrutura 72 3.2 Algumas outras instituições
1.3 O determin ismo social: Uma causalidade estrutural .. 75
TERCE IRA PARTE
2. As características da instância jurídica (na sociedade capitalista) 84 CIIlNCIA E IDEOLOGIAS JURÍDICAS

2.1 Os impasses de uma defin ição do «Direito» 85


I _ O FETICHISMO DO CONTEÚDO DO DIREITO: DA TEOLO-
2.2 Para uma caracterização da instância jurídica: Um sistema «norma- 247
tivo)) da troca generalizada entre sujeitos de direito. O Fetich ismo GIA À SOCIOLOGIA . . .
Jurídico ....................... . 86 247
A - CRITICA DAS DOUTRINAS IDEALISTAS.
2.3 Rumo a uma definição da instância jurídica 96
1. As afirmações do ideaJismojurídico . ..
248
SEGUN DA PARTE
A ARTE JURÍDICA E AS CONTRADIÇÕES SOCIAIS 249
I.t O direito é um dado ...
(NUM MODO DE PRODUÇÃO CAPITALISTA) 259
1.2 O direito é racional ..

1- OS FALSOS «DADOS»DO SISTEMA JURÍDICO . III 266


2. Os impasses do idealismo.
I. Os «fundamentos» do direito ............ . 11 2 2.1 A variabilidade do conteúdo do direito natural.
267
2.2 A função do direito natural, uma função prático-social: à conquista
1.1 O suj eito de direito . 114 27 1
do m~.IOdo antigo ... . .
1.2 O Estado .. 121
1.3 A sociedade internacional . ...... . .. . 135 B _ CRíTICA DAS DOUTR INAS IDEAUSTAS OU POSITIVISTAS ..
275

2. As classificações jurídicas . ... 140 1. A orientação do jurista realista positivista.


276

2.1 Direito objectivo - direitos su bjectivos. 141 276


1.1 A atitude positivista ....
2.2 Direito público - direito privado .. 151 279
1.2 A escola sociológica do direito
2.3 Coisas e pessoas .. 160 1.3 Um novo positivismo: a escola fenomenológica ..
286

II - O MAL «CONSTRUÍDO» DO SISTEMA JURÍDICO. 173 2. A insuficiência das análises positivistas e realistas .. 290

1. Lógica e «alógicQ» juridica .... .. ..... . 176


II _ O FETlCHISMO DA FORMA DO DIREITO: O UNI VERSO RÍ-
295
1.1 A lógica jurídica como lógica formal 177 GIDO DAS NORMAS . . .
1.2 Um exemplo de contraditoriedade na lógica formal: A «alógica)) ju-
rídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....... . 186 A _ O FORMALISMO JURíDICO: PARA UMA TEORIA PURA DO
299
1.3 Raciocínio ou argumentação? .. .. ..... ... . 195 D IR EI TO . ..

1. Ciências da natureza e ciências morais: ser e dever ser .. 299


2. O quadro geral da criação de direito: As fontes do direito 197

1.1 Ciências da nat ureza e ciências morais ...... . 300


2.1 Sistema das fontes do direito e formação social ... 198 302
2.2 Sistema das fo ntes do direito na França co ntemporânea ... 207 1.2 Principio de causalidade e princípio de imputabilidade.

2. A pirâmide jurídica: estática e dinâmica jurídicas .. 303


3. As instituições jurídicas, quadros da actividade social. ... . 224

10 II
2.1 A pirâmide jurídica no seu aspecto estático: Normas e norma fun- PREF AcIO
damentai ....... ....... ....... . 304
2.2 A pirâmide jurídica no seu aspecto din~~i~~:' ~. f~~~~Ç~~'d~ ~i'r~i'-
lO por graus . , . .. ....... ...... .
' 306

B- O ESTRUTURALISMO NOS JURISTAS OU O CÓDIGO DO CÓDIGO . . 308

1. A via estruturalista e a dênciajurfdica . .... 309

2. Tentativas estruturalistas no direito . . ..... , ... . . .. ... . 311

317
c - Os LIMITES DO FETiCHISMO FORMA LISTA.. ....... . • • • .

À MANEI RA DE CONCL USÃO ...... ...... ... ... ....... . .. .. . 325

Esta introdução ao direito foi escrita, acima de tudo,


a pensar
primeir o ano de direito, descob rem
nos estudantes que, ao entrar no
o jurídico . Esta preocu pação explica o estilo, a argumen-
o univers
tação e as referências que se encontrarão no texto.
ditas de
Não me preocupei com a existência de obras clássicas,
a Introdu ção Geral ao estudo do direito
(tintrodução ao direito}) (como
E DE LA GRESS AYE e de LABOR DE-LAC OSTE; e, ainda
de BRETH
CASE ou a de COULO MBEL) .
com o mesmo titulo, a obra de BONNE
ncia mostra -me que esses livros nunca são conhec idos e
A experiê
em retomar,
lidos pelo públiCO ·estudantil. Empenhei-me, portanto,
crítica, esta introdu ção ao direito, tal como ela surge nos
de forma
tomei como amostr agem os quatro
manuais do primeir o ano. E aí,
mais utilizad os: os de H ., L. e J. MAZEA UD (Leçon s de
manua is
1972); A. WEILL (Droit civil,
droit civil, t. I , Montch restien , Paris,
ction général e, Dalloz, Paris, 1973); J. CARBO NNIER (Droit
introdu
F., Paris,
civil, t. I, introduction, les person nes, coll. Thémis, P. U.
1974); e B. STARC K (Oroit civil, introdu ction, Libraire s techniq ues,
Paris, 1972).
É evidente que poderiam citar-se outros trabalhos,
mas a abun-
er um pode fazer a seu gosto uma
dância aqui não adianta: qualqu
lista bibliog ráfica de pura erudiçã o. E quem o quiser, encon-
longa
obras a que
trará muito por onde escolher a partir dos manuais e
referên cia. De igual modo, as introdu ções marxist as ao direito
faço
existe prati-
são desconhecidas pela razão muito simples de que não
e nenhum a obra ao alcance de um prinCip iante. Claro que é
cament
preciso citar M. e R. WEYL (La Part du droit dans la
réalité et dans
, Édition s sociales , Paris, 1972; Révolu tion et Perspec tives du
I'action
1974). Mas estes autores chegam a sim-
droit, Edition s sociales, Paris,

12 13
plificaçóes teóricas e a interpretações que me parecem criticáveis. INTRODUÇÃO
Se exceptuarmos as obras escritas por não marxistas sobre a teoria
marxista do direito (como K. STOYANOVITCH, La pensée marxiste
et le Droit, coll. Sup., P. U. F., Paris, 1975) não restam senão inves·
tigações críticas dificilmente acessíveis a um neófito, tais como
B. EDELMAN, Le Droit saisi par la photographie, Eléments pour une
théorie marxiste du droit, Maspero, Paris, 1973.
Como em muitas outras ocasiões, o melhor é regressar aos pró-
prios clássicos. O texto mais claro e mais interessante continua a ser
o de E. B. PASUKANIS, Théorie générale du droit et Marxisme, E. D. I.,
Paris, 1970, e, claro, alguns textos de Marx, de Engels ou de Lénine
que se encontrarão ao longo deste meu trabalho.
Nestas condições, mesmo os não estudantes poderão ser interes-
sados pela descoberta do que é o mundo dos juristas: foi também
em todos estes que pensei ao escrever este trabalho, pais temos de
convir que as obras de vulgarização sobre o direito são, ou muito
eclécticas (como J. FREUND, Le Droit d'aujourd'hui, coU. Dossiers
Logos, P. U. F., Paris, 1972) ou então claramente inconsistentes
(R. LEGEAIS, Cle!s pour le droit, Seghers, Paris, 1973) .
O texto que vão ler deve ser tomado por aquilo que é: uma
investigação que inicia o pór em causa de uma praça forte ainda Uma introdução crítica ao direito: este titulo, sob a sua aparente
sólida. As críticas que este trabalho suscitar são benvindas para pros- facilidade, exige algumas observações. Convém, com efeito, não nos
seguir este objectivo. enganarmos no objectivo.
Tal objectivo é, em primeiro lugar, pedagógico: trata-se de con-
Dezembro, 1975 vidar aquele que inicia o estudo do direito a uma reflexão sobre
aquilo que vai fazer. Neste sentido, este projecto não foi ainda reali-
zado em numerosas universidades em França.
Vocês acabam de chegar à universidade e escolheram a unidade
de ensino e investigação rU.
E. R.) * jurídica. De momento, não têm
senão uma ideia bastante confusa do que pode ser o direito. Eis
que chega a tempo um curso de «introdução ao direito»: ele vai
certamente responder à expectativa de uma definição do vosso estudo.
Desenganem-se: não haverá, realmente, introdução ao direito.
Assim é feita a universidade nos seus departamentos jurídicos!
É certo que há uma parte de uma cadeira, a de direito civil,
que se intitula: «Introdução ao direito». Mas como mostrarei adiante,
essa introdução não funciona verdadeiramente como introdução.
Ser -vos-á dada tão-somente - e é já um grande trabalho - uma amos-
tra dos conhecimentos que vão constituir o conteúdo das cadeiras
que hão-de vir no primeiro ano e também em todo o curso de licen-
ciatura. Por outras palavras, esta «introdução" surge como uma
apresentação, não como uma reflexão. Há, aparentemente, alguma
lógica nesta posição: como poderia um neófito reflectir sobre aquilo
que não conhece ainda? Primeiro, é preciso aprender; poder-se-á, em

'" U~ E, R. , U.nité d'enseignement ct de recherche. - N.. T.

15
UlIta Introdut;ão Crítica ao Direito que não há introdução em si, lógica em si mesma, irrefutável.
Há introduções possíveis, cada uma com a sua racionalidade, algumas
seguida reflectir 1. Encontra-se, então, justificado o desvio que, de uma vezes com o seu interesse, e, em qualquer caso, com as suas conse-
reflexão sobre O direito, leva a uma apresentação das regras de direito. quências. E isto vale, por maioria de razão, quando se trata de intro-
Pode começar-se imediatamente: «o direito é um conjunto de regras duzir alguém num universo social como O universo Jurídico: o direito
que ... », etc. não tem a consistência material de uma casa, não é delimitado no
Esta apresentação, no entanto, não é neutra, t o que vou tentar espaço por paredes e portas. Quando eu tomo a iniciativa de vos
demonstrar. introduzir no direito, tomo a responsabilidade de abrir certas portas,
O que seria, pois, uma introdução crítica ao direito? de conduzir os vossos passos num determinado sentido, de chamar
a vossa atenção para este elemento e não para um outro s. Ora, quem
saberá dizer se as portas que eu abri eram as boas? Se o sentido
L Uma introdução da visita era instrutivo para o visitante?
comecemos por um relembrar de vocabulário que fará compreen- Estas questões afiguram-se-me fundamentais quando se aborda
der melhor o alcance da tarefa. Introduzir é um termo composto de a descoberta de um lugar ,novo: é exactamente nas respostas que
duas palavras latinas: um advérbio (intra) e um verbo (ducere) 2. lhes dermos que podereis provar-me o interesse e o valor do que
Introduzir é conduzir de um lugar para outro, fazer penetrar num pretenda fazer-vos conhecer. É, pois, extremamente importante pre-
lugar novo. cisar o que é uma introdução.
ora, ao contrário do que se poderia facilmente pensar, esta deslo- Com efeito, para retomar a imagem da visita guiada, o conheci-
cação de um lugar para outro, este movimento, não pode ser neutro. mento que tiverdes da casa dependerá, como é evidente, do que o
Não há introdução que se imponha por si mesma, pela lógica das guia vos tiver mostrado: podereis muito bem não ter visto senão as
coisas. Tomemos um exemplo para nos convencermos desta afirmação. dependências de serviço, as salas de visitas ou somente os jardins.
A visita a uma casa desconhecida, sob a orientação de um guia, Arriscais-vos a concluir pela importância da vida doméstica nessa
é sempre uma 'estranha experiência: o guia introduz-vos na casa, casa ou, pelo contrário, pela predominância das relações sociais
faz-vo-la visitar, faz-vos, de facto, descobrir as suas diferentes divisões. muito mundanas . E essa imagem que vos tiverem dado poderá mar-
Mas há sempre portas que permanecem fechadas, zonas que se não car-vos {LO ponto de não voltardes a falar dessa casa senão em termos
visitam, e, muitas vezes, uma ordem de visita que não corresponde de cozinha ou em termos de salão. Todas as discussões que tiverdes,
à lógica do edifício. Em suma, vocês descobriram essa casa ((de uma doravante, sobre essa casa, poderão ressentir-se desse conhecimento
certa maneira»: essa intrOdução foi condicionada por imperativos inicial.
práticos e não necessariamente pela ambição de dar um verdadeiro Finalmente, a tarefa do guia é cheia de responsabilidades, já que
conhecimento do edifício. É, aliás, admissível que, se vocês conheces- ela compromete um futuro imenso. E ainda, até aqui, a comparação
sem bem o guarda, tivessem podido passear sem restrições na casa, fez-nos assimilar o guia a qualquer pessoa temível que, voluntaria-
abrir as portas proibidas e visitar as zonas fechadas ao público. Em mente, poderia recusar-vos o acesso a certas partes da casa. Mas
resumo, teriam tido um outro conhecimento dessa casa, porque poderíamos peqar noutras comparações em que esta curiosa perso-
teriam aí sido introduzidos de forma diferente. Que dizer, então, se nagem desaparecesse e em que ninquém fosse responsável pelos erros
vocês fossem um dos habitantes dessa casa? Conhecê-la-iam ((do inte- da visita: quero falar, por exemplo, da descoberta que faríeis sozi-
rioT» - conheceriam os seus recantos familiares, as escadas ocultas, nhos de uma cidade desconhecida. Ninguém vos impõe ir para esta
o desgaste produzido pelo tempo e a atmosfera íntima. Tudo se passa rua em vez de qualQuer outra, de ir ver este monumento em vez
com se, nas três hipóteses que acabamos de imaginar, não houvesse de um outro. Por outras palavras, segundo os vossos gostos, os vossos
uma casa, mas três edifícios, no fundo muito diferentes pelo conhe- interesses ou vossos hábitos, vocês poderiam muito bem «escolheT»,
cimento que temos deles. visitar igre1as em luaar de fábricas, bairros comerciais em vez de
Este exemplo não é mais do que uma comparação, e veremos bairros residenciais. E teriam, efectivamente, descoberto a cidade, ou
os seUS limites, mas permite compreender no início deste trabalho melhor, um certo rosto da cidade.
É preciso, pois, não atribuir à nossa primeira imagem mais impor-
1 Daqui surgem muitas vezes as propostas que tendem a instaurar uma tância do aue a que ela ?Jode ter: a introdução num lugar novo não
r.eflexão sobre o direito, chamada impropriamente filosofia do direito, nos é o efeito de um «complot» sabiamente preparado por alguns guias
anos superiores do curso de licenc'atura ou no de pós.graduação. DepoiS
de quatro anos de aprendizagem, um pouco de reflexão poderia ser interes.
sante ... 3 Tal ê a minha tarefa de guia que não é mais do que a tradução de
2 Conduzir ,p ara dentro de, levar para dentro. pedagogo.

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todo-poderosos de que vocês seriam as vítimas mudas e inocentes. lugar menor. Ela não tem o estatuto de uma cadeira autónoma, com
Se raramente constitui um mecanismo maquiavélico para fechar sessões de trabalhos orientadas e conduzindo, pois, a uma reflexão
deliberadamente certas portas, qualquer introdução pode ser com~ aprofundada. Bastaria para nos convencermos entrevistar os estudan~
parada a um itinerário cujo sentido e desenvolvimento nunca são tes do primeiro ano, para nos apercebermos que a introdução, a seus
deixados ao acaso e condenam guias e visitantes a nunca abrir certas olhos, reveste, no máximo, °
carácter de uma passagem obrigatória
portas interditas. antes de abordar. em profundidade as disciplinas jurídicas. O impor-
Este risco é real e tanto mais insidioso quanto a nossa univer~ tante, é o que se estudará em seguida: em direito civil, em direito
sidade liberal não afirma nenhuma ortodoxia precisa a respeitar: constitucional ou em direito internacional. Nenhuma verdadeira inter-
tudo é aparentemente possivel, tudo pode ser dito. Não /ui introdução rogação é formulada no início dos estudos juridicos; nenhuma dúvida
oficial. Assim, todos os estudantes e a maioria dos professores podem sobre a validade das noções utilizadas, sobre o rigor dos raciocínios
pensar que abriram todas as portas, em desmascarar guias desonestos; da lógica jurídica. A introdução ao direito é um certo número de
trata-se de saber porque é que a visita se faz sempre no mesmo páginas a saber. Não é, pois, de espantar que a presença da intro~
sentido, porque é que são sempre as mesmas portas que são abertas dução nos programas funcione como uma ausência. Cruel ausência
e outras fechadas. que só alguns filósofos do direito lamentam, de forma isolada, em
Convenha-se que estas questões não são desprovidas de impor~ revistas especializadas ~! Ao fim e ao cabo, o conhecimento juridico
tância, já que, em definitivo, é o problema do conteúdo da introdução poderia dispensar uma reflexão sobre O direito.
que se encontra colocado, justamente quando nenhuma directiva Mas há uma segunda consequência, de igual gravidade. Sendo
impõe esta ou aquela direcção. a introdução ao direito ensinada pelo professor de direito civil,
E, no entanto, nada de tudo isso se deixa adivinhar na prática. aparece como uma parte do direito civil e não verdadeiramente como
A introdução ao direito tem todas as aparências de uma simples uma introdução a «(todo)) o direito. É interessante a este respeito
familiarização com a terminologia jurídica: tudo se passa como se, consultar os manuais e as sebentas. Apesar de certos esforços, a
a partir de definições dadas a priori, se entregassem ao estudante lógica do direito privado predomina, O que obriga, a maior parte do
os materiais que ele ia ter para manejar: a pessoa jurídica, o direito tempo, os outros professores do primeiro ano a darem, cada um
público e o direito privado, o contrato, a lei, as decisões judiciais por sua vez, uma introdução.. ao seu ramo do direito. O estudante
e os actos dos poderes públicos e toda a tecnologia jurídica. Acaba tem a impressão de ouvir três ou quatro vezes desenvolvimentos idên-
por se ter a ideia de que, no fundo, a introdução é uma coisa simples. ticos e, nesta abundância, se perde a intrOdução ao direito. Esta
A quem tenha o espírito esclarecido e um pouco de boa vontade é constatação é tão verdadeira que raras são as tentativas de coorde~
dado, sem mais, um conhecimento imediato do mundo jurídico. Não nação que tenham tido êxito. Frutos da interdisciplinaridade de 1968,
há diversas maneiras de conhecer o direito: bastaria mergulharem, as experiências regressaram pouco a pouco às tradições, e a intro~
sem hesitações, nesse universo e, dominando o vocabulário e as dução ao direito perde o seu lugar de reflexão comum no conjunto
técnicas, vocês poderiam, em breve, tornar-se juristas conhecedores. dos problemas jurídicos.
Vejamos.' Se nenhuma introdução é neutra, se todo o itinerário com~ Mas há ainda mais grave do que isto: a introdução ao direito
porta a sua lógica e as suas consequências, esta impressão de um não é de todo sentida como uma necessidade. Cada um pode realizá-la
acesso imediato ao direito corre todos os riscos de ser uma falsa numa cadeira ou mesmo não falar dela: afinal, isso não tem impor~
impressão. Vale, pois, a pena parar um pouco no limiar desse mundo tância nenhuma. É preciso saber, como pertinentemente nota um
novo se está em jogo a própria qualidade de todo o conhecimento professor 6 que «todos os professores podem contentar-se com a intro-
que daí tiraremos. dução do professor de direito civil, sem examinar sequer se partilham
Uma última palavra. Na sequência de acontecimentos que nada a sua opinião. Contentam-se com ela tanto melhor quanto tais
têm de ocasionais - e cuja história faremos mais tarde - a intro~
dução ao direito é objecto nos programas actuais 4 de um ensino ~ O melhor exemplo é, sem dúvida, o combate solitário de Mo' VILLEY.
integrado na cadeira de direito civil do ano respectivo. Esta situação Ver a sua última obra: Philosophie du droit, précis DaUoz, 1975. «Perguntem
acarreta duas consequências importantes. Em primeiro lugar, à intro- sobre o que é que assenta a nossa pretensa ciência do direito, como é que
se justificam os nossos métodos, quais são as fontes dos nossos coolbecl-
dução ao direito é atribuído, excepto em algumas universidades, um mentos quem saberá responder? ( .. . ) O jurista omite a justificação, a funda.-
mentação do seu método de trabalho ou a explicação de porque é que as
soluções se deixam ir buscar a esta ou àquela fonte» (p. 9).
'i O D. E. Uo' G. * foi instituido pelos decretos de 27 de Fevereiro e :m exactamente o nosso ponto de partida. ~as não tiraremos dai as mes.
1 de ~arço de 1973. mas conclusões.·
6 G. WIEDERKEHR. «Eléments de philosophie du droit dans les manuels
* D. E . U. G., Dip16me d'études Unlversltalre.s Générales~ -N. T. contemporains de droit civib, Archives de philosophie du droít~ 1965, p . 244.

18 19
introduções deixam, todas elas, uma impressão de neutralismo». Que rente, não é por isso menos errada. O termo crítico não tem o signi-
haja ou não introdução, nada se modificará por isso nos estudos ficado da linguagem habitual: tomamo-lo no seu sentido teórico.
feitos nas cadeiras. Dirigir críticas é, no sentido comum, exercer sobre as coisas ou as
Na realidade, não há verdadeirall:ente introdução ao direito no pessoas que nos rodeiam um certo número de juízos tendentes a
sentido em que se revela necessária uma reflexão sobre a maneira corrigir tal erro, a colmatar esta lacuna, a denunciar aquela insufi-
de conhecer o direito. Pode-se ficar surpreendido com esta ausência, ciência. Criticar, apesar do sentido geral da palavra, não é, no entanto,
quando é certo que, tradicionalmente, os ensinamentos ditos literá- sinónimo de pôr em causa. A maior parte das vezes, as críticas não
rios, quer se trate de literatura propriamente dita ou de sociologia, têm nada em comum com uma crítica.
de história, a fortiori de filosofia, não se concebem sem esta inter- Com efeito, no conjunto bastante homogéneo dos professores que
rogação sobre o seu próprio objectivo. Veremos que esta situação apresentam uma introdução ao direito, não deixam de encontrar-se
não existe por acaso: basta-nos, de momento, tomar consciência dela. tomadas de posição, juízos, em suma, críticas. Estas dizem respeito
É-nos, pois, necessária uma introdução ao direito que seja o des- ou às opiniões de um. autor - critica-se esta ou aquela explicação-
vendar do itinerário que vamos seguir. ou às disposições das regras de direito - critica-se esta lei, aquela
Em rigor, não é qualquer introdução que serve para nos fornecer decisão judicial, aqueloutro decreto. O liberalismo universitário favo-
esta clarificação: é por essa razão que eu qualifico esta de critica. rece unw situação destas: se as críticas são possíveis, o espírita
crítico está salvo, garantia da liberdade de pensamento 7. E, no entanto,
o conjunto do edifício não é verdadeiramente posto em questão;
embora possamos distinguir diferentes correntes filosóficas e poli-
II, Uma introdução crítica ticas nas cadeiras e nos manuais que tratam da introdução ao
direito ii, estas surgem como variantes de uma melodia única: a filo-
Para compreender o alcance deste adjectivo, é preciso, em pri- sofia idea.lista dos países ocidentais, industrializados.
meiro lugar, relembrar a ambição do projecto: introduzir o direito, As críticas feitas, aqui e além, não chegam para disfarçar a pro-
claro, mas segundo um método científico. Esta precisão é plena de funda afinidade dessas correntes. Assim pois, uma introdução crítica
consequências. não será uma introdução com críticas.
Com efeito, a introdução ao direito que ouvis não é desenvolvida E preciso t01nar o termo em todo o seu sentido: o da possi-
em qualquer instituição: ela é o objecto de um ensino ministrado bilidade de fazer aparecer o <dnvisível». Expliquem.os esta formulação
numa unidade de ensino e investigação integrada numa universidade. algo esotérica \J. AquilO que é próprio de um pensamento abstracto
Estas instituições, são, por definição, aquelas onde se elabora e trans- consiste precisamente em poder evocar «coisas» ou realidades na sua
mite o saber. Mas é preciso ver de que saber se trata: aquele que própria ausência. A abstracção intelectual permite-me falar de mesa
tem o nome de ciência. De facto, toda a gente sabe, mais ou menos, ou de cavalo, mesmo que não tenha uma mesa ou um cavalo sob
o que é o direito - teremos ocasião de voltar a este ponto funda- os olhos no momento em que falo deles.
mental- mas um estudante de direito pode ter o desejo legítimo de Esta faculdade. ·que parece evidente de tal modo nos é habitual,
conhecer o direito melhor do que pelas instituições sociais ou fami- é, afinal, '0 que constitui o essencial do pensamento abstracto. Mas
liares que o conduziram até lá: ele pode exigir que se produza diante o pensamento crítico é mais do que o pensamento abstracto: é preciso
de si a ciência jurídica. Introduzir O direito é, implicitamente, intro- (!acrescentar-lhe!> a dialéctica. Que quer isto dizer? O pensamento
duzir cientificamente o direito ou introduzir a ciência jurídica. dialéctico parte da experiência de que o mundo é comple.To: o real
Se é este o desejo do recém-chegado e, ao mesmo tempo, a ambi- não mantém as condições da sua existência senão numa luta, quer
ção do professor, será, pois, necessário que nos interroguemos seria-
mente sobre o que é um pensamento científico. Não se trata de um 7 Um exemplo particularmente nítido desta vontade expres:óa de
luxo inútil, uma observacão filosófica sem importância, uma perda «cng-agemcnb é dado pelo tratado dc H .. L. e J. MAZEAUD, Leçons de droH
de tempo: se eu não estiver à altura de ser introduzido cientifica- civiL },1:ontehrestlen, Paris, 1972, 5. a cõição, pp. 43A4: «Este ensino do direito
permanece droIn.'lsiado cxclU',üvamente centrildo no estudo do direito positivo
mente no direito, é então de duvidar de todos os conhecimentos que (legislação e jurisprudência). ( ... ) O ens'no do d'reito deve propor-se um outro
me poderão ser ensinados. Qual é o valor de uma instituição que objectivo: f8/:cr um juízo de valor sobre a regra d-c direito, estudar essa
não conseque realizar o que ela inscreve nos seus frontões? E, se a regra de lege fcrcnda. (. )j •
universidade já não é o lugar onde a ciência é produzida, então para .~ G. WIEDERKEHR, «Elémcnls de philosophie ... », artigo citado pp. 243-
-2G6.
que serve ela e onde é que se poderia encontrar um conhecimento \! H. MARCUSE. Raison et révolut-ion, 1!".:ditions de Minuit, Paris, 196B.
científico? Volto, pois, ao próprio qualificativo desta introdução: O prefác;o. «Kote :mr la dialectiquc:>, pp. 41-50 é de leitura fácil e extremamente
crítica. Primeiramente, afastemos uma interpretação que, embora cor- intcre.'Jsante.

20 21
ela seja consci ente quer inconsciente. A realidade que me surge num t u ai s que s e reduzem a uma técnica de inves t i gação das coisas -
dado mom ento não é, pois, senão um momento, uma fase da sua aplicar a intel igência ao melhor recen seamen to p ossív el dos fenóme-
realização : esta é, de facto , um processo constante. nos - a teoria crítica nas ciências sociais traz uma reflexão de um
Um pensamento dialéctico é precisamente um pens amento que género completamente diferente: ela rejl ect.e, aO mes mo t empo, sobre
«compreende» esta exis t ência contradit ória. Ao contrário, designarei as condições da sua exis tência, sobre a sua situação no seio da vida
por positivista um pensamen to que se limite a descrever o que é social. Funciona, pois, não só por si mesma, m as definindo as suas
vistvel, a mostrar que uma dada coisa que existe se apresenta desta )'clcções com o con texto em que surge 11 .
ou daquela maneira, com estas ou aquelas características. A abunddn- Um pensamen to crítico já não pode contentar- se em descrever
cia dos det alhes que eu poderei p r oduzir sobre esta realidade, tal dado acontecimento social, tal e qual ele se oferece à observação:
como ela se me apresenta, poderá dar-me dela um certo conheci- ele não pode deixar de o reinseri.r na totalidade do passado c do
mento. E, no entanto, esse conhecimento será de algum modo unila- futuro da sociedade que o produziu. D e[;envolvido assim , cm todas
t eral, porque ficará l imitado à própria i magem do que vejo. Completa- as sua" d·imensõ es, esse acontecimento 'perde o caracl e)' chão, unidi-
mente diferente é, face ao mesmo objecto, o pens amento dialéctico mensinnal, que a mera descriçao lhe conferia: torna·se prenhe de torlas
ou critico: este en cara-o não só no seu estado actual, mas na totali- as deterrninações que o prodn;;:ira.rn e ele todas as trcms/ormações pos-
clade da sua exis tência, quer diz·er, tanto naquilo que o procluziu como síveis que podem a/ec td-lo. A teoria c1'Uica permite n ão só descobrir
no seu futur o. Este p ensamento pode, pois, fazer (wparecen) O que os diferentes aspectos escondidos de uma realidade em movimento,
a realidade p resente me esconde act.ualmente e que, no entanto, é -mas sobretudo abre, ent ão, as porias de uma n ova dimensú,o: a ria
i gualmen te import ante. «(A realidade é coisa d i versa e 1nuito mais «emandpaçãw), se!J1tndo O term o de G. R aulet 1~ . R efl'Jct i ndo sobre
do que o que está. codificado ( .. .) n a l i nguagem dos factos 10 ». Tome- as condi ções e os efeitos da sua. existenC"ia na vida soci al, a t eoí'ia
mos u m exem.plo. reencontTa a sua lig-ação com a prâtica, quer dizer, com o m.undo
F ren t e a um eui/ido, posso ultH1.pa SSar a es trita descrição, ou a social existente.
unálise dos ma teri ais qu e o constituem, para mos trar de que é que Es ta olJ8c rvação é capita.l para o nosso objecto . Um estudo do
esse edifício nasceu, ao tra:nsformaçõ es que podem afectá-lo na sua direi to no sentido que aca bam os ele indicar ultrapassa, então, rece n- °
materialiclade ou no seu destino. Darei então dess a construção um seamento, a classifi cação e () conhecimento do funci onamento elas
conhecimento que, nco se limitando ao visível qu e se me impõe, diversas noções jurídicas, da s insti tuicões e do s m eean.:i,<;:l.'~os do
p ermite apiedá-lo de uma forma complet amente diferente: qual o direito. O mundo juridic o não pode, ent ão, ser verdadeiramente conhe-
projecto que esse m onumen to representa, qual o trabalho que fOi cido, isto é, com'preen~!ido, senão cm relação a tudo o que permiti.u
n cessário para a sua construção, n~as também qual a fun ção qu~ a sua existência e no seu f u t u ro passiveI. E ste tipo d e análise clc.<:;ólo-
ele de semp enll~ hoje, quais as rr:odificações que são possíveis ou queia o est.udo do d i.reito do seu isolamento, proi ecta-o no mundo
ll esejdve"i.s para hoje oz! amanhã . Em suma, eu reinteg;-'o este objecto Tea l onde ele encontra o seu lugar e a sua ra ,'?ão de ser, e, lirJando-o
num 1m.i1Jcrso mais vasto, mais comp leto, que é o dos outros objectos (I. todos os outros f enómeno s da sociedade, t or na-o solidário da
e sob r etu do de outras rel'.lçõ es com acontecime ntos aparent ement e mesm a histó ria social.
independen tes des se monument o e sem os quais, no entanto, não se Porque, em definitivo, trata-se de saber porque é qu e dada regra
pode realm.ente compreendê-lo_ :iurícli.ca, e não dada outra, Tege da da sociedade, em daelo mom ento.
Assim funci ona o que eu chamo o pensmnento crítico: ele merece Se a ciência. jurí dica apenas nos pode dizer como essa 1'egra fun -
este qualificativo n este sentido em que, suscitando o que não e ciona, ela encontra-se reduzida C!. u ma t ecnologia juridica perfeita-
visível, para explicar o v i sível, ele se recusa a cre r e a d izer que a mente insatis! atôria. Temos direito de exigir mais dessa ciência, ou
realidade se linzita ao v·isfve l. Ele sabe que a r ealidade está em movi- melhor, de exigir coisa diversa de uma simples descri ção de meca-
mento, quer dizer, que qualquer coisa para ser apreendida e anali- nismos.
sada tem de o ser no seu movimento interno; não se pode, pois, Existe uma outra significação para est e qualificativo. Critica,
abusivamente reduzir o real a uma das suas manifestações, a uma a análise que elevemos ten tar é-o em relação às anális es que nos
das suas fases. Vê·s e que campo se abre assim à análise a partir .<Jão propostas actualment3. Sou ob rigado aqui a lemb rar uma evi-
cio momento em que ela tome es te caminho. E, especialmente, nas dência : (! reflexão cien tifica não part e nunca do nada; não exist e
cWn cias que se propõem lazer o esturlo dos homens que vivem em
11 J. H ABERMAS, T 1I6orie ct Prat iq !MI, Payo t, p aris , l U75, tomo I.
sociedade. Com efeito, o pensamento crítico t01"1w-se então a lógica efr. p i'dácio d e G . RAULE'l', p p. 20 l' seguintes: o marxismo ê est a. <':teoria
de uma t eona cientifica. D iversa.mente das tem'ias cientifi cas hahi- c t'ltic.."1 . p or oposi çã o à teor ia tl"~d icio n a l q ue nào r efl ecte sohr ê rl sua s lt u <l.i,:ão
no ~' eio do p rOC :~f;SO de trabalh O sociah .
I') lb jd .. p . ·!5. 1~ lbid.., p. 11.

22 23
ponto zero do conhecimento, teremos oportunidade de voltar a esta -vos por um ins t ante, como D escw-tes n o seu destacamento militar
afirmação. O sab er cie ntífi co po de ser rep res en tado como um tra- durante w n inverno alcm.ão. as sa ltar po r u ma duvida: e se existisse
balho nunca termi nado para formular em termos mais exact os o uma ouira ((verdade» poss"Í'/;el no conhecim ento elo direit o? E se o que
Objecto e os métodos da sua investigação. O conhecimento de ho je c afi.rmado como (!Verdade» evidente pUdesse ser object o de um ata-
é o ultrapassar do d e ontem, isso é bem sa bido, mas a maior parte que radi cal? T alvez seja possível i r m ais longe, ou melhor , po r outro
das vezes ignorado e mal conhecido. Com efeito, uma representação caminho, em. re lação às vias já t r açadas. Talv ez haja portas que
e~pon:tânea da obra científica tende a deixar imaginar o avanço da p ossamos abrir que as doutrinas precedentes e as afirmações de hoje
c~êncza como uma trajectória unida e única em que cada autor teria mantém f echadas. É ess e ult rapassar a que v os convida to da a r eflexão
vzndo aumentar e t ornar mais complexo um pensamento que, desde cientijica: e, conw qualquer ?·cflexão científica, ela reveste de algum
o pri ncipio dos t empos, se desenrolaria at ravés da história d o s modo o carácter ele uma aventura. Ninguém sabe o que afinal de con-
homens. E sta hi stória da cii]ncia é pura e simplesmente fa lsa 13 . t as será clescolJet·to, ninguém sabe qu e difi culdades nos esperam nessa
Os. progr~sso s cien t íficos são sem p re, segundo o termo consagrado e:rpl oração. Mas vale bem, a p ena t en tar a experiên cia, m esmo se ela
cUJo sentzdo real se esquece, ((conquistas»: há um que ataca e outro nos conduzir por cam.inhos sclitârios, mesmo se ela nos opuser a tu.d o
que é vencido. O conhecimento d e hoj e é recortad o so bre o conheci- o que se encon t ra ((Jwrmal771cnt eJ> dito e explicado hoje. Uma intro-
mento de ont em, d e tal modo é verdade qu e desco brir em ciência dução crít ica, é, portant o, bem a i niciação a um esforço de refl exão
não signif ica melhorar o pensamento anterior, mas 'tropor um outro C0112. todos os seus riscos e todas as suas ab erturas.
modo de colocar o prob l em a. Pa ra u t ilizar apen as um exemplo, Copér- Esta i ntrodução cr ít i ca r ef ere·se a um o bjecto p ar ticular: o direito..
n ico não m elhora o sistema de Pt olomeu.' transforma-o radi calmente, Convem ain da precisar o sentido dest e.
quer dizer, d estrói-o enquanto pret ensão científica e substitui-lhe tod o
um ou tro u niverso H . É preciso absolutamente l emb rar que, se Galileu
enco'}:tra u ma fero z oposição, é e.Tactam ente por que afirma uma con-
cepçao do mundo que, longe de ser a conti.nuação melhorada da III. Uma int rodução crítica ao di reito
p r eced ente, al)?-Csenta-se como to lalmente n ova. Hoje fi cais ce rta-
m ent e espantados perante o obs curantism o da l qr eja of i cial qu e f orça o termo direito conhece as metamorjo ses de inúmeros ou l r os
Galileu a abjurar as suas descobertas; no entanto. não esqueçamos t er mos d o nosso vocabulár io: tem vários sentidos. Não é, em geral,
que a I greja e a Universidade dessa época são as instit u ições em uma (lificuldade int1·ansponivel, mas para o nosso trabalho pode ser
que é ensinada e es tudada a v et'dade, a ve rda de d o conhecimento. u m obs táculo imp or tante.
Salvas as devidas proporções, Pasteur. alguns séculos depois, t erá Partamos de uma evidência para mos t rar a complexidade da
de enf rentar a hos t ilidade d os «me10S cient íficos}) pouco convencidos situação. Quando vos perguntam qual () o bjecto d os vossos es tudos
do carácter científico d as suas descober tas. Por outras p alavras, e vocês res pon dem (d iro direito» (je fa is du droit ) - nas fa milias bur -
o conhecimento científico é sempre obtido violen tamente contra um guesas, ([ir-se·ia ({ele está {J, tirar o curso de d i reito» (il jait san droU) -
outro .c onhecimf!n t o que se afirma ciência: é neste movimento, qu e vocês não querem de modo nenhum dizer que jazem regra!:i de direito,
n ece sszta, por vezes, para se li bertar , d e ((qolp es de for çw>, como que süo au tores do d ireito! O vosso i nterlocuto r com preelideu nesse
veremos, que se constrói e desenvolve a inteligência das coisas e d os jogo de palavras que vocês estudam direito .
homens. Ora, est e ensin o da introdução ao direito é precisament e Este lembrar da linguagem corrente mos tr a suficientemente a
r~ali~a~o numa ins tituição, a universieZa de. que é o l u gar da (me rda de» ambivalência d o t erm() direi,to. E le significa simultaneam ente o con-
c1entzltca. Estamos todos acostumados à ideia ele que o que é dito junto das r egras (ditas juríd icas) que regem o comport amento dos
nesse 11LQar é l ógico, explicativo, portanto (Iverdad eiro)) . Esta é a razão homens em sociedade e o conhecimento que se pod e t er d essas regras.
p ela qual vo cês pOdem dar algum crédit o ao que os p rof essores dizem: O francês n ão tem senão u ma pa lavra para d esignar ess as duas reali-
senâo, a universidade não t eria mais razão de ser. N o entanto, deixai- dades. Es ta dualidade de sentidos é apresentada h abitu almente nos
m anuais e cadeiras sob a distinção el egante dos vocábulos: dircito-
. 13 M. FICH~N'.r, M . PF.lCHEUX, Sur l'hi stoire des SG"Úl ll- C8S, coI. Théo- -arte, direit o-ciência.
rl e. Maspero. P aris. 1969, p. 51: «L e Prohl ême de I 'h~stoir e d es sci en ce~:;) . O direito é, em p ri meiro lugar, u m con junto de técnicas para
J.... A L1'!I l!SSER , P hilosophíe ct P hilosophie spontanée des sat,'ant s ( 196 7), reduzir os antagonismos sociais, para pe1"mitir uma vida tão pacifica
co I. Theone , Maspero , P a r Is. 1974, pp 79 e seguintes. quanto pos sível entre ho mens p rop en sos às p aixões. ~ d ar conta do
H Uma exposição mu ito simples desta muta ção, encontra_se I?ffi A o
K OYRf: , Du 111..?'lde elos à l'unit;er8 'lnfil/i, P. U. F., P aris, 1962. L er desig n a _ carácter flutuante e p ra gmático dessa arte, u ma arte de homens sen-
da m e nte o capItulo 2 : «A Astronomia nova f' a Nova Metaf iSico ':", pp. 30 ~ satos, como l embra sem humo r a vellw.. palavra jur isprudência. Assim,
segu intes.
o conhecimento que se pO de t er des sa arte refle ctirá as i ncer tezas

24 25
dessa técnica de pacifica ção social. O direit o é uma ciência? Claro. sarm o-nOs com o dete'ntores da rcverdaden te órica/ deixando para os
lIias não à maneira das ciências exactas. Uma ci ência aproxim ativa, prátic os a má compreensão ou a errada utilização das técnicas jw'í-
de algum modo, ma s Ul1W ciência, apesar de tudo. Não é unicamente à"icas. O direiLo : uma arte, m as dominada implicitamen te pela ciência,
p ara honrar as inscrições f eitas nos frontispídos dos nossos edijícios ocupandO esta sempre o lugar de destaque. Esta concepção, que é afi-
que dizemos que ensinamos a ciência jurídica: é porque o estatuto nal bastante tecnocraiica, convencer-nas-ia de que existe realmente uma
oficial desse ensino é t ido como científico. {}ue quer isto ãizer? A ima· ciência jurídica.
fiem que 1·apidament e se impõe a um estudante de direit.o é a divisão Esta afirmação oculta, n o en tanto, uma realidade bastante impor-
entre prá ticos e teóricos do di /cito. Não fa lo aqui da separação, tante: a r elação que existe entre ciência jurídica e arte do diieito,
muitas v e;zes denuncia da, entre conhecimentos teóricos e realidades eu diria, a relação de depen dência da prim eira em relação à s~gund:: ;
práticas, entre a universidade e o mundo que a envolve: ela vale pois em deJinitivQ é isso mesmo que nos é ocultado na af~rmaçaO
para t odas as espécies de ensino. Quero designar o ejeito particular oficial da separaçã~ ciência-arte e da supremacia implícita da ciência
que ela reveste nas universidades em que se ensina o direito. sobre a arte.
As ca deiras, os manuais ou os tratados apresentam-s e expressa- R etomemos as coisas na sua rai z: produzir di1·eito, quero dize?"
men te co mo um re tomar da mat éria bruta dada p ela prática jurídica regras de direito, é um dos f enómenos da nOssa so ciedade. Es.ta
ou p elas d·iv ersas práticas do direi to: legislativas, administrativas, produção de reg ra s l egislativas, administratiúas, etc., está n ecessarw-
judiciárias, etc. O profe ssor em direito eleva-se ao nivel da teoria mente ligada - é talvez dependente, como veremos. mais tar~de ~ a
jurídica, juntando os fio s dispersos de U1n nODelo em que os prútico1> todas as outras produções que a sociedade faz surgIr: produçao l1.te-
f requentcmen.te se pcrdem: com que autoridad[J a ({doutrina", designa- raria, artística, cultural, mas também produção de laços e de insti·
ctamente os professores de direito, propõe esta uu aquela solução ao t uições polí ticas, e ainda p rOdução de bens económicos ._
logisla dor ou ao ju iz a fim de torn ar maís coerent e este ou aquele Assim sem aprof1mdar mais de momento, a produçao de r egras
sistema. O estudan le de direito pas.'w, aparen tement e, a maior parte de direitO' apresenta-se tal como é: produçã.o de instrum:entos nec~s­
do tempo a c1islmZc2rtT-Se em Tdação às contingêncúls da prática: sários ao funcionamento e à reprodução de um certo tlpo de so~ze­
repetiu-se freq uentemente que, saído da universida.de, saído d esse dade. Consequent emente, as instituições jurídicas, tanto na sue: l6gl.~a
m.undo artijicial, pCl·/eitamente estruturado, l ógico e racional, l he era como nO seu vocabulário , pretendem coisa diversa do que dar a soc: e.
preciso reaprender tudo. Há mais do qu.e um passo entre a teoria dade meios de se manter? Nem mais nem menos. Podemos, entao ,
jurídica c a prática elo direito : há muitas ve;.; cs um fosso . Tal pro- in terrogarmo-n os sol)re o cont eúdo exact o da rejlexão d e que a
cesso qu e constitui o obj ecto ele um longo desenvolvimento em. âada ciência vai investir eSse campo de actividad e social. po deríamos
caelcira cncontra-se pra t icamente inutiliza.do pelos julgadores; t(il meca- esperar que, como nos outros dominios, a ciência, não se jicando
nismo sábio, objec to de capítuLos inteligenles, enconlTa·se a nwior pa.rte pelas aparências e não tomando as coisas ao pé da letra, desvendasse
das -z.; ezes alterado no dominio dos jac tos pai processos menos l·cgula- as r ealidades explicativas do real, do 1nesmO modo que o át0J?l.0
Tes mas mais efícazes . E17~ smna, a ciência do áireiio ganharia em Tigor invisível explica a 11/.atéria visível na sua estrutura e na sua eVO~1!ça?
o que perd eria em actualidade. E com que cu.idado, aliás, o fo nnalismo Ora, esta não é a concepção, ou pelo menos a p~áti.ca, da czencza
de e.r posição e de raciocínio é tam lJém salvagua rdado. O pla.no em dua s jurídica na universi dade . E sse não é, po rtanto, o dZTezto no qua~ o
pa.rtes, sobre qualquer t ema, dá a aparência de um domínio perfeito es tudante habitualmente é introduzido. De fact o, ele é introduz~~o
da questão, fi namente articularla nos seus desenvolvimentos internos nas técnicas jurídicas, t ais como a sociedade as apresenta e as prop~e
ao ponto ele, para parafrasear H egel, utudo o que é real se tornar e não numa rejlexão sobre essas técnicas. Não é, port anto, senao
racional». Ê verdade que t.ais práticas são pTóprias do mundo univer- aparentemente, qlle direito-arte e direito-ciência se .~nc~ntra!n sepa-
sitário, co mo talen"losamente refe re L évi-Stmuss, lembrando a st~a licen- rados: t.udo SI? pas sa, na r ealidade, como se a Clencza naO fos~e
ciatura em filosofia J~. Claro, o es tudant e é pago na m esma m oeda pela aqui mais da que a auxiliar, a serviclora, d~ a~·te. E ,:ta c ons~ataç uo
clareza, a minúcia no r adocfnio e a perjeição lógica n este tipo dc exer- acarret a duas conseq uências cuja importancza e precls o medzr.
cício intelectual. Para além, de toda a escolástica estéril e ele toda a Em primeiro lugar, a pretensão dos teóricos do áireito d~ cons-
caricatura universitária, é verdade que é dado um certo conhecimento truir uma ciência é, a maior parte das vezes, m!t.ito impróp.na para
1Jzetódico, aprofundado e racional dos 7necanismcs juridicos. Neste seno dar conta do que é realmente prod1!'~ido. Pcr l·azoes que teret oportu.-
tido, será inútil querer negar os esforços daqueles que praticam. esta nidade de expli citar mais tarde, a ciência jurí dica~ tal_ como é prat?,-
((ci énciw! e alguns dos Tesultados a qu e chegaram. E, co m o com- cada habitualmente, não é mais do que uma jormalzzaçao, u ma espécze
plexo de un'iversitário a ajudar, ser íam os fortcmente tentados a pen- de r acionalização de t exto s jurídi cos mai s ou menos homogéneos e
compatí-z.;eis entre si. A ciên.cia juridica limita-se a ser uma ~presen­
l::i C. Lf'.:Vr·STRAUSS , Trist es Tr():piq1~ e8l Plon, P arls, ] 955, I.ntrodução. tação, exaustiva em alguns casos, por amostragem representatwa nau-

26 27
tros, das regr as e das instit uições. Aliás, não é por acaso que a cómoda e ú ti l na nossa sociedade, é, em cont rapart ida) discutível que
evocação dos estudos de direito no espírito do comum dos mortais ela seja considerada como uma classif i cação fundamental da ciência
traz logo a imagem de enormes compilações e de uma boa memória juridica_ Ora, poderemos observar numerosos deslizes q.ue, do mun_do
necessária. D e jact o) a licenciat ura em direito pôde ser es se monu- da prát i ca p ar a o que é suposto ser o na ciência, transflguram n.oçoes
mento de conhecimentos armazenado s em códigos e recolhas, sendo ou instituições que não t inham qualquer pretensão científica. F'lca-s~,
t odo ess e conjunto aprendido nos curs os magistrais. A dificuldade portanto) com dü-eit o a ver entre direito-arte e direito-ciên.cia n:
azs
surg.e de a produção cien tifica ser hoje tal, em quantidade e em com- do que u ma simples relação mas sim um laço de dependéncza. Exzste
plexzdadc) que. o jurista científico fica exausto a querer in tegrar t udo uma outra conseq uência, menos apar ent e mas muito importan te, em
no seu conheClmento. É banal constatar e denunciar o empolamento relação à qual não podemos agora fazer mais do q~e t raçar . os con-
exagerado dos programas de ensino. Que dizer dos da licenciatura em tornos. O jurist a teórico, embora cr eia que é per/eztamente ln~ep~n­
direito! dente na sua investigação e no seu ensino, é o joguete de uma zlusao:
Cada ano traz novos problemas para analisar cada reforma ele não faz mais do que (reflectin> o sist ema jurídico que jUl~~ estar
acrescenta ou um capítulo ou um objec to novo. A; sim) os p rogra· a analisar, participa na sua r eprOdução. Afastemos) desde J~, u,"!:a
mas apresentam doravan t e um aspec to, não somente sob recarregado, peTniciosa querela: a boa fé ou a sinceridade do n~sso t eón.co n ao
mas S~b r e tudo díspar. N esta acumulação, p erde-se o fio direct or e es tá em causa. Apenas conta o m ovimento que efectmament e se r ea-
os ensznamen t os jurídicos são af litivos de tecnicism o e de detalhes. liza. Qualquer que seja o argum ent o de boa v~ntade, se ° discurso ~o
~ que se chama investigação em ciência jurídica sofre o mesmo n osso jurista retoma, sem as criticar, as noçoes, <:s. mOdOS . de racw-
destmo: as teses tornam-se enormes compilações sem nenhuma cinio e as instituições que são correntes ,:a p r atzca s~c~al que. o
demonstração; mesmo as antigas di sser tações dos diplom as de estu- rodeia, ele coloca-se objectivamente ao servzço dessa pratzca sOelal .
dos superiores tendiam a igualar, pelo seu volume, a medida de uma Fazendo i sto não só ele ai molda t odo o seu pensamento, mas tam-
t ese de doutoramento.' Pouca reflexão no total , nada mais do que bém ai integ~a todos os que venham a escutá-lo e a lê-lo. M ais gra~e
um esf orço de ordenação, de clarificação numa sel va cada vez mais ainda ele deixa crer que certas t écnicas ou cert as institui ções sao
inex~ri!!"cável. !'1!do se passa como se os teór-icos t i v essem por única unive~sais e naturais: julgando f alar r acionalidade e lógica, ele fala
ambzçao classzflcar as sentenças do Tribunal de Cassação ou anotar contingência e lógica específica de um daelo tipo social. O anel aperta-s e,
os .ú ltimos decreto s surgidos n o J ournal officiel. E sta visão, quase então, sem que os que jalam n em os que escutam disso t enham. cons-
cancatural, do que é a ((ciência jurídica» actualmente não é desmen- ciência: o discurso da ciência é um pavilhão que cobre, na realzdade,
tida pelo esforço t entado por uns quan tos para desenvolver estudos m ercadorias completamente di ferente s e às vezes pouco conle~s~veis_
jurídico~ mais aprofundados: em geral, a vaga tecni cista irrompeu É verdade como veremos mais adi an te, que esta cumpltczdade
nas anltgas faculda des de direito C01n a palavra de ordem bastante Objectiva / hoje denunciada em diversos lugares: será precis~ que as
ambígua de um (regresso às realidades e às necessidades sent i das classes trabalhadoras denunciem a mistificação da p retensa lzberdade
pela soci edade". Para evitar que se aprofunde o fosso existente entre para que novas regras de direito sejam elaboradas em ma t éria de
universidade e sociedade, pôs-se a universidade n a escola da socie- contrato de trabalho · será precisa a descolonização e o surto de
dade: en~arregada de l he forne cer os seus quadros e os seus t écnícos, r evoluções n o terceir~ mundo para que o direito i nternacional clás-
ela estana do ravante votada a não encarar a sua obra senão na sico seja p osto em causa nos seus fundamentos. Por outras palavras,
~st:eita óptica de uma estrita formação profissio nal. Longe de mim a os termos e as instit uições que eles recobriam, por t er em dur~nt e
ldeta de conservar a universidade numa junção aristocrática inútil: muito tempo parecido (maturais" e lógicos, deixam perceber hOJe a
o pro blema niío é esse e é, em qualquer caso, muito mais complexo lU . sua profunda solidariedade - querida ou involuntária, pouco in;-P?rt a
Tudo. o que quero mostrar é que a teoria dos juristas não é nunca, _ com situações económicas, políticas ou sociais apenas favorav~ls a
a mator parte das vezes, m ais do que o decalque das instituições dos uma parte daque les qu e os utilizavam ou lhes estavam subme.t:do~.
me·ios e. das técr:i.cas do mundo dos práticos. Ora, se é normal que Um trabalho científico, por um lado, exige ter tomado consczencza
es tes crzem e u tzlzzem certas noções e certos instrumentos é curioso dessa r ealidad e e) por outro lado, l eva por caminhos n OVOS o ? : os-
que essas mesmas noções e esses instrumentos se to;nem sem seguimento da investigação. Já não é possível continu~r ,a. utzlzzar
nen~u:na_ alt eração, os elemen tos da (liearia jurídica». Se, p or ex~mplo, os mesmos termos, as me smas teorias, os mesmos raClQcznzos para
a dzstznçao entre direito público e direito p rivado é simultaneamente explicar as regras jurídicas na sua r ealidade. Já não é uma si~ples
questão de coerência do pensamento, nem mesmo uma questao de
honestiàade i ntelectual: a que obrigaria a consçiência a não p erpetuar
1(: Trata-se. n a r ealidade, de todo o problem a da função da un iv ersidade.
A Il tcr a tura é abunda nte so bre este tema, sobretudo depois de 1968. Notcmo.'il um discurso que se sabe ser errado. Ê pura e simplesmente uma
um precursor : G. GUSDORF, L'Université en questiO'n. necessidade do p ensamento teórico, criti co, tal como o defini. Pura

28 29
e simplesm ente - e, no entanto, não chegámos ao fim das nossas difi·
cu ldades. Que importa, desde que entremos neste m ovimento.
Uma int r odução crítica ao direito: um programa ambicioso e,
no entanto, possível. Tra ta-se, de algum modo, de fixar as condições
nas quais um estudo cientijico do direit o é hoj e possível. Esta inves-
tigação l evanta, como a continuação o demonstrará ampl amente, enor-
mes dijiculdades: este é o preço que to da a ciência paga para começar
a existir.
Assim, ant es mesmo de lançar um olha?" sobre o m undo jurídiCO
que no s rodeia, é necessário fixa r claramente os pont os de refe rência,
a orientação que vamos adoptar.
Nenhum cient ista vai ao encontro da realidade que quer explicar
sem «info rmação», sem jormação: é, como veremos, uma ideia jalsa
a de acr editar que a ob servação é a jonte da des coberta 1 7. Não se
descobre senão aquilo que se estava pronto intelectualmente para
PRI MEIRA PARTE
descobrir. É·nos, pois, necessário precisar que (( questões» vamos
colocw' ao direito para qu e ele nos udigwJ o que é. E st as questões EPISTEMOLOGIA E DIREITO
não podem ser deixadas ao acaso: elas têm necessariamente de jor-
mar as bases de um sistema de explicação; por outras palavras, elas
t êm de ter uma coerência teórica, a coerência de uma t eo ria. E sse
será o objecto da nossa primeira l areja. Com o espírito e o (w l han,
informados, iremos, então, ao encontro desse mundo jurídico que nos
rodeia de maneira m ais ou menos solene, mais ou menos r ep ressiva,
mais ou m enos ejicaz. No no ss o encon tro com esse 1rlUndo do direit o
combateremos ao l ado daqueles que, p ara além das aparências, que·
Tem conhecer a última palavra das r ealidades: descobrir emos, então.
muitas «coi sas» q ue uma observação inocente nos teria ocultado, d e
tal m odo é verdad e não h av er ciência senão ciência do oculto . E ssa
será a nossa segunda tareja.
Será possível, nesse momento, analisar de maneir a crítica as dije-
r en tes t eorias qu e se apresentar am como outras tantas explicações
do dÜ·eito. Algumas delas confes saram a sua natureza propriament e
filosóji ca, outras pretenderam, mais r ecen temente, contribuir para a
fundaç ão de uma verdadeira ciência d o direito quando não de u ma
ciência p ura. Estaremos em situação de poder apreciar essas afir-
mações à luz do que já soubermos desse mundo j uri dico, das suas
técnicas e da sua lógica de fun cionamen to. Será essa a nossa terceira
e última t arefa n esta intro dução crítica ao direito.
Assim se explica o plano que v ou seguir:

1.:. p arte: EpistemOlogia e Dh·eito.


2.a parte: A Arte Jurídica e as Contradições Sociais.
3. a parte: Ciência e Ideologias Jurídicas.

11 G, BACH ELARD, L e Nouvcl E.sp1'i t scient i f ique ( 1934 ), P. U. F.,


°
P aris, 1968, p. 5. F a lando do espírito r ealista cic·n.t1fico , au to r cscr-eve:
«Trata-se d e um r eali smo de segunda p os ição, de um r ealismo em reacção
contra a r ealidade u sual, em p olémica contra o imediato, de um r ealismo feito
de razão realizada, de razão experimentada».

30
o termo epistemologia aparecerá a muitos como extremamente
insólito pela novidade que introduz num texto que se dirige a juristas:
para quê compilúr as coisas e mistu rar não sei q ue reflexão filo-
sófica a um trabalho de direito? Antes de r ecusar a palavra, pode
ser intel'essante saber O que ela abrange e o interesse que pode apre-
sentar para a nossa investigação.
Para compreender a necessidade de uma r eflexão epü,temo16gica
será útil descer à raiz do problema: esta raiz é a constatação de uma
p rodução teó rica múltipla. O que é que isto quer dizer? Para com-
preenderem os fenómenos que 05 envolvem e os assaltam , mas igual-
mente para permitir a existência de uma comunicação social, os
homens produzem «discursos». Chamarei discurso a um corpo coe-
i'ente de proposições abstractas implicando uma lógica, uma ordem
e a pOSSibilidade não 86 de existir mas, sobretudo, de se reproduzir,
de se desenvolver, segundo leis internas à sua lógica. Este discurso
diz-se abst.r acto neste sentj do em que é formulado com noções ou
eonceitos e graças a m étodos de raciocínio, todos eles marcados pela
abstracção. Em suma, o pensamento abstracto escapa assim à carga
do concreto e eleva-se a um nível d onde os homens podem dominar,
intelectualmente pelo m enos, os acontecimentos e os fenómenos nos
quais se encontram mergulhados. Esta produção abstracta é , num
:~ entiào, aquilo que é próprio dos homens que vivem em sociedade.
i!; preciso, em seguida, assinalar a sua multiplicidade, Não é um dis-
o::urso m as vários que vemos coexistirem, sobrepor-se, responder-se,
l:ompetir no seio da sociedade. Citarei assim o discurso religioso,
/) discurso filosófico, mas também os discursos técnico, económico,
:mofa,lista, literário, poético, político, ideológico, cientffico ou teórico.
~~eri a falso acreditar que cada um destes discursos produzidos pela

33
vida social é afecto a um sector determinado, a um objecto espe- direito justifica a denominação de conhecil1!ento jurídico, A resposta
cifico. Reconhecer-se-ia assim o d iscurso religioso pelo seu objecto, tem precisamente a ver com o termo não habitual que abria esta
a relação entre Deus e os homens, e o discurso politico pelo facto parte: epistemologia, Pode ela de facto ser definida como o conhe-
de ele falar do poder. Mas esta a firmação é demasiadam en te simpli- dmento das condições da produção científica " Contrari31nen te ao
ficadora : n a r ealidp.de, estes discursos articulam-se uns com os outros, flue certos autor es afirmam 2, este objecto não é o único capitulo
d e m od o q ue nenh uma fronteira pode se r t raça da, O discurso reli- lla f.ilosofia que mereça interesse: é uma disciplina. auténoma ele
gioso fala também do poder de César e o politico não é indiferente reflexão, não sob re as ciências já constituídas - nesse caso s8Th o
aos problemas d e c o n s ~iencia religiosa . É pois preciso procurar nome moderno da filosofia das ciências - , mas sobre as cO!1dicões n ns
noutro lado, já que afinal cada um destes discursos tem uma vocação quais aparecem e se desenvolvem as disciplinas cientiiicas.' E por-
hegem ónica, que r dizeT, tem vocação para «falar de t udQ»), para dar tanto para uma epistemologia do direito - entenda·se d a ciênçia
uma in terpret ação global da vida social. Esta conclusào reveste uma jurídica - que somos remetidos.
consequência imensa para o que nos preocupa: onde e como pode- Não abordamos aqui uma terra incognita: trabalhos de epl::te-
remos nós descobrir no emaranhado complicadO destes discursos moI agia podem servir de pontos de r eferência., sobretudo dGsde há
aquele que ambicionamos escutar ou produzir, quer dizer, o discurso alguns anos, nas Ciências ditas s08iais . If; aliás c:urioso - r~12S cXDli-
científico? Como reconhecer que se trata do discurso científico? cável - que a ciência tenha p:-aticamente passado ao bdo de tôdo
A qu estão s ó aparentemente é ingénu a ou simples. Claro que, este movimento e que, contrariamente a Dutras di.o::ciplinns, r..2D tenha
[l priori, a Ciência é diferente de tudo o que é dito sobre as coisas reproduzido reflexão séria sobre as condições da sua próp ria vali-
e o munrl0 que nos rodei2:m, Mas constatemos somcate que aqui dade, Se tirarmos as investigações mu ito partjculares e conhecidê.s
confiamos no que é dito, no que é afirmado, no que é escrito: temoS de alguns especialistas ~ , é p'eciso reconhecer a extraordini:>:ia segu-
como científico a produção declarada científica. ou proveniente de ran ça de uma ciência que n§.o produz qualquer d uvida. sobre o seu
instituições ditas científicas, Ora, d o que se t rata ago ra., é de saber valor, como se tudo fosse evidente. É certamente desta auto-suficWncia
se, na a usência de qualquer (üabel n oficiaJ, conseguimos determinar e da c rítica d e todos os a priori do con hecimento jurídico que é
as car acterísticas científicas deste ou daquele discurso, As coisas são preciso partir para chega r às condições de u ma. verdadeira ciência
m enos si!:lples do que parece: são nu meroscs os exemp los que do direito, Indicámos a~sim os obstáculos epistenlológicos cuja enun-
mostram que, ~e nos vüarmos para a história, verdades científicas ciação e análise constituem as condições pré"i~s necessárias à con.s-
de hoje fora m condenadas no seu t empo como erros, Temos sempre trução do objecto da nossa reflexão: o direito.
uma situaç;ão confortável «dCPOjS)l: tudo parece de tal maneira evi-
dente ! Mas estamos assim tão certos que t eríam os estado do lado
de Copérnico no século XV ou de Pasteur no século XIX? É mesmo
bastante incómodo e sintomático, aliás, por ra.zões que e~~p 1icitaremos
mais à frente, que a nniversic1ade enquanto corpo, tenha, na maior
parte dos casos, constituído o travão senão o tribunal dirigido contra
a produção de nOvas t.eorias científicas ou contra o reconhecimento
do cnrácter erróneo dos seus próprios ensinamentos. lf: pois preciSO
pensar madurf.Lmcnte antes de ter certezas neste domínio, De facto,
se só tivéssernos o desejo de conhecer direito como um amador pode
fazer da pintura ao domingo de manhã, ou a ambição de falar t c, G HEMPEL, Eléments d 'é-pistétno lfJ[!ie) COl ln, Pari", 19Tt. Para uma
sobre d ireito para alimentar umas tantas con versas ou alimentar t:!rí tica mu it o interessa nt e ler: D. LECOURT, pour ttne orUtq ,~e de l'épis!érno ·
l ogie~ col. T héor ie, Ma spero, Paris, 1972.
umas tantf!.S polêmicas, se r-nas-ia indiferen te que o nosso propósito ') M. V rJ..,LEY, P llilosophie du droi t , Da lloz, 1H75, p , 21: ~ O q ue é que
fosse pe rfeitamente sólido; mas trata-se de uma coisa completamente res ta a.o fil ósofo? Aos cienUstas n ão se de ixará ~eTlão quase a CTlistcmol0gia,
d iferen te ! Pretendemos ter acesso a um conhecimento cientifico do quer dizer, u ma teOria d as ciên cias e con s truída a p a r tir das ciên cias_ ( ... ) Mas
direito: dizemos que apresentamos, qu.e introduzimos a ciência jurí- a s ciên c!n.s de t ipo moderno jama is p oderiam saU ~fa7. e r a n ossa n ecessidade
d e conhecimento. ( . .. ) Ora cada um d e nós pode Cl:contl'ar em si t! n ecessi-
dica, A afirmaçã o não é ambígua, é cla ra, m as a prudência, como a dn d e d e filoso fi a».
h onestidade, exigem que verifiquemos bem o conteúdo d esta afir- :I A r evista Archives de philoso-phte du d roit é ccr ta r.1 cntc o m e lho r
mação, Não é pois supérfluo nem desn e c ess~tr io perguntar-se que exemplo d e publicação qu e 1cvanta e stes p;f oblema s: epistem ológicos. Ver, por
condições deve cumprir uma produção t eó!'ica para m erecer a sua üxemplo, os I"'. úmer os d e 1958 ( << O p A.pCl d a v ontad e n o d irei t o») , 1%9 «, Di r~ito
e Histór ia) , 1960 ( .u\. T eologia cri stã e o Dire ito» ), HJ61 ( << A Reforma dos
qualificação de cientifica., Dito de outra m aneira, é capital para a (~st ucios d e direito»), 1962 ( << O que é a filosofi a d o direito? » ), 1963 ( e:A Ultra-
n ossa tarefa sa lJ(~ r porque é que o conhecimento que tivermos do passa.gem do direito :!» , etc.

34 35
I - OS OBSTÁCULOS EPISTEMOLÓGICOS
À CONSTITUIÇÃO DE UMA CI~NCIA JURíDICA

o conceito de obstáculo epistemológico deve-se aos trabalhos de


G. Bachelard que o define como um impedimento à produção de
conhecimentos científicos 1. Não se trata de modo nenhum de um
obstáculo visível e consciente: bem pelo contrário, funciona a maior
parte das vezes sem que os próprios investigadores tenham cons-
ciência dele. Não lhe encontraríamos tão-pouco exolicação psicológica,
com fisco de desnaturar completamente este fenómeno. Com efeito.
não se trata de modo nenhum de umas quantas dificuldades de
ordem p~ico16gica, mas sim de obstáculos objectivos, reais, ligados
à3 condições históricas nas quais a investigação científica se efectua.
Assim, estes obstáculos são diferentes segundo as disciplinas e as
épocas. pois testemunham, em cada uma das hipóteses, condições
específicas do desenvolvimento da investigação cientifica.
Convém, p2!.'a o nosso ob,iectivo, definir a especificidade dos obs~
táculos que encontramos imediatamente no momento de precisar a
possibilidade de uma ciência jurídica. Tais obstáculos dependem pois,
em França. hoje em dia, de toda uma história, que é ao mesmO
tempo a das instituições nas quais °direito é ensinado, a das insti-
tuições políticas que produzem este direito, numa palavra, a história
das características da sociedade francesa. São estas que, em última
análise. podem explicar as modalidades particulares destas institui-
ções politicas ou universitárias.
Proponho a título de hipótese de trabalho resumir a análise destes
obstáculos sob os três seguintes títulos: a falsa transparência do
d ireito ligada a uma domjnação do espírito positivista em França
desde há mais de um século; o idealismo profundo das explicações

1 G. BACHELARD, La Formation de l'esprit scientífique (1938).

37
jurídicas, consequência de uma forma de pensamento que é em muito E stes poucos exemplos ilustram b em o «pal'ti·pris» dos juristas,
m aior escala a das sociedades subm etidas a um r egime capitalista; °
Ilue constitui a primeira dificuldade para quem quer abo:dar est_t;td~
fi n almente, uma certa im agem do saber onde a especialização teria do dire ito de u m mo do científico. De facto revela·se aqm um a pll.On
p rogressivamente autorizado as compartimentações que constatamos do pensamento teórico tão pernicioso quanto subtil, po rque parece
actu alm ente. t~vidente, m elhor ainda: porque p a rece conforme ao ~en~amento
d entífico. Pelo menos à. imagem q ue nós fazemos da ClenCIa .. Est~
atitude consiste na afirmação de que o conhecimento do di~elto e
I. A falsa transparência do direito ()xtraido da experiência que dele podemos ter na no:~ a .s o~le~a?e.
E:sta valorização da experiência imp lica u m a for ma de ClenCIa Jundlca
chamada p ositivism o.
As obr as j uríd icas e mais especialmente as «introduções ao
direito» r aramente se preocupam com o problem a antes d e tudo
cient.ifico: a defi nição d o objecto de estudo cuja dificuld:1Cle veremoS 1.1 O Empirismo na descaberia do Direito
mais tarde. Pelo contrário , com uma simplicidade desconcertante,
os autore.':: contentam'se em deitar um a olhadela sobre as instituições A aventura d.a ciência jurídi ca não é muito diferente da. das
jurídicas da nossa sociedade para dela extra.ir o conhecimento, a I !utras ciências qualific8tlas de human as como a sociolo g·ia ou a
ciência do d ire ito. psicologia, sob r etudo: o ponto de partida desta ciê ncia encontra-se
Eis como geralmente com eça a in t rodução ao direito clássico: historicamente n uma reflexão de tipo teológico ou met afisico. O que
«<O homem é obrigado a v1ver em sociedade e não pode viver I ·' que isto quer dizer?
sen ão em sociedade C .. ). Por definição, o hom em enquanto membro O direito, enquanto conh ecim ento das r egr as j~rídi c as que os
da socieda.de est.á envolvido p or relações sociais. E stas relações não homens devem resp eitar no seio da sociedade não tmh a, h á a l gu ~s
p odem ser deixa das ao livre arbítri o ( .. .), assim li vida dos indi- :;(Sculos ainda, existência autónorna : esta\·::;. integrado numa reflexa o
víduos pressupõe neces!iari amen te a exis téncia de regras de condu ta que parecia muito mais fund.amental e muito m ais im portant.e, a
às Quais eles se subm etem C .. ). A r egra do direito apresenta-se teologia, quer d izer, o conhecimento d a exist éncia e das vontades ~e
como u ma regra de conduta humana qu e a sociedade fará observar, 1)(:1.1S face aos homens. As regras de direito (como estu daremos malS
se necessário, pela coacção social 2». I:ll·de ) 8uarocem com o p rolongamentos desta vont ade divina. O estudo
«Parrr compn'ender o Q I1 p. 0 a rC ~T;). de dirp it.o. é n p\'e~~s ár io COJl D 8Ce r d ~ -düctto não era senão pois um capítulo da teologia, « ciência~)
o fim Que ela prossegue. Este fi m é permitir a vid a em sociedade. Ilue t endi;.., r:1:i's, a integrar todas as outras investigações ou pelo
A DnrtÍr do m omento em que vivemos uns ao lado dos outros, temos
necessid~.de d e r eg.r?s d e conduta ( ... ). Não há sociedade possível
IlIenos a subo;:(1i.!-1~l -l a s. Na med ida em
que, por razões particulares
:1. sociedade feudal, }J0l' exemplo 0, a teologia ocupava este lugar pri~j·
sem haver u rn :{. ordem. A regra de direi to pretende assegur2. r esta tp.riado e desenvolvia t:.r.1 r];.scur so soberano, a ciência jurídica n aO
ordem necessária S j} . p(7dia existi r e desenv o!ve.r-;·;2 ["('não sob a sua tutela. Daí resulta
«Do m esmo lTIodo Que o dir eito se incarna para o povo no :Iq uilo a que chama remos a p rob1::miÍtica inicial da ciência juríd ica:
legislador e 110 .iu iz (Moisés e Salomão , Sólon e Minas ), ns.sim ele :l p roblemática t eológica. O estudo elo dir eito não _encontra r:em o
se m anifesta. aos olh os do jurista, em dois fenómenos : a reg:ra. d e ;:(!u fundam ento nem o' seu ob jectivo na p r eocupaçao de expllcal'. o
d j re ~to e o juJgamen to C .. ). A regra de d ireito é uma regra d e con-
'p le são realrnen le as r egras jurídicas, a sua função no seio da sOCIe-
duta h uma.na a cu j a observância a sociedade n os pode obrigar por dade, o seu modo de transfo rmação. A referência do jurista não é
uma nre s~ão exterior mais ou menos in tensa ~}) . IHlis a sociedade, o qu e é um pon to de vista relativamente mo de:-no:
Excento a últim a formulu"ão orüdnal e dife r enciada (na con ti·
: 1 referência é Deus. É pois, em relação ao ensino teológico, qu~r ~l~e r ,
nuacão do texto, espAcialm ente nágs. 22 e segs .). tod as as intro duções,
"In r elação às suas definições, às suas categorias, aos seus raCl o ~ mlOs,
se assemelham às duas primeiras dtações . Não as citam os toda>;
que o jurista vai , ele próprio, definir e raciocinar. Quer seja. em
p a ra não tornar pesado este trabalho ~ .
direito públiCO qua ndO se trata de analis~r as for~as do ~oder poli.
A WE-ILL, Droit cil>il, D a lloz. P a ri s . 197 3, pp. 4 · ~.
I ieo, quer seja a propósito das instituiçoes do dneito p n vado refe·
:l H. L. e J. M AZEAUD, LeqMls d e dr oH civil, op. cit., t. I. p. 1 8. n'nte às pessoas e aos bens, em todo o lado se ~ncontr a o peso da
,1 J. CARBONNIER, Droit civil, P. U . F. , P a ris , 1 974, t. I . P 1 3. II 'ulogia: o poder d o príncipe é u m cargo confmdo p or Deus, em
" VI~ r I ~'unlme n te as obras de M arty e RaynCiud ; de Planiol e Rip ert;
e B. S T ARCK , Droft civil. int r odução. Libralrle T echn'Qu e, Pn.r l(; , H.I7 2 : uma
Int r odw:;ão ( p . 6 a parti r do D." 5) extrema m e n te in teressa nte. mas que não
conduz cm segUida a ne nhuma r e novação do estudo do direito ... " Cfr. a diante, parte III, cap . 1.

39
função do qual se ordena o seu exercício; a explicação das relações U8..0 poderia ser senão a teorização de um conj unto de fenómenos
entre as pessoas é igualmente marcada por toda uma concepção da ({ue se impõem à oh::ervação : um contrato ê um acordo entre duas
Criação e da sua ordem. A laicização do direit o a partir da Renas- pessoas que tem por efei to cri ar obrigações jurídicas. Muitos, e não
cença não transformará verdadeiramente as coisas: a Deus suce- dos menos impor t antes, acrescentariam que a vida social e portanto
der-se-á a Ra zão ou a Natureza, a metafísica substituirá a teologia. a vida juridica são extremamente ricas em fenómenos que velhas
Da mesma maneira, as instituições jurídicas serão analisadas a partir i.corias tenderi am abusivamente a simplificar: ao rej eitar estas ideias
de um certo número de noções, t anto a da na tureza das coisas como feitas sobre o Estado, sobre os contratos ou 1:1. acção adminü:trativa,
a d e vontade ou de equilíbrio. Por con seguinte, a ciência jurídica é aquilo que se não d escobre! Numerosos factos que os a utores ante-
governada por {(conceitos) e modos de raciocinio que lhe vêm de l·iores não conheciam vieram hoj e trazer novidades e complexidade
outro lado, de um sítio que é suposto ser o centro de t odo o p ensa- ú.s regras jurídicas . A experiência e a observação seriam pois as pala-
m ento : a abstracção metafísica. vras·chave não Só do conhecimento do direito en1. geral, m as do
Eis rapidamente esboçn.do o quadro do conheciment o da ciência conhecimento actualizado. a jortíori , de uma pesquisa fundamental.
jurídica 7: isso explica de certo modo O obstáculo com que deparamos E no entanto estas afirmações têm o enorme inconveniente de assen-
hoj e em dia. De facto, longos períodos foram precisos para que tar num equívoco respeitante à pnitica cientifica, especialmente ao
o conhecimento do direito pouco a pouco se Ilberte desta metafísico.. papel da experiência no conhecimento científico. Com ris co de
É preciso, aliás, acrescentar desde já que esta liberta~-<1.o é parcial chocar, é preciso afirmar de imediato que um cientista não funda-
e que encont ramos ainda. vestígios elestes a priori abstractos n o est udo menta o ~e u conhecimento na experiência.
jurídico contemporâneo. Mas é verdade que aparentemente, pelo É truísmo recordar o Que é a. experiência no sentido científico:
menos, tanto a investigação como o ensino do direito revestem o ô sempre uma {(experiência const ruída»)~. O sábio não aborda o
c.?~rãc:t er de um estudo (:objectivQ)). Já não é necessário acreditar em ob jecto da sua jnvestigação com um olhar inexperiente ou inocente:
Deus ou ser p a rtidário desta ou c1aqu 01a filosofia pura encetar ou ~b o rda-o j ustam ente com uma m::t~;sa de conhec:imcntos e informações
prosseguir estudos de direito: as Facu1dades ele direito já não vivem que diferencia. a obserVação cient.ífica da observação vulgar. Onde
à sombra das eatedrais. o observador vulgar não vê f':en~lo formas, cores ou pesos, «verá»
Compreende-se que a partir de Rgora, o empirismo tenha não só o sábi.o outra coisa: a aplicaç.ã.o ele um certo número de teorias
ganho terreno, mas se tenha afirmad o como a via normal do estudo respei tantes à mat.éria. Tem-se, mu itas vezes, tendên cia a esquecer
cien tífico. esta realidade do trabalho do cientis ta: al guns m esmo, de entre os
O significado mais sirrtples do empirismo consiste em que todo den tü:tas, afirmam com insis tência, que t udo se encon tra na expe-
o conhecimento é tido como resultado da experiência. Qualquer outro riência. Não vamos, por agora, procurar as razões pelas quais os
meio seria reputado de fazer apelo a noções ou a teorjas estranhas, próprios cientistas contam uma história da ciência difer ente das suaS
suspeitas de filosofia. O que há de mais neu t ro, de facto, de mais práticas r eais!). Fixemos só o que é a prática cientifica efectiva:
objectivo, de m ais evident.e mesmo, do que a constatação das coisas a experiência vem confirmar a r eflexão, ela nunca é o ponto de par-
e dcs instituições que nos l'odeiam? O Estado , os contratos, a insti- t.lcl.a., Assim, a abordar:cm dos fenó menos é seIDlJr€ rr.ediata, nunca
tuiÇ8.0 do casamento, os trihunais 1:.80 são simples invenções do espí· hnediata. Esta mediatização é muitas vezes apres entada como sendo
rito: l1~,O são «ideias» no sentido em que alguns analisariam o sentido a intervenção dos «fI.parelhos» de observação que deformariam de
estótieo. o incOl1scíente ou os nt.";mcros inte~ ros. O Estaco, um contrato, algu m modo a obEervação: do microscópio às técnicas da sondagem
um tribunal aparecem em primeiro lugar como objectos reais, se pode- I'm sociologia. encont.ramos ~en1pre a dificuldade de um écran, de
mos dizê-lo, materialmente constatáveis. Fazem parte de um meio um intermediário entre o observador e o objecto observado. Esta
concreto, preciso, fora de discusEão quanto à realidade da sua exis- nbservuGão é insuficiente; na realidade, o microscópio, da. m esma
tência. Um estudo científico dest2s instituições ou regras do direito maneira que a técnica da sondagem, são cristalizações de teorias
deveria pois encontrar a sua génese na observação ou reconheci- dentíficas~ teoria da propagação da luz, teoria da amostra socioló-
mento da experiência que delas se pOEsa fazer. Como conhecer o
Estado? Evidentemente que não, dirá a maior parte dos autores,
fazendo apelo a uma teoria do Es tado, admit ida a priori, mas sim 8 o texto mais clássico e mais claro é o de E. DURKHEIM, De ,'; Reqlell
observando o que é o Estado, tal cama ele funciona hoje em dia. do lI' méthode sociol ogique, P. U. F., P <i.ris, 1968. pp. 15 e segu i nt~ s. de m a neira
Da mesma m aneira, uma explicação do contrato em direito' privado um is g-era l ver ULLMO, IJa Pellsée sdenti/ique modenle, Fla mmation,
Paris. 1969.
!) L. ALTHUSSER, Philosophie ... , op . cit.) P. RAYMOND, L'Ili3toire
Trata· se aqui de uma slmplifi caçã.o evidente: terei oea siào ele lhe expli · d · les sciences, colo Algor1thm e, Ma&--p ero, Paris, 1975, nomeadamente pp , 47 e
citar o Conteúdo em de,'}envolvi me ntos poster:ores. .'_egu : ntes: «Hi stoir c dcs Scil.!DCeS et hlstoire)- .

40 41
gica. o intermediário entre o obsel'vador e o ob ' t pOSlçao up8.rentemente isenta de qualquer reparo : o estudo cientifico
portanto, sempre, de facto, a prese~ça da teoria Jge o observado é do direito é o estudo do direito .;;:xperimentalmente constatável: o
É: _ p~rtanto, l?erfeitamente ilegítimo colocar' a observa ;;: direito positivo, dit o por outras p~ lavras, as regras do direito fixad:::.s
:~i~n:~~rt~~t~r~,:::~~~ ~~:e ~a explicação_ cientifica. E iSSZ~~ ~a~t~ pelos homens. O estudo do direito à,eve ser relativo a todas as regras,
lTIG.S deve lim itar·se só a elas.
sabores, tal como m~strou :::p;nsm o nao pDd~ senão levar a dis- Esta afirmação parecerá inteiramente correcta; para lhe apreciar
Que pode descobrir um ObSe~'lad~~t~~oc~nirOP6SItO d~ sociolog'ia lU . ovalar, é preciso dizer em relação a que outra corrente do pensa-
uma
.
(certa. realidade)?.Esta,
longe d e ser eumadas p«realldades)), senão
a rte da realidad , mento se afirmou o positivismo jurídico . Este é uma reacção à domi-
eUmnecessanamente e nação do pensamento jusnaturalista até ao século XIX 1.1, Para me
exempl o aJ.uda uma. deforma çao
- d.l c a., uma representaçao_ ilusória.
cingir ao essencial, direi que o j usnaturalismo é a doutrIna que pre-
r a a com preender esta arrm' ç- S
na experiência ê u m fuct ,..' ~ 1 a ao: e devo confiar tende encontrar a origem e o fim do direito na Natureza - podendo
A partir dest~ obse; 'a _ o que. v. . Jo o Sol andar a volta da Terra. este último termo ser evidentemente compreendido em sentidos muito
em que a Terra é o C;n~l~(~ i~~~~e~ (~CesUe~v~i:::m;o~~d~~aS~lo~~~;~~~~ diferentes, como t eremos ocasião d e constatar . Assim, qualquer expli~
um dos elementos moveIS. Esta explicação é coerente e I cação jusnaturalista r eferir-se-ia à. existência e ao valor de r egras
caso conforme ao . . ' em qua quer não escritas, superiores aos homens e à sociedade, determinando aS
ela é falsa C . ~ue eu veJ o _11. E, n o entanto, sabemos hoje que regras jurídicas fixadas pelOS homens: o direito natural. Sabemos o
. opermco tem razao contra Ptolomeu porque põe em
causa a observação inocente. ' uso que em direito francês foi feito deste direito natural: a Decla-
ração dos direitos do homem e do cidadão de 1789 é dele uma
co ~~r .~xten~~ão, poderemos dizer que qualquer ciência não se pode
expressão particularmente clara. E m direito privado, tanto o direito
ns 1 UII senao recusando a obser vação co u
n:
viria d <maturalmente». O bom-sen s'o e' o opos t om, d ,a
qu
1' -
e~:? l?açaO que
~t ClenCLa Assim
de propriedade como um certo número de instituições, tais como o
a,? o no estudo do ,direito encontr o praticamente as m esm'as e~ li: casamento ou a filiação, eram estudados c interpretados à. luz deste
caçoe~ U.~.. m~l~
pouco complexas do que as que intuitivamente Peu
direito natural. O mesmo s:e passava com o direito internacional.
Esta atitude tinha duas consequências. A primeira é que era
possUla
Se é d posso
.Jd., t legltumlmE:nte duvidar do valor desta ., .
. «expenenCIal}
. eVI en e que 0. conhecimen to do direito não pode ser feito ~
considerado como parte da ciência jurídica o estudo das regras que
partIr ~ de uma, teologIa ou .de uma metaf, ·s,·ca e· nao
- menos evidente não pe rtenciam cm í::8ntido estrito ao sistelna de direito que reg~Ll'
'
lava as relações sociais. Considerando esta afirmação, seria precisO
qU~.,nao podena prr~~r- s e da colocação de um conjunto de conceitos
dizer que este direito natural estava já em parte representado nas
t~~llC OS como cond.Içao prévia a qualquer observação . Deixar acre-
d I ar que
lógico É a bastan abfltr os
' olhos e observar bem é um erro eplstemo· .
regras do direito positivo, er a, pois, sua parte integrante; mas certas
regras do direito natural H nem sempre tinham expressão de direito
. es um obstacuIo d e que nos devemos defender' devemo· positivo, o que conduzia à segunda consequência. O jurista jusnatu-
-nos defender tanto mais quanto ele é muito subtil isto é ' que não ralísta era levado não só a expor as regras do direito positivo, m as
se apresenta como um obstáculo. A partir das obs~rvações' é lógico
aind a a apreciá·las em relnç3.o ao direito nat ural. E stes juízos de
que, o estudo do direito assuma um carácter POSitivista' Convém valor apareceram como completamente estranhos a uma obra cienti-
explIcar esta consequên cia. . fica do século XIX. Montesquieu tinha sido, na matéria, um pre·
cursor, uma vez que mostrava que as leis jurídicas eram regidas por
leis científicas (designadamente em r elação à geografia, ao clima,
1.2 O Positivismo na explicação do Direito à histó ria l r. . Os juízos de valor encontravam-se , po rtanto, submetidos
prinleiramente a um a análise científica. É esta preocup ação de «espí.
o positivismo
â frente é uma. e;:'col
12. conside á 1 ; a. d ou t·
nn a I, como estudaremos mais rito positivo» que faz progressivamente abandonar posições jusnatu-
, . r .. o·emos aqUI enquan to corrente d o pensamento ralistas que aparecem como o ressurgir intolerável do espírito filo-
enquanto atItude epIstemológica geral. Esta atitude define-s e por um~
sófico no seio d e uma ciência .

. 10 P. SOROKIN, T endances et D -bo~ . .


A ubler, Paris. 1959 ; ler desig'nadal . t e tres . d e la 8ocíolog18 américaine, 13 P a rte III, cap. 1 .
3Ociab , p. 222. nen e o cap ltulo 10: «O Cu lt o da física H Veremos que a ideia de que o d ireito natural comporta <regraSb
é pl'ópria de u m a concepção modern n. do direito n atura l, isto é, que data do
E, como p or acaso - m as nã é d
exp llcação vem corroborar os t extc" r~'
. 11
c um acaso qu e se trata - esta século XVIII, tal como o demonstra convictamente M. VILLEY, Philosophie.
a Ter r a no centro do m undo. ~ hgiosos que, metaforicamente, colocam
op. cil.
12 Cfr. parte m, cap , 2. l~ L 'E sprit des lois (1748 ) , L a Plêiade, Paris, reed. 1910~

43
42
Não se acredite que se trata de u ma s imples substituição d e fundir estes dois pontos de vista . Uma coisa é a descrição teôrica do
teorias que evoluiriam assim no mundo das ideia.s: a atitude positi· direito, outra a definição exigida pelos P?'áticos 1.G)~ ., •
vista dominante explica-se face à evolução geral da sociedade fran- As r egras de dlr en o, formando um Sls tema JurHhco numa dad~
cesa .dur ante o século XIX _ A revolução d e 1789 m arca, d e certa sociedade _ o direito francês contemporâneo, por exemplo - .expn-
manetra , uma ruptur a neste domínio: a um dir eito essencialmente mem-se at ravés dos term os e das instituições particulares . Tats ter-
forjado por uma história acidentada mas sempre sob a autoridade mos e instituições, nascidos n<1 prática, qu er dizer , naSCIdos das neces-
última de Deus , su cede um direito que se afirma fru to da Razão sidades próprias a uma dada organização s.odal, não t~m qualqU~~
p ura. E s ta pretensi:o c:-: plicaria q ue os comen tadores deste direito p r etensão científica : correspondem a necessIdades ~e vlda de SOCle
aparentemente cheio d e lógica e de r acionalidade tivessem podido pen- dade. E que d e fac to, antes de 0 5 cientis tas inte rvuem, os homens
sar que a simples interpretação dos textos era suficjente. A verda- fazem das coisas rep r esentações m ais ou m enos adEquadas, em qu~l­
deira explicação res ide, na realidade, nou tro lado : não se compreen- quer caso nccesEárias ao funcionamen to social. Sem esperar por te?n~
d eria p orque é que, de repente, a sedução da Razão positiva teria científica sobre o E st3.do, o juiz ou a troca, os homens ~aze~ VIV: l
lançado o jusnaturalismo no limbo da filosofia. E sta mutação não o Estado, colocam j uízes, esta bclecenl relações convenCIOnaiS. Nao
faz sen tido senão r elacionada com a t ransformação das estruturas sabem, no entanto, o que é O E s tado, a justiça ou a tro ca . ~as ta-Ihes
sociais e políticas da sociedade francesa. O jusnaturalismo correspon- poder p raticá-los e, em qual quer cas o, pod~ r falar deles. A~s~m, todoS
dia, sob retudo no fim do séeulo X VIII, à teoria de que necessitava os dias, nom eamos estas realidades que sao o E stado, O JUlZ, O con-
a burguesia ascendente para critica r a feudalidade e t ran sformar a t rato sem saber , no fundo, de que é que falamos exactamen te . Co~no
sociedade que se opunha ainda à sua dominação. O positivismo será, escr~viu um sociólogo no princíp io deste século 1), u s~n'lO ::; noçoEls
a partir da codificação napoleónica (de que é uma m anifestação e nascidas da p rática e confer imos-lhes um valor que elas nao ~~m , ~cre­
não uma causa), a teoria de que tem necessidade u ma burguesia ditando que, por ser em habituais e estarem largament~. dlf~nd:~as,
CjtJe se tornou domin ante no sistem;:l sociopolitico . Depois da escola s5.o verdadeiras. Daí a utili~á-las numa investiga.ção dIt.a. ~lentlflca,
da crítica segue-se a d a exegese! O estudo do direito transforma-se vai um grande passo. Ele é alegremente da d~ pelos pOSltlvls tas. No
no estudo das r egr as ditadas pelo legis lador : nã-o se ensina mais fundo, estes, tomando as coi~ as tal qual elas sao - ou com~ Fe~as par e-
direito civil, há sim um curs o de Código de Napoleão. Tem·se bem cem ser _ constroem, ainda que o neguem. todo o seu edlhc.lO s,o:)re
n oção de como o p ositivismo se mantém no limiar da apologia do o conhecim en to vulgar e acabam por lhe d ar estatuto clCntlflco.
sistema jurídico·político vigente, uma vez que ele se proibe por defi- As obras mais abst r actas sobre o Estado não subvertei? real_mente. o
nição qualquer ingerência no domínio dos valores. Isto não quer nosso conhecimento intuitivo do E stado, o que a nossa mserçao SOClal
dizer que o jurista nunca venha a dar a sua opinião ou manifestar esp ontaneamente nOS deu: u ma instituição encarregada d o bem d a
a sua apreciação sobre o conteúdo do direito que ele estuda ou (~olectiv idade com as dificuldades que esta tarefa compo ~ta. Tal como
ensina, m as ao agir assim, ele abandonará o terreno da ciência e p<:l ra o contrato, a fa.m ília e todas ~s instituiç ões jurídICas da nossa
entrará no da moral ou da p olítica. A manu tenção na ciência jurídica sociedade. I sso não significa que nao ten ham os nada a ~p.render e
exclui pois todo o «deslocam en tQ)). A ciência será positiva no sen- Ilue a licenciatu ra em d irei to não sirva para nada ! Sem duvlda , .com-
tido de ser <meutra) no plano político ou moral. Por ou tras p alavras , preendemos m ais de perto a com plexidade das coisas e as subtilezas
a a titude positivista em direito postula que a desc rição e a explicação
de r egras jurídicas, t al qu al são li mitadas a s i mesmas, representam l !l M. VILLEY, «Um a d efi n ição do d ireito», A rcMves de p hiloSop hi? du
um proceder «objectivo», o único digno do estatuto científico. I. ·t 1"59 pp 47 e seo-uintes. Ma s n ã.o tiro a s mesmas conelusõ~s desta cntl ca ,
• :1 01, U ,· o ' d idea lISmO
Por mais rigorosa que esta torn ada d e posição pareça, é p reciso
denunciar o seu caní.cter incorrecto do pon to de vista epistemo lógico.
q 1.
i:. ue o profe ssor Villey cai , quanto a mIm, no erro o . .
E D URKHE IM. L e:s Regles .... 01). cit ., pp. 15 c 8eg u :I~.tes: «Antes
dos rim e i~os r udimen tos d a fís ica e d a ~uímlca, os home n s j á tm h~~ sobr e
Não que o estudo das regras t al qual elas se apresentam seja errado: ":: f~nómenos f is:eo-químieos n oções qu e ultr~pas~avam a pur a pcreepc.;~o (.~d~
é a crença sobre a neutralidade desta atitude nas condições em I;; ( ue de f acto, a r efl exão é an terior à c êOCla ( ... ). ? homem n a o P
d V ~l' 'no melo das coisas sem delas fa zer ideias a pa.rttr da s qurus reg u la
que ela se realiza que é discu tível. A confusão entre a obse rvação t. ~ma conduta. Só qu e, porq ue esta s n oções cslão m aIS p róx imas de nós e
de que existem regras de direito e a d efinição do direito (como ",ais àO nossa a lcance do qu e as r ea lidade s a qu e corre spondem, t endemoS
objecto de estudo) é quase unânime nos juristas : com uma única .,.. l llralm en le a s ubstit uí· las a estas Ul timas c a fa7.er delas a própria maté~a
excepção, a do professor Villey. Eu subs crevo inteiramente a sua ,1:1::; nossas especula ções ( . . . ) . Os hom ens não esper aram o aparecl m~nto Ul a
" I,~n cia RO cial, p a ra ter em ideias sobr e o dir eit o, sobre a moral, ~ a:n a,
crítica. É na verdade um erro t omar as regras pela essência d o ' . K'llado , a própria sociedade, p ois não pooia m passar sem € llLs ,I! al a VIver»:
direito: «O próprio direito consistiria num tipo de actividade (. .. ). 'P;li s n oções, Du rkheim chama -a s pré- Do~ões, 4:produt os de exper_ encla~ ,rep e
Ora nós, professores de direito, tentamos dizer o que é o direito I u b s, tirando d es ta r epetiçãO e do h á bi to q ue da.i resulta, um a e&l'ecle de
para o p r ático, no interior d o seu ofício. É um absurdo lógico con- I;;n'ndente e de autoridade.

44 45
da arte jurídica. M as, em última análise, o nosso senso comum é franceses que neguem que a regra · do direito pl'ossegl.l€ a realização
satisfeito. Encontramos sempre uma confirmação do aue podia pare- de um ideal de justiça) i ". _ . _
cer à partida como normal ou lógico. - , g e um modo geral, o idealismo nuo assume ~sta fo.n~a. d~~ l~.a~
E evidente no que vem a dar uma posição positivista: reforçar '~-.mrinle-se mais d iscretamente, conlO neste extl ado. ('~d"stdu,
do ra , ...,- ~> ,- • • t· A necessl '1 e
as ideias recebidas, estas noções feitas a que Bacon chamava as regras (de conduta social) devem fazer remar a J~S Iça. '" ~~
«pré-noções». Ora elas constituem justam ente um obstáculo epistemo- de iustiça, quer dizer, de equ!dade e de pl'otecçao dos fruvos: eXl~te
lógiCO extremamente grave. Devemos pois desembaraçarmo-nos delas em ~todos os homens c. .. ); as r egras de conduta devem tam~em dar·
para ver as coisas tais quais elas são e não tais como no-Ias deixa .nos a segurança. p ode-se mesmo dizer que o hor:nem teI? ..m~ls neaces-
ver o nosso sistema social. A partir daqui, uma explicação do d ireito sidade de segurança do que de justiça. (. .. ). EXIstem dlVdsas rebras
não se pode limitar ao simples enunciado da constatação desta ou tu' "'s reg'ras de direito, as regras resultantes d OS.. c~stun~.es ,
d e co ndu c. '"
daquela regra: e da análise do seu funcionamento: ela tem de ver , t:J. , • ' ,'
l"ll'ocedentcs de au t 0 1'1·dH des l'el1(l'lOsaS
2.:; r cgTds de mOI·" l '\~. l·e vr i1:; .t-"
.. '"
.~
• ,
<.
ou)}
's•
((para a lé m » deste direito positivo, o que lhe justifica a existência e E assim por dian te.. . à excepção de um Jean c.arbonm~r , ~al
a especialidade. preocupado com sociologia jurídica, mas no en tanto amda mUlto .Idea-
Vencermos este primeiro obstáculo epistemol6gico é, pois, desfa- lista Para prova: lIAs regras de direito não ap arecem sem caus a, u m
zermo-nos da ideia da transparência do objecto de estudo: é aceitar e t~ númerO de dados p rofundos (verdadeiras origens das regr~s .de
c r ·d mos a regra de dIrei to
que as coisas são m ais complexas do que aquilo que a observação direito) explicam a sua génese. Se conSl e~'ar . , ~ . ~ J. ' . q::
deixa ((ver)}, é ler o complexo real sob o simples aparente. Para evitar- inscrita no artigo 205, encon t.ram os, em p rll~CH-O lu~~r, n~, Slht 0,1:
mos este obstãculo, será, pois, preciso cons truirmm; o objecto do um dado senti men tal, um sen timento de pledade flhai que ~e, n~o
es tudo. controla; depois um dado raciona!, uma consi(ler~ç.ã~ .de :qmhbno:
de equivalência d e reciprocidade ( .. . ); um dado utIllta no mnda (: .. ),
finalmente, um ' dado histórico :.!l)l . O autor ~est~~i pelO seu enur:clan~~
as premissas da sua demonstração. ver·se-a,. ah,~s , q.u: eS0~~' cmme. ~
2, O idealismo jurídico autor se inclina curIos amente par a urna expllcaçao flS10 ló~,lca noutl o.
passos " sem romper apesar disso. com o idealismo! - ser 1'd,e a l'sta : . No seu
l
As dificuldades que um jurista. tem para nao t
o segundo obstâculo epist,emológico assume a figura de idea- significado m ais comum, o idealismo é uma corren:e. do pens.a~en o
lismo. E ste obstáculo não pertence aos estudos jurídic os, mas assume filosófico que se opõe aO materialismo: a car actenstlca CO~ SlS ~ e em
aí um relevo muito particular. Alguns exemplos tirados dos manuais que para um idealista, o princípio fundam ental d~ .eXPhcaçaob·~o
instruir-vos-ão sobre o que entendo por idealismo. mu~do encontra"se nas ideias, na Ideia ou _no , Esplr~to: conce'l~ o
O exemplo mais claro encontra-se no tratado de H., L. e J. Mazeaud. como superior ao mundo da matéria; este nao e, em ul~lma ana lse,
Assume mesmo um carácter polém ico bastante interessan te. O pri- senão o produto ou o efeito do Espírito que governa., pOIS, o mundo,
meiro capítulo abre quase imediatamente com a apresentação d as segunda a expressão de Hegel. _ . 1
doutrinas espiritualista e m aterialista. Assim, começa uma ciência do Os juristas não vão tão longe, ou melhor, nao preCIsam formu ar
d ireito inteiramen te dominada por um debate metafísico: do lado dos , '0 filosófica tão definida. Basta-lhes faze r prova de um
uma poslça . , l' sado da seguinte
espiritualistas, (ta justiça)}; do lado dos materialistas (<os factos mate- idealismo muito mais discreto, que pode ser ar:a 1 .'
riais» 18 . O combate entre estas duas teses em presença termina assim: maneira A atitude dos j uristas resulta de as n oçoes de dl!elt~ ser~~
«Lamen tamos sempre os que não vêem na regra do direito senão O
produto da evolução e não a conseguem fundamentar senão sobre a
força. Que será para eles . o estudo do direito separado de toda a
.
: ~ resentadas e tratadas, nos factos, fora de um contex o s~CI.a
~:-J:~. jurista não nega a existência e o peso das estrutu:as so~ta:s,
subordina-as ao seu sist ema de pensamento. Estes m ecanIsmos 111 e-
procura da justiça? Vamos mais longe e afirmemos que uma socie- i('ctuais conduzem a resultados desolado res: os fe~óI?enos, por veze~
dade cujas leis não fossem fundadas senão sobre a força está votada oJs m ate:: evidentes, perdem-se, enquanto que ~s Ic:.e1as se _tornam
ao desespero e à ruina C. .. ). A imem:a maioria dos juristas acredita t:W1dam~nto da r ealidade. A introdução ao direIto na~ é senaO sempre
na jus tiça, julga que o objectivo do direito é r ealizar esta justiça)). a aprendizagem insidiosa desta inversão de perspectIvas.
Os autores terminam com este canto de vitória : «Hoje em dia a
escola idealista voltou a ganhar terreno. Já não há muitos juristas
19 l bid., pp. 21·22.
20 A. WEILL, Droit ctvll, op ctt., pp. 4. 5
18 H., L., e J~ MAZEAUD, Leçons. ') op '. cit., p, 19., ~1 J. CARBONNIER , Droit civil, op . clt) P

47
46
,_!·)10go. Este, atraves de cert.as conversas ou cert os testes ~'i , pode des-
2.1 A bsrracção e abstracção
,! )bl'ir·me, r ovelnr-mc de algum modo uma personalidade de que eu
Pod er·se·la, à primeira vista, objectar que é impossível raciocinar 11:'[0 t in I!;). consciência. A uma úmagC:l1lJ), ele vai opo r u m a {lômilisE:»)
sem ideias e que, aliás, a pretensão de não ficar pelos fenómenos <l~~ ln inha pessoa ou do meu carácter. E , a maior parte das vezes,
admite bem a hipótese de se recorrer a ideias abstractas: como não ' I:; du as <;ideias abst ractas}). a que eu m e tinha feito e a q ue o psicólogo
ser então acusado de «idealista»? f1roduzi u , não t êm q uase nenlllun ponto comu m,
Esta objecção falha o seu objectivo: há abstracção e abstracção E ste e~: e!1lpl o. n a sua aproxiIllação para o nosso est udo, per mite·
ou, d e outra maneira, nem todas as abstracções são equivalentes. dOS comp reende r que há, sobre o mesmo objecto, (sistem as de peno
Como o demons trei anteriormente, os homens produzem necessa- ';:ln1CntO» dife rentc3 : o que separa a m inha in trospecção de u ma
riamente, face aos fenómenos que os rodeiam, «ideias» pelas quais :lHálise pSicológic;J. fi afinal a mai1eira de conduzir o pem:amcnto. Sem
tentam apropriar-se intelectualmente de tais fenómenos , dominá-los, d úvida, cada um dos dois «sis temas» acabava por produzir ideias
submetê-los, sendo capazes de os pensar. Mas há justamente várias l1!stractas, mas ns abstracções assim produzidas não tinham o mesmo
maneiras de pensar, ou antes, há várias maneiras de conduzir o pensa- \::dor , Há muitHs Dl'ob.1biUc1ades de que as absLl.'ac(,~ õf:)S desenvolvidaf,
mento. E ste não é nunca em sociedade um «pensamento selvagem», 1,\( :10 psicÓlogo sej;.J~m mais correctas, para me fazer compreender quem
para retomar uma expressão de Lévi-Strauss 2~. E, aliás, nem o pensa- :Oll eu, do que aquela:.; que cu ha\'ia rnais ou menos intuitivam ente
m ento selvagem é desprOVido de leis d e funcionamento. Se acredita- II J'oduzido.
mos n este etn ólogo, e le tem uma estrutura. A forti ori, o pensamento O me!;!l1O se passa C01n toda a vida social e, mais especialmen t e,
educado, formado pelas instituições da nossa sociedade, n ão pode !IO sector que nos interessa, o da vida jurídica, Onde se situa a cliva-
desenvolver-se sem respeitar certas regras. A nlaneira de p ensar em :',cm que n os irú permitir d esem patar as abstracções?
poesia não é a de um historiador, que n ão é a de um técnico de Pa ra poder resp onder a esta ques ttio, começarei paI propor uma
electrónica. ::eparação Simples, simp lista m esmo, q ue melhoraremos conforme for-
Ora, é uma produção de ideias a um t empo espontânea - pelo I dOS avançando, Em toda a p rodução abstracta que permi ta ou que
menos aparentemente - e extremamente d esenvolvida de que somos ::oHcite a vida soc:al, d istinguirem os a abstracção cuj o objecto con-
os autores e muitas vezes as vítimas: chamar·lhe·emos ideologia. O que ::ist e n um a r epresentação das coisas, e a abs t racção cujo objecto
é que isto quer dizer? Os homens não podem viver em sociedade :'Il11siste numa explicação. A primeira cria a abstracção ideológica,
sem fazer da sua situação, dos acontecimentos e d as ins tituições :1 segun da a a bstracção científica. /
que os r odeiam uma deterntinada representação em «ideias)) : estas Posso viver sem ir ao psicólogo , satisfazendo-lr.e com a imagem
são pois, de certa maneira, noções abstractas, tendo como objec- ' !u e faço de mim pl'ópl'io : de fado, não tenh o então qualquer pre-
tivo permitir aos homens mover-se intelectualmente no seio da sua i,('n.'.ião de l:onh ecel' quem sou verdadeiramente : contento-me em poder
vida social. \'i'l e r . Assim acontece COlU uma certa forma da. ideologia. Consiste
Para m elhor me fazer compreender, irei buscar um exemplo à i, urna. representação do mundo graças ü qual me posso mover neste

psicologia m ais elementar. Todos nós somos obj ectivamente definidos i Ill.mdo de coisas 'e de seres, Não preciso que esta rep resentação seja

por determinadas características: nasci em tal an o, em tal pais, no " :;~lcta: basta·me qu e seja út.il. Continuo a dizer qu e o sol se levanta
seio de tal categoria social; efectuei tais estudos e moro actu almente ' Iil se põe, quando f::ei agora que tal afirmação é um absurdo cientí-
em tal bairro, etc. Para poder dominar todos estes elementos hetero- rico, mas, no meu dia a dia, esta <mproximaçãoJl que r esulta de uma
géneos , devo fazer de les uma dada representação, e esta gira parti- ",'pr esentação falsa é amplamente suficiente. Bcm p elo contrário, uma
cularmente à volta da ideia que eu faço de mim mesmo. «Vejo-me», !Ílstracc;ão científica não implicaria que eu m e mova m ais facilmente
como se costuma dizer, de uma certa maneira: grande, bela, tímido 01 0 meu universo social, mas fornece r-me-ia explicações qu e me d iriam
ou mau, e 1sto, sem que esta e<ideia» seja forçosamente justificada pela :) porquê das coisas. Por outras palavras, a fu nção própria. ao pensa-
realidade objectiva. Pouco importa o que me dizem os m eu s próximos ,! lento ideológico e a do pensam ento cientifico revelam·se r adical·
ou os meus amigos: fabriquei uma certa imagem da minha pessoa 23 'Ilente diferentes.
que terei muita dificuldade em não considerar como correcta. A prova Não basta falar em palavras, em noções teóricas, em raciocínios
do contrário é fornecida pela experiência banal de uma visita ao psí- ~ I mda que complexos, para estarmos em presença da ciên cia: é pre-

U C. Lt:VI.ST RAUSS, La Pensé6 sauv age, P lon, Paris, 1962 . ~1 Não d iscutirei aqu i o valor dos testes em p sicologia: admito só a
.2~Mais exact amen te, o meu meio social confeccionou uma imagem de hipótese de qu e há determinados meios para analisar uma persor.·alidade de
mim mesmo que eu interiorizo e de que penso a '3eguir ser o autor~ ItI:t.ueira rigorosa.

48 49
ciso ainda que estas noções e estes raciocínios sejam cientificos, quer
dizer, sejam produzidos de acordo com as regras próprias ao pensa- (I l~e eu clissc u m a cojsa que eu n~o di sse: não quero dizer com isto
mento científico. ,tE te se, de repen te, di~ iy.6.ssemos de acr editar em todas estas noções,
Podemos agora voltar à ciência jurídica_ () Estado desabaria! Seria um perfeito idealismo! Digo a penas que o
fl l.r'! cionamento ~:c tual do Estado, que tem ou tr as ra izes que não o
tlOSSO espí rito, necessita que tenhanlOs interio1"izaào as relações sociais
n ~ ais. faze:nclo-lhcs sofrer uma transformação, É isso a ideologia,
2.2 O idealismo dos juristas como representação do mundo
:1 re'l!:lC2:1 im:i!:~i j:1 <',rla ccrn o real. E est.a ic1coiDgia dcseri11,:enha um
I );;pe] ~tctivo n~l l'eproduç;~o do E .'-:.t8.d o ~.ctuu1.
A questão pode ser assim fonnulada: dão-nos as abstracções da
Estas noções, é preci~m sublinhá· lo, são m~is ou menos directa-
ciência jurídica uma representação ideológ'ica do mundo do dücito,
Ilwnic extralda:3 da ~.: . necc:;;~.;i dades da cxisi:C:neia e do desenvolvimE!1to
ou, pelo contrário, uma explicação científica? Desde já dou a resposta:
• t:\, Ol'grmi,7aç5.o (1:1 vidQ ::;QCÍ81 . Como LJ, 8~:t<.1 representa0ão não tem
a ciência juridica, tal qual ela é hoje concebida e apresentada, não é
' lll <1.lqúe r pret:er~,(;§(J explicati'./(l.: CLpresent 2.·<;(,! bl como é: umH «imagem)
senão uma imagem elo mundo do direito, não uma explicação. Como I I,) Imm::l0 re81.
é que se manifesta esta representação? É O que temos de procurar
E sobre es te material que ,se vai fundar a ciência jurídica, mas,
explicar agora, para mostrar em que é que este idealismo constitui
pr,Jr um pHl'ütloxO que Dr..O é s·;;f:ào aparente, ela va i acabar por subver-
um obstáculo epistemológico.
u~:r completamente a ordem elos fadores, criando, asr::jm , as condições
Sobre o que é que se i'unda a ciência jurídica, tal qual ela é I Jo idealismo .
comummente aceite c ensinada? Sobre as instituições e, através delas,
sobre as noções que a sociedade estabeleceu para realizar e repro- Na verdade, pensam que a. ciência juridica vai nna),i sar as relações
que ma nt.ém o imaginário e o real e, a partir deste trabalho, explicar
duzir um certo modo ele funcionam ento social. As institUições juri-
:;il1111ltan(-':~ :nerlLc o funciona mento da imagem e o da vida social real?
dicas podem ser ímalisadas tanto como tuna cc rtH representacão da
ordem soeial, tanto como um dos fac tores de~ ta o rdem. Precisemos Nada C!sso! por mai:,: abernmte qu e isso pareç;a, a ciência jurídi ca. vai
este ponto. í omar como c'Jrta a i':1wgem que l he t r ansmite a soC'iedade e tomá-la
,wla real'idadc. A sociedade afirma-nos q ue o E stado é a instituição
Para q ue. no sistema. capHalista onde os hom ens estão profunda-
(' 'learrcgii o.fI do interesse geral? A ciência j ur ídica r esponde em eco
ment.e divididos em dasses antagónicas, uma viela. ~ocial ainda assim
,'om uma t eori ~l in teinnnent.e fundada na noçã u d ::} interesse geral.
seja. passiveI. é necessário que exista uma estrutu ra política, cuja
!\ t r oca ex ; ~~e q ne os pOl"t8.dol"e~ .....d,e merendorias se encon trem, e isso
função primeira seni ordenar a desordem, reconciliar aparentemente
individuos que tudo ~epara, velar pela salvaç~io p ública. Esta institui- j 'lU condições t:~~ ntn mais fáceiS quant o mais a troca mercantil tem
dí,o. sabemo-lo, ti o E ~.;tn do. lVIas o Estado não é só uma máquina I tn generalizar-se'? A Ciência jurídica (e::~plica» esta t roca pela teoria
infernal nara se rvir os fortes contra os f racos .r, : é também uma certa do contl'::lt o, fundado 5Gbre a noção de encon tro ele duas vont ades .
renresentaci3.o da unidnc'le da sociedQde, ou ainda do homem que vive Vemos a que resultado conduz este tipo de «explicw::fJ,O»). O Estado
j:i, não aparece como um f::mómcno social, ligado n uma história par-
n est a sociedade f:ob a figura do cidadão. Ora, e é o que muitos esquew
cem às ve7.es, es ta existência da ideja de Estado é importante para iicv.lar, r espondendo a certas necessidades: é r eduzido ao estatuto de
O nrónrio funcionam,ento das CStt'l1tUf8 S eí3tRtRi.~. Se cada um de nós IHH.; ão que se e:,:pUca por uma outra noção, O interesse gera.l. A troca
não estiver intimamente convencido da necessidade de um EEtado, ":í~neralizadD. já não é mn fenómeno próprio de uma sociedade dada,

quer db:er. do valor desta (aparente) função de apaziguamento e de i () rna·se um contrato C1'i.le se (Cxplica» pela vont3de dos contraen te s.
re!!ulamentacão pacífica dos conflitos, se cada um de n ós não acrew E o munclc> subverÚdo ! Toda a representação da vida. social pro-
ditar aue existe um bem comum. distjnto e superio r aos nossos intew . hmida p ela sociedade «se explica» desde então por ela própria.: uma.
re~ses "particubres, torna-se difícil fazer funcionar o Estado, is to é , lIodío imnlica outra e, neste universo doravante totalmente coeren te,
concreta mente a ad!"!linistracão, 05 tIibunais, o exército e, de uma i !teia se l;assa como num palco em que n ão apa recessem senão as
maneira ~e ral, tod~s as instâncias rr eIe lig-v,das. Assim se impõem, IIc: rsonagens criadas pela ideologia social. E is porque podemos dize r
na prática e nas con scip.ncias. nocões tais como: inter esse geral, direi- '11H~ a ciência jurídica não é mais do que uma representaqão da vida.
tos e devere~ do cidadão, soberania, razão do Estado, vontade da ':II(:ial, não tuna explicação, e q ue esta rep resentação é profundament.e
adminis.tracão e out.r::ts tantas (expressões» sem as quais, afinal, o fun- iI lealista.
cionamento da instituição estatal estaria comprom otido. Não pensem Idea.1ist.:t esta imap:em da vida social é·o n este sentido de nenhuma
Ill:"tituição j~ridiCa, ~~nhuma. noção de direito - colhida, aliás, no
i Illldo da ideologia social domin3nte -_.. estar relacionada com o fenó·
~n Cft". adiante, parte II, cap, L Illeno social que a produziu, mas com uma outra noção de direito,

50 51
com uma outra instituição, com uma outra ideia. Os homens de tal supostos. E, justamente, es te «agglo rnia.mento» do ensino do direito
sociedade criam tal l'egra de direito? Isso é «explicado» por u ma é mais grave do que parece : crê·se t er av:mç:l.C:o qL:alldo nã o se cedem
<üdeia de direitOl) que, avançando surdamente, acabou por se exte- um paJ.mo de te rra: crê-se falar «(3,ctuali>, e quantas vezes de m aneira
r iorizar, Tal é afinal, sob est.e aspec t o c3.rica.tural, a ciência j'.<rídjca brilhan te. quando se continua no fundo a referir-se aos mesm os méto-
que nos é preposta 2'1 . dos, em suma, à mesm 8, epistemologia. O idealismo profundo c incons·
Na sequ ência direc ta desta perspecti va, ninguém doravante se ciente d a maiori a dos juristas é u m obstácul o real: conduz a canse·
surpreenderá com as reacções sempre idealiEtas dos juristas : uma quências cuja gravidade podemos agora medir melhor.
doença social? um bloqueio nas instituições? Basta mL! d3.r de texto,
de lei, de noção. A ideia cte autoridade, substituir-se-á a (13 concertação
ou de par ticip::tção. Nun ca :.!,!}:mhado desprevenido, o JurisÍ-8.. move-se
2.3 Os resultados epistemológicos do idealismo dos juristas
no ~e u universo em que quaiquer «l r1eirw pode ser s ubsti tuid~, t raba-
lhad a , enriquecida ou actll<1 l.i zadu por uma outra i<.lc!u mais apro- A via idealis ta tra7. consigo uma <tVü;âo » do direito aparentem ente
priada. extremament.e banal, p rofund2.mcnt e orientada para a. realidade, Para
O idealismo representa , nm,tas condic.;õ8s, um muito sério obstá- lhe defin ir os limites, limitar-mc··ei n da r as duas características mais
culo e pi~temológico. SerIa "inútil subestüllÜ·l0 . importantes: (} univel'saEsmo a·hl.':.itôrico c o pluralismo de explicações.
Confundindo !1eccssid~; de de passa r p ela ab~tr :l cçÊ.o, pelas <ddeÜ1S» Que entender peja fó rmul a, aparentement.e complexa, de u niversa-
portant o, para cÀ-plicar a re~l 1idacle, e C!Yo cie pensar qne as noções lismo a-his tórico? IVIu ito fiimplc:..; rnen tc o efei tn pe lo qual, t ornando-se
de direi to se explicam por outras noções «ideais» (a vontade ou o as «idcias») explicação ele tudo, elas se destacam pouco a pouco do
interesse geral , p or exemplo), encontramo-nos presos na armadilha contexto geográfico e hi.:itórico no qual foram efectivamen te produ-
do idealismo. zidas C constituem um conjunto de noç ões u niversa lmente válidas
Sem dúvida, o id e~lismo mais simp Usta foi afastad o d as insti- (universalismo) , sem intervençã.o de uma história verdadei ra (não
tuições universitárüls: a cadr:ü ra de direito con:-::titl1cional torna·se a h istória). O pensam ento idealista torna-se um fen6rn eno em s i alimen-
(ie direito consti tudon~.l e de instituh,ões políticas : a ciência admi· tando-se da sua própria produç5.o. Os termos tornam-f:c en tão
n is trativa acompanha dorava.nte o direito administrativo , do m esmo «abs!;rHc tos ll, a ponto de deixar em de pertencer â. sociedade que os
mod o que a ciênch criminológIca subst itni. pouco a pouco o antigo produziu mas serem supostcs czprjmir a raz ão pura, a racionalidade
direito penal. A sociologia t omou luv,ar nos programas e as relações universal. As.cjn"l acontece, p or exemplo, com O próp rio termo direito.
internacionais completam felizmente o direito internacional. Mas nada O «direito») definido com.o o conj u nto das regras que cs homens
mudou verdadeiramente. Estas reformas t!""aduzcrn-se mais por adita- deVelTI r espeitar sob a coacção orgnn i'm da da sociedade aparece como
mentos do que p or t ransformações: juntam-se p reocupações novas uma (!ideia}) que p erm it;e d::! r contfl de t.odo o sis te r:na j urídico. Quer
nos espaços livres das antig2s preocupações. O capítulo sobre a regra se trate do sistema de direito :lct nal da soci ed"~. de frnncesa ou das
de direito é m uitas vezes acompanhado por um capitulo sobre as con- regrES unnlisad2s como jurídicas na sociedade esqutmó OH nos abo rí-
dições sociais nas quais apareceu pela primeira vez esta regra, mas genes da Austrália, a nalOl.vra utili zada é 1). mesma. É portant o supo,c:·ta
fi. 'explicação da regra nüo mllc1 ,JU g m[!io r parte das vezes 27. Ela r efle ctir a mesma rcü li dade . Por outr~ s palavras, estas diferente.'; rea-
reenvl.<l para o mesmo céu éI.~s noções ideais, p ara os mesmos pres- lidades _ . as regras n ão têm n em O mesmo eonteüdo nem a mesma
forrna - ~8,O reeond uz!dns. pela m agia da palavra , a uma só denomi-
~I! T a.l é, em dcfiniUv o, a explicação de direito d.ada p or G. BURDEA U. naçfLO: o direito . f: aqu ilo a que eu ChU1TIO o u niversalismo. As socie·
Trai té de 8C'ience politique, 1957, 1. cd., T. L
ft
dc:'l.des hum anas, a própria hum anidade, possui riam um determinado
27 E, aInda, é precIso evitar o optim ismo . A maior parte dos manu<~is número d0. realidad es e m comum : haveria direito em toda a parte,
de introduGão ao di;reito não conhecem história que nfio seja a da f ormação
da regra de dirello em Fra nça (H., L. d J. MAZEAUD, LeçO'll8 ... ) oVo elt.,
seja o que for que digam. Sendo a ideia de dire ito comum a todas
pp. 55 e s eguintes; A. WEIL!.i, Droit cidl , op. cit., pp. 46 e segu intes; J . CAR... estas sociedades, seria correcto ut.ilizar um único termo que pode
BONNI ER, Droit ci1.ril, op. cit., pp. !l9 e segu intes ). Em consequência, os cstudos exprim ir esta identidade da realídade, não obstante as dife renças de
histór.icos ou sociológ icos serão m uito fracos. J. Carbonnier disfarça estes forma qu e afectam esta realid ade.
inconveniente s com «grupos de questões;:) a ceguir a cada capítulo,. multas
vezes interessantes, ao lado dos quaiL'l as «leituras» de J. Mazeaud a precisar Notemos que este universalismo assume nos juristaE, na maior
cada lição p erdem muito do scu valor na óptica que é a nossa , Note·se que parte dos casos, a forma do h um:1nismo. Tomo aq ui hum anismo no
H ., L. et J. Mazeaud inststem na r:.eccssidade de estud a.r a história «cuja seu sen tido mais corrente : o da explicação pela referência ao homem,
importân cia para o jurista nunca será d e m a is sublinhar» (Leçons ... , op. cit., um hom em u niversa l e eterno na su a essência. De facto, como expli-
p. 39) - porquê então tão pouca hist ória n os desenvolvimentos dos ca pitulas
que se seg uem? . car que todas as sociedades conheça m o mesm o fenómeno b aptizado

52 53
de direito? Pela p erm anência do homem em cada uma destas socie- en s inada nas universidades j uridicas :I" m as unicamente a (his tória
d ades , quer dize r , de uma natureza hum an a que, por definição, seria das i11.':;tituições)) que confirma. o postulado de as instituições terem
constituída pelas mesmas necessidades, as me~mas ambições e os a sua história ! No mesmo sentido a «história das ideias políticas) :
mesmos móbeis. Este humanismo u niversalista adopta acentos m ís- o próprio título é rcve!",dor, No seu sentido luais profundo, tudo se
ticos cm dados autores: «Pode o Homem satisfazer-se com qua lq uer passa como se a história fosse o luga.r de urna metamorfose p r ogres-
regra? Apenas pede segurança? Há em si - e não é isto a marca da siva que, desde o inicio da humr.nidno.e a té aos nossos dia s, deE:f.mro-
origem divina? - um sentimento forte qu e desper ta com a sua cons- lasse um fio ininterrupto: o de acontecime ntos que mais não seriam
ciência.: o sentimento d ,) justiça.:!'l . do que a form a de r ealidadeE, de essências, existindo em si, de toda
E ntão, tudo pode ~er compa rado: os sistemas d e dir eito das dife- n eternidade - é o que pudicamente se cha m a (l OS grandes proble-
['"entes sociedades teria.m em comum o facto de se aplicarem sempre mas»; em qual quer sociedade existe o «problema do poder», o da
a h omens que, para a lém das d ife renc,.:as culturais, não mudam pro- (({amília », o da H cpa rt.ic;ão de riqu ezas), Os exemplos h istóricos mos -
fundam ente. E in t.crc:::sante notar, de p(~ssagem, o europeocentrismo t rar-nas -iam como cada sociedade deu uma forma particular a cada
de qve dão provas os nOS~3 0S jurjsLns. De facto, salvo excepção 29 é um destes prolJlemas. Visão ~w mesmo tempo t ranquilizante e pe5-
a partir do direito moderno e ocidental qu e são apreciadas as insti- si.mi:-, ta. Tran quil h:ante, por quf: tende mais ou m.8DO S implicitamente
tu ições jurídicas do s outros sistemas . Est e méto do, fixan do O di.reito a fu;: c::: crer ql1U o último cst ~;c1 0 eh, .:. instituições jurídIcas {~ um pro-
ocidental moderno corno llorma ele referência, traz consigo, evidente- ;;ressCJ em re! ,:çüo :1() cs L~cli() "Drececl ent~: estamos sobre uma linha
'mente, resultados curiosos: o direito s ocia}j ~ ta tran sforma-se numa ascendente ql1e S(~ Cl13r.:1 ~~ :1 r;.lm'Cl)~: da. humc:nidade. l\iÁas visão pessi-
carir.ntllra tant.o como os s i:o;temas ditos }).;:jmit ivos. Esta aberração m is ta, nisto de cada sneicd;!de estn.r condei ~ada a rc~ol vcr problemas
deSlTIitSeara aqui a sua natur eza: ao qu erer tomar o homem ocidental eternos, sem pTC~ O~ mesmos: não 11ú iluda ele novo sob O sol.
p elo Homem, c O d ireito ocidental p elo Direito, nã o se pode senão Assi m, a pes. ! !" de algumas trnh t.i vas pa rf1 {(sit.ual'l) as questões
re'llizar uma «explicHej:'IQ) onde todas as partkula ridarles são supri- de direi to hi stn)'ie;~m.1 (~ n t c ~; , ran~m(' n t.~ os ,íuristr..s fal am uma lingua-
m ic1ns cm favor da E uropa ocidental. No en'wnto, se os diferentes gem hist:(j]·i(~;I.. /\ rj t t;:!~~C indiIerc~l ~u. <::)11 ]'üla(;ã.o a i.~s t.a perspectiva
f;;i.'itcwas ~; ()ciai s são coisa d iversa de va:r in(:6m~ fen omenais sobr.e urxJ. cncont rn 11111:1 ()}:p.l'cs~;fí. o pe clar.)"ófÜCit l )l~ ! n eloquent.e: num trnhr:lho de
tema es~,;enci:d , s(: mJt:re si s Hh~;i:'tmn d ü;1::i.nções OlI oposições profun- d.ireito, a h istórül ._. rUz-;,c <<O histó rico da ques tãoi> - Ó sempre rcle-
dns, rüin (~ possÍvc;"l dar aQ WliTeitc))) °
mesmo llH~ ar e o mesmo valor ga dJ par;l il intrnchl(;ão, nest.e nu man ',::; lanrl que precede o tema.
- snlvo ~;;n se r cchl7:ircm ao.; dHen'm ;as lRuna análise de tal m an cil'c No fundo, a l ~:<·tó!'.i~ 11;io interc:;sn n~almp.n tc o j urist.a, porque uma
geral q ue n erde t.odo o interesse_ 1':, no t'lltnnt o. a isso qlte conduz; óptjcé: ic:(';-:I~~ :j.;Hn~i\'r rs::t!jsi;J ó ~)ree~.sm :'le nte cpo::lta a u rna tal reflexão.
a a nrcscnt.aç:1.o idcnli.c;.tn u niversnlls ta rlo~ jurist.as: ou, p arfl, seT r'lla:!s Este dC.<;COllhc: 'Lt!Cnt.o d:-. hisi órin r5 Ui;) o b~;t á(;ul o rea l, come veremos
ü reciso, 6 o nue fH.1l1ülI !.c'D<l em as suas :\1) :lli se~. (tO longo rlf's ti: r'S', l!([0, lloi~5 !"Ó l!!11fl u?we:::i nção d8S instttuiqões jurí-
J!: sohl'e t; tcn e no hi~ tórJ.co. na verdade sohre a sua l:):L1Sêi1Cü:,:, :i.'eSJJ, d ica;, l~m t';?l~çüO c,c.\m mn ~~ teor ia c1:-"1. hist.ória nos pode:da dar as
(l ue Bst.e l.1Jlj ver~;ali."!mo mais c1aranw:n tc b::: manifesta. De factn , QU ('.h n(.·'l~<; de l Fil con heciln';'ntn reFI] . IvI<l::;, ai e~.:t ü. ~ preciso uma t eoria
mesm:1. m !1:nc~:i Ta (lHe eTn ~;() tkscnvolve no E)Sní1CO, o ideaJisüw ju ~~fdtr;D dn l li ~.;t.ó T·Ü).
:l.TIvar:lr: oi:.ernv o: () din:rito C:~ UIna c~;sênc:l a :idênt"iGa a. f,i ITleema, e.pena::: i\ :::: egu 1v.b r~(n lb:~qL!ê11C ia du) l:c lmi.\'m','3[·\lisnlO idEalista é ü que eu
[ ls,<:;1.lmlnÚu a:·;lw e'.o,c; tl.ife"i.·onei ad(Y;; ao lon go da história. D8ste modo, :·) l.anl() () pIuralisl"no de (-;:~p1icC:l(,:i.Í es. E,ste íen6tn 2no 6 D Jado pedagó-
SCl'Ú po.<:: ~ .. íveJ dc.':i (l n rs jn.o::titl"lkÕ(-~3 rrllli to afasí;gdas no t.em p o emiW gJco na un iversidnclc 6.0 h beralism o em mak.d a poli t.icü. Post u.la qu.e
sen do «antem:::;sac"iom) (Ie "insUtulr:ões Hf !tlpri ~;, .mi'oca:r ter;temu"c1h::-, à:,=~ '/6rias opi niõc~ sfw pos~Ívf;is,
ou segun do D· linguagem própria. dos
t ime ({evo] 1H.: Eo>~ p anA. explicü:r Do sit.uação actual. O leUDi' est á. 0 0 l')- '-~ursos , «Vál'ios pOiltos de vista»). Logo q1H~ , é eviden te, (JS s ituações
"irenc.i do d:,; qUi::: a fami Fa, O cOInércio 011. O Bdado e a ::;UD. ~ldmil1is­ ,'";âo reduzidas ao estad.o de idejas, é norn1.al que ~c su.gira a po~si­
t:r:l~ão são :nC'pJ.idades JJl'e~;()nte,c; cm todas as sociedades qu::: DO suec · h Hidade dc (nn udar dr:! ponto de visL a)). ).!: , ao moclifical'-sc O lugar
det;J. :riO telnpo: que, portanto, o ~~ ü;t~ina ,; Ul'ídíco 8S ('leve l.·'ag,za' d,:) do o bservador, rl'Jodi.i.'iea-se abstractamente a ObSef"i/ação e o.s Deus
1:iXna m::m ei:ul ou c'J..~ OtItra : q1.~e, :iustnnwr.l1;e, a histô:cio. i'.wrJ (o.X).m.; "i;)~G..» ,'es u.ltad os. As sim, sobre co.da qU8StÕ,O ilnporLantc a propó.'3ii:o d o
H lonta ç~\i()IIHJúo d·:o~ ·::.ni,'.; h). stI t.H:Í.c.~õe~}. Aliás, a hi~ tõ:cia núo 0 ~('8~(1:úH~ntG d i.reii:.o, o leitor ou o auôitor arr isca"se seriamente a encontl'a:t'-Ei8 f/wc
:3. u m leque aberto, lequ e de re spostas à ques tão aind a em :iberto.

·lE H., I , et :J. j,I.t JI....<-::I<::AUD, t:..cuons . .. 7 0lJ, cU ., p. lU.


:;:0 .ii.. p TOpé-.!3itO d o direito, elOforço d e u m compa.l'utist& p .tr-a lléo caü' ;11) Abcrdétrem os llO 3." p a rágrafo o problema das rclaçôê5 e n tre os d ifC'·
uente err o : B.. D AVID, Lmr G'U11'18 Sy8 i.~7,l es f~e d1"Oii coníempo,·((.hw, DD.!I o~, 1"l.:nle!; r amos do sab er.
Pa.r[:.;, l ü70. 'l'al com o a pi·opósito d<:l, der ~ it ;C~o poJ ~ti ca. G, B l\ L AN OIZR, ·01 Pa:-:l umo ten ta liva ,'Cor- J. CARBON N""f E H , Droii ál:ii, op . di"., f' o
Anthropoloyie !>oliNqw:, coI. S u p., p, U, F ., P aris, 19õ'l . 1l1<lnual de J. ELL U L, Fli:,fo irc de ,,; {H8ti fnUoII.s, coI. Thém is, P., U , 71., Par·i·s.

55
Não tenciono recusar abstr actamente esta multiplicidade de respos- 11(,! tra p r oposição epistemológica - a nascida do materialismo histó-
tas : bastar(j, a~sinal a r- l he o carácter enganador. .'ico . Mas a r eflexão teórica de l'.{arx é objecto ta nto de uma apre-
Com efeito, pelo facto de todas as hipóteses serem postas, a ;;(mtação de ta l modo simplificada que é uma caricatura dela, como
maior parte das vezes, em pé de igualdad e, nenhuma de en t re elas de um ({esquecimento)) ainda mais s ignificativo. Tudo se passa como
;;13 esta proposiçv.o rompesse de tal modo eom os hábitos intelectuais ,
apresenta um interesse particular : tornam-se todas equivalentes, como
tantas outras ({Í ~CiélS}) possíveis, pertinentes, críveis. Torna-se mesmo ;:cmão com o interesse, que pratica mente n unca disso se trata _
~ fie~ l, em tais condições, saber exactamente a q ual delas dar prefe-
/\.s provas da insu ficiência do conhecimento da. teoria marxiana do
renela. ~st.a abundâncja p rej udica, de cer ta f!w.nei ra. :E: que, n esta (Iireito são muito raramente confessadas pelos autores habituais :
abst r~eçao, totalmente idc<llizada, perde-se d e vista, não só as relações
:mais preciosa ainda se revela esta reflexão vinda d e um professor
J\t~o marxista: (~É preciso concoIdar com os m arxistas, está· se longe
que hgar:n tal tese com os caracter as sociais e económicos da época.
que a Vll1 nascer - o que seria j á interessante - mas sob retudo a de prestar justiça a 1\1:arx na nossa filosofia do direito. Fa~emos muito
problemática sob re a qual t::ll tese se apoio.. Em suma, estand~ a barulho à volta deste ou daquele exercicio escolar deb itando sobre o
explicação jurídica completamente abstraída do seu contexto real di.reito as fil osofias na rl1oda, que nunca são mais do que variações
esta, transformada numa pura ideia, aparece como uma r esposta Ul~
do. mesma canti ga; e a forte revolução qne hT.al'x tent ou p rovocar no
pouco gratuita que poderia suportar, se 115,0 a tese inversa, em qual- nosso pensamento jurídico, cem anos depois, contin ua a ser em larga
(),'!cdid a desconhecida ( .. ). E, quando Marx é invocado ( ... ) ele é, o
q:10r caso uma tese diferente. E o sentimento que exper imenta não
50 O profano face às di.'ic.: u~; s ões dos ju ristê.s, lYlDS também o estu-
l,n ais d as vez,os, objecto de inter pretações simplificantes que fazem
desapa recer o caráct2r in cisivo do seu pensamento)) :1:1. Seria em vão
dante de direito : as disputas ol"<!tórias como as sab ias comparações
entre teorias ri.vais faze m nascer a ideia d e que tu do é ap roximad<-l- qu e nos espantaríamos de ve rificar que u rna teoria que, actualmente,
c.i 11 ideologia oficial de mais de metade dos habitantes do planeta,
men te equivalente. N a unive rs idade, as razões da escol ha estão in ti-
seja assim desconhecida pela ou tra metade - nada h á ai que deva
ma~ c n te ligadas à escolha do professor: entre todas as hipóteses,
mms vale optil l' por aquel a que o professor indicou como a me lhor. espantar . É que de facto a p roposição epistemológica de lVrarx inver te
Isto vai a té ti necessidade de respeitar escrupulosamen te «o plano do eompletarncnle os termos do p roblema: ela não poderia vir como uma
professof», considerado como o único verdadei r o, j á que no exame ((ideian complementar no leque das possíveis. Ela far ia voar pelos
serti o m ais eficaz. ares este leque, colccando o problema de outra. m aneira, m ajs preci-
:~amen te, destru indo a rnaneiTa id ealista como ela. é actualmen te
E essa razào por que este pl uralismo se revela rapidamen te ter
a mesma consistência que ê!S perspectivas pin tadas em ilusüo de IOl'mulada. Com preende-se que um t.al desmancha-p razeres não possa
óptica no século XVII: um monumento de p::!pel. E le reduz-se prat.i- i,cr lugar no conterto d os juristas à conquista d e soluções.
camente sem!Jre a uma un idade, m elhor dizendo a uma unicidade Poder-se-ia retorquir que em boa' lógica. não é normal afastar
lV1arx da ciência j urídica dado que ele não é conhecido como au tor
de posiç5.o em consequéncia de uma cquivalênc.:ia abstracta aparente
entre as explicações possíveis. !vlas seria necessário aclarar a fórm ula de direito. Não obstante a sua licenciatura em d ireito , seria um econo·
J'nista. l!: nesta afirmação que me parece r esidir o terceiro obstáculo
e dizer que a equivalência das teses é 111uitas vezes n[lo aparente ,
mas r eal. epistemológico .
O qu e en tender por isto? Muito simplesmente o facto de, na sua
realidade, as diferentes proposições não ser em fun damentalmente
diferentes. Teremos oportunida de de o demonstr8.r mais cm profun- J . A independência da ciência j urídica
didade em desenvolvimentos posteriores :\'.~ . As posições doutrinais
alin ham -se quase todas que r no positivismo for malista , quer no Para melhor me fazer entender, vou partir de uma rea lidade que
j u sn aturalismo mais cu menos confesso : quer um quer outro forta- Lodos podem constatar: a das dife rentes cadeiras cuj a soma constitui
lecem, afi nal de contas, a. ideologia dominante na nossa sociedade ,) programa do primeiro ano da p a r te gereI de estudos u niversitários
que, por cien tismo, querer ia t ratar os fn ctos jurídicos como coisas <D E.U.G.) integrada na U.E.R. de direito.
<isto quanto ao positivismo) mas que, ao mesmo tem no lhes reco- Hoje em d ia, os conhecimen tos transmitidos por altura deste pri-
nhece a marca do Homem c da Razão (isto quanto ao j usn~turalismo)_ I !leiro ano encontr am -se r epartidos por, vár ios domínios:'I1: do direito,

Ora, epistcm ologic~lInent c, estas d uas proposições não são con traditó-
rias, como veremos mais tar de. Haveria, no entanto, pelo m enos uma ~3 M . V I LLE Y, «Un ouvrage récent sur Ma rx et le drolb, A rc hi-v es de
/lhiTosophie du. droi-t, 1962. pp. 329 e sego
H T omo o exemp lo da universida de onde cxe.rço actualm ente (Out ubro
~~ Cfl'. p arte III sobre as ideologias ju r ídicas de HJ76 ) que está longe de con stituir um caso o rig Inal o u Isolado.

56 57
claro (~ire'ito, ~i.vi1, direito constitucional e direito internacional), da mas jur ídicos um conhecimento positivo. D e finit i va m ~nt e , a ciência
economla polItlca e da h istória, O vo lume horário destinado a cada j urídica conheceu uma evolução análoga à d as outras ciências: a física
uma destas disciplinas é rigorosam ente idêntico: todas as cadeiras n asceu sobl'e as ruinas de discussões m et:::,fisicas, t al como a astro-
são anu ais, q uer dizer, dão lugar .90 m esmo núme ro de horas, E s tas nomia dos escom bros da as t rologia . A medicina não pôde desenvol-
matéri-:s rap~ctamente aparecem p ois' Como equivalentes, ainda q ue ver -se senão q uando suficien tem ente liberta dé!.s jnte rdiçõe!! r eligiosas
bem d lfcr encladas pe la clivagem q ue se estabelece en tre as matérias e de um a concepçã.o n ão experimen tal d a arte d e cura r, Sabe-se igual-
jurídicas e as que o n 5.o são (his tó r ia e economia ), às qmüs d epressa mente q ue n a sua origem as matemáticas es tiveram intimamente
se conf ere o carácter de «cultura geralll. Finalmente, institui-se entre li r.radas à mística do alr,mrismo c a religiõ es mais ou m enos secretas.
estes dois blocos um a espécie de ;,l atu quo pacífico: cada uma d estas l-.i;da pois d e mais no~mal: o espírito cientifico conql.lbta pouco a
discipli nas destina-se a e leva.r o nível c a qualidade dos conhecimentos pouco aos obscu rantismos met afísicos novos ca m pos,
dos estudnn l.es, m as de fo rma separ ada, e con tinua a entender'se que, Se está fora de d iscu ssão que u conheci m en to do dir eito conse-
d~! ~lIa~quei' m udo, a. boa Jormaçüo d o um j urista. requer a sua espe- guiu separar-se da teologia c d a m etafísica, é e m con tr apa r t ida mais
l:lahzaçao e, po rt<mto, o abandono progr essivo das matérias de «cul- discut.ível que a forma sob a qual a ciüncia j u rídica actual s e cons-
tura ge ral)) --, o que é Juito à. medida q ue Ii C pro gr.ic1e no decurso dos tituiu seja a ú n'lca possivel c sobretudo seja ve rdadeil'amentç cien-
anos da licenciatura. Afinal de con b..s, ,se núo estou m uito documen- tífica. Não bas t a defi nir-se pela negativa, é n ecessúrio ainda validar
tado .sobru as instituições jur ídicas da monarquia abs o lu ta ou sobre uma. definição positiva, Ora, neste ponto, nem tudo é tüo simples.
a lei da ofert.a e ela procl1ra, qu e im portá ncia tem if;SO p ar a um Na verdade, d cmons trci-o m ais atrás, a ciência jurídica. nballdonou
jur~sta? P01' oa tras pala vras, a r epar t i,:üü entre as m atérias do pri- as d ig-Tl;;;:'>õc'.; nwtafí sicas, pf!10 menos aparentemente, par a se entregar
melr O ano depres!m se nnü1isa como urna r eparLi,(Jão, lI~sta é, aliás, üs Ct l' t':':7 ;1;,; exteriores de um positivismo de:;cl'it ivo. Nunca. uma des-
largamente aJ udada l')(;l.a indcpel1t16nc'ia das «c[tck'iras» no ensino criçüo .'mu;,;ti1.uiu urna (':x p1ic~l(>~rlO. A fo rrrw" porta nto, como se dá hoje
.superior francês e o incli vidufllismo profundo do s c.':: tuclos 0 do s en si- a ciência do c1ir eiCo estü lOllg-e de se r satisfatória. É ü 1m:: das suas
namentos -- . ter ei ocasião d e voltar a isso. relações com ou tros aspectos do cunhecimento da vida social que
A cienc:ia do dir eito enl:on t ra-sc legitimad a, como apar en tem ente eu queda. rnostraJ' ein que é qu e a.q ui se encon tra UIll obstáculo ep is-
todas as o u l. ras eiências , na s ua üldepe nclên cia, e ar!!,"1lrnen tos p odem "i:.f.JD101ôg:ico.
r.'er da d os Jln.ra .i u stificar esta pxplo:.~ ú() do s:111(;1". Mesmo quando são .A ciênda juridica ntl'Ibul-se um objedo: o estudo das regras de
Dn?pos tos c:orrcctivo.:;, o }JI'oblema de fund o pClTl1anel:e sempre o da direito entendidas d e tal rnan dn ~ que COJ1 ~~titu e111 um domínio perfei-
umdadl; rIo conhecimento em (\ciôneias sociais)), F, d a impOSSibili dade Lament.e distinto e perfeitamente i,~:. o1::í.vel ele todo s os outro;; fenó-
i,eür ica, t.ào sentida como aJi.mentacla, d(~sta unidade que constitui u m inen O~j s ociais. Dito d e o u tra m n.nGi ra, o conhccim:::nto do d ireito
obs tticulo ü definiçüo dr! u ma ciênc:iu j uríd ica autên tica . imp]icéb U I r.\ estu do nprolv.ndado das r egras jurídicas, do seu funcio -
S ublin hemos cm. ))l'il.l1dr o lu gar os s inais m ais I!v.id entcs e mai5 n a ment.o, à.~ s ua lógica, seUl que, paTa t.aJ, seja imperativo con hecer
convincen tes ela llC'cessidac{ e desta indcp e)1cWnc:la. Basta recordar J.' (;ub.l1tmLe "I...'; eoncli('.ões da pro duçüo económkn, relações :~oci::üs OH
«H llü;[;(n-IH» chI. c iência jU.I.",í.clic,)., ta l qual é eOnJ.unlmente da da . A refI e- re l a~: üc~j p oJii;ic ;:~ s. Tenho comseiênda d8 t ud o o que est<:l, afirmac;f,o
);Úo sob:re o dir~ ito (~ «no pr'i.ncípio» desta hIstória imiermrável de 11ma -n0:5sa ter de abrupto - peço slmplesro cm.tc: que eHt seja comp J.'ee ncJ.i cl.~\
:;:el1eJ:ão .111etai'ísica : f~s l a as~·mne a. fonna da t(;!o logi~, depois a' da. .~o seu ·. .·e:q.lal.:h:~tl'o sen t id o. Núü pode sel- compreendida COJl10 um.
:Lilosotia. N:Iu é senão t.:-Ir diamcnte (JUC, s egundo a te l'minoJ ogia (!on.~ l:aZioacto ana crónico ,~m d efesa. de cnciclopcdisli"lO: é evidente q UE>
sagnl..da., a. c;iência j erídica cOD.qu Lsta a Sl.1.H. independência I"Blativa- hoje em db, ]l,ingl/:!m potle Sf-J:f ao mesm o t ,::'111)10 jur i.s ta, econo-
ln.en.te a esta confu.s fw ini cü:l. N o fundo, toda a história dfl SV·l'Q'i. rnis La , h :isl:orladol' E;, Das .h orrw '\-'a~·as, môs o[o. Tx::ti:a,se de saber
(nento de uma ciência, jUl'idiea. êtpal'cc.;e c.orn o a pro gressiva se~~r;~~'o o que é eXélct ::!JJl8:i1te mu conheejr.nento real do direito: n em m,üs,
de ouLtas ordens de pen~;am ento. Tsso nüo S(~ re~\ lizou, ali~,s , sem fler') me no~; . Ora, 8, es te respeito, é pl'eciso r ecusar <1 t entativa ('~e
diü cv.lcladc. Disso a i nda subs istem, hoje em dia, traços não .m enorcs ilJClhol'B.J: um eonheeünento puramente tecno lógico do direito, t:o[D. b i~
:mas, n o conjunto._ a ci0!lcia j urídke r.onscguiu libertar.-se das suas TW.I1do·o com out ras dLiciplina:; consideradas COTI'O COmpleln.eD. ta~:,~;j>
antigas t.utelas_ E , ele fllt:to, pela separação defin itivamen t e ID.t:fOdu.. a h i.stór ía, a sociologia e a.inc1a outr as, IIf.Ia.s ncrn por l::;so se Ufa o
l5da n o século XIX entr e 11m peusa.r:ncnto filosófico e uma investi- direito do seu isolamento, Estes di.ve:n;os esforços conhecel"an~ , Gspe-
gaç3,o positiva, 0.'3 .rnétodos , da m es:m a m aneira que a perspectiva, c!.almcmte d esde 18G8, uma vogD. tanto rUDjor quanto, por vez es~ ',m.e:nos
fo:!.:arCl rcD.~ va dos ; p rog'r8ss0S r..: onsicleráveis foram r ealizados, Enquanto Xundada., e a que se deu um cstandnrte: :J inte:!.'disciplinal'idade. :Est a
oU"Gl'ora na:) se t.rRi;~wa se.dão d.e detenn io ar o justo, hOje em d ia descompart.ilnentação que pCl'mnneceu, aliii.s, puramente lU1.iversitá:fia,
,ser l.R pass iveI uHrapassal' este t ip o de inte;crogação e d ar dos siste- não ofe receu verdad.eiram ente bases ncvas. Se nos referi rmos à pní.-

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tica das U.E.R. jurídicas, ela não trans formou, salvo raras excepções , menta do saber, uma d ispersão dos conhecinlentos enquanto parcelas
o es tudo e o ensino em direito ar.. Contentou-se em multiplicar alguns independentes. As instituições unive rs itárias n ão criam esta divisão
cursos considerados como conhecimentos de apoio, quan do não se do saber: exprimem"na e, ao mesmo tempo, reproduzem-na. Esta é-lhes
satisfez com uma simples modificação do nome da cadeira.. Nestas muito «anterior)), como teremos ocasião de aprender.
condições, e apesar das aparências, a ciência jurídica continua. entre- Assim pois, a interdisciplinaridade não pode fornecer resposta à
gue ao seu esplêndido isolamento. Os manuais põem evidentemente nossa busca de uma ciência do direito que não seja outra coisa que
a quest.ão das relações da ciência jurídica com as outras ciênelas - não uma descrição das técnicas juridicas. É preciso procurar para
em primeiro lugar as ciências morais, eventualmente a economia polí- lá da. p1uridiscipllnal'idrrde; n a direcção daquilo que eu chamarei
tica. Em geral, as preocupações giram quase inteiramente à volta das transdtsciplínaridade, quer d.izer, a ultrapm,sagem das fronteiras
vantagens que o j urista t iraria de «ter cOllheeimentos)) noutras dis- actuais das disciplina:...:. Esta ultrapa!:sagem não significa que não
Ciplinas ::1:. Esta concepção egocêntrica do jurista fortalece pois O seu existam objectos científicos legitimando investigações autónomas, mas
isolamento. estes nào têm exi:5iêncja Eenão num campu científico único que cha-
Noutros casos, a discussão descamba ii volta dos problemas prá- maremos, na esteira de alguns, (tO continente história» :~~". Esta ima"
ticos de uma «boa legislação»). «O jurista farEi. obra vã, se as regras gem espacial qUGr simplesmente significar que se trata, após a mate-
que fonnula ou aplica es tão cm contradição com os dados da econo- mútica e a física terem ~ido definidas no seu objecto e nos seus
mia política :1,». «As indicações da ciência económica são-lhes (aos métodos, de dar vida a um outro «continente) cient.ífico, que teria
j uristas ) tão necess,Ü'ias como as ela his tória e da sociologia :UI }). por obj ec to u estudo d:),s sociedades e suas t]'ansformal,;ões ao longo
A perspectiva contin ua pois a ser profundamenle ({isolacionista». da histô ria. Como c evidente, nrna tal proposição requer uma clara
Muito haveria a. dizer sob re este tema, se o quiséssemos ap ro- e sólida «teoria. d a. histórim) sobre a qual nos explicaremos mais à
fun dar: os mesmos cu rsos professados em universidades próximas fren te.
mas opostas (sendo uma consagTada às letras, outra ao direito) a Se ela for possível, permitir-nas-ia então precisar, entre todas as
ausência de relaqôes (ele trabalh o) entre universitários cujas discipli- modalidades da ol'gani7.Gll,;ão c do fUl1ciom:n nento da vida. social,
nas são próximas ou, por VC?;CS , idênticas, as surdas hostilidades «o sector jurídico». Este, longe de existir em si e para si, não teria
entre univcr:-:idades feitas de tanta incompl'eensflO quanta animosidade, existência. .senüo em relação a esta vista de conjunto, e esta afir-
c m uitas outras. Mas nfw tenho de fazer aqui o processo da univer- mação não tem nada a ver com as petições de principic, da maior
sidade: eu queria só mostrar um obst..'iculo epistemológico. Este parte dos cursos ou manuais de introd ução ao direito que ~e colocam
encont ra-se todo inLciro, expresso e manlido pelas estruturas uni ver- o problema dos limites do mundo do direito. J!; um pedaço de bri-
sitária.s actuais, na concepção de que é desejável uma anãJise isolada lhantismo destas introduções - e de aborrecinlcnto para os alunos-
do d ireito , acompanhada, é certo, por alguns conhecimen tos perifé- tentar dbtingu ir o direito da moral, O dire ito da economia, enten-
ricos dados por ou t ras disciplinas. :8 esta lógica «do centro e da didas, em princípio, como objectos independentes. Então. encontram-se
periferia» que me parece viciosa. O erro reside no facto de tal pers- semelhanças c diferenças; fala-se de círculos concêntricos (o direito
pectiva estar necessariamente ligada a uma compreensão tecnológica mais estreito do que a moral) ou circulas secantes (uma parte comum
do direito e, portanto, a lima definição empirico-descritiva da ciência ao direito e à moral) - para concltür freQuentemente de maneira
juridica . Expliquei-me suficientemente sobre esta definição que cons- hesitante sobre a impo~sibilidade de uma distinção rigorosa em nome
titUÍ a m atéria dos obsü~culos epistemológicos procedentes. Constato da pl uridisciplina ridade! E este tipo de hesitação teó rica que me
simplesmente que essas dificuldades são confirmadas por um parcela- parece grave e que uma reflexão séria deveria totalmente pôr em
causa. Mas é porq ue está muito espalhado e parece ligado a dificul-
'ii Quanto à l'up lUl'a ins titucio nal, conservou mail; ou menos a autonomia dades resultantes da (matureza das coisas» , que ele constitui um
das antigas facu ldadcl'I de d ir eito, cu jo nome foi r\!aparccendo pouco a. pouco, verdadeiro obstáculo epistemológico. Afinal, é evidente que aparente-
sinal da. persistênciLl. dos lugares que a lei de 1861; acred itara abolir.
:,,, A. WEILL, DroH civil, oj). dt .,. p. 39. mente o direito, a economia, a sociologia, a história são, não obstante
'(, Ibid., p. 29.
:I~ H., L. e J. MAZEAUD. DeçOil.8 ... , OV. cit.) p. 10. O estudante apr e·
ciara a maneira como os Renhor cs Mazcaud falam das relações entre c16ncia 39 L. ALTHU SSF:R, Lénine et la Phil08ophie, seguido de Marx et Lénine
jur1dlca e cü~ncia económica. Não se trata praticamente senão de querelas d61)unt Hegel , Petite coUeetion Ma..spero, P ari.s, 19'72, p. 52: « Tes~ .3. Man~A fu~­
entre professores das fac uldades d e direito c de ciência económica (~alguns dou u ma eién<eia nova: a c!ência da h i:.'3t6ria das formações SOC IaiS ou Clencm
f'cono m istas r ecusam qualquer r ela.çã,o entre tlS d uas d isciplinas e insurgem·se da h istórja ( . .. ). A d isthncia. pode agor a considoraT-.!':e que a hi s tória d as ciên-
contra o facto de serem uma e ou tra ensinada ~ n a m esma fa culàa d e » ) o u d e cia,<; faz a p arecer a exl[-llência ( ... ) de g r a ndes COD tin.entes ci~~tíficos. 1. Con·
a rs:umentos m oralista s ( <<a lg uns receiam que o esplrito d a economia, ciência ti nente matemáti ca (aberto pelos Gregos); 2, Comtmente ftSlca (aberto pOI."
das r iquezas, penet r e a lei »), ibid., pp. 40·41. Galileu); 3 . Marx abriu o terceir o grande continente: o contin ent e hi stórta»~

60 61
as incertezas das front eiras, dom ínios bem marcados , b em diferen- II - A CONST RUÇÃO DO O BJECTO DA CIÊNCIA
tes -H; basta ver ns reacções d os estudantes a ssim que um j urista se
põe a fazer economia ou que um h istor iado r abo rda problem as jurí- JURÍDICA: A INSTÃNCIA JUR íD ICA
dicos : infr inge-se uma divisão das discipli nas q ue pa rece im p or-se
pe la si mples lógica.
A este respeito, a situ ação é idêntica en1 todas as or dens de
ensino, como se a divi são do saber fosse coisa <maturaI». O d ireito
é o direito, a econ om ia é a econom ia. E is ao que chegam, para lá
das justificações m ais rebu scadas, os nossos in te rlocutores. P ode-se
m ostrar os fac tores econ ómicos da elaboração do d ireito e as con-
dições económicas da s u a aplicação; poder-se·ia, inversamente, desen-
volver o tema das condições jurídicas da vida econ ómica. Mas todos
est es projectos não mOditicam o essencial.
Ora o que eu m e p roponho mostrar é que direito e economia,
mas t arnbem polít'ica e soci o l ogia, p er tencem a um meS'JnO {( canU·
nente», est,ão dependentes da Tn es ma teoria, a cZa história. li: que
direito e economia pOdClTl ser rep ortados ao m esmo sistema de r efe·
rên CÍas científicas. Para admitir esta nova perspectivil é necessário
ab an dona r o m ito da divisão n atura.l do sab er . E ste mito não é de
p apel : é um obstáculo, n a m ed ida em que é preciso forç:á-lo, a fi m
de se conseguir obter os meios de t raçar u m caminho científico . E is-nos no limia r da. construção da ciênda j uridica. Como se vê,
lião partimos do nada_ Temos a apoiar-n os todos os esforços anterio-
res cuj a c rítica. pode agora fornece r as bases da invest igação.
Resum amos as conclusões às quais chegámos agora. Pa ra desen · O que fu ndamentalm ente falta aos juristas desejosos de desen-
volver u m estu do cien tífico d o dir eito, temos de fo rçar três obstá- volver a ciên cia juridica é distinguir bem objecto d e ciência e objecto
culos t anto mais sólidos quanto mais (matu rais» pa recem : a aparent e real. E sta dis tinção, ha bitua.l nos cien tistas, dor avan te eviden te p a ra.
tran sparência d o objecto de estud o, o idealismo tr ad icional da análise os sociólogos, não infl uenciou ainda praticam en te nenhuma investi-
jurídica, a convicçào, fi nalm ent e, de que uma ciência não adquire o .!!,ação po r par te dos juristas *: vimo-lo, en con tra·se larga m en te espa"
seu es tatuto senão isolando-se de to dos os outr os es tudos 11 . O reco- lhada a con vicção de que o direito como sistema visível de regras de
n hecimento des tas dificuldades conduz-nos desde logo a afirmar que com po r tamen to é idên tico ao objecto da ciência j urídica. É ju sta-
temos de constr uir O obj ec to do nos~o estudo ,- e não deixarmo-nos alen te o que é preciso pôr em causa.
impor a image m que ü sistema jurídico veicula consigo - , su bverter Para ficarmos convencidos, voltemos um instantc as p ráticas nos
totalmente a perspec tiva idealista c fraccionada do saber que domina outros «con tj nentes» científicos e, para que n ão haja nenhuma con-
actu almente. Como facilmente se pode const atar, a revelação dest es (, estação, tom emos um exemplo nas ciências ditas exactas, um out ro
obstácul os, quer dizer, a denúncia dos erros que eles fazc m p esar Ilas ciên cias ditas sociais.
sob re a d efjnlção e o desenvolvimento de um pensam ento científico, Teríam os u ma b em falsa ideia da ciên cia física se pensássemos
não reveste o carácter grat uito de uma simples «c rítica» negativa: flu e o objecto desta ciência se identifica com os fenó m en os naturais
leva-nos positiva mente a constitu ir de outra m aneira a ciência do da. matéria. Tudo se p asEa, na verdade, de outra man eira: o físico
d ireito . A critica rad ical d esta «ciência )) abre-nos a via de novas hipó- não regista de m odo ind ife rente e passivo acontecimentos que afectem
teses cien tíficas. :1 m at é ria; p elo con tr á rio, ele define previa m ente o fenóm eno que
q ne r estuda r , e este fac to físico, «const r uído )) teoricamente, não tem
f requen temente senão pouco á e comum com o que a expe riência
40 Todo o s istema escolar, não só universitário, está assente nest a evi- JJ05 «m ostra ria».
dén cla.
H Apes..1..r das sua s i m en sas qualid ades, o def eito da obr a de :M:; H .
Dowidar é o de deixa r acredi t ar n esla independência a propósito da economia
p oliti ca. Cir. M. H. DOWIDAR , L 'E cunomic politiquo, une scicnce soc1a le~ ... Sobre esta distinção, L. ALTHUSSER , L i-re Le Vapítal, P etltc Coll ec-
Masp ero, Pari.':!, 1974, desig nadam ent e a se(;ção 2 sobr e a def inIção d e cIência IJnn Maspero , Paris, t . I, p . 38 e seguintes ; B OUR DI E U, C""HAMBOR:f:D ON ,
(p. 30) e mai.s especialmen te a ciên cia econ ómica ( P t 38)" j 'ASSERUN , L e Métier d e sociologue, Mouton, Paris, 1973,

62 63
Pode ria dar exemplos das clencias físicas, designadamente rela- liana C .. ). Nos meus estudos cheguei à conclusão de que as relações
tivos aos difer en tes {( m odelos» propostos par a explicar a estrutura juridicas - assim como as f ormas do Estado - não podem ser com-
da matéria. Da teor ia de Rutherford em 1910 â. actualmente admitida p reendidas nem por si m esmas, nem pela pretensa evolução geral
(definição de novas pa rtículas ditas m esões) , passando p ela de Bohr elo espírito humano ~ ». Contrária tan to ao empirismo (as relações
e de L. de Broglie, avaliar-se-ia quanto os físicos tiver am de profunda- jurídicas não podem ser compr eendidas por si nlesmas) como ao
m-ente transformar a reconstrução jntelectual d a matéria 1 . Mas infeliz- idealismo (a.s relações j urídicas não podem ser compreendidas pela
mente os juristas ignoram totalmente os itinerários dos outros eVOlução ge ral do espírito humano ), a teo ria mar xis ta permite insti-
cientis t.as ! tuir uma verdadeira ciência ju ridica ./ . Esta instauração não é aliás
No domínio das ciências sociais, irei buscar a E mile Durkheim, possível senão à custa de um esforço m uitas vezes subestimado.
considerado como um dos pais da sociologia moderna, um exemplo É precjso chamar a atenção sobre este ponto. Nada é mais falso
preciso e clar o, não na sua obra consagrada às Rêgles de l a méthode que a jmagem habitualmente dada da ob ra de Marx po:, juristas que
sociologique, mas em Le Suicide 2. O suicídiO como fenómeno s ocial, ral'amente ainda o compreenderam. A obra deste au tor é apresen-
eis o que interessa Durkheim. Contrariamente às aparf;ncias, este tada a uma luz de tal maneira caricatural que se põe a pergunta de
fenómeno n Uo é facilmente identificável. O autor consagra uma longa quem é que verdadeiramente poderia ter interesse por tais divagações.
parte a dizer o que não é o suicídio - para um sociólogo - , antes 'Tudo é praticamente reduzido a um programa mais polémico e polí-
de da r uma definIção do que será o seu objecto de estudo. O leitor tico do que cien tífico . Tratn-se de revolução e de lutas de classes
descobre então que o objecto da investigação não é o s ui cídio ou de maneira totalmente abstracta, como de novos princípios substi-
os suicfdios , mas a taxa de suicídios numa sociedade dada. Não existe tuindo a ordem e a razão, o conjunto em larga med ida dominado
pois identidade do obj et:to da investigação e dos factos : existe sim- por uma. «economia» que parece tomar o lugar de Deus nas antigas
plesmente u ma r elação. Toda a distãncia entre um e o outro é preen- tcologj as: sober ana e implacável, a economia dirige o movimento dos
chida pelo trabalho de elaboração teórica do sociólogo. Toda a povos e da historia de maneira tão inevitável quanto o fazia a Divina
validade do conhecimento que se retirar deste estudo dependerá d a Providência nas obr as de Bo~s u et. E viden temente, o descrédito não
maneira como essa relação tiver s ido construida entre os fac tos c o pode d eixar d e se Jigar a um pensamento tão insuficien te e tão sim-
objecto da. disciplina considerada. plista face a teorias, quaisquer que elas sejam - até m esmo o posi-
É a um trabalho análogo q ue somoS conduzidos. V imos as tivismo moderno - , quc pa recem mais explicativas, em todo o caso
decepções a que cond uzia a atitude q ue consiste em identificar menos filosóficas. Se há u ma certeza de que e preciso estar ciente,
objecto de estudo e objecto real: u m empirismo dando em positi- no momento dc abordar a epistemologia marxiana, é bem a da sua
vismo descritivo. É -nos preciso construir um objecto de estudo que complexidade: o leitor não tardará a dar·se conta disso ainda que
esteja numa relação tal com o objecto real - a saber, as regras de cu me esforce par a. dar ao pensamento de Marx a maior simplicidade.
direito - que o reflicta de maneira explicativa. Sabemos, por outro l!:: p reciso convir que a real complexidade da vida social não pode
lado, que o objecto de estudo de um jurista n ão é nunca senão parte n~sult ar numa. explicação simplista: esta tem de traduzir a comple-
de um objecto muito mais vasto: o estudo das sociedades e das suas xidade.
transformações na história. É pois relativamente a tal objecto que Devo ainda acrescentar um aviso. Marx não n asce u marxista:
poderem os situar o nosso, ou melhor, é no âmbito deste estudo que esta evidência deve-nos lembrar uma coisa extremamente importante.
nós poderemos arrumar, delimitar a autonomia do nosso. O pensam ento teórico de Marx foi-se formando progr essivamente,
Convém dispor de uma teoria da formação e das transformações durante toda uma vida. Esta maturação r ealizou· se, por um lado, por
sociais na história que não seja vítima nem do empirism o nem do u.rn esforço intelectual intenso con tra todas as teorias admitidas como
idealismo, cujos impasses atr ás sublinhámos. verdadeiras na sua época - como na nossa - , e po r outro lado,
E stas questões são, de u ma forma s implificada, as que Mal'X no ..üravés de experiências políticas difíceis no movi m en to operário do
século XIX põe a si próprio. Em 1845, com Engels , Marx desenvo lveu século XIX. Formado na escola filosófica dominante, a do idealismo
as suas ideias opondo-as à ideologia da fílasofia alem ã. «No fundo. nós hegeliano, Marx terá de lutar para construir pouco a pouco sobre
queríamos faze r o nosso exame de consciência filosófico. E xecu támos as ruínas desta última filosofia as bases de uma ciência da história.
o nosso projecto sob a forma de u ma crít ica da filosofia pós·hege- Ao fazer isto, não pretendo pronu nciar-m e a favor da validade da
o estud ante inter essad o poder ã aprofundar este exemplo lendo EISEN·
BERG, La Part-i.e et l e t out. Le 'm onde de /.a physiqUB atomiqu€!. So'Uve- 3 K. MARX, prefà cio li. Crítica d4 econonda politica ( 1859).
nirs 19 20 ,1965, P aris, 1974. "- Nilo exi ste exposição metódica fe ita por Marx do seu próprio processo
~ E . DURKHEIM, L e Suicide) étude de sociologie, F. AlcnD, Paoris, 1897 metodológIco, senão por f ragmentos nesta ou n aquela ohra" por aplicaç ão a
(reed. p. U I F,), ler especi almente a intrOduçã.o me todológIca. uma análise d et erminada,

64 65
divisão da vida de 1vlarx em períodos ,,; é só precisu reconhecer que ciências sociais, depois uma metOdologia. Sobre os problemas que
os textos de Marx se vão precisando, como o seu pensamento, à são os nossos, cabe-nos a nós retOmar o combate intelectual. Utilizo
medida que o tempo avança. Este itinerário intelectual é para nós de propósito o termo combate. J~ tentei mostrar que a teoria maf«
um precioso exemplo: o da condrução teórica. Contrariamente a uma xiSt8, se opunha às teorias puramente técnicas, na medida em que
visão simplista das coisas, Tvlarx não se contenta em «subverter)) a tomava em conta as condições d1B, sua génese e os efeitos da sua
problemática idealista de Hegel no sentido de uma mudança na ordem intervenção no mundo de hoje. Esta ligação entre teoria e prática,
dos factores, a economia substituindo O E~~pirito . Esta subversão, já seguindo a via da emancipação, faz desta teo ria qualquer coisa de
que a palav ra é empregue, é uma r eestru turação, uma r ecomposição novo: não se trata de uma nova doutrina a j untar às antigas, o qua-
do pensamento teó rico. Dever-se-ia antes dizer q ue Marx muda de dro que faltava para que a galeria fic3sse completa. É essa a I iqueza
terreno, desloca o lugar da explicação. É O que pode lef:,ritimnr a desta t€orja e toda a sua dificuldnde.
noção de corte epistemo lógico. E~·te d istinguc·se pelo facto de a Esta observação é decisiva no que diz respeito ao estudo do
produção teórica de Marx deixar de ser fi con tinuação do pensamento rureito. De facto, Marx niio p rodu ziu em lado nenhum uma. teoria
que a precedeu, ainda que esta produçüo não seja his toricamente do direito, explícitn e completa. No entanto, ocupou-se várias vezes
possivel senão por rol'cl'C!ncia, por opo s.!(~ão a e~.':;e pensamento. Marx de problemas jurídicos mas nutwa deu as chaves de uma expli·
{i,

não «continua)) a ob1'8. dos JD(Í.'~oJ()S ou dos econom i~ü~s a quem vul- cação teórica do con junto. E ncontrar-nos-emos mais do que sobre
garmente o ligam, nfío melho ra () pensamento económico ou político : qualquer outra qncst5,O diante de um t€:'l'ren,Q quase inexplorado.
-t.ransforma-o. A r ef.lexão sobre o económieo OH o polít.ico toma daí Ou melhor, dian te de um terr eno frequentemente por d esbraval~:
em diante u m s en tid o novo. ]~: a rU:6ão pela qual o seu pensamen to 'i;CJ:ci eorn efeito ocasião ete mostra r q ue .us investigações feitas sobre
é im portan t.e. Pode-,<;e desde j :í. (;ompr~end 0r que o Jado de a obra o direito r eclarm'!.nd o-se uma p roblemática. marxista continuarn a ser
de lVíarx, isto é, o conjunto (h sua PTOlhlÇíio teórica, romper com a maior p arte das V€.'leg decepciOnantes por razões diversas e por
a filosofia c1á~sica niio t: ident ific:í.vnl a um co rte no próprio interior r a::!;6es apostas. Como eSCTevem certos autores, n§o hú ainda_ h oje
da sua obra, C01n tu do o que psí a pCl-i() d i zH~,:ÜO pode ter de arbi trári o teoria marxista do direito sa.tisfatória '1. Isto diz tudo da dificuldade
e ate do Cl'l'ado na comprccnsi\o (h~sta obrn, ]';,.:.; ta chamada de atenç5.o da tareIa.
é rJec()ssriria par a indicHr (j(:~;ck j:l a maneira como vou abordar a Para precisar bera as coIsas, r elernbl'o outra evidência epistemo-
obra do Marx. É inc1ispen::;úvel tirar daí uma cone1us8.o r elativamente lóg:ica : se é vcrdade que os e~;tudiosos não vêm nH:~;.hora.r os resul-
à UtiHZ:H.:5.o desta obra. tados elas descobcftas anteriores h~H S p ropõem uma outra maneira.
Ê freq uente, infcli7.menie, m c::;mo por parte da queles que se reda· ele es tuda:a~, isso Sign ifica que a llOSSa. ~tmbição cons istirá em apl'e-
:m am ele Marx, c onsiderar a obra d es te pcns,lf'tur como uma espéCie sentar os tBrm05, os limites, o qU<:tdro, n u ma palav}~a, d e Ul!1 estudo
de :revelal;fto de que bast.asse red tnr ou citar as passagens impor- lenovado do direito. Esta rcnovul)ão depende, p ois, d~t l'naneira. de
tantes para que se cxti n gui ~scll1 as dificuldades da investigação, Para. HbcH'dar o direito como objecto de estudo, e nã.o do requin te dos
cada p r oblema, parecer ia que Marx: nos deu g solução, tL maneira ~·cs u1ta c1os . I-Iú rmútas questões que correm ainda o risc o de ficar
comu certas seitas prote~.,tant0~ ntiJi7.:11n os t()xto.~; bibl jco ~3, Esta apro- ,:;e.rn resposta, muitas pistas permQnccerão abertas, rHui.'Las elas difi·
pl'lac:úo parece-me do tino religioso ou fr,t:iehista. N úo é a~sim que culdades pode ser que não sejanl r(') solvidas como por encanto. É esse
"l 1eitura de lVlar x podo ;:;er ainda hoje intel'cssrmte. 1\1'5.0 se trata, no o preço de qua.lquer inves tigação. A teoria do átOiT10 PÔ iS termo n
âmbito da nossa in ves t i.~a{~úo , de nos d efinir mos «p,wa lVÜl.l'X)), mas todas l.'l.s discussões sobr e a. natureza ela matéria: ela I'Cnovou-as con-
de nos compo r t ar mos corno M:JXX o fez no seu próp r io trabalho. j uz i ndc - ~ts por vias fecund as. E sta advertência d_eve constantemente
O que este auto:!' n os deixa de vivo é uma epistcmologia para as
. 6. Assim , dep ois d (,~ e~tudos d e (lirc:'! ito em Berlim ~qu e a bandoll':' p eJa.
f llosoUa), f a z as suas pl'lm elra S experJêncjas do «liberalismo» do :l:'l.c.;taao p n n;...
.j T a l divisão p erml1T1er.c bem hipotét ica n n forma abstra cta e dogm á- ,'3 ümo com A (]a..zeü: nmana. (1843) ; a s eguir escreverú uma Co'ntri bu-Ú'ã_o li
tica qL1e 1h0 dá L. AL'fHUSS1iJI{, Ponr 1I1u )',~: , J!taspe ro , PaT i~" 1965, pp. 23 "~' ii'ica da filo8uli(~ do cli r:cito d,e .Hegel (1131:3) e A, ,Questão. juda'ica .( 1813) que
e seg·.':!. E~'pccialment e pp, ~W c 2'( onde o autor divide as obra .., de ~""i a rx mw <l sua prlmell'a c,'ltlea do Esw do e da polHiea. lVJ.i.Ú s LlT(I.e , com .A. l'deologia
cm blocos : as obrai.:; da .1 uve.ntucle (181 0_1844), obras do corte 08-15) , olm."lf! A lemã (1845 .. 1&16) c o Ma,nifesto (18 4 ~), aprofunda a (::cHica do d b'clt o bw'.
da maturidade (1 857-1883 ). Esta periodiza çfio está ligada ao conce ito bac'te· 5'; ues. Ig'ualmente em O Oapital se en~on.t ram indicaçõe'.) Interessante!! f:obl'e
18.i.'dimlO de «corte epislelnológico" . Depoi s, L. A lthuf:'sc.l' reconhe ceu o dC8Vl0 o direito do Esta do capit ali sta. .
t eodclsta desta proposição. Ele explica j_mperfeltamente isso numa dIDs .!lu as . 7 E. , PAS L!1{Al~ I3, '1~héori e . gé1ié rale du a1'oit â EXar,t:i811J.C, E.D.I .,
últimas obras, Ele'Jn eJtts (l'au,tocritiquc, H ach e tte. P a r:s, 1974, pp . 11 e segs.: reed !çiio 19/0 ; M. e R. WEYL, 1....<1 Pa,rt dn droii, EditiOThS ~octa l :::s Par is
«L a Coupure». P ara um a cdUca do pen.,;a m cn to a lt hu sser iano, ler J. Rl\N- .1?6? ; B. E D~L~"fAN, [,6 D : oit 8(1·w i 1J(J.r la photof)rwphi.e, Maspcro, Pm'i~, lf)'!3;
Cr t::R~. 1,88 leço118 d ' Althusser ; le r igualmente a obra colectiva Uontre A ltlme- 1\ . POULANI'ZA S, <.'( A propos d e la T héorie m a rxlst e ctli droib Archive;; de
.'W'i', 10-18 . Prui s; e a r e vista Critiques d e l 'écoltomio PQlit1que~ O u t.-D cz-. 1972, ? h il?sophie du. dmU, 19ú7 ; .}..:),1. V_rnCp.NT, FéNchisine ei SOciélé, Ant bit'opOS,
n " 9 (<<SUl' la m éthod e» ) ,. Par iS, 1973, p p. 27 e seg9.

66 67
permanecer presente no espírito. Segue·se, pois, que as minhas pro- Se aceitarmos ler Marx como ele quis ser compreendido, as
posições não podem ter, nesta altura, senão um carácter hipotético coisas esclarecem"se e podemos compreender e ntão o lugar que
de trabalho científico -, quer dizer que elas terão um carácter pro" ocupa o sistema jurídico n este modo de produção.
visório e muitas vezes parcial. Que importa, se deste m odo obt emos
os meios de ir mais longe neste caminho.
Um estudo do direito ~ e, portanto, a constituição de uma ciên· ! . 1 O modo de produção da vida social
cia juríd ica ~ segundo a problemática d e l\ljarx inverte tot.:thn~nte
a maneira habit u al de «ver as coisas}), Para se cOln p r eender todo o Convém cita r aqui a p assagem clara em que Marx r evela, :num
seu interesse, é necessário dar, previamente, f!. t eori.a geral da his- texto justam ente célebre, a chave da com preensão do que é um modo
tória dentro da qual a. t eoria do dire ito t er ú o seu lugar , de tal modo de produção 9 . Não citaremos dele aliãs senão o princípio:
é verdade que, se é possível a renovw.;ão do estudo do direito, não <d\Jos meus estudos cheguei à conclusão de que as relações juri-
é senão através de uma for mulação conTÇlletmnente n ova do estud o rucas - assim como as formas de Est ado - não podem ser compreen-
da sociedade e das s uas t ransformações na história. d idas nem por si m esmas, nem pela p retensa evolução geral do espí-
:dto humano, inserindo-se p elo contrário nns co ndições materiais de
existência, d e que H egel, a exemp lo dos Ingleses e dos Fran ceses do
I . O lugar do direito como instância século XVIII , compreende o con.i unto pela design ação de «sociedade
de um «Iodo complexo com dominante» civil», e que a anatomia da sociedade civil deve ser por sua vez
pI'ocurada n a economia política. Ti.nha começado o estudo desta em
A novidade da abor dagem de Mar:, no que d iz r espeito ao direito Paris e continuei-o em Bruxclas p ara onde tinha em igrado após uma
n ão consiste no facto de ele o tratar como um fenómeno social: estão Gen tcnça de exp ulsão de M. Guizot. A con clusão geral a que che guei,
todos de acordo , os juris tas inclusive, em que o direito é um produto c que, uma vez adquirida, serviu d e fio condutor aos meus estudos,
d a sociedade. «Ubi societas, ibi jus» (on de h á sociedade tambem há pode ser formulada resum idamente assim: n a produção social da
direito) , é uma dessas máxi mas que florescen1 e m todos os m anuais sua existência, os homens entram em r elações determinadas, neces"
- de preferência na sua formulação latina, o que dá aparentemente sá.rias, independentes da sua vontade, r elaçõ es de produção que cor-
m ais autoridade. O que Marx trnz de novo é que em vez d e deixar esta respondem a um dado grau de desenvolvimento d as suas forças
ideia de produção social inerte, sem consequências, in tegra tod os os produtivas m ateriais . O conjunto dee'sas relações de prOdução caos·
<! contecimentos produzidos pela sociedade numa teoria da «produção titui a estrutura económica da socieda de, a base concreta sobre a
da vida social )}. Então, cada um dos fen ómenos produzidos e a pró- qual se ergue um a ~uperstru tura jurídica e política e à qual cor-
pria lógica dessa prod ução se tornam inte li gíveis. Não b asta conten- respondem determin adas fo r mas de consciênci a social. O m odo d e
tarmo-nos com a habilidade de que o direito está semp re ligado à produção da vida m aterial condiciona o proces~o de vida social, polí-
existência da sociedade: uma reflexão científica t em de ir mais lon ge tica e intelectual em ger al. Não é a consciência dos homens que
e d izer-nos que t.ipo de d ireito produz tal tipo de sociedade e porque d.etermina o seu ser; inversamente, é o seu ser social que determ ina
é que esse direito corresponde a essa sociedade. ::; sua consciência. Em certo estádio do seu desenvolvimento, as forças
:Ir: justamente o que Marx propõe de uma maneira global sob a p rodutivas m ateriais da sociedade entram em cont radição com as
exp ressão, que e le cria, de «modo de produção ». É necessário, sobre relações de prOdução existentes ou, o qu e não é mais do que a sua
isto, evita r desde já um erro, tanto mais pa rtilhado quanto mais é expressão jurfdica, com as r elações de propriedade no seio das quais
m antido, acerca do sentido d esta expressão. O modo de produ ção se tinham movido at é então. De formas de desen volvimento das forças
não tem de mane ira nenhuma o s ig"nificado unilateral económico que produtivas que eram, estas relações tornam"se nos seu s entraves,
se lhe costuma dar: é o conceito que designa a maneira como uma Inicia-se então uma época de revolução social. A transformação da
sociedade se organiza para produzir a vida social 8. 'base económica altera m ais ou m enos rapidamen te toda a enorme
superstrutura. Ao considerar tais alterações é necessário sempre
t: N a verdade, a expressão m odo de produ ção foi tam bém utilizada por distinguir entre a alteração material - que se p ode constatar de uma
M arx no sentido r estrito de m odo de produção e conómico., l!: necessá rio no
enta nto subli nhar q ue esta expressão p ermanece ent ão incompleta GC não se maneira cientificamente rigorosa.- das condições de produção econó-
compreender qu e a conti!'ibuiçã,o decisiva de Ma rx é ter p en sado o m odo de micas e as formas jurídicas, polí t icas, re ligiosas, artísth?as ou filosó'
produçiio para o conjunto da sociedade , tê·lo portanto pensado como modo í'icas, em suma, as formas ideOlógicas pelas quais os homens t omam
d e produQfl.o da vida so cia l. Sobre isto, é la m entáv el qu e alguns economistas
t;C a propriem ainda da exprelssão, perp etua ndo a s,s' rn a confu são. Cfr. M. H ,
DOWIDAR, L'Ecolto mic politique .. . , op . ci t. , p. 231, não obstante uma intra · 9 K. MARX, Contribufi,oJ1.. à la critique. de l'eco-nomie politique, 1859 ,
du ção in tcr es:"ant e, pp. 19 e se-gs. Paris, Glard, 1928, pp. 4 e sega.,

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conSClencm deste conflito e o levam até ao fim. Assim como não o Capital: «Na produção, os homens não agem apenas sobre a natu ·
se j ulga um indivíduo pela ideia que ele faz d e si própri o, não se reza, m as também uns sobre os outros. Eles não produzem senão
poderá julgar uma tal época de t ransformação pela sua consciên cia colaborando de uma maneira determinada e trocando entre si as
d e s i; é preciso, peJo con t r á.rio, explicar esta consciência pelas con- suas actividades. Para produzir, entram em contacto e em relações
tradições da v ida material, pelo conflíto que existe en tre as fOJ.'ças determinadas uns com os outros, e não é senão no limite destes
p rodutivas sociais e as relações de produção». contactos e destas relações sociais que se estabelece a sua acção sobre
E ste texto abre com u ma a firmação absolutamente fun dam en tal: a natu reza, que se faz a p roduçãQ».
as relações jurídicas, portanto, o :.::istema d as regras de direito, não Mas, o que é mais importante ainda, é que esta organização,
p odem explicar-se nem por s i mesmas nem por apelo ao espírito. estas r elações que são indispensáveis por força das coisas, tornam-se
Esta afirm ação é a condição sine qua non que nos permite escapar rapidamente independentes da vontade dos qu e a elas se encontram
a o positivismo (o direito é o direit.o) e ao idealismo (o direito é a submetidos. Ainda que criadas pelos homens, esta.s relações tornam-
expressuo da justi ça) li, . A única via fecunda que permite explicar -se-lhes exteriores .
realm ente o direito consiste pois cm procurar «nou tro lado» as razões Com efeito, a nossa interrogação não pode ter por objecto, actual-
da existência e dn desenvolvimento do direit o. E st.e «outro lado)), con- mente, o momento em que os homens terianl decidido dotar-se de
trariamente ao que uma leit.ura superficial poderia fazer crer, não uma tal organização , Este momento depressa aparece mítico, e não
é por certo a economia: é a extstência de um modo de produção, é O centro de uma questão científica, é , pelo contrário, o exemplo
o que, veremos, é uma coisa completo mente diferente. O modo de de uma ques tão religiosa. Porque a religião tende a d esvendar o
produção permite com efeito compreende r ao m e:5 m o temp o a orga- rnistério do começo : o primeiro livro da Bíblia chama-se o Génesis
n i:laçio soc.:inl no seu conjunto e um do~ seus «clem entos)}, o s ist.ema e, sob a forma de uma narração mitológica, conta.-nos a criação do
j urídico. mundo )1 , Dá-nos a pensar uma história mais ou menos linear que
O pon to d e partida da análise está inteir a men te contido na expres- se d esenrolaria a partir de um com eço. Tal não é nunca o pensa-
são (m a p r odução social àa s ua existência». l\.farx cons idera que a mento científico. Este parte d a análise d e uma situação presente:
vida social, q uer dizer , o conju nto dos fenómenos com o jnstituições não é sen50 depois, eventualmente, que tentará r ecuar no tempo,
que a concrcti7,am , ê o re~u l tado de uma produ(.:n.o. Por outras pala- I sto significa que não podemos caracteriza r as r elações sociais , tal
v ras, os hom ens não são s ó os au tores de produ<.;ócs m ater iais mas q ual elas existem actua lmente na nossa sociedade, senão como relações
tambêm d o produções que, por se rem concre tas, não stLO consideradas determinadas, independentes da nossa vontade. Não as formei nem
como m ateriais: assim , por exemplo , a produção de ideias. É pois o as quis expressamente. Elas impõem-se-m e, em certa medida , no
conj unto d est AS producôcs que M~xx eng'loba. na exp r essão «produção momento de cada uma das produções: quando cultivo o meu trigo,
social da existência» Esta pequena expressão acarreta consequêncifis quando construo um automóvel. quando quer o aumentar a minha
importnntes. Fica assim dit.o que a vida social nunca é uma vida sabedoria, Assim, e para simplificar, seja. eu agricultor, operário ou
d ada pela natur eza, pelo ambiente, mas sim que é sempre construída intelectual, estou submetido a uma organização da minha vida que
pelos homens, e construída na totalidade dos seus elementos tanto me ultrapassa largamente: a da minha sociedade. E , para que não
rnat erü)js como espirituais. Mas, se ficá~semos po r aí, não t eríamos haja equivocas, sublinho desde já que não é unicamente a minha
muitas explicações. É ncccss8.rio precisar des de j á que qualquer pro- vida profissional que está em jogo - como o exemplo pOderia falsa-
ducão necessita de um certo tipo de organização, de um certo enqua- mente fazer pensar -, mas toda a minha vida social, tanto ,na sua
dramento. Que r se trate de produzir trigo. viaturas autom6ve~s ou componente p r ofissional como familiar, individual como colectiva_
conhecim entos universitários. uma certa ordem tem de se r respei- A produção da vida social não está pois entregue ao acaso, rea"
tada: não é qualquer um que faz seja o que for. A cu lt ura do trigo tem liza-se no seio e por intermédio d e estruturas cujo carácter cons-
d e ter em conta. o clima, o terreno, as fo rças ou os instrumen tos trangedor e anónimo acabamos de constatar, «O conjunto das rela-
d isponh:eis; a construção dos automóveis está su bmetid a a regras ções de produção constitui a estrutura económica da sociedade ( ... )
t ecnológicas precisas; a produção de conhecim entos univers:tários sobre a qual se eleva uma superstrutura jurídica e política à qual
r ealiza-se no interjor de u ma. instituição e segundo m étodos próprios. correspondem formas de consciência social determinadas». Esta
D ito de ou t ra maneil a, para produzir, os homens têm de necessaria- par te do racíocínio merece ser aprofu ndada, pois é objecto de incom-
m ente criar r elações determinadas, fixando fi cada um o seu lugar
no processo e o seu tipo de intervenção . Marx precisa ainda em 11 Recordemos que, contraria mente ao que se poder ia pen sar, este livro
não fo i o prim eir o escrito dos t extos bíblicos: não será r edigido senão tardia-
ment e, no r eino de Salomão, Numerosos e r ecentes trabalh os tendem assim
10 Expliquei-me suficientemente sobre o positivismo e o idealismo como a melhor apreciar a natureza mitológica de certas narr ações bíblicas assim
impasse da Ci~D Co. ( cfr. atrás, cap. 1 ). como as condi ções da sua elaboração,

70 71
Pdreenstões. f~equentes -limitar-me-ei por agora a esclarecer uma a complexa: as nossas relações são sempre multiforrnes. Quando vod\s
o ma enahsmo vulgar. ' compram um manual de direito, fazem necessariamente um acto
Os partidários da, opi~ião segundo a qual é a economia que seria económico, visto tal compra vos transformar em sujeito económico
a . C~US; de tu~o paleC8nam com efeito satisfeitos: as relações de no seio de uma estrutura de mercado; mas esse gesto c-onforme a
pI ,o ,~çao constIt~em a estrutura económica da sociedade. É ela que escolha que vocês façam - para lá do problema do preço da obra-,
cnml~~ eI? segUIda a superstrutura, designadamente as formas de será eventualmente um gesto político: podem preferir tal autor
con:Cl~nCIa. E as frases que se seguem no texto autorizam esta inter· àquele outro. Em qualquer caso, esta compra, raramente espontânea,
pre açuo. No entanto, ela estaria viciada por simplT :- qualificar-vos-á antes do mais como estudantes: este gesto é simbólico
O que t t d' I llcaçao.
. o ex o lZ c aramente é isto: as relações de roduc- ü
const~tuem uma estrutura global da vida social no seio da q~al
n:os mtelectualmente discernir uma base material c expres - P, .~
0:- de toda uma concepção da cultura e de· uma certa prática do ensino.
Este exemplo mostra bem que os fenómenos sociais, aparentemente
DS mais simples, estão carregados de numerosas significações. Deste
dIcas políti 'd 1" c . , soes JUll"
modo, um conhecimento científico da, vida E'ocial deve poder traduzir
" c~s e 1 CD ogrcas. Por outras palavras, é este conjunto
qu.: e ~ real.Ida~e, como. aliás o autor expressamente escreve mais a totalidade dessas significações : deve mostrar"nos como o conjunto
~dI.~,~te. _«A 1 eah~ade. ,socral determina a consciência». Esta realidade das determinações de toda a natureza que pesam sobre nós explicam
~O(;ld, r:ao se deIxa ~e.ch~l' ?u.m dos seus aspectos que é o as ecto o nosso comportamento. Mas, evidentemente, uma explicação destas
eC0t;t0mlco. É ,~eccssano mSlstll' neste ponto: o texto de Marx ~iliza não pode considerar desordenadamente todas essas determinações:
~qUl uma metafora, a de um edifício de andares. Mas esta ima"enl necessário se torna precisar e portanto distinguir.
em;- de ser com~J1'ee!1dida pelo que ela é, quer dizer, uma i.ma:"em Este esforço de clarificação que, no interior de cada gesto, de
e nao uma exphcaçao a tomar à letra 1:: O que domin b cada relação, separará as determinações económicas, políticas, ideoló-
mento marxi t ' . '. a o pensa-
c:
d' d lV! (, 1-' s a e apelo a noção de totalidade para explicar a sacie" gicas, etc, não é simplesmente uma necessidade nascida da teoria.
O desvio forçado da abstraccão impõe que exprim8.mos uma reaE"
d e: ",as IIarx nao se contenta em indicar que a sociedade é um
t~Od~: e:,boça-no~ ~ organização interna, a lógica de funcionamento f.l ade confusa, complexa, multiforme, numa palavra, qua~e incom-
~. p.i0p?e, uma Idem d~ causalidade que já nada tem a ver com ;, preensível para o nosso espírito. Por outro lado, tais distinções são
slmP:lClddde das causahdades económicas. necessárias porque, sem elas, não haveria teoria. Na realidade, uma
E este todo, não informe nl'''S estr\lt\11"ldo
u....., ,c q ue M arx d ec:ü~'n'l.rá compreensão dos múltiplos mecanismos da sociedade passa pela
por
d .modo ' .de produção
' . -~ , fó.:muI a a b reviada de' modo - de producão
.'.> < reconhecimento dos lugares, dos canais, dos laços segundO os quais
,?'. Vtl,d~ SOCIa,l. ~~tamos. entao verdadeiramente face a uma Pl'opo~ta se realiza a manifestação, a formação ou a transformação destes
~~n lflca de anal~se socIal: se. cada sociedade pode ser compreendida [enómenos sociais, É justamente pela maneira como ela nos explica
h mo, um,a . maneIra de org;amzar a vida social de <1 produzir pois estes diferentes jogos dos mecanismos sociais que se distingue uma
e:t~~~ ~~~~~~f/llOdOS de p~odução possíveis d~ssa ;ida social. U~ teoria. É exactamente isso que temos o direito de esperàr dela.
't d·f- co pode entao consagr"ar-se a determinar qu"is são A~sim Marx não pode contentar"se em indicar-nos que a socie~
es ..es d1 erentes. modos. de pro d;- UÇdO e, para c cada um deles n .a sua dade é um todo: ele acrescenta que este todo é estruturado. Neces~
ló glca
me te e funCIOnamento "u o se mo d o d e transformacão e eventual-
' ' 5ário se torna 'ainda saber como é que ele entende esta estrutura,
n ,a pas.sagem de unl a outro. . , Ele serve-se então de uma metáfora: base e superstrutura, quer
Est~s. n:~dOS de ~ro?-uçào da vida social diferem pela maneira dizer, afinal, dois elementos essenciais da estrutuTa global, Do texto
c~n~o C:lga~lZam eco.nor~l1:a, jurídica, política e ideologicamente essa de 1859, é aliás pOSSível individualizar três níveis nesta estrutura:
~ o uçao. o que JustIfIca o apelo à imagem de uma estrutura de o nível económico que constitui a base; o nível jurídico e político;
ase e de uma superstrutura, o nível das formas de consciência sociais, o das representações, mais
latamente chamado nível ideológico. Assim aparecem os três «níveis}),
as três instâncias no interior de um modo de produção mas, comO
. As'msr
12 ' SOCIalS:
anelaS , , Base e superstrutura
se vê, a título de imagem ou de hipótese de trabalho, não a título
Qual poderá ser o interesse da metáfor deste edifício de vários de dogma!
Declarar que a vida social que produzimos pode ser diferenciada
andares, fonte de dificuldades? a
segundo os três níveis: económico, político e jurídico, ideológico, não
. Para a sua compreensão, basta partir de uma constatação muito é resultado de uma decisão puramente arbitrária. Estes três níveis
SImples. A vida social apresenta-se"nos de maneira extremamente
existem de certo modo, e não unicamente no espírito do nosSO
autor. É possível com efeito distinguir instituições, linguagens, teo-
1~ ~. BALIEAR, «Sobre Os conceitos fundéUl'enla'"
tórico'). , L1.re. Le C ap,·ta.
1 1970 , pp. 79 e segs. ' ", do materialismo h;s·
.. rias que chamaremos políticas relativamente a organismos, relações,

72 73
fenómenos que desigll ar emos sob o termo de económicos. Esta dife- m.a s a de uma combinação em que não só o encadeamento mas
renciação resulta de Uln ((corte» no interior da vida social, que tende também a natureza dos (ielementos» é modificada 1 f .
a respeitar níveis de práticas que estão hoje em dia b em diferen- A autonomia das diferentes instâncias não é pois uma. afirmação
ciados porque ao longo da história da nossa sociedade se tornaram 2:ratuita: convIda·nos pelo "Contrário a justificar estudos distintos dos
cada vez mais autónomos . NCEte sentido, a designação de niveis ou. diferentes níveis em que podemos surpreender a actividade social.
instâncias, para ser c orrcct.a, requer um grande cuidado d e definição: Estudar o nível político oU o :1Ível jurídico tem um senti~o, porque
tra:a.-se de defin~r exactamente o qu e se en tende por económico, por cada um deles imprime aQ mecanismo de conjunto o efeIto da sua
~ol~tlCO ou por ldeol-ógico. A partir dai , uma análise é passiveI, nos p róp ria determinação. A separação entre base ~ superstrutura ~na~a
llmltes das nossas próprias definições. tem pois de um corte metafísico entre a r ealzdade e a apare.nc~a,
Como o proj ecto de uma explicação exacta dos mecanismos o real e o r eflexo, como mna leitura superficia.l d? Marx enunCIaria.
soci~is vigen tes no seio de um modo de produção subentende, esta Se é inegável que entre a. instância económica, a instância política
aná lIse poderá efeetf.vamentc m ostrar que as diferentes instâncias e a instância ideológica existem diferenças, seria perfeitamente errad?
não «se comportatTI» de igual modo, não ccactuam)} da mesm a maneira _ e contrário a todo o pensamento d e Marx ~ transformar es ta ana-
no seio deste todo sociaL li: aqui que r eside a noção de autonomia. lise que tenta abarcar a realidade social o mais pe~to possivel num
C.ada ins iánc~a possui uma certa autonomja na medida em que parti- diktat filosófico . O Objecto da reflexão de Marx conSIste em. procura::
czpa no juncumam.ento global com a sua própria lógica, os seus pró- através das diferenças entre -instâncias como é que se r~ahza a ~n~­
1Jrios ~nc~allismOs, as suas própl'ias ins t ituições. Dir-se·á que tem um dade de um modo de produção. É claro que esta umdade, fragll
cer to mdrcc de a u ton o m ia, da mesma maneir a q ue em física os líqui- por certo, precár io centro de lutas, reclama a participa~ão de t?~OS
dos possuem índices de l'efracçao da luz difer en tes. Os fi~icos cal- os nivei s da estr ut ura social, cada um com a sua funçao esp~clfl:a.
culam-lhe o valor. de tal forma que é possível saber que desvios Eis porque a dis tinção de instâncias. ~utónomas ~. ~ara a e~phcaçao.
sofrerá um raio d e l u:.!: que atravesse vü rios líquidos sob repostos l~ . não uma excepção ou uma contradlçao com a IdeIa de . umdade ~o
A autonomia das in ~ tâncias pode ser aproximado deste fenómeno: modo de produção mas, antes pelo contrário, urx:a n ecessldade: ~ nao
a instância polít ica não exprime o problema da produção económica ser que se queira reduzir a sociedade a um conjunto de mecams mos
da meSma maneira que a instância ideológica. Portanto, poder conhe- automáticos, simples no seu determinismo, a não ser, .portanto, que
cer os mecanismos suciais, é poder dctcrlninar como é que de uma nada se qu eira explicar, necessário é aceitar constrUlr uma ~epre­
ins tância para outra se produzem sequências e desfasamen tos que sentação intelectual da realidade q ue dê conta da complexld~de
vão dar a este ou aQ..uele fenómeno a sua existência. efectiva desta realidade. A noção de instâncias autónomas concretiza
O p roblema complica-se se insistirmos em adm itir que em dife- este projecto. . .
r en tes modos de p r odução, as in stâncias n ão «funcionam ») da mesma Tais instâncias não são con t udo independentes: tem uma uru-
mane ira, isto é. não têm o mesmo índico de autonomia. A i ns tância dade que um determinismo complexo realiza, deter~i~ismo muito
política, por exe1Tlplo J não é um nível que permaneça idêntico em diferente da causalidade económica erradamente atnbUlcta a Marx.
todas as socie dades: O polític o na socieda de feudal não é comparável
ao da sociedad e capitalis ta. Não têm nem o mesmo m odo de exis-
tência nem de fu ncionamento: o seu fndicc de autonomia, r elativa- 1.3 O determ;nismo social: Uma causalidade estrutural
m ente a to do o conjunto da estrutura social, é dife rente. Nes te sen-
tido, não será necessário compreender a metáfora dos t rês níveis Se as instâncias do todo social não estão dispostas ao acaso,
da estrutu ra social c omo «o em pilhamen to» de instâncias que se se estão ligadas ent re si por relaçõe~ d,: caus~lidade inteligív7is,
articulariam de m odo düerente ~egundo os modos de produção visa- necessário se torna determinar esta llgaçao reCIproca. Ê perfeIta-
dos. Estariamos então face a uma explicação puramente estrutura- mente evidente que não basta dizer que há interacções. O eco~óm~co
lista. Ora, para retomar uma expressão mais co rrecta, a problemática agtiria sobre o político e o ideológico, que reagiriam sobre o p.rlI~elro
de Marx não é a de uma combinatória - em que as m esmas ins- nível: esta fo rmulação seria completamen te vaga, portanto mflel a
tâncias poderiam ter r elações difer entes consoante as hipóteses - , uma preocupação de explicação cien tifica. Convém saber_ exactamente
de acordo com que lógica funciona o modo de produçao e a parte
que cada uma das instâncias ocupa neste funcionamento.
1l Com ~sta. compa~ação r etomo, cc.m a . imagem d e líquido s sobre-
postos, a m etafor a espacia l dos níve is da estrutura social. Mas não nos
~l udam~s: n ~ p_assa de uma im agem. As inst â ncias económica, politica e H E BALIBAR «Su r les concept ~ .. . ~ . loco cit., tom o II, :pp. 113 e 114.
Ideo.lóglca nao sao ootra tos sobrepostos mantenlfo entre si r elações de exte_ Também d~ m esm o autor, Cinq 6tudes du ma.térialisme .his torique, coI. Th~or~e,
rioridade . Maspero, Paris, 1974, pp. 230 e segs~ : «ExIs te uma t eoria geral de produ ~.ao. ».

74 7S
. P~ra explicar o pensamento de Marx sobre est o marxismo é um economicismo, Todas as outras ciências são vãs
pTlmeIro lugar mostrar-vos o que s~ . e ponto, vou em porque burguesas. Esta atitude explica, em parte, porque é que
N. ada têm de aberrante em SI" o ado as .cd~nclaturas deste pensamento, rDesmo nos autores que se reclamam do marxismo não houve estu-
- . ~ li e TI leu O' representa . t
t açoes hIstoricamente determ'nad d . _. _ lU ln erpre- dos interessantes em tudo o que diga respeito ao domínio supers-
ficam, reduzindo-a a um eSql:em as ,e Ium:: explrcaçao que simpli- 'érutural e como se propagou a ideia de que o marxismo era uma
~ a mms 1abItual de pensamento
E S t os desvios privilegiam uer ' doutrina económica.
d~Siuna~o~1np~110~n~ra-estrutural, ~u:r
• A r' - - •
mstancia superst.rutural. São a Esta interpretação é uma simplificação abusiva do pensamento
e voluntarismo' '; b ' (rmos econornlClsmo de Marx. EngelS explicou-se claramente sobre este desvio economi-
.. O economicismo é a formulação lIlais divul - _ . cista. Escreve, a 21 de Setembro de 1890 a J. Bloch, nestes tennos:
da~lOS como nos adv,ersários do pensamento Jead~atr~nto nos part~­ «(Segundo a concepção materialista da história, o factor determinante
leüa, _ ou melhor, umlateralmentc o argumento . . Tomando a na história é, em última análise, a produção e a reprodução da vida
estrutura económica é a «base real» da s~ '. d d' serundo o qual a real. Nem Marx nem eu afirmámos mais do que isso. Se a seguir
zcm daí que esta base é a «causa» cl~ ~~Cd a, e, .es es autores dedu- alguém deturpa esta proposição a ponto de lhe fazer dizer que o
defJa sociedade. «O modo d d _ . ~s os out::os elementos factor económico é o único determinante, transforma-a numa frase
o ,Pl~OCCsso de vida social, P~1í~~~ ~tÇi~~e~~t:~~a e~a~:~:~~!) C~,~~ic;~I7a vazia, abstracta, absurda li!}), Este desvio não é compreensível senão
maçHO. corroborada 'lp'lrentcm j_. •_ ~. a 11'- se se recolocar este economicismo nas condições concretas em que
~ÍGar . c~uc o único ní~rcI real n~n ~:t;t~tl~1l:~1~~~~~'110u:,tras, ~/ü;a a si~ni­
L •

se desenvolvem: simultaneamente as lutas da social-democracia alemã


ldenhfIcado com o nível económico , . ~ ,_~.,O, 111ve m~.tel~,al, dos fins do século XIX 5, num contexto muito diferente, os aconteci-
passa a ser entiio a infra-estrutura' oA ~ll~ea destI t~tura., exphcat~va mentos que rodeiam o nascimento do jovem Estado socialista sovié-
nmterial.
_
Tudo o resto ' (a vida'- ~"'DeI·']' '"t.o _-o. e, ~l?dl1çao da VIda
d. , pon lca ldeoloo'lca não
tico em 1917. As dificuldades e os impasses da luta política levam
senao c()mo um reflexo de<;h base'--'l .' b, L, L aparece a pensar que a evolução económica conduzirá inelutavelmente à crise
aliás, tendo por funçüo oC~I;tar < a' s" r,'e~~ll".dc"odm~ um ~'cf~exo enganador, do capitalismo; para os bolcheviks do principio do século, as formas
1'1.' '- '- e,s cconOilllCas O . 't
~~ 1 lCO, as. teorias filosófkas, as regras jurídicas o siste SIS erna
u
de luta estão directamente dependentes das condições económicas
üvo, tudo se torna um écran destinado a d'" 'I ' ' ma, educa- que devem constituir portanto a única preocupação dos dirigentes
concretos. Esta interpreta cão conduz a d " IS,SI~U. UI os fcmo~nenos soviéticos. Mas, quer num caso quer noutro, ao «suprimir}) o efeito
situa-se no plano metodolc5gko Tod f aIS, 1 csultados, O prImeiro próprio da super~trutura, reduzindo-a ao papel fantasmagórico de
. ' . o o ,enomeno qualquer q I
seja., pode encontrar uma. razão d 8 ,_, .' -, ue e e ({reflexo», é uma realidade importante que se suprime: a da luta de
tanto, na base económica. Não há a~~lI~t~~~~e~~;l1caçao d~rcct~l, por- classes. O sistema social torna-se (üransparente») uma vez que O eco-
aparentemente desta base que'se possa . . .lmag-mar . ,por nómico nele aflora por toda a parte sem que qualquer obstáculo
" I não afastado
que maIS t
o
a r ma uma causa econômic E . , , ' . '. . oncon re verdadeiramente se manifeste. Pelo que nos toca, o sistema jurídico
lcctuais, as mais abstracta'~ r~leva~l~~r~~ ~~usl~~~~~~çõ~s.maiS inte- torna-se um quadro em que só o conteúdo económico nos interessa:
~nent? .ou parlamentarismo poderão ser interpretacta"s .~slm, oc~sa­ a ciência do direito desaparece a favor de urna ciência económica do
Ideolog-lcOS de relações económicas de do ~i _ OlTI",O efeitos direito.
hegemonia económica é perfeitamente tr-'nnq1~r:al,çaod de clak>se, Esta Por opo::::ta que pareça, a «teoria» voluntarista não chega a resul-
. I ' u UI lza ora' nunca sere
mos apan mdos tados melhores. Sobrevalorizando o lugar das superstruturas, ela
1'00-0 i f' t t desprevenidos' . N"í.o ~
há f uma superstrutural . sem- acabou por não levar praticamente em consideração as estruturas
,~ n la-cs ru ural., Esta consequência implica uma outra mais
;r~ve, no plano. epistemológico: a. interpretação economicista de
económicas, Para a análise jurídica, representada pela escola sovié-
o os os a~o~te~lmentos hipostasia a economia e de r-' tica dos anos trinta, dirigida por Vischinski, ela definia o direito
;::,e~t~Ua"~Xlste~Cla _real a.e
todas as outras instâncias" S~:'0 p;~~~~~~ como a expressão da vontade da classe dominante que assim fazia
funcionar as instituições, os mecanismos ou os raciocínios favoráveis
o olít. n 1CO nao. sa,? ,senao o reflexo do económico, para quê estudar
aos seus interesses, Esta concepção tinha a vantagem de explicar
noP:co~~C:U~~? °S~U:l~~~~~ ~:a~~ad~a~q~~~~sx::ae~~r~ ~ expl~caçã,o está tanto a situação de um Estado capitalista como a de um Estado
senao para um único conhecimento: o da ciênc7~~~~a~6~~C:a 1~~~~ socialista. Num e noutro caso, a natureza e a evolução das insti-
tuições políticas e jurídicas podiam ser reconduzidas aos interesses
da classe dominante : se o Estado capitalista eTa a ditadura da bur-
Sobre esta crítica ler N POULANTZ l\.S
';ir.tigo citado: r. SZABO, «Ma~ et 1 Thé ~. ,«A ~ropos de la théoric ... »,
Iii

lbld., p. 163' J.M VINCENT D ,ta orlC marxlstc moderne du droib> 15 MARX _ ENGELS, Sur ta religion, textos escolhidos e anotados,
'()e8 .. , 1965,' p_ '65: ' « rOl naturel et Marxisme moderne"\ Archi:
Editions Sociales, 1968, pp, 268_269~

76 77
guesia, ? result~nte de li,ma revolução socialista seria a ditadura do chama de «a problemática do Sujeito 11\» , Todas as r eflexões sobre
proletarIado cUJa n~cessldade. Marx evidenciava na Crítica do pro- a vida social estão marcadas pela problemática filosófica de um
grama de Gotha e CUj as m o_dalldades Lenine a nalisava, designadam ente Suj eito. autor da História, causa última e única dos acontecimentos.
€I? O EstadO. e ~ Revoluçao" Esta apresentação, p ara ser compreen- Recusámos o idea.lismo de Hegel e a explicação d o mundo e da
dIda tem de se~ Jg~a l.~ e nte SItuada no seu contexto politico histórico. h istória por recurso a um Sujeito que ele chama o Espírit o. Mas
A escola de Vlsch m s kl substitui na U .R.S.S. a escola de Pasukanis. estamos aqui face a uma simples inversão m aterialista desta proble-
~ste mostrava qu e as formas juríd icas estavam indissoluvelmente mática.. Nos economistas, a instãncia económica, n os volunta ristas,
l ~gadas fi u m~ econo~i~ burguesa; que, na sua fase inicial, o socia- a vontade da classe dominante, substituiram o E spírito de Hegel e
hsmo se serVIa do d Irelto burgLlês sem a b Ul'<Tuesia Na-o ha ' , tornaram-se os novOs sujeitos, autores da história, É justamente est a
d ' 't . I' t . ::. . VIa pOiS
~rel o SOCLa IS a, ~OlS a evolução do Estado socialista. devia conduzir problemática que põe em causa á análise de lNlarx: doravante, a expli-
n~o_ à tl'a~s~ol'maçao do direito mas ao seu desaparecimento As con- cação dos fenómenos sociais não poder á já satisfazer-se com uma
dlçoes, pobt:C.~s ?a U.R.S.s, dos anos trinta, O aparecimento da teor ia cau sa única e central, linear, exterior de alguma forma ao sistema
tdo celCO
.- d capltalIsta
t t . e do reforço . do Estado,. " . tornavom d'!" 'I
1 lC~ a manu-
que põe cm funcionamento; está inteiramente compreendida neste
ençao , es a eona e mais operante a teorIa da cultura proletária sistema. Estas duas teorias n ão devem contudo ser opostas, como as
~post a a cult ~l r~ blll' g1..~eS a, por tanto, do ~Estado e do direito t;oeialista. duas f aces de um mesmo ((p roblema abstractQ)): é talvez o e rro teori-
~o :tos . ::to, ~ l. re1to eapüalista. Daí a necessidade de assentar as i nstj~ cista de N. p oulantzas. Na n ledida cm que se encontram ligadas a
t~1Ç~es jUndlCas ~obre uma causa que permita justifiear uma l1a' ~urez~ condiçGes históricas precisas - as da constr ução do primeiro Estado
ín adlCah~ C:.mt~ )) cllfercnte - a natureza dn. c l a~se dominante fornecia socialista __, não podem teI' uma importância equivalente. O plano
e~sa f!xp~:caçao .. Ve~nos como, nascIda de u ma luta política., s~ impôs teór ico não pode ap reciar-.se por si só : sabemos justamente que o
est~Q SObl~Val ~r~:.:íaça~o ~las s ~pe r sti"u tura s em detri mento das í(bases pensamento marxiano reflecte sobre as l:mas próprias condições de
re~ __ )~. As c~ , n s~ql1e~Cl as nao são menos nefastas do que a~ da. existência e sobre o seu impacto social. Para apreciar a oposição
(~(.oJ'l~ ~) o~ost~.. ImplIca antes de t udo, nu plano da. explicaçáo u ma ent re estes dojs desvios, é-nos pois necessário reportú.-los às suas
s lmpllflCaçao mtolerável dos mecanismos soci~is Todo O d'· .. causas e nos seus deltos históricos. Sabe-se hoje qu e o desvio de
todo O ~. Estado . a 16· mesmo toda a cultura. considerados ' . lreHO,
corrI o a Vischinsld estava ligado à const rução de um modelo de Estado a uto-
conseql1.en~m da von tade da classe dominante, eis o que 5in'T~lar­ :::itário e b u rocrático Que não era senúo O efeito das lu ta~; que se
~el~tc hmlta ,a s perspectivas . Marx fora muito fetais subt.il <> ir;~er:-·l. ~ravavam na R,ússia dos anos trinta lU_ O carúcter dntoicráveh> das
~aço~s, l?o.s~:erIores l'" demonstTararn a eompíexidade das reía~õe; ;~~ ~t}l'opostas de pn.c:;ukanis provinha de -ele pür era causa este p rocesso.
~~ ,est~llJe1e~em entr~ cl~.ss.e _dominan te e classes dominadas, en t re :€ não é por isso que se vai. absolver esta escola dos se us er ros!
classe c!ommante e mslltUJl;oes Eociupoliticas . li:: preciso por outro iVlas não nos p odemos confundir com os do volun torismo, sob penf\
lado . . que .....
, "'.no~ar e'~ t ,." pO ' .Sl'(.:'·ií.. (·} t eOllca
- ,' 1·.enl deltas
' ,
epistemológicos_ Se a. :l.c procedermos de maneira idealista. Na realidade, o desvio e C0110-
,~~~:.rst,rU:l.l ~a e... neste l?On~O dominante, todos os problemas sociais '.(f1.icista era teórica e prati.camente mais instruti.vo do que o que lhe
~:ra~ eo~C~l:c\clO~ em. pnme~r? lu~a.r sob esta óptica política, c assim opunha \lischinsld .
:5~, ~h,e."a. do l.m'~fl ,.SOb:.:cpolItumc;ão da an.úlise. Esbatern-se assim gs Seja como for, n rigor Tla definiçào da causalidade no seio de
red.l~ d.ad7s economlcas acer ca das quais Marx tinha no entnn'co escrito um modo de produção deve p ermitir pasf.mr de u ma concepção ,sim ·
cO.n.:tltUlrem a base. J<:ste perigo teórico não (: neCl'lio·enc;~a-vol ' peJ".- lJles de, causalidade ou do determi.nismo a umf.l, definição mais <::: om·
m1tmdo
~,
' . ·d' d
1lU~ ver a e a constlt . . .Ulçao
. - de unIa ciênCia jurídica'" ." . ,~autóncma
" . plcxa, e a uma causalidade estrutural ~(1. O que é que se quer dizeI"
t..ende mesmo a (·(ln""lgl"l'·· uma espCCle de hc,remonia qt1" '''ubes'''
' . . j-, com causalidade estrutural?
~nal1dO O lu~ar e a :função do económico, o t O;;'13. em Ú1ti~'~ "'an"l'j·~'~
" ... "" ,<.
A sociedade entendida como modo de produção, unidade com-
mcompreenslve1. '" o. ... '- olcxa de ]nscâncias autónomas, não pode ser comp:cecndidan.O seu.
Com.o explicar que, usan do m odos de abordar a que sF~o opos··or:- ;:uncionamento -0 evolução senáo pOT :refe:rência às do~eJ.'rninaçõBs pro-
estes _~OH; ~tcsvios acab~I? ~or. t"a~seai" completamente a P~SSibilid~d~
d,e e~:t~!lCH'1_ de uma . c.lcnCIa jundica? Por supressão ou pOl' sobr e- JS N . POUl.ANTZAS. qA propos ... :>, artigo cítadc, ler tambón U. C gR
valo.r_zaçao do seu . obJecto, o conhecim ent o da instância juríd ica RONJ. «Mandsme et Dcoit : COl1sidérations historlco-c1"it iq ucs», fi.Tchives ... , 196·7,
pe rde o lugar q ue deve ocupar no seio da teoria da história. É que p. 13'}.l!l
cada uma destas tentativas estaria marcada por aquilo que um a utor Uma tentatlva interessan te para eScrever uma. hi st.ória d a luta. de
cl asses :!la U .R.S.S. é actualmp.nte levad.u a cabo -por Charles BETTELHEliVI,
7",es Lutteõ' de CUtRSes en U.R .S.S ., tomo I, 1917.1923, Maspero , Le Seuil, 1974.
~o G.. GURVI TCH, Détenninismes sodaux at libertEi h1~mai-lIe} P ,U.F.'.,
Cir. adiante, parte II, cap, 1"
Parla, 19155.

78 79
cede ntes d e todos os níveis, de todas as instân cias. E ste conjunto de ni nenhwna declaração acerca po primado da m atéria sobre o esp i-
d eterminações constitui uma estrutura que pode ser considerada com o rita. Est a seria de n atureza filosófica : n ão ter ia qualquer sentido num
explicativa do detenninismo social. Não é o nível econ ómico, político estudo -científico. É ainda, pQrém, n ecessário precisar as coisas.
ou ideológico que explica este ou aquele gesto que faço , é a estrutura Ao afir mar a existência de uma natu reza, Marx n ão volta por isso
com p lexa das causalidades que ,per tencem a estes diferen tes níveis :t uma problemática me tafísica em que Objecto e Suj eito se opuses-
que é a «(CaUSal~ d este gesto. Vê-se quão complexa se torna a expli- sem, r epresentados aqui pela Natureza e pelo Homem, incarnação
cação social relativamen te à ideia ou à im agem inocente q ue veicula- mal disfarçada do veJbo combate da Matéria e do Espirita. A pers-
mos ainda da ca usalidade e portan to da explicação cien tífica. O q ue pectiva n a qual Marx se situa é a da constr ução de um pensam ento
é esp antoso, é que as ciências exactas aceita ram desde h á muito esta científico. Ora este é bem uma incessante relação entre objecto e
con cepção estrutural d o determinismo ta.nto em b iologia como em sujeito, não existindo um sem o out ro. Da mesma maneira que não
mi cr ofísica, o que n os afasta muito para além do determinism o há matéria. inerte em si, assim não há pensamen to em si m esmo:
«simples» do tipo lei da queda dos corpos . Mas, nas ciências ditas n. consciên cia é sem pr e consciência de qualque r coisa. A função do pen°
s ociais, procuramos ainda a causa única, à m an eira dos escolásticos. :iamento fá precisa.m ente «apropriar-se) do real, não reflectin do paEsi-
No en tanto, se permanecêssemos neste estádi o, fa riam os d e Marx vamente este r eal (hipótese do realismo ou do m aterialismo vulgar),
um p uro estru turalista, o que ele nào é! Além disso, infra-estrutura não funcion and o de modo jsolado (hipótese do idealismo, mas como
e su pers trutura fundil'-se-iam no interior da estr utura social num upro du to da elab oração das percepções e das representações em con-
conjunto indistinto em que, sendo tudo causa de t u do. sería mos ceitos». O r eal aparece então como um «todo pensado, um concreto-
remetidos para u ma (<explicação» muito po uco satisfatória. "pensado n».
Marx demo nstra os m ecanism os sociais numa perspectiva estru- Nest e sentido, o que é próprio ao pensamento científico é man-
tural, mas precisando que em última aná lise é o nível econ ómico que ter-se num estado de contínua vigilância a fim de desmasca ra r a
é explicativo. Es ta causalidade «(em úl tima análise» m e rece alguns tendência que o n osso espír ito tem -em se satisfazer com imagens,
comentários, porque não é o re torno a uma causalidade economi- (verdades» prop ostas ou impos tas p elo noSSO sistema ideológico. Este
cista. O determinismo em última a nálise d a b ase económica não é sistema assume aqui a forma de uma apresen tação m etafísica d e uma
o r esultado de uma decisão m etafís ica a atribl ~ j r ao económico n ão oposição entre a Matéria e o E spírito. E isso q ue ?onst!t ui . ~lln
sei q ue p oder par ticula r , o de uma Matéria üj'Qsta e s uperior ao obstáculo ep istemológico à definição de uma problemática cIentIflca.
Espírito. Isso permitira dizer de passagem o qJ'.t é o materialismo Por cer to, dirão alguns, mas não p retendeu Ma rx que a ma té ria
de Marx. ou a n atu reza é a causa de toda a organização social e intelec tual?
Para compreender este lugar p ar ticula r do económico, qu er dizer. Esta formulação, habitu al no entan to, é falsa. Mar x afirma apenas
do confron to dos h omen s com a n atureza, podemos enunciar os que em última análise o determinism o social é explicável p ela pro-
seguintes p rin cípiOS. As ({ s uperstrutura s )~ (sistema politico, regras dução material. De facto, as estruturas p olíticas, ~ sociais, intelectuai~
juríd icas, r eligião, ar te, etc.) aparecem com o o r esultado de uma nunca são escolhidas por acaso: as sociedades nno se dotam gratUl-
criação dos h om ens que não está submetida a q ualquer coacção tamente de um r egime politico, de uma filosofia ou de um sistema
particula r: posso, em última análise, escolher o sistem a p olítico que ju rídico . Estas. super struturas estão em r elação m~ is ou menos
m e p arecer inte lectualmente mais satisfatório, elab or ar a filosofia estreita com os pr oblemas de existência e desenvolVImento enc~:m­
ou a religião mais sofisticada, preferir Picasso a La Tour. A minha 'Lrados pela sociedade face à natureza. Ar istóteles e MontesqUIeu
liber dade parece poder manifestar-se sem entraves. Existe em contra- :cevelar am há m uito, esta ligação, e ninguém hoje em dia poderia
partida um domínio n o qual a minha uliberdade» encontra limites: negar-lhe 'a existên cia. Falta precisar o seu conteúdo. E sobre este
o do meu confronto com a natureza. Quan do tenh o de arran car a ponto que a n oção de d eterminação em última a nálise t raz u ma res-
minha subsistên cia à n a tur eza, n ão me p osso compo rtar como qu ero, posta interessante. .
com a m esma «liberdade» que tenho quando construo intelectual- Com efeito, quando os homens se juntam e se orgamzam para
m ente uma filosofia ou uma arte. É que n a verdade a n atur eza, na tirar da n atureza os meios da sua existência, quan do p ortanto enfren-
su a existên cia, n a sua ma terialidade, opõe a su a realidade à m inha tam a n atureza eles criam o que simplesmen te se chama u ma or ga-
acção; esbarro sempre com este obstáculo, em ú ltima análise. njzação económ'ica, e esta pode dizer~se que é directamen te ~ete~mi~
É a cons tatação que Marx traduz pelo termo m a terialismo: há , n ada p elos problemas ma teriais a resolver. Conforme o terntón o. e
fora de mim, uma r ealidade que não esper ou a minha acção ou a fér til ou p obr e, sem mar ou costeiro, p lano ou m ontanhoso, asSIm
m h1h a r eflexão pa ra se manifestar. E sta cons tatação é a de t odo o
cientis ta. l!: simplesmente testemunho da n ecessidade qu e o espirita n MARX, I n troduct ion génér ale à l a cr itique de l)ec o1W11~i e p olitique
tem de reconhecer a existência e a (<oposição» da m a téria . Não há (18571<

80 81
será alterada a organização económica no sentido mais restrito do I' simples, ela poderá ser analisada como a combinação de vários
termo. Mesmo os mais recentes progressos da tecnologia que liber~· 1llOdos de produção, alguns em vias de desaparecimento, outros pelo
tam os homens das organizações mais duras não conseguem libertar t:tmtrário em pleno desenvolvimento, o que sugere imediata_mente
completamente a sociedade do (respeito» desta existência que a natu- ' lue não há coexistência pacífica entre estes modos de produçao ou,
reza opõe. No en tanto, é import.ante não cometer erros: quando pior, justaposição. Na realidade, a unidade da formação social é
dizemos que os homens se organizam economicamente, teríamos de n ~aliza da pela dominação que um dos modos de produçã.o exerce
acrescentar desde logo que, na mesma altura, os homens se organizam :;obre todos os outros. Esta dominação produz efeitos de modificação
politicamente , socialmente , intelectualmente, etc. De facto, uma organi- Il OS outros modos de produção, sendo o mais importante o de un:.:a
zação económica, seja ela. a de um s istema de trabalho efectuado por :;ubmissão progressiva à lógica e às exigências do modo de produçao
escravos. de uma organização assente na ligação à terra ou de uma (lominante. Assim poderíamos observar, nos palses em vias de desen-
produção em fábrica, implica um determi nado tipo de vida social, volvimento, a desagregação do modo de produção pré-colonial por
de sistema político e de valores culturais. Teríamos disso uma demons- deito da introdução d o modo de produção capitalista. Por exemplo,
tração a contrario com os países em vias de desenvolvimento: a trans- Hum país como a Argélia, o modo de valorização colectivo e ~recto
formação no confronto com a natureza, seja qual for o seu conteúdo, na a.gricultura vai cedendo progressivamente o lugar à propnedade
implica n ecessariamente uma transformação correlativa das estruturas privada da terra obtida sob formas ruais ou menos violentas e às
políticas, das mentalidades, do modo de vida social. Sabe-se bem relações de trabalho de salariato indi::pensáveis ao desenvolvi.mento
que não se pode continuar a governar um país poli ticamente da mesma do capitalismo francês. Mas, ao mesmo tempo, é todo o SIstema
maneira quando a organização económica é alterada, a jorliori se :iocial e político ligado ao modo de produção arcaico que se d:s-
ela for brutalmente transformada, nos casos de colonização. A condu" morona: a coesão e a solidariedade elas tribos, da mesma maneIra
são que podemos tira r daí é a seguinte: o conjunto da produção da que o prestígio dos chefes tradicionais 23 . Estes casos patOlógicos per"
vida social está ligada à produção material, porque o conjunto da mitem compreender melhor que a unidade social é sempre o centJ'o
prOdução da vida social se encontra pl·csente de uma certa maneira de wna lu ta entre modos de produção que a histór ia reuniu numa
na organização da produção matcrial - teremos ocasião de o m ostrar mesma formação.
mais tarde - , mas se esta prod ução m ateria1 é directamente deter- Pode-se pois avaliar a complexidade da situação que nos propo-
m inada pela natureza, os outros níveis da vida social nunca o são inos analisar. Na verdade, se dete rminada sociedade, como a França
directamente, mas só em última instância. de 1976, é a combinação de vários modos de produção, animados
Esta afirmação sugere por outro lado q ue nas diferentes instân- cada um po r uma lógica particular, mas determinados por aquele que
cias existem determinismos particulares e complexos, mas que estes dentre eles ocupa uma posição dominante, o j0{50 das determinações
determinismos estão, em última instância, sob a autoridade da pro- entre as diferentes jnstàncias será duplamente complicado: po r um
dução materia.l da vida social. Esta elaborada explicação, que, na lado, pela pertença a modos de produção diferentes, por outro lado
entanto, voluntariamente simplificámos, dá afi nal o dev ido lugar à pela dominação de um deles e, em última instância, pela base eco-
autonomia da inteligibilidade do sistema social submetido a uma nómica deste último. As explicações simplistas de um marxismo
determinação precisa. economicista são infantilidades quando nos propomos ir ao fundo
Não traçámos aqui mais do que as grandes linhas do esquema das COisas; e m esmo assim simplificámos esta apresentação na medida
teórico dado pelo conceito de modo de prOdução : colocámo-nos na
do possível.
hipótese mais favo rável, a do conceito, a da abstracção que cons-
Eis pois, r esumido ao essencial, a. teoria da história que Marx:
truímos. Mas estes conceitos não têm senão o valor de nos permitir
nos propõe para o estudo das sociedades e das suas transformações.
voltar ao concr eto, e explicá-lo. Ora, por definição, este concreto :E:ste quadro de conjunto, cuja rememoração era indispensável, con-
jamais se reduzirá à perfeição do esquema abstracto. Para marcar
bem a diferença, adoptaremos, como alguns propõem 211, a distinção fere ao direito o lugar que lhe pertence: o de uma instância na
entre m odo de produção e formação económica e social, que encon· seio deste ((todo, complexo, com dominante».
É n esta penpectiva que devemos abordar O estudo do dir~ito.
tramos no próprio Marx. Enquanto o primeiro termo designa uma
construção abstracta, o segundo designa uma sociedade concreta: Construido o objecto da ciência da b istâria, a única que nos lOte"
a França de 1976 ou a Inglaterra de 1840. Esta distinção é milito ressa falta determinar os caracteres específicos da instância jurí-
importante. Como uma sociedade historicamente determinada n unca dica ' cuja posição, até agora, ap::mas foi referenciada no seio da

2~ «Sur la categórle de 'formatioD économlque et soclale'lI, La Pensée, ~:l J,_C . VATIN, L 'Algérie pol.itique, histoire et société, Cahlers de la
D. O 159, Outubro 1971: li'.N.S.P., A. Colin, Paris, 1975,

82 83
sociedade. Vamos encontrar um certo número de dificuldades, normal- ter efectuado a crítica desta falsa tentativa de definição, tentarei
n:cIOnal
ente encaradas pelos autores sob
de «definição do direito».
o título tão vago quanto tradi- caracterizar o sistema jurídico no modo de produção capitalista, sob
a forma racional que ele assumiu em França.

2. As características da instância jurídica 2. 1 Os impasses de uma definição do «Direito»


(na sociedade capitalista) A interrogação primeira dos autores reduz-se em geral a isto:
o que é que traz a especifidade do direito relativamente a outros
Penso que é necessário anunciar aqui e de imediato uma mudança sistemas normativos, desde a moral à religião, passando pelos COS-
de vocabulário que é o índice de uma mudança de terreno epistemo· tumes? Mas. sendo esta questão posta fora de qualquer preocupação
lógico: não voltarei a falar de «direito» no sentido geral de um siso histórica verdadeira, perde-se a resposta num pântano de afirmações
tema de regras mas sim de uma instância jurídica. Não se trata muitas vezes gratuitas. Por trás desta questão desenha-se o espinhoso
de uma questão de elegância para ceder a uma moda: é uma exigên- problema do que é uma norma jurídica, aqui vista {{em si».
cia de lógica. Efectuando-se em princípio a definição por diferenciação de géne-
Todos os manuais que querem fazer a introdução do conheci· ros, tentaram os autores identificar o direito em função dos sistemas
menta do direito utilizam sempre o termo único de «direito», qual- de obrigações que lhes pareciam mais próximos: a moral, a religião,
quer que seja o sistema jurídico utilizado. Sem querer, logo à par- por vezes os costumes ou usos.
tida, comete-se um erro fundamental, porque são agrupadas sob essa Para os autores como M. M. Mazeaud, a definição da regra de
designação realidades muito diferentes. Demonstrarei que o «direitO) direito é efectuada através de um processo curioso: dá-se-lhe em
como sistema de regras não tem, nem na sua existência e no seu primeiro lugar os {{fundamentos}} (necessidade de segurança e neces-
funcionamento, nem na ideologia que suscita, o mesmo sentido numa sidade de justiça), depois os caracteres. {(A regra de direito é uma
sociedade feudal ou numa sociedade capitalista. Ê pois incorrecto regra de conduta social, a regra de direito é sancionada pela
não tomar em consideração estas diferenças. O conceito de instância coacção 24» . Deter-nos-emos neste processo de raciocínio não habitual
jurídica dá conta desta necessidade. O próprio termo indica que se em ciências sociais. Encontramos nele os dois planos em que se
trata de uma parte de um todo e que portanto não tem valor ou situam muito frequentemente os juristas: o que deveria (a segu-
não é compreensível senão em função deste todo; mas, por outro rança, a justiça), o que é (a obrigação, a coacção). É por meio de
lado, significa que este todo, sendo um dos modos de produção uma interpretação errada da definição de direito como ciência {mor-
teoricamente definidos, dá a esta instância um lugar, uma função, mativa» que se permite a esta ciência dizer {(O que é que se deve
uma eficácia particulares. Funcionando o sistema de regras jurídicas fazer». De facto, ao contrário de outras ciências como por exemplo
de modo diferente segundo os modos de produção, é pois necessário a sociologia, a ciência jurídica estuda os fenómenos que são normas,
abandonar radicalmente a imagem de um «fenómeno jurídico» que quer dizer, prescrições. Mas convém considerar estes «dever-ser»
at:r:avessaria as épocas e as sociedades, sempre igual a si próprio. como factos sociais, o que não fazem efectivamente os nossos autores
Ir: este preconceito não histórico que permite aos nossos autores que justapõem duas definições numa, como se pode ler: «A regra
falar de «direito» como se se tratasse sempre e em toda a parte da de direito é uma regra de conduta social que, sancionada pela
mesma coisa. coacção, deve ter por finalidade fazer reinar a ordem dando a segu-
Não tenho no entanto a ambição de fazer introdução ao direito r ança na justiça ZS». Ser e dever ser - mas o que nós esperamos da
em geral. Tento apenas fazer a introdução ao {(direito» particular ciência jurídica é saber o que é a regra de direito, não o que ela
da sociedade na qual vivemos. Para falar mais exactamente, trata-se deve ser!
de uma introdução à instância jurídica no seio de uma sociedade Assim não é de estranhar que, no mesmo parágrafo, a regra de
dominada pelo modo de produção capitalista. Esta precisão não é direito seja definida em relação à regra moral de que parece estar
inútil, como demonstrarei mais à frente. efectivamente muito próxima. Próxima mas não idêntica, por razões
Esta precaução terminológica explicará amplamente, a contrario, de domínio, de sanção e de fundamento. Do mesmo modo, a regra
porque é que as discussões dos autores da doutrina sobre a defi- de direito será diferenciada da regra religiosa. Praticamente todos
nição do {{direito}) são muitas vezes confusas e sem interesse cientifico : os autores seguem o mesmo caminho. E se nos aventurássemos a
confundindo abstracção com análise, não se pode senão chegar a
generalidades que, a maior parte das vezes, não são mais do que Z4 Droit cit>ilJ op. cit., p . 24.
uma confirmação do «senso comum)} de que devemos desc0!lfiar. Após 23 lbid., p . 28.

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comp arar a r egr a de direito com outras HTegrasn de conduta social, .n:t.uais subscreveram parece-me comportar os termos que, em vez
t ambém sancionadas, como as leis ~oc i ol ógi cas ou as leis económicas? de explicitarem o que é verdadeiramente o direito, obscurecem a
Os homens, ao viver em sociedade, obedecem tanto a um as como n :a lida de e impedem q ue dela se faça uma análise cientifica. As duas
a ou tras: os fenómenos m erecem bem ser comparados - pelo menos l,alavras que se correspondem são as de norm as e pessoas. Elas
enunciad os. .-stão na origem de um fetichisrno que deve ser identi ficado nas suas
Nem o m enor vest ígio de tal hipótese: parece d e tal modo ll lanifes ta ções e criticado no seu fundamen to.
e vidente que, se «direit m) e «moral» tem u ma coisa a ver com outra, Partamos pois deste binómio norma/ pessoa para d esvendar o
«direito» e «economia» nada têm na verdade em comu m! ASEim ter ía- nlistério d es te fetichismo. utilizamos voluntariamente a palavra feti-
mos mui ta difi culdade em encontra r qualquer in te rrogação colocada d lismo no sentido em que Marx a empregou a pl'opó'3ito da merca-
n este pian o, que r dizer, sobre °
plano das r ealidades objectivas. doria ~!) . Sabem os que um fétiche é um objecto ao qual são atribuídas
Claro qu e encontramos alguns t.rabalhos f:ob r e as relações entre virtudes extr aordinárias. Nisso se transformam, em certas explicaçõe::i,
«direito» e (<economia» mas. jogando co m as palavras, est as designam jmlavras ou te rmos qu e teriam a virtude de fazer compreender, de
as r elações entro as dis8iplir:!8.s, nào entre os fenóm enm: :1, 1; ] E ainda (:xpli car p or s i mes mos. A mercadoria, para os economistas clássicos.
que , para ir al ém um pouco das aparências , qUiséssemos encontrar i-~ uma ilustração deste golpe de magia. Tentarei mostr ar que a norma
vestígios d a preocuD8.cão atrás indicada, náo cn c ontr l1 rí l1 mo ~ senão preenche pouco mais ou menos a mesma função, tal como a noção de
umas vagns formulações do tipo: {(Se os costum es condicionam as !_wssoa jurídica na explicação do direit o actual.
leis, pelo menos numa certa medida, 8S leis , por :ma ve7.i, influenciam Um sistem a de direito é uma disposição ord enada, coerente,
os costumes ~ 7 » - tipo de caus,J idade cir cnlar sem interesse ! ((Os dotada etc uma lôgica própria de regras chamadas normas. Esta.
juris ta s ) não co ns t roem as regras de direito n o abstracto, m as no ordenação jurídica distingue-se por uma característica fu ndamental:
concret.o, para. uma sociedade viva. As obser vações ( ~ic ) da ciôncia dizer o qu e se deve fazer, o que se deve ser e não constata r o que é.
económica são-lhes tão n cces ~á r ias c:om o a s da história e da socio- Assim se encuntra a norma j ur ídica in teirmn entc num dominio que
logia ~~ ). E o r es to no m esmo e~ tiI o ! Nenhuma precisão sobTe as e~ capa à. ordem do ser para se sit uar na ordeln do deve-ser, de
r elações qu e p odp-m ligar os factos sociais es tudados pela sociologia acordo com unIa. dassificaeão céleb re ;i! . E d aí que todos os autores
e os ({f,lc tOSll jur ídic:os , entre os fados económicos e as reg-ras jurí- se interroguem sobre o co~teúdo des ta noçã o de deve-ser. A m aioria
dicas . Concordar-se-á que existe aí uma lacu na na. constituição da Lenta. compará- la ou a ssimilá-I a à de obrigação ou de imperativo, e de
ciência jurídica_ ~jalto em s a.lt-o, desviam -se p~ ra o terreno d a ({sanção », prova. última,
E ncon t rnriamo5 mais ou menos fi mesma atitude nos out ros ~ e é que o é , da obrigação. Os ju ris tas são un ânimes nesta mudança.
autores 2 !) . Na. r ealidade, n ão existe verdadeiJ'amen te defini ção dos insensível de p ro posições ~obl'C o carácter essencial d o direito.
«factos » jUl'idicos - r ep r esentados por rcp;ras jurídi cas - pela d ou t rina: il"ssim. lemos p or exemplo: ({ For conseguinte, apenas são regras de
contentam·!:e em r et omar implicitamente a do senso comum ou a direito as que são sancionadas pelos pod!.!l'cS púb licos, E ssas sanções
que r esultaria da observação direc.ta. : -;ão muito diver sas, consistindo umas na condenação ao pagamento
de uma soma de dinheiro, outras em penas de prisão ou mesmo
era pena de Tnor te, outras consistem na anulação d e um acto jul-
2.2 Para uma caracterização da instância jurídica: o'ado com.o cont rá rio ao direito, acto que se rá por tanto p rivado de
Um sistema «normativo» da troca generalizada ~feito, etc, Ve remos que será necessário distinguir de ent re estas
entre sujeitos de direito. O Fetichismo Jurídico. ~~ ancõ es duas grandes categorias; as que têm po r obj ectivo r eparar
... -; ou prevel~ ir ; as que constituem penas: multas, p risão, eto. :\2 » ,
Ninguém discutirá- Que o pO!1to ele partida ma is comum e mais Ou então: (I A ]'egra d e direito apresen ta-se como uma r egra de con·
lógico do est udo do dir eito é a con ~ tatação q ue o direito é um du ta humana que a sociedade fará obser var se necessário pela
con junto de n orm as ou de r egras obrigatórias e ofi cialm ente sa ncio~ coacção s ocial. As ou tras r egras de condut.a com as qua is confron-
nadas, pelas qu:!is estão o rgan iz8_dé',s as relações entre as pessoas tam os a r egra de direito podem t.ambém impol'-se-nos, mas é por
qu e vivem em sociedade. E sta definição que quase t odos os autores
30 MAR X, Le Ca pita l, li vro I , ca p . 1. ~ 1 : -$. 0 carác te r /C t t!:!/'; d a
2(; l f'.i.d. , p p . 39 c segu intes. merca d or ia e o ~eu mi l'!té rio :~ . Vár'ios esLud tosos se iuter essa r am po. es ta
21 l bid.,)? 39. questão do fe tichis m o . AS3im EAL IBAB , C-i'n q ét udui .. op. d t. , pp. 205 l:
211 l bid .. n . 10. !"iegu intes; VI::"íCENT , Fét-jehisine c t S o"iét é. o p. d i.
~ 9 A . W'lDILL, D roit cit;-il, op . dto, pp. :i (' seg uin tes ; J', CARI30Nl\'IER , :a Devida e sta ii H au<; K ,~ lsel1: ( crI' . à f rcnt(' , p m't(~ UI. f;o IJn: o no r ·
D I'oit d v U, aJ) . ci t. , pp . 22 e ~e~uint e s . Est e ú ltimo t.crn DO cnta'llto u m a p o si. rl1[].ti vLsmo) .
r:ão m a is ma r ca d a pe!;J. ~o ciologia e portanto m ai s r ea lli:lta" ~~ B. STAH CK , Drn ií' dei l. 0Z; cito; pp. 7 e !-l o

86 87
meios distintos; enquan to que, se transgredirmos fi regr a de direito, execução das suas prescrições; náo são po r isso m enos con sideradas
s omos passiveis de cer tas penas ou de uma determinada cc acção, como lejs . Sem citar as algumas inevitáveis excepções d e que oS
quer dizer, de uma coacção exercida por meio da força pública: 'uma m anuais ta nto gostam 3 ~ , há t oda uma zona do direito interno que
pessoa apodera-se fraudulentamen te dos bens alheios, incorre n u ma eorresponc1e a esta nocão de «lex irnnerfectm). é o di reito constitu-
pena de prisão L .. ). Esta forma coercitiva d a r egra. de direito cons- ci onal. Até à V .a República. a autorjdad e dest as regras do m ais alto
ti tu i o seu critério característico 33». Cometem neste sen tido um duplo nível na ordem interna, às quais todas as outras r egras deviam
erro : O de definir o direito pela «sanção ) , o de sobretudo se enga- s ubordinar-se, revestia no essencial um carácter bastante teórico, na
nar em sobr e a noção de norma. all s ên c ~ a de qualquer controlo eficaz e efectivo da constitucionalidade
O primeiro erro consiste em definir o direito pela no ção de das leis. E mesmo. par a lá desta h ipótese ~ recentemente o debate
«(sanção)) . Claro que os auto res, conscientes da dificuldade, p recisam sobre o vo to da lei relati va. à in terrupção volun tá ria de gr avidez e
que se trata de um a sa nçâ-o socialmen te exer cida pelo braço tem- a dpcisão do Conselho constitucional que se seguiu sob p roposta de
poral, o E stado. De facto, sistemas normativos cuja violação é social- pa rlam en tares da m a.io ria m ostrou que não passava de um debate
mente sancionada existem sem ser em s istemas jurídicos. Quer se lim itado aos .i u ris tas 3 11 - , seria inte ressan te observar que, no essen-
t rate do dom ínio r eligioso ou do domínio m oral, a sanção existe. cial. as próp rias r egr as do direito cons titucional não estão subme-
A Igrej a católica conhece todo um sistema r ep ressivo d e q ue a tjdas a sa ncões - r enr essi'io. A sua aplicação é afinal deixada à
excomunh ão não é senão a sanção mais conhecida; basta r cportal'mo- c o n~d ênc i a do s pOderes püblicos. Por cer to. h á muitas vezes sanção
-nos ao d ireito can6nico e, por uma experiên cia mais -comum, às p olítir-::t . mas est a está ainda ]ongc de in tervj r E'm t.odos os casos:
sanções espirituais infligidas pelo pad re à saída d a confissão. A m ora l, e «eviden te» que se cometeu , aoe~ ar das indjgnações d os juristas,
sabemo-lo, não é im punem ente violada.: o desprezo ou a repulsa que violações à lei consti t ucional. Hou ve q uem mesmo tirasse partido
inspir am cer tos actos ou certas palavr as são as fo rmas apa rente- dis80 Pil T3 praDOr a n od'io d e {(costn me con stih 1r.1onaI )). Nin guém
mente espontâneas de q ue o grup o dispõe para fazer respeitar o no ent a nto p en~ari a a oe essas leis embora imper feitas não são nor-
seu código moral. Mas, dirão os nossos juristas. a d iferença provém mas ju rídicas. E qu e dizer da execucão dos julgam entos pelo Estado.
do facto el e o direito dispor de u ma. sanção oficial, estabelecida. e int eir amente deixad o à sua boa von tade. com O argum en to de que
exercida pelo Estad o em nom e d a colectividade. Detendo o Estado se n8.0 pode ODor a for ca ao F.st.;:! do? Não se está a dizer q ue em
o monopólio da força , ninguém dispõe do poder de se fazer justiça todos esses casos a. sa ncão é inexis ten te : simplesmente, não aparece
a si m esmo p a ra fazer resp eitar li m a p rerrogativa menosprezada ou sob fi. sua fo rma rc'm n~ss iva constl'::mgedora. E se o l h ~ ss e m os par a
muito simplesmen te um a r egra ger al. O direito está ass ocia do à o novo direito eron 6mi cn. desüm ada mente o da planifkncão . fa ría·
imag'em da polícia: como os homens não são sufi cientemen te aj uiza- mos as m esmas obser vações. Assim , a ideia de que a sanção-repressão
~os par a l'espeitar a or dem social, é pr eciso forçá-los a esse r espeito. é característica do direito é totalm ente falsa. O erro metodológico
E o des tino tão necessár io q uã o pouco glorioso de o direito assegurar é portan to grave: nâ-o se pode definir cientificam ente u m fenómeno
esta ordem pela coacção, se necessário fo r. O d ireito implica sanção, pelas suas conseauências senão q uando elas aparecem ligadas ao
portanto a sar:.ção pod'1, n o sentido exacto em que acabamos de a ap ar ecimento do fenóm eno. E xistissem casos, existisse m esmo ap enas
descrever , definir o direito . Este método é cont udo errado. um caso em que o efeito não seguisse a causa, qu e j á não poderíamos
Existe com efeito um erro ac erca da própria palavra ((sanção». continuar a usar este tip o de defi nição . Assim , por exemplo, ninguém
Contrar iam ente ao uso corren te, a sanção não se identifica com definiria a greve como O acto que im plica suspensão de r emuneração
(repr essão :11». Como O termo ((sucesso» q ue significa, em primeiro p OTQue este critério é dem asiado vago (out r os actos têm o mesma
lugar, «solução», ou resultado, o termo sanção significa antes do efeito sem serem greves ) e porque se poderiam citar casos de greve
mais «tu tela)), de tal modo que, se o dir eito é sempre sancionado em que a suspensão do vencimento ou do salâ,l'io não foi efectuada.
nem sempre ele é provido de uma sanção rep r essi va. Todos os espe- A greve defi ne-se portanto pelo que ela é , um ac to concertado de ces-
cialistas do direito intern acional o declararam d esde há muit o: um sação de trabalho. E sta indicação metodol6gica parece elementar,
sistema jUl'ídico não tem necessariamente de ser sancionado r ep res- e no en tanto muitos são os que continuam a d ar a maior impor-
siva.mente para poder existir e ser considerado com o um sistem a ue tância h «(sanção-rep r essão» como particularida de do sistem a ju ri-
direito. E mesmo certos espedaIistss de direi to in terno con virão dico.
que determ inadas leis não prevêem ({san ções )) como gara ntias de
3~ Cfr. B . S TARCK, Droj,t ni1;-il, op . cf.t ., p. 13, n ." 28 .
3U A dcci",ão d o Co n selho constitu cion a l de 15 rio .Tnn d ro d e HJ75 deu
33 A. W E r-GL. D r oU útlJil, op. c'j t .} p. 5 lu gar a uma abunda n te literatura c u jll~ r f' fe r ên cias se en co ntra m todas in
:;1 A pa la v ra r epressão n ão é t omada aqu i no seu SeC tido ju rídico (o d o F'AVOR EU e PHI L I P, e.l.ci'$ Grandes D écis ions dl~ Con.'wil- GOilsti11tt ioHeh,
di reito p~lln1), mas n o seu s entido li t eral. Sir ey , 1975, p . 357.

88 89
Aliás, cncontr a r-:=e-iam cm alguns r amos do direito actual o pôr por ela.s , Se po rtanto Q sistema jurídico n ão se pode definir pelo ~eu
em causa a própria noção de sanção tal como er a definida outrora. carácter r epressivo, é que a norma jurídica tem de ser compreendIda
A evolução é sensível em direíto p enal, onde p or efeito de es t udos de num outro sentido.
sociólogos, psicólogos, médicos e também j uristas, a pena é concebida É aí que reside O se~:rundo erro: assimilou-se d emasiado norm~ a
cad a v e:l m ais como uma r eadaptação. A prisâo como remédio eJicaz obrigação, a im pera tivo. Para m elhor compreender. o . ~eu co~te,!do
e lógico: p retende-se pouco a pouco su bstituir-lhe um universo não basta volta r à et!.Inologia. O tc rnl0 grego norma slgmflca p nrae lra-
careeraI de t ratam ento dos delin quentes J; . Que este::; projectos sejam. mente medida -1 0 , o qu e a ling;uagem comum exprime muito bem li?
ainda muito ambiciosos no momento em que, apesar dos discursos adjectivo normal, o que significa confo rme à no~m~, quer ?izer, ~
sobre a humanização das condiçõ es de detençã o, estalam as r evoltas m edida habitual. Um sis tema normativo, como o dlreIto, é p OlS antes
nas prisões, severamente reprimidas, ninguém duvida, Que a l orma ele tudo um sistem a de relações. De entre todos os compor tament?s
de «(readap ta.ção )} dos dciinquen t.es sej a um novo estratagema da ~,ociais possíveis, apenas alguns s01'ftO considerados como normaIS,
n ossa sociedade pa ra esconder a s ua repressão, tornando-a pela sua [mel' di ze r conforme ou compatíveis , segundo os casos, com a norma,
«au sencü:O) mais eficaz ainda do que quando das execu ções p úblicas, ; om a mcclida. que dita a utilidade, o valor dos comportam entos ~ ociais.
isso nao está por demonstrar após estudos tão penet rantes como os P OI' outras palavras, antes de ser obrigaçào, a norma jU~ídi_c,~ é i~str:l­
de um Foucault ::i:. Não importa: o fenómeno dG san çfio em que o m enta de medida. Para u tilizar um cxoniplo, a nOl'ma .Jlll'lCtlCa e 'p~IS
poder pÚblico aparece de capacete e ma traca em punho não é O que tüo ol)r igatória quanto o quilograma-pa drão depositado n o Pavllh ao
pode defini r o di reito. Direi mesmo que esses lTIOmentos de r epressão de Sevres para quem quer medir o peso de u m objecto. Inch~pen de~te­
visível constituem a excepção no sistema social : os homens na nossa mente das p rescrições jurídicas q ue ob rig'am em França a rcspe~tar
sociedade e~t:lo em geral su bmetidos a. tal ponto qu e não é necessário esta unidade de peso, uma unidade d e lTIcdida é socialm ente obrIga-
manifestar a força e praticar essa forma de sanção, ~a l v o em casos tória, cm cir cul1stfmeias hist óricas dadas, p orque sem ela as . trocas
de conflitos abertos. Assim, por tantos processos idos já a tribunal, s§.o impossíveis. Sabo-se como, da tr oca directa 11 moe da, os :HstCll:as
quantas situac,;õcs se or gan izam em compensação correctam ente do sociais clab on,r am e pusc r~,m em prática instrU lTI6nt.os de ;ncd 1da
ponto d e vista do dil'cito, quantos con tra tos execu tados sem a in ter- para f<).cili tar c m Csmo gen eralizflI' a troca. Mas sabe·se tmnbem ':1u~
venção d e unl oficial de diligéncias ou de um juiz? Se se quiser ver é precisamente neste pon t o q ue r eside o q ue .Ma rx Ch'-111l0U. «o fetl-
as coisas de f rente, cunstata-se então que a r epressão é , de alguma chL.mo d a me r cadori;1») e a m ag'in. do dinheIro. O meca!u smo do
manei!'8., preexistente à obrigaçüo, de maneira insidiosa, por via da p:rcco esconde o 1'r,cto ele que uma mf:l'c ,,'edorül }xi.rtic:ular (O ouro ou
fo rmação e de uma ideologia dominantes :\il . Um direito que se n ão o dinheiro) ~ erve de cquiv8.lent e geral em r ebçr:i.o a todas as m erca-
mantivesse senão pelas sanções repressivas c, portanto, pela força, dorü'. s e oculta assim tod o o fenómeno da t r oca real sob a fo rma
n ão duraria m uito t empo. As ditaduras acabam sempr e p aI' ruir sob o do va lol'. E ste, não contente com d iS3imulul' a sua cs~én cia real,
seu próprio peso, e os histo riadores sabem que as m edidas lnenQS demonstra. o contrário, uma vez q\<e O ouro (ou o dinheiro) aparece
respeitadas roram sem pre as que d er am lugar às m ais n um erosas como da n do valor, quando não ía:& senão reali zá-lo no mo~me~to da
preserições jur íd icas - assim :::.eon tec0U em matéria de éditos sumptuá- i:.roca ~1 . E , daí, o va10r d2.s mcrcadorir.:'> p8.Ss f.:.r p elo que nao e, ,:m~
rios! A prática confirma pois a teori a: um sisten1a juridico, do m es mo qualidade intrínseca dos olJjectos: sob a tTOC~ dos o?j ecto: dl~Sl­
mo do qu e não é detinÍVol pelas suas s:LnçOcs repressivas, não é eficaz mula-se urpa relncào social r~at a quc~ ol'gamza a urcul açao nas
coisas p or u m a c;r ta orgnniz8.ç2.0 d os homens . .
::~ J. L I VROZE'l', ! lc l a 1J,it;on à ~a 1'I3voll e, ],{e rClIre d e l"rance, P a ri s,
Não faço aqui mais elo que indicp.l: unta p8ssa.gem eX;l'ema:nc~t~
]973; J ·M. VAltAUT, Lu lJril:lon, 1J01'quui l ain:'!, Ta ble r onde, P .uis lH7:.!; importan te cm que Ma rx definiu pl'CC1Samente este pape. de znst1 Zl
e vo l Ullle ~4 (HI7~) de ! !AHHée Sociolo.Q11.J1cr.'.
:h M . F01JCAUL'l', H'I,I,?"lJc-;i!le r a PUil '! r . N aissanc:e. de la priso'i! Galli·
mat'd, PariS, 1975 . .
:i~' J . CARBONNIER !'lustp.nta o me smo rnc 'ocinio (lJ?'o it civil, 01). cit. ,
p p . 18 c 19 ) mas de um p on to de vi!>ta cstranh.!mentc ideali:::t a. S en ão
veja·se : ('O ind ividuo ~~tá pronto '-1 m aio r pa rle das v e7.es a aceitar a lei,
a. con formfU·· se voluntaria.m ente com ela, p orque vê n ela u t ilidade. Se. na
:,tr Cu l,ação l'O d o~i úd a, toda a gen te circula p ela d irei ta e não p ela esquerda,
(~ ma s voluDtn.l'iamentc do qu e por coac<..:ã.o, O homem (j um a nimal r aciounl,
o a razão mu :t o melhor do que o m ~, do dita· lhe o qu e ele tem n. fazer .
E x ~)~~rjm elltat;tOfi n~, vi da soei.Ii I 0, ~ e ll tirn c nto de um ritmo que no s pn,rueC
l lHllS espontl.l..aeo 0:0 qu e ühn,gat orlo (nomos, em grego, t~ o l' itmo ~Issjm
como a lei ) >>. Procura-se o ~~ c n or dem ã qu a l obedecemos t em d e e~lJ O ll tii n ~o GODELIER, !ioT~-,;:f}n, Ti'ajd~ "JilflíX i.!;lf,S eH ailtlsop-alO!Ji e, Ma~ '

e de r a cional, c a qu e adcnl'wmos p or p ura vontade ~ "2; preciso não exagerar ! 1973 ; design o.dumen te cap. 'I, pp. 29·1 e seguint es, e eup . 5.

90 9\
rn.eni o de medida do direito burguês, c ujo carácter norm ativo nO distribuição de papéis n ão os tom a a penas isolada mente (p ~pel, d~
s'entido co rrente dos juristas e le assim desmistifica (o {( dever-s€1'll). com erciante ou de funcioná rio, p apel de pai ou de tutor), ela ,mst:tUl
Fazend o o paralela entre a mercadoria e os processos da troca, por 'mtomaticam ente um sistema de relações, um sistema de h gaçoes.
Um lado, o sistema jurídico capitalista por outro, Marx escreve: Os direitos dos pais defmem-se em fu nção dos dos filhOS/ _os do
«Uma mesma quantidade de trabalho sob urna fo rm a troca-se por credor em função dos do devedor, os do funcionário em relaçao ao~
uma m esma quantidade de trabalho sob uma outra forma. O di reito do trab alhador assalariada, Este sistema de relações pode Ee r anah-
igual é pois semp re aqui no seu princíp io o d ireito burguês C,.) }) , t;ado como um sistema de comunicação mas, o que é important~.
Após ter notado que com efeito es t.e direito igual rege situações li que este sistema geral que permite a. coesão dos diferentes. pa.::tl-
desiguais, Marx acrescenta: «(Pela sua natureza o direito n ão pqde cipantes implica a n ecessidade de uma ol·dem, de uma _orgalllzaç~o,
senão consistir n o emprego de uma mesma unidade de medida (subli· que r dizer, de um . c.onjunto .de normas qu~ estabelec.era~ a nU:d~da,
n hado por mim, M .M.); m as os indivíduos desiguais (e não seriam d estas relações so ctazs . Aproxlmamo"nos aSSlm da ~xp~l~aça o. Fal c3 aI
indivíduos distintos se não fossem desiguais) não são mensuráveis um elemento : a relação en tre n orma (ou ordem Jundlca ) e pessoa,
de acordo com uma unidade comum a menos que se considerem Em virtude do hum anism o idealista, que coe:!dste com ~ instal~·
dt.,lm mesmo ponto de vista,' que se não vejam senão sob um deter - cão do mo do de produção capitalista, a norma - e em sentldo m aIS
n'linado aspecto» . E a conduir: «Para evitar todos estes inconve- ~~mplo, o sistema juridico - é tida como emanando sempre do p:om em
ni entes, o dir eito devoria ser não igual, m as desigual 1 2 », Esta igual- e, através dele, como sendo o produto da Razão ·IU , E m ~als con·
dade do direito q ue algumas linhas m ais à frente Marx trata de dições, o homem encontra-se no m esmo tempo como ob j ecto .do
patranha e dp. ideologia familiar aos democratas e aos socialistas direito (como sistema repressivo de n ormas) e seu autor (por m elOS
franceses, ejs o centro da nossa questão: o direito da sociedade bur· variados como veremos, da lei ao contrato), Norma jurídica e
gUcsa nüo pod~ senão !:icr um direito igual B, inversamente, o direito .Homemjpessoa encontram-se p ois num a relação dialéctica de mútua
igl..lal 111\0 pode ser senão um direito burguês. Isto significa que a dependência. É p or esta razão que, p ara os juristas, todo o hom~m
explicação profunda do direito r eside nesta ideia de troca por cqui - que vive em sociedade tem vocação para ser uma pess~a cm sen~ld~
'lHt.le-ni c que não pode se r realizada senão a través d a utilização de juridico, pois deixou de ser concebível que alguns seJam exclUldo~
uma m edi da comum, Ora esta troca não apare ce em quaisqu er con- da esfera jurídica dos human os como O eram os escravos da AntI-
rUções, mas sim historicamente, nwn momen t o preciso da evolução bruidade_ Intervindo assim no mundo j ur!diCO, o homem tra~sporta
da. sociedade. Esta oculta esta realidade por uma p rodução ideológica. para aí as suas p róprias qualidades : a rm:::ao e todas as suas vlrtude~,
pr-ecisa, Para o dcrnonstrLU", tenho de utilizar O segundo termo da mas também a vontade que, n um sentido, é própria do hom em, pOlS
dClinição que nos serviu de ponto de pnrbda: o de pessoa. implica consciência de u m fim e de m eios_ Assim o vo~unt?-~ismo
A e timologia scr-nos-á prcciosa igualmente neste caso . O termo jurídico está intimamente ligado ao humanismo e ao subJ ectlvls~~,
pe:;'sona, em grego, designa prüneil'amente um a máscara 1 :\ e não ê Todas estas afirmações foram feitas por agora no 'p~ro dOl:ll~lD
set1ão at.ravés da noçfl.o de papel c de actor que/ por definição, das ideias: tudo sc passa como se se pudesse dehmr o dIrelto
ele se torna sin ónimo de indivíduo. O que é que significa dizer (normas c pessoas) independentemente das outras instância.s do todo
qu'C os indivíduos que compõem uma sociedade se tornam pes1:oas sedaI. Ora tal não é o caso na nossa problemática,
no sentido jurídico? Es tu daremos rnais demoradamente esta noção H O direito não existe como objecto bolado: é, sabêmo-Io, uma das
de que tiraremos aqui apenas o que interessa para a nossa demons· instâncias que constituem a estrutura social global de um m odo
tração. de produção, Como integrar então as considerações anteriores nesta
Dizer que O direito institui pessoas e recon hecer que atribui um concepção de conjunto? ,
cer·to n úmero de papéis para representar o jogo social; nesse sen- Antes, eu queria fazer uma observação importante. A maneira
tidt(), como excelentem en t.e escreve um autor recen te, é (<uma regra. como é preciso <digan) o direito como sistema de norm as a t~da
do jogo .j.';». Por outras palavras, todo um sistema de p<:~péis, de luga' a estrutura social, d esignadamente à base económica qu e a determma
res, de po~sibilida de s é d istribuído pelos diferentes indivíduos , e esta cm última instância , d eve permitir explicar no m esmo tempo con- °
Leúdo deste sistema juridico e a sua fo rma ,1,', Não basta dizer que
·lê MARX-E:--IGEL S C ritiq ue tlt;s vr Ofjl·a1111)iCS tie Gothu et d'Erjurt., o direito fran cês re[lecte os intereses da classe d ominante, é ain~a
Ec1i-tjon~ Sor.if!.l es, Paris, 1966, p p. 3 1,32. p reciso dizer porque é que este direito assum e a fo rma que n os
D Sobre este 3igaificado, ver artigo muito intcresscm li'! de J. ELLUL,
··8?1. r l'attiji C'ialit é cig dr oH . art. cit" pp. 21 f> s pguintt's. ~" Sobre os diferentes sen t idos da N a tureza como fonte do direlto,
·11 A frent e, par te II, cap. 1. rem e te mos pnrn a pnrte III, cap . 1.
4.. A._J. ARNAUD, E:J.wi.i d'cuwJ y:se structur ale du Uode civil t'((j'lIçais, '1; E sta distinção cl á.<Js lca enlre fo r ma e conteudo será explicada mats
La ,·eglc du Jeu dan s la paix bourgeo i8e, L.G.D.J" P D.. rls, 1973, 182 páginas. ~ m p rofundidade n a parte III (introdução).

92 93
lhe conhecemos. Uma explicação do direito tem este preço, p ois não E sta r elação cruzada entre a fo rma valor e a forma j urídica
deve cair em falsas clivagens m etafísicas "'ii. (tal como a ·noção de n onna e de pessoas exprimem) p arece-m e
Precisamente, for a de qual quer m etafísica, sabemos já que O eminentemen te significativa. O sis t ema jUl·ídico da sociedade capita-
modo de produção ca pitalista organiza unl dete rminado t ipo de rela- lis t a caracter iza-s e por uma general ização da forma ab stracta da
ções ao nível da produção e da circulação, num processo de troca n orma e da pes soa jurídicas. E ssa gene ralização permite r epresentar
generalizada d e mercadorias .Ii). Or a est as r elações são de terminan tes, a unidade social de 1naneira ao mesmo tempo rea l e imaginária.
e m última instân cia, uma vez que se estabelecem na «esfera econ ó- É necessário exp licitar este ponto. As relações económicas e
miem). A aproximação com :J.S r elações que estabelece o sistema sociais capit.alistas exist8m realm ente segundo o tipo de organização
jurídico esclare ce então a nossa m a téria e dá-nos a explicação do que o capital implica mas, efectivamente também , existem as rela~ões
que é re~J mente o d ireito . A demon stração p ode-se enunciar assim: jurídicas que as exprimem 8 , veremos, as reproduzem. Neste sentIdo,
a mercadoria na esf era ec onómica t em o 117,CSm o p apel q ue a n orma ~s r elaç ões jurídicas não süo pura imaginação : existem , têm uma
na esfera jurídica. materialidade indiscutível, tflo r eal como as instituições do aparelho
Como Marx nota nUln clarão fulgurante: «Cada qual tem o seu do E stado quc lhe estão ligadas , tais como a justi~a, a po.lícia: a
oficio por v erda d(~lr o. Acerca da ligaçao do seu ofício com a reali- administração. Mas ao m esm o temp o, e a demom:traçao ant eno r ten-
dade, têm tanto mais necessariamente ilu sões quanto a nat ureza do tou traze-lo ao de cima, as relações r ea is estüo ocultas por t odo um
oficio já de s i o exibe. Em jurjsprudência, em política, etc " essas imaginário jurídico: o direito designa c desloca ao mesmo te~~o
relações tornam-se - ao nível da consciência - conceitos. (,., ) O juiz, os verdadoiros problem as. Este ima ginário é o d a p essoa SUJ ~lto
por exemplo, aplica o Códjgo e eis porquê ele considera a legislação de direito e O da n orma regr a im p erativa. Porque estou convencldo
como O verdadeiro motor activo. Respeito de cada um p ela sua mero de qu e o homem é a fo nte do direito 51, posso su bmeter-me , ou
cadoria. (Sublinhado por mim, M.M.) ~"»). r esif/na r-mc a obedecer a um sis tem a de norm.as de que ele e o
Com efei to, o fetichism o da mercadoria faz esqu ecer que a pro- aut;r. Mais precisamente, estas no rmas parecem-m e lógicas e neces·
dução e a ciTcu lação dos objectos chamados mercador ias escon dem sárias para organizar relações q ue eu não posso entüo percebe r ql1:e
na reali dade r elações sociais entre os indivíduos. No plano económico estão já organizadas «nou tro lado)) . A o re alizar-se, o cli re il'? não C:2Z
tudo apru'cce como colocado sob o signo da m at éria e da riqueza: potS O que deve ser, diz já «(aq uilo q ue é)J . Mas esta reali dade nao
o econômico seria o lugar da produção e da distribuiçao das riquezas. pode surgir-m e uma vez q ue, à semelhança da mercado ria, a norr:za
Estas seriam extraídas da natureza., para se rem o objecto de t rocas, me deixa crer que é ja nt e de -z;alor, que ela é pois um imperatzvo
mas jamais aparec em rcal mente as relações en t re os homens que p rim ei r o e categórico. É aqui que ent ra a fetic hização: at~ibuo, à
p ermitem a organizac,,:ã.o desta produção c desta circulação. Tudo se norma juridica uma qualidade que parece intrinseca (a ob n gatone-
passa num mundo totalmente coisificado. dade, a imp eratividade), justamente qu ando es~a qua~idade p ertence
É exactamente o contrário aquilo a que chega a n oçüo de n orma. não à no rm a. mas no tipo de r elação, de r elaçao soc131 real de que
O feiichismo ela norm.a e da pessoa, uniclos doravant e sob o vocá· esta norma é a expressão. Da mesma m a neira que a mcr~a~o~ia n ~o
bu lo único de dire ito, faz eS(juec er que a circulação, a troca e as cria valor mas o r ealiza no moment o da troca, a n orma Jundzca nao
relações en tre pessoa s são na rea l'idade relações entre coisas, entre cria verdadeiramente a Obrigação: reali za-a n o momento das trocas
objectos, que são exactamen te os mesm os da p rodu ção e d a circula- sociais. E ste fetichismo é t anto mais acentuado na sociedade capita-
ção capi talistas. E , de facto, no mundo do direito tudo parece pas- lista quanto o sistema jurídico se t ornou, entre t odos os sistemas
sar-se entre pessoas: as que mandam e as que obedecem, as que normativos, o que conquistou a hegemonia na função de ~(dizer» o
p ossuem, as q,ue t r ocam, as que dào, etc. Tudo parece ser objecto de «valor dos actos sociais)). Verem os E;ffi seguida que, n ou t r os m odos
decisão, de von tade, numa p alavr a, de Ra7.ão . Jam ais apa rece a densi- de produção, é a religião ou a moral que oc'!pa es~a função cl~
dade de relaçõ es que não são queridas, de coisas às quais os homens maneir a h egemónica. O direito não ocupa entao senao um luga l
estariam ligados, de estruturas constrangedoras ma is invisíveis. secun dário n este conj unt o normat ivo; pelo con t rário, desde os fins
do século XVII I especialmente, a medi da das r elações sociais p arece
exprimir-se inteiramen te no sistema jurídico. Tendo a m,Ol~al .e ~
Esta o h .se rva c.~ão p eneh·;).nte é m uit o clara ment e l ormulada p or
r eligi ão sido relegadas para a categoria de tomada de pOS1Ç~O: ln~l­
til
E. B. _P A.SUKAN IS, '1'h6orie rJ én{:rul-c dM droit et i11a r x isme ( 1928) , op. cit o
Tam.bem 10 1<'. JAKUBOWSKY, Les SU1JSrstTuctures ideolo yiq u6s da. n8 la ca n_ vidual, o direito p arece sor o único sistema objectivo de quallÍlcaça o
r,sp tlOn matérial iste d e l ' hi .~ ta ir [) (1936), E.D,lo, Paris, 1D71. c;l.as relações sociais ; ele é p ortanto m uito mais valorizado n esta
19 VeZ' soh rc a s re lações de p r odu t:;ã o cap itali Rt n:>. M , 1-1. DOWIDAR,
UHcono mie poUt·f que " ' J op. cit'.J pp . 225_267; M. GODELIER ; H orizon
01'. cu.
~o MARX, L'Idéolog i.e allemande, Ed. sociales, 1975, p. 136. H De um mo do mai s ger al, o hom em é a fonte da história.

94 95
função. É mesmo identificado com aquilo que realiza, quer dizer, ideologia particular. Ê sempre a ela que o jurista regressa para
o valor destas relações. explicar as técnicas do direito. Por uma inversão perfeitamente lógica
, O que é ~specífico do direito actual é a alJstracção e a generali- no seio do idealismo I essas superstruturas são chamadas os «funda-
uadc na:" ~u~zs esta expressão das relações sociais é rcali,zada. Esta mentos) do direito ~ curiosa maneira de inverter completamente o
fon~a ,JuncllCa está profuncZamente ligada ao modo de produção direito, ocultando assim os seus ftmdamentos reais !j~. É essa a razão
c~pz~alzsta: em nenhum outro modo da produção da vida social o por que as ideias, as filosofias, os sistemas de pensamento aparecem
(,:~~.~lto P?Ssu:,.~s.ta hege~n~nia e esta 2b5tracção. Não é pois um (ma origem» do sistema juridico, como o ponto de partida das
(,,- O-cter especIfIco do «dIreIto em, geral», como fazem pensar actual- técnicas. Encontra-se frequentemente a frase: ({Os homens tiveram
mente os autores da doutrina. Bem pelo contrário, estudos parti- a ideia de ... » para mostrar a passagem de uma técnica a outra Cd.
cular~s esclarecem que o sistema jurídico nas sociedades arcaicas é Mas ao mesmo tempo estas filosofias-fundamentos são designadas
u:n ~lstl:n:a muito compartimentaclo, fundado na casuística, na situa-
<'::.-:0 l11dIVlc!U(11·)~. Já não é o efeito do acaso; teremos ocasião de
como o firn ou o objectivo do direito: estabelecer um dado sistema
de representação politica é o objectivo da dcmocracia; pôr em fun"
~hZ:l·. porque é que o sistema capitalista necessita de um sistema cionamento tal sistema familiar ou individual é desenvolver as quali-
.Iundlco correspondente a estas caractei'Ística~;;. dades próprias do homem. Sobre este ponto, dois sentimentos ocor-
Esta, caracterL~a(,~ão da instància jUl'icUca autoriza-nos agora a rem frequentemente: o da justiça c o da segurança de que os homens
propor llE1a definição. seriam os portadores naturais ü:i. Tudo se explicava pela justiça e
pela segurança. Compreende-se o primeiro termo: dar a cada um o
que lhe é devido, fórmula larga e generosa. l\ilas quem decidirá desta
2.3 Rumo a uma definição da instância iurídica justiça distributiva? Esta poderia encorajar muitas rebeliões: e se
alguns considerassem hoje que não recebem o que lhes é devido, as
Tidas em conta as con::;ideraçôcs que Jiz mais atTás, definirei a mulheres tal como os trabalhadores, os jovens tal como os emigra-
im:t,Tncia jurídica - mai.s precisamente a regis.o juridica da instância dos? Entao vem à cena. da ideologia jurídica o segundo personagem:
no1Hico-juridiea -- como o sistcma de comunicação formulado em ter- a segurança. Esta assume formas variadas: a ordem, os bons costu-
mos (le 1l0T1Jl(JS para permitir a rcalizG.çüo de um sistema cletermi- mes, o interesse geral, mas apresenta-se sempre como o corolário da
n(1(lo de produção c ele trocas econónzicCls c sociais. justiça para evitar os excessos do seu carácter absoluto. Toda a vida
Resta ainda explicitar como se organiza este' sistema de comu- social implica injustiças e, de qualquer medo, a perfeição não é deste
nicLv:üO. Contl'm:üul1ente ü imagem :')implificada que esta fórmula mundo. Que rel'nédio temos pois senão sofrer necessariamente estes
pa~ccerü: autorizar, a instância jurídica é complexa. Proporei uma poucos inconvcnientes scem contrapartida tiramos disso algumas
,U!,IC;tlaGéJO em trê~:; nívei.'":: ideológIca, institl1.cional e prático, consti- vantagens.
tUll1QO o conjunto 8;;tC sistema de cornunicacao. Aliás, nada é definitivo: é possível melhorar a justiça tornando
a) O aspect.o ideológico do ,<::iEitema jU;:idi,co é o que mais fre~ mais humano o sistema juridico. Este optimismo idealista não vê
qucl1temcntc tc~m retido tanto a utenção dos investio'udores como a que funciona sempre no mesmo quadro social, portanto, em função
dos não-juristas_ O direito ",parece primeiramente co~o uma imensa de um sistema de vida social que não muda fundamentalmente. Assim,
1.·escrv.a ideológic2.. F~ ele que «chama as coisas pelo seu nome). Ao a ideologia jurídica é muito activa, frequentemente pronta para as
faz,el' Isto, ao designélr os homens e os objectos, dando-lhes um lugar, l'e±"ormas e ao mesmo tempo ineficaz para nada mudar "". Os estudos
I:eune-os nU:11a visão comum, numa representação global.. Nisso, ele de casos, as análises de factos, os conlentários de sentenças dão
e parte da ll1stância ideológica com a qual muitos têm tendência a sempre ao estudante de direito a vertigem das discussões abstractas,
confun~i:lo _ Quer se .trate do Estado, da família., da empresa ou por vezes apaixonantes, para chegar, em geral, a pouca coisa: se se
da act~vld~de comercIal, o objecto principal do jurista parece ser
em pnmeu'o lugar qualificar precisamente os fenómenos as insti- ,,3 Assim os manuais de direito apresentan! as filosofias jurídicas como
tuições, os mecanismos que se apresentam no jogo social. E~ta função os (,fundamentos do direitoj). O melhor exemplo encontra_se em MAZEAUD,
Leçons ... ~ up_ dt., p. 18, cap. 1. ,tl"ondement et Carrtcteres de la regle d.e
do direito não é pois técnica, no sentido em que seria simplesmente droib. E também A. WEILL, Droit civil, op. cit., p. 18.
a ordem dos meios, ela é significativa de um conteúdo, de uma [i ..I VfOr parte II, cap. 2
55 MAZEAUD, Leçons.. op. cit., p. 18; A. \VEILL, Droit civil, 01). cit.,
. Assim, por excnplo, o direito grego arcaico, L. GERNET Anthro- p. 4, etc.
p ohl 91e de la Ql'ece mi tique, 1\I!:aspero, Paris, 1968, p. 175, «Drolt et 'Pré-Droit ~ü Estudarei mais à frente em que cond!ções as transformações aO nível
cn ,Grece ,<lnciennc:.-; Boubaca:c BAREY, IA: Royamne du Waalo, le Hénégal do direito são coexistentes com tran,sformaçõe.~ pi'ofundas do modo de pro-
avant la. conq.u~t.t', ~asp,2To, P<1!'lS, 1972, pp. 87 e seguintes; D. D. KOSAMBI, dução da vida social. Há com efeito hipóteses históricas em que as modj-
Gulture d CH;'ll1Ba~Wn de fInde ancien:ne, Maspero, Paris, 1970. fica(;õcs jurídicas não são in'eficazes.

96 97
trocasse tal artigo por aquele outro, se se modificasse tal palavra, instituiçã-o. Esta definição, próxima das de certos autores 58, exige
se se suprimisse tal instituição, que transformações! Mas à maneira algumas observações.
das que se produzem nos palcos dos teatros, quer dizer, no mesmo Uma instituição forma um todo, relativamente coerente, para um
lugar, sem movimento. Daí, essa facilidade evidente dos juristas em objecto dado: o casamento, a propriedade, a eleição política, mas
propor «modificações» sem nunca terem reflectido verdadeiramente também a expropriação por motivo de utilidade pública, o exército
nos fundamentos reais das instituições jurídicas; daí, esta situaçflo ou o Conselho de Estado constituem outras tantas instituições. For-
de perpétuo melhoramento do sistema de comunicação que a ins- mando unidade, cada uma dessas instituições está submetida a uma
tância jurídica representa. Esta «vida» é particularmente sensível para certa lógica que lhe justifica tanto a sua criação como o seu fun-
um estudante de direito: contrariamente à ideia de fixidez que os cionamento, O casamento monogâmico corresponde a uma dada ideia
nâo-jniciados fazem do direito - para elef: 8mp18mente identificada da família, da união conjugal, das relações com as crianças., da acti-
com os códigos, especialmente com o Código Civil napoleónico- vidade económica comum, etc. E podemos sem muita dificuldade
o estudante aprende muito depressa que o direito muda todos os estabelecer ligação entre cada uma das regras jurídicas incluídas
dias. O volume dos progTamas actuais prova-o, a preocupação da nesta instituição e a lógica geral: a obrigação de fidelidade como a
actualidade --- é o nome de uma revista jurídica! - é constante tanto de assistência, o regime matrimonial como o da filiação, as regras
nos cursos, como nas discussões. A ideolo.rda jurídica enriquece-se de gestão dos bens como as referentes ao nome. Da mesma maneira,
com vocábulos novos e tenta cobrir a totalidade dos domínios da a lógica dos princípios <ma base)) da instituição da justiça e do
vida social; hoje em dia, o átomo constitui uma das suas novidades. contrato admini~trativo permite explicar a presença e o funciona-
M~lS, na maior p!lrtc elos C~iSOS, o jurista tenta integrar os fen6menos mento das regras especiais que os constituem. Esta observação per-
novos nos esqu0rnas antig·os. Fala-se então de «falta de imaginação mite-me realçar um aspecto muitas vezes esquecido, Nas «explicações))
dos juristas», como se fo~se uma qll(~stfto de imag'inacão! Não é por admitidas e repetidas nos ensinamentos, recorre-se aos princípios,
ncaso que a persistônr-ia do modo de produção dominante tem conse- às i.deias, como se estes tivessem valor explicativo. Recorre-se pois
quências ideológicn.s - e fala-se t!lmbém do conservantismo inato dos à. ideologia, isto é, à representação que o sistema social faz de si
juristasf;'I! Sejamos .iustos: há vários conservantif!mos e o do juristas mesmo. Mas, por este meio, <<csquece·se)} que a compreensão destas
é muitas vezes inb,]i0'(mü!, quer dizer, sabe criar palavras, raciocí- instituições não pode ser senão dada cm função das relações sociais
nios novos se necessárIo, sem nada ceder no fundo. No fundo é a :reais que elas exprimem. A instituição da empresa, por exemplo, seja
manutcndio d(~ um tipo determinado de estruturas sociais expre~so ela pública ou privada ~f\, é absolutamente incompreensível fora do
por instih1jGôcs que :na sua maioria. tem uma qualificaGão jurídica. eonbecimento dos mecanismos económicos capitalistas e dos fenó-
"b) O nível institucional está télmbém intimamente ligado ao da menos sociais de classes. O mesmo para a instituição estatal, o mesmO
ideolo~~:ia .iurídica. Ji:: form;-I.do por todo um con.junto de técnicas e de paTa. as instituições do direito civil. Isto não significa de modo
métodos, de formas e de anal'elhos 0118 concreti;:>;8m a ideolorda jurí- nenhum que seja necessário restaurar por este meio uma causalidade
dica. Tais instituições nào têm o carácter compartimentado, fragmen- económica directa: as instituições jurídicas não são a sombra das
tado, oposto mesmo, que o ensino do direito poderia actualmente <d:iJ.stituições» económicas. Elas mantêm com elas uma relação mais
deixar pensar. De um lado o direito privado, do outro o direito ;)u menos estreita. Assim o contrato como instituição da. troca está
público; por um lado a protecção do indivíduo, por outro, a do grupo; .nuito {(próximo» da esfera económica, deSignadamente em matéria
as instituições políticas, depois as institujções administrativas; a vida de venda da força de trabalho em troca de um salário. Neste sentido,
privada e a vida profissional. Na realidade, todas estas instituições :u_rtores houve que puderam dizer que o direito ·estava directamente
se articulam umas nas outras num conjunto mais ou menos coerente, U~:;'ac1o à economia, ainda que o nível politico est.ivesse mais desta-
apesar dfls contradições que ele revela e tenta ocultar. O que é pois ;~ado (lD. Mas, se isso é inegável para o exemplo dado, é mais difícil
uma instituição? ; lemonstrar as determinações económicas directas em relação ao casa-
Chamarei instituição a um con.iunto coerente de normas jurídicas i .lento ou à organiza.ção judiciária, com risco de se cair num ccono-
relativas a um mesmo objecto, abran?;endo uma. série de relações licismo vulgar. Esta. observação obriga a. considerar que a instância
sociais unificadas pela mesma função. Este conjunto de normas pode
assumir a fip:ura de uma organizacão ou de um u-narelho: assim,
a Administração, a Justiça, a Universidade ou a Segurança SociaL ;)I, J. CARBONNIER, Droit civi.l, op. cit., t. I, p. 11; M. DUVERGER,
É aliá.s muitas vezes neste sentido orgânico que é entenâido o termo !llxíftutio1Ml poUtlq1ws;, P.U.F., Paris, 1973, t. I, p. 18.
.~9 A instituição da empresa privada é ainda objecto de discussões entre
illr'is"tas sobre a existência ou não-existência jurídica Voltaremos a falar disso
;., G. RIPERT, Li"S Porce8 créatri("e8 riu rlroit .. L.G.D.J., Paris, 1955. ILI;ÜS à frente.
pp. 814 ~ü F. JAKUBOV\t~SKI, Les Superstrutures ... op. cit., pp. 102 e seguintes.

98 99
juríd.ica nas suas formas institucionais possui uma autonomia real
relatIvamente às outras instâncias. . mente muito teóricos, ou melhor, O sistema de ensino em França
~e cada instituição jurídica é coerente na sua criação e no seu é muito teórico, de modo que a critica habitual refere-se a esta
~u~clOnamento 5e1a corresponde a uma função social determinada>, caracterí8tica e o remédio tradicional consistiria numa maior preo-
e unportante nao perder ~1Unc.a de vista a unidade das instituições cupação de «prática», uma maior ligação com «a prática). Não é
n~~ da~o. n:omento ~a hIstÓrIa de uma formação social : «as insti- de modo nenhum nesse sentido que nós utiUzamos este termo: uma
tUlçoes JU:ldlCa~ org~mzam·se entre si, agru pam-se, hierarquizam-se 61». prática social é o conceito que designa os modos de transformação
Também e pr~cI~O ~ao ter. a perspectiva limitada do especialista desta que sofrem certas relações sociais em condições históricas determi·
o~ daquela. ~sClPI~n.a, pOIS os grupos não estão limitados às fron- nadas, no seio e em relação com um dado modo de produção.
teuas do dIreIto CIVIl, ou mesmo do direito privado. Para nos limi- Como facilmente se compreende, consoante os (/Objectos» com
tarmos às. instituições que aparecem sob a forma de organizações, que essas práticas têm a ver, haverá práticas ideológicas, políticas,
é nece~sárIo prevenir o estudante que raramente terá ocasião de um económicas, etc. DeSignamos por jurídicas as práticas sociais que
conheCImento global dessas inst~tuições : estas ser-Ihe-ão apresentadas se desenvolvem sobre dados objertos com vista a produzir resultados
em ~~rsos. completamente separados, como mostrarei mais à frente. jurídicos. Este conceito permite designar tanto o trabalho dos parla-
E ~has~ a~e _mesm~ .as investigações marxistas esbarram neste ponto: mentares em vias de elaborar uma lei como o de dois indivíduos
a~ mstItUIçoes polItICas são explicadas sem qualquer referência jurí- que decidem contratar para trocar um dado bem. Assim, as pr:"Íticas
~ca.: c~m~ se .0 Parlamento ou o governo pudesse estar separado da jurídicas desenrolam-se no quadro das instituições e das ideologias
mstâncIa JurídICa. jurídicas. AS práticas jurídicas são e!)pecíficas no sentido em que
.É esquecer que o sistema jurídico tem vocação para dominar o têm a ver com Objectos não jurídicos, mas em que, pela qualificação
~on.J~nto da organização social. É esse o sentido da expressão ordem que o direito lhes dá, permitem chegar a resultados jurídicos. Dou um
JUrIdlCa ou ordenamento. O conjunto das normas constitui.se num exemplo para melhor esclarecimento.
todo coerente e complexo, quer dizer, hierarquizado estruturado mas E8te exemplo é tirado da distinção entre actos e factos jurí-
cou:portando evi~entemente lacunas e contradiçõ~s à image~ da dicos. A maior parte dos autores distinguem-nos pela presença ou
SOCIedade que as mtegra. Especialistas do direito público acreditaram ausência de vontade human a : um acto jurídico é reputado ser uma
po~er ,en?c:ntrar no Estado esse reagruparnento designando.o por manifestação de vontarle tendente a produzir efeitos de direito,
(m mstltUlçao das instituições 62 n. enquanto que um facto jurídico é (<um acontecimento que modifica
Mas, ao formularem a teoria da instituição, não definiam ao uma situação jurídica, mas sem que este resultado tenha sido dese-
me~mo tempo uma explicação de conjunto do direito como veremos jado 6(1:», Este acontecimento tanto pode ~er um facto do homem
m81S tard~ G3. AS~im ,as . in~tit,!!i~ões representam em' direito as f or- (um acidente de automóvel) como um facto natural. Tomemos um
mas pr~pna.s ~a. mstancza }undzca. Utilizo aqui a palavra forma não exemplO nesta última hipótese. Tenho na minha varanda um vaso
no se.ntIdo JundICo restrito de formalidade, luas no sentido lato de de flores tão pesado como belo. Por uma razão desconhecida, este
maneIra de aparecer, maneira de existir. desequilibrou,se e, movido pela força de atracção terrestre, caiu na
. .e). ~o entanto, todo o estudo jurídico não pode limitar-se às rua. Nada há de extraordinário - uma banal aplicação da lei da
lr:stIt~lçoes enquanto «(Coisas», concretas, sirp, mas petrificadas. Elas queda dos corpos. É um facto. Mas eis que, por desgraça, uma pessoa
11:ao t~m. «~resença» hoje em dia senão porque são o centro de prá' passava neste momento preciso sob a minha varanda e oferece assim
bcas Jur:dlcas. Irei buscar a L, Althusser o conceito de prática que involuntariamente o seu crânio como ppnto de aterragem ao meu
ele propoe: «Uma transformação dada efectuada por agentes dados vaso de flores. É um outro facto que os médicos tentarão tratar.
sobre uma dada matéria, chegando após um determinado trabalho Mas, acrescentarão imediatamente os nossos juristas: é um facto
a um dado resul,tado ~1»), Esta definição, por agora muito geral, mostra jurídico, Porquê? Porque na ausência de qualquer vontade, tanto
bem que é prec.lSO nao con~undir uma prática social com «a prática» da minha como da do passante - suponho que o vaso de flores não
oposta à «teorIa». Os ensmamentos do direito permanecem geral- a possui, evidentemente -, esta queda desastrada terá efeitos de
direito, Constatarei a existência disso pelo pagamento provável de
perdas e danos, O que é que pois se passou, «em direito»?
~~ J. CARBONNlER, I?roit civi~, op. <?it., p . 14.
1907 (6;:r· H'-:-UR~OU, PréC1S de dro~t admt1/..istratij et de droit pubtic, Paris,
O facto inicial não tem qualquer particularidade: é um fenómeno
. : ~d,) ._ «C.legou o m om ento de ver o Estado, já não cama uma físico. Não tem normalmente qualquer ligação com a esfera jurídica:
sob~ra~la , Jã nao co~o uma lei, mas Como uma in stituição ou um con 'unto todos os dias tombam coisas no nosso universo, meteoritos como
de 1D.~tltul~ões ou, mai S exactamente ainda, como a instituição das inStituigões~ vasos de flores. Não é por acidente que este facto se vai tornar
,.., Cfr. à frente p arte III, cap. 1. .
G1 L. ALTHUSSER, Lire le Oapital, op. cit" t. l, p. 69;
~~ MAZEAUD, Le.,;on~ . .! op. cit ., pp. 295, 311 e seguintes.
100
101
«fact.o jurí~iC?)), is.to é, se vai tornar o ponto de partida de um pro- social, de algum modo «humanização da natureza); melhor seria dizer
cesso de d~re~t~, fICando então ele próprio integrada neste processo, socialização da natureza. Ora este processo permanente pelo qual uma
na esfe:-a JundICa, portanto. É esta operação de transformação que sociedade conquista o seu equilibrio de funcionamento repousa sobre
dá ~qUl lugar a uma prática jurídi ~a. Esta transformação não se contradições que este equilíbrio, ao exprimi-Ias, tenta reduzir : as ins-
realIza em quaisqu.er condições: con:o todo o modo de transformação, tituições jurídicas nas quais e por meio das quais se desenvolvem
ela tem as suas leIs. Ê parte do objecto da ciência jurídica dizer-nos estas práticas podem ser mais ou menos adaptadas às necessidades
quais são as «leis) da prática jurídica, que aparecem aqui sob a do funcionamento e da reprodução do seu modo de produção. Novas
fo:ma de um raciocínio jurídico. Este raciocínio não pode ele pró- práticas tenderão pois a instaurar-se, «repousando» sobre outras
pno des~nvolver·se senão no quadro de uma das instituições jurídicas ideologias, «(Contornando» as instituições ou deformando-as. Não haverá
de que já falámos. Aqui, trata-se da instituição «responsabilidade». verdadeiramente ruptura com o modelo dominante, excepto em casos
O~ Código Civil enuncia num dos seus artigos que se é responsável excepcionais, mas apenas aperfeiçoamento. É neste sentido que os
nao somente pela que se faz, mas pelas coisas que se têm à guarda juristas se põem de acordo acerca do grau de perfeição das técnicas
(artigo 1384). Bastará mostrar por uma espécie de silogismo que, elo direito privado, sobretudo do direito civil, relativamente aos outros
uma vez que este vaso de flores estava à minha guarda, encontro-me rumos do direito; é a razão que justificaria que seja ainda o pro:
no campo de aplicação deste artigo do CÓdigo, que desde logo sou ressor de direito civil que ensina a introdução ao direito.
responsável pelo prejuízo causado ao passante. Inter virá então um É necessário tirar conclusões destes primeiros resultados. Fá-Io·ei
segundo princípio jurídico segundo o qual a responsabiJidade imo};ca recordando os três pontos que me parecem essenciais.
reparação. Deverei pois indemnizar o passante pelo prejuízo sofrido: - O estudo científico do direito é possível com a condição de
a organização jurisdicional intervirá a fim de permitir a realização se abandonar definitivamente o empirismo falsamente realista e o
dessa indemnização. idealismo tradicional que se apoiam em enunciados puramente ideo-
O que importa, por agora, é considerar que todo este raciocínio lógicos. É necessário construir um objecto de estudo que nada tenha
- aqui reduzido à sua exoressão mais simu1es - não é possível a em comum com o que a experiência vulgar dá «a ver». Esse objecto
menos Que a institukão jurídica da resDonsabilidade oe~soal se apoie de estudo, radicalmente diferente dos objectos concretos, será a
numa ideologia particular: na nosc:;a hioóte:::e. a do su ieito em relacão inst.ância jurídica no interior duma formação social.
com Objectos ~ com outros sujeitos de direito. Mais exactamente, - Esta construção do objecto da nossa ciência obriga-nos pois
trata-se de ~phcar uma certa ideia da ju~tica comutativa, como a doravante a abandonar todas as concepções universalizantes do
chamava Anstóteles, segundo a qual o respeito do que é devido a direito e a não ter senão em conta instâncias jurídicas teoricamente
cada um imolica a reconst.it.llir:ão (ou a reparação) do património especificas (o «direito» do modo de produção feudal ou o «direito»
que sofre um prejuízo por facto meu. do modo de prOdução capitalista) e historicamente determinadas
Assim, a nrática Jurídica tem VOCqr.í=io uara conhecer au~T(mer (o sistema. jurídico da França de 1976 ou o sistema jurídiCO da
fenómeno: nada, a priori. na nossa sociedade, fica fora do alcance Inglaterra do século XVI).
da influência do direito . Isto não quer dizer aue todas as relações - A instância jurídica é autónoma na estrutura social de con·
sociais estejam efectivamente submetidas ao direito: ainda há ·sec- junto, no sentido em que, se está submetida à determinação do nivel
tores de (mão-direitQ», como observa acertadamente um eminente económico, é só em última instância. Ela possui pois um modo de
autor lI6. Mas, na generalidade dos casos, todos os acontecimentos existência e de fu ncionamento próprios, traduzindo-se no facto de
sociais ou naturais são susceptíveis de originar um processo jurídico. constituir um sistema de comunicação expresso em termos de nor'
É. u~a outra ~aneira de encontrar aqui a tendência hel!emón~ca do mas, tendo a sua própria lógica e compreendendo uma estrutura
dIreIto como SIstema de comunicação no modo de produção capi. complexa.
talista. Esta aquisição teórica permitir-nos-á agora penetrar no mundo
As práticas jurídicas são pois extremamente importantes, uma do direito, pondo-lhe questões fundamentais sobre a sua natureza e
vez que representam precisamente o direito em movimento o sis- o seu funcionamento. Se a nossa hipótese de trabalho e a teoria da
tema em funcionamento. Como vimos. elas não se desenvolvem 'isolada~ história que nela está incluída são correctas, vamos poder descobrir
men~e: «apoiam-se» numa prática ideológica, mas também noutras tudo o que não é habitualmente dito numa «introdução ao direito)
prátICas políticas ou económicas. O conjunto destas práticas sociais e portanto dar cont.a de maneira mais satisfatória do que é um sis-
pode pois se! considerado como um vasto processo de transformacão: tema jurídico.
transformaçao da matéria bruta das condições de vida num universo

GU J. CARBONNIER, «L'Hypothêse de non-droJb, Archives. 'J 1963, p. 55.

102 103
SEGUNDA P ARTE

A ARTE JURÍDICA
E AS CONTRADIÇÕES SOCIAIS
(num modo de produção capitalista)
No dir.er da maior parte dos autores, o direito é, senão primeiro
que tudo uma arte, pelo menos tanto uma arte como uma ciência.
Tomemo-los à letra e tentem os saber o que tal arte produz.
«O direito contribui para a armadura da sociedade e forn ece a
segurança aos cidadãos que nela vivem». A par desta função estática,
teria igualmente funções renovadoras: dnstrumento de progresso,
o direito é-o muitas vezes (. .. ); a legislação não r atifica apenas os
costumes, em muitos pontos ela suscita-os 1». E dizer tudo, dizer
que o sistema jurídico deve combinar as suas virtudes conservadoras
com a necessidade de r espeitar a evol ução dos ((co~ tumes)). A socie-
dade apresenta-se, com efeito, como um corpo complexo, agitado por
movimentos contraditórios, obrigado a mudar sob a acção de causas
diversas, mas, ao m es mo tempo. tendo de manter um mínimo de
coerência ç., longo prazo. Daí os dois aspectos da sua função.
A partir deste ponto de vista bastante chissico, é interess-ante
conhecer a maneira como o sistema jurídico cumpre esta dupla
função. Vamos <<observa!")) os diferentes meios pelos quais se salva-
guarda um tipo de estrutura social e onde se abrem certas «válvulas))
q ue permitem a transformação de dadas instituições para assegurar
a evolução e a organização do conjunto. Queria assinalar aqui, de novo,
um risco de erro devido ao universalismo do pensamento jurídico.
Tal como já vimos a ausência de perspectiva histórica e o idealismo
profundo dos juristas conduzem-nos a acreditar que todas as socie-
dades se defrontam com os mesmos problemas e que. em consequên-
cia, os p rocessos jurídicos têm de encontrar as soluções num fundo
único, que não é m ais do que a Razão humana. Fazendo isso, as insti-

R , LEGEAIS, Clels pOUr Ze ·droit, S'ê ghers, Paris, 1973~ pp,; 143 e segsj

107
tuições jurídicas podem ap arecer como um «construído» mais ou mente, é mesmo forçoso convir que certos prmClplOs e cer tas insti-
menos adeq. .mdo face a ({dados )) quase permanentes.. SIrvo-me aqUi, tuições já não são «Unanimemente)) acei.tes pela corn uni dade inter-
voluntariamente, de uma distinção à qual um grande autor do llacionaL
século XIX ligou o seu nome 2 . Se seguirmos o seu raciocínio fica- Vocês não encontrarão senão um fraco eco dessas p reocupações
mos a saber que o jurista é levado a adoptar duas atitudes. nOra se nos juristas especialistas de direito interno. Infelizmente, o recorte
trata de constatar, pura e simplesmente, o que revela a «natureza das disciplinas no primeiro ano pode facilltar o sentimento d e que,
social» ( .. ,), e is to é o que eu chamo o dado q ue deve formular a ::(' o d ireito constitucional é um direito político, quer d izer, sujeito
regra de direito, tal como ela resulta da natureza das coisas C .. ), a discussõo, a críticas e mesmo a. cl'ises, o direito civil, em contra-
ora o trabalho a r ealizar, ao partir dos dados naturais adquiridos, partida, mantém muito mais serenidade. Não é que o direito civil
tenderá a pó·los em acção, a transformá-los ou a torná-los mais :;f ja em todos os seus elementos um m onumento de sensatez inaba-
flexíveis, de forma a moldá-lo::; segundo as próprias necessidades da I;·lvol: capítulos novos tratam de problemas qu e são cada vez mais
(?l~dem jurídica ã qual eles se destinam. E o res ultado do esforço Ilbj ec to de publicidade, quer se trate de transformaçõ es do regime
feito n este sentido (. .. ) pode ser qualificado como o construído a». lil atrimonial, do estatuto da mulher casada, do divórcio ou da filia~
O autor acrcscenta imediatamente a seguir qu e dado e construído se 1.:[Lo. Há r eformas, mas, como observa um autor a p ropósito do Código
interCl'UZ3m e S0 mistura.m. (" :ivil d e 1804: «Claro que desde o seu aparecimento m uitas reformas
E!::ita maneira de «ven> as coisas já não seria aceite hoje; e ela ·:I.lrg"irnm que lhe modificaram grandemente O conteúdo original ( ... ).
constitui, no entanto, a maior parte das vezes, o fundo implícito do II) ualquer que seja a amplitude das reformas introduzidas no decurso
raciocínio dos juristas. E stes, sem se quererem partidários de Gény, , I.OS anos, não se trata, na realidade, senão de r emendos sem conse~
seguem , sem o dizer ou sem o s~tber, esta ideia de que a um «dado» l1uências essenciais sobre a concepção geral da obra "». Cada uma
q ue a ciência j uríd ica descobl"i ri ~, acrescentaria a técnica jurídica um d as diversas adaptações é uma forma de consolidação do sistema
((construído)), Os dois domínios não estão radicalmente separados, já u"J!cial, de Ln l modo q ue, apesar das alterações sociais r eais, perma -
que o direito, pela. s ua própria artificialidade, tem sempre de prever l\('ce uma estrutura jurídica mar cada pelas mesrnas dom inações : afi-
:1 sua própria modificação ·1 . Seja como fo r, dado e constru ído, dado 11;l !, há sempre <!lguns «dados») que der ivam d a {( natureza das coisas»;
muis cons tr uido , parecem representar os dois elementos fundamen~ 11 111 (construído)) mais ou menos engen hoso tenta adaptar aquelas a
t,!is de uma ol·dem jurídica. I'.':las condições novas.
Est.u análise pl"Oduz hoj e resultados tanto mais aberrantes quanto E sta dicotomia. é simultaneamen te verdadeira e fa lsa. Inexacta
nfw ~Ó o «cons tr uído)), mas também o lidado) se encont.ram subme- 110 ' sentido em que, como vou tentar mostrar, não existem dados
tidos a um a r ude prova. Tinha sido possível ac reditar, no fim do Il ntur ais: não há observação que imponha uma ins tituição j urídica.
século XIX, que ce rtos Hdados» provindos da (matureza social» era1U i\it .. \S verdadeira, nisto em que o modo de prOdução dominante em
o testemunho de uma «natureza das coisas». A paz burguesa tinha 1"I·,mça, O capitalismo, não sofreu transfo rmação radical: teve de se
habituado a esta ideia de urna permanência, de uma segurança de Id n.ptar a condições novas no plano internacional, criou categorias
certas instituições e, purtanto, de certos valores naturais. Mas tudo .I)dais novas (<<as classes médias»), portanto, necessidades e ideolo-
isso mudou muito. As experiéncias, quer nacionais, quer internacio- : ·.i !\\) novas, mas não mudou de natureza. Os m esmos «dados» podem,
nais, destes últimos vinte anos, falam-nos muito mais de desmoro~ l'llis, com verosimilhança aparecer nas cadeiras dos professores de
namento do velho mundo do que de perpetuação. Apesar disso, com (II fei to, que participam na reprodução inconsciente ou voluntária do
uma se renjdade apar entemente impertu rbável, os juristas continuam, .1 ;;1 ema ideológico dominante.
sobretudo n a ordem jurídica interna, a fazer como se a linguagem É com este pressuposto crítico que eu opto por aborda r o estudo
de Gény pudesse ainda ter significado. Neste ponto, os especialistas , q I d ireito enquanto arte sociaL As d iferentes insti tuiç.ões que vos são

(1(; direito internacional, mais sensíveis às transformações que afecta~ .' !,n~sentf!d as, c:.uer elas falem de uma natureza d.as coisas ou do esforço
ram o mundo contemporâneo, aceitam, ma.is ou menos resignada- , I< . const r ução dos juristas, devem, para ser com preendidas , ser
men t.e, r epor em causa certos «dados ); d o sistem a jurídico das relações li nadas neste contexto, não em qualquer unl, rnas no da. sociedade
internacionais. Não, claro, que eles o ap1audam, mas porque, sob o '·" 'Jeebida como um {(complexo com dominan te)>>. Esboroa m-se, então,
impu1so dos países socialist.as e em seguida do terceiro mundo, actual- ':. ~ l pa rênci as t ranquilizadoras dos «dados») encon trados na na t.ur eza
,LI:; coisas, tal como as certezas do «construído>!.
F. Gr:NY, JlletllOde d"ill t erpr6tatio~L et S01~rce e lL dr oU privé poS'iti',
1899, t. lII.
l bid., pp. 95 e s eguintes.
t J. F'REUND, Le Droit d'aujourd'hui , DO S!'il€'r Logos, P.U li~., Pill'Ül,
1972, p . 7 ;. A.·J. ARNAUD, Essai d ·ailalyse structurale, l.J /) . ci t .., p, 13 .

108 109
I- OS FALSOS « DADOS» DO SISTEMA JURÍDICO

Va mos constatar, pelo men o:::;, duas coisas. Em primeiro lugar,


que os «dadosn do s istema de direito s ão p articularmente construídos
e q ue, se na tureza existe, t ra ta-se de uma n a tureza j á mui to civili-
zada! Por outl'O lado , que este «dado-construído )) não é fruto do acaso
ou da pura imaginação, m as corresponde a funções ideológicas e
sociais b em p recisas que são as da sociedade capitalista.
Com efeito, não basta desvendar a ambiguidade das ch amadas
noções naturais n o sistema jurídico: m uitos au t ores r econheceriam
facilmen te que essas n oções são mais artüiciais do que na tura.is. O que
é preciso mos trar é que essas noções, i n~ti tuiç õcs ou subsistemas
não relevam de u m puro convencionalismo: eles não encontram a
sua explicação senão em funçã.o de uma estrutura social global de
que são um dos elem entos. Dizer que o d ireito é um sistema de comu-
nicação adqui re aq ui, em exemplos concretos e precisos qu e tomare·
mos, todo o ~e u significado. A maior par te das vezes , a r elaçã.o que
existe, r ealmente, entre a sociedade cnpitulista e essas ins tituições
foi esquecida, comp letamen te obscureci da pelo desenvolvimento das
t écnicas jur ídicas. Assim se ve rifica essa observação a propósito das
r egras do direito qu e regem a vida social: «No decu r~o da evolução
ulterior da sociedade, a lei desenvolve-se numa legiSlação m ais ou
m enos extensa. Quanto m ais ela se comp lica, m ais a sua term inologia
se afasta daquela que exprime as condições económicas corren tes da
socieda d e (. .). Os h omens esquecem que o seu direito tem na origem
as suas condições de vida económica, como esq ueceram que descen-
dem do mundo animal! I }). O sistemí' jur ídico tem então a s ua expli-

1 F . E NGEL S, La QU6st·ion d·l~ logemc-nt (1872), .€d it ion s socla les, P aris ,
1969, pp . 109 e seguin te s.

III
cação em si mesmo : os fundamentos do direito aparecenl como noções De que ponto par tem os nossos juristas ? De um luga r q ue e
ou instituições jurid icas e encon tramo-nos, em consequência , comple- anarentemente o m ais evidente, o m enos contestável: a observação
tamente encerrados n um mundo fechado e idealizado, o dos juristas. dos homens em sociedade.
Esta autovalorizaçüo permite pensar estas noções como «(base» do O exemplO mais claro é fornecido pelo manual de M. Starck que
sistema, portanto, como «dados» desse s istema. É, por outr as pala- o enuncia: {{Por onde começar? O que parece lógico é procurar este
vras, o que nós encontramos implicitamente nos autores contempo- começo, este principio em alguma ideia s imples, cuja evidência é tal
râneos, quando estes nos ap resentam os primeiros elementos funda- que não seria possível nem mesmo necessário demonstrá-la . É o que
mentais para compreender o direito. os filósofos chamam um axioma (. .. ). O direito pode ser construído
Sem voltar ao idea lismo dos nossos juristas, já assinalado, queria sobre um ((axiom a»? I sto não parece s ofrer qualquer dúvida: o homem
apenas dar um exemplo. vive em sociedade. O homem, disse-se, é um animal politico, quer
A propóE ito do djreito e da sociologia jurídica, podemos ler isto: d izer, eminentemente sociaL O que significa que o homem não pode
,(O jurista pode ser tentado a considerar estas instituições como imu- viver só, que ele procura, tanto jnstintivamente como racionalmente,
táveis, incontestáveis, não sendo imaginável nenhuma outra. A socio- a companhia de outros seres humanos, para viverem agrupadOS em
logia mostrará o carácter contingente, variável das relações sociais comunidades de todo o género: famílias, tribos, cidades, associações
r egidas pelo direito, a multiplicidade das civilizações. O jurista cons- d iversas, nações, Es tados, designadamente. Este é o ponto de partida
tatará, assim, o carácter contingente de ins tituições que ele teria sido que não há necessidade de demonstrar, que todos compreendem
tentado a considerar como sendo de direito natural 2». Em suma, o facilmente e que comanda tudo o resto I;)).
es t.udo sociológico é in teressante porqu e m os tra a realidade, m as isso Um ponto de partida que não há necessidade de demonstrar,
não afecta, em nada, a validade de uma ciên cia do direito que continua que todos compreendem facilmente: é ir um pouco depressa! A famí-
par alelamente a existir, em si, e a estudar «as regras de direito e as Lia, as nações , os Estados, pon tos de par tida que se com preendem
instituições jurídicas no seu aspecto abs tracto, como uma manifes- facilmente? Isto está ajnda por demonstrar, contra riam ente ao que o
tação de vontade do Estado .1 ». AO mesmo tempo que se reconhece autor sustenta.
que o «conteúdo e o método do direito ( ... ) são, numa larga m edida, Com efeito (<O homem») agrupando·se em nações e em Estados é
tributários das concepções filosóficas admitidas por esta sociedade 1)}, um ser metafisico tanto como os agrup amentos aos quais ele se agre-
nün se tira daí n enhuma conclusão r eal. Vai·se poder continuar a gaSEe. enquanto se permanecer neste ponto de vista simplic:ista das
fazer tudo {(como se» essas concepções (( se impw-' 8ssem ») na sociedade. coisas. ({O princip io (encontrado ) em qualquer ideia simples», segundo
Estes dados desenham, de algum modo, o qU.:idro dentro do qual o nosso autor ! Ainda mais. esta m aneira de ver as coisas não é
os homens sfto chamados a mover-se, a partir do qual eles seriam mais do que a herança de toda uma filosofia ocidental. O que nos inte-
SupORtas construir O mundo juríd ico. Dito de outra maneira. tudo j:essa é que esta problematica metafís ica herdada dos séculos XVIII
se pa.ssa como se se impusesse um certo número de «elementos»), e XIX não é inocente: ela não pode existir como fóssil, como arcaísmo.
que, por serem partic ul ares, nem por isso seriam menos a expressão Qualquer elemento da estrutura social cumpre uma função que, m esI?o
das (mecessidades) derivadas da vida sociaL que seja diferente da sua natureza original, explica de certa maneIra
Tomarei dois enemp los des,~es dados - estudando o caso desses as relações actuais.
fundament os e depois das classificações do direito. Assim acontece com a distinção «sociológica)) entre o individuo
e a sociedade. Retomada pelos juristas, esta má distinção, um dos
falsos problemas da sociologia jus tam ente denunciado por certos
I. Os «fundam entos» do direito autores 1 asswne dimensões patéticas: torna·se confrontação entre o
sujeito de direito e o Estado e, a Uln outro nível, a confrontação
entre o Estado (tornado sujeito de direito) e a sociedade inter·
É sob este título que os autores apresentam habitualmente as
nacional.
doutrinas jurídicas - não é esse aqui o m eu objecto 5 . Quero falar Estas afirmações são tanto mais crív eis quanto confirmam uma
de fundamentos imp1icitos, tais como resultam do próprio discurso ({ideia silnples»: n ão vemos todos os dias homens, Estados, uma socie-
dos juriEtas. Para o compreender é forcoso fazer um desvio. Este é dade internacional? Não estão aqui os dados fundamentais do direito?
falsamente sociológico. - Claro, se se quer dizer que existem concretamente hoje indiví-
duos, Estados e uma sociedade intel'nacional, a resposta é, sem
A ~ WEILL, D roi t ci.vib, op . cit ., pp. 18 e segu intes.
3 l bid., p . 18.
4 l bid. , p . 18. 6 B. STARCI{, D ro i t civil, op. cit., p. 7 .
ii Toda a parte III será consagra da ao es tudo das ideologias jurídicas. 1 G, GURVrrcH, La VocaHon actuelle de ra 8ociologie, P~U, F., Paris, 19rJO.

112 113
dúvida, afirmativa. Em contrapartida, é m uito mais duvidoso que aí mesmo numa época mais recente -'quando? onde?) «(certos seres
se encontrem os «(funda.tnen tos )~ do «direito)). O que tenta rei mostrar humanos tinham a condição de escravos». Esta qualidade fazia com
é que o sujeito de direito, o Estado e a sociedade internacional tal que fossem assimilados a coisas que se podiam vender, comprar,
como actualmente existem e S8 apresentam correspondem às formas emprestar ou alugar; não eram portanto sujeitos de direito, porque
jurídicas necessárias a. uma sociedade dominada pelo capitalismo e não tinham qualquer direito subjectivo, não podendo ser proprietários
nfto a qualquer uma sociedade abstracta. ou credores de outrem, ou devedores 11,
Se pusermos de lado o que esta afirmação tem de exagerado -
porque os escravos não eram uma catego ria homogénea e alguns
1. 1 O sujeito de direito podianl ter lugar no comércio jurídico, como lem br a uma obra
recente 12 - , r esta-nos q ue é necessário interrogarmo-nos sobre a
Alguns estudos profundos abOl'daram largamente a questão de :::;eguinte q uestão: porque é que é necessário que todos os indivíduos
um ponto de vista crítico b; colheremos aí elementos para tentar sejam sujeitos de direito, .iâ que a história mostra que esta situação
mostrar como .Q teoria do sujeito de direito pennite precisamente está. longe de ser evidente? Se, hoje, todos os indivíduos são sujeitos
ocultar o carácter nrtificial desta no ção s, ao mesmo t.empo, a sua ue direito, que função desempenha esta forma jurídica?
função no seio da sociedade burguesa. As respostas, explícitas ou implíci tas, são imediatas nos nossos
li noção de sujeito de direito ou de pessoa jurídica é aprcsen- autores: todas marcadas pelo idealismo, num concerto absolutamente
tada nas introduções :lO düeito d e maneira extremamente lacónica e, unânime. A história é a marcha da humanidade para Ulna consciência
como po r acaso, as afirmações esgotam a. matéria d a m aneira mais :mais esclarecida: os An ti gos puderam satisfazer-se com um jn s titu i~
natural: o que hâ d e m ais lógico, afina], do q ue ser o homem o centro ção, que, hoje, revoltaria o nosso sentido moral. A nenhum dos no~sos
do mundo jurídico C ser, pois , em primeiro lugar, o dado bá.sico do contemporâneos pOderíamos su;:,;erir a ideia de que os homens não
fjistema de direito? são iguais em dig;nidade e em valor: este mau pensamento não pode
(A personalidade jurídica do homem exIste por si mesma e inde- senão pertencer a tempos muito somb ri os e recuados. Vejamos !
pendentemente da possibilidade para o Ser humano considerado de Retomemos o problema mais ponderadamente, tentando explicar a
'formar urna vontade ~l)). Es ta prova on tológica da personalidade jurí- partir das realidades c não a partir da imaRem que d elas fazemos .
d ica toma a form a cie u m a afirmação unLvcr::;al em muitos autores: A realidade ti à pl'imeira vista. a de um sistema. em que deter-
«(RegTa. goraI, todo o indivíduo, todo O se r humano é um sU,ieito de minados indivíduos são desig1.mlrnente t rat(ldos pelas regr as de direito:
direito l" }) . pouem praticamente ser excl uídos do comércio juridico (escravos d a
Esta definiçüo q uase tautológica para um j u rista actual merece Aotü;ui dade); podem pertencer a um m.u ndo juridico desvalori7.ado
que nela nos detenhamos u m pouco. Por um lado, porque a evidência (os servos c , sob cer t.os a~pectos, todos os vilãos do s istema feudal).
da equivalência ind ivíduo-sujeito de direito deve ser explicada e não IvIas, se ficarmos por esta observaçã.o não alcançaremos nenhuma
apenas descrita; por outro lado, porque o único problema que preo- explicaçã,o : porqué os escravos, porquê os vilãos? Por out ras palavl'as,
cupa os juristas é O da personalidade dos grupos e 'não dos indi- porquê esta deSigualdade jurídica?
viduos. A despropcrçüo desta aprescntaç[tü é o índice de uma difi- Antes d€:~ responder à questão, queria fa:r.er uma observação. Nós
culdade que é necessêírio tentar resolver. consideramos fncilmemte hoje em dia indivíduos em relação ao grupo
A igualdade dos dois term os indivíduo·sujeito de direito não é, como sendo ent.idades definíveis e distintas do grupo em que se
no en t~U1to, natural. <cIsto parece hoje uma evidência, isto não foi encontram. Ora esta atitude está longe de reflectir u ma evidência:
sempre assim». Todos os autores !embram que, na Antig'uidade e há casos em qu e a própri a per cepção do indivíduo como entidade
separada é difícil, ou mesmo impossivel, segundo os s istemas sociais.
Sem voltar aos mitos da etnologia do fim do século XIX e à mentali~
~ G. EDELMAN, L (~ Dl'oit sa'i.~i par la l)hotographie, 01). GiL, ID ., b'squisse dade primitiva, é clar o que a pertença ao grupo representa bem mais
à'une théo}'ie du 8ujet: l'homme et san image, D. 1970, cap XXVI: Esquisse do que um laço funcional para os m embros do grupo: as estruturas
(l''!t'lIc théorie dl~ ,<mjet : libe'Ttr;i et création datJ.s la TJ'Topriété utté'fu'ire et artÚ3- familiares trib ais, tanto de ordem mitica como real, alteram com-
tiq'ue, D. 1970, cap. X LI.
f' MAHTY c H.AYNAUD, op. cit., t. I, n" 141. pletamente quer as relações concretas entre os indivíduos e o grupo,
l ii B. S'l'ARCK, Dro it civil, op. cit" p. 68; PLANIOL e RIPERT, op. c'it., quer a sua representação ideológica. Esta é mesmo uma das razões
t. I, n. " 6. l!: necessário sublinhar, no entanto, qu e J. Carbonnier é o único a
Int f:rrog-a"-'se verdadeiramente sobre o coll t eudo de3tn. n oção a p a r tir de ele·
mentos sociológicos, ao mesmo tempo que consagr a a lgu mas Unhas às erlUcas 11 B. STARCK. D roit civil.. op. cit., pp. 68·69.
ma rxistas (p . 212). Os outros autores igno!'am totalmente qualqu er outra 12 Moses I. FINLEY, L'Economie antique, Editions de M inu it, Paris, 1975,
posição que não seja n positivista! A dúvida niio é uma virtude de jurista, designadamente cap , 3, «Senhores e Escravo8:~ , pp, 77 e seguintes,

114 115
que obriga os investigadores marxistas a tomar em con t a a multipli. ".' ,;c1avagismo ou da feudalidade. O «sentimento) de p ertença a uma
cidade das f unções dessas estrutu ras t radicionais, designadamen te as "omtmidade e a dificuldade de se libertar dela não traduzem minima-
formas de par entesco, para explicar eEsas sociedades, se não quiserem I IH~nte um qualquer a rcaísmo do pensam ento. Reciprocamen te, decla-
cai r n uma sim plificação a busiva. Sem en tra r num debate bastante rar que todos os homens são s ujeitos d e direito livres e iguais n ão
complexo, dir emos, ap enas, que o sistema de parentesco é, à im agem
do s is tem a de classes n uma formação social cap italist a, o efeito do
constitui um progresso em si. Significa tão-somente que modo de °
produção da vida social m udou . A (atomização» da sociedade p elo
jogo combinado d as instâncias económica, política e ideológica J.3. desfa zer dos gnlpos que a estruturavam n ão é pois um efeito evi-
O sis tema de parentesco não é u ma instãn cia «à parte", tal como o (len te do viver m elhor ou de u ma melhor con sciência, exp rime apenas
não são as classes sociais, mas manifesta a existência de uma ligação um outro estádio das transform ações sociais. Constatá·lo·iamos facil·
extra-económica que entra na constituição das relações sociais de mente nos casos que nos apresentam actu almente os países do ter ceiro
produção. Assim, ({a unidade do trabalho e das suas condições mate. mundo: a introdução da d om inação capitalista sob a forma colonial
riais é mediatizada pela pertença do t rabalhador a uma comunidade f~ neocolonia l prOduziU aí este efeito do desfazer do grupo social
e é por intermédio desta comunidade que o indivíduo acede aos m eios IlUma multiplicidade de indivíduos isolados a partir daí. Assim, na
de prod ução 11»). O que é que isto significa? Qu e as SupflTst ruturas Argélia, a PQ,rtir da colonização francesa viu-se o esbatimento dos
jur ídicas e ideo lógicas intervêm aqui prim itivamente e não secunda- fenómenos tradicionais de solidariedade dos grupos de base, família,
riaI?ente pa:a ti. constitu ição das relações de produção . Encont ramos, aldeia ou tribo à medi da em que se verificava a submissão das r elações
aSSIm, o m el? d~ .responder à nossa qu estão inicial sobre as desigu al- ~~ociais à dominaçã o capitalista. Alguns estudos interessantes d este
dades entre mdlvIduos no seio de uma mesma sociedade. ponto de vista mostram como a pouco e pouco os indivíduos se tor·
Vou retomar, simplificando-os, os exemplos do esclavagismo e n3m mais (<au tónom os) nas suas práticas e nas suas representações
do feudalismo. No prim eiro caso, o escravo não é um sujeit.o de ideológicas tr. . •
direito: ele faz parte de um con j un to de ben s que se encontram sob Vê·se, p ois, que a n oção de sujeito de direito com o eqUIvalen te
a autoridade directa do don o, b ens cuja exploração não se concebe da de indivíduo está longe de scr eviden te conforme o sis tema social
sem pôr em fu n cionament o a for ça de trabalho 'do escravo. Nem o no qual nos situamos. Não é (matu ral)) que todos os homen s sejam
escravo, nem .?S bens se podem conceber separadamente. No segundo sujeitos de d!reito. Isto é o efei to de u m a estrutura social bem deter-
caso. as r elaçoes entre o ser vo e o senhor são explicáve is não di recta. m inada: a sociedade capitalista. Mas, então, porque é que isso é neces·
mente pela economia ma s por um laço de depend ência pessoal: o servo sário nesta sociedade? P recisam ente para permitir a reali zação das
deten tor dos m eios de produGão e produtor directo não cumpre os trocas mercantis generalizadas. Vou expliCc'lr esta f6rmula um p ouco
seus. trH:.utos p~~a com o senhor senão em razão de uma ligação de esotérica.
d?mmaçao espIritual e política. A desigualdade dos estatutos jurí- O mod o de produ ção capit alista. pode ser rapidamente defi nido
dICOS t raduz a participação numa m esm a comunidade da qual não como o processo de valorização de um capital por meio de uma
se podia ser excluído senão por uma m edida de sanção . A forti ori força de t r abalho compr ada num m er cado como mercadoria : a com-
a _consciê~cia de ser independente dessa comunidade não é possível. pra da força de trnbalho toma a forma d e um salário, que é suposto
Ve-se aSSIm como as deSigualdades que produzem aqui escr avos e representa r o equivalente do dispêndio dessa força de trabalho.
ali servos têm a sua razão de ser não directamente na econ omia m as Sabe-se que é aqui que se situa a génese e o modo de funcionamento
nas relações sociais que são necessárias ao funcionamento dos modos de todo o sis tema capitalist a pela pres-enGa oculta da m ais-valia, Com
de produção considerados; c omo tais, eles são domin a ntes, Daí que. efeito, o salá rio não rep resent a o equivalente do dispêndio da força
a própria ideia - a ideOlogia, m ais precisamente _ de (sujeitos de de traba lho, mas uma parte dele tão-somente. A parte «não paga»
direito» idênticos e autónomos é impossivel em tais sistemas. Não p or do dispêndiO da força de trabalho valoriza) no entant o, o capital,
q ualqu_er fra~ueza do «espírito p rim itivo ln», m as porque esta repre. fazendo·o produzir um r cndiment o, a mais-valia, de que se apropria o
sentaçao é Simultaneam ente inútil e p erigosa no mundo que vive do proprietário do capital. O capit a1, verifica-se, não é pois uma som a
de djnheiro, contra ri~men te a uma representação simplista: a acum u·
13 E. T ERRA Y. Le Marxisme devant les sociét6.s «primit i v e8'I> . Deux
lp.ção de dinheiro nii,o é sinónimo de capital. Para que h aja cap ital.
litudes, Masper o, 1972, pp. 93 e seguinles: «L-e Ma té l1ali sme historique devan t é preciSO que e1(~ seja valorizaào - que ele {( produza filhos) n a for-
les sociétl,s Iignagêrcs et scgmen ta ires:i>, desig nadamente p. 139.
H I bid. , p. 143.
lG G. BALANDIER, A n tht'opologie politique, P. U. F., Paris, 1967, p 9: Hl O m elhor estudo ncste s'-'nUdo, a propõsito da destruição do mundo
«EstaB opo siçÕeS são enganadoras; elas cria m um corte fa lsam ente epistemo- ru r:a l t r adicion a l argelino, é: P. BOURDI EU e A. SAYAD, Lc DéracinemCl!l,
lógico, embor a a velha distinção entre sociedades pr'mltivas e sociedades civ ili- 'f:ditions de M!nuit, Pari~, ] 964 . Do p ~mt o de vista p olítico, a obra mni s in!('_
zadas tenha marcado a a ntropologia p olítica no momento do seu nascimento» . ressant.e ê a de J.-C. VAl'IN, VA7.']érie poliHqtre. " 07). cit.

116 117
do capitalismo, visto que «ao lado }> do capital se constitui o segundo
mula de Marx - quer dizer, é preciso que ele compre no mercado
elemento: o proletariado l i .
mna m ercadoria particular: a força de trabalho, m ercadoria que tem
a p <lrticularidade de criar o valor. Esta passagem do feud alismo ao capitalismo assume formas
extremamen te autor itárias. Daí o nome de (<legislação sanguinária IIl» .
Or~. precisamente, a ofe rta dessa m ercadoria. pa rticular num mel"
As mais duras sanções atingem aqueles q ue não aceitam entrar neste
c~do na~ pode realizar-se senão em condições históricas particulares ;
Eao precIsas, pelo menos, duas condições: q ue os proprietários dessa
exército do proletariado. As!::im, o desemprego é consider ado como
for~a de t rabalho não sejam proprietários dos m eios de produção,
um crime e severamente reprimido. E st e episódio ensina-nos que o
d~sl gnadam ente de capital, e que eles não possam vir a sê-lo. É pre-
modo de produção feudal não morre de esgotam ento, mas que ele
Clsa portanto, que eles tenham sido completamente arrancados às manifesta uma resistência muito viva à sua substituição pelo capi-
antigas condi~ões de produção e que estejam ao m esmo t.empo sepa- talismo. É que, com efeito, t odo um tipo de relações sociais se
r~ do~ dos melOS de produção capitalista.s. E preciso de algum modo
encon tra posto em causa e é destruído: o que, na feudalidade, se
fu n~ a va numa hierarquia de laços de dependência pessoais, expresso
(usola·los n de tal maneira que sejam economicamente obrigados a
vender a sua força de trabalho sem, no entanto, a isso serem obri- deSIgnadamente por estatutos jurídicos inigualitários.
É necessário insü:tir neste ponto. Com efeito, se, diferentemente
gad os jur idicamente. Esta situação precisa e original assume juridica-
m ente a forma da personalidade jurídica. do escr avo, o servo é um sujeito de direito, ele n ão é, no entanto,
~om efeito . o sujeito de direito é sujeito de direitos virtuais,
um suj eito de direito comparável, a fortí ori equivalente àquele que
perf81tamente abst ractos: animado apenas pela sua vontade ele tem o senhor incarna.. Esta diferença é marcada pelo facto de nem as
a possibilidade, a liberdade de se obrigar, design adamente de vender regras nem os tribunais lhes ~erem comuns. Plebeus e nobres perten-
a sua fo r ça de trabalho a um outro sujeito de direito. l\IIas este acto cem a duas ordens diferentes. Que isto fique bem compreendido:
l:ão é uma. r enúncia a existir, como se ele entrasse na es cravatura; a dois universos jurídicos . Em definitivo, não há medida comum entre
e um acto lIvre, que ele pode revogar em determinad as circunstãncias. estas duas pessoas, ou melhor, não há estatuto jurídiCO comum que
Só u~~ ((pesso~» .pode ser a sede de uma a titude des tas. A noção s irva de eq uivalente, de medida. Não há, pois, «sujeito de direitO»
de SUjeIto de dIreI to é, pois, absolu tamente indispensável ao funcio- abstr acto q ue possa preencher esta fu nção de denominador comum,
nam ento do modo de produção capitalista. A troca das m er cadorias de (m or m a~me d i d a)} . É por isso que o senhor não tem direitos maiores
q~~ exprime, .na realidade, uma relação social - a relação do proprie~ q ue os do serva : ele tem outros direitos. Vale m ais di zer que, no
tan o do c.apItal com os proprietários da força de trabalho - , vai sistema feudal, não há ((direitos), não há senão privilégios ligados a
ser escondIda por «relações livres e iguais~), provindas apar entemente cada uma das or dens que constituem o grupo socia1. O servo não é
aper;as da. «v?utade de indivíduos independentes)). O modo de pro- pois livre de vender a sua força de tr abalho, vis to que ele e~tá preso
duçao capltal1sta supõe, pois, COlno condição do seu funcionamento à terra e ligado ao senhor. Para que ele se torne assalariado, será
a ((atomização)), quer dizer, LI, repres entaçfio ideológica da sociedade necessário r econhecer-lhe um poder de direito abstr acto de dispor
c?mo um conjunto d_e indivíduos separados e livr es. No plano jurí~ da sua vontade e, para fazer is~o, é preciso quebrar os vínculos feu-
dICO, esta l'epresentaçao toma a forma de uma instituição: a do sujeito dais. E quebr ar esses vínculos significa destruir a sociedade que os
de direito. integrava, quer dizer, a sociedade feuda1.
Para a~oia~ esta demon~traç~o é possível encontrar exemplos Fica-se, pois, com a noção de que a categoria jurídica de sujeito
tanto na lllstóna como na sItuaçao actual de determinados países. de direito não é uma categoria racional em si: ela sur ge num momento
Par a a Europa, por exemplo, <:t3 condições históricas do estabeleci- relativam ente preciso da história e desenvolve·se como uma das con-
n:cnto do modo de produção capitalista ficaram reunidas a partir do dições da hegemonia de um novo modo de produção.
secuIa X.yl. O. ca~o mais fla.grante é, certamente, o da Inglaterra onde Poderia faze r análogas constatações a propósito de certos países
a mut~çao f OI, simultaneamente a mais brutal e a mais conseguida. do terceiro mundo actual. A colonização como efeito do desenvolvi-
~ movm~ ento de demarcação transfo rma a terra num objecto comer~
mento do capitalismo do século XIX encontrou problemas equiva~
elal - COIsa q~le ela não era no sistema feudal - e, por consequência, lentes - mas não idênticos, claro - e resolveu-os de manei ra mais ou
expulsa a m alDI' parte dos camponeses que aí se encontravam . Esses menos semelhante. Os colonizadores europeus encontraram nos ter·
camponeses, privados daí em diante, de qualquer meio de subsis-
tência não têm outro r ecurso senão ir oferecer a sua força de tra- 11 A ohra m ais inter essante sobr e esta qu estã o ê a d e M. DORE, etudes
balho nas m anuf.actur as da cidade. Assim, ficam liquidados o pro~ su'r l o d&vel oppement du capit.alisfneJ Masper o, Par is, 1971, designada mente
pp. 150 e' seg uin tes.
blema do campesmato e, ao · mesmo tempo, uma das bases do feuda~ 18 L er o notá vel text o de Marx, «A legislação san g'Uinâ tia contra os
lismo. Os camponeses constituem, doravante, uma mão-de· obra que expropria dos ti partir do fim do séc. XV. As leis sobr e OA s alários» . Le Ca-pitaJ,
adopta o estatuto de salariato . Então é possível o desenvolvimento cap. 28, CEuvres complet es, p, 175.

118 119
ritóri os em ,!ue se. instal ~vam form as de organização social que igno- revolucionária , mas nessa medida apenas. É preciso compreender que,
ravam ~ noçao um~ersahzan t~ e abs tracta de s ujeito de direito; pelo ao fazer isso, o novo sistema jurídiCO não cria ex nihilo uma pessoa
contráno, as r elaçoes p ess oaJs d e dependência eram m uito fortes nova. Pela. ca.tegoria de s ujeíto d e direito, ele mostra·se como parte
num uni:er~o d.e solidariedade. s.ocial. repre~ entado por grupos que ia~ do sistema social global que triu nfa nesse m omento : o capitalismo.
da famílIa a tnb o. Para pennüIr a mtrodução e depois o desenv olvi- É preciso, pois, recusar todo o ponto de vista idealista que tenderia
men to do capitalismo, foi p reciso destruir esta organ izaçáo social e a confundir esta categoria com aquilo que ela é supost a representar
transformar os indivíduos elTI s ujeitos de direito, capazes de vender (a liberdade r eal dos indivíduos ). É preciso tomá-la por aquilo que
a sua fo r ça de trabalho. Assim, n a Argélia colonizada p r oduziu-s e um ela é: uma noção histórica.
fenómeno muito claro no sector agrícola. O estatut~ d o rendeiro a É da m esm a forma crítica que p odemos abordar o segundo pilar
meias luui_to caracterís~ico d o. kh ammes desapar ece a pouco e p ouco. do sistema jurídico actual: o Estado.
O kham.mes é, com efeito, objecto de uma exploração qu e não é com-
patíve} senão com ~~ ~istema d~ tipo feudaI 1 \) . E s ta exp1oração é tal
q:ue nao pode permltlr ~lma valonzaçao. real do capital Assim, os operá- 1. 2 O Estado
nos agncolas, quer dIzer, os assalan ados, vão ocupar o seu lu o·ar
r: um tipo de estru tura social _con;p let~mente dife rente , o d o capita- Uma observação se impõe: praticamente nenhuma introdução ao
direito t rata do Estado 21 . A explicação é aparentem ente simples :
lism o. P or um paradoxo q ue nao e senao aparente, o estatuto pessoal
dos (( indígenas)) pe rmanecer á separado do dos Europeus : num sen- a introduç:ão é r ealizada pejo professor d e direito civil. Ora existe
tido, o afrancesamento diz em p rim eiro lugar respeito às terras uma cadeira d e direito constitucional em que o estudante poderá
porq ue estas estavam im obilizadas pela sua apropriação colectiva: encontrar tod os os elementos respeit.antes à teoria do Estado. Ele
Esta s ituação era eviden temente nefas ta para uma circulação ráp ida não terá pois senão que repor tar·se a eles. Esta divisão das tarefa s
do capital fundiário. Daí, a sua assjmilação progressiva ao estatuto dos parece-me, pelo contrário, muito ma is problemática.
bens :~ o . Mas as pessoas, embora reconhecidas como sujeitos de direito Com efeito, todos os autores insistem no facto de hoje o essen-
nem po r isso er am submetid as a um estatuto jurídico idêntico. Euro~ cial do direito ser estatal 22 . O E stado constitui, pois, um elemento
pcus e «indígenas) pertencem a ord ens jurídicas diferen tes duran te fundamental do conhecimento do dir eito, e, no entanto, ele encontra·se
muito t empo. O paradoxo não é senão aparente: esta «anomalia )) ausente da cadei ra de introdução ao direi to! Esta ausência não é
ex-nlica·se pelas condiçõf!s pró prias da co1onização. Quando, ao con- neut ra: é ela que oculta Objectivamente a natureza do díreito que é
trário, a «libertação» jurídica dos indivíduos se realiza nacionalmente exposto. Porque, se o d ireito é feito pelo Estado, não é inocente
produz efeitos m uito mais r adicais pela ~ub st ituição de um estatul~ esconder"se-nos o que é o Estado! Mas, poderíeis dizer, basta ir con-
único e abstracto às an tigas relações inigualitárias. A dotação da sultar o curso de direito constitucional. Esta operação j ã não é satis-
qualidad e de suj eito de direito no sentido em q ue o com p reendemos fatória. Em primeiro luga r , o facto de sepa rar em dois ensinos dis-
hoje aparece, pois, concomitantemen te com a aparição do desenvolvi- tintos o que deveria, na realidade, pertencer aos mesm os desenvolvi-
mento capitalista. m en tos deixa. supor que se trata de duas realidades diferentes. E ste
A n oção de sujeito de direito é bem pois uma n oção históri ca, isolam ento permite não estudar os laços que existem entre um tipo
com tod as as consequências que esta afirm ação acarreta. Ouçam.nos de r egras jurídicas e um tipo de Estado. Aliás, seria pr ova disto o
bem: nã o se trata de «lam entan> ou de recUSar que os indivíduos facto de em todas as cadeiras de direito pri vado - salvo excepção 1 3 _
sejam s ujeitos de direito. E m dado sentido, esta aquisição é porta- - as instit uições jurídicas mais diversas serem apresentadas indepen-
dora d e uma li bertaçã.o j á que p os tula a destruição das relações dentemente de qualquer análise política.. O que é, em contrapartida,
tradicion ais extremamente constrangentes. Ao abolir os p rivilégios a tarefa do professor de direito constitucional! Quando o estudante
em 4 d e Agos to de 1789, e, em seguida, ao vota r a DecJaração d os aprender as regras relativas ao casamento , ao divórcio, à filiação ou
Direitos do H omem e do Cidadão, p oucos dias depois, os b urgu eses
do fim do século XVIII fazem estalar uma organização social opres-
::t Geralm ente, trata .l:i ~ do Esta do em düi ~ loca is: pa r a dizer que o
siva para uma larga maioria. Nessa medida, a burguesia revela-se E fOtado ê o lug·a r de criação mo dern a do di reito e que exerce a coa cção pa r n
o fazer resp eitn. r ; por outro lado, ~ pl'opósi to das cl assi fica ções j ur ídi ca s, pa r a
d ístinguir direito p ú bli co e direito pri vado. Não são mais do q ue a lusões, de
19 O «khammês» é um r endeir o_ a m eJas, . q ue ace.Ita dar ao pr oprietá rio tal modo é evidente que, sendo o est udo d o E stado da com petê ncia d o pro·
da terra e dos m eios de produção 4/0 da colhelta. E le não fica. pam si sen ão ff' ssOJ" de direit o constituci onal . é ne cessár io preve ni r q ualquer I"r.p etição.
com 1/5 (klwmsa sig nIfica cinco, e~ árabe ). Por comp a ração, not emos que o ~~ Assim. A WEILL, D roit ciüil , op. cit., p p. 1 6 e 75.
rendeiro em França g uarda prura SI m etade da colh c' ta. .;:\ Ver os <,estados da qnestã o:(o de J. CARB ONN IER. Droit civil. op . cito
~o Ver, sobre Os bens, as con s ider ações que seguem , cap , 2. 19uêllrnenle M AZ EAUD, Leçoll,s , op . cU.

120 121
às socieda des Se fôssem os a nível mais profun do na análise desta lacuna, pode--
elabora ção e dacomerc iais, ensinar
escola desses regi -lh" - . -
e a? ~S. condlço es política s da ríamos constat ar que não há, na realidad e, um fosso aberto
vezes, não. Assim, o direito civil mes t~UrldlCOS? A maior parte desenv olvime ntos dos juristas que fazem a introdu ção ao nos
das
como um direito <mão politico » ---.:. o~a~!CUlarI?~nte. poderá aparece direito:
a ausênc ia de uma teoria explícit a sobre o Estado é largam ente
todas as regras de direito são Dd . ao pohbza do! - enquan r com-
pelos aparelh os de Estado . to que pensad a pela presenç a de uma teoria dmplíc itan, É precisa mente
pr uZldas ou pelo menos seleccio nadas crítica desta concep ção (maturaI» do Estado que devemo s agarrar à
-nos,
Mas existe uma Ela far-nos-á descob rir quanto os pressup ostos sobre o Estado
as ~a~:iras de direito outra
conStitrazão'
ucio~a~. a~ued salvo excepção igualm ente. mitem passar em silêncio tanto a explica ção da origem do per-
POSItIvIsta ~'l. O estudan te terá m 't ~~ ,am o Estado na perspec Estado
análise crítica do Estado ' no á ~l a IÍlculda de em encont rar tiva como o seu funcion amento actual.
uma
sob~e o funcion amento do ES~d~l~~tu~~c~trará aí alguma s crí~icas
n:átlCO , que a expressão «teori . so~re este ponto, smto-
smgula r. Há, no entanto diver~~o Es~ado» seJa escrita sempre
A. A «teoria» implíci ta do Estado
no ou o ressurg imento de um hegelia nismo camufl ado.
menos, duas: a empíricd- osi i ' teonas :~bre o Estado ; há, pelo
mínimo vestígio em gerat des\:l~:b:tea CrItICa marxis ta. ,Não Do mesmo modo que, como vimos, os manuai s de direito civil
há o
para a compre ensão do Est d . que, no ~ntanto, e essenci al são testemu nho de uma filosofia jurídic a particu lar 2lS, assim as
expo~
como se a teoria marxis ta d: ~~taO; a~tores. c?ntmu am a racioci sições corrent es sobre o Estado se ligam habitua lmente à filosofi
termos tais que ela é aprese t d ~ nao eXIstisse, ou falam dela nar idealist a de tipo hegeliano. pode parecer curioso , à primei ra a
plificad a. n a a e uma forma ridicula mente sim- em vista,
mostra r uma filiação destas: os juristas rarame nte fazem filosofi
e numero sos seriam aqueles que ficariam espanta dos com esta a
, ~pesar desta ausênci a de referên cia denún-
dIreIto, podem encontr ar-se i r 't ao E .c:. tado nas llltrodu
' cia É verdad e que a filosofi a dos juristas está, a maior parte
teoria clássica do Estado at;av~p ~CI amente , to~as as referênções ao tempo, implíci ta nas suas obras, até mesmo inconsc iente para
do
parecem evident es como a d e~ e um certo numero de noções cias à os seus
que autores . Como se pode conseq uentem ente afirma r que a ausênc
volvim entos é, POi~, dissimula~a mteress e geral. A ausênc ia de teoria do Estado nas introdu ções ao direito se reduz a um regress ia de
determ inada ideia sobre o E t for uma presenç a constan te desen- o
de uma camuflado a Hegel?
tem sobre o sujeito de dire.t S a o que corrobo ra o discurs o Isto não tem, no entanto , nada de extraor dinário , como vou tentar
C que se
Ia.
om efeito, a ideologia liberal u . mostra r rapidam ente.
dicas postula um laço estreito en{ e Irr:~r~gna os ensinam entos Em primeir o lugar, reconh ecer o lugar eminen te do Estado
pessoa. O raciocín io pode ser es re aI. ela de Estado e a ideiajurí- estrutu ra do sistema jurídico actual é extrem amente raro nOS
na
de nosSOS
as pessoa s (indivíd uos) preexis te:!u:m atI.zad o da s:guint e maneir autores . contrar iament e ao que se podia legitim amente esperar
a:
fa?tos, pela menos, no seu estatut o socl~dade, s~nao no _plano «(As regras de direito) são as regras às quais o Estado conced .
~fm~l.' mais do Que a reunião de mora, A sOCledad_e nao é, pois, dos
sua sanção (".). Assim, logicam ente, muitas regras de direito e a
JustifIc ação a menos que permit a ssas pessoas e ela nao poderia como origem uma decisão de um dos órgãos do próprio Estadotêm
hu~ana. Desde logo, o Estado é a::egur ar a exist~ncia da dignidater de Esta constat ação é evitada nos manua is de introdu ção ao
26».
direito,
nalIdad e jurídic a é para o indivfl uo.a o grupo ~soc~al o que a como se se quisess e evitar colocar assim o problem a: normal
perso- mente,
e lógica. É por esta razão que p ..a _~~pr~ssao, Jurídic a necessá ria as fórmul as são mais veladas , mais discret as. O termo Estado
encon-
o Estado não existic:se quer no arece mu 11 dIscutI r hipótes es tra-se substitu ído pelO de autorid ade pública , ou mesmo
em que
quer no caso da so~iedade com~~~~~~ de socieda des ditas primiti pública . «A regra de direito apresen ta-se como uma regra de condut força
vas,
Por estas duas razõ human a que a socieda de fará observa r através da coacção social a
se
introdu ção ao direito c~~~t~t~~~e~~~a~~n~mg::!~~O do Estado necessá rio 27», Mas nos exempl os que este autor dá para apoiar
A •

numa afirmaç ão encontr am-se referid os os diverso s meios contem porâneoa sua
da coacção exercid a por um aparelh o estatal: a «coercção, coacçãos
s,Devem ser distingu idos no ent t
24
corrente O de M. DUVER GER' 1 t' ~n o, dOIS '
esforços entre os manuais exercida através da força pública », a «pena de prisãO) , a interve
coI. ,Th~mis, P ,f!,.F. , Paris, 1973'; ~Isdt.tu~ons 1)olitique lJ et
I1!.st,tu,h~lIs polttlque s, MontchreSti"'Oc p' ~URIOU, Droit Droit COl1stitl tUo)tnel, do juiz, a penhor a pelo oficial de diligências. Conclui o autor: «A nção
regra
q~e se situa na linha politica do P-c'F .ar 1;, 1975, Recente mente' co'Jt.stUuUon'nel et
, uma obr a
tWItS, e: l)O,lwoir en France, :mditio~s' S~~i~~~U~M~L e G. WIEDE RKEHR , «Elemen tos de filosofia do direito nos
1 DEMIC HEL, Institui· 2lS
manuais
marX1S a simultan eamente mais com !ela
1~xt?~ apresen tada por VINCEN T, &ISIE~.:;;J ',nns, 975. Para uma análise c(>nt~mporáneos~. AreM1.'es , .. , 1965, pp, 253_266,
profund a, ler a recolha de 20 R. LEGEA IS, Clels pour le droit l op. cit., p, 59.
t a1Xtst es et la PoUtiqu e , cal. Thémis PUF
I ' ,
CHNER
Paris, "1975. e CHATE LET, L es ~, A, WElLL, Droit civil, op. cit., pp. 5 e 6,

122 123
d~ direito que é ~ssim sancionada reconduz-se sempre a um comando necessidade de justiça 32 ». A perfeição não é, claro, deste mundo, mas
ditado ?ela autorIdade competente». POderia multlplIcar os exemplos {(acreditemos num ideal de j'u.stiça e procuremos realizá-lo pela regra
d~s~e tlpo en: t~C1os os manuaIS correntes 28. Não é, na melhor aas de direito 83».
hIpoteses, senao a margem de uma exposição mais precisa sabre esta Este discurso muito coerente, feito «no vazio» pelos juristas mais
ou aquela técnica juríruca que certos autores falarão abertamente do clássicos remete-nos para uma imagem do Estado que não tem nada
~staao. Assim, J. (;arbonn~er, que aestrói a ficçao da lei como expr~s­ de novo' nem de surpreendente. É um composto das «teorias» idea-
sao da vontade geral e declara: a lei provém da vontade do Estado listas herdadas da noção de contrato social e da filosofia hegeliana
que garante _pela sanção da sua coacção a obrigação de a respeitar 29. do século XIX. Sejam quais forem as contradições existentes entre
Es.ta ~xcepçao confirma a regra: tudo se passa como se os juristas, estas doutrinas, o essencial pode reconduzir-se ao raciocínio seguinte.
pnvatIstas, em qualquer caso, preferissem evitar a questão do Estado. A reunião dos homens exige que seja encontrada uma ordem que
No entanto, não a evitam. Todas as suas exposições testemunham possa, se necessário, impor-se pela força. Essa ordem será a do direito:
a ~l~vada ideia que têm do Estado tal COmo ela transparece nas suas essa força será a do Estado. Mas nem essa força, nem essa ordem
~al~ses. «O homem existe enquanto homem, isto é, revestido de uma são arbitrárias: elas são legitimadas pelo ({bem comum» que querem
dlgm~ad~ que o distingue dos animais e do mundo inanimado. instaurar. Por outras palavras, acima dos interesses particulares entre
O obJectlvo da regra de direito deve ser o de assegurar o respeito os quais os homens se dilaceram, existe um interesse comun:, s~pe.ri.?r
dessa dignidade da pessoa humana (. .. ). Mas o homem vive em socie- e válido em si mesmo. É essa autonomia do Estado como mstltUlçao
dade e não poderia pretender desconhecer os interesses dessa socie- do ({bem comum» acima da sociedade que é própria da figura do
dade; a regra de direito. deve constrangê-lo a respeitar o que, muito Estado burguês. E é aí que reencontramos Hegel.
antes de se falar de «mteresse sociall), 8. Tomás de Aquino na Sabe-se que para Hegel a história tem um sentido: a march~
sequência de Aristóteles, chamava «bem comum» 30». Esta pass~gem progressiva da humanidade para a racionalidade, não. sendo e~se mOVI-
precede imediatamente a que é consagrada por Mazeaud aos caracte- mento mais do que a expressão do alcançar da Idma por SI mesma.
res da regra ~ de direito, designadamente o da sanção por coacção: Esta incarnação da Ideia, esta realização do espírito, assumirá ~recisa­
(cSem, a coacça? (u regra de direito) não poderia preencher o seu fim mente a forma de Estado no termo desse lento progresso. Freámos
'}.ue e faze~ remar a ordem na sociedade». A fórmula é convincente: nestas poucas linhas com o essencial da ideologia sobre o Estado,
e necessáno uma ordem para que os homens vivam em paz; essa que é ainda hoje utilizada. .
ordem deve comportar uma sanção «que obrigue materialmente a não Hegel parte de uma interrogação fundamental 3t: os aC?nteClmen-
faz~r o que é proibido, atingindo aquele que fez o que é interdito, tos históricos têm um sentido ou são absolutamente anárqUICOS? Pode
obngando-o a reparar as consequências do acto realizado com menos- encontrar-se uma trama, uma linha de força através do seu desenvol-
prezo da regra. 3 ]»; estas sanções são decididas e aplicadas pelos vimento, pode descobrir-se a existência de princípiOS q~le permitissem
«governantes cUJa vontade se impõe, pois eles dispõem da força e dos reduzir esta aparência caótica e pensá-la como um conjunto coere~te?
governados». Quem são, pois, esses governantes hoje? Qualquer leitor Hegel rejeita a ideia de que a história não t~ria qualquer sentIdo,
desse~ manuais a compreendeu bem: os representantes do Estado, as quer dizer, não fosse compreensível. Ele en~n~la o p.ostu~ado ~e que
autondades do Estado.
cca razão governa o mundo e por consequenC18 a hIstóna .umversal
É, pois, fácil agora reconstituir a figura ausente desta demons. é racional». A Razão ou a Ideia presente neste mundo explIca o seu
tração, quero dizer, a figura teórica do Estado. O pl'essuposto é que desenvolvimento histúl"lco. Esta fórmula não tem sentido senão por-
existem inicialmente homens, por um lado, e um «bem comum», por que Hegel vai empenhar-se em fazer a demonstração sobre os pró-
outro lado. Falta encontrar aquilo que vai permitir ligar os primeiros prios factos que constituem essa história (factos económicos, politicas,
ao segundo. Esse laço serão os governantes - mais abstractamente, o culturais) de que a Razão existe de facto e que, em cada momento
Esta.do. Por outras palavras, o Estado aparece como a instituição ao histórico determinado, ela se encontra pre~ente e activa, embora não
serVIço de um {(bem comum» e do respeito da dignidade humana. esteja toda presente em cada um desses momentos - o que quer dizer
l!: afinal, nessa função que se reconhece o direito e, por con~equência. que cada um desses momentos será. ultrapassado por um outro em
o Estado: «(O homem) quer que a regra de direito satisfaça não que a Razão se mostrará mais do que no momento precedente.
somente a sua necessidade de segurança, mas, ao mesmo tempo. a sua A Ideia desenvolve-se naquilo que Hegel chama a sociedade civil,
mas ela não pode incarnar-se aí de forma satisfatória. Os individuas,
28 Ver assim MAZEAUD, Leçons ... , op. cit., PP'. 24 e seguintes
29 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit., pp. 15 e 16. :'2MAZEAUD, Leçons ... , op. dt ., p. 19.
30 MAZEAUD, Leçons ... , op. cit., p. 23. 3a Ibid ., p. 22.
31 A. WE1LL, Dro.it ctvil, op. cit., p" 9. 30l F. HEGEL, Leç01l8 su'r la philosophie de l'histoire, coI. Idéea, Galli-
mard, ParIs, 1967.

124
125
na sociedade civil, são ((pessoas privadas que têm como objectivo o rismo de que determinados processos seriam excessivam~nte P?Uc~
seu interesse próprio 3 5 ». eficazes e que seria necessário revigorar, uma ,r~pres~ntaçao. naclOn~_
É o mu,ndo da necessidade e das carências em que o trabalho não suficientemente justa cujo modo de escrutmlO serIa preCIS? m~)(il
e a interdependência impedem o homem de ser livre. Esta sociedade ficar, um desequilíbrio dos poderes entre o executivo e o leglsla~l~o,
civil contém os três elementos seguintes: a mediação da necessidade cuja igualdade conviria restabelecer, Não, trata·se de uma CrItICa
e a satisfação do indivíduo pelo seu trabalho e pelo dos outros; radical da própria i n s t i t u i Ç ã o . , .
a defesa da propriedade; enfim, a administração e a corporação como - Esta crítica não assumiu, para o própno Marx, Ul~a .forma lm~·
defesa dos interesses particulares. É em definitivo o lugar da pro- diatamente definitiva. Como para a reflexão sobre o direIto, ~ camI-
dução económica, fonte da divisão da sociedade em classes 3 0, Mas nho marxista foi relativamente longo e, em qualq~e~ caso maIS co~­
precisamente esse lug'a r da necessidade limita o horizonte dos homens plexo do que é possível aqui desenvolver. Esta crltlca é a co~cl~sao
aos seus interesses próprios e, por consequência, a realização da Ideia de um (<itinerário politico-filosófico que conduz do ne~-hegehamsn:o
é aí absolutamente incompleta: só (<O Estado é a realidade em acto de esquerda à filosofia da práxis marxista 38 )~. Com efelto~ ~arx ~a~
da Ideia moral objectiva 37», constrói a teoria do Estado senão em relaçao, ~or Op,oslça~ à fIlo
O Estado aparece com «8 realidade em que o indivíduo tem a sofia de Hegel. O seu itinerário importa-nos, pOIS, mUlto,. VIstO que
sua liberdade e goza dela enquanto saber, fé e querer geral. é o mesmo caminho que temos de tomar para tentar Igualmente
Ele constitui assim, o elo final de uma cadeia histórica que repre· explicar o Estado.
senta a marcha gradual da evolução do princípio cujo conteúdo é a Marx _ ou o jovem Marx - é em primeiro lugar um. represen-
consciência da liberdade: o Estado reconcilia o particular e O universal tante daquele pensamento que, dissociando a esfera_ dos mte,resses
dando ao indivíduo a moralidade objectiva. O Estado é, então, face aos privados da dos interesses públicos, aceita a separaçao. da sOCledad~
interesses privados, uma necessidade, a que, unindo vontade particular civil e do Estado para glorificar o Estado. Con,tra os . mt~resses prI-
e vontade universal, permite ao homem encontrar uma plena reali· vados, cuja alma é mesquinha, estúpida e et:0~sta, deve lmpor·se. a
zação, a do reconhecimento do seu próprio Espírito. razão do Estado. No entanto, já pela sua crItica acerba a res~elto
As análises dos juristas contêm, em meu entender, todo este con· da sociedade civil e pela sua recusa de considerar o Estado prUSSIano
teúdo implícito. Embora já se não fundem explicitamente numa meta- como um Estado racional acabado, Marx se distingue de Hegel. ~le
fisica, salvo algumas excepções, embora não tenham lido muito Hegel, romperá em 1843, tendo feito a experiência concreta da verda~elra
os juristas referem-se em definitivo a esta ideia de Estado: o Estado natureza do Estado prussiano: problema da censura em 1842, mter-
como instrumento da racionalidade da vida social. Esta ideologia é dição depois da Gazeta Renana (em Janeiro de 1843) . Marx separa·~e.
tanto mais eficaz quanto é certo que ela apenas confirma o senso então, dos liberais e dos hegelianos. Enquanto que, até 1842, a quest~o
comum e a observação corrente. Todo o vocabulário jurídico se encon· que se põe para Marx é a de garantír a aut~ridade e a autonomIa
tra impregnado desta ideologia: o serviço público, o interesse geral, do Estado contra o assalto dos interesses pnvados que pretendem
a força pública, os interesses superiores do Estado, etc. subjugá-lo, em 1843 a maneira de pensar o Estado é c?mpletame,;,te
Esta a razão por que uma apresentação do Estado parece supér· diferente: O Estado é uma abstracção, sinal da ahenaçao dos mdlvf-
flua: toda a gente sabe antecipadamente o que é o Estado. Basta, duos. Por outras paÍavras, a verdadeira realidade ~ ~ dos interesses
pois, desenvolver as consequências desse axioma no que respeita à privados, portanto, da ((sociedade civil)). As cox:tradlço~s que se reve·
introdução ao direito. laram nesta esfera privada já não são questoes particulares que o
Razão suplementar para desvendar, por nosso lado, todo o con- Estado poderia transcender, mas uma questão geral que exp~ic~ to~as
teúdo ideológico dessa ((ausência)) de teoria explícita do Estado, A crí· as outras realidades; em particular O Estado como «exterlOnZaça~))
tica que Marx vai tentar é, neste sentido, radical. idealizada dessas contradições. Só o povo é o concreto, o real: o c~u
Eu falo da crítica do Estado no sentido em que falava da critica político que o Estado representa é a sua alienação. !la. int~oduçao
do direito. Não se trata de, ao longo de uma descrição positivista à Critica da filosofia do direito de Hegel, em A Questao Judaica, nos
dos organismos do Estado, formular certas criticas: um parlamenta· Manuscritos de 1844 enfim em A Ideologia Alemã, Marx faz uma
evolução que se traduz numa verdadeira revolução. A crítica radical
3;; F HEGEL, Principes de la phHoso])hie du droit, cal. Idées, Gallimard, da sociedade civil quer dizer, da sociedade burguesa da sua época,
Paris, 1972, § 187. conduziu-o a rev~r completamente a sua consciência filosófica de
S I) lbid., cfr" § 201 e seguintes: a classe substancial que tem a sua riqueza jovem hegeliano.
nos produtos naturais de um solo que ela trabalha: a classe. industrial que se
ocupa da transformação dos produtos naturais; a classe universal que se ocupa
dos interesses gerais da vida socIal. 38 M, LOWY. La Théorie de la révolution chez Ze jeune Marx, BibliO·
" lbi<!., § 257. thõqu.e oocialiste, n." 18, Maspero, Paris, 1970,

126 127
Poder-se·ia resumir o raciocínio da seguinte maneira: a base econó- na sua fonna presente ou mesmo futura, razoavelmente previsível 39 ).
mica é a base real e contraditória da vida social. Sobre esta base Teorias sem qualquer utilidade para a compreensão do direito pre-
eleva-se um edifício político-jurídico, em particular o Estado, encar- sente? Isso é o que ainda falta ver. Mas, para o ver seria preciso
regado não de reduzir as contradições mas de as perpetuar em pro- ndmitir que as categorias tão (maturais) como o direitc: e o Esta~o
veito da classe dominante. Assim, o Estado é a expressão de um são talvez menos naturais do que parecem, que elas tem um prm·
certo estado das forças produtivas e das relações de produção. c!pio e portanto podem ter um fim. O fim do direito, o fim do Estado?
Podemos, agora, voltar aos juristas clássicos. Eles colocam, afinal, Uma utopia! Assim se encontra recusada com desenvoltura a pers·
três tipos de questões sobre o Estado: a sua origem, o seu funcio- pectiva histórica de uma análise das instituições jurídicas. Ciência
namento, o seu futuro. Claro que estas questões se desenvolvem no a-histórica a do direito!
campo positivista que já apresentei. Trata-se, na maior parte dos casos, Talvez não seja tão inútil procurar qual possa ter sido a história
de saber em primeiro lugar, em que condições jurídicas pode nascer do Estado: poderíamos tirar daí conhecimentos não negligenciáveis
um Estado. Este problema é tratado tanto pelo professor de direito sobre o Estado actual e, a partir daí, sobre o direito que esse Estado
constitucional como pelo professor de direito internacional, sempre engendra. .
a partir das regras de direito positivo. A crítica que poderemos fazer É verdade que nesta matéria as investigações de tipo marXIsta
diz precisamente respeito à questão de saber se as condições jurí- viveram muito tempo sobre o adquiridO indiscutível e indiscutido,
dicas de aparecimento do Estado são verdadeiramente explicativas. designadamente a obra de F. Engels, A Origem da família, da pro-
Evidentemente que o não são: para explicar porque é que o Estado priedade privada e do Estado, cuja primeira edição data·se em 1884.
aparece, é preciso ir além das regras de direito. Do mesmo modo, Mas os marxistas agarraram-se a uma interpretação frequentemente
o funcionamento do Estado apresentado como a mera ordenação de unilateral de textos escritos na base dos trabalhos etnológicos do
técnicas constitucionais é insuficiente: não é possível compreender fim do século XIX. Por razões simultaneamente teóricas e políticas,
realmente como funciona o Estado se não voltarmos às caracterís- a explicação histórica do Estado e das suas diferentes form::s: tor-
ticas da formação social que o traz consigo. Enfim, o futuro do nou-se um «conjunto fechado de dogmas-receitas», e essa esterIlldade
Estado deve igualmente ser encarado em relação com a evolução real desenvolveu um dogmatismo que ia por vezes dar a um empirismo
da sociedade e não em relação a uma certa <!ideia» do futuro. igualmente condenável ~o . Em consequência, apesar da contribuição
Sobre estes três pontos, uma análise radical permite desvendar das descobertas e dos trabalhos recentes, «a explicação de domínios
aquilo que o discurso explícito sobre o Estado tenta esconder: o seu complexos tais como as estruturas religiosas, de par~ntesco,. etc.,
idealismo. A lortiori é preciso denunciar essa característica quando vegetou mais ou menos no estado em que Engels a tmha delXado
tal discurso não é feito. Senão, a cumplicidade do autor .e do leitor em 1884, seguindo Morgan ·U») . Deste modo, a origem do .Estado est~va
(ou auditor) realiza-se no terreno da ideologia produzida pela vida fixada numa explicação que se torna cada vez maIS anacrómca,
social e essa cumplicidade já não autoriza que se fale em nome da à medida que avançam as investigações empreendidas. Em traços lar-
ciência jurídica. gos, pode dizer-se que o fundamento último das explicações se er;c?n-
trava numa passagem célebre do texto de EngelS, a famosa pagm~
sobre o Estado a roda e o machado de bronze do museu das anti-
B. O Estado, instituição histórica guidades: «Nu~ certo estádio do desenvolvimento económico, que
estava necessariamente ligado à divisão da sociedade em classes, es~a
divisão fez do Estado uma necessidade 42»). E esta outra passagem nao
A crítica que acabamos de resumir chega a um resultado funda· menos célebre: "O Estado não é pois um poder imposto de fora da
mental: o Estado não é, como afirmam implicitamente os juristas, sociedade' também não é a realidade da ideia moral, a imagem e a
uma categoria eterna que decorra logicamente da necessidade de realidade' da razão como pretende Hegel. Ele é bem mais um pr~­
assegurar uma ordem; é um fenómeno histórico, surgido num momento duto da sociedade num estádio determinado do seu desenv?l~l­
dado da história para resolver as contradições aparecidas na «socie- menta; é a confissão de que a sociedade se enreda. numa: contr.a?iç~o
dade civib. insolúvel consigo mesma, tendo-se cindido em OPOSIÇõeS mconclllávels
Há aqui muito com que espantar os juristas. Mas estes não têm
geralmente o cuidado de justificar a sua posição. Em certos casos
a ironia basta-lhes. Aprova isso, este extracto de manual: «Com cer: s tJ R STARCK, Droit civil, op. cit., p. 10. .
4.0 M. GODELIER, .prefAcio à recolha de textos Sur les SOC1étés préca·
t~za. certos filósofos predisseram o desaparecimento das regras de
pitalistes, J!:ditlons <sociales, Parils, 1973, pp. 14 e segs.
dIreIto, ao mesmo tempo que o desaparecimento do Estado. Não se 4.l IbM., P 15.
entrará aqui na discussão destas teorias que - supondo que não são 42 F. ENGELS. L'Origine de la famille, de la propriété pr1vée et de
utópicas - não têm qualquer utilidade para a compreensão do direito retat . .editions 8ocf.ales, Paris, 1972, p. 182.

128 129
que se vê impotente para conjurar. Mas para que os antagonismos, Mas a extensão deste conceito a um muito grande número de socie-
as classes com interesses económicos opostos, não se consumam, elas clades corre o risco de o esvaziar de conteúdo 41. As questões perma-
e a sociedade, numa luta estéril, impõe-se a necessidade de um poder, necem de pé: como aparecem os estatutos sociais diferenciados no
aparentemente colocado acima da sociedade, que tenha por função Reio das sociedades primitivas? Como é que esses estatutos sociais
esbater o conflito, mantê-lo dentro dos limites da ordem; e esse poder, pOdem dar lugar a classes sociais, emancipando-se das relações tradi-
nascido da sociedade, mas que se coloca acima. dela e se lhe torna cionais, de tipo religioso, designadamente? Poder responder a estas
cada vez mais estranho, é o Estado 13»). Estes textos não são postos Interrogações é poder avançar no conhecimento do Estado. Mas, como
em causa pelas investigações arqueológicas ou etnológicas recentes ú, se vê claramente, isso supõe uma perspectiva histórica ... O que não
mas não podiam, por si mesmos, dispensar os marxistas de aprofun- 6, claro, hábito dos juristas!
damentos necessários. Em lugar dessa continuação do esforço cien- Ora, precisamente, apenas uma orientação destas permite desco-
tífico, contentaram·se em repisar algumas fórmulas ou em simplificar brir em que condições aparece o Estado e, por consequência, conhecer
as transformações das sociedades no esquematismo do evolucionismo em que condições ele funciona.
estalinista u.
Ora, tanto os trabalhos dos historiadore~ como os elos e tnólogos
mostram actualmente que determinadas DJirmações de Morgan reto- C. O funcionamento do Estado
madas por Marx e Engels estão ultrapassadas. Elas com:tituem essas e o funcionamento do direito
«prtrtes mortas» de que fala M. Godelier e que o materialismo his-
tórico não tem nenhuma razão para querer conservar a qualquer Já disse qual era a «ausência que marcava o problema do Estado
preço .. r, . nos estudos clássicos de introdução ao direito e como é que essa
No essencial, é possível dizer que as hipóteses de Marx e Engels (<ausência» se transformava em ((presença» implícita do "discurso
são jus tas no sentido em que, como escrevia Engels, «é sempre o hegeliano sobre o Estado. É agora chegada a ocasião de o precisar
exercício de funções sociais que está na base de uma supremacia um pouco mais.
política». Esta hipótese sobre o aparecimento das desigualdades sob Como os juristas não parecem em absoluto duvidar da necessi-
a forma ele classes sociais e o aparecimento do Estado continua ainda dade intemporal do Estado que aparece marcado com o selo da racio-
a ser a mais explicativa. ~[as a hipótese seria simplista se fizesse nalidade, eles não podem ((explicar» o funcionamento do direito senão
do Estado a forma política necessária e directa do desenvolvimento dentro do quadro do Estado, atribuindo ao primeiro os caracteres
das desigualdades. As três formas de passagem ao Estado, em Engels, do segundo. O direito exprime o bem comum: O Estado representa
não podem, neste sentido, dar conta da multiplicidade e sobretudo o interesse geral. O direito deve impor-se em qualquer situação:
da complexidade das passagens ao Estado. As investigaçôes actuais o Estado dispõe do monopólio da força. O direito é o mesmo para
dão ao conceito de modo de produção asiático um interesse renovado: todos, geral e impessoal: o Estado é neutro. É esta ((teoria» que ser-
a sociedade do modo de prOdução asiático seria uma transição origi- virá de base a uma crítica radical da instituição estatal, mas tam-
nal. Combinando a existência de comunidades primitivas, em que bém aí o simplismo deve ser energicamente rejeitado. Dizer que o
reinam ainda relações de parentesco e a detenção colectiva do solo, Estado é um Estado de classe não deve ser apenas uma fórmula:
com um poder de Estado que exprime a unidade real ou imaginária esta afirmação requer hoje análises complexas.
dessas comunidades cujo sObr,etrabalho ele controla e de que se apro- Que o Estado seja compreendido como um conjunto de institui~
pria, a sociedade hidráulica pode bem aparecer como uma forma de ções e de organismos neutros, isso é simultaneamente evidente e
transição de sociedade sem classes para uma sociedade de classes, essencial para os juristas. Toda a ideologia do Estado moderno repousa
isto é, de uma sociedade em Estado para um a sociedade estatizada. em definitivo sobre esta afirmação, sem a qual o Estado burguês não
poderia justificar-se. A raiz desta situação vai mais longe do que se
pensa.
.. ~lbid. ) p. 178. Ela começa com a ideia de que o direito e o aparelho de Estado,
11 G. BALANDIER. Anthropologie p.olitiqujv, op. cit.} pp. 1415 e segs. por consequência, podem servir ideologias e portanto interesses dife-
13 A dogmatização de uma frase de Marx deu resultados surpreendentes. rentes sem serem alterados substancialmente. É o que, com delica-
«A traços largos, os modos de produção asiático, antigo, feud al e burguês deza, escreve um autor: ((Se é preciso pensar nos valores que con-
moderno podem ser qualificados como épocas progressivas da formaçã.o econó.
mica e ,so cial» (Contribu.Uon à la cr'itique de l'économie politique). lsto: dará
a «teoria dos cinco estádios da evolução da humanidade, em J. STALINE, 47 Ver discussão M. GODELIER. Sur les sociétés . .. , op . cit., pp. 137
Alatér'ial131ne h'istorique et Matériali$me dialectique~ 1938. e seguintes; G. BALANDIER, Anthropologie .... op. cit.) pp. 177 e seguinbes :
46 Para exemplos, que é imposs[vel detalhar aqui, destas conclusões ultra- Obra colectiva, Sur de mode de prodll.ction a8iatique, prefácio de R. GARAUDY,
passadas, ver M. GODELIER, Sur le8 sociétés... op. cit., pp. 110 e' seguintes. :mditions sociales, Paris, 1969, com uma bibliografia sumária.

130 131
servam a human idade e naquele s que a fazem progred ir, quão uma raciona lização da explica ção mágica do poder li>!». Na origem
ciosa nos surgirá então a ambigu idade do direito iS». Como o pre- , um
direito poder estreita mente ligado às qualida des pessoai s do seu detento
teria tanto funções dinâmi cas, como ele é pois simulta neamen r:
te por- o chefe. Depois os súbdito s desse príncip e, que têm uma grande
tador de conserv ação e de progred so, vê-se até que ponto ele se cidade de abstrac ção, vão a pouco e pouco dissoci ar a autorid capa-
neutro! Aliás, é sempre no singula r que os autores falam das torna
funções ade
do indivíd uo que a exerce: o Estado nasceu! E , como para
do direito, tais como elas são na realida de assumi das pelo acres-
Estado : centar ao conteúd o hegelia no da sua explica ção, o autor continu
,,(O direito) é destina do também , e talvez antes de tudo
o mais, uO Estado represe nta, atr avés da ideia que incarna , a ascençã a:
a fazer reinar a ordem, a seguran ça, a paz entre os homen s o da
que se reflexão human a na direcçã o de uma concep ção raciona l do poder
trata de govern ar 4.0». Mas que ordem, que seguran ça, que ~3».
paz? Não se podia dizer melhor ! Enquan to o poder se incarna va numa
ou melhor , a ordem, a seguran ça, a paz de quem? O singula r
grama- pessoa física podia-s e suspeit ar que esta o utilizas se para
tical permit e iludir a questão , de tal modo parece que, em definiti os
o direito e o Estado não podem assegu rar senão um tipo de vo, própriOS fins; mas, desde que o poder foi atribui do a uma ideia, seus
ordem, a.uma
uma única categor ia de paz: a ordem da socieda de capitali sta. pessoa moral, o Estado , como se pode descon fiar de intençõ es malIgn
Os tem- as
pos modern os já não têm, no entanto , a serena seguran ça nessa pessoa moral, nessa pura ideia? Segura :nente, o E stado
da «paz _cons-
titui um progres so na devoluç ão e no exer:fclO do pOd:r, e
poderia duvida r que ele incarna a ascença o _da reflexa o. ~uman_s~
burgue sa» segund o a express ão de A. J. Arnaud : não se podem nao
escon-
der os conflito s mais gritant es. Mas não sirva isto de pletext
o! a.
Compreende-se então que o futuro do Es~ado nao ~o~sa resldlr
Os juristas vão respond er-nos, não em termos concret os de
relaçõe s s~nao
reais de categor ias sociais e de lutas, mas em termos abstrac no melhor amento das técnica s da sua gestao de negoclOs. Como
idealist as. Um evocará «o individ ualismo e o socialismo» -
tos e G. Burdeau·, o Estado modern o será o Estado funcion al: «O afirma
Estad?
torna curiosa mente a «tendên cia social» alguma s linhas adiante
que se deixand o de ser o cerne da rivalida de das forças política s, tornar-s ,
-, para e-Ia
conclu ir que «a verdad e e a justiça se encont ram num justo o instrum ento pela qual a socieda de existen te assegu raria ~ sua
regu-
termo ( ... ). A história marca uma oscilaç ão contínu a entre as duasmeio lação em conform idade_ com os o~jectivos do . dese~volv~~ent
dências ISO» Desde logo, após um período individ ualista, o do século
ten- crescim ento e da expans ao que polanz mn o seu dmamIsmo " I) . o, do
Aparen·
«(Os tribuna is e o legislad or reagem hoje contra os excesso s de XIX, tement e esta fórmul a de aspecto muito técnico, faz·nos sair da
campo
indivi- fechad o' elos juristas clássico s; na realida de, não faz nada disso,
dualism o». Um outro, retoma ndo os mesmo s critério s assegur com
a: palavra s novas é a mesma ideia que prevale ce. ? Estado é um
«No momen to actual, O nosso direito positivo , hesitan do entre inst:u·
duas tendênc ias, tenta uma concilia ção, aliás imprec isa e as menta ao serviço do desenv olvime nto, do creSCImento e da expans::
empí- :,o,
rica H». Para prova, o preâmb ulo da Constit uição de 1946, que em lugar de estar ao serviço da ordem e da seguran ça. A forn:ul
justa- é mais modern a, mas de que desenv olvime nto, de que. creSCIm açao
põe duas categor ias de elemen tos muito diferen tes: os princípi ento,
de 1789 e os «princí pios novos particu larmen te necessá rios ao OS de que expans ão se trata? O autor respond e sem rodelOs: «~
nosso cla::.o,
tempo» . Exemp lo que prova os compromis~os - e portant o, o os conflito s de interes ses não desapa receram , como tambem
lismo - de que o nosso direito e o nosso Estado seriam
neutra- desapa receram as rivalida des de classes , mas para além desses nao
capazes . anta·
Todas estas afirmaç ões sobre «(O justo meio-te rmo» ou as gonism os, estabel eceu·se uma solidarie~ade que releva de. uma
con-
tivas de «conciliação» não podem deixar de remete r para umatenta- cepção comum da finalida de social. MaIS ou menos conscle ntemen
te,
con- temos o sentim ento de estar embarc ados no mesmo barco. Claro
cepção tecnici sta do direito e do Estado, entend idos como
instru- qu~
mentos que podem encerra r conteú dos diferen tes. É esta ideolog há os passage iros das coberta s e do 50nvés ; ~~s, visto que
ia se esta
que, uma vez mais, separa a forma do conteúd o e merece ser de acordo sobre o fim da viagem , nao é prOlbldo estende r
criti- a todos
cada. Com efeito, esta ideologia é apoiad a por uma concep ção o confort o de alguns. Ainda por cima, se o barco se afunda r,
implí- toda a
cita que faz do Estado o resulta do da raciona lidade humana gente se afogará ( 5». Já não há luta política como no s~cu.lO
quemo-nos. Se o Estado pode ser neutro, é que, no fundo,
. Expli- ordem socialis ta contra ordem burgue sa. O desgast e da IdeIa XI?C,
ele se SOCla-
tomou numa pura ideia, totalme nte abstrac ta, totalme nte indifer lista seria, sempre segund o este autor, um d~s fac~os marcan
às pessoas físicas que o servem . A maior parte dos juristas subscre ente deste século XX. Tem-se dificuld ade em acredit ar msso frente tes
veria a demon stração de G. Burdea u segund o a qual «O Estado - avanço das lutas operari as que invadem a Europa : Portuga l, Espanhao
é Itália, França . Talvez entre «os passage iros» das coberta s e a,
os do
48 R LEGEA IS, OleIa pour le drQit, op. cit.) p. 149.
4.1) A . WE'LLL , Droit civilJ op. cit., p. 11 ~~ G BURDE AU, L'Stat,. coI. Politiqu e, L e SeuiI, Paris,
1970, p . 7 G,
60 MAZEA UD. Leçona ... , op. citO) pp. 22.23. ~ :1 lbid., pp. 78·79.
~1 A. WEILL, DrO'it civU., op. cit.) p., 25. ~! Ib'ld., p. 148.
:,:, IlJid., p. 154 .

132
133
«convés) haja, na realidade, menos acordo do que o que pensa também a classe dominante. A ideologia é também menos a expressão
G. Burdeau sobre o «fim da viagem)) ... de uma fraude que de uma situação cujas aparências são engana-
O que m ascara esse velho solidarismo, cuja ideia Duguit no prin- doras. Do mesmo modo, é preciso apreciar o aparelho de Estado para
cípio do século tinha defendido uG, é precisamente que as diferenças evitar fazer dele um quadro investido pela classe dominante. O Estado
entre os passageiros desse barco são funda mentais. São diferenças não é um instrumento mais ou menos dócil e eficaz entre as mãos
de classe e, como tais, elas não nasceram do acaso. Explicam-se da classe dominante: ele é a forma sociopolítica dentro da qual esta
objectivamente, pelo lugar que os indivíduos ocupam no processo de classe exerce o seu poder . .0 unico jurista, autor de manual que,
produção económica, sendo esse mesmo processo que está na base tanto quanto conhecemos, é lúcido sobre este ponto é, sem dúvida,
do modo de produção dominante. J. Carbonnier. Quando ele escreve, a propósito das pessoas morais,
O funcionamento do Estado, para lá dos discursos e das palavras, que «o Estado é um conceito irredutível a qualquer outro. Ele ?ão
remete-nos para a estrutura de classes e, portanto, para o modo de está dentro do sistema de direito; ele é esse sistema 60», ele expnme
produção. No entanto, aí começam as dificuldades. Determinar a posi- num vocabulário jurídiCO a mesma ideia: o Estado não é um instru-
ção das classes sociais, designadamente a da classe ou das classes- mento ao serviço de um sistema sociopolitico, ele é esse sistema.
- ou fracções de classe - dominantes economicamente não significa Por outras palavras, o capitalismo impõe à sociedade em que
ter uma explicação automática do funcionamento do Estado. se desenvolve uma autonomização progressiva do (<nível» pOlítico sob
Aqui não posso fazer mais do que levantar este problema 51 . a forma do Estado : esta separação do homem e do cidadão, que
É muito importante porque, por um paradoxo que é apE':flaS aparente, Marx tinha tão habilmente criticado em A Questão judaica, acarreta
a escola marxista caiu muitas vezes na armadilha de uma concepção uma outra separação: a de um poder burocraticamente protegido e
instrumentalista do direito e do Estado. Poderia resumir a demons- a da massa dos indivíduos. O aperfeiçoamento deste aparelho, parti-
tração da seguinte maneira: cularmente pelo facto do intervencionismo económico, pelo aumento
A sociedade do modo de produção capitalista sofre a dominação dos agentes do Estado e pela constituição das (<novas camadas médias)),
económica da classe dominante, a burguesia. Esta não pode manter não altera em nada o prOblema tal como o coloco. Os agentes do
e conter as contradições sociais senão recorrendo a um aparelho repres- Estado não constituem, ipso facto~ uma {(classe» pelo facto de perten-
sivo, o Estado. A classe economicamente dominante é pois ' também cerem ao aparelho de Estado, e é preciso evitar toda a homogenei-
a classe politicamente dominante; ela investe o aparelho de Estado zação excessiva dessas camadas pequeno-burguesas G1; do mesmo modo
(administração, exército, polícia, justiça, etc. ) e fá-lo funcionar no o intervencionismo económico em todas as suas formas, designada-
sentido dos seus interesses. Recentemente, o acrescentamento a este mente a «planificação flexíveln em França, não pode ser tratado como
quadro dos aparelhos ideológicos de Estado por L. Althusser reforçou um fenómeno separado do Estado, como um simples mecanismo que
esta concepção in8trumentalista do Estado e, apesar das suas inten- afinal de contas a classe operária poderia reutilizar em seu proveito
ções, a Simplificação da explicação do funcionamento do Estado tiS. a seguir a uma eventual vitória política. A experiência da Comuna
À força de torcer o galho no outro sentido, acaba-se por parti.lo! de Paris em 1871 e as observações críticas - e autocríticas - de Marx
Com efeito, as coisas são bem mais complexas. a esse propósito deveriam definitivamente fazer pôr de parte essa
Marx, por exemplo, tinha escrito, com muita prudência, que a domi- concepção tecnicista do Estado.
nação ideológica de uma classe não é, nunca, mais do que «a expres- O Estado, lugar e cerne de uma luta de classes: eis-nos decidida-
são ideal das relações materiais dominantes, entendidas na forma de mente bem longe dos juristas clássicos!
ideias ( ... ), dito de outro modo, são as ideias da sua dominação 59».
Isto lança para longe a imagem de uma classe criando maquiavelica-
mente a ideologia dominante para sujeitar as outras classes - a ideo- 1.3 A sociedade internacional
logia dominante não engana apenas as classes dominadas, ela engana
Eis um estudo absolutamente inabitual num curso de introdução
ao direito. A parte algumas alusões a este fenómeno, o direito interno
~'J Ver parte III, ca p . 1 : «Crítica das doutrinas realistas». é o único a ser considerado pelo professor que faz a introdução ao
~; Outros trabalhos que se seguirão a esta in trodução ao direi to tratarão direito. Não é senão a propósito da classificação dos ramos do direito
mais especIalmente dessa questão, que pode ser arrumada na rubrica direito
constitu cIona l e/ ou sociologia política, segundo as categorIas do ensino jurídico.
que o estudante encontrará o d ireito internacional (público e privado).
,; 8 L. ALTHUSSER, «Ideologias e Aparelhos r epr essivos d e E s t a do
Notas p a r a uma pesquisa» L a Pensée, Junho, 1970 ; r eed. 1976, pOsitions: 60 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit., p. 340,
li:dition s socIales. 61 N. POULANTZAS, Les classes saciares dans l e capitali8me aujord'hui,
~ 9 MARX · ENGELS, -L'Idéologie allemande, 1i:ditions sociales, Paris, Le Seu!], Paris, 1974, PP' 197 e segs.; R. MILIBAND, L '2tat dans la société
1975, p. 87. co pitaliste, Maspero, Paris, 1973, pp. 33 e segulntes .

134 135
das
Mas nenhum a ligação é e8tabel ecida entre esse direito interna lista.
cional mente hoje no mundo contem porâne o, isto é, contrad ições profun socie-
ão aparece como purame nte nomina de interess es, de ideOlogias e de prática s. Quando se fa~a de (a
e o direito naciona l: a distinç
ses fos-
«O direito naciona l é o que rege as relaçõe s nas quais não intervé
m dade interna cionahl , tudo se passa como se todos os mteres auto-
enquan to que, «quand o um elemen to sem converg entes. O próprio termo comuni dade é utilizad o por
nenhum . elemen to estrang eirQ), autores
estrang eIro se encont ra numa relação de direito, trata·se de
direito res numero sos e acredit ados G1. E, quandO esses mesmo s
a fraquez a socieda de interna cional, nenhum a alusão se
interna Ci?n~1 02~). A única questão que preocu pa o jurista é analisa m o que é essa
"!enteme nte fa~ realme nte aos conflito s que a dividem
: content am·se em falar de
d.e um dJrelt~ mterna cional in~llfic repress ivo, o que pode.
~oli?a­
na fazer dUVIdar de que se trate m esmo de um direito. Em geral.
os fragme ntação em «colectividades nlais pequen as» nas quais a arIa »
autores conc!ue m daqui, ou que o direito interna cional é ainda jovem, riedade seria mais forte, visto ser esse fenóme no que «explIc
s 60. Os
pouco evolUIdo para explica r esta imnerfe icão. ou aue esse
direito, as relações human as designa dament e no quadro dos Estado sem-
lícito neglige nciar, mesmo Estado s como elemen tos de base dessa ordem interna cional são
apesar de tudo, conhec e sançõe8 que não é
auto:
se elas não são muito eficaze s. De todo o modo, caberá ao profess
or pre apresen tadas apenas sob a sua aparênCia j';lrídica; nunca os ..Ha
poucas indicaç ões. res se preocu pam em saber qual o seu conteud o de classe real
qu~ ensina_ o direito interna cional comple tar estas a;
A mtrodu cao pode, portan to, prosseg uir tranqU ilament e. Estados, grande s e pequen os, mas sempre definid os da mesma maneIr ! Ao
o resto pertenc e aos sociólogos ou aos poJiticó logos - na verdade
Poderi a fazer a propós ito da introdu ção ao direito interna cional de
as mesma s observa ções do Que as que re8peit am ao direito maior
consti- darem assim uma «imagem mais amável , mais sorride n te da socieda e
a dúvida interna cional» , quer dizer, ao porem o acento sobre a homog eneidad
tuciona l. Aí também o positiv ismo é tal que nenhum
a reali-
vir~ perturb ar a h arm~nia da introdu cão ao direito . A únic;;L
excepç ão dessa socieda de üli, os autores fazem mais do que simplif icar
deixa de se compre ender então
resIde _num manual mUlt~ recente , o de P.-F. Gonide c 63. Ora uma apre- dade : eles falseiam-na . Com efeito, e tão
de uma s podem surgir num n1undo aparen tement
sentaca o dessas levanta mteres santes problem as. No quadro como os conflito
lismo,
introd~ção ao direito. gostari a de me limitar àquilo que é o nosso estável: certos autores, consag rando um capítulo ao imperia
do princíp io ao fim, uma análise económ ica
tema, Isto é, o enuncia do dos (dados» que se impõem ao jurista. chegam a conseg uir evitar,
quer idealist a, quer jurídica , do mundo
de desse fenóm eno r,~! Esta visão,
. O direito in~ernac;onal fornece matéria de reflexõ es, deste ponto ação
VIsta. Co~ efeIto, de maneir a muito mais insidio sa do que
aquilo actual deixa, pois, pensar ao estudan te que não há outra organiz
con- se funda em Estado s que, para além de
que se cre, a apresen tação do direito interna cional habitual vem interna cional do que a que
Evita-s e
finuar os a priori ou as prenoç ões produz idas pela nossa socieda de todas as disputa s, teriam, apesar de tudo, interes ses COmuns.
pontos
- no sentido mais lato, a socieda de dos Estado s capitali stas. precisa r o que poderia m ser esses interes ses comun s ou os ção.
E~p.ecifico ~m~diatamente um ponto: como já disse a propós
ito dessa solidar iedade: o human ismo ambien te pode ~ervir de explica
exista socie- consigo que as classifi cações de Estado s sejam
do SUjeIto de dIreIto e do Estado , não pretend o que não Esta apresen tação traz
a e ~emp r e fundad as em noções herdad as do
século XIX, época em que
dade interna cional ou direito interna cional! Como negar a presenç ar numa homog eneidade dos Esh:~­
amento de mais de uma centena de Estado s? Quem duvida- se podia por eurocen tl'ismo acredit
o funcion claSSI-
ria da existên cia dos múltipl os organis mos interna cionais , dos
tra- dos. Apenas o manua l de P.-F. Gonidec começa a fundar a sua
s interna cionais ? s reais, aqueles que estão ligados à estrutu ra socio-
tados entre Estado s, das conferê ncias e dos pessoai ficação em critério tas GS.
Falo, portant o, de uma coisa comple tament e diferen te: quero
sim- económ ica desses Estados: Estado s capitali stas, Estado s socialis
de neoclás sicos conduz a muitas outras con-
plesme nte dizer que a m aneira como se apresen ta essa socieda A atitude abstrac ta dos
noção
interna cional e as regras que lhe são aplicáv eis é particu larmen te tradições; assim, da mesma maneir a que se pode criticar essa nte
orienta da. Utilizo um exempl o disso, precisa mente o da noção
de de (<comunidade)) interna cional, é igualm ente preciso rever totalme e
a ela o conjun to das noções que parecia m as mais segur as. Assim acontec
(socied ade interna cionab , com todas as conseq uências que se cos-
estão ligadas . com a definiç ão do costum e em direito interna cional: chama-
Aparen tement e, o que há de m ais natural do que falar de «a socie-
cias
dade interna cionahl? l!: preciso descon fiar sem pre das aparên 1073, p 15;
mais do que em qualqu er outro lado. Com efeito o sin- 'H P. REUTE R, Droit interllat ioaal public, P .U.F., P <lril'-,
naturai s, aqui relat-iol/ s inter l1ational es, Dalloz, 6.- ed.,
o que se passa ~recisa. C.·A . COLLI ARD, I IISHtutio lls des
gular utilizad o nesta express ão oculta tudo Paris, 1974, pp. 50, 641 , etc.
, :~ C._A . COLLIA RD, 1I1stitut ions ... , op. cit., pp. 73-74.
2.
';': P.-F. GONIDE C, Relation s in.ternat ionales , op. cit., p. 4
Droit cMl, C.·A. COLLIA RD, l nstitut-io lls "" op. cit o
62 MAZEA UD, Leçolls ... , op. cit., pp. 45 e 47; A. WEILL, t::
op. cit., p. 32 ';~ Pode lamenta r'se q ue seja introduz ida
a rubrIca «terceiro mundo» que
63 P. F. GONID EC Relation..s int ernationales, coI. Précls Domat,
Mont.
não é m uito coerente se, como propõe o autor, as classific ações se referem ao
chrestie n,. Paris, 1974. modo de produçã o dominan t e, apesar das explicaç ões que ele dê. (cfr. p. 128) ,

136 137
lume a «um conjunto de usos e práticas reconhecido pelos Estados obre este mesmo ponto, Gonidec escreve: «poder-se·ia m~ito bem
como constituindo, num momento dado, uma regra jurídica 6D)). O que conc~ber que a expressão relações internacionais não f~sse IDalbs do ~~~
hoje é largamente discutido é o conteúdo do costume em virtude do
facto da sua formação. Com efeito, os Estados para os quais esta
definição remete são praticamente os Estados europeus, mesmo as
uma nova maneua
.
pela expressão instituições internacionais,. caso tem
de designar aquilo que até aqUI era a rangI.
nada sena
Dquef to não é
I ão ao que existia antertormen e. e ac ,
antigas grandes potências. Ora, actualmente, um grande número de alterad~ em ~e ~~oPÇãO da expressão relações internacionais ( ... )
Estados, antigamente colonizados, não se sentem vinculados por usos :::ifes~saso~ vontade de abordar o estudo dos fenómenos internacio-
que foram os dos Estados ex-colonizadores. Não por uma vingança nais com um espirita novo 12». - te
qualquer mas porque o sistema consuetudinário do direito interna- Não existe conciliação possível! Este debat~ nao é puramen
cional é não apenas favorável mas também reprodutor das relações démico' na medida em que interesse verdadeuament~ est~da~f'0s

F3.ó~e~~ici:te;~C~~~::~S ::~tr~rad~ '::d~io:!~~[~~;:' ~~~~~~~;~~~~


de dominação imperialistas. É esta a realidade; as afirmações dos
juristas que proclamam a existência de «necessidades da sociedade
:::uas fr~quezas e ~r?~o~O~mq~~v~ã:é:ais ~specificamente jurídicoS.
internacional)), necessidades baseadas nas «necessidades humanas 10»,
não são mais do que uma ocultação inábil que os Estados nascidos económIcos e SOCIal . fessor Tunkin 13 ou
da descolonização recusam energicamente. Toda «a sociedade inter- Se exceptuarmos autores estrax:ge.lros. como ~ pr~ mas ue abordam
nacional)) foi organizada pelos Estados poderosos ocidentais, e a crise juristas não especialistas de dIreito mten:aclO~a t q via intelec-
económica actual tal como as tensões com os Estados produtores de esse problema ri, apenas o professor Gomdec en a ~ma
maté:;.-ias-primas provam, se disso houver necessidade, a obrigação tual nova 15. - dT Idades de
de redefinir uma ordem mundial mais equilibrada. Esta introdução Isto chega para mostrar quão grandes sao as. ~ lC~ _
ao direito internacional permite então avaliar a semelhança de situa- abordagem da matéria jurídica em virtude da re~lsten~la em nao
ções com a situação interna num Estado: da lnesma maneira que conc:iderar as noções tradicionais como «dados~) U:~llversals.
o sistema jurídico é a superstrutura que exprime, em geral, a força "Resumamos o que dissemos sobre este prtmeuo p~nto..: .
da classe dominante, assim a organização internacional corresponde, Os Uares que surgem como naturais a toda a Orga~llzaçao somaI,
em larGa medida, aos interesses dos Estados dominantes, isto é, dos . ·ra de direito o Estado e a .!:ociedade internaclOnal reenco~~
Estados capitalistas. As coisas .!:ão conlplexas, como já vimos para ~r:~Je~epois de um~ crítica radical, a sua verdadeira natureza, a . e
um dado Estado - e por maioria de razão são-no ao nível interna- conc~itos históricos, quer dizer. nascdid~S n~ h~~tó~ia d~:e~;:n~~~~~
cional. É nesse sentido crítico que poderiam ser desma.!:carados os dade determinada, num momento e ermma
obstáculos a um conhecimento mais sério do direito internacional. uma função determinada. ~ . d' ·to·
Mas isto é preciso que se queira! Aqui é também a altura de Eles existem claro: os sujeitos de direito vão, vem e CrIam ~e\ '
fazer uma observação: exactamente como os especialist.as de direito Estado funcio'na, constrange-nos e dirige-nos. Mas n~nhum es es
interno, os internacionalistas permanecem extremamente clássicos no ~enómenos sociais pode ser pensado correctamente se fiCarmos .p~l~~
seu estudo. !J.I:uitos poderiam subscrever esta declaração que abre o suas manifestações visíveis. Eles não fornecem o segred? da. sua m e 1-
manual de C.-A. Colliard: «O presente manual não é de modo nenhum gibilidade senão se aceitarmos reintegrá-los na sua hlst6na. ó 't
uma obra de doutrina. ( ... ) Ele foi concebido na base do positivismo É a mesma constatação que vou ser levado a fazer a prop SI o
e mesmo do relativismo jurídico 11». das classificações jurídicas.
Por outras palavras, a descrição neoclássica ocupará a maior
parte: não há propriamente reflexão metodológica. A este respeito é
ao mesmo tempo divertido e instrutivo ler o que pensa este autor da
alteração de designação da cadeira anual: esta, denominada «institui-
ções internacionais) em 1954, passa a «relações internacionais» em 1972.
Fica-se a saber que esta alteração, decidida na base de uma inter~ 12 P.F GONIDEC, Relatio1ts intel'natiOt.tales, oP· . cit., p. 3. 1 1965
13 TUNKIN, ProbMmes de droU int~rnatton~l publtc, pédone, Palf s, .
venção isolada, à última hora, não tem qualquer alcance teórico. 14 M e R. WEYL. La Part du drolt, op. elt. . _
Portanto, ((não há modificação no espírito do ensino em relação à · f lar verdade é preciso dizer que existem outros juristas .mter.
P ara a , var o estudo de direito lnternac·onal.
solução anterior». 15
nactonalista s preocugapd~~fe=r ~naoumont, autor de um curso interessante na
assim acon t ece com f S designadamente em Relms

.ln C.-A. COLLIARD, lnstitutiQ-lI s ... , op. oit., p. 268. ~~~e:!e~:. ~~~i~u~e ~a!:tu~a~~: 9~~t:::o~~nhectmen~o d~~
é d~ag~l~W~
s:us
10 CAVARE, Traité de droit i-nter/latiollal publico e que lerá. as suas pubUcaçôes (aSSim os AntulZes da acu a e
; I C.·A. COLLIARD, I nstttutio-lIs ... , op . cit., p, 16. de Reims)?

138 139
Il!iSUS classificações <mão existem»: como mais adiante u10strarei,
2. As classificações jurídicas multo pelo contrário, elas funcionam concretamente todos os dias por
Il\oio de um certo número de instituições. O que se encontra em jogo
. pod~ p~r~cer surpreendente tratar classificações como «dados» do 1\ o seu estatuto. Enquanto é indesmentível que têm uma função
slstema JundlCO. O que há de mais «construído» que uma classifica ão Ill'ático-social evidente no jogo social, é absolutamente inconveniente
que toda a gen~e sabe ser uma ordem que permite dominar intelect~al­ Ilpresentá-Ias conlO os elementos teóricos de uma ciência. É no
mente o real slmultaneamente m óvel e caótico? pntanto o que se faz. É certo que se poderá sempre replicar que,
Claro que as classificações são todas contingentes e há autores Mondo o direito uma arte, estas classificações pertencem ao domínio
p~ra o lembrar 1 0 , No entanto, na maioria dos casos, as classifica ões dns necessidades de governo dos homens. Mas, então. que diria uma
sac apresentadas sem que se dêem grandes justificaçõe ç verdadeira ciência jurídica perante estes fenómenos? É esta resposta
razão simples : elas são lógicas, emanam . afinal . de uma r aSzao
_POf_
sa. uma
Em que devemos esperar de uma reflexão científica sobre o direito!
suma, .pass~m depressa para naturais 77. Enfim, se não fore m muito Esta resposta, como para os «fundamentos» acima estudados,
natu:-als, sao pelo menos cómodas: é o último argumento C mo é (:onter-se-ia numa palavra: história. Estas classificações não são
preCISO arrumar bem as coisas e criar uma ordem mais aI " °t I\penas o fruto da história no sentido de ser fácil mostrar a época
aquele q ue e. usa d o há mUI"to tempo: o velho argumento
, v e rd e omar t' mn que elas emergem, são de natureza histórica porque correspon-
dade nascida da ~rática, .0. {(cómodo» elevado à categoria de ~e~~iao;;! dem a um dado estádio da evolução das formações sociais e porque
Quer elas sejam legItImadas pela prática. quer sej am su ostas desempenham, nesse momento, uma função precisa que será. neces-
representar uma ordeI? natural, as classificações jurídicas esc~ndem sáriO evidenciar. É o que tentarei mostrar sobre as três classificações
sempre a sua verdadeIra natureza. Com efeito, eu não pretendo que de base do sistema jurídico contemporâneo: a que distingue direito
objectivo e direito subjectivo, a que separa direito públi~o e direito
privado e, finalmente, a que diz respeito às pessoas e as coisas 79.
1B. ~AZEAUD , Leçons ... , op . cit., p. 195: «Com a condi - d -
se atrlbUlr às class if icações qu e serão examinadas um va çao e nao
ceber-se-á que elas ordenam uma matéria qu e sem elas l~r absoluto, p er -
~omplexa. t a lvez m esmo confusa». E sta pass~gem inse' se~Ul extre~ amente 2. 1 Direito objectivo - direitos subjectivos
.conselhos de prudêncl' a e d e !)om s enso dad r eve se na lmha dos
nenhuma consequência de fundo é tirada d os n~. P'A 4~. Mas, no entanto, Esta classificação pretende traduzir uma evidência e, neste sen-
jurídica s. Ver igualmente B STARCK Dest~t co~t.llngencla .da s classificações
A WE .. . .- ,rol. ~V1 , op. ctt. pp 64 74 ' tillo, apela sempre para a experiência comum de cada um de nós.
p.. 36. ILL, Dr01t cnnl, op. Ctt., p . 183', J. CARBONNIER, D rOl·"t ettnl,
.'. Op.e cit.,,
E~te empirismo fa rá. assim descobrir que a palavra direito tem dois
Um autor clarividente escreve «Os j u I t sentidos que, aliás, a própria or tografia designaria: o Direito com
as 71
classificações lhes seriam da das à partld r s as acre.dita m ge ralmente que um d maiúsculo e os direitos com um d minúsculo.
com as qualifieasões e com as divisões em cla~'se~U~orsr~:t~ pré-estabelecidas, Esta distinção direito objectivo-direitos subjectivos «é daauelas
com uma part e Importante delas _ isto naturalmente I as ou pelo menos,
positiyo, pelos e nos seu s materiais». (éH. EISENMA'J~ 0 « e no próprio direito que se faz, por assim dizer, inconscientem ente, porque ela côrres-
dologla das definições e das cla ssificações» Archives d · hP;r1oblern ~s de meto· ponde a dois sentidos muito diferentes da palavra direito na lingua-
1966, p. 31). , e p osop Jue du droit, gem corrente: o direito (objectivo) permite-nos fazer alguma coisa,
Exemplos (a propósito das cate orl . id temos o direito (subjectivo) de o fazer S B»). Não seria possivel con-
resistir à tenta ção (sic) de estabelecer derna~la:s JU~ l08:s) : «O jurista deve
78

de ser . utilizáveis'' ao lnverso , não se dev e con as, en


cat aegorias, fessar melhor, por este apelo ao inconsciente, o carácter profunda-
r com senão
algu elas deixam
ca t egorlas»; (a propósito das classificações )' A mas grandes mente ideológico desta classificação!
ficação nas categOlTias traz a ordem a simpÚf~ o _mesmo t empo que a c~assi­ Em geral, os au tores não se dão a tanto trabalho: «Ora se entende
prá.t ico:. (A. WEILJ.. , Droit civil, oP: cit., pp . ]~al:f' pode haver um interesse por direito o conjunto das regras jurídicas ( .. .l . Ora esta ou aquela
_ «Toda a ciência sistematiza; mas o direito sob' um cert t prerrogativa de que uma pessoa se pode prevalecer ( ... ). Já não se
nao ser mais do que isso ( ) t: pr' I'· . o aspec o, parece
classificações umas com as ~~tr~s em eCs'usmo.c as..slflcar, Juntar, completar as trata do direito (que se é tentado a escrever, com desprezo das regras
"poremo rd em()~ "
o b servar que a classificação tem no direito u' . t .... ~ preCiso estritas, com um a maiúscula), mas de um direito ou de direitos ~l!))
lado (exemplo, em botânIca ou' em zoolo' ia ~ m eresse que não tem noutro
apenas científico». Na s equência desta ~Sl)' um ln~er~s~e prático e não
a plicação ; a propósito da claSSifIcação enfre ~~V~: r~~~I~~?, ~ejacmos uI?a 79 Outras classificações são apresentadas nas introduções ao direito.
declara : «Na base, deixemos de rocurar . _ IS,.. arbonmer E ncontrã.-las-emos ao longo do caminho. As trés que são estudadas aqui apa-
teria, certamente, to.rnado inexacti hoje ema iXPlicaçao tradIcional que s e
idei~. que continua a ser verdadeira, de que ~sa i~Ó~~'iS T~~mos antes esta r ecem como as classificações de «base».
80 J. CARBONNIER, Droit civ il op . cit., p. 107.
J
familiar
d que os móveis não têm, umae vlrtud d-e enra 1zament o hum
um asignificado 81 MAZEAUD, L eço-ns ... , op. cib., p , 15 ; e A. WEILL, DroH dl'lI,
eve~, portanto, de preferência ser conservados nas famílias ( ') (~o, e ~~e OJ! . cit, p. 3.
op. Ctt., pp. 36 e 184),,: SIC :. . olt CIVIl,

141
140
~sta afir~nnção que de imediato corta o jurídico em dois elemen-
tos n~o. é m31S .do. que a tradução no raciocínio jurídico do fetichismo Esta observação é particularmente nítida quando se pensa na
do SUjeIto de dlfelto como autor e objecto de direito. É esta realidade distinção entre leis imperativas e leis supletivas. Como as primeiras
q~e me levar~ a mostrar porque é que esta distinção tão contingente «se impõem)) enquanto as segundas não são obrigatórias senão no
nao leva senao a problemas insolúveis. caso de os indivíduos não terem manifestado vontade em contrário,
. c~mo ~ ~ue, no essencial, é apresentada a classificação direito deduzir-se.á, um pouco levianamente, que as leis supletivas são mais
obJectlvoj dlfeltos subj ectivos? Em geral, da maneira mais simples, respeitadoras da liberdade dos indivíduos. Quanto mais uma legis-
como a.c~bo _de lembrar por algumas citações. Mas, ao mesmo tempo, lação contivesse regras supletivas, mais ela seria favorável à «liber-
a c.lass~flCaçao que deu lugar a «discussões de ordem política e filo· dade)) _ portanto melhor! Infelizmente, esta não parece ser a ten-
sófIca @.~)) revela as suas própria.s imperfeições; assim, certos autores, dência dos tempos actuais: «O número das leis imperativas, de ordem
a~ m~sm? ten:,po que apresentam a classificação, tentam justificá-la. pública, encontra-se em progressão; é um dos aspectos da luta entre
E~sa JustlfIcaçao assume geralmente a aparência da conciliação: «Não as tendências liberais e sociais sr}). Isto porque «em regime liberal,
pode haver direito subjectivo senão no quadro que o direito objectivo as regras imperativas de direito privada são raras ( ... ). Mas a evolução
traça ~ :I». do direito para o socialismo (siC) alargou consideravelmente o domí-
nio da ordem pública, cujo papel é hoje primordial no contrato de
. ~) Os ~:>l~essu?os tos da classificação provêm com absoluta evi· trabalho, nos arrendamentos rurais ou urbanos, mais genericamente
denCla da Vlsao dlCotómica do «indivíduo)) e da «sociedade)), Certos em todas as matérias em que o Estado interveio para impor uma
a~t?re~ foram, .m~smo, até à identificação de direito objectivo a direito regulamentaçã.o e limitar os efeitos da vontade dos indivíduos 88)).
dmarnlCO: os d1l'81tos subjectivos seriam o pôr em funcionamento dos Vê-se claramente aqui o deslize no raciocínio: o direito objectivo
poderes, das pOSSibilidades ou das prerroO'ativas enunciadas pelo é o direito que se impõe. No entanto, os autores reconhecem, ao
direito objectivo s" . ~ mesmo tempo, que a lei supletiva se impõe da mesma maneira! Mas,
Assim, pa~ti~do deste pressuposto, todos os manuais apresentam podendo ser afastada, ela aboliria, por isso mesmo, o carácter coactivo
o estudo do .dl~eIto SO? o. duplo título: direito objectivo num primeiro do Estado que a produziu! O que os nossos autores não «vêem)) é
momento, dIreIto SUbjectIvo num segundo momento ~~ e mesmo sem que, ao impor leis imperativas num certo número de domínios, o legis-
justificação ped~gó?ica, levando esta apresentação a ~eparar precisa· lador permitiu que certas vontades se exprimissem daí em diante,
m~nte. o que os Junstas sabem que está ligado. Por um lado, o direito
enquanto até aí o não podiam fazer: o trabalhador contra aquele que
ob~ect~vo, com a s':1a avalanche de imagens ligadas à coacção: o direito
o emprega, o locatário contra o proprietário, por exemplo. Mas isso
ObjectIVO é o conjunto das regras gerais, abstractas, que acarretam talvez seja o «socialismo», segundo Mazeaud! E, como todos sabem,
a ~plicação da ~o:ça, se necessário; em suma, todu a imagem da o socialismo é o sistema em que «o indivíduo não conta enquanto tal;
socledade p2rsomflcada aqui por um Estado no seu «aparelho» mais
repressivo. A caracterização da regra de direito junta-se o estudo das a sociedade é encarada como um fim. É o que se chamou a tendência
fontes da regra de direito: da lei ao costume, elo juiz à autoridade totalitária que se manifestou igualmente em certo período na Ale-
da doutrina. Não se trata, pois, senão de um direito muito exterior manha nacional-socialista e na Itália fascista 8í1))!
aos indivíduos: essencialmente o direito afirmado pela instância Do outro lado, uma paisagem completamente diferente: a «pessoa»
estatal SO . reaparece em cena, dotada de todas as suas prerrogativas, designada-
mente a de possuir. Os direitos subjectivos são, com efeito, o con-
junto dos poderes que os indivíduos têm em relação a outras pessoas
82 B. S'rARCK, Droit civil, op. eit., p. 65 (direitos pessoais) ou a coisas (direitos reais). Aqui estamos comple-
.<:~ IMd. tamente mergulhados no reino da vontade - é o termo que mais
.s ~ BRETHE DE LA GRESSAYE c LABORDE·LACOSTE lnlrodu ction frequentemente surgirá. Dou um exemplo tirado dos modos de cria-
général à l'étude du droit, 1974. '
. 8l M.AZEAUD, Leço11s ... , op. cit., p. 17 (a r egra de direito ou o ção desses direitos. Com efeito, que lemos nós? «Os direitos e obri-
direlt? objectivo) c 1.94 (o~ d!reitos subj ectivos); A. WEILL, Droit ci1.:11, gações de que uma pessoa é titular podem ou nascer directamente
op. c~t., p. 79 (o ~ir.elto obJ.echvo) e 181 (os direitos subjectivos); J. CAR na cabeça dessa pessoa, ou provir de uma pessoa que já foi titular
BONNIER, Droít cW!l, op. Ctt., p. 109 (o direito objectivo) e 180 (os direitos
subjectivos); etc.
deles e que os transmite à primeira 9í1».
8(l Por que aberração esta parte consagrada ao direito objectivo com -
preende o CRpltul~ respeitante à «ciência do direito» em MAZEAUD (Let;olls ... ,
0!1' cit., p. 35). Esta governando o estudo do direito objectivo e dos 87 A. WEILL, Droit civil, QP. cit ., p. 108.
~lreitos subjectivos, deveria logIcamente .situar·se fora da classificação! O que 88 MAZEAUD, Leçon8 ... , op. cit., p. 101..
Justamente fazem J. Carbonnler e A. Wcill. 89 Ibid .... pp. 88.89,
ílO Ibid.~ P. 27'/_.

142 143
Assim, ou nós estamos perante um modo originário de aqUlslçao funcionamento das relações jurídicas, enquanto a ficção da sua exis·
dos direitos: «o direito não existia; ele nasce na pessoa do seu pri- tência é mantida. O caso concreto será dado por uma sentença da
meiro titular». É o caso mais frequente dos direitos extrapatrimo- cour d'appel de Paris 91 que, no seu tempo, fez algum barulho. De que
niais: o direito à honra, ao nome, à imagem, etc. Ou então estamos se tratava? A sociedade Fruehauf·lnternational, que é uma sociedade
perante um modo derivado, o anterior titular transmite ao actual americana, dispõe de sociedades implantadas em diversos países,
um direito dado: «na venda, o vendedor transmite ao comprador o deSignadamente em França. A sociedade Fruehauf·France integra, pois,
seu direito de propriedade sobre a coisa vendida». Assim, no pri- no seu conselho de administração administradores americanos maiori·
meiro caso, é a nàtureza humana que é a fonte do meu direito; tários (pelo facto de terem cdntrolo sobre esta sociedade enquanto
no segundo caso, é a minha vontade. Se tivéssemos o arrojo de as accionistas) e administradores franceses. Essa sociedade tinha cele-
comparar às fontes do direito objectivo, ficaríamos esclarecidos: aqui brado um contrato nos termos do qual tinha de entregar um certo
já não se trata de lei, de costume ou de jurisprudência! Por toda a material à sociedade Berliet. Esse material destinava-se, em seguida,
parte reinam a Natureza e a Vontade. Conceder-se-nos-á, evidente- a ser objecto de uma entrega à República Popular da China. Não está·
mente, que, em determinados casos, «a vontade e a lei (são) funda- vamOs ainda na época do pingue-pongue e das visitas de cortesia entre
mentos dos modos derivados». Assim, o legislador pode decidir que, os Estados Unidos e a China de Mao T~é·tung . A oposição americana
em algumas hipóteses, na ausência de manifestação de vontade, será manifestou-se imediatamente. Os accionistas americanos da Fruehauf·
adoptada uma ordem legal de devolução dos direitos e obrigações .France pediram ao P.·D. G. * francês para anular o contrato com a
de uma pessoa falecida. Tudo nos deixa, pois, crer que a lei intervém sociedade Berliet tentando reduzir os prejuízos possíveis ao mínimo.
«ao lado» da vontade. Mas, o que se esquece, então, de dizer é que Isso significava obviamente o pagamento à Berliet de uma indemni-
a transmissão pela vontade dos indivíduos é, ela própria, prevista e zação em virtude do prejuízo causado por essa ruptura de contrato
organizada... pela lei; que, portanto, a fonte formal da transmissão (à volta de cinco milhões de· francos), o despedimento de cerca
dos direitos já não é a vontade, neste caso, tal como a origem dos de 600 operários, porque a sociedade Berliet representava 40% ~as
direitos extrapatrimoniais não se encontra na natureza humana. Dis- exportações da Fruehauf-France; tudo isso sem contar com a ruma
sociando direito objectivo e direitos subjectivos, tratando-os como dois do crédito moral dessa sociedade francesa! Por outras palavras, a
sistemas separados, esconde·se, pura e simplesmente, que eles não decisão política dos accionistas a.m ericanos acarretava uma verda-
eram mais do que as duas faces da mesma realidade e que, em conse- deira catástrofe económica e social para a sociedade Fruehauf-France.
quência, as fontes de um tinham de ser necessariamente as fontes A solução jurídica não pode ser achada senão no quadro dos
dos outros. A partir desta consideração de unidade do sistema jurídico, direitos subjectivos, tal como vamos ver, mas toda a gente sabe que
já não podemos olhar o direito objectivo como um direito coactivo essa solução oficial esconde outra que, justamente, põe em causa os
e perigoso em última análise - e os direitos subjectivos como «liber- direitos SUbjectivos. Que quer isto dizer?
dades» que exprimem a natureza do homem ou a sua vontade. O tribunal de Paris condenou a prática dos accionistas americanos
colocando um administrador judicial temporário (reclamado pelos
b) Esta apreciação crítica pode ser desenvolvida mais adiante accionistas franceses, evidentemente) com a justificação de que o
nesta apresentação dos direitos subjectivos, opostos ao direito objec- controlo exercido pelos accionistas americanos era abusivo e contrário
tivo. Constatando a dificuldade da tarefa, os juristas não recearam, ao interesse da empresa 92. A decisão, neste sentido, é aparentemente
no entanto, propor soluções em que a complexidade competia com clássica: a noção de abuso de direito é antiga; ela é mesmo o coro-
a inverosimilhança. Se o direito subjectivo for uma prerrogativa que lário inventado pelo juiz civil e depois retomado pelo legislador para
eu tenho, esta tem de ser respeitada pelos outros indivíduos. Assim, obviar aos excessos do exercício de um direito. É necessário pre-
surgiu a hipótese de, se eu sou titular activo desse direito, as pessoas cisar: de um direito subjectivo. A teoria do abuso de direito vem,
que me rodeiam serem os seus titulares-passivos. O exercício do meu com efeito, relativizar os direitos subjectivos no sentido de estes não
direito pressupõe a aceitação dos outros indivíduos, aceitação volun· serem poderes absolutos em proveito do seu titular, mas terem os
tária ou forçada consoante os casos. O problema consiste precisa- seus limites nos direitos de outrem e mais precisamente no fim social
mente na questão de saber se uma «explicação» destas dá conta das
situações que ela tem de analisar. Nada é menos seguro. e logo alguns ~1 Paris, 22 de Maio de 1965, Soco Fruehauf; J.·C. P. 1965, II, 14274 b'i8
membros da doutrina se separam da posição oficialmente adoptada cl as conclusões do representante do Ministério Público, D. S. 1968 J. 147,
nos manuais. Para me fazer perceber melhor, darei um exemplo de nota R. CONTIN.
9~ E. JAUDEL, «os tribunais condenam o capitalismo ?», Le Monde,
que tirarei, em seguida, algumas consequências. 30 de Dezembro de 1969.
Trata-se de uma hipótese em que os direitos subjectivos se encon·
tram numa situação tal que já não conseguem explicar realmente o * P :D:G" Présidente·Directeur Génêral- N. T.

144 145
que lhes foi implicitaelcntc conferido. Esta concepção do abuso de dade Fruehauf! Isto por uma razão muito simples mas importante,
direito permite então atribuir aos diferentes direitos subjectivos uma 1.1 que a «empresa) não existe em direito comercial francês! E~ta
função social que con.stituirá o fim e o limite do seu exercício. Assim Hltuação não tem nada de casual, ela é mesmo absolutament,e ló~ca
acontece desigl1adamente para o direito de propriedade, que já não m regime capitalista; significa que só os de~entor~s de capItal t,em
conferiria ao seu titular um direito absoluto, mas que veria o seu 1l1guma coisa a dizer na gestão de um ne~ócIO cUJa base é I?reCl~a­
exercício limitado pela utilidade social !JJ, mente o seu capital. No entanto, na medIda em que esta sltuaçao
Imposta pela forma capitalista da sociedade é posta em causa no
Voltemos à nossa sociedade Fruehauf, Os accionistas americanos
tinham. segundo as palavras do juiz, tomado a sua decisão por razões tlecurso das lutas, é-se necessariamente levado a pensar que os :raba-
às quais o interesse social era alheio. A decisão era política, direi Ihadores têm eles também, alguma coisa a dizer sobre a gestão de
mesmo, estritnmente política: ignorava o interesse social que não tlm negócio qual não são estranhos - ele~ reivindi?am mesmo um
à
poderia confundir-se com os interesses dos accionistas, mesmo que (direito» de vigilância, Se se admite, na prátlCa, em VIrtude das lutas,
fossem maioritários. É aqui que o pôr em causa dos direitos subjec- depois teoricamente, que eles têm um ((direito», e~te encontra-se em
tivos poderia) na realidade, reve1ar muito mais coisas. Sigamos o c;oncorrência com o dos accionistas, Coloca-se, ent.ao, o problema ~a
racIocínio e, para começar, precisemos estes direitos subjectivos dos Rua compatibilidade no sistema actual. Esta é preclsa~ente a q~estao
accionistas. lovantada por esta sentença, Levantada mas por meIaS palavras.
A sociedade Fruehauf, como sociedade comercial, é «um contrato Os juízes não ousaram nem pronunciar a palavra «empr es~) nem
pelo qual duas ou mais pessoas acordam em pôr qualquer coisa em aeclarar abertamente que o interesse social e~a .compo~t? des!gnada-
comum com o objectivo de partilhar o lucro que daí possa resultar» mente pelos interesses dos trabalhadores: ~ dll'CltO POSI~IVO !1~o lhes
(artigo 1332 do Código Civil). Os accionistas americanos e franceses permitia tanta liberdade. Assim, não é senao de forma unphcIta que
fie pode ler na sentença o reconhecimento do «interesse da em~resa»,
tinham afectado fundos (ou capital) a uma dada actividade (actividade
indu~trial e comercial) na esperança de daí retirar um lucro: é O bê-á.bá de modo que foi possível escrever que esta sentença reconheCIa um
do capitalbmo. Mas notai um instante uma particularidade: a socie- ~d ireito à vida» para a empresa 9.5. Basta então dizer que o encontro
dade comercial não conhece, na questão Fruehauf, senão os deten- de vários direitos subjectivos não pode traduzir a no~ã~ de emp~esa.
tores do capital. Apenas estes formam fi. assembleia geral dos accio- Aqui se encontra o segundo expediente desta decIsao, expe~d lente
nistas, deci.dem sobre a actividade da sociedade, elegem os membros implícito e, por isso, extremamente interessante: se a noçao de
elo conselho de administração, controlam, num sentido, a sociedade. direitos subjectivos não pode explicar a situação na qual se encontra
São eles, quem logicamente, tendo interesses a defender - isto é o 1\ sociedade Fruehauf, é preciso, pois, procurar (moutr~ lado) .. E~se
seu dinheiro - têm o direito de participar real e juridicamente na outro lado não pode deixar de ser uma outra formulaçao do dueIto
viela da sociedade. Do seu ponto de vista , a sociedade é a sua (<coisa)), - mas agora do direito Objectivo. Os juristas, q;te n~ca ?u~a:n rom-
o lugar da sua propriedade comum. per demasiado radicalmente, propu~eram a noçao de ~StitU1Ç~O pa:a
A ficar por aqui, as dificuldades não são grandes: a sociedade elar conta de uma situação complexa, ou mesmo a noçao de «SItuaçao
Fruehauf analisa-se como um contrato, o ponto de encontro, pois, j'urídica 96 »). Assim um contrato sinalagmático 97 não pode explicar-se
de vontades soberanas: um conjunto de direitos subjectivos exer- npenas pelas direitos subjectivos das duas partes, dev~ ~ambém tra-
cendo-se pelo facto de se ter a propriedade do capital. duzir os seus deveres especificas, É o conjunto destes dIr~lto s, e destes
Só que esta concepção é «(Cacla vez mais discutida, e mesmo <lcveres que constitui uma ((situação» jurídica; poder-se-Ia dIzer uma
abandonada :J1». Não creiam que se trate de um problema de teoria usituação Objectiva», no sentido de ela se impor às .duas part~s S?~
ou de raciocínio: é pura e simplesmente o efeito da luta de classes que a vontade destas a tenha necessariamente de~eJado. A obJe~tIvl­
inconfessada e silenciada pelos juristas, veremos como, De facto, na dnde da situação aplicada à empresa revela, pOIS, que est~ n~o é
«questão » Fruehauf, há toda uma categoria de indivíduos que quase apenas o lugar de encontro dos interesses subjectivos dos aCclOntstas,
nâo aparecem: os trabalhadores da empre~a, aqueles graças a cuja mas também o dos interesses dos trabalhadores; alguns acrescentam
força de trabalho, o capital elos accionistas ({produz filhos», aqueles que é preciso considerar também os interesses exteriores à empresa
que «participam» no funcionamento do negócio mas não da socie- mas que têm a sua importância: os das outras empresas que tra-

\':1 Pode encontrar· se o g erme actu al di sto no próprio artig o 544 do 01S ]·bid., p. 150.
Código Civil de 1804 que dispõe: «A propriedade é o d!reito de gozar e de 96 P, ROUBIER, «Le ROle de la volonté dan la création des drolts et
dispor das coisas d a m aneira mais absoluta, d esde qUe se 'n ão faça. delas um tios devoirs», Archives ... , 1957, pp. 1·70.
1/S0 1JToibido pela.9 l eis ou pelos regulamentos:t' , 01 Um contrato diz·se sinalagmãtico quando dele resultam obrigações
!I 1 R. CONTIN, nota acim a citada iII D. S. 1968, cap. VI. IInra ambos os contraentess

146 147
balham em conjun to, os do Estado , preocu pado com o interes
se ger al. PI\Z social, cuja realizaç ão o legislad or tenta
Seja como for, vê-se neste momen to que a noção de Ilsociedad€l) facilitar!)) t02 •• É a p:o~~
(sem- IIn que a imagin ação não está em causa, mas antes as Im~ossl
pre definid a como um contrat o, quer dizer, o encont ro de vontad bIh­
individ uais) já não está à altura de corresp onder à realida es Iludes para um pensam ento técnico de se afastar dO~ cam~nh
de da os de
empres a. Seria, pois, necessá rio dar vida a uma nova forma I1lI1a descriç ão . Tudo o que o direito objecti vo podena , pOlS,
jurídic fazer,
«a empresa)). Em definiti vo, é a alteraç ão que se encont ra inscrita a, rllCC à falência dos direitos subject ivos ~a empres a, é uI?:la. fó:mul
a
em Ito instituição própria para tornar «maiS fr:z,tuo:>8 a as::::.oc18
filigran a na sentenç a supraci tada. Inscrit a mas não realizad çao
Ainda não está tudo dito, pois, se estamo s de acordo em que
a, claro. 1\l\pital e do trabalh a», quer dizer, que trana amda maIS frut?s do
-
direitos subject ivos não podem nem por adição nem por combin os \I capital seria assim melhor valoriz ado.
Afinal, apes~:. do ca~a~ter
ação Inovado r da sentenç a Frueha uf, é aquilO a que a deClsao dos
explica r a empres a, é preciso ainda inventa r uma forma jurídic J.Ulzes
a de I!onduz: permit ir a continu ação da activida de da empre~a, contm,
empres a que não releve dos mesmo s erros. Ora, muito claram !ar
ente, I) process o de valoriz ação do capital.
vamos constat ar que «a imaginaçãO) dos juristas se encont ra Dito de ·outra ma.nelr..a, o capi~al
bastant e pouco desenvo lvida. Actualm ente, as afirmaç ões sobreainda Impõe.se como relação social, como estrutu ra de orgamz açao da
.S~~Ie­
esta dl\de da maneir a mais Objectiva, no momen to em que a «opmm
questão continu am absolut amente marcad as pelo sistema capital on
ista cios juristas deve ~er formul ada. Não é pois surpree ndente que
que elas não podem (nem querem , por vezes) ultrapa ssar. A esse~
buição teórica mais interes sante continu a a ser a de M. Despax contri- Juristas encont rem a fórmul a que convém. Adopt~r, uma outra
POSI-
mas este autor peca por idealism o, acredit ando que bastari a 99, Cl\o seria claram ente ir além do que é pedido: serIa. pensar um
definir Upo de direito objectiv o, seria pensar um outro tlpo ~e socieda outro
a «célula social» e a «célula económica)) da empres a, atribuin de.
do-lhes Os juristas não podem ir tão longe. Mas, neste ca~mho, podem
prerrog ativas equilib radas. ,
Que os detento res da força de trabalh o e os detento res do capital nm todo o caso, desemb araçar· se das fó~m,:las que fizeram
tempo desiO'nadamente a dos direitos subJectIvos. Constatamo~ o seu
questã'o queC já não é preciso pensar em termos de direitos subJe~tn~sta
sejam chamad os a entende r·se é mais ou menos o Objectivo da
reorga-
nização desta «empresa» 99. Este reform ismo, que não vê, que
não l~os
clarific a em nada o tipo de funcion amento económ ico real para fazer funcion ar a máquin a que é a empres a. Um novo.
que se dl::elto
«esconde por detrás» da empres a, assume um aspecto francam objectivo bast:::.ria. Assim, não é surpree ndente ver certos Junstas
ente fnzer o balanço crítico desses direitos subjectivo~ .. C? terreno n,?
conserv ador numa posição muito recente , a da reform a da empres ~ua!
A comiss ão nomead a pelo governo elaboro u um relatóri o, chamada. 't; a é a mais desemp oeirada é o do positIVIsmo:
II cn ..c os dIreIto
relatór io Sudrea u, que merece ser estudad o sob este ângulo 100. o - - .
tmbjectivos não têm realida de, porque nao. sao ~i~ .d o ~~Ie o ressur
Fá-lo- nimento do jusnatu ralismo e do volunta nsmo JundIC :
-emos mais tarde. ?s. . O que e
Noto apenas que as propos tas são aqui ainda mais tímidas Que isso significa? O direi~o subject iv? ~~nda-se na IdeIa de
e que a
ainda mais confort áveis para o modo de produç ão capital ista. pessoa é por si mesma cnador a de dIrelt..O.
É nesta Em suma, transfe riu-se para a cabeça do Homem ,. o pnvI~e~ . ...
óptica que é preciso ler as poucas linhas que a obra de Mazeau lO
reserva ao problem a da empres a: «O capital, a direcçã o, os quadro d (le Deus cuja especif icidade consist e precisa mente em cnar ex
mhtlo.
os operári os e empreg ados 101 concor rem para a realizaç ão s, Neste sentido , n. noção de direito subject ivo é ~ropriamente
de um meta-
objecti vo comum , o bom funcion amento da empres a. Esta noção física. Para pensar esta noção, é preciso «ac:edI tarn no «Homen
de .I!: :l razão por que esta noção é afinal insepar avel de uma_concel? :,».
empres a, que se autono miza a pouco e pouco, é suscept ível de
conse· ~ao
de sujeito de direito revelad a claram ente pela re~oluçao
quência s import antes não apenas no aspecto jurídico , mas
também ~?hh9a
no plano político ; ela tem de conduz ir, com efeito, a uma associa de 1789. As reivind icações potítica s trouxer am cons~g~. a utllI.zaç
ção ao
mais frutuos a do capital e do trabalh o, elemen to de justiça do termo direito, embora a palavra desejo ou PO::Sl~lhdade
e de bves,:;e
sido mais justa. Ter'5e-ia, pois, transfo rmado em dueltos ? que
~ram mais do que casos de protecç ão co~cedi~a. pela lei a nao
certo~
Interesses. Por exempl o, o artigo 1382 do CÓdlg? ?IVll I?rotege a
98 M. DESPA X, L'Entre prise e· le droit, tese, Toulous e, 1956,
L. G. D. J., pess~:/
Paris, 1957. dai deduziu ·se um «direito}) à vida, um ({dIrelt~» ~. honra,w
etc. .
90 Outros autores como M. Pailluss iau pensam que não é necessã
rio criar Este tenno não é realme nte justo, visto que o mdlvId uo nao
uma nova forma jurídica e que a estrutur a actual da «socieda pode
pode perm ;t1r a evolução socloeco nóm!ca (La Société de come.rcial»
d'organi sation de l'entrepr lse, Sirey, Paris, 1957). anonym e, techn:qu e
100 La Ré/orme de l'entrepr ise. Rapport du comité présidé par P. 102 MAZEA UD, Leçon8 ... , op. cit., p. 330, a pt'opósit o das universa l!'
001. 10/18, U. G. E, Paris, 1975. Sudreau . dudes diversas do patrimó nio da pessoa.
103 R. MASPE TIOL, «Ambig uité du drOlt . ..' .
101 Notar-sc ·á esta sAbia graduaç ão no enuncia do dos «elemen sUb]ectl f: metuphys!qu c.
tos» da lhechniq ue jurldlqu e ou SOciolog~e't> , AT(:hive.s .. , 196-1,
empresa , hierarqu icament e ordenad os!
10t P. ROUBIE R, «Le Rôlc de la volonté ... », pp .. 71.8~. 10
artigo CItado, p. .
148
149
dispor desse direito e, no caso' de o perder, não pode recuperar o logia de combate, a afirmação dos direitos subjectivos faz parte de
seu exercício: se eu perco o meu «direito» à vida numa briga, quem uma luta viva, ainda eficaz nos nOESOS dias 101. Esta conclusão não é
me devolverá esse «direitm)? ospecificamente marxista: alguns autores aderem a ela muito simples-
Esta critica fornece as bases de uma apreciação mais científica mente ao considerar os direitos subjectivos como uma técnica jurí-
da classificação direito objectivo-direitos subjectivos. Pela intervenção dica do nosso tempo 108.
da história, podemos dar-nos conta que esta classificação não é de Não se trata, pois, de se resignar à maneira de alguns e de dizer:
forma nenhuma evidente. Não se trata de chegar à conclusão habitual (O direito subjectivo está enraizado no coração do homem ou da
que não há direitos Eubjectivos senão no quadro do direito objectivo, criança com o amor próprio, no sentido de La Rochefoucauld 101l!I).
trata-se de saber porque é que esta classificação foi e continua a ser Não há qualquer enraizamento na I<fisiologia do homem)) (sic) senão
necessária hoje em dia. por pura convenção. Tomemos esta classificação pelo que ela é: uma
Alguns autores mostraram com pertinência que o pensamento manifestação da técnica jurídica do sistema capitalista moderno que
jurídico antigo não conhece a noção de direitos subjectivos 105. Para tem por fim permitir um certo tipo de troca. A classificação traz
os clássicos como Aristóteles, o direito é um conjunto de relações consigo, como vimos, as SUáS próprias críticas, designadamente, sob
objectivas entre os homens, un1 equilíbrio entre os homens e as fl fórmula de «interesse juridicamente protegida)) ou de «situação
coisas. ASEim, a formulação, para nós hoje habitual, «tenho o direito jurídica» - tentativa de objectivar certas relações jurídicas até aqui
de ... » é impossível, impensada no direito antigo. O cidadão romano analisadas a partir do sujeito de direito e de que o capitalismo con-
dirá. «as regras de direito permitem·me ... ». Desde logo o que nós temporâneo se satisfaz melhor, em definitivo. Se não há senão direito
chamamos um direito subjectivo não existe enquanto tal: ele é con- Objectivo, como no sistema de Kelsen 110, os direitos subjectivos desa-
fundido com a acção, ou melhor, apenas a acção perante o juiz é pareceram e com eles os homens - é o reino puro das trocas entre
reconhecida. coisas, essência última do capitalismo.
Não é senão a partir da Renascença, c depois sobretudo no
século XVIII que «a escola do direito natural deu aos direitos subjec-
tivos um lugar considerável e deu-lhes talvez uma energia que eles 2.2 Direito público - direiro privado
não tinham antes 106». A ideia de direitos subjectivos opostos ao d ireito
Objectivo - ou criados pelo direito objectivo - é pois recente; não Esta classificação constitui aquilo que os professores de direito
voltarei a isto, visto tratar-se de uma outra manifest.ação da noção continuam a chamar, com o gosto do arcaísmo que convém, uma
de sujeito de direito cujo conteúdo e valor já anterionnente estudei. «(summa divisio». Ela é mesmo de tal modo importante que não há
Tiremos conclusões a partir deste exemplo de classificação. Pri- nunca nas introduções ao direito, ocasião de a pôr verdadeiramente
meiro, para dizer que uma tal classificação não tem, em caso algum, cm causa. Não é que ela não seja objecto de críticas, como veremos
um valor explicativo; no máximo, ela é descritiva. Mas de modo mais adiante, mas surge na sua implicidade última como de tal modo
nenhum pode explicar-nos o que é o sistema de direito francês actual. evidente, de tal modo (maturah>, que ninguém se aventura a fazer-lhe
Ela contenta-se em exprimi·lo. Temos em seguida de nos interrogar lima critica radical.
sobre qual é o seu valor. Sem dúvida no plano prático, no interior A primeira manifestação desta classificação assumirá, para o
do sistema de direito francês, ela permite o funcionamento dessa estudante de direito, a forma particular da especialização nos estudos
instância, sob a grande reserva de que não pode, no entanto, asse- jurídicos. Contrariamente ao que frequentemente o comum dos mor-
gurá-lo totalmente. tais julga, não se pode hoje ser licenciado em direito, quero dizer,
Não é de menosprezar que esta brecha aberta pela reivindicação cm direito pura e simplesmente: é·se necessariamente licenciado em
política da revolução de 1789 tenha permitido aos trabalhadores con- direito público ou em direito privado. E, a partir do terceiro ano
testar, em nome mesmo dos direitos subjectivos, a situação que lhes do curso, o estudante terá de optar pelo r amo publicista ou pelo
era criada. Todas as lutas políticas e sociais dos séculos XIX e XX ramo privatista. É sempre um motivo de espanto, para alguém que
se desenrolaram sob esta palavra de ordem; todas as leis liberais vos faça perguntas sobre um problema de arrendamento ou de
que foram, assim, arrancadas à ordem burguesa se justificam pelos regime matrimonial, saber que sois publicistas e que, consequente-
direitos subjectivos, do direito à instrução ao direito de defesa, pas-
sando pelo direito de associação. Neste sentido, como toda a ideo-
107 :m o «contradireito» ao qual se encontram tão fortemente ligados
M. e R. WEYL. La Part du droit, op. cit., pp. 105 e seguintes.
1 0 ~ M. VILLEY, Leçolt8 d'histoire de la philo8ophie du droit, Paris, 1962, 108 R MASPETIOL. «Ambiguité ... », artigo citado, conclusões.
designada monte pp. 211 e seguintes. 1011 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cito
106 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit .) p. 180 110 Cfr. para a teoria de Kelsen, parte III, cap, 2.

150 151
. .
da «ciência jundlCa)). Certos autores tra uzem em
d b O fundamento
mente, não tendes conhecimentos particulares sobre tais questões,
sobretudo se sois professor de direito; como se pode ser jurista e destas classificações' «As regras de direito são muito numer~sas, o
não conhecer «todo o direito»? É um facto: a. ciência jurídica seu desenvolviment~ encontra-se ligado ao das relações sociaIS que
encontra-se dividida e o ensino universitário consagra essa divisão. são de uma complexidade sempre crescente. Esta comPlexidaded·ac~tr.
, . te di 'são do IreI o
Não se deve. no entanto, ser iludido por esta primeira experiência. retou uma especialização ( ... ) e, por consegum ,a ~l.. d egras
Contrariamente ao que sustentam, por vezes, juristas muito simpli~tas, om grandes ramos. Uma tal divisão facilita a exposlçao ~~d:de 113
a divisão do direito entre direito público e direito privado não é de direito ( ... ) . Ao mesmo tempo, responde a uma rea 1 I - .
obr.a dos professores de direito. Seria demasiado fácil se se pude~se Se exceptuarmos a visão simplista de uma complexidade das re abçoes
· ·t o autor aperce e-se
aSSIm encontrar uma «€xplicaçãOl) psicológico-histórica para esta sociais que determinaria a das regras d e d uel o, d
clivagem. Os profes~ores não fazem mais do que racionalizar e, em bem do duplo alcance da divisão (invertendo, aliás, a ord~f~ ~s
.. -
que taI e d a real'1da duma
e , . class lCaçao
1
certo sentido, perpetuar uma separação que os ultrapassa largamente. causas): tuna c1asslflCaçao único
Na realidade, como vou mostrar, a separação público-privado é objec- que facilite o estudo das regras de direito. Apesar d:sto, ~~iferen.
tiva na sociedade capitalista: ela fala-nos de organização concreta e elemento será finalmente conservado: o da apresentaçao do . r'sta
real dessa sociedade. E la não tem, pois, senão uma existência fantas- t.es ramos da «ciência jurídica», e, «esquecendo») o .r~al, _a ~ 1.
mática ou puramente ideOlógica: participa não apenas ideologicamente poderá não ter de responder pela validade da su.a class:!flcaçao. SSl~,
mas também institucionalmente no funcionamento da sociedade bur- se tenho de começar por mostrar as incoerênc18s desta classificaçao
guesa. Apesar disto, é com base nes~a separação que são definidos das disciplinas, queria sobretudo explicar o não dito respeitante à.
ainda hoje os diversos domínios da «ciência jurídica» e qU,e são desen- base desta classificação.
volvidas actualmente as práticas universitárias. Talvez não haja exem-
plo mais claro de uma prática social ser assim mascarada de teoria a) A (<ciência do direito» apresenta-se sob a forma de urna diá~~tre
com ramOs abertos, cujo tronco comum sena . cans t·t ido . pelo « rela_
e passear por científica. Que cada um julgue por si. 1U
A apre~p. n tação desta classificação desenrola-se sempre de uma nacionah) (por relação e por opOSição ao direito internaclOnaD. ~ par
maneira perfeitamente positivista, como se se tratasse de apresentar tir deste tronco, uma multiplicidade de pequenos ramos set es;n~
assim a coi~a mais simples do mundo. volvem, mas em. úl~ima análise, t<>.do~ se _lig~m a um ou ~~ ~~rei~o
«Dividem-se as regras de direito, por um lado, em regras de direito dois ramos prinCIpaIS: o ramo do dIreIto pubhco ou o ramo
nacional e regras de direito internacional, por outro lado em regras privado. .' _ rrem-se
de direito privado e regras de direito público. (. .. ) Claro que é difícil Como justificação para esta classlflCaçao, os autores soco .t -
distinguir com precisão o direito públiCO do direito privado. Pelo de alguns argumentos que se lamenta constatar terem áainda acel açao
- é sequer
menos dá-se uma ideia geral do critério definindo o direito privado: Junto daqueles que pretendem fazer obra cientifica, J n~c: d' t
aquele que rege as relações entre particulares, e o direito público: uma roupagem da ideologia mais corrente, é a restitUlÇ~O d lfe~.a
aquele que rege as relações jurídicas em que intervém o Estado do senso comum a respeito da divisão entre público e pnv~bol: IS
d' ·to pu 100 e
(ou uma outra colectividade pública) e os seus agentes 111» . O jurista O que se pode ler sob o título «Diferenças entre o IreI. d'f
não julga necessário dizer mais, para além de determinadas prec i ~ões o direito privado»: «Tradicionalmente encontrann-se as seg~l1nte; ~ e·
que analisarei mais adiante. Todos os manuais se reencontram nesta renças: 1. Q)
Quanto ao fim . O fim do d~reito pú~1ico e a o~er~~
estranha simplicidade cuja medida é dada pela seguinte fórmula: satisfação aos interesses colectivos da naçao, orgamzando ~ gd é
«Todo o direito se divide em duas partes: direito pÚblico e direito desta e a gestão dos serviços públicos. O fim do direito ~fl~~ . ~ . o
privada 112)). de assegurar ao máximo a satisfação dos interesses Ir: l~tl ual~.
O que é interessante nesta classificação é que não é apenas uma 2 ." ) Quanto ao carácter . Tendo em conta o seu fim, o direI 'a dao von·
pn·
classificação prática, nascida das instituições jurídicas que funcionam vado deixará, pelo contrário, uma larga parte à autonorru.. ()
na nos~a sociedade: é uma - talvez a - classificação essencial da Lade e a maior parte das suas regras não serão impera~lvasd ... .
. d' . t . ado saO esres·
(<ciência jurídica». Com efeito, é a partir desta summa divisio que se :1.0) Quanto à sanção. Se as regras de IreI o pnv _ l. I
ordenam todos os ramos do direito - quer dizer, tanto os diversos peitadas, o particular lesado dirigir-se-á aos tribunai~ e ~ f~fÇ~e socg:_
domínios cobertos pela regra de direito como as diversas disciplinas para obter justiça. A sanção do direito público é maIS dlfi~l li °dro a
nizar, porque aqUI. o Estado está em causa e na- o estará mc na
condenar.se a ele própria lH».
111 MAZEAUD; Leçons ..., op. cit., p. 45
112 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit., p. 57. Felizmente nas suas
notas, em letra miudinha, este autor dá, numa súmula interessante. uma 11 ~ A . WEILL, Droit civil, op. cit., p. 31.
atenuação sensIvel à fórmula categórica que abre o seu capitulo, p" 58 II i A. WEILL, Droit civil, op. cit., pp. 35·36.

152 15 3
o argumento aqui repousa de direito, mas sobretu do nas prática s política s, económ icas,
entre o indivíd uo e o grupo social'sobre um a
mas est
". -
PMO".:. o da separaç ao gicas da nossa socieda de desde o fim da segund a guerra mundia
ideoló-

~: ~::': ~~~~~!~~,A~o
jurídica N t t
re;!~õ~~~:i~~a~ op~e~~:tr~a~ei~~:sO P~~l~~~ Assistim os a duas desloca ções da frontei ra: um a no sentido favoráv l.
à publicização do direito, é o movim ento mais aparen te; a outra,
el
_. «por an O» na sua express ão no
be~ qU~ aOl~~:a~~ ~~~: ~~el~~~ ~~J~ná~v~~~r ;~~;~~~o. ::e~~sa~:e sentido da sua privatização, é o movim ento r eal.
A publici zação do direita francês seria, se retoma rmos o raciocí-
prIvado, e a coacção do lado do gru o nio exposto mais acima, a submis são cada vez maior de sectore
Reenco ntramo s aqui a dicotom ia Si~p'rP~r t anta,
' . '. IreI o
do dIre~to públ~co
IS a que prevale cIa anterIO r-.
outrora abando nados pelo Estado ao seu império e a regulam s
ment . . entação
SUbje~t~!~OÁ~~~to c::to~la:S~ficaçãO entre direito obj ectivo e direitos mais estreita das liberda des de todo o género dos cidadão s.
Dito de
_ • u ores pensav am que estas duas classifi ca outra maneir a, tendo o Estado- polícia liberal cedido o lugar ao
çoes se 1 sObrep unham - vê-se como 1 U Este Estado
muito t .. Providê ncia, a interve nção estatal fez recuar os limites antigam
.
o 'm c a;.amen e qualific ar peremp toriame mamqu eIsmo permite- admitid os pelos podere s público s: o Estado tem dorava nte uma
ente
nte as técnica s jurídic as' acção
I pera IVO em direito público o permis
~~I~~ se p~ss~ como se os pUblicistas não tivessemsenã~r~~~Oc~~:;g~~
sivo em d · ·t . . económ ica (ele nacionaliza e cria estabel ecimen tos público s, planific
mesmo ), uma acção social (a escola m as também os serviço s a
_ man o, e ordens , de coacção, e como se, inversa mente, a coorde- sociais,
a procur a de uma certa equidad e pela seguran ça social) , uma
~~ç~~, o. acordo , o consen sualism o fossem as únicas técnica acção
uel o p.nv~d? A direita, o contrat o, à esquerd a, a injunçã o. Nãos do cultural, etc.
Ao mesmo tempo, esta interve nção traduz-se necessa riamen te
vale por
a ~eta /~sl stlr para mostra r o carácte r simplif icador e por uma extensã o do impera tivo, do comand o, portant o, por uma restriçã
~I~i:e.t a so'. d~sta separação: não é apenas exagera da,' é inexact o
conse-
das «liberda des». Antigam ente, o directo r da empresa era «livre»
o
. 1. o pn~a o conhec e num~rosas situaçõ nas
es de coacção em u~
o_l;ldlVldu~ánao tem possibilidade de escolha, enquanto que o dir~to
.
suas relaçõe s com o operári o que empreg ava, o proprie tária era
«livre»
nas suas r elações com o seu inquilin o, e assim por diante ...
pu ICO es longe de ser unicam ente um d ireito de coacção «Vê-se»
sobre que esta liberda de foi reduzid a já que a legislaç ão social veio
tudo nos seus desenv olvime ntos recente s 11(1.
~. - tringir quer os podere s do proprie tário, quer os do patrão. É
res-
o fim
tem!' ~~ e~=~~;t~~:n~e d~~r~~~~ss~~iao c~~~n~~ ~n~:senvolver do mundo liberal, «em consequência do desenv olvime nto das
teorias
estes
fazer a sua c!ítica, que já está feita 11 8, que m ostrar r:s~t'a é de econom ia dirigida e do socialis mo de Estado 119»! Esta perspec
tiva
ã menos é, no entanto , absolut amente falsa: não é porque o direito
a represe ntaçao
usura do temp habitual da. nossa socieda de. De facto g ç o com se tornou mais impera tivo que ele se transfo rmou em direito
privado
. ~~ os manuaI S continu am a retoma r, se, apesar da
estes argume ntos público .
e porque eles aao força a uma situaçã o que é certam ente mai Não houve, realme nte, publicização do direito 120 . Vamos m esmo
~und~ que a.;; meras necessidades de clareza de exposição de um sc~:s~
: pouco mais longe: quandO o Estado , por intermé dio do legisladum
diminu i a liberda de do patrão, é para dar mais consist ência
or,
e ;m ~roduça o ao dIreIto. E, no entanto , as dificuld ades são cada vez à do
:~~~r;~ p~~a m~nter
empreg ado. Não diminu iu, pois, por esse facto «a liberda de»
a co~rência desta classifi cação. Com efeito, as da socieda de. Tomam facilme nte a parte pelo todo-, os juristas !
no seio

:~~::~~!~Eo~l{~~:rJ~?~::;.~~g1iil~~i;~;rJaõn:dso~Iud~~i~~~~~~;
Assim,
afirmo que o movim ento de pretens a publici zação do direito
é mais
aparen te : corresp ondeu à vaga da econom ia dirigida depois de
1945,
mas, à m,edida que a econom ia capital ista recuper a, ele torna-s e
conclus oes, como ver emos. menos
t aI curiosa s
mOdificação da _fronte ira entre o público e o privado é certa-
men e uma das questoe s mais debatid as, não apenas nas faculda
actual. O movim ento inverso par ece-me mais profun do.
Ao pretext o da incapac idade do direito públiCO para ser eficaz
nos domíni os económ icos e sociais, é o direito privado que se
instala
des em numero sos sectore s que, no entanto , são governa dos pelo
Estado .
A maleab ilidade do direito privado , a sua rapidez são qualida
des de
g{mérale1 1 11 BRETH
... E DE LA GRE SSAYE e LAB
, op. cito que o Estado não poderia privar-s e no momen to em que se
ORDE·L ACOST E, Introduc tfolt ~ torna
emp resário, banque iro, comerciante, etc. Esquece·se de dizer
11(1 A critica minucio sa de um âng
em C. EISENM ANN Droit publi D it U? po s it·lVlsta! . que as
pode ser encontr ada empres as naciona lizadas estão, no essenci al, submet idás ao
111 R. SAVAT ÍER D " c~ .ro pnvé,. R. D. P. 1952, pp. 903 e segs.
direito
dro i t civi l au droU pUblic ro~t b.Ub~C et Dr01-t privé,
D . 1946, cap. 25; Du
tivi~tas; pelo la do dos p u bltcistas 'al . J ., Paris, :950, pelo lado
d~s priva'
Dro"t privé, conquête ou statlt q,;o' ~mf;4~rlticas·6J· RIVERO , Drott public, 11 9
120
A. WEILL, Droit civH, op. cit., p. 38.
:€ o que demons tra sem esforço Henri MAZEA UD, cap.
11 S B~ . EDELM ANN . .., cap. 9. já citado,
, Le Droit saisi. , Gp. cit., pp 115 e seguinte s. p. 17.

154 155
privado , que os organis mos de seguran ça social são de direito
pri·
~ ninda um privativ ista que ensiRa o. ~ll·~~!to penal e está sempre
um
vado, que as interve nções em matéri a de planific ação relevam adeira de process o ClVl .
cada Ilrlvativ ista na c . , a e.,ar de tudo, . d Com
vez mais do direito privado : contrat os e socieda des de econom Esta força do hábIto m~r~c:, dP direito público o direito penalser anal1sa a.
mista em que a parte do direito publico foi reduzid a ao ia
mínimo . l\tOitO, de acor d o com a deflmça . d od e'o o indivíd uo 'b - guIo
E nem sequer os tradicio nais serviço s público s deixam de
ser atin· loge as relaçõe s entre a saCIe a e o é clarament~ aqui so o an
a matéri a em que
gidos: por exempl o os P.T.T. com o serviço das socieda des t los delitos e dos crimes; o pro~ess
privada s as quais os tribuna is - quer
para o telefon e -, e que dizer do recurso aos conces sionári tm estudam as regra~ ~e acdor ~ tC~ _ julgam os litígios entre os
os pri-
vados em matéri a de auto-es tradas? Este n1ovimcnto de transbo dizer, um serviço publlco o s a
mento pelo direito privado não é mais do que a «privat izaçãorda-
Estado », quer dizer, a sua submis são cada vez maior aos interes do Indivídu os. . tudar-s e o serviço público da justiça
ses Então, porque contmu a a e.s úblicos ? porque é que se pens~
da classe social que se encont ra no topo dele; há muito tempo difer enteme nte dos outros servI~os tP d mais próxim o do direito
se falou de desorça mentaç ão e de desplan ificação . O process que prl-
o con- que o direito penal está ~pesar ed u ~e a simples reivind icação
tinua, acelera do actualm ente pela política de um Govern o que de
ainda fazer acredit ar nas virtude s do liberali smo económ ico quer vndo? A questão ~ai ma.Is ~ong~oc; o c~r..:os entre os diverso s
121. Não
profes-
se trata, como faz um certo numero de autores pruden tes,
uma «divisãQ» maIS eqmtat Iva ;;) ~ r a<:: razões deste estado de
de
frontal mente estes dois movim entos (public ização/ privatiz ação) opor sares. Na rea I1·d a de, se quiserm os IenunCIa -
s dos mistéri .
os do iloglsm d
consi- coisas, podemo s tal~:z ~er:etr_a~ na gun o as
derando -os como equival entes na sua naturez a e nos seus
O melhor é render· se à evidênc ia, é, sem o carácte r glorios
efeitos. classificações da «ClenCla JU~.ldl~al)·penal como exempl o desta
desloca-
lhe dá o seu autor, consta tar que «o primad o do direito privado
o que Eu tomare i o cas~ .do ~ 11'el oe razões são dadas para esta situaçã
per- ção na ordem da classlfl caçao'tQ u o
siste 122)) e explica r a razão disso. direito penal tem ligações com o
paradox al? «Sob certos asp~c o.s,,~ na sua vida, na sua honra, na
Esta «discriçãO» para tentar dar conta dos fenóme nos actuais direito privado : protege os mdlvl uos 'derado como a sanção
reencon trá-la·e mos quando , passan do do plano geral da classifi , última
. da de, ·
etc
para o outro mais particu lar da ordem das discipl inas na
cação sua proprle
. .. . do ) e pode ser conSl d o entanto a ligar o d·uel·to
ciência ( ) Alguns ten em,
jurídica , os autores r econhe cem as dificuld ades sem serem capazes do duelto pnva · · · · . . t úblico an pretext o" de , . f
que a m racça- o
as resolve r. Limitam -se a indicar que tal discipli na pertenc e «sob de Penal exclusi vament eauestão
ao dIrel o P
entre a SaCIe
'. dade e o delinqu ente, sendo
cer- é unicam ente uma .- t
tos aspecto s» ao direito privado , «mas, que no entanto », ela tem l ' deia de defesa social.
ções com o direito público . Isto não é dizer absolu tament
liga- o direito penal domma~o pe a 1 <::' . a maior parte(. ..dos ) Este pon o
textos de
É preciso reconh ecer que, para justific ar a classifi
e nada. de vista parece d:maSl~d~ e~c~u"'~so'atentados aos direitos dos
cação actual, par·
direito penal repnm e am a. oJe re o mesmo : «o Homem », como
os profess ores de direito têm alguma s dificuld ades! Com efeito,
ticulare s lN». O argumen~o e se~p dos bomen s ... O direito s~
mais ou menos fácil a partir da summa divisio reparti r todas era constl'
matéria s de ensino por uma ou outra das categor ias. Mas eis as o direito público se desl~te.res_a~se e num lano mais materia
l, o
excepç ões aumen tam e que certas dúvida s se podem levanta
que as tucional e ~ di~eito a~mmlstrat~v~, também ~ proprie dade dos
r sobre direito públlco fmance lto, proteg indi-
a validad e da Classificação, mesmo num plano pedagó gico. Tomem . a mais geral reprIm . as violacões feitas a esses
os em -
alguns exempl os. O direito publiCO é tido como regulad or das
relaçõe
víduos e, de manelt b ao juiz penal (consid erado como
entre o Estado e as pessoa s pública s (colect ividade s ou estabel s direitos . E, mesmo .quan~o cou :~!~ 'udiciár ia, quer dizer, priva~a
)
eci- pertenc endO aos tnbunals da ~
mentos ) assim como entre o Estado (ou uma pessoa publica
) e um ~i que o direito que ele apllca
indivíd uo. Assim, pode-se , sem dificuld ade, arruma r neste grupo decidir , isso não significa~ia, s .por s~obrir porque é que por
as detrás
seguint es discipli nas: direito constit ucional , direito admini seja direito privado ! É, pOlS, pre~lso d~gar real do direito penal.
strativo , da figura do Homem , se escor: e o t - o fundad a sobre a
direito das finança s pública s ou direito finance iro. Mas não se própria
arruma Para isso propon ha uma mterpr e aço·a do direito o direito penal
aí senão com reserva s o direito penal e o direito judiciá rio «privad
Q». - social Entre os ram s
vO: é o quarr
São os autores modern os que são desta opinião , mas são os noção de repress a'o .'" amente mais repressi - ,
autores é certam ente aquele que, é, abert 1 l-
clássico s que têm ainda autorid ade! Aliás, nas univers idades jurídica m nesse domíni o, e a juris-
s, cativo habitua l para os JUlzes que exerce

121 O plano de relançam ento adoptad o em Setembr o de ado em direito privado compree
mente significa tivo. Técnica s perfeita mentel :berais para 1975 é particul ar· 123 O concurs o par~ prOfeSSO\ a:r~~i.minOIOgia de que nde
mia, mas em que, querend o fazer funcion ar os mecanis mos relançar a econo- não se encontr a
do mercado , se sempre uma prova de direfl.tO pena regado de direito público.
combate m os efeitos e não as causas. st concurso para pro essor ag .
122 H. MAZEA UD, capítulo já citado ra o l~O A. WEILL , Droit civil, op. clt" p, 36,

156 157
dição penal é designa da por «jurisd ição repress iva 12J ». Ora,
o que vias de comuni cação no feudo são caminh os privado s no sentido
me parece interes sante é a maneir a pela qual a nossa socieda cm
de con- que o feudo é proprie dade do senhor, de ~erto ~o~o; mas,
tempor ânea tenta, a qualqu er preço, mascar ar este fenóme no
repres- a~el'tl\:i
ao público , constit uem, ao mesmo terr:p~, vIa,s (~pubh~aS». Esta
sivo. Como M. Foucau lt mostra de forma lumino sa, a repress ão
penal, tinção que não produz iu ainda o binomlO pubhco -pnvad o é per~o1tn 111cttA~
que parecia compra zer·se no espectá culo dos seus actos, é hoje
inteira- mente coerent e no modo de produç ão feudal. No entanto , .w
mente caracte rizada pelo fenóme no inverso : o do oculto. Ao contrár vao·SO
de Damien s que é tortura do e que é espanc ado na praça de io produz ir fenóme nos que abrem brecha s nes~a unidad e: o desen_
Greve volvl-
no fim do século XVIII, ao contrár io mesmo da publici dade mento das trocas mercan tis vai trazer conSIgo tanto uma funçao
rodeav a ainda a pena da guilhot ina no século XIX, a pena
que protecç ão do senhor (o poder feudal assume o pape~ de garante do
torna-s e da.
paz das trocas) como o estabel ecimen to de lugar~s fIxos em
agora um total isolame nto do conden ado, cortado da socieda ~ue
de 12(>. trocas se desenro lam: as cidades . Ora estas constlt uem comu~ll as
Seria conten tarmo·n os com palavra s acredit ar numa atenuaç ão
desse dadOS
que vão tentar libertar -se da tutela senhori al (car:as .de alforna
regime penal: vale mais interro garmo· nos sobre a sua forma.
O lugar ) po~'­
que têm uma vida autóno ma. Oom efeito, na ausenCIa de uma
do direito penal no direito privada parece- me ser o efeito na ?at~l­
«ciência moniali zação do poder, este ((separa·se» do cor1.:0 a que s~
jurídica » desse process o de camufl agem da repress ão. AO tomar ajusta.
lugar Assim, surge pela força das coisas ur~a se~>araçao en~re ? mteres
entre as discipli nas do direito privado , o direito penal faz esquec
er colectivo e os interesses privado s. 8erao cnados os pnmeu os s~
que ele, antes do mais, é essenci alment e um direito repress ivo.
E, «serVlw
conven cer o auditor disso, dar·lhe-á o argume nto da protecç para ços público s» nas cidades , dando desse modo uma forma_ concret
ão do noção de um poder «público». Em seguida , com a ext~ns~o da a à
homem . Abre-se, então, todo o campo das conotaç ões de liberda
de, mercan til e a sua transfo rmação numa estrutu ra capItalI sta, troca
de vontade , de indivíd uo, de direito ligado à pessoa, que são as for~
os coro- mas política s do Estado não serão mais do q~e o alargam ento
lários do direito privado . Eu não digo, como é evident e, que ao con-
se
de um cálculo habilid oso: ningué m em particu lar é respons áveltrata junto da nação desta caracte rística; correla tlvame nte, o poder
_feudal
por _ a começa r pelO poder feudal do Rei - diminuirá~ para nao
esta classifi cação. Ela funcion a objecti vament e, tanto através ~er
dos senão simbóli co no fim do século XVIII. A revoluç ao de 1789
progra mas de ensino como através dos do recruta mento dos
profes- tornar o direito conform e aos factos, coroan do este process o pela ~uá
sores de direito. Ela tem, pois uma função social e não apenas ms-
gõgica. peda- talação do Estado naciona l modern o, pura incarna ção da
esfera
pública acima da esfera dos interes ses privado s.
_
A distinção-oposição entre direito públiCO e direito priv~do ~ao
b) Desde logo, a classifi cação direito público -direito é,
privada não pois, (matur ab: não é lógica enl si, traduz uma certa raCl.o nahdad
pode ser tratada apenas como um instrum ento cõmodo para a do Estado burguê s 129. Assim," podem ser postas enl funclOn e,
um
didácti co. É preciso saber que a sua existên cia é signific ativa, fim a ideologia e as institui ções deste Estado como instânc ia autóno
amento
mas
signific ativa de quê? Tentare i mostra r que se trata, aqui também
, na formaç ão social 130 • A classificação não é estritam ente e vagame ma
de uma das estrutu ras do modo de produç ão capital ista. nte
históric a: está ligada à história de uma socieda de que conhec
A demon stração disso foi brilhan tement e feita pelo jurista Pasu- eu gra-
dualme nte a domina ção do modo de produç ão capitali sta.
kanis. Basta retomá -la rapidam ente 1~7. A socieda de feudal não Fica-se
conhec e assim, com a ideia de como é grave que tudo isto seja silencia ,
frontei ras entre o privado e o público : o senhor é simulta neamen do
o proprie tário da terra (e portant o, sujeito de direito privado te pelo profess or de introdu ção ao direito.
) e Acresc entarei uma palavra sobre uma institui ção que, normal
autorid ade no seio da comun idade que vive nas suas terras (portan a mente, não levanta problem as: a Declara ção dos direitos do
-
to, homem
nisso, autorid ade «públic a») . Os podere s político s ou pÚblico e do cidadão , de 1789. É a conjun ção coorde nativa «e» que é
detém encont ram a sua fonte na proprie dade da terra. «Os s que aqui a
serviço s mais import ante. Faz-se uma distinçã o entre os direitos do
do Estado tinham -se patrimo nializa do, o poder público confun homem
dia-se e os do cidadão . «Qual é este «homem» distinto do cidadão ?»
com o domíni o, a proprie dade do príncip e: tudo se tinha A esta
tornado questão que Marx levanta num texto célebre, ele respond e:
direito privado », escreve J. Carbon nier 12 /l . Para dar um exempl «Não é
o, as outrem senão o membr o da socieda de burgue sa 13 1 ». Por outras
pala-

1~:; MAZEA UD, JoJeçolls .. ., op. cit., p. 153; J. CARBO NNIER,


op. cit., P 87; B. STARC K, Droit civil, op . cit ., p. 184. Dro1t ctt>il, 129 A contrario, -encontr ar·se·iam hoje numeros os casos
dução do capitalis mo nos Estados do terceiro mundo ltve de em que a intro-
12t) M. FOUCA ULT, SurveW er et Punir, op. cit., p. 75 e
seguinte s. fazer'se acompa-
127 E. B. PASUK ANIS, Théorie générale du droit ... , op. cit., nhar desta distinçã o.
cial pp. 90, 124-159, 136 e seguinte s . em espe- 130 Cfr. as consider ações acima feitas no que respeita às teorias
do
128 J. CARBO NNIER, Droit civil, op. oit., p. 58. Estado.
131 K. MARX, La Question juive, op . cit.} p~ 37.

158 159
vras, a separação entre direito público e direito privado é exterior E primeiro que tudo a palavra coisa. Esta compreende «tudo que
ao individuo: ela separa-o em dois elementos distintos e mesmo ó corpóreo, tudo que é perceptível pelos sentidos, tudo o que tem
opostos. O homem como individuo burguês privado e o homem como uma existência material 133». Que pode haver de mais natural, de mais
cidadão do Estado não é afinal senão outra formulação da distinção lógico, que separar assim, na natureza e na s'Ociedade, as coisas das
entre direito privado e direito público. Esta divisão entre o homem pessoas? De certo modo, desde a abolição da escravatura, a summa
egoísta enquanto membro da sociedade civil (no sentido hegeliano) divisio poderia bem ser a das coisas e das pessoas. No entanto, a
e o homem altruísta, abstraindo da esfera jurídica, encontramo·la questão é mais complexa. Com efeito, e os juristas repetem-no à
perfeitamente descrita e analisada nas obras de Jean-Jacques Rous- saciedade, a regra jurídica não tem em vista a coisa em si mesma,
seau, designadamente em O Contrato Social. Daí esta dificuldade para mas antes o direito que eventualmente se tem sobre essa coisa. Neste
quem quer que ouça falar da distinção entre direito pÚblico e direito sentido, valia mais falar de direito corpóreo. Esta precisão termino-
privado de não a reportar a uma banal experiência pessoal: «Sinto lógica, adoptada pela doutrina, permite, então, arrumar ao lado dos
perfeitamente em mim uma vontade particular e egoísta e uma von- direitos corpóreos, os direitos incorpóreos, quer dizer, os direitos que
tade moral virada para os outros, quer dizer, para o interesse de se referem aos objectos não corpóreos, como os direitos pessoais e
todos». Eficácia particularmente conseguida da ideologia que chega os direitos intelectuais. A palavra coisa, tomada na sua acepção res-
ao ponto de nos fazer interiorizar as estruturas do Estado e do direito trita - no sentido de objecto 'Ou de bem material-, retoma, pois,
capitalistas de tal modo que nós acreditamos encontrarmos as suas o seu sentido. vulgar, e somos remetidos para a lógica que qualquer
raízes dentro de nós própri'Os, numa evidente transparência. Observação, poderia confirmar. Aqui é que está o busílis.
Pois é disto mesmo que se trata: é a forma da sociedade em De facto, em primeiro lugar «(a observação») é particularmente
que vivemos que produziu esta clivagem entre o público e o privado enganadora na matéria. Os objectos materiais não têm uma particular
e marcou a nossa consciência, e não o inverso ! vocação para serem tratados como (<coisas», como res. É o sistema
Que a ideologia corrente veicule esta distinção público-privado, social que os define e não uma natureza das coisas que se impusesse
nada mais lógico numa sociedade capitalista. pela sua própria lógica. Conhecemos hoje sociedades tradicionais em
Que um ensino da ciência jurídica a retome sem mais, eis o que que 'os objectos mais materiais não são tratados como coisas, mas
é mais grave. Há bem mais a dizer sob esta distinção e as suas difi~ como intermediários sociais que um certo número de ritos ou de
culdades, do que meras questões de classificação pedagógica. Mas os práticas permite fazer circular: Refutando a~ ideolo~a~ .da etnologi~
pedagogos não dizem palavra sobre isso! do fim do século X I X a respeIto da mentalIdade pnmltlva e do am-
mismo que levava a pensar que os «primitivos» confundiam objecto
e ser os trabalhos sobre o potlatch dos indios kwatinte e sobre a
kula 'dos Melanésios das ilhas Trobriand trouxeram sérias indicações
2.3 Coisas e pessoas
sobre a «economia» primitiva 1~1. O que resulta dessas investigações
As classificações dos direitos e das coü:as arrumam uma matéria é a impossibilidade de analisar todas essas práticas com os termos
que, sem elas, seria extremamente complexa. Todavia, convém (mão da economia política cláE'sica: os objectos prec~osos, designadament~
atribuir às classificações um valor absoluto 132». Com efeito, não há, as pérolas, as conchas ou as placas de cobre, nao eram formas arcm-
contrariamente ao que se podia crer, uma única classificação, mas cas da troca mercantil. Esses objectos não eram o germe da moeda.
várias, respeitantes às relações das coisas e das pessoas. Segundo o Nem o «comércio» kula nem o potlatch eram uma circulação do
que cada um considera o 'Objecto do direito, a apreciação eventual capital, mas funcionavam como meios de troca social coI? valor sim-
do direito em dinheiro, a própria natureza da coisa objecto do direito, bólico complexo H:'i . Assim pois, o própria conceito de COIsa, longe de
diferentes categorias jurídicas são estabelecidas. Nesta estrutura com- ser evidente, supõe já um funcionamento social particular; para a
plexa dos direitos subjectivos, gostaria apenas de fazer algumas obser- nossa sociedade, o conceito apreende, na realidade, a necessidade da
vações; estas permitirã'O apreciar a maneira como os juristas preten~ circulação e áa troca generalizada dessas coisas. Há uma palavra que
dem, na sua «ciência», justificar a sociedade actuaL o jurista desconhece ao contr~rio do eC~I1:0mista : . a . palavra merca-
Não se põe a questão de retomar, ponto por ponto, cada uma doria. Com efeito, quando se dIZ que o sUjeito de dIreIto tem poderes
dessas classificações; convém apenas mostrar como estas esbarram
num certo número de dificuldades que iludem em vez de resolver.
Aí está bem a marca da função ideológica do direito. 133 Ibiit., p. 215, D.o 173.
13-l Para um conhecImento dessas prãtic8s, B. MALINOWSKI, Les Argo·
nautes du Pacifique, Gallimard, Paris, 1963. . .
135 Para uma criUca marxista, M. GODELIER, HorlZon .... o·p . Ctt., pp. 259
132 MAZE'AUD, Le;;ons ... , of] . cit., pp. 195 e seguintJes. e seguintes, ~ue analisa o caso do dinheiro de sal dos Baruya (Nova Guiné).

160 161
sobre a coisa, melhor seria dizer que ela é mercadoria em relação a uo mesmo tempo, o motor do capitalismo - a mais-valia representa,
ele. Que traz esta precisão consigo? neste estádio, 'O meio de beneficiar do valor criado por esse trabalho
A sociedade capitalista apresenta-se, em primeiro lugar, como uma sem o pagar - e a compreensão profunda deese sistema: O capital
Ílnensa acumulação de mercadorias, de modo que a mercadoria surge não é uma soma de dinheiro, já não é uma acumulação de riquezas,
como a fOrtna primeira da economia capitalista. J!: por isso, que ela é uma relação social, aquela que, na própria produção, fornece as
constitui o p onto de partida da investigação de Marx 13G. É a partir bases do desenvolvimento de wna troca generalizada. Conhecem-se,
dessa realidade que Marx vai desmontar, peça por peça, todo o meca- em seguida, todas as conseqUências sociais, políticas e ideológicas que
nismo do capitaliemo. Ele descobre, precisamente, que, longe de ser Marx tira do funcionamento de uma tal sociedade.
compreenSível em si mesmo, a forma mercadoria remete, para a sua Este relembrar sumário permite, pelo menos, tirar uma primeira
explicação, para todo um .sistema de relações sociais que a cria. Sem conclusão: o carácter de «coisa», longe de ser intrínseco, está, pelo
poder tomar em detalhe esta demonstração 137, indicarei apenas os contrário, ligado a uma relação social. Com efeito, a partir do
seguintes pontos. Um objecto que tem a propriedade de satisfazer momento em que uma relação social produtora da troca generalizada
necessidades humanas aparece, desde logo, como tendo, por isso se vai manifestar, vão entrar na categoria «mercadoria» muitos objec-
mesmo, uma certa utilidade social. Essa utilidade confere-lhe O seu tos, no mesmo momento em que os juristas vão conservar um voca-
valor de uso. Mas eete objecto s6 se tornará m ercadoria se puder ser bulário e formas de raciocínio que esconderão essa hegemonia da
trocado, quer dizer, se revestir uma utilidade para alguém que não eu; forma mercadoria. Expliquemo-nos sobre este ponto através de dois
é, pois, preciso realizar o seu valor de troca. Este mede as utilidades exemplos significativos : o das pe::soas que se tornaram coisas e do
comparadas de um dado Objecto em relação a um dado outro; é a direito de propriedade.
troca. Mas esta troca não é possível senão porque um e outro desses
dois objectos têm uma qualidade comum: a materialização de um a) Acabo de lembrar que a valorização do capital se produzia
trabalho humano, de um trabalho socialmente definido pelo tempo graças à compra da força de trabalho. Esta é, pois, do ponto de vieta
necessário e despendido pelo produtor. económico, uma mercadoria particular cuja compra permite criar uma
É um trabalho abstracto. Nas formas de troca generalizada, uma mais-valia em relação ao capital inicial. Ora, esta força de trabalho
mercadoria particular servirá de equivalente abstracto e geral: será pertence a indivíduos. Ela tem, portanto, de lhes ser comprada no
a moeda. Esta, de uma forma misterios3, ({dá» O valor a todas as mercado do trabalho, o que carece da forma sujeito de direito,
outras mercadorias, enquanto não faz mais do que realizar esse valor (dgual e livre» em relação aos seus semelhantes, como já di::se mais
no momento da troca. Esta é uma descoberta fundamental realizada acima. Vemos, pois, sobreporem-se duas «realidades»: a realidade
por Marx. A troca mercantil opera-se como venda de um objecto para económica de uma mercadoria possuída por um indivíduo e a
adquirir um outro objecto através de uma certa soma de dinheiro ( realidade jurídica» de uma pessoa de direito. Estas duas realidades
(mercadoria-dinheiro-mercadoria) . A troca mercantil generalizada ou são absolutamente neces::árias ao funcionamento do sistema capita-
troca capitalista permite uma soma de dinheiro aumentar através da lista, e embora a segunda, o sujeito de direito, apareça como ideal,
venda de uma mercadoria (dinheiro-mercadoria·dinheiro). O dinheiro ideológica - ela não é, por isso, menos concreta. É esta qualificação
do início foi, pois, valorizado visto que «produziu filhos» nas palavras de sujeito de direito que permite fazer «(esquecer» que se trata,
de Marx: tornou-se capital. Este não é portanto assimilável a uma na realidade, de um indivíduo portador de uma mercadoria. E o
soma de dinheiro: é um processo, parece, de criação ininterrupta de capital não tratará essa mercadoria de maneira diferente das outras
valor. Enquanto o proprietário de mercadorias, no sistema mercantil mercadorias. Esta observação é particularmente «visível» nos casos
simples, adquiria, por meio da troca, as mercadorias de que tinha de crise 'Ou de exploração aberta. De facto, numa sociedade capitalista
necessidade, o capitalista encontra·se metido num processo de «auto- avançada, tudo concorre para disfarçar o carácter excessivamente
valorização». É que, no sistema capitalista, a troca das mercadorias intolerável da exploração de que é vítima o proprietáriO da merca-
não se compreende senão percebendo-se a sua produção. Esta valori- doria força de trabalho: tanto as lutas operárias como o interesse
zação não é, no entanto, misteriosa: é o resultado da compra, no bem compreendido do capitalista levaram a proteger essa mercadoria
mercado, da mercadoria capaz de criar valor, isto é, a força de tra- contra os abusos mais gritantes. Assim a legislação do trabalho, a
balho. E é no processo de prOdução das mercadorias que se situam, segurança social e outras instituições tendem aparentemente a separar
esta mercadoria das outras mais materiais que são produzidas e tro-
l~o}K. MARX, Le Capital, t. I, p. L cadas no mercado. Isto permite, portanto, aos juristas, levantarem-se
}3; P. SALAMA e J. VALIER, Une fatroduction à Z'éconolnie politique, contra a análise materialista e desenvolverem a hipótese da especifi-
P.etite Collection Maspero, Paris, 1973; Igualment'e M. H . DOWIDAR, L'ScollQ. cidade do trabalho humano e, portanto, do seu estatuto jurídico.
mie politique . .. , op. cito (Assimilar o trabalho do operário a uma mercadoria qualquer (é)

162 163
um monstruoso erro», segundo o autor de uma introdução ao direito como mercad'Oria e as outras mercadorias? É interessante a este r es-
recente 138 que, no entanto, acrescenta: «A remuneração do trabalho peito observar o destino da emigração argelina, magrebina, em geral,
humano não poderia fazer-se segundo 'Os princípiOS rígidos das leis mas também a de outros países de Africa, da Europa ou do Médio-
do mercado; deve ter em conta imperativos de uma justiça distri- -Oriente. Os fluxos migratórios são estudados, previstos e compen-
butiva (".) dando ao trabalho humano o seu significado específicO»). sados segundo o interesse que daí se pode tirar. A uma emigração
Belo exemplo de idealismo jurídico! Não basta dizer o que «devia ser)) argelina, antiga e relativamente coerente, prefere-se uma emigração
a remuneração do trabalho, mas é preciso analisar o que ela real- mais frágil, ligada mais estreitamente às contingências do mercado:
mente é, Não basta clamar pela justiça distributiva ou pela «dignidade os Portugueses, depois os Turcos" depois os das ilhas Maurfcias.
que é própria do homem 139)), mas é preciso explicar como se pas- Multiplicam-se as medidas administrativas, algumas vezes com
sam, .. <<as coisas)), Ora, com a reserva a que já me referi das melho- desprezo pelas regras legislativas: a recente anulação pelo Conselho
rias da condição operária desde o fim do século XIX, é forçoso de Estado 141 de certas disposições das circulares Fontanet-Marcellin
constatar que é verdadeiramente a lei do mercado que rege efectiva- é disso um impressionante exemplo. Para além da questão de espécie,
mente a compra/venda da força de trabalho, A situação actual de a oposição entre as regras jurídicas era esclarecedora: por um lado,
crise e de recessão do capitalisnlO francês mostra bem o seu funcio- uma legislação clássica (o decreto de 2 de Novembro de 1945) que
namento: tanto os despedimentos com'O as tentativas de reduzir trata o estrangeiro como uma «pessoa)), por outro lado, uma regu-
maximamente os gastos do capital variável são o índice da lei de lamentação administrativa adicional que tende a submeter o mais
ferro do valor. Quando a mercadoria força de trabalho é demasiado estreitamente possível esses trabalhadores às necessidades do capital,
cara, é recusada pel'O proprietário do capital, se ele não conseguir tratando·os, portanto, como «mercadorias» (circulares supracitadas
encontrar no mercado uma força de trabalho menos onerosa. É o que de 1972),
se passa nos países industrializados desde há uma dezena de anos. É nesta perspectiva que é preciso situar a distinção entre coisas
Isto tem um nome: os trabalhadores migrantes. Aqui, a exploração e pessoas. Os juristas, em nome de um humanismo idealista, conti-
assume um carácter tanto mais gritante, quanto a situação é desco- nuam a fazer classificações que mascaram objectivamente a domi-
nhecida dos indivíduos das sociedades ricas, O que se passa, na ver- nação da forma mercadoria sobre os próprios homens, no seio de
dade? O subdesenvolvimento Objectivo dos países antigamente colo- um sistema que é o da produção e da circulação generalizadas de
nizados, aliado a uma politica económica e social que os coloca e os mercadorias. Neste mundo dos objectos, as próprias pessoas tornam-se
mantém sob a dominação real dos países ricos «produz)) um exce- objectos, mais ou menos aparentes, mas, não obstante isso, igual-
dente de mão-de·obra que, não conseguindo encontrar emprego local- mente reais 142.
mente, encontra uma saída num certo número de trabalhos nos
países industrializados. Evidentemente, esta solução imperialista forta- b) Por uma outra via, a da análise do direito de propriedade,
lece os interesses da burguesia proprietária do capital que terá podemos chegar aos mesmos resultados.
vantagens em utilizar uma mercadoria (força de trabalho) menos cara Embora o direito de propriedade seja um dos pilares do direito
para valorizar o seu capital 140. E, de maneira muito mais franca do privada contemporâneo, ele não surge claramente como tal nas intro-
que pode fazê-lo em relação a um proletariado nacional, historica- duções ao direito. Ou a introdução se atém a um programa bastante
mente educado pelas lutas dos séculos XIX e XX, juridicamente mais g·e ral: não se ocupa senão da teoria jurídica dos direitos subjecti-
protegido, a burguesia poderá tratar os proprietários imigrados de vos 113; ou então o problema da propriedade é verdadeiramente afo-
força de trabalho como verdadeiras mercadorias, Surpreende-vos que gado nas considerações respeitantes aos direitos reais: é o caso da
a importação desta mercadoria obedeça às mesmas regras do que a maioria das intrOduções. Ao dispersar assim as questões, perde·se de
de qualquer outra mercadoria? Objecto de um tratado entre os vista este problema fundamental. Com efeito, que aprendemos nós
governos «interessados)), a força de trabalho trazida por esses traba- do direito sobre as coisas?
lhadores constitui o objecto de contingentamentos, de liberalizações,
de limitações, exactamente como se se tratasse de importar vinho ou 14 1 D, E ., 15 de Janeiro de 1975, Silva e_ C. F, D. T , O recurso interposto
automóveis. Onde se encontra a diferença entre a força de trabalho cm 5 de Fevereiro de 1973 é analisado tal como todo o contexto legislativo
c r egulamentar da emigração na revista ActeS', n. O 3, 1974, pp. 12 e seguintes.
Mais recente e muito documentado: G . I. S . T. I. e eoUcctif d' alphabétisation,
Le Petit Livre juridique des travailleurs emigrés! Petite Collection Maspero,
138 B. STARCK, Droit civil) op. cit.) P" 121, n. O 289., Paris, 1975,
139 J'bid" p . 121. 142 Já referi mais acima um outro exemplo que faz surgir o mesmo des'
140 Para um exemplo desta situação de circulação de «mercadoria» fa samentoentre a realidade e o discurso jurIdico: o da empresa.
humana, Sally N 'DONGO, La «Goopération» franco·africaine, Petite Collectton 143 J , CARBONNlER, Dr.o it civil, t l, «Introdução» , «As Pessoas», 'Pp. 181
Maspero, Paris, 1972. e seguintes. li: preciso reportarmo'nos ao t. III, «Os Bens»,

164 165
o direito real, <direito que tem por objecto uma coisa, é definido Contrariamente à ideia comum da reparação meramente simbólica,
como um direito absoluto (isto é, não ilimitado, mas oponível a todos, os juízes admitem cada vez mais a avaliação pecuniária do atentado
existindo em relação a todas as peESOaS). cujo exemplo tipo é o a esses direitos. Apesar disso, a doutrina considera que se trata aí de
direito de propriedade. O propri~tário tem «poderes) sobre certa um «do mal o menos» e que em caso algum se deve entender que o
coisa, simbolizada pelo tríptico, citado sempre em latim: «USUS, j,-uctus direito à honra se tornou um direito patrimonial 1-18 . Exemplos parti-
et abusus». isto é, o direito de usar, de receber frutos e de dispar cularmente significativos são dados actualmente pelo direito à imagem,
da coisa. Esta localização dos direitos reais permite distingui-los dos como B. Edelman, muito bem, mostrou recentemente B9. OS direit os
direitos pessoais que permitem a uma pe~soa exigir qualquer coisa de que uma pessoa tem sobre si mesma obrigam, com efeito, a doutrina
outra pessoa. A distinção não é recente, remonta ao direito romano. a explicações complicadas para chegar, na verdade, ao seguinte resul-
Em contrapartida surgiu, mais recentemente, no dizer dos autores, tado: a expressão da personalidade, quer se trate da vida privada
uma terceira categoria de direitos que, não sendo nem reais nem ou da imagem de si próprio, {{pertence» ao património moral do
pessoais, têm levantado sérios problemas à doutrina. Assim consti- indivíduo, como prOlongamento da sua pessoa. O mesmo é dizer que
tui-se com eles um grupo autónomo dos direitos de propriedade incor- ({Q sujeito de direito é proprietário de si mesmo l ~ O»).
pórea, por vezes chamados também dh-eitos intelectuais IH. O conjunto Esta observação não é gratuita; uma observação de certos meca-
desses direitos reais, pessoais e intelectuais forma um todo, uma nismos jurídiCOS mostrá-lo-ia sem dificuldade. Segundo a afirmação
«universalidade» de direito que toma neste caso um nome: o patri- de um autor, se, em relação a tudo o que me é exterior, considero
mónio da pessoa. Esta noção carece de duas observações. <dncorporado)) tudo o que pertence ao homem biológico, posso fazer
A primeira diz respeito aos direitos que o individuo possui mas entrar nessa categoria os meus membros, o meu coração, os meus
que não fazem parte do património; chama-se-Ihes, aliás, direitos rins. Ora, os órgãos humanos são frágeis e posso substitUÍ-los por
extrapatrítnoniais. Estes estão fora do património, no sentido de nto máquinas inumanas que eram, até agora, objectos exteriores a mim
terem contravalor pecuniário. A este respeito, é instrutivo ver a parte mesmo, não incorporados. Posso substituir um rim ou um osso por
e a natureza das considerações que lhes são consagradas. Regra geral, aparelhos aperfeiçoados. De modo que «a noção patrimonial e inumana
os direitos extrapatrimoniais são rapidamente es tudados e de forma da utilidade introduz-se dentro do corpo humano. Estas questões, que
vaga. Trata-se simplesmente, fora dos exemplos clássicos (a autoridade se colocam pela primeira vez nos nossos dias, mostram o coração
paternal, o poder marital), de lembrar o que são os direitos da perso- como sendo o «bem» de um homem que se serve dele, dele se separa,
nalidade. E stes representam um certo número de poderes e de prer- aprecia a sua utilidade 151». No fundo, é a própria noção de proprie-
rogativas tendentes a fazer respeitar as características únicas da dade que é preciso atingir nesta operação. Como, na realidade, não
personalidade: direito ao nome, à honra, à sua própria imagem. Recen- nos surpreendermos com a notável ambiguidade do possessivo? «Tanto
temente, o reforço da protecção da vida privada H" veio acrescentar se diz: 'a minha caneta' 'como a minha mão' l ~ ~). E, no entanto, a
um elemento a este edifício . Observar-se-á que, em virtude da sepa- caneta não é minha do mesmo modo que a mão: num caso, eu apro-
ração entre direito privado e direito público, ninguém se dá, senão prio-me dela, no outro, ela faz parte de mim. Para o vocabulário
raramente, ao trabalho de assinalar que nesses direitos extrapatri- corrente da nossa sociedade, utiliza-se a mesma expressão. Para o
moniais entram os direitos pÚblicos e políticos do indivíduo: direito direito, chegamos ao mesmo resultado: a propriedade instala-se no
de voto, por exemplo J.j'1, Tudo isto é ignorado ou remetido implicita- mais profundo de cada um de nós. Assim se realiza a unidade do
mente para as cadeiras de direito administrativo encarregadas de «patrimóniO)) do indivíduo: todos os seus direitos, pecuniários ou não
explicar o seu conteúdo (em particular, o curso de liberdades públicas) pecuniários, vêm fundir-se nele. Mas, como pode observar-se, a domi-
ministrado no 4.° ano. Mas, sobretudo, esta noção de direitos nação das coisas chega, hoj e, a «patr imonializar» de certo modo, o
extrapatr imoniais encontra-se abalada, diga-se o que se disser, por que era tido como extrapatrimonial. A reserva que a doutrina mani-
diferentes brechas. Como diz com uma desarmante honestidade um festa diz respeito à ideia de os direitos pessoais poderem ser objecto
autor: «A honra, sem dúvida, não tem preço, mas o que é vítima de uma propriedade. Depois de ter declarado que <mão se poderia,
de injúria ou calúnia pode reclamar uma reparação em dinheiro H,). sem um abuso de linguagem, dizer que uma pessoa é proprietária))

111 MAZEAUD, Leçon~ ... , op. cit ., P 207; B . STARCK, Droit civil, op. cit., 148 Ibid.
p. 97; A. WEILL, Droit civil, Gp . cit., p. 195. 1'49 B. EDEJ...MAN, Le Droit saisi ... , op cit., em especial pp. 63 e segs,
].1 5 Lei n." 70·643 de 17 de J u lho de 1970 que contém o novo artigo 9.~ 1110 Ibid., p. 66.
do Código Civil. t ~ l A . DAVID, 4: Réflexlons pour un nouveau schéma de l'homme», ArcM·
1411 J. CARBONNI ER , D roit civil, op. cit., pp. 187.188. 'ves ... , 1959, p . 103.
11. B. S'rARCK, Droit civil, op . cit., p . 78. 1 ~~ A. DAVID, «Les Bien s et leur êvolutioll:!>, Archives) 1963, p. 165.

166 167
(do seu património), a doutrina afirma algumas linhas mais adiante: cação drancesan é eloquente a este-respeito: após os ,p rincípios auste·
«A pessoa titular do património é titular de uns e de outros (isto é, ros de um dirigismo estatal estrito (plano Monnet 1946) e de um
direitos reais e direitos pessoais); pode-se dizer, se se quiser, que ela certo relançamento da ideia de planifiração no período gaUllista da
é proprietária de uns e de outros: ela tem sobre eJes o usus, o fructus V República (mas não necessariamente da sua prática 156), a planifi-
e o abusus 1S3 n. O direito de propriedade vem afinal inscrever-se no cação enterra-se hoje, sendo a palavra de ordem dos governante~ a
próprio centro da noção de património. Não é insensato acrescentar impossibilidade de uma previsão a médio prazo, De facto, uma malOr
que a propriedade aparece como a essência do homem, como o que liberdade é concedida aos agentes da vida económica - aos agentes
o caracteriza no próprio momento em que se afirma que a noção de um certo nível, entenda·se, quer dizer, essencialmente às grandes
de propriedade não poderia convir para definir o vínculo que uma empresas capitalistas. Este fenómeno, chamado «ca~it~l~smo mono~o­
pessoa tem com os seus direitos. consigo prónria, afinal. Se a insti- lista de Estado i1i7», confere todo o seu valor ao pnnclplO de propne-
tuicão da pronriedade não é adequada para definir e1:se vínculo, que dade. Com efeito, contrariamente à ideologia da era dos managers,
outra expIicacão dá a doutrina? Praticamente nenhuma. A atrana- que tende a fazer crer que o poder pertencerá doravante nas empresas
lhacão é significativa poraue mostra o espaço que separa uma certa e de modo mais geral, na sociedade, aos «quadros» ou à «tecnoestru-
ide;a do homem, necessária ao conceito de sujeito de direito, e a tura 1~3 », é preciso, antes, constatar que são os proprietários do capital
realidade do funcionamento do sistema socioeconómico em que que, em última análise, tomam as decisões, ou melhor, orientam essa~
domina a apropriação dos objectos. decisões. Seja qual for a importância dos técnicos, e ela é grande,
É precisamente a esta imagem de apropriacão que se referirá a é preciso não nos enganarmos sobre a r ealidade do funcionamento
segunda observação. A definição abstracta e \rigorosa do direito de do sistema capitalista desenvolvido. Pensar o contrário é, no fundo,
propriedade que encontramos ainda no Código Civil (artigo 544.°: acreditar que o capitalismo já caiu numa tecnocracia que. não sendo
«O direito de propriedade é o direito de gozar e de dispor das coisas titular do capital, oferece as premissas de uma sociedade nova em
da maneira mais absoluta, desde Que delas se não faca um uso proibida que a oposição capital-trabalho seria ultrapassada 11}9. As tentativas
pelas leis ou pelos regulamentos») já não é exacta, hoje em dia. Diver- de uma «reconciliação» do capital e do trabalho feitas desde 1945
sas leis limitaram desde o início do século XIX os direitos dos pro· e designadamente desde Maio de 1968 com o grande slogan d~ ~(par~i­
prietários: é um exemplo banal, O de mostrar que um proprietário cipaçãQ» fracassaram ou foram reduzidas a uma mera partlClpaçao
já não tem o direito de usar, de tirar rendimentos e de alienar a l:ua nos frutos da actividade da empresa. Elas não alteram, pois, funda-
coisa exactamente como entende. Uma regulamentacão cada vez mais mentalmente nada. Aliás, actualmente, a discussão do projecto de
restritiva dos seus poderes teria assim mesmo transformado esse reforma da empresa relança o debate e mostra os seus limites,
direito l!i4. A sociedade não reconheceria a propriedade senão como Assim, a discrição com que o direito de propriedade ~ D?rmal-
instituição social, na medida em que ela visa um bem colectivo. mente apresentado numa introdução ao direito não deve Iludu-nos:
De direito, a propriedade ter-se-ia tornado quase exclusivamente na realidade, este continua a ser um pilar da ordem social actu~l.
uma função, Este ponto de vista é, em muito larga medida, opti- Isso prova-se com a maneira como. à semelhança da natureza, a leg~s­
mista: em lugar de dissertar sobre a propriedade funcão. vale mais lação capitalista tem horror do vazio - quero dizer dos bens nao
perguntar-se qual é a função da propriedade na sociedade actual. ap ropriados, . ' "
Ora, sobre este ponto, é forçoso constatar que estamos longe de Os nossos juristas não estão com rodeIOS: «Em prmClplOj todas
verdadeiras alterações, A «vaga» das nacionalizações dos anos do as coisas são objecto de um direito de propriedade; todas as coisa~
pós-1945 não transformou o regime económico da França: apenas o têm um proprietário l (l{l )) . A propriedade não seria aper:as u~a quah-
racionalizou. A lógica do capitalismo moderno implica uma ordem, dade do homem, mas quase uma necessidade! Somente, e preclso notar
se necessário, imposta pelo Estado, a fim de que a concentração
dos capitais e a gestão não sejam inteiramente entregues às contin- 1;l(l A- SHONFIELD Le Capitalisme aujourd'hui, N .. R. F . Gallimard,
gênCias das leis do mercado. Mas, de acordo com a política keynesiana, 1967, especialmente pp, 71' e seguintes: It. A França, terra da tradição estatal»,
trata-se de restaurar um funcionamento mais harmonioso do mercado, p. 123; «O Desenvolvimento da pl:'lnificação :em ~rança»" ., '.
e não de lhe substituir uma outra lógica IlS5, A experiência de planifi- 15; Le CllIpitalisme 'ntonopo11ste d'Stat . Tatté marX1sme d économie, Il::dl
lions sociales, Paris, 1970 ..
UI> Encontra'se uma explicação deste tipo em GALBRAITH, Le :Nouvel
l lSSMAZEAUD, Droit civil, op. cit" p. 205 .. 2tlat industrieI ;
1 114Expliouei-me suficlentemente sobre este assunto nas considerações 1 ~ 9 l!: a «teoria ~ do fim das ideologias, da convergência das sociedades
ac:ma consagradas ao direito objectivo e aos direitos subjectivos. industrializadas e da tecnoestrutura. Ver assim R.ARON, l}ix-huit leçons sur
1~1I A . CHeNOT. L'Organisation économique de I'JUat. Dalloz PJ\ris, 1965; I.a société industrielle, coI Idées, Gallimard, Paris, 1965.
G. FARJAT, Droit économique, P. U. F .. Paris. 1970; LAUBADIl::RE Droit lUO MAZEAUD, Leçons ... , op. cit., p. 253. Ver igualmente B. STARCK,
public écol1,omique) coI. Tht.mis, P. U, F" Paris, 1975~ , Droit civil, op, cit., p. 99; A, WEILL, Droit civil, op. cit" p. 196,

168 \69
bem que nem todos os objectos estão efectivamente submetidos à vez menos gratuito: dos parcómetros às concessões de auto-estradas
propriedade de um sujeito de direito. Esta aparente contradição é a sociedades privadas, a rua e a estrada tornam-se agora o lugar
resolvida de maneira simples: ou as coisas per tencem a u ma colecti- de lucro.
vidade, ou são susceptíveis de uma apropriação privada. Quanto aos bens de que os nossos civilistas afirmam não perte_n-
No primeiro caso, enquadrarei tanto as coisas comuns como os cer a ninguém, quem poderia verdadeiramente afirmá-lo - se n~o
bens do Estado - o que, do ponto de vista da doutrina clássica, não fossem os juristas! A água, o ar, o mar, coisas comuns? E eu nao
é nada ortodoxo. Com efeito, as coisas comuns (mão pertencem a refiro apenas as hipóteses, legais claro, em que um indivíduo pode,
ninguém» (artigo 714 do Código CiviD, enquanto o domínio do Estado dentro de certos limites, ver·lhe reconhecido um direito preferencial
é precisamente apropriado pela pessoa moral estatal. A diferença é de uso, mas todas aquelas em que, em virtude do urbanismo incoe-
no entanto ~rnenor do que se quer fazer crer. Com efeito, para além rente ou da poluição não reprimida, o ' ar e a água são reservados
e a separ açao entre coisas comuns e domínio do Estado não ser sem- a uma minoria. ::É certo que se trata aqui de considerações que se
pre tão evidente conforme se dirige a um privatista ou a um publi- referem à realidade não ao direito, mas o que sucederá a uma ciência
cista H.l1, a «propriedade » de que o Estado gozaria no seu domínio que já não nos faia da realidade e conserva uma apresentação tão
é fortemente contestada pela doutrina publicista: o Estado não é artificial?
propriamente o proprietário do domínio, é o seu guarda e o gestor A segunda categoria é a das res nullius e das coisas fora do
por conta da colectividade. A mínima observação dos t extos mostra comércio. Em relação às últimas, não voltarei a elas: constituem esses
que o Estado não tem o usus, raramente o fructus e o abusus dos direitos extrapatrimoniais de que j á se falou. Mas o caso das
bens dominiais (sendo a hipótese do domínio público a menos favo- res nullius é interessante: eis, com efeito, coisas sem dono. Cada
rável à tese da propriedade). O uso comum a todos, que define as um tem a pOSSibilidade de se to rnar seu dono por ocupação. pelo
coisas comuns, pode muito bem aplicar-se ao domínio público do menos para os bens móveis, pois, se se trata de um imóvel, ele
Estado lU:!. Mas a fórmula bens comuns não deixa de ser vaga, ou torna-se propriedade do Estado (artigo 539 do Código Civil combinado
m elhor abstracta. Nisto, a ideia de uma propriedade «comum») exer- com o ar tigo 713), Dito de outra maneira, a situação de ~es _nullius
cida pela «COlectividade» não traduz, em absoluto, a realidade da é transitória: não é m ais do que a espera de uma apropnaçao. Mal
nossa sociedade. Na realidade, que se passa de facto? Um fenómeno seria preciso corrigir a fórmula dada no início e dizer que, salvo
absolutamente contrário: o de uma progressiva «apropriação», no excepção, cujo conteúdo tem a extensão que acabamos de ver, todos
plano dos factos, dessas coisas comuns. os objectos têm vocação para serem apropriados.
Não quero dizer, de modo simplista, que o Estado é o instru- E m definitivo, o mundo que nos rodeia é o vasto lugar f echado
mento de uma classe e que, portanto, a propriedade das coisas desse que se partilha entre proprietários : a noção de pr~priedade aparec~
Estado é, por esse facto, «propriedade» dessa classe. Embora hou· como atravessando absolutamente todo o nosso UnIverso para mam-
vesse argumentos nesse sentido l\l3 ! Quero dizer mais precisamente que festar abstractamente o «poder do homem sobre as coisas» . Uma
a parte de coisas realmente comuns na nossa sociedade diminui cada leitura mais atenta do r eal mostra-nos que se trata, em estruturas
vez mais, a despeito das classificações dos juristas. E é preciso ainda determinadas, do poder de certos grupos de homens sobre as coisas.
precisar que esta redução não é obra do acaso ou da necessidade Assim, não falando da propriedade como de uma instituição central
da «vida moderna»), não sendo compreensível senão em relação com o e capital na nossa sociedade, a introdução ao direito oculta o que
modo de funcionamento da sociedade capitalista. O domínio pÚblico não deve ser dito, sob pena de revelar o funcionamento social c~n­
do Estado, caracterizado classicamente pela gratuitidade, torna·se cada creto. E é preciso confessar que, com o tecnicismo das consideraç?es
a ajudar, o jurist.a consegue muito bem fazer « esquece.r~) es~e pll~r
fundamenta l. Como somos prevenidOS de que as c1asslflcaçoes naO
• . lU I o ar, co isa comum para os civilista~, é, senão parte do domínio têm valor absoluto e vimos a multiplicidade dessas classificações,
p~l~h co do Estado, dentro do s limite.,> territoriais, p elo m enos, lugar de exer-
CI CIO das competências do E 1:tado pr,ra os pu blicistas; o mesmo acontece com temos a percepção que «atrás» de todas estas construções, há dados
a água de certos cursos e d o mar . fundamentais (coisas e pessoas, coisas comuns) que se encontram
H;~ J. C. A., fasciculo s"b:'c o Domínio co Estado. assim reforçadas na sua existência ideológica .
103 Have,ria que procur<!r nesse sen tido. De facto, p a r a não tomar senão
o exemplo mais aberrante, apa.rcntemente o dos qua dros e das obras d e arte-
poder ·se-ia mostrar qu e uma classe abastada, culturalm ente educada, é a ünic~
a gozar esses bens nos mu seus - como o mostram P. BOURDIEU e J.-C. PAS-
SERON, La ReprOO1u;tion, :E:ditions de Minuit, Paris, 1970, pp. 53 e 54.
So.brc o problema m a is geral d ~ a:te e das classes socia is, ler·se-â com pro-
vClt? N. HADJINICOLAOU, HlstO-lre de l'art et Lutte de classes Masp€ro
ParIS, 1973. ' ,

170 171
II - O MAL «CONSTRUÍDO» DO SISTEMA JURÍDICO

Querer apresentar o conjunto do sistema jurídico actual ~eria um


projecto difícil: tal sistema é particularmente complexo, denso, con·
tradit6rio por vezes. Não é possível no quadro de uma intrOdução
dizer tudo, por isso é preciso, justamente, escolher o que se quer
dizer.
Retomando a imagem proposta por F. Gény 1, a do «construídQ),
queria tentar mostrar as dificuldades que se deparam ao jurista nesta
construção e a maneira como ele resolve os problemas. De facto, que
significa isso de o jurista construir? Segundo certos autores, na medida
em que o direito é uma arte social, «o jurista tem uma missão (. .. a)
de criar a regra de direito e de a criar de modo a que ela se apro·
xime o mais possível do ideal de justiça». Acrescenta-se imediata M

mente: ({Aqui o direito é uma arte; trata·se de construir 2». Apesar


do carácter caricatural desta separação entre o dado e construído,
entre a ciência e a técnica, vou aprofundar esta afirmação tanto no
que diz respeito ao «construtor» como ao ((construído» realizado.
A primeira ambiguidade respeita à qualificação de «construtor)).
Falando num sentido muito geral de «jurista», compreendem-se aí
pessoas que não têm nem as mesmas funções nem os mesmos inte-
resses. De facto, se se designam por esse termo os juristas práticos
- os advogados, os magistrados, os funcionários de justiça, mas tam-
bém os consultores jurídicos, os juritas de empresa, etc. - , é evidente
que o seu papel consiste em «construir», todos os dias, mais ou menos
espectacularmente, senão em todos os casos, regras de direito (como
o legislador ou o juiz), pelo menos situações jurídicas. Como escre-

1 F. GltNY, Science et Technique en droit privé positif, t. I, 1899.


2 MAZEAUD, Droit civtZ, op. cit., p. 37.

173
vem H., L. e J. Mazeaud, o jurista ocupa então um lugar ao lado jurídico melhorando-o, enquanto é verdade que, real~ente, .t;tão ~es.
do legislador e do juiz. Notemos imediatamente que o idealismo montaram analisaram, criticaram radicalmente esse SIstema Jurídico.
impenitente destes autores desloca completamente a questão: «cada Tudo se passa como se, objectivamente, a conivência entre os prá-
um pode, em certa medida, por mais modesta que seja, contribuir ticos e os teóricos conduzisse ao efeito «procuradQ)): o de um reforço
para a elaboração de um direito melhor» - é de facto embelezar do modelo jurídico que existe. Também aí, a construção é recons-
muito a função! A ambição de um jurista prático é muito mais limi- trução, reprodução. _ . . .
tada: consiste em aplicar as regras de direito e não em criá-las. Claro A outra ambiguidade des ta noção de construçao JurídlCa reSIde,
que este notário poderá pela sua intervenção realizar uma partilha de facto, na própria natureza do que é «constru~do)). Se, como a.caba-
mais justa dos bens de uma herança; aquele advogado pode permitir mos de ver, o «construtor» não trabalha senao sob a autondade
que uma pessoa lesada recupere os seus direitos; aquele outro con- Objectiva da ideologia dominante, o produto do seu trabalho trará,
sultor pode evitar uma acção fraudulenta. Mas, notemo-lo, pratica- claramente as marcas dessa dominação.
mente, não se tratou senão de chegar a uma execução correcta do Afirma~ enfaticamente que se construiu em relação a uma natu-
direito. Está-se longe da ideia de que «estabelecer regras de direito reza praticamente virgem não deve fazer esquecer que esse «cons-
postula juízos de valor :ln. Isso é decerto verdade para o parlamentar truídO) se encontra já presente naquilO que abusivamente se chama
que cria direito a nível nacional ou, mais modestamente, para os «dadOS». Na realidade, estes têm um carácter profundamente contin-
representantes eleitos de uma comuna ou de um departamento. Mas gente, histórico, como tentei mostrar. Construir um direito melhor,
estamos fora, então, da definição de jurista: trata-se de homens mas conservando o Estado e o sujeito de direito, melhorando a
politicas. Exactamente da mesma maneira, aqueles que se opõem à distinção entre direito públiCO e direito privado, etc.? Em suma, encher
aplicação do direito actual, quer se trate de certos médicos (antes odres velhos com vinho novo. Seria preciso para construir realmente
da lei de 1975 sobre a interrupção voluntária da gravidez), quer dos que se efectuasse uma ruptura com todos esses. materiais que ~Aão
trabalhadores que contestam certas práticas patronais, quer de meros as regras da nossa vida social. Essa ruptura, na lmguagem das Clen-
cidadãos que afirmam as suas liberdades, todas essas pessoas não eias, tem um nome: o corte epistemológico Ele não se encontra de
(l .

têm nada a ver com os juristas: não são técnicos do direito, e no modo nenhum presente no trabalho «científicO)) dos juristas. Estes,
entanto, a sua pressão, as suas reivindicações ou as suas intervenções ao «construir)) sobre dados tão precários como os que a ideologia
têm nesses casos um efeito directo sobre a criação do direito. São dominante nos dá, não podem, pois, deixar de conduzir a um cons-
os agentes de uma luta que é política e de que uma das expressões truído tão frágil. Daí esse sentimento, ao mesmo tempo de força e
será a modificação, mesmo a transformação das instituições jurídicas. de grande fraqueza, que o m undo do direito representa, não apena~
É forçoso reconhecer que, nesses movimentos de criação do direito para os iniciados, mas, sobretudo, para os não juristas. Todo o edI-
no sentido de uma maior justiça, os juristas profissionais são ainda fício se mantém de pé desde que se não discutam os seus funda-
raros. Para alguns magistrados, para alguns advogados membros de 'mentos e certas construções jurídicas são tão artificiais que uma
wn sindicato que exige uma justiça social real, para alguns juristas observ~ção anódina por vezes pode deitar por terra a sábia arqu~tec­
de empresa que não querem ser os agentes directos das necessidades tura. Veremos alguns exemplos disto mais adiante. Como falar amda
do capital, quantos juristas à sombra da celebridade gozam pacifica- de ciência jurídica nestas condições? .
mente do establishement? É preciso convir que a «construção» dos Para demonstrar a validade desta crítica, começarei por estudar
nossos juristas é, a maior parte do tempo, do tipo da «reprOduçãO}) o que permite aos juristas construir as suas instituições 7: a lógica
de um construido que já existe. jurídica. Sem querer forçar os ter~os, seria p~eciso es~rever _a
É aqui que poderiam separar-se os investigadores e os que ensi- (lSlóO'ica)) de tal modo é, por vezes, cunosa essa lógIca. podena, entao
nam ciência jurídica: «A ciência jurídica não tem por Objecto elaborar noutras ~onsiderações, ver alguns exemplos deste «construído» jurí-
regras juridicas, mas estudar as regras como um dado do nosso dico tal como ele é apresentado nas introduções ao direito habituais
conhecimento 4)). Com efeito, seja qual for o peso que se queira reco- e tentar explicar as razões dos vícios de construção que o afectam:
nhecer à doutrina, não é o seu objecto principal participar directa- tanto das fontes de direito como das instituições que são enquadra-
mente na elaboração do direito [; _ Ora, infelizmente, sob a palavra de mento de acção.
ordem «de lege ferenda», os juristas teóricos perpetuam um sistema

l Ibid' p. 37.
J \ICfr acima introdução: «2. Uma introdução critica».
4 H. L:mVY-BRUHL, Introduction à l'étude du droit (la méthode juri. 7 Instttuição' é tomada tanto no sentido de conjunto de normas como
dique), 1951. no de quadro de acç:1o - assim, por exemplo, as organizações administrativas
I) Cfr, adian~e sobre as font es do direito (a doutrina) , ou jucUciárias.

174 175
1. Lógica e «alógica» jurídica no capitulo reservado às instituições judiciárias 10. Tudo se passa
como se, afinal, o único local de raciocínio fosse o tribunal; este
A lógica juridica desempenha o papel de um agente de estrutu· hábito de não ver o direito senão através da patologia do tribunal
ração da instância jurídica. Que significa isto? As classificações, combina o argumento do direito arte e ciência. Em contrapartida,
as definições, os próprios dados seriam coisas mortas se. a partir poucos juristas se interessam pela lógica da ciência por si mesma,
deles, não pudesse ser desenvolvido um certo número de consequências, enquanto faz aparecer ou ocultar os problemas reais que o sistema
um certo número de adaptações ou de interpretações no próprio cerne jurídiCO enfrenta. Que diríamos nós de um sociólogo ou de um histo·
da vida social. É precisamente o papel da lógica o de permitir esta riador que desenvolvesse a sua ciência na base dos motivos invocados
actividade jurídica no plano teórico. Toda a prática jurídica, como pelos próprios actores do jogo social? Seria um bem medíocre cien-
processo de transformação de um dado objecto num dado resultado, tista. É, no entanto, o que fazem os juristas no seu ensino. As poucas
é o fruto dessa lógica. Entendo, portanto, o termo lógica no seu tentativas francesas para reflectir sobre as práticas jurídicas fora da
sentido restrito, o de arte de bem conduzir o seu pensamento, quer sujeição à lógica própria do sistema remontam praticamente ao prin·
dizer, o conjunto das operações intelectuais do raciocínio. Po~ mais Cípio do século. Quer se trate de um Gény, em direito privado, de um
curioso que isso possa parecer, os juristas interessam-se pouco pela Duguit ou de um Hauriou, em direito público, não se encontrou ainda
sua própria lógica 8; quase nenhuma apresentação se faz dela nas o equivalente de pensamentos tão fortes, embora sejam eminentemente
introduções ao direito, e ainda assim é preciso observar como essa contestáveis. Como o tempo é da técnica, já não ht~ lugar para refIe·
apresentação é feita. xões fundamentais.
Em primeiro lugar, em virtude da confusão ciência-arte, as intro- Então, fica-se, em geral, por algumas indicações que, para além
duções nunca distinguem duas coisas que, no entanto, são muito do relembrar das grandes escolas (a escola exegética e a escola da
diferentes: o funcionamento da instância jurídica e o desenvolvimento livre interpretação), se reduzem a uma vaga metodologia que se con·
da ciência jurídica. Identificando objecto real (o sistema de direito tém nesta conclu~ão: «A lógica não deve ser levada demasiado longe.
positivo) e objecto da ciência (o estudo de uma instância jurídica), Há sempre um momento em que é preciso parar no encadeamento
os juristas tanto a um como a outro aplicam os mesmos critérios das deduções lógicas, sob pena de se chegar a um resultado inadmis-
e a mesma lógica. Assim, a maior parte dos manuais apresentam a sivel. É que, se a disciplina jurídica é uma disciplina de lógica, ela
questão da lógica jurídica como se se tratasse de aprender um ofício é também e sobretudo uma disciplina social (. .. ). O jurista tem de
e não de reflectir sobre um fenómeno social. Pode ler·se o seguinte: saber renunciar às deduções desde que elas deixam de estar de acordo
«O jurista deve igualmente aplicar e por isso interpretar a regra (. .. ). com as necessidades da vida social e da justiça 11». E termina o con-
Mas o método que terá de acatar será essencialmente um método de junto por este último conselho: «Temperar o raciocínio fundado na
lógica. Se a disciplina jurídica na medida que tende para a elaboração lógica com um sólido bom-senso (sic)). Dificilmente se pode crer
de regras melhores é uma arte e uma ciência social, é da lógica que que isso seja ciência!
ela releva. Na medida em que tem como objectivo aplicar e inter- Assim, para tentarmos ver um pouco mais claro, convém lembrar
pretar o direito positivo, desta vez trata-se em primeiro lugar de o que é a lógica e o modo como ela pode funcionar. Um exemplo
raciocínio lógico 9». Segue um certo número de conselhos para a inter- permitir-nos-á, em seguida, avaliar a validade das análises que pro-
pretação da regra de direito, tudo se passa como se se tratasse de um ponho.
manual para uso dos jovens magistrados ou de um futuro consultor
jurídico! Mas, pelo que respeita à lógica, no sentido científico do
termo, é em vão que se procurará o rasto. 1.1 A lógica jurfdica como lógica formal
Esta confusão entre a lógica do sistema de direito e a lógica
da ciência (que reflecte sobre esse sistema) traduz-se pelo facto de o modo de actuação do pensamento jurídico é indesmentível·
a análise da lógica jurídica ter um lugar reduzido diria mesmo, pura- mente o da lógica formal. É, pois, preciso, em primeiro lugar, saber
mente «técnico»). E, aliás, os autores tratam geralmente desta questão o que é uma lógica formal. Mas faremos notar que há outras lógicas
possíveis, deSignadamente a lógica dialéctica ou lógica concreta.
O confronto delas fará surgir os problemas essenciais: o da sua vali-
8 Alguns raros autores preocupam·se em definir e anal1sar a lógica
jurídIca (cfr. a boa recolha de artigos reunidos pelos Archive8 de philosophie 10 B. STARCK, Droit civil, op. cit., pp. 55 e seguintes, cap. 3: «Métodos
du droit, 1966, t. XI, La Logique du droit). Mas esta pesquisa surge como de interpretaçãO» ; A WEILL, Droit civil, op. cit., p. 173, cap. 4: «A inter-
sendo muito especializada e estando no limiar da filosofia. Dai a sua ausência pre tação da regra de direito»; J. CARBONNIER,. Droit civil, op. cit., p. 169,
num curso de direito! cap. 2: «As autoridades em direito civil», § 3.
(I MAZEA UD, Leçon8 ..., op. cit., P. 42. 11 MAZEAUD, Le.çO'/18 " ' J op. cit., P,. 42~

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dade comparada e, mais precisamente para nós, o da sua compatibili-
~ade numa investigação científica_ É preciso não esquecer. ao fazer criticar esta lógica formal. Se esta é a definição, rápida decerto, da
,sto, que o método de abordagem dos problemas que adoptámos nos lógica formal, vê-se facilmente como a lógica jurídica é dela uma
conduz também a um movimento de «emancipação» e que a escolha expressão particularmente eloquente.
desta ou da~uela forma de lÓgica não é estranha a esta abertura. A lógica jurídica, pelo jogo da abstracção, vai construir um certo
Reen~on~rarel também um certo número de questões a que tinha feito número de conceitos que eliminam o conteúdo concreto, real, para
referencIa na parte epistemológica deste trabalho 12. o qual, no entanto, remetem. As coisas s,urgem, então, unicamente
a partir ou através dessas formas isoladas no seu contexto: o menor,
o tutor, a propriedade, o direito de voto, o contrato, etc. A lógica
A. Lógica formal e lógica concreta ou dialéctica jurídica consistirá, então, em propor a maneira de reunir esses ter-
mos, de os classificar, de os utilizar, portanto, no seio de um sistema
É na comparação com a gramática que mais claramente surgirão coerente, de modo que nenhum desses termos venha perturbar o
os caracteres desta lógica. acordo do sistema consigo mesmo, quer dizer, não venha constituir
~ gramática pOd: ser definida como o conjunto das regras que um objecto de contradição. POderia dizer que, de certo modo, o sis-
presIdem à. construçao de uma língua. Por outras palavras, quando tema jurídico trabalha aEsim para a sua própria unidade, mas como
~m gramátIco estuda a seguinte frase: «o céu é azuln, ele não se se pode observar, para uma unidade que tenta excluir as contradições.
lnte~roga ~obre se o céu é efectivamente azul hoje, isto é, sobre se Dou um exemplo.
a aflrmaçao desta frase é justa. Limita-se a controlar a analisar a Em direito pÚblico e, mais especialmente, em direito adminis-
co~recção apenas formal da frase (sujeito, verbo, cO~Plemento ou trativo, como se aprende no segundo ano, a característica fundamental
atnbuto, natureza dos termos utilizados, tempo do verbo, etc.). seria a situação de desigualdade entre a administração, quer dizer,
Pa.ra tomar uma outra formulação, pode-se dizer que a gramática o Estado e os indivíduos. Esta situação de direito administrativo não
abstral c~mpletamente do conteúdo da linguagem e não toma em é nunca senão a consequência normal, lógica, da definição de Estado
conta senao a. sua forma. Não se preocupa com a verdade da lingua- dada pelo direito constitucional: aparelho que garante o interesse
gez:t ou do dIscurso que se tem, mas com a sua correcção. Define, geral contra o assalto dos interesses privados. Todas as regras de
assIm, u~ certo número de termos, de classes ou de grupos de ter- direito administrativo vão ter de fazer aplicação desta necessidade de
mos, e flxa as relações que devem instituir-se entre eles (daí que assegurar a preeminência do interesse geral. Mas pode colocar-se o
dor~vante se faça o ensino da gramática a partir da teoria mate- problema quando o Estado, através da sua administração, deseja
mátlca dos conjuntos). A lógica formal opera de modo semelhante. concluir um contrato com um particular. Com efeito, a definição de
Ela é constituída pelo conjunto das regras que definem os termos contrato segundo a teoria clássica faz intervir duas vontades livres
e os modos de ut~lização d~sses te~mos para que o pensamento seja e iguais. Ora, aqui, se há de facto vontades e liberdade, já não há
coerente. Com efeIto, a lógIca funClOna como um código quer dizer igualdade ((por definição». Há, portanto, um risco de contradição.
como aquilo através de que uma mensagem pode ser e~itida rece~ Este é eliminado pela criação de duas situações: aquela em que
bida e compreendida. Na medida em que o código é o result;do de a administração entende que continua a ser a representação do Estado,
uma escolha, de um acordo, é uma convenção e portanto mutável e, portanto, do poder públiCO - é então preciso criar uma nova cate-
por definição. Aí parece acabar a comparação' com a gramática. goria de contratos, a dos contratos administrativos, e esses contratos
De facto, se se pode em rigor mudar de gramática com relativa terão a particularidade de prever e assegurar a preeminência da von-
facilidade (por exemplo, mudando de língua, ou, no seio da mesma tade do Estado sobre a do particular, ao contrário da teoria clássica
língua, falando uma linguagem gramaticalmente incorrecta, embora e privativista do contrato. Mas existirá também a hipótese de a admi-
tenha as suas regras: alterações, contracções, etc.>, é muito menos nistração aceitar comportar-se como um particular, quer dizer, despo-
fácil mudar de lógica. jar-se voluntariamente do seu poder público, e nesse caso o contrato
É que a lógica não é apenas como a gramática, a codificação concluído com o particular será tido como um contrato absoluta-
dos usos de uma língua: ela é constitutiva do pensamento' não existe mente normal, um puro contrato de direito privado.
senão no seio de uma dada língua, quer dizer, de um dado pensa- Assim, não há nenhuma contradição no sistema jurídico. Dentro
ment<;>. Se. ela aparece como uma pura forma, não pode, no entanto, da lógica jurídica, não pode haver oficialmente várias verdades IS:
ser dIssocIada completamente do conteúdo a que dá forma. Teremos ou é de uma maneira ou de outra: por um lado isto, por outro lado,
ocasião de voltar a esta questão fundamental, pela qual podemos
1.2 Cfr! a introdução sobre o significado da palavra «critica» e a parte I IS Esta afirmação deve ser bem compreendida: o sistema jurid1co não
capitulo 2, I é senão relativamente coerente, como mostrarei mais adiante. Qualquer siso
tema contém oposições, mas raras são aquelas que na.o têm sarda,

178
179
aquilo. Neste jogo das possibilidades, qualquer situação deve poder Como facilmente se percebe, todo este processo de transformação
encontrar uma tradução jurídica. Esta tradução, esta codificação do do real em «real jurídicú)), ou real {(segundo o direitOl), supõe um
real, é fornecida pela lógica jurídica. É neste trabalho de transfor- alto nível de abstracção. É mesmo o essencial desta prática jurídica:
mação do real em «real jurídico» que se situa a parte mais evidente passar das «questões» concretas das partes para os «problemas de
da intervenção do jurista - já o analisámos como uma prática jurídica. direito» que se encontram encerrados nessas questões, resolvê-los
Desde logo, para um jurista, qualquer situação real, por mais «de direito» e transformar, em seguida, essas «soluções de direito»
complexa qu~ seja, pode ser objecto de uma «análise jurídica». É pre- em «respostas» concretas, através de um regresso ao real. Todo este
sica tomar a palavra à letra: a situação será analisada até aos míni- processo se passa, pois, ao nível mais ideal que se pode imaginar.
mos pormenores, dissociada, fraccionada em tantas outras questões E, pelo aperfeiçoamento da sua técnica, pelo refinamento das suas
de direito possíveis, cada uma requerendo uma solução separada. soluções, a lógica jurídica acaba a pouco e pouco por se tornar num
É. aliás, o objecto do que no primeiro ano (direito civil) se chama puro universo de formas em que se encontram, se opõem, se movem
o comentário da jurisprudência: é preciso, em primeiro lugar, come- - ia-se dizer, «vivem) - os conceitos jurídicos, É sempre um motivo
çar pela análise da sentença (os factos, os problemas, as soluções) de espanto para o profano, considerar este mundo dos juristas, total-
e esta implica, em primeiro lugar, que se saiba distinguir, dentro mente abstracto, de certo modo, totalmente separado do mundo con-
do emaranhado complexo dos factos, todos os que estarão na base creto. Assim, é preciso aqui ainda notar que o resultado «lógiCO»
de uma solução jurídica H. Conselho elementar e precioso para o desta lógica jurídica é um tomar, de tal modo, em conta, formas
estudante: não misturar tudo. É assim que procede a lógica formal, de direito, que todo o sistema se torna formal, formalista. É uma
segundo o método enunciado por Descartes há muito tempo: separar experiência comum e sobre a qual não insistiremos, a de que o mundo
em tantos elementos, quanto possível. formal dos juristas é terrivelmente complicado para os não juristas.
Assim, uma situação dada tornar·se-á o lugar em que se encon- «V. fez isto, declarou aquilo? Muito bem, mas V. esqueceu isto, aquilO
trarão envolvidos um certo número de conceitos, de definições ou e aqueloutro. Em suma, ({no fundo» V. tem razão, mas, «do ponto
de classificações jurídicas_ O trabalho lógico consistirá em evitar que de vista do direitú)), não há nenhuma prova: V. arrisca·se, portanto
a não ter nenhum direito!» Quantas vezes temos de nos reduzir a
no seio dessa situação possa haver contradições entre os diferentes
afirmações destas! E o profano tem absolutamente a impressão de
termos desses materiais jurídicos. Esta observação banal permite-me que toda a sua vida real, concreta, a sua experiência, é dupla, sem
lembrar uma outra evidência: pela lógica formal, as contradições são que ele tenha tido consciência de uma «vida juridica» onde as coisas
apagadas e não ultrapassadas. Com efeito, sobretudo perante uma se passam diferentemente, onde a lógica já não é a mesma, Se se
sentença, ou um acórdão, o estudante pode ter o sentimento de que tivesse sabido ...
entre as duas pretensões das partes, o juiz pôde operar um com- O formalismo, quando se torna exagerado, é ridículo como em
promisso e portanto realizar uma síntese. Não estaria aqui a ilus- Courteline ou assustador como em Kafka. Mas, atente·se nisto, não
tração perfeita de que para além da tese e da antítese das partes, se trata senão de um desvio extremo de um processo que está no
o juiz traz a síntese? Seria um prOfundo erro. Mesmo em presença próprio cerne do direito na nossa sociedade; mesmo de todo o sis-.
de normas opostas, o juiz não ultrapassa nunca a contradição: ele tema jurídico, por certo. Denuncia-se bastantes vezes o divórcio exis-
parece apagá-la. Por outras palavras, ele lembra que, na lógica jurí- tente entre o direito e os factos, mas o que é preciso compreender
dica, não pode haver várias verdades. Há uma e é precisamente para em primeiro lugar é a autonomia real do direito em relação aos
o enunciar que ele aí foi colocado 15. f actos, Neste sentido, a lógica jurídica não é mais do que o «reflexo»
É claro que isto não significa que esta verdade jurídica seja e simultaneamente o agente dessa autonomia. Não se teria razão em
eterna. Poderá haver mudanças completas de jurisprudência. Isso, acreditar que as alterações no ~istema de direito transformarão o
no entanto, não altera nada, senão inverter os papéis entre o que que é o direito. Claro que se pode passar de um direito arcaico
se engana sobre o «bom direitOl). (a velha lei de 1920 que proibia, sem excepção, o aborto) para um
direito mais moderno (a lei de 15 de Janeiro de 1975). De certo
modo, «aproximou-se)) o direito dos factos. Mas não se suprimiu, por
u Um exemplo preciso da anãJ.ise jurisprudenc1al, segundo esta lógica isso, a característica do direito da sociedade capitalista, isto é, a sua
fonual, será dado mais adiante (análise das decisões de dois tribunais sobre autonomia relativa. A expressão do real, na sua discordância com ele,
o problema da elegibil.dade dos trabalhadores emigrados para as instâncias é a característica própria do sistema jurídico, e, portanto, a da lógica
representativas dQ pessoal numa empresa). do funcionamento desse sistema.
us Os processos de solução são diversos: exclusão de uma nQrma em
proveito de outra, <interpretação» que leve a modificar o conteúdo de uma Para definir a lógica concreta, é preciso partir do que é a reali-
das nonnas. Ver A. JAMMEAUD, op. cit.) pp. 643 e seguintes..: dade. Esta é movediça, múltipla, contraditória. É·nos, pois, necessário

180 ISI
um pensamento que seja capaz de agarrar esse movimento e essas de Marx. Esta inversão é um dos elementos mais importantes da
contradições, sem ser incoerente, sem se renegar lC. contribuição de Marx para uma ciência da vida social. Neste sentido,
Para fazer isto, já não é possível tomar as coisas desse universo ele inova também, porque o método dialéctico não é apenas uma
real como coisas abstractas, quer dizer, separadas do seu universo, necessidade prática, como alguns juristas poderiam afirmar; não é
sem nenhum conteúdo. uma doença do pensamento juridico em relação ao pensamento mate-
Tendo assim precisado o que se deve entender por lógica formal, mático que «obrigaria» a adoptar uma via dialéctica, tendo em conta
posso agora dizer o que é, em comparação - melhor: em oposição- o carácter incerto e provisória da vida social. É uma necessidade
a lógica concreta. epistemOlógica, portanto, teórica, que nada tem a ver com essa pru·
Com efeito, o ponto de partida epistemOlógico consiste nesta dência no estudo da «natureza das coisas).
afirmação de G. Bachelard: «Enquanto a ciência de inspiração carte- À partir do momento em que a lógica dialéctica serve de quadro
siana fazia muito logicamente com o simples o complexo, o pensamento a uma reflexão jurídica, os conceitos jurídicos deixam de ser catego-
científico contemporâneo tenta ler o complexo real sob a aparência rias universais e imutáveis (o Estado, o sujeito de direito, o contrato),
simples fornecida por fenómenos compensados 17». O real é mesma passam a ser conceitos concretos, com um conteúdo rico de múltiplas
mais que o complexo, o que esta frase não levaria, eventualmente, determinações nascidas de certas estruturas históricas. No entanto,
a pensar: é complexo em movimento, quer dizer, complexo nascido não se trataria de, de algum modo, encher de concreto conceitos for-
de contradições, vivendo dessas contradições. Nada continua a ser mais que nos tivessem dado, vazios de sentido, os juristas clássicos.
o que era: é esse movimento e a lógica do seu processo que um Acreditar que a lógica formal do direito poderia assim enriquecer-se
pensamento cientifico deve empenhar-se em explicar. O pensamento, com o contributo de um materialismo que não deixaria de ser vulgar,
à imagem da realidade de que ele quer apropriar-se intelectualmente, seria um grande erro. Ao passar da lógica formal à lógica dialéctica,
deve, pois, ser dialéctico. Já me expliquei sobre o sentido desta muda-se em rigor de terreno. Não se pode, portanto, reempregar os
expressão l8. É preciso, aqui, ver as consequências em matéria de lógica termos usados pela lógica formal senão com infinitas precauções.
juridica. Não se trata de os combinar com uma crítica económica ou polí-
Não nos aventuremos, sejam quais forem as aparênCias, num ter- tica qualquer : é preciso poder mudá-los. Para não utilizar senão um
reno virgem. Se acreditarmos nos historiadores, este pensamento dia- exemplo, quando Marx se coloca no terreno da ciência económica,
léctico já existia em certos filósofos do direito da Antiguidade, retoma os termos dos economistas clássicos dando-lhes um outro sen-
designadamente Aristóteles ll'. Não há, na realidade, uma única lógica tido (o valor, o trabalho, a mercadoria) e cria termos novos (como
possível, a lógica dedutiva, a das ciências físicas que erradamente os modo de produção) . É com esta tarefa que, finalmente, somos con-
juristas poderiam considerar como a única satisfatória; para além frontados se quisermos realmente renovar o modo de abordar o
dessa lógica, há mais do que as trevas do obscurantismo ou do erro, direito. Toda a gente compreende como é grande o trabalho a realizar.
há lugar para uma lógica do discurso dialéctico. Construída sobre a Não estamos, verdadeiramente, senão nos primeiros passos de uma
experiência do quotidiano, a da contingência, do incerto e do provi- ciência jurídica digna desse nome. Fica no entanto uma questão que
sório, a lógica jurídica já não tem as certezas da lógica matemática não posso iludir: a do interesse que uma tal lógica concreta apre-
de onde nasceu a lógica moderna. É o que se pode chamar uma senta para o estudo do direito.
lógica de controvérsia: encontrar <<uma SOlução ajustada à natureza
das próprias coisas, às situações particulares, motoras da causa 20n.
É Hegel quem, no século XIX restaurará a dialéctica como instru- B. Proveito da lógica dialéctica para o jurista
mento do pensamento que tenta conhecer o mundo da realidade na
sua essência. Mas Hegel tinha pensado a dialéctica no mundo do Pode-se retomar a formulação da questão de um inquérito reali-
Espírito. Era preciSO assentá-la sobre os seus pés, segundo a fórmula zado pela revista Archives de philasaphie du drait: «Que proveito pode
o jurista esperar tirar do estudo da lógica dialéctica no sentido
hegeliano e marxista da palavra?)) Esta questão carece de duas
Hl H. LEFEBVRE, Logique formelle et logique dialectique, Anthropos, observações.
Paris, 1969.
17 G. BACHELARD, Le Nouvel Esprit 8cientifique) P.U.F.) 10. n edição, Em primeiro lugar, o termo proveito deve ser tomado, como é
Paris, 1968, p. 135. claro, no seu sentido intelectual. Mas, mesmo nesse sentido, não há
18 Cfr. a introdução (sobre o p'ensamento crítico) e a primeira parte, a priori um grande proveito a tirar. Toda a aparelhagem dialéctica
capitulo 2. surge como de tal modo filosófica que se separa claramente dos objec-
Hl M. VILLEY, «Donnés historiques», p. 9, como preliminar do número
dos Archives de philosophie du droU, 1966, consagrado à «La logique du drolt». tivos claros, precisos, concretos de um jurista. Não se trata de saber
20 Ibid., p . 13. se há instâncias mais ou menos autónomas, determinadas e com-

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plexas: trata-se de poder reconciliar os homens entre si, de permitir modema: pode admitir os seus resultados. com a condição de essa
a paz pública. Este argumento nascido da prática vem limitar consi- lógica se manter no seu lugar 23». .
deravelmente as nossas ambições, aparentemente. Vimos com que Que significa esta conclusão? Parece-me que sobre :nUltoS aspectos
convicção os autores apregoam a preocupação do concreto e de um dá provas mais de estruturalismo do que de marxlsm~. De fac~o,
bom uso da razão, quando se trata de lógica jurídica. Mas este argu- o autor considerando que determinados níveis da totalldade SOCIal
mento parece-me falhar o seu objectivo. Aquilo de que nos ocupamos existem' com a sua especificidade, o seu grau de autonomia, .tira, a
é de construir uma «ciência jurídica» e não de resolver imediata- conclusão de que há, assim, duas etapas de estudo. Um pfl~elro
mente litígios pendentes perante um juiz. Não se deve, com todas as momento em que se seleccionam as estruturas próprias de um ~~Jecto,
reservas que enunciei, confundir ciência e técnica nesse plano. O pre- a um nivel- a lógica formal 1Eerá então de uma grande utIlIdade.
tenso imperativo da prática não tem mais valor do que aquele pela Mas há em seruida um segundo momento, aquele em que se reinsere
qual a um físico se imporia prosseguir depressa nos seus cálculos esse objecto ;0 se~ contexto, quer dizer, nas suas relações com os
para poder permitir imediatamente uma inovação técnica. O impe- outros objectos, os outros níveis. Este e~tudo «exter~o» (a palavra
rativo prático existe como ponto de chegada, não como ponto de é do autor ) não pode ser correctamente feito pela lógIca !ormal, por
partida. Que não se venha, pois, dizer que a lógica dialéctica (<compli- definição _ convém que a razão dialéctica. sobreleve en~ao sobre a
cariai) excessivamente as coisas e que ela não tem, portanto, eficácia razão analítica. Esta posição parece-nos pengosa na medIda em que,
social, enquanto a lógica formal responderia com evidência às necessi- a pretexto de afirmar a especificidade das instâncias - aqui a instân-
dades da vida social. cia jurídica _ conduz a reforçar a lógica formal como modo de conhe-
É. pois, precisa vencer agora um segundo obstáculo: como é que cimento e remete, portanto, a lógica dialéctica para um papel. de
a lógica dialéctica poderia inserir-se no nosso conhecimento do direito? superlógica. englobando as lógicas inferiores. ~o~c.retament~, Isto
A resposta a esta questão dar-nos-á o valor exacto da lógica concreta quereria dizer que deveríamos efectuar estudos JundIcos clásSlCO.S ~,
para um jurista. Sobre este ponto, é preciso fazer antes uma distinção ao lado, de certa maneira, estudos críticos sobre esses estudos Jun-
capital. Dada a confusão existente entre direito·arte social e direito- dicas.
-ciência, já não se sabe muito bem nas obras a que lógica se faz Parece-me que é poseível, pelO contrário, definir uma atitude di!e-
referência. Na realidade, e contrariamente a todas as evidências mais rente. Se a lóo-ica dialéctica pode intervir é de outra forma, que nao
aparentes, nada exige que a lógica da arte jurídica seja idêntica à lógica como princíPi~ de explicação unificador. Claro, não é imaginável que
da ciência jurídica. É pelo menos reconhecer a autonomia da investi- o jurista prático (o juiz, o advogado, o notário, :tc.) faça uso dessa
gação científica e, o que é mais, o seu valor heurístico, conceder-lhe lógica na sua profissão - com algumas excepçoes, como veremos.
que ela não está presa pelo modo de raciocínio e de funcionamento Neste sentido, como observa um jurista (não marxista): «Pelo que
do objecto sobre o qual reflecte. Direi que é mesmo uma experiência respeita ao r aciocínio puramente jurídico, quer diz~r,. o qu~. se
elementar a deste desdobramento entre a lógica das instituições e a emprega a qualificar, sob o domínjo das regras ~e dIreIto POSlt~vO,
lógica da reflexão. Muitos autores fazem uso dele quandO querem factos, e a fazer jogar consequentemente os dIferentes conceItos
criticar esta ou aquela disposição jurídica. No entanto, em lugar de elaborados a partir dessas regras, a dialéctica marxista, tal como a
fazer uso dele aqui e ali, tomemos esse desdobramento como um dialéctica hegeliana, não desempenha aí nenhum papeL Ela deixa,
princípio de base, um princípio director do nosso estudo. Que o sis- neste domínio eminentemente prático e técnico, a inteira liberdade à
tema jurídico tenha a sua própria lógica, uma lógica confessada, mais lógica formal 24». Esta constatacão revela, a contrario, a minha posi-
ou menos coerente, ainda vá. Mas também que a nossa ciência seja ção. O sistema de direito actual é o de uma sociedade capitalista:
capaz de propor uma outra via, uma outra compreensão 21, o aparelho de Estado e o pessoal Que o ocupa não podem funcionar
A partir deste ponto, duas atitudes são possíveis para a utilização senão segundo os princípios da lógica formal. É evidente, mas não
da lógica dialéctica. é suficiente. O jurista teórico pode, pela autonomia em que a su a
A primeira é a defendida por um jurista marxista num artigo 'investigação o coloca, u tilizar a lógica dialéctica de parte a pa~te, em
muito interessante 22. Esta posição resume-se na 1Eeguinte frase: cada um dos domínios do direito em que será levado a reflectIr Não
«A teoria marxista do direito, ao contrário de uma concepção ({vulgar» se trata, pois, aqui de «respeitan) a lógica formal e de lhe «acrescentnr))
do marxismo, pode conferir um lugar importante à lógica jurídica a lógica dialéctica. Trata·se de abordar directa e totalmente o domlnlo

Encontro aquI um dos princ:p;os epistemológicos praticado normal· 23 IbM .. p. 157.


K. STOYANOVITCH. «De auel usag-e p eut être en logique 111r l(!1(llIl \
21
:!f
mente nas ciências humanas e que já foi exposto (1.& parte, cap 1, § 1).
22 N. POULANTZAS, «La Dialectique hégélienne·marxiste et la Loglque la «dialectiQue» au sen s moderne hégélien et marxlste du mot ?», Archívolt , .. ,
jurldique moderne», Archives ...) 1966, pp . 148,157., 1966, pp. 159 e seguintes, .e specialmente p. 168.

184 185
do direito por meio dessa lógica. Os objectos especlficos de estudo Os dois casos que servirão de matéria para ~ n?ssa análise são
não podem, pelo menos nas ciências humanas, legitimar a utilização duas decisões judiciais: uma do tribunal de instancIa de Argente~il
de uma lógica fonnal cujos limites e dificuldades mostrei. de 22 de Outubro de 1969 (sociedade standard Product Industnal
Mas esta atitude não é, no entanto, assimilável a uma nova hege- contra Guerrah e outros, Gaz. PaI., 1970, 1.° se~" J. 206); a ou~ra do
monia, uma lógica expulsando uma outra. É que a lógica dialéctica, tribunal de instãocia de Lyon de 20 de JaneIro de 1970 (soCIedade
fazendo surgir O que a lógica formal oculta, leva automaticamente o Calor contra sindicato C.G.T. Calor e outros; D. 1970, J. 420). O mte-
que a utiliza, num movimento que não é apenas intelectual, mas resse destas duas decisões reside nu facto de elas terem tldo . de
social e politico. Neste sentido, o proveito que o jurista retira da resolver duas situações praticamente idênticas do ponto de Vlsta
lógica dialéctica não é um proveito maior do que o que resulta da jurídico, . . t
lÓgica formal: passa-se para outro terreno em que teoria e prática O tribunal de Argenteuil encontra·se colocado perante a segUln e
se reconciliam num via única. Praticar a lÓgica dialéctica em direito situação. A secção sindical C.G.T. da sociedade Standard Product pro-
é precisamente destruir a ideia de que o direito é um dominio «prá- põe como candidatos suplentes aquando das eleições dos delegados
tico e técnico» em que a dialéctica não teria lugar; é, contra toda a do pessoal, três trabalhadores argelinos, Mohamed. ~,:errah, Mohamed
expectativa, fazer com que esse método desempenhe um papel, na Daidj e Ziam Lamara. A sociedade contesta a eleglblhdade destes três
explicação do direito, claro, mas também na sua aplicação. Sabe-se trabalhadores por causa da sua nacionalidade. Estes tr~balhadores
como certos magistrados, certos advogados, certos juristas práticos apoiam-se nos acordos de Evian (designadamente no artIgo 7) para
sabem tirar partido desta atitude. Sei que se fala, então, de «politi· defender o seu direito.
zaçãm) da magistratura ou de «processo político». Pouco importa isso, Na questão presente ao tribunal de instância de Lyon (sociedade
desde que a lógica dialéctica tenha dessa fonna, pelo seu efeito cor· Calor), os factos apresentava.m-se da forma seguinte.: o Senhor Arroudj,
°
rosivo, mostrado a contingência do direito e conteúdo real das suas de nacionalidade argelina, foi eleito para o comlté de empresa da
disposições. sociedade de que um dos estabelecimentos se encontra em Lyon.
A sociedade requer que seja anulada essa ele!ção com o f~daI?ento
em que o Senhor Arroudj é inelegível em razao da su~ naclOnahd~de.
1.2 Um exemplo de contraditoriedade na lógica formal: O tribunal, tendo perguntado ao Ministério dos NegócIOS EstrangeIros
a «alógica» jurídica qual a interpretação oficial do artigo 7 dos ~cordos .de E_vIan no qu~l
se baseia o Senhor Arroudj, encontra·se, entao, em sltuaçao de deCIdIr
o exemplo que vou escolher é intencionalmente não actual: trata· ° litígio. " A' 27
·se do problema da eligibilidade dos trabalhadores emigrados arge- Os factos são, portanto, pratICamente IdentIcos e não são em
linos para as instituições representativas do pessoal. Se retomo esta nada contestados, Nenhum problema de prova, ~or exempl,O" ser~
hipótese, isso deve-se a duas razões. levantado. Colocado, pois, perante uma hipótese SImples, o JUlZ ~aI
Em primeiro lugar, porque esta questão foi objecto de um inte- desenvolver a sua lógica para resolver a antinomia de duas pretensoe~
ressante trabalho teórico que o estudante poderá eventualmente con· contraditórias relativamente à elegibilidade dos trabalhadores argell-
suItar: a partir das dificuldades jurisprudenciais sobre este problema, nos para as instâncias representativas do pessoal numa empr~sa f:.an-
mostrou um autor como funcionava concretamente a ideologia jurí· cesa. É preciso observar a este respeito a se~elhança de sItuaçoes,
dica 211. Direi mais: e as instituições jurídicas! Depois, porque Umi· mas também de argumentos jurídicos. Com efeIt~, em ambos os c~os,
tando-se à análise de duas decisões judiciais o exemplo me parece os trabalhadores e/ou o sindicato C.G,T. se apOl~m na mesma dISpO·
particularmente convincente da impossibilidade que existe para a sição jurídica para defender o seu direito: ? artI.go _7 dos acordos de
lógica formal em ir além de uma mera verificação. A contraditorie· Evian entre a França e a Argélia. Este arbgo dlsp~e ,que aos tra~a­
dade sobre duas questões idênticas é tal que faz rebentar o mito da lhadores argelinOS são reconhecidos «os mesm~s dueltos dos naCIO-
lógica em si. Foi preciso depois disso uma lei para reorganizar a nais franceses com excepção dos direitos politlcos».
matéria e decidir da eligibilidade dos trabalhadores argelinos 26.
Esta apresentação da lógica formal levará talvez a compreender
;m
Para dar exemplo do que é a lógica jurídica, e~ relação às con-
siderações anteriores, posso precisar o modo de funCIOnamento dessa
melhor como podemos, enquanto cientistas, aplicar a lógica a uma lógica. Face a estas questões (os traba_lhadores. podem ser eleitos?
situação destas. as empresas podem pedir a sua exclusao do numero dos represen-
2~ Remeto, pois, para as considerações teóricas, de leitura, aliás diffcil,
para B.. EDELMAN, Le Droit saisi par la photographie, op. cit., anexo: «Notas
sobre o funcionamento da ideologia jurídica», pp. 109·142, ~1 Praticamente, porque num ca.so t rata-se de eleição de delegados do
26 Lei n," 72·517 de 27 de Junho de 1972. pessoa), no outro, de eleição para o comité de empresa,

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tantes?), o jurista tem de passar para um nível superior: o do pro- ele 1962) aprovados em França pela lei referendária de 8 de Abril
blema de direito. Quando o problema tiver tido uma solução, o jurista de 1962 'e na Argélia pelo escrutínio de autodeterminação de 1 de
poderá responder às questões colocadas pelos requerentes. Julho de 1962. Ainda mesmo que estes acordos não tivessem sido
O problema de direito, dadas as circunstâncias, aparece num duplo seguidos por medidas legislativas ou regulamenta:e~ a precisa~ a
aspecto. Trata·se, em primeiro lugar, de saber que efeito jurídico pode Rua aplicação - o que é o caso relativament~ às elelçoes n?s c_omltés
ter o tratado entre a França e a Argélia conhecido pelo nome de de empresa - são desde essa época aplicáveIS tal qual e Impoem-se,
acordos de E vian. É evidente que, se esse tratado fosse, por uma portanto, ao juiz. Tal era o raciocínio de um juiz chamado a conhecer
razão ou por outra, inaplicável, o juiz não teria de ir mais longe, de uma questão semelhante 25 .
visto que o artigo no qual os trabalhadores se apoiam, não teria valor É um raciocínio completamente diferente aquele que o juiz de
jurídico. Se, pelo contrário, ·esses acordos forem aplicáveiS, será pre- Argenteuil defende: o Governo francês devia, depois dessas declara-
ciso, então, saber se o artigo 7 permite efectivamente, em relação ções, tomar medidas de aplicação. Foi, aliás, o qu e fez. num ~erto
à legislação e à regulamentação em vigor, valer como direito em número de domínios relativos à cooperação franco-argeh na . Nao o
r elação a esses trabalhadores. Em resumo, o juiz encontra-se colocado fez no que respeita aos comités de empresa. As dispOSiçõ~s do a:tigo_ 7
perante um duplo problema de qualificação jurídica: é-lhe preciso são, pois, inoperantes, não têm qualquer força executwa, P?IS naO
qualificar o valor jurídico dos acordos de Evian, qualificar, em seguida, modificaram o texto da lei de 16 de Abril de 1946 que determma que
a situação em que se encontram os trabalhadores para saber se o são elegíveiS «os eleitores de nacionalidade francesa súbditos ou pro-
artigo 7 desses mesmos acordos pode atribuir-lhes os direitos que tegidos franceses de 21 anos de idade cc.mp1etos, que saibam ler e
eles reivindicam. escreven). Daí que os acordos de Evian p.evem ser considerados como
Poder-se-ia legitimamente pensar que as duas decisões jUdiciais declarações de natureza política, sem nenhum va~or jurí~ico e em
vão colocar as questões na m esma ordem, que parece «absolutamente» qualquer caso não tendo nem força de tratado mternacIOna1 nem
lógica, e tentar resolvê-las. Desenganai-vos! O mais surpreendente, não força de lei. Em consequência, os de(ensores não podem prevalecer·se
é tanto o resultado do trabalho do juiz conducente a soluções contra- do artigo 7 desses acordos! .. _
ditórias, é que o percurso intelectual é completamente diferente. No entanto, como se o juiz tivesse dúvidas sobre a quahfIcaçao
Assim, enquanto um juiz se pergunta qual o valor jurídico dos acordos que acaba de dar dos acordos de Evian, interroga-se sobre se o
de Evian e, por tanto, a sua aplicabilidade, o outro nem mesmo coloca artigo 7 pOderia ser ap licado no caso em análise. Por outras palavras,
a questão! Esta contraditoriedade tem o seu quê de surpreendente OS direitos políticos de que os Argelinos estão excluídos c.OI!lpr~ez:dem
visto que, normalmente, a lógica de raciocínio deveria ser única. o direito a ser eleito para um comité de empresa? O Jll1Z hmIta-se
Para melhor ser persuadido destas afirmações, basta reler cada a afirmar que «a organização das eleições mesmo pura~ente prof~s­
uma das duas deci~ões judiciais e observar qual é a «lógica» que sionais interessa a ordem pública e é, portanto, de mterpretaçao
preside ao desenvolvimento de cada uma delas. restrita».
Em primeiro lugar, a decjsão do tribunal de Argenteuil que con- É claro que o juiz não afirma directamente que o direito de ser
clui por recusar a elegibilidade dos trabalhadores argelinos fun- delegado do pessoal é um direito político: «constata». apenas que essas
dando-se essencialmente na análise dos acordos de Evian que entende eleições interessam à ordem pública, embora sejam d,e .natureza
serem inaplicáveis por si. O juiz vai, com efeito, procurar a qualifi. profissional. Qu!,-ndo uma disposição interessa a or~em pu~h~a, deve
cação jurídica desses acordos para conhecer da sua eventual aplicação ser sempre restritivamente interpretada. Que permIte ao Jll1Z enun·
ao caso. ciar semelhante afirmação? O fac to de os comités de empresa fazerem
Os trabalhadores invocam disposições do artigo 7 desses acordos. parte das estruturas de empresa privada francesa en:. vi~tude da inter·
É preciso também saber, declara o juíz, se os acordos têm força venção da lei e de assumirem assim um papel que nao e de desprezar
executiva em França. É, pois, preciso ainda estar seguro do seu valor nas instituições do trabalho. Em consequência, o r aciocínio articula-se
jurídico. É preciso, pois, qualificá-los na sua natureza jurídica. do seguinte modo: a organização de eleições ~rofissionais int~re~sa
Para que eles se imponham, é preciSO que tenham um lugar na a ordem pública; ora, as disposições que respeItam à ordem publIca
hierarquia dos actos jurídicos franceses. Pode-se admitir que esses não podem ser interpretadas senão r estritivamente; portanto, é. p!e.
acordos adquiriram força de lei em França, isto é, se situam a nivel ciso compreender num sentido restritivo a «abertura» dessas e1eIçoes
muito elevado na hierarquia jurídica. Nos termos da Constituição aos trabalhadores argelinos.
de 1958, um acordo internacional (tratado) regularmente ratificado
tem mesmo uma força superior à da lei. É o caso, segundo parece,
dos acordos de Evian que deram origem às declarações governamen- 23 Tribunal Inst. P uteaux, 12 de Novembro de 1969, Moinon c/ Vivez ,
tais de 19 de Março de 1962 (publicadas no J.o. de 20 de Março N ovar e Ramdani. Gaz .. pal., 1970, 1.0 sem., J ., p . 54.

188 189
Ainda aqui, formalmente, o raciocilllO é correcto, mas a lógica o artigo 7 dos acordos de Evian que concede aos trabalhadores
desse raciocínio está ligada à interpretação dada à ligação entre a argelinos «os mesmos direitos dos nacionais franceses com excepção
ordem pública e as eleições profissionais. A noção que entra em jogo dos direitos políticos}~ foi interpretado pelo Governo como significando
aqui é não «o serviço público. ou assimilado» como na outra decisão, a exclusão dos Argelinos no que respeita a direitos políticos, enten-
mas a de «ordem pública». Ora, tanto uma como outra estão sujeitas didos em sentido lato, isto é, «o exercício dos direitos cívicos e, de
a discussão e a contestação. um modo geral, o exercício de todas as funções que pela sua natureza
Que diz o juiz de Lyon no caso Calor? Utilizando um raciocínio ou pelo seu objecto, comportam uma participação na gestão de um
igualmente correcto, chega a uma conclusão diametralmente oposta. serviço público ou de um serviço assimilado».
É certo que não partirá do mesmo «lugaf)~ para expender a sua argu- Se se puder, de maneira rápida, compreender que a eleição para
mentação. um comité de empresa não faz parte das eleições de natureza política
A aplicabilidade dos acordos de Evian não é de todo levantada em sentido restrito, ainda é preciso demonstrar que essas eleições,
pelo juiz. Implicitamente, é, portanto, admitido que esse tratado tem pela sua natureza ou pelo seu objecto, não fazem os eleitos parti-
valor no plano interno francês mesmo se, como é o caso, o legislador cipar na gestão de um serviço público ou de um serviço assimilado.
francês não tivesse adoptado, nessa altura, um texto de aplicação. A questão resume-se, portanto, nisto: as funções dos delegados de
Sabe-se que é precisamente o que veio a fazer em 1972. Assim, indo empresa estão ligadas à gestão de um serviço público ou assimilado?
direito ao fim, o juiz de Lyon vai colocar o segundo problema: saber É ao juiz que compete qualificar a função do delegado de empresa
se a actividade de um delegada de empresa se inclui na categoria ou, o que vem a dar no mesmo, a função dos comités de empresa.
dos direitos reconhecidos a todos os trabalhadores, ou na categoria No caso, o juiz declara que, nas suas funções tal como estão
dos direitos «politicas» de que se encontram excluídos os Argelinos enunciadas nos textos, os comités de empresa não participam mini-
segundo o artigo 7 dos acordos de Evian. mamente na gestão de um serviço público : mais não fazem que emitir
_ O problema levantado perante o juiz é, pois, um problema de pareceres que não vinculam o inspector do trabalho que é a única
qualificação da actividade do delegado de empresa: se essa actividade autoridade de serviço público na organização de trabalho das empre-
(e a do comité de empresa, portanto) for declarada puramente pri- sas. Em consequência, esses comités encontram-se profundamente
vada e económica na sua «natureza», faz então parte dos direitos ligados à natureza do sistema das empresas privadas. Têm, pois, uma
privados reconhecidos aos trabalhadores argelinos pelo artigo 7 dos função de «gestão de um serviço privadQ)} .
acordos de Evian; se, pelo contrário, for de natureza pública, o direito Assim, os delegados de empresa, não tendo funções políticas, não
a ser eleito para um comité de empresa torna-se um direito pOlitico são atingidos pela proibição do artigo 7 dos acordos de Evian. São,
e, em consequência, os trabalhadores argelinos estão excluídos desses portanto, elegiveis, seja qual for a sua nacionalidade. O pedida da
direitos pelos acordos de Evian - são, pois ineligíveis. sociedade Calor deve, pois, ser indeferido.
- O raciocínio do tribunal incide sobre os dois argumentos invo- O raciocínio ordena-se formalmente assim:
cados pela sociedade Calor para pedir a anulação da eleição do Os acordos de Evian (artigo 7) excluem os Argelinos das funções
Senhor Arroudj . A eleição para o comité de empresa não pode ser políticas, mesmo latamente interpretadas como sendo a participação
considerada como uma eleição política em virtude do decreto de 1943 na gestão de um serviço público.
que enuncia as condições de eleitorado remeter, numa das suas dispo- Ora, pelos textos que as regem, as funções dos comités de empresa
sições, para um texto que respeita às eleições políticas. Na realidade, não são de natureza política, nem mesmo são assimiláveis à gestão
essa disposição não faz referência senão às condenações penais que de um serviço público.
o eleitor pudesse ter sofrido. Nada diz sobre a natureza das eleições Os comités de empresa não são atingidOS pela proibição do
nas quais ele participasse. artigo 7 dos acordos de Evian e, em consequência, os trabalhadores
A eleição não pode também ser considerada como política pelo argelinos têm acesso a tais funções, quer dizer, são elegíveis para
próprio facto da «natureza da actividade dos delegados de empresa» as funções nos comités de empresa.
e, portanto, dos próprios comités. li: aqui que se situa o raciocínio Este raciocínio em forma de silogismo é perfeitamente correcto,
jurídicO de qualificação da situação: qualificação da «natureza da acti- apenas com a condição de se interpretar «a interpretaçãQ)~ governa-
vidade do comité de empresa». Observemos, aliás, que para operar mental do attigo 7 no sentido restrito (a propó$ito da gestão de
essa qualificação, quer dizer, para decidir qual é a natureza jurídica serviço público) e de se qualificar assim a função dos comités de
da actividade dos comités, o juiz baseia-se na interpretação de diver- empresa como ((gestão de um serviço privadQ)}.
sos textos: artigos 2, 3 e 4 do decreto de 22 de Fevereiro de 1945 Eis-nos, portanto, de posse de dois casos, com soluções diame-
e artigo 7 dos acordos de Evian. tralmente opostas. É verdade que não se trata de mais do que julga-

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mentos proferidos no primeiro grau e sabemos que a jurisprudência juiz conduz o seu racioclfllO, é-se levado a ter uma pnldência certa:
não é quase definitiva senão depois de o Tribunal de Cassação decidir. nem as teorias, nem os princípios, nem as noções têm muito rigor S2.
Nesta matéria, o Tribunal de Cassação interveio, efectivamente, mas A fortiori quando, passandO dos termos da lógica para a sua estru-
o que é extremamente inreressante é que proferiu sentenças igual- tura, se constata que as operações intelectuais do juiz conduzem a
mente contraditórias! Com efeito, dando por um lado o que tirava uma certa arbitrariedade. Mesmo a forma silogística que apontámos
por outro, acabou por decidir que, se os trabalhadores estrangeiros e que parece simples, levanta problemas delicados: antes de se resol-
pudessem ser eleitos e elegíveis para os comités de empresa e para ver, um silogismo tem de se construir, e a procura do termo mais
as funções de delegados do pessoal, não poderiam, em contrapartida, amplo, assim como a construção do mais restrito depressa surgem
ser elegíveis para as secções sindicais de empresa. E estas sentenças como momentos criadores 33 . Por outras palavras, se as decisões judi-
são do mesmo dia 29 ! Será necessária a lei de 27 de Junho de 1972 ciais são contraditórias, é que as próprias noções que foram utilizadas
para regular definitivamente o problema do eleitorado e da elegibili- são contraditórias. Tanto a ordem pública como o serviço público,
dade dos trabalhadores estrangeiros, reconhecendo daí em diante, sem a noção de públiCO em relação à de privado são contraditórias: impõem
contestação possível, que as eleições profissionais não fazem parte a ideia de contrários por essência. E é nisto mesmo que reside o
dos direitos «políticos). problema.
Se ficarmos no plano da lógica formal, nenhuma saída é possível: Apesar da contingência das situações, o jurista continua a racio-
há claramente contradição entre as decisões judiciais. Felizmente, veio cinar em termos de essência, quer dizer, em termos de «coisas em SÜl.
a lei para resolver essa contradição, «(dando razão» a uma jurispru- No próprio momento, por exemplo, em que a evolução dos serviços
dência contra a outra: o juiz de Argenteuil não foi aprovado e apenas públiCOS em França faz surgir a sua fluidez e a sua diversidade, con-
a solução do juiz de Lyon foi mantida. tinua-se a procurar «o que faz)) unl serviço público, a essência do
Uma análise concreta iria, em meu entender, mais longe, ou serviço público. Tendo-se recusado a abandonar esse mundo das
melhor, a outro lado. Não retomarei a crítica destas decisões e o essências em proveito de simples existências, historicamente determi-
esclarecimento das suas hesitações; o leitor reportar·se-á à análise nadas H , o jurista esbarra em problemas insolúveis. Vemo·lo aqui
de B. Edelman já citada. Limitar-me-ei a fazer duas observações. particularmente: o juiz raciona como se por natureza a partici-
A primeira diz respeito à utilização do raciocínio jurídico. Vê-se pação nos comités de empresa fosse pública ou privada, como se,
claramente, em virtude de haver pontos de partida diferentes dos dois no seu ser, as eleições profissionais pudessem ser políticas ou pri-
juízes, que este é muito contingente; mas, sobretudo, vê-se que é vadas. Afinal, nenhum destes dois juízes está errado: tais eleições
inteiramente baseado em noções que não oferecem qualquer garantia são privadas no sentido em que a vida profissional liga os profis-
para o próprio raciocíniO: a separação entre o domínio público e sionais entre si, mas são também políticas na medida em que foi o
o domínio privado, aqui a Clivagem entre o que é profissional e o que Estado que as enquadrou dentro de uma estrutura económica que
é público; a noção de serviço público; a de ordem pública. antes as ignorava, fazendo delas um meio suplementar de democracia
Todas estas noções são noções aproximativas, no sentido de terem _ a do homem «situado)} numa democracia «sociaJ). As noções são,
evoluído muito desde há alguns anos e não serem por isso susceptí- pois, elas próprias contraditórias. Podemos aperceber-nos dessa reali-
veis de fornecer nenhuma certeza. A fronteira entre o domínio pÚblico
e domínio privado no seio da vida social é instável e contestada: 32 A boa tese de Y. GAUDEMET (Les l'tféthodes du juge administratif,
o serviço público estende-se nas suas aplicações, perdendo assim a L.G.D.J., 1972) faz o ponto desta questão de forma muito pertinente a pro·
sua nitidez 30; a noção de ordem pública é extremamente difícil de pósito do juiz administrativo.
delimitar hoje porque ela já não é apenas meio de garantir uma 33 I bm., p. 55.
3-t A oposição encontra-se claramente expressa, sobre este tema, em
ordem já instaurada, mas ·prospectiva, na tentativa de instalar uma dois ar tigos célebres: o de CHENOT, actual vice-presidente do Conselho de
ordem mais adequada 31 . Se se estudar seriamente a man-eira corno o Estado, «La Notion de service public dans la jurisprudence économique du
Conseil d'lttat», E D.e.E., 1950, pp. 77 e seguintes; o de J. RIVERO, «Apologle
pour les faiseurs de systêmes», D. 1951, t. I, p. 99. Com efeito, enquanto
29 Sentenças de 1 de Maio de 1971. Ver Revue critique de droit inter· o prImeiro escrevia; «O ju:z é inimigo da «coisa em si», não procura conhecer
a essência das instituições ( ... ). A jurisprudência ligou-se assim às realidades
national privé, 1971. 669, nota LYON-CAEN, e JournaZ de droU international?
concretas, afastando toda e qualquer discussão teórica sobre a essência das
1972, 578, nota VERDIER. Inst' tu lções. para definir apenas os actos que manifestam a existência soc ial
30 A melhor critica e a mais clássica continua a ser a de DE CORAIL destas», o outro replica: « A parte que é deixada à apreciação subjectiva do
La Crise de la notion de service public, L.G.D.J, 1952. ' juiz abafaria a parte do «objectivamente cognosciveb pelo vinculado ( ... ) a
SI P. BERNARD, La Notion d'ordre public en droit adm.inistrati/, estab:lidade das categorias jurídicas é a possibilidade para o homem de
LG.D.J., Paris, t . XLII. conhecer a regra e de prever os efeitos dos seus actos».

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dade lendo atentamente as duas decisões judiciais acima citadas: no tal tem de comprar a mercadoria força de trabalho ao preço da alie-
modo pelo qual o juiz aceita ou rejeita esta ou aquela interpre- nação do seu possuidor - ~ uma das formas da alienação assume
tação. Mas trata-se como se vê. de uma leitura de segundo grau : justamente uma cobertura jurídiCa.
aquela pela qual tentamos descobrir a fragilidade do raciocinio. Ora, De facto, se se recusa aos trabalhadores emigrados a participação
é perfeitamente certo que não é esta a leitura mais divulgada nas nas instâncias representativas do pessoal, alarga-se indesmentivel-
faculdades de direito. Como mostra tudo quanto ficou dito. as ideias mente o fosso entre o capital e o trabalho, torna-se a coacção mais
a priori, as classificações estabelecidas por postulado são o pão nosso visível, enquanto que uma integração nessas instâncias os tornará mais
de cada dia dos estudos jurfdicos. Por mecanismos destes, o estudante, receptivos à aceitação das regras do jogo do modo de produção capi-
e mais tarde o jurista, chega à conclusão que existe realmente «um» talista! Pressinto aqui a seguinte objecção: essas instituições foram
serviço público, <mma» ordem pública, «um» domínio privado ou arrancadas pelos trabalhadores aos proprietários do capital e com
público em si. Mesmo as discussões que pOderiam lançar alguma que dificuldades. Não são, pois, assim, tão facilmente aparelhOS ideo-
dúvida sobre estes «seres» não chegam a resultados reais: critica-se lógicos de Estado. É certo, mas não basta. A instauração dessa repre-
uma dada definição para propor uma outra, mas raramente ocorrerá sentação do pessoal é incontestavelmente uma conqu~sta para o~
a ideia de criticar o sistema dentro do qual estas definições se encon· trabalhadores, em certas condições históricas. É preciso nao fazer aquI
tramo Sabemos que esta lógica não se deve ao acaso, já que esta segu- um idealismo ao contrário: não é «em sj}) que um comité de empresa
rança em relação à sua própria linha de raciocínio tem uma função funciona como garante das lutas operárias; não é senão em certas
social precisa. condições que este «contradireito» pode ter alguma eficácia 3 1 . Assim,
A segunda observação diz respeito mais precisamente à noção de a ideologia jurídica veiculada por julgamentos como estes que aca-
contradição nestas duas decisões. Efectivamente, estas decisões não bámos de estudar e, espeCialmente, por aquela que a priori é a mais
surgem como conciliáveis - sabe-se que foram precisas sentenças do progressista (tribunal de Lyon), não deve nunca ocultar que se encon-
Tribunal de Cassação e depois uma lei para reconduzir à unidade este tra cheia de noções, de relações e de práticas que são as do modo
conjunto discordante. E. de facto, perante as manifestações de uma de produção capitalista. Tal como na sentença Fruehauf. não se pode
tal dificuldade, os juristas - e os professores - têm mesmo de tentar esquecer que o resultado indesmentfvel destas decisões, tanto de uma
encontrar uma explicação. Em geral, como o rigor lógico foi respei- como de outra, leva ao funcionamento, pior ou melhor, segundo os
tado tanto de um lado como do outro, não é nesse terreno que os casos do sistema capitalista. É pois, preciso não pensar que esta
professores se situarão. As mais das vezes, é uma «explicação» psico- contr~dição entre dois julgamentos é mais do que ela é: uma opOSição
. lógica que prevalecerá: o bom juiz e o mau juiz. Aqui, o juiz aberto, entre duas interpretações e duas práticas do capitalismo.
favorável aos trabalhadores emigrados, progressista até, distingue-se
do juiz mais nacionalista, mesmo hostil aos trabalhadores que emi-
gram. Isto poderia ser um ponto de vista, mas não pode ser uma
explicação. Na realidade, como mostrarei mais adiante Mi a decisão 1.3 Raciocínio ou argumentação?
não pode explicar-se pela intenção do juiz, do mesmo modo que a lei
não é um estado de alma do legislador 86. Não é a ideia que o própria É a questão a que nos conduz frequentemente o estudo da lógica
juiz pode ter da sua jurisprudêncla que a explica; quando muito jurídica. As falhas dessa lógica, a.pontadas em exemplos jurisdicio-
poderia servir-lhe de justificação. É, pois, necessário encontrar noutro nais. permitem-me afirmar, na linha de uma corrente de investigação
lado as razões desta contradição. Tentei mostrar que esta contradição actual S8 . que pelo que respeita a «raciocíniQ)) não encontra!rl0s mais
era interna ao sistema de direito e, na realidade, através desse sis- do que uma «argumentaçãQ).
tema, tinha as suas raízes no modo de produção da vida social. Assim, Fala-se, na verdade, correntemente, de raciocínio jurídico. Convém
encontramo-nos perante uma outra questão: já não a da existência ver as coisas de mais perto para se ficar com a certeza de que o
da contradição, mas a do seu alcance. termo é adequado. Enquanto encadeamento de proposições condu-
Pode haver contradições fundamentais, outras secundárias; algu- centes a uma conclusão colocada à partida como fim da demons-
mas são antagónicas, outras não o são, Creio que estamos aqui perante tração, pode·se aceitar que o itinerário segUido pelo jurista seja o
uma contradição secundária. Porquê? A contradição entre estas duas
decisões é coisa pouco importante relativamente à contradição pro-
funda e fundamental do sistema económico que, para valorizar o capi- 31 M. e R. WEYL, La Pari àu droit, Gp. cit., p. 105.
S8 :e:: o grupo constituido A volta de eh. Pérelman que está na orIgem
desta renovação da investigação sobre a lógica jurldica como lógica especifica
811 dI, As Fontes do direlto». de argumentação. Ver por exemplo eh. PlI:RELMAN, «Raisonnement jurldJquc
$0 G, VEDEL, prefAcio a Y . GAUDEMET, Le$ Méthodes ..." op. cit., p~ 6. et Loglque juridique», Archive.s ... , 1966, pp, 1 e seguintes.

194 195
de um raciocmlO. No entanto, o paralelo acaba depressa. Apesar do 2. O quadro geral da criação de direito:
aparente rigor desse raciocínio, llrin~ipalmente de forma silogística, as fontes do direito
o raciocínio jurídico continua a ser bem diferente do raciocínio cien-
tifico. Descartes escrevia nas Regras para a direcção do espírito: A propósito das fontes do direito, a história vale a pena ser con-
«Sempre que dois homens fazem sobre a mesma coisa um juízo tada . A palavra fonte é susceptível de diferentes acepções. Os nossos
contrário, é certo que um dos dois se engana». Em apoio desta afir- autores não deixam, no entanto, de esquecer esta pr€cisão funda-
mação, pode dizer·se que a nacionalidade ou as opiniões ~olíticas mental 39. O termo pode ser compreendido num sentido material ou
de um sábio não têm qualquer incidência sobre os seus raClocínios: num sentido formal. No sentido material, que é, seja o que for que
a um problema de matemática ou de física é dada a mesma sOlução, se diga, o sentido imediato, as fontes de um direito constituem os
pelo mesmo raciocínio, em Moscovo ou em Washington. Enganamo- fen ómenos e as ideias a que ele se refere para enunciar as ~!Uas pres-
·nos muito se quisermos transpor este rigor para o mundo jurídico. crições. Assim distingue-se um direito capitalista de um direito feudal
Aí, muito pelo contrário, a solução de um problema que decorre e este de um direito muculmano. Por fonte . entende-se, pois, aquilo
de um «raciocínio» não beneficia de forma nenhuma desta imperso· de onde se «extraiu» o sistema jurídico, aquilo de que ele se cons-
nalidade e desta certeza. Contrariamente à afirmação cartesiana, dais tituiu, isto é. O seu conteúdo. Este ponto de vü:ta não é em geral
juristas podem fazer sobre a mesma coisa um juízo contrário sem nunca anontado pelos juristas, pois isso obrigá-las-ia a falar das reali-
que se possa dizer que um dos dois se engana. . . _. dades. Tudo isto são questões de sociologia ou de história. Pelo con-
A ilustração mais evidente desta duplicidade da lógIca Jundica trário, os juristas vão tomar a palavra fonte num sentido puramente
é evidentemente dada pela actividade jurisprudencial, mas seria um fo rmal: o de técnica de edição das regras, das normas. São frases
erro considerar FI. lógica jurídica apenas através da função do juiz. deste género as que introdu:r.em a questão: «As regras de direito posi-
Quando parlamentares de convicções opostas propõem diferentes qua- tivo emanam de autoridades diversas ( ... ). Encontram-se, pois, duas
lificações de uma actividade ou de uma instituição, quandO um categorias de fontes de direito». Todas as considerações que se seguem
advogado apresenta uma explicação de conjunto das regras de direito ~ e r eferem à lei, ao costume e a outras fo ntes ou autoridades pos-
relativas a este ou àquele objecto, encontramo-nos também perante sívp-is. AI~ns mesmo pressentem os lacos que ligam um sistema de
processos de «raciocínio» jurídico. Ora, em qualquer destas hipóteses, fontes de d;reito ao funcionamento g10bal da sociedade 40 , mas rara-
não é possível afirmar que a solução encontrada seja a «verdadeira». mente vão além de uma anresentacão «histórica» que se limita geral-
No sentido restrito da palavra, não há raciocínio jurídico: há argu- mente à descriçao das diferentes fontes conhecidas em França desde
mentação. Que quer isto dizer? Os juristas apoiam-se não em provas a época romana até aos nossos dias.
demonstrativas, no sentido científico do termo, mas em argumentos São, portanto, separados os dois significados da palavra fonte:
mais ou menos convincentes. Ora, como já acima mostrei, os argu- sentido material e sentido formal. É precisamente neste ponto que
mentos dependem no seu valor, e, portanto, na sua eficácia, da situa- peca a análise. A ciência jurídica encarada como parte da ciência
ção de momento, do lugar, muito mais que da sua definição abstracta. da história deve porler explicar simultaneamente o porquê do conteúdo
Os princípios invocados, as noções utilizadas, as teorias propostas não de um sistema jurídico e da sua forma. Não basta dizer que o direito
têm por si mesmo força suficiente: tudo depende do contexto. é canitalista, isto é, que representa os interesses da classe dominante;
Torna-se absolutamente claro que, se dado argumento não foi seguido também não basta fazer um estudo apenas formalista. Na realidade,
em dado momento e se lhe preferiu um outro, isso não ocorreu em a explicação deve ser única e mostrar-nos porque é que dado con-
consequência de um erro metodológico a maior parte das vezes, e em teúdo (como o direito capita1i~ta) assume uma dada forma (como as
particular em consequência de uma incorrecção na lógica do racio- fontes formais dominadas pela leDo
cínio, mas é produto de uma época. Vê-se agora como estamos afastados do estudo dos «factores» que
Reconduzida a proporções mais correctas a lógica jurídica como influenciam uma legislação, estudo que de algum modo viria dar
argumentação revela ser a tradução de projectos, de interesses, de algum relevo sociológico a uma descrição positivista das fontes do
práticas contraditórias . Neste sentido, não poderia ser comparada com direito. É preciso, pelo contrário, que forma e conteúdo sejam simul-
a dos cientistas. Mas, e é necessário insistir nisto, falei aqui da lógica taneamente abarcados na mesma explicação. Para fazer isto. convém
praticada dentro do sistema de direito: a dos práticos. Pelo contrário, considerar que as fontes do direito formam sistema, quer dizer, con-
a lógica do raciocínio dialéctico, critico, concreto, sobre o direito tal
como os professores poderiam utilizá-la não é diversa da que se J . CARBONNIER, Droit civil, op. cit., pp. 111 e seguintes; Let;O'tUJ ... ,
11 9
exerceria sobre outros objectos de estudo noutras disciplinas (história, pp. 99 e seguintes ; A. WEILL, Droit civil, op. cit., pp. 46 e segufDtes,
0]) . ci.tJ~
sociologia, etc.), Mas, sabemo-lo, não é esta a que domina nas facul- que é ma;s criUco.
dades de direito! 40 B. STARCK, Droit civil~ op . cit' l pp . 31 e seguintes.

196 197
junto coerente, dispondo de urna lógica, gozando de urna certa auto- sito do costume i l - os juristas não crêm ter de se explicar sobre
nomia relativamente ao funcionamento da sociedade. Por outras esta questão.
palavras, do mesmo modo que o conceito de «modo de produção» Um estudo crítico não pode iludi-la, mas, compreenda-se bem isto,
indica tanto o conteúdo de classe como a maneira como os homens não se trata de nos limitarmos a um vago economicismo do tipo:
estão organizados para produzir, a expressão «fontes de direito» o direito francês é o direito dos capitalistas, isto é, «reflecte» os
deveria" ser compreendida no sentido de «modo de produção jurídicQ». interesses da burguesia capitalista. É preciso mais do que isto numa
É necessário precisar de imediato os limites desta afirmação: quero análise do direito segundo o método de Marx. É preciso aqui dizer
dizer com isso apenas que o direito (as regras de direito) não é porque é que esse direito capitalista é um direito legiferado, que supri-
produzido anarquicamente. Na sua produção, obedece a regras que miu mais ou menos o costume. E é preciso dizer porque é que,
o formalizam: é o sistema das «fontes do direito», Assim, o sistema numa sociedade capitalista destas, a lei tem o primeiro lugar e relega
das fontes do direito elucida-nos tanto sobre a maneira como o direito juiz e costume para pOSições .subalternas 1~.
é produzido (ponto de vista formalista habitual) como sobre o seu Para tomar um outro exemplo, o do modo de produção feudal,
conteúdo, se for verdade que qualquer forma é necessariamente forma é preciso mostrar porque é que num tal tipo de sociedade, o direito
de um conteúdo. assume a forma e o conteúdo que lhe conhecemos. A hipótese é tanto
Gostaria de nesta óptica propor alguns pontos de referência a mais pertinente quanto exclui qualquer interpretação economicista:
propósito dos problemas que se encontram quando se aborda o sis- contrariamente a uma visão simplista, o direito do sistema feudal
tema das fontes de direito. Poderemos. em seguida. apreciar melhor aparece como intervindo primitivamente e não secundariamente no
as afinnações dos juristas respeitantes às fontes de direito actual- funcionamento da própria economia. Escutemos Marx sobre este
mente em vigor em França. ponto fundamental: «Em todas as formas em que o trabalhador ime-
diato é o «possuidor)) dos meios de produção e dos meios necessários
para prOduzir os seus própriOS meios de subsistência, a relação de
2.1 Sistema das fontes do direito e formação social propriedade tem fatalmente de se manifestar simultaneamente como
uma relação entre senhor e servo; o produtor imediato não é pais
livre (. .. ). Supomos que o produtor directo possui aqui os seus pró-
Como acabo de lembrar. uma questão deste género encontra-se prios meios de produção, os meios materiais necessários para realizar
ausente de todos os manuais de introdução ao direito. embora. de o seu trabalho e prOduzir os seus meios de subsistência. Faz. de fonna
um ponto de vista científico. quer dizer. do ponto de vista do conheci- autónoma, a cultura do seu campo e a indústria rural doméstica que
mento. ela seja fundamental. Se dissemos que não existe ((direito» a isso se liga C .. ). Nestas condições, são precisas razões extra-econó-
em geral. e que. pelo contrário, cada sistema juridico está ligado e micas (sublinhado por mim M.M.) seja de que natureza forem. para
depende de um modo de produção da vida social. isso implica conse- os obrigar a efectuar trabalho por conta do titular da propriedade
quências importantes aquando do estudo das fontes de direito numa fundiária ( ... ). São, pois, necessariamente previstas relações pessoais
sociedade dada. de dependência, uma privação de liberdade pessoal, seja .qual for o
Limitar-me-ei a assinalar duas ordens de questões essenciais.
O sistema das fontes de direito encGntra-se, pela sua estrutura e pelo
grau dessa dependência (. .) , em suma, é precisa (sublinhado por
mim, M.M.) a servidão em toda a acepção da palavra 43». Este texto
seu conteúdo, dependente do modo de produção económico da socie-
dade; mas, por outro lado, no seio de uma formação social impõe-se indica duas ordens de questões importantes: a primeira, explícita,
um sistema de fontes de direito que dê coerência e eficácia ao próprio respeita ao conteúdo do direito; a segunda, que tentarei desenvolver,
sistema jurídico. respeita à sua forma. Apresento-as sucessivamente apenas por razões
didácticas, mas será f~cil verificar que estão dialecticamente unidas.
A lição mais evidente é a de que o modo de produção feudal, na
a) A hipótese mais simples é a da análise abstracta de um modo sua base económica, determina o conteúdo da instância jurídica que
de produção como «fonte» do sistema das fontes de direito. Vou lhe corresponde: dado o que são as relações entre proprietários e
explicar-me acerca desta fórmula relativamente curiosa.
Para todos os autores o sistema das fontes de direito não se
discute: ele é aceite na sua existência sem outras preocupações. 4l Cir. adiante o estudo do costume no direito francês.
Ir além disso seria fazer sociologia jurídica e não direito; então, ~2 Todos os juristas subscreveriam esta formulação: «A Revolução Fran-
nenhuma reflexão virá explicar porque é que dado sistema de fontes cesa tinha provocado um culto da Lei, Esse culto ®swpareoeu, mas a Lei
de direito fWlciona em dado tipo de sociedade. Pondo de parte alguns continua a ser a principal forma de criação das regras jurídicas, a m altJ
fecunda fonte de direito ~ . R. LEGEAIS, OleIa por le droit. op. cit., p. 60.
lugares-comuns da etnologia do século XIX - especialmente a propó- 'I :! K. MARX, Le Oapital. op. cit., 1, 8, pp. 171-172.

198 199
possuidores dos meios de produção, é preciso, fatalmente, que as rela· É na terra senhorial que a dependência se exprime muito claramente:
ções sociais correspondentes sejam as de senhor e servo, é precisa na parte chamada tenência, agrupam-se ent torno do domínio peque·
a instituição da servidão. É inegavelmente o que diz Marx, com uma nas e médias explorações camponesas, parte que o senhor exp~or~
pequena diferença, é que o próprio funcionamento das relações econó- directamente. Mas ele mantém sobre o conjunto da sua terra os dIreI-
micas (quer dizer, as relações entre proprietários e possuidores dos tos do proprietáriO e os do chefe: os camponeses, mesmo .{llivres)~,
meios de produção) não se compreende sem a intervenção das razões vêem impor-se-Ihes taxas e serviços, em particular, as corV€las agn-
extra-económicas, aquelas que justamente são dadas pela ideologia e colas. As tendências acresciam os seus rendimentos aos dos campos do
pelas instituições jurídico-políticas feudais. Compreenda-se bem, por· domínio senhorial e, ainda por cima, «eram como uma espécie de
que a diferença é grande: não há uma relação económica, exü::tente reservatório de mão-de-obra 4.5».
em si, que possa ser analisada sozinha, primitivamente; e depois uma Não vale a pena insistir muito nestes pontos amplamente conhe-
relação Eociopolítica que mais não seria do que o seu «reflexo», a sua cidos : o direito feudal. direito das desigualdades. Convém antes
expressão secundária. Pelo contrário, a relação económica não pode configurar a forma que esse direito assume nesse tipo de sociedade.
funcionar sem a existência e o funcionamento da relação social e polí. Este aspecto é muitas vezes completamente silenciado quando ~e
tica correspondente. Dito de outra maneira, o direito feudal não é aborda a determinação da instância jurídica pelo modo de produçao
um epifen6meno de uma infra-estrutura já completa: é um elemento dominante. Com efeito, aqui, como vou mostrar em poucas palavras,
indissociável da estrutura social global, a da sociedade feudal, mais a forma jurídica mais adequada é a do costume. .
precisamente, a do modo de produção feudal. Muito concretamente, Segundo aspecto, estreitamE::nte, dialecticamente ligado ao ?n-
a questão enuncia-se assim: como é que o prOdutor directo, possuidor meiro : o direito feudal é um direito costumeiro. Os textos escrl~os
dos meios de produção, «aceita» dar o seu trabalho ao proprietário são abandonados ou esquecidos, mesmo quandO se utilizam. ASSIm
da terra? Esta situação só pode existir se institucional e ideologica- acontece com uma decisão ou o retomar de um texto romano; este
mente esse produtor «se souber» e «se represental'l) como perten- não é nunca no sentido em que empregamos hoje um texto jurídico.
cendo a uma categoria social inferior e submetida à do proprietário, As leis carolíngeas ou romanas que são citadas servem de apoio às
isto é, se ele aceitar uma hierarquia sociopolítica que é justamente regras oralmente transmitidas. Apenas o direito eclesiástico, que goza
a. característica do mundo feudal. Assim, no sentido material da sua de uma autonomia certa, conserva a sua forma escrita, mas des~n­
definição, a fonte do direito feudal é a de uma profunda desigual- volve-se de maneira separada. No essencial, portanto, o uso repetido
dade das condições. Com efeito, o essencial do direito feudal é imposto e o sentimento de se tratar de uma obrigação formam as regras de
mais do que engendrado por uma economia em que o proprietário direito da sociedade feudal. Esta forma jurídica não é nem fruto do
recebe uma renda dos meros possuidores dos meios de produção: acaso, nem resultado de um qualquer retrocesso do pensamento, como
esta cascata de desigualdades tem por ponto comum a terra, símbolo alguns juristas hoje em dia fazem crer 4 (1 . É a forma que melhor cor-
e meio da riqueza. {(Ser homem de um outro homem: no vocabulário responde ao estado social da feudalidade.
feudal não existia aliança de palavras tão comum como esta, nem i( (A) tradição particular era o que verdadeiramente definia cada
que tivesse um sentido tão pleno ( ... ). O conde era o horp,em do rei, feudo como grupo humano opondo·o aos seus vizinhos. Os precedentes
como o servo era o do seu senhor da terra H». A subordinação de que decidiam assim da vida da colectividade tinham de ser,. eles pró·
indivíduo a indivíduo impregna toda a vida social por' formas diversas prios, de natureza colectiva 47». O desmembramento daq':l1l~ ~ que
e com transições, por vezes subtis. AS situações são múltiplas: a do hoje chamamos um território nacional traduz-se pela eXlstenCla .de
homem livre que cultiva a terra de um outro homem livre, mas que feudos que constituem outras tantas entidades autónomas. A maneIra
se reconhece como sujeito pela protecção que daí retira, a jortiori como esses grupos se vão definir não pode deixar de ser a~ra~és ?-e
a do servo que está inteiramente ligado ao senhor, tomando-se um acto colectivo: o costume. Mas é preciso desde logo dIstinguIr:
«o guarda-costas» ' deste; os clérigos mesmo não ficam de fora desta o costume não se tornava obrigatório senão quandO havia uma auto-
estrutura de vassagem do conjunto_ Na sociedade, de cima abaixo, ridade jurisdicional que fosse obedecida. Ora. o açambarcamento dos
está-se ligado a alguém, ou de forma voluntária (vassalagem) ou de poderes de jurisdição pelos senhores toma esta afirmação s~rpreen­
forma hereditária (trata-se, então, da servidão, porque a sujeição dentemente precisa: o costume não existe senão através das mterpr~­
imposta deste modo surge como contrária à liberdade). Não há prati· tações, designadamente as do juiz que, em última análise, se pronunCla
camente, é preciso sublinhá-lo. homens «livres» no sentido actual da
palavra, quer dizer, homens que não dependam de um outro homem. U I ·Mil., p. 336.
4(1 Ctr. as considerações feitas adlante sobre as fontes do dIreito cm
França, actualmente.
11 M. BLOCH, La Société féodale, Albin Michel, Paris, 1968, p. 209. 17 M. BLOCH, La Société féodale, op. cit., p . 346,

200 201
sobre o seu conteúd o. É, pois, preciso pôr de lado a ideia de nada à sua naturez a. Mas, a pouco e p ouco as ordena ções régias virão
costum e nasceri a esponta neamen te, como por milagre , de umque o .' e antes eram suscepti-
senso dos habitan tes do feudo. Pelo contrár io, em proveit o da
dade dos senhor es e dos seus interes ses desenvolvem-se regras
con-
autori· ~!:~t~~
napoleó
s~~u~:~e~~~i~:!Or~~~c~:!:~~~:i~~!~~a\:: s~~~~!~~~
de mca, nao e maiS o qu onteúd o e a forma do direlto
direito , de resto, muitas vezes diferen tes de um feudo para Basta·m e observa r, de m?men to, fque o ~o direito da monarq uia
o outro. absO-
As banalid ades ou encargo s impost os pelo senhor traduze m bem feudal, tal como o conteud o e a or~a
efeito do poder dos senhor es: a incerte za cobria, com o nomeeste caracte res são deter-
luta surgem com caracte res especiflCos. Esses d - O económ
de ico da
costum e, o arbitrá rio possível. O conjun to deste sistema formal min~dos, em última instânc ia, pelo modo de pro uça
justi-
fica-se, enfim, pela autorid ade da Igreja cujo ensinam ento, socieda de conside rada.
pósito do poder tempor al, é afinal extrem amente pruden te. a pro- . . l ' da presenç a
Racioci nei aqui com ba~e. na :óte~: ;r~:iC~m~e~~~a socieda
potestas a Deo»: esta passag em de uma epístol a de Paulo «(Omnis servirá de um modo de produç ão umcO. as, de,
grande mente para fortific ar não apenas a ideia de que o poder 'Dive rsos modos
poli- nenhum a formaç ão s?cial se redutz. a I e~ten~r~~~~ode uma formaç
tico não é mais do que uma parte da criação divina, mas, d dução se imbrIca m e se ar ICU a ão
mesmo ,
que a forma particu lar de autorid ade é também querida por s:Ci~~~ O problem a das fon~es do direito assume , então, um ou ro
t
A sucessã o de depend ência de vassala gem constit ui uma pirâmidDeus. relevo e uma outra complexIdade.
e de
que, em última instânc ia, Deus seria a origem . Se esta «explica
ção))
teológi ca inegave lmente constit uía um travão para usos abusiva
poder represe ntava, antes do mais, a constru ção sociopo lítica
s do b) O problema das fontes d e d'IreI·tO numa socieda de concret a,
uestões dialecti-
«funda da» na vontad e de Deus. Confer ia-lhe, assim, um prestíg
como historic amente determinad~d' conf~on~~~~~ c~: d~eiio que assim
io e cament e ligadas do conteu o e a se
uma autorid ade tanto menos atacáve is quanto ela era solidár - eralme nte
o próprio Deus. Mas mais uma vez, convém não cair na análise
ia com apresenta~, Rel~tivamente a eS;~ra~~is:~O!x~~~~~~ ::~ta: explicita~
isolada pouco satIsfatÓrIOS. Vou, a pa.
do conteú do do direito, pois é evident e que, sem o cristian _
as dificuld ades e propor u~a dlrecça o d: t rab a lho . O exemplo será
ismo, a
socieda de feudal é inexplicável. Não é esse, no entanto , o terreno
que nos devemo s colocar aqui. A «catolicidade)} impõe·s e como
em o da formaç ão social argel~na conte~fo~:~e~. uma abstrac ção
forma como
de express ão ao conjun to da socieda de cuja ideolog ia domina Uma formaç ão económICa e_ S?C~~ta e ressão designa a cambi-
nte, o conceit o de modo de produç ao,-
isto é, a represe ntação domina nte, ela constit ui. Esta domina xP cada um deles de certa
ção da
ideolog ia na sua forma religios a acarret a um conseq uência import nação de vários modos de pro~uçao, t~~doAssim uma tal' socieda
ante de
que diz respeit o à própria forma do direito e não apenas maneir a, a sua lógica de funclO namen . is' ar heterog énea, em
ao seu surgirá , à primei ra vista, co~o fragr:;.~~~~:' ~tcto; de produç
conteúd o, como muitos autores referem . Na realida de, englob
ando ão ~8.
todas as relaçõe s sociais, afirman do-se como a forma hegemó
a qual são percebi das e vividas as relaçõe s sociais, a religião
nica sob
retira
~e~~:~~~~~a ded~isi:~~e1~~~eito~S_~~e «;efl;Ct~:~ o:a;;:~~~n~:sem~~~;ct~~
uma boa parte da autono mia à instânc ia jurídica . O direito produç ão present es na, formaç ao ,apre:~~e à uestão que nos
feudal ocupa,
não se confun de com as prescri ções religios as, mas existe ainda fragme ntário e heterog eneo. ~elatlv.a~mas jU;ídiCOS assim represe
num n-
estado pouco diferen ciado. Do mesmo modo que podería mos signific a isso que c_ada u~ os SI.S sua rópria lógica, nomead
observ a-
isso hoje em dia em certos paises do terceiro mundo , os impera ar tados nesta formaç ao ?~C1al dPOS~Ul t:s de Pdireito, Encont ramo-n
os,
religios os e jurídiCOS entrecr uzam·s e ou sobrepõ em-se de tal tivos mente a sua problem atlCa as on - dem
então, perante un: emara~ha~o ue ~:v~~~:i~O c~~c~~~~od~e~:
i
modo
que, nessa relativa indistin ção, o direito não tem, de forma nenhum
a autono mia que nos nossos dias possui. Compreende·se, então, a,
existir diverso s SIstemas _ e o~ es b
~~sma
que é que o direito feudal inigualitário - e essa desigualdade é
por- sociedade. Esta conclus ao sena a sur da , por definiç ão, como voU
ficada pela ideolog ia religios a ao apelar para a ordem da
justi-
criação mostra r. _ . . como muitos países antiga-
d ivina - esse direito feudal, portant o encont ra na forma costum A Argélia contem poranea constitu I, te ultiplic idade
eira mente colonizados, um b?m ~xemplo .desta ?;:~er:ues:a socieda
a melhor express ão desta situaçã o particu lar. Para avaliar esta de.
rela-
ção entre conteúd o e forma do direito, bastava conside rar a · eVOluçã
o de sistema s jurídicOS aplIcáveIs lr:~ :ei~o~:S as marcas da sua
posteri or. Quando , utilizad o pelos reis central izadore s, o sistema O direito argelin o mostra , na l'ea 1 a e, hete-
jurí-
dico feudal vai, a pouco e pouco, perder a sua consist ência,
não é
despici endo observ ar que é sob outra forma que esse novo
vai manife star-se: mais particu larmen te, uma forma escrita. direito
. .. de uma célebre
' 8 Um.a ap:es.en tação desta~9~7~1~~~lO[Cfr. Sur l'infanWanálise de Un lnC
Ao prin- respeita nte à RUssla dos anos isme de gauclHJ
cípiO, não se tratava senão de redigir os costum es, o que não .
altera et les idées petites·bo,t.rgeoi.ses (Ma!O 1918)1.

202 20 3
~i~~~n:;:~~:fe':n~u~ .~)O~%i~oa:SOlu~am~nte justificar «qu~ ele não Cons- o mais nenhum dos textos franceses, que eram anteriormente apli-
É. como é evident . o coere.n e, tendo a Sua lÓgIca interna 49»,
oô'veis, será daí em diante direito positivo na Argélia::;1.
~~~::nr;;~;~sgeral :~c~ria~e al:~~:~~:~nj~r~d~~s:~a~~~ s~~~:~~e:Ui~~ Finalmente, um «sector» jurídico tradicional que, nunca tendo
sido completamente abolido pelo colonizador francês, particularmente
Um «sector» recente mas d t' d
mento dadas as -' . es ma o a um grande desenvolvi_
cm matéria de estatuto pessoal, se encontra em vigor ainda hoje.
J!:sse direito, ligado ao islão e às tradições argelinas mais diversas,
ao pri~cíPio. tími~~~O~~n~~s::J~m:b:~~~:!: o sector socialista. Este, estaria em vias de reencontrar, mesmo teoricamente, alguma autori-
eial da vida social: em primeiro iu
ar . a pouco e ,pouco o essen· dade dado o apego das autoridades politicas aos valores árabo-muçul-
agrícola em 1963, revista em 196B': .] a ~lda eCO?6mlCa (autogestão manos: o islão é religião de Estado desde 1963, o culto em serviço
lista em 1971' nacionaliza õ ',ev? uçao agrána e empresa sacia. público, as festas religiosas festas legais, certas práticas religiosas
derável; C6di~os diversos, de::g~~~:~:~~d~o u~ .d~mdíniO est~t~l consi· parecem entrar no dominio das prescrições jurídicas estata.is ~2.
ao mesmo tempo . t't· - ml11la. a PastOTlCl8, etc )· Este sector jurídico tradicional tinha também domínios de apli-
em 1967 d .' as ms 1 mçoes administrativas (código da comu~~
estatuto g:ra~ d:I1;~~ç:: p~~l~~a e~%ut1ura da. administra?ão _desde o
cação menos particulares: o khamessat, por exemplo, sistema parti-
cular de arrendamento rural, fazia parte das tradições no modo de
da universidade e do exérc!to Como 9?6 ~te ~ .reo~g~n~zaçao tanto valorização agrícola, tal como o sistema de apropriação colectiva fre-
respeitantes ao partido único da J Ustl~a), mstItmçoes políticas quentemente representado hoje pela indivisão.
Constitui cão que venha refo e a preparaçao actualmente de uma Estes três sistemas juridicos, efectivamente presentes na socie-
desde 1965 A caract . t. rçar. o poder revolucionário instalado dade argelina contemporânea, representam, além disso, três concepções
. . ens lca essencIal deste secto .
fIxado, como objectivo a tran f _ r _consIste em ter-se de direito : um direito arcaico cuja parte essencial se funda na tradição
buindo assim por seu Íado s ormaçao das relaçoes sociais, contri- e no costume (costumes berberes, por exemplo), ou na revelação
socialista.' , para o estabelecimento de uma sociedade (direito muçulmano); um direito moderno ocidental, marcado pela
ccAo lado» deste sector socialista cc . ideia de generalidade, de abstracção e de lei escrita; um direito socia-
considerável: o direito francês aplicáv~md sect~r» que tmha um peso lista cujo conteúdo mais do que o respeito das formas tornaria apto
os domínios em que a olítica . ur~n e 132 anos, em todos para transformar as relações sociais. Três si:::temas de fontes do direito
lf: um sistema de direit~ herdad~ol~mal ~t t~?ha tornado necessário. no plano formal, desde o costume à «lei» socialista, passando pela lega-
critérios de racionalidade e de dO C~PI a lsmo, correspondendo a lidade burg·uesa. E este tríptico não é, pelo menos aparentemente, mera-
mas simultaneamente às formas ~eo er~ldad: que lhe e~tão ligados, mente imaginário: pode-se legitimamente considerar que ele representa
conteúdo mais evidente Este d' . exp ~raçao que constItuem o seu três modos de produção presentes e, para alguns, concorrentes : um
mente nos domínios ec~n6m' lr~lto OCIdental aplicava-se essencial- modo pré·capitalista 53, um modo de prOdução capitalista, um modo
«afrancesado», segundo a e 1~~S~_ estatu~o ?a terra, pouco a pouco de produção socialista. E, de certo modo, a argelinização do direito
cio e das instituições da e~resaao ~osd J~rlstas; estatuto do comér- através da extensão progressiva do «sector» socialista acentuaria bem
do estatuto pessoal, quando o di~r~va a , ~~s também no âmbito o avanço das novas relações numa sociedade em vias de construir
expressamente (esse c<afrancesament~l)~O d~~adlClOnal se não ap~icava a sua unidade em torno deste vasto projecto de uma sociedade sem
que aconteceu com a terra foi ta d' pessoas, ao contráno do exploração.
tivas para obstar à indepe~dênci: ~~g:li~o:re~~ndeu às últimas t~nta­ Esta visão das coisas não é inteiramente destituída de interesse,
largamente o direito arO'elin . ~ e sector que dommou mas não creio que seja cientifica. Tem toda a aparência de autoridade,
constitui hoje o objecto de u~a mdes~~ d~POIS da independência 110, tanto mais que reforça o que podemos ver e o que ouvimos ou lemos.

~:1~9~en~~ t~~~~~~~~~~~s~: ~:~;r~ued~~~~da. ~~~~ra~:d~:s::~e]~~OJ~~~


Mais um caso em que o empirismo é mau conselheiro: fortalece aqui
uma ideologia escondendo a realidade que é muito mais complexa
o o o lrelto estará ((8rgelinizado»

Esta frase, escrita a propós·t d M ~1 Decreto n." 73·29 de 5 de Julho de 1973 que revoga a lei de 31 de
St 49
r v1ria para a Argélia sem contestaç~Oo(cf~ Nar;~~ por dois investfgadores,
~ ~ ~rOlt et le I<'ait dans la soc 'été com o." ~RBALA. e P. PASCON,
Dezembro de 1962, J.O., RA.D P., 1973, p. 678.
52 Na altura da quaresma (ram.adão) de 1976, essas prescrições torna·
Jurlrlr(l'ue ml'\rocain», Bulletin é . p sl te. E~sai d mtroductIOn au systême ram'se mais precisas (assim aconteceu com a fIxação da sexta-feIra como o
·Junho, 1970). cOMmUJue et 80ctal du; Maroc.} n." 32, AbrIl. d ia de descanso semanal em vez do domingo).
00 Lei n. O 62-157 de 31 de D ~3 Prosseguem ainda os debates para saber se se trata de um modo
nova ordem a legislação em vigor e:~l~~o de 1962, mantendo em vigOr até de produção feudal, de um modo de produção asiáti co - ou de coisa diversa
de Dezembro de 1962, J.O. 1963. ainda. Nilo entrarei aqui nesta cliscussão (Cfr. Cahiers du C.E.R.M.) :Ji:ldl·
tions Sociales, Paris, 1971, designadamente pp. 147 e seguintes).
204
205
do que esta «teoria» dos sectores jurídicos leva a pensar. O problem a não são o tema do meu estudo. Esta posição implica que, apesar au.s
das fontes do direito encontra-se assim extremamente complicado, aparências, é o direito de tipo ocidental e liberal que exerce ~ s~a
como vamos ver. dominação no seio da instância jurídica. O modelo de orgamzaçao
O maior defeito desta «explicação» resulta de ela silenciar a verda. administrativa, o reemprego, de toda uma forma de pensamento pró-
deira complexidade de uma formação social: esta não é nunca o lugar pria desse direito, inclusive no momento em que se argelinizafil os
de uma justaposição de modos de produção, de uma coexistência. textos são exemplos claros dessa dominação. A dominância do sector
É sempre o lu~ar de uma unidade, mesmo que esta seja contraditória, jurídi~o clássico de origem burguesa explica tanto a contaminação dos
sendo essa umdade fundada na dominação que um dos modos de outros sectores jurídiCOS (tanto o «sector» socialista como o sector
produção exerce no interior da formação social. Ora, precísamente, tradicional se encontram submetidos a esta lógica 50 ) como os fenó-
essa dominação produzirá efeitos e, em particular, a deformação dos menos que vemos desenvolverem-se actualme,nte no plano jurídi~o na
outros modos de produção. Esses efeitos terão incidências sobre a Argélia: trabalho de codificação, isto é, unidade em torno da noçao de
instância jurídica: esta não está senão aparentemente fragmentada; lei racionalização abstracta das relações sociais, atenuação real dos
à semelhança do que se passa com o conjunto da sociedade, é neces- co~tumes pré-islâmicos. No que respeita à questão das fontes do direito,
sário que exista uma lógica única de funcionamento - o que de modo é capital considerar que não há., pois, como a observação levar i~ a
algum exclui as contradições no próprio funcionamento. Daí que, não pensar, concorrência entre diversas fontes, tanto do ponto d~ VIsta
querer tratar o sistema jurídico como um todo que tem a sua lógica do conteúdo (o islão? o socialismo? etc.) como do ponto de VIsta da
interna H é preferir a aparência à realidade, é atribuir mais impor- forma (a lei?, o costume?). O sistema das fontes de direito argelino
tância às divisões visíveis do que às solidariedades escondidas mas actual é unificador das práticas jurídicas quer porque as submete
reais. Assim, portanto, se optarmos por tratar o sistema jurídico formalmente à lei, quer dizer a um direito escrito, emanado do leg~s­
argelino na medida em que apresenta os caracteres de uma estrutura, lador nacional (o Conselho da Revolução e o Governo por delegaçao
é-nos preciso determinar qual das lógicas jurídicas que assinalámos enquanto se espera a Assembleia Nacional), quer materialmente porque
é dominante. Como é de prever, não é pensável que esta questão seja essa lei é portadora de relações que permitem o acabamento d~ u ~a
esclarecida limitando·se a instância jurídica. A dominância que aí exer- acumulação de capital que tinha sido bloqueada pela colomzaçao
ceria este ou aquele «sector» não pode dever-se às suas qualidades f:--ancesa.
próprias mas às relações sociais que recobre. Esta questão remete- O carácter heterogéneo do direito argelino e, portanto, o carácter
-nos, portanto, para o problema lnuito mais fundamental da domi- diversificado das fontes de direito surgem aqui como aparências enga-
nação de um modo de produção no seio da sociedade argelina. Aqui nadoras: a realidade, mais complexa, está nas suas próprias contra-
as coisas são complicadas, pois é muito menos evidente que seja o dições, unificada em torno da dominação de um modo de prod~ção,
socialismo que se impõe na edificação económica, social e política dominação sem a qual a formação social se desagregaria, se estIlha-
da Argélia de hoje. l!: numa análise minuciosa das relações sociais çaria literalmente. Como nos podemos aperceber, o sist 7ma das font:s
reais, em primeiro lugar, aquelas que se organizam no local de tra- de direito faz funcionar um conhecimento global da SOCIedade; ele nao
balho, mas também as que se estabelecem no partido ou na adminis- se deixa reduzir a um jogo de puras formas. l!:, no entanto, aquilO
tração, que poderíamos encontrar a resposta. Apenas esta pesquisa a que chegam praticamente as introduções ao direito.
permitiria decidir da dominante, não actual, conjuntural, mas na
dinâmica histórica desta sociedade, deste ou daquele modo de pro-
dução. O debate continua amplamente aberto. Podem apresentar.se 2.2 Sistema das fontes do direito na França contemporânea
três hipóteses (i~: a do socialismo específico, a da construção do socia- Sabemos com que discrição os autores abordam esta questão.
lismo após uma fase nacional e democrática, finalmente, a da fase A m aior parte do tempo, o direito positivo é apresentado imediata·
final de uma acumulação de capital sob uma forma estatal. Eu adopto mente: a lei, o costume, o juiz, a doutrina, Esta sábia gradação, que
a última por razões que seria excessivamente longo explicar aqui e que separa, aliás, fontes de direito e autoridades de direito, varia, no
:. ~ Apesar dos seus méritos evidentes este é o erro do estudo de Bou' lhos mais curtos surgiram sobre esta questão, que abordam parcialm ente.
derbala .e Pascon jã citado. :m claro que isto não significa que eu acompanhe Assim, G. CHALIAND, L' AIgérie est_elle socialiste'l Maspero, ParIs, 1964; G.
a doutrma dominante que faz da coerência intrínseca uma qualidade e uma CHALIAND e J. MINCES, L'Algérie indépendante , Maspero, 1972. K. AMMOUR,
necessidade do sistema de direito. Nenhum sistema de direito exclui as opo, C, LEUCATE e J,.J. MOULIN, La Voie algérienne, Maspero, 1975. Muito
sições de normas no seu interior: ele normalmente contém em si próprio oa recentemente, uma obra muito critica: P. ROUSSET, Le Capitalwme d'~ tat
meios que lhe permitem encontrar uma saída para essas oposições. en AZgérie, 1=dltions Contradictions, Bruxelas, 1975.
00 A apresentação e a explicação destas hipóteses de trabalho constitui, lHl Assim, ao contrário da doutrina islâmica, que não carece de cloro.
em parte, o tema de uma tese preparada sob a minha direcção: J·L. AUTIN, foram criados, em nome do respeito pelo islamismo, um serviço público cu!
Le Droit écoJlomlque algé1ien, pol1copiado, Montpellier, 1967, 568 pp~ Traba' tural e um corpo de funcionários do culto!

206 207
entanto: segundo os autores. Houve alguns debates sobre o lugar !'csses da burguesia capitalista. Ao fazer isto, se abordamos o conteúdo
r~spectlvo dessas fontes formais 111, mas não são mais do que discus- do direito não explicamos, no entanto, a sua forma. Porque é que
soes de pormenor, afmal, pois o essencial, na nossa óptica, não foi cxiste, então, um Parlamento que concretiza o legislador? Porque não
abordado. Este essencial diz respeito à explicação das jantes do direito Ó, pois, «dIrectamente)), o CORselho nacional do patronato francês
tanto do P?nto de vista jormal, como do ponto de vista material, nas (C.N.P.F.) que ditaria imediatamente a sua «lei» ao país? É preciso
suas re!açoes . cam a sociedade francesa actual, analisada como uma poder responder a esta questão que Á a do lugar que ocupam as formas
jormaçao soczal em que domtna o modo de produção capitalista. juridicas na formação francesa contemporânea.
Não voltarei ao carácter a·histórico da apresentação das fontes Encontramos, pois, com insistência o problema das fontes formais
de direito, que conduz a um eclectismo pouco científico. do direito, não como uma questão em si, mas como parte do problema
Podemos ler assim : «A importância da lei é muito mais conside- mais vasto do conhecimento do direito numa formação social deter-
rável que a do costume. Não foi sempre assim. No Antigo Regime, minada.
o costu~e er~ ~uase a única fonte do direito privado (. .. ). A redacção As diferentes classificações dos juristas a propósito das fontes
do CÓdlgo CIVlI secou, praticamente, essa fonte. Pelo contrário, o do direito em França traduzem um embaraço que convém esclarecer.
co~tume. continua muito vigoroso nos países angIo-saxónicos /is ». Três É perfeitamente evidente em todos os manuais, que a lei ocupa o
eXIstências de costume são aqui colocadas lado a lado: o costume em lugar principal (lO, mas este é o único ponto comum aos autores que
França actualmente, o costume 110 Antigo Regime, o costume actual redigem tntroduções ao direito. Quanto ao resto continua a existir
dos países angl~-saxónicos. A mesma palavra designa, portanto, um a maior imprecisão: o costume é verdadeiramente fonte do direito?
fenómeno que~ nao surge nem no mesmo país nem na mesma época. E o que é o juiz na sua função de ditar o direito? Em geral estas
Esta abstracçao contém o erro de apagar a história concreta real dificuldades são esbatidas, pelo menos nominalmente, pelo recurso
levando a supor que existe um costume «em si», variando em al~ma~ a um vocabulário particular (fonte/ autoridade de direito), ou mesmo
das suas expressões, mas revelando sempre a mesma (matureza). completamente ambíguo (fonte directa/fonte indirecta).
A contrario, a própria ideia de «lein se encontra abusivamente unifi- Impõe-se, em primeiro lugar, uma observação: sendo a introdução
cada e colocada como uma «essência)) cujos caracteres veremos mais ao direito feita apenas pelo professor de direito civil, é dentro do
adiante. É evidente que, neste trabalho, quando se falar de lej, de espaço, afinal, estreito do direito privado que o professor se pronun-
costume ou de juiz, não poderá tratar-se senão da lei do costume ciará. A situação das fontes do direito em direito público, a jortiori
e do juiz tal como eles surgem e funcionam no mOdo' de produção em direito internacional, será totalmente silenciada, ou melhor, reme-
capitalista dominante em França. tida para os outros professores que tentarão, nos seus respectivos
Existem, portanto, actualmente várias fontes do direito em sentido cursos, dizer o que acontece no que respeita à sua disciplina. Para
formal,. em~ora uma única fonte real actue: aquela que é dada pela se limitar, apenas ao direito interno, o estudante terá em qualquer
determmaçao do modo de produção capitalista. Como já anterior- caso, uma visão totalmente falseada das coisas, e será, apenas, em
mente mostrei~ a inst~cia jurídica de uma formação social não pode direito administrativo, um ano mais tarde, que aprenderá que se
ser compreendlda senao nas suas relações com a estrutura social global. invertem as proporções entre lei e outras fontes de direito e que o
Esta em França é a de um capitalismo monopolista 59. É, portanto, juiz é aí, claramente, criador de um direito ainda largamente não
codificado. Mas esta realidade não surgirá, praticamente, nunca
~ ~atur~za _e o. funcionamento desse modo de produção que vão, em aquando da introdução ao direito! Tentemos, pois, ter uma visão das
ultnx:a mstânCla, constituir a fonte do direito francês actual. Quero coisas tão geral quanto possível.
prec~sar bem {(~m última instância») porque múltiplas mediações vão Proponho uma classificação aparentemente tradicional pelo seu
surgIr. ~om ef~l~o, ~ara não tomar mais do que um exemplo simples, vocabulário, mas cujo conteúdo vou explicar. Pode-se arrumar na
é demaslado faClI dIzer que o direito burguês é o «reflexo» dos inte- rubrica fonte de direito simultaneamente a lei, o costume e a juris-
prudência e reservar apenas para a doutrina o título de autoridade
de direito.
157 B. STARCK, Droit civil, op. cit., p. 41, apresent a em primeiro lugar
a lei e o regulamento, depois todas as fontes, quer directas quer indirectas '
J. CARBONNIER, Drott civil, op. cit., pp. 111 e segB., ap~esenta como fon:
tes a lei e o costume, em seguida como autoridades a jurisprudência e a
doutrina; a mesma Ideia prevalece em MAZEAUD, Leçons .... op. cit.) pp. 98
e segB.. (lO f: no tratado de A. WEILL que esta posição é mais clara (cfr. Droít
~8 IbM., p. 99.
civil, op. cit., pp. 79 e seguintes. Subtítu lo I: «O Direito legiferado», capitulo
119 Para anãIíses mais desenvolvidas, N. POULANTZAS, L6S OlCU1S6S ú-ntco: «A lei» ; subtítulo II: «O Direito não legiferado». compreendendo cap . 1,
sociales dans 1e capitalisme aujourà'hui, 01'. cit, «O costume», cap .. 2, «A jurisprudência», cap. 3, «A Doutrina» ).

208 209
A. As fontes de direito francês actual: ponde exactamente às ideias morais, às necessidades económicas e
lei, costume, jurisprudência sociais do grupo 6-4 ». Seria mesmo esta a enorme diferença em relação
ti. lei, feita pelos representantes no Parlamento, e portanto, indirecta-
A igualdade que parece estabelecer-se entre estes três termos não mente pelo povo. Para avançarem mais e nos explicarem como se
é real, pois a lei ocupa entre as fontes de direito um lugar dominante, opera esse processo de elaboração do costume, os juristas ficam muito
lugar que se explica pelas condições históricas próprias do apareci- mais embaraçados. Em geral, abundam as formas mais vagas, aca-
mento da sociedade capitalista em França (lI _ bando num sociologismo ou num psicologismo bastante primário.
Antes de mostrar a dominação que a lei exerce sobre as duas Recorre-se ao «papel da imitação na vida social e às vantagens do
outras fontes formais, convém precisar bem que o costume tal como conformismo» (a velha teoria de G. de Tarde!): «O respeito pelos
a jurisprudência são, na minha opinião, fontes inegáveis do direito usos foi na história um grande benefício, uma fonte de paz social 115» .
positivo francês _ Em definitivo, define-se o costume pelos seus efeitos para evitar pre-
cisar as suas causas; a paz social produzida pelo respeito do costume
a) O costume em primeiro lugar. Antes mesmo de admitirmos provaria a adequação deste às necessidades sociais do grupo. Eis o
a sua natureza de fonte de direito, convém entendermo-nos sobre a que é simplificador de uma situação mais complexa e é sobretudo
sua definição. Nesta questão algumas dificuldades nos esperam. Apa- o esconder da situação real.
rentemente, pelo menos, a definição de costume não deixa de ser Na realidade, esta linguagem totalmente abstracta, sem qualquer
relativamente diferente, segundo as disciplinas. A partir desta obser- referência histórica precisa, permite evocar «as necessidades sociais»,
vação, tirarei das introduções habituais alguns ensinamentos. Se com· (<O grupm), «o POVO» em si. Ora estas afirmações não têm nenhum
pararmos a definição de um civilista e a de um constitucionalista, valor explicativo: que povo? que necessidades sociais, ou melhor, neces·
apercebemo-nos de que, enquanto o costume, segunda o direito pri- sidades sociais de quem? Isso esclarecer-nas-ia, então, sobre o con-
vado, é um uso que se torna r egra de direito porque a consciência teúdo e a força coactiva do costume. Vou dar alguns exemplos rapida-
popular vem a considerá-lo como obrigatório, o costume constitucional mente. A propósito dos usos em matéria comercial- os manuais
é apenas definido como um uso nascido da prática e aceite pelos diver· citam inevitavelmente o nascimento do cheque - para quem eram
sos poderes pÚblicos 112. Tanto num caso como noutro, o costume esses usos necessidades sociais? Para os comerciantes, primeiros agen-
distingue-se da lei por ser direito não legislado, mas a sua origem tes do capitalismo do século XV, mas decerto não para o «pOVO».
tanto pode ser a consciência popular como os actores do jogo polí- Quando um certo número de usos se vai forjar durante o Antigo
tico, os homens políticos como os do mundo do direito que têm por Regime, nomeadamente, que necessidades representavam eles a não
isso uma autoridade particular. Reencontraríamos aí, nessa consagra- ser os da classe que a pouco e pouco emergia e sujeitava o conjunto
ção da obra dos práticos, o que J. Carbonnier chama o costume do grupo às suas práticas, isto é, a burguesia? É preciso compreender
erudito *: o que se aparta do costume popular por não ser o produto bem que não há práticas, usos, costumes «em si», independentemente
da massa. A partir daí tudo nos leva a encarar uma gradação no do quadro social global, quer dizer, do modo de produção dominante.
fenómeno chamado costume: o costume popular, o costume erudito. Daí que fórmulas como «o costume molda-se estritamente sobre as
Mas como estabelecer uma hierarquia entre estas duas espécies de necessidades sociais do grupo» sejam, pois, perfeitamente ideológicas :
costumes? É sobre este ponto que parece "n ecessário explicitar a ambi- trata-se de tomar a parte pelo todo, fingindo acreditar numa criação
guidade fundamental da definição inicial: contrariamente às afirma- «espontânea» por todo o grupo das regras· de conduta_
ções, O costume não é nunca verdadeiramente popttlar, mas «guiadm) Acrescentando este esclarecimento à explicação, sobre o sentido
pelos conhecedores do direito. Com efeito, por uma espécie de a priori que convém dar ao costume, pode·se mais rapidamente relembrar qual
«democrático», todos os autores declaram que o costume é uma regra é o seu alcance jurídiCO: ele é urna fonte do direito francês consi~
que provém directamente do povo e é reconhecida pela autoridade derado no seu conjunto. De facto, se considerarmos o direito pri.
como sendo obrigatória (IS . Esta definição permite dizer que o costume vado - nos seus diferentes ramos - e o direito público - especial-
é, entre todas as práticas possíveis, a escolha do «uso que corres- mente direito constitucional e direito administrativo - não há dúvida
que o costume é uma fonte de direito. «Esquecido» durante um longo
61 Seria melhor fa lar de um sisterna das fontes do direito, dominado
períOdO após a codificação napoleónica, e de algum modo r elegado
pela técnica legi slativa, do que de fontes do direao . . . para o museu das antiguidades, o costume é actualmente reabilitado,
62 ~ a posição do manual de M. MAURIOU, acuna CitadO. p. 326. graças aos esforços da escola sociológica em direito. Certos civilistas
63 MAZEAUD, Leç01l8 ... , op. cit., pp. 110-111; do mesmo m odo A. WEILL,
Droi t civil, op. cit., p. 127.
(l4 l bid.
• No original da cautume savante». - N . T. 05 A. WEILL, Droit civil, op. cit., p. 126,

210 211
reconhecem que o costume tem um «domínio mais vasto do que mui- Esta conclusão contraditória é bem a prova de que o costume, enquanto
tas vezes se imagina em direito civil 66». Os constitucionalistas e os técnica jurídica, não poderia desaparecer: persiste, mas, evidente-
administrativistas fazem idênticas constatações no seu domínio. Os mente, sob a autoridade da lei, como veremos mais adiante.
constitucionalistas, muit6'"" especialmente, observam que certas Consti-
tuições são quase costumeiras (como a da Grã-Bretanha) ou, em larga b) A jurisprudência deve ser considerada da mesma maneira.
medida, determinadas pór cGstumes (foi o caso da Constituição da As prevenções que faziam «esquecer» o costume em proveito da lei
III República em França). Porquê, pois, ter pensado que o costume encontram-se também quando se fala das decisões dos juizes. De facto,
estava abolido em França, como expressamente o declarava a lei que o reino da lei supunha, na altura do apogeu da burguesia no inicio
pôs em vigor o Código Civil 67? Aí também, sem referência ao sistema do século XIX, que o juiz fosse relegado para o papel de mero exe-
social de conjunto, as coisas permanecem inexplicáveis. A dominação cutor da lei, excluindo assim teoricamente qualquer papel criador de
burguesa no fim do século XVIII carecia de um espaço unificado. direito. A maior parte dos juristas constatam hoje que uma análise
Foram as noções de nação e de lei que vieram responder a essa neces- destas explica mal o papel do juiz.
sidade. Ao organizar um mercado nacional governado de Dunquerque No entanto, as opiniões dos professores de direito estão longe de
a Perpignan pelas mesmas regras, a burguesia conferia desse modo ser concordantes: alguns optam francamente pela qualificação de fonte
a si própria os meios de estender as novas relações sociais que os de direito 08, outros recusam-lhe esse lugar, reservando-lhe o qualifi-
«entraves» de origem feudal impediam de se desenvolverem. Ora, cativo de mera «autoridade)) de direito (10, outros, finalmente, evitam
precisamente, os costumes constituíam um sério obstáculo a essa uni- pronunciar-se de maneira nítida 7(1. Quanto a mim, uma análise con-
dade, porque representavam ainda a fragmentação própria da econo- creta da situação actual deve permitir afirmar que a jurisprudência
mia feuda1. Mas isso não fazia, no entanto, com que desaparecesse é verdadeiramente fonte de direito. Para compreender bem o alcance
o costume como técnica jurídica. Na realidade, se era evidente que a desta afirmação convém comparar a função do juiz contemporâneo
racionalização introduzida pela lei, norma abstracta e geral, corres- num sistema capitalista à de um juiz numa sociedade arcaica pré-
pondia às necessidades de uma troca mercantil generalizada dentro -capitalista.
de um quadro nacional, era não menos evidente que, por toda a parte, Na sociedade tradicional pré-capitalista, não existe regra jurídica,
em que fossem necessárias «flexibilidades», o costume recobria esses abstracta. geral e impessoal por razões que já conhecemos (exemplo
direitos. Isto explica, não apenas que, em certas hipóteses, a própria da sociedade feudal e do seu direito costumeiro acima estudado).
lei, exprimindo os seus limites, remeta para o costume (é o caso, O sistema jurídico é costumeiro e as poucas regras gerais que aí se
designadamente, em matéria comercial), mas também que, num grande encontram E"-ã o raras. Em contrapartida, uma parte do direito, aliás
número de casos, os fundamentos da lei continuem a ser costumeiros: muito importante, é e~tabelecida, caso por caso, pontualmente: é obra
quem, senão o costume, nos dirá o que é um comportamento normal do juiz. Assim, J. Carbonnier tem razão para dizer que o direito
do ponto de vista jurídico (assím acontece com o comportamento do compreende «dois fenómenos primários, irredutíveis um ao outrQ)):
«bom pai de família»; a~sim acontece com a menção nos contratos a regra de direito e o julgamento 11. «O julgamento é um acto de
de arrendamento de apartamentos de fazer dos locais (mm uso vontade pela qual um personagem, investido pelo Estado nessa fun-
burguês))) ? ção, dita o direito para um caso particular 72». Ora, ditar o direito,
Em matéria constitucional, a demonstração é ainda mais fácil: é, num caso preciso, declarar qual é o direito aplicável ou, se neces-
a rigidez das normas não é admissível senão na medida em que traça sário, criar esse direito. Neste sentido, o juiz arcaico desempenha
o quadro de uma raCionalização da luta politica; pelo contrário, as
J
mesmo uma função mais antiga do que a do legislador, pois nas
práticas politicas devem poder inflectir, sempre que as circunstâncias questões delicadas, ele faz funções de oráculo, de adivinho, de inter-
o exijam, essas normas rígidas. Os juristas perdem-se, então, em
raciocínios: trata-se de costumes ou apenas de usos? Se se trata de
costumes, de quem podem eles ema..'1ar? Alguns convêm que, se os 68 B. STARCK. Droi t civU, op. cit., p . 51; A. WEILL, Droit civil, op. cit.,
((poderes públicos» estão unanimemente de acordo com tal prática, ela pp . 160 e seguintes; BET.... AID, Essai sur 18 pouvoir créat eur et normatif du
se torna fonte costumeira. :É para espantar que «a classe política)) juge, L.G.D.J., Paris. 1974.
possa, por seu próprio consenso, modificar e, às vezes profundamente, 69 J. CARBONNIER, Droit civü, 01'. cit. , pp. 153 e. seguIntes.
iO MAZEAUD, L ec;olls .... op. cit., pp. 130 c see-uintes. Anós ter obs(>f.
uma Constituição que afirma ser o produto da soberania popular ... vado Que a Jurisprudência pode ser uma fonte de direito considerável. esscl:I
a utores classificam, no entanto. a jurisprudência como donte de Interprc·
tação ~ - o que nã.o é multo claro, como as considerações feitas a p . 98, 0.11 6.8,
00 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit., p. 139. mostram (n. o 63).
07 Lei do 30 Ventoso (sexto mês do calendário revolucionário francês iI J. CARBONNIER, Drait civil. op. dt., p. 13.
-N. T . ) do ano XII, artigo 7,°. 7~ Ibid. J p, 23. .

212 213
mediár io entre os homen s e a divinda de cuja vontade , numa
hipótes o sendo certo que essa significação se impõe aos que estão submet
precisa , é preciso interpr etar. O juiz não se limita a «ditar» o idos
ele «fá-lo») 73. direito : ti. justiça com a mesma autorid ade que tem uma regra legislat
iva.
O que é que fundam entalm ente mudou desde essa época? Do mesmo modo que os regulam entos são materia lmente
leis,
coisa é nova: a existên cia de um corpo de regras gerais e abstracUma «as regras jurispr udencia is surgem como regras legislat ivas em
sen-
tas, tido materia l, cuja fixação faz com que os juíze~ particip em
a codific ação legislativa e regulam entar. De repente , a função na fun·
do juiz ção legislat iva 7~)),
pôde aparece r como totalme nte absorv ida pela autorid ade da
lei, ou É esta a razão por que o conhec imento da jurispr
como «secund arizada » em relação a ela. Daí o mito do juiz, udênci a é, a
aplicad or da lei. Na realida de, a junção criador a efectiv a do estrito maior parte das vezes, tão import ante como o dos textos de lei.
desapa receu. É, aliás, nwna contrad ição curiosa , o que lemos
juiz não inteiram ente exacto para o direito admini strativo francês dada Isto ~
no pró· dade das leis gerais; isto é também muito verdad e em direito privadoa ran-
prio J. Carbon nier: as quatro páginas em que se mostra que «os ,
julga- em direito civil designa dament e, em que a jurispr udênci a
mentos são peças constit utivas da ordem jurídic a em pé de igualda permite
de aprecia r precisa mente o sentido dos textos de lei, por vezes
com as regras de direito) ou que, actualm ente, «se admite que ao con-
é criador , não apenas intérpr ete», alterna m com as páginas o juiz trário mesmo do seu sentido inicial. Ê aí, na realida de, que
em que reside
se trata do juiz na socieda de frances a actual e em que se o poder criador real do juiZ: sem mudar de texto de lei fonnalm
nega ao ente,
juiz qualqu er poder criador . Não se sabe bem se as primeir as criar, na realida de, um novo texto, criar, portant o, uma regra
consi- de
deraçõe s tinham um carácte r histórico (e então de que história direito nova. O estudan te terá muito tempo, no segund o ano,
falava? ) ou geral. E isto tanto mais que as razões que são avança se verifica r como, em matéria de respons abilida de civil, «a interpr para
das etaç~o»
são todas justific ações formais . Ora, uma análise do poder do juiz permitiu que se atribuí sse aos artigos 1382 e 1384 do
do j uiz CÓdIgO
deve dizer-nos qual é o poder real do juiz. Civil de 1804 um sentido que nenhum contem porâne o de Napole
ão
É claro que há obstáculos formai s em reconh ecer teria pOdido imagin ar. E que dizer do juiz admini strativo que
ao juiz um poder pratica rnente do princíp io ao fim, institut os inteiros de direito cria,
criador de direito: estas Objecções relevam da separaç ão de admi-
podere
da proibiç ão de sentenç as nonnat ivas, da relativi dade da coisa s, nistrati vo actual?
jul- Se nos aventu rássem os no domíni o dos julgam entos de equidad
gada 14. Mas estas objecçõ es não passam de argume ntos de e,
texto: a demon stração seria ainda mais convinc ente. O juiz parece domina
este artigo da Declara ção dos direitos do homem e do cidadão
artigo do Código Civil (artigo s 5 e 1351). Ora, o que querem os
, aquele totalme nte o sistema jurídic o, ao ponto de se ter podido falar r
de
é, não o que diz o sistema jurídico , mas o que ele pratica saber , «governo» dos juízes (ou de juízes que querem govern ar) e de
se ter
. Neste reao"ido contra a arbitra riedade de uma tal «justiça»). Reconh ecer
plano, nenhum a dificuld ade há: o juiz é verdad eirame nte criador um
de tal I:>poder ao juiz, apareci a, portant o, como muito perigos o.
d ireito. Porquê ? Pela razão já enunci ada acima que diz respeit Neste
função do juiz.
o à ponto aparece frequen tement e nos cursos de direito o mesmo exempl
o,
Teorica mente colocad o na depend ência do legislad or para aplicar para censura r, com uma ponta de ternura , tais erros: o caso
«bom juiz Magna ud). Este magist rada de Chãtea u·Thier ry, nas do
as suas decisões, o juiz não pode ser conside rado como um executa fins do
nte, século XIX, ocupou as crónica s do seu tempo e continu a ainda
nem mesmo como um mero intérpr ete, a menos que se dê à a
«inter- aparece r como um espanta lho, sempre que se fala em poder
pretaçã o» o sentido mais lato possível. Estudo s contem porâne os, juris-
tanto pruden cial. Que tinha, pois, feito esse «bom juiz)? Justam ente
em linguís tica como em hermen êutica (ciênci a da interpr o que
etação) , o sistema social parecia não admitir : «interp retar» a regra de
ensinar am-nos que a interpr etação era criação e não apenas direito
reflexo. num sentido totalme nte diferen te daquele que se esperav a.
É precisa mente assim com o juiz. Obriga do a julgar
mesmo na ausên- Veja-se
como era, pelo célebre exemplO da absolvi ção da ladra de
cia do texto a aplicar ou no caso de obscur idade do texto (obriga pão 10.
ção
impost a pelo artigo 4.0 do Código Civil), o juiz cria o direito 'õ .~O DUPEY ROUX «La Jurispru dence, source abuslve du droib,
que lhe Mélan·
parece ser o que melhor se adapta à situaçã o. É, aliás, o qúe fies Maury, pp, 356 e seguinte s; no mesmo sentido, A, JEAMM AUD, op. cit.,
permite pu 401 e s eg uin tes .
falar de «jurisprudência)) sobre esta ou aquela questão, isto
é, signi- -' ,6 H, LEYRE T, Les Jugeme nts du juge lt1agnau d, Stock,
Paris, 1900.
ficação jurídic a que se deve atribui r a esta lei ou àquela situaçã Decisão do tribunal correcci onal de Château-Thlerry
o, (4 de
confirm ada pela sentença do tribunal de recurso de Amiens Março de 1898)
de 1898 (S. 1899, pp. 41 e seguinte s). de 22 de AbrJl
13 Um excelente estudo sobre este ponto em L, GERNE T, Anthrop «O tribunal ,
Zogie de la Grece antique, Maspero , Paris, 1968, especial o' Conside rando que a menor Ménard, acusada de
mente o capltulo 3,
«Direito e Pré.dlre lto na Gré"cia antigall, pp, 175 e seguinte tira.do um pão na padaria de P "., e que ela manifes ta,roubo, reconhe ce ter
s. multo sinceram ente
a Ao estudan te bastará r eportar·se ao manual de o seu arrepen dim ento por se ter deixado cometer um acto
A. WEILL, Drolt .Considerando que a arguida tem a seu cargo um filho destes ;
civil, op. cit.,
pp. 160·161. de do.~s anos,
não a ajudand o ninguém e que, desde há. algum tempo,
se encontr a sem
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Este julgame.n~o não passa de uma das manifestações deste juiz Château.Thierry, os pobres, os indigentes, os pequenos e os esquecidos
extremamente ongmal que decidiu assim absolver o vagabundo irres- da sociedade burguesa não se encontravam vinculados às mesmas
ponsável pela. sua mi~éria,. irresPO~ab1lizar o portador de uma pistola oxigências que os r icos e, isto porque (ca probidade e a delicadeza são
de bolso, aceItar o dIvórcIO por mutuo consentimento e até condenar duas virtudes infinitamente mais fáceis de praticar quando a uma
severamente .u~ patrão que despedira os seus operários. Tudo isto se pessoa não falta nada do que quando se não tem nada)! Isto é de
b~eava na IdeIa de que «o legislador, cujo pensamento não pode lançar alguma perturbação na consciência burguesa! Compreende-se o
deIxar de ser elevado e soberanamente justo, não quis que a sua lei descrédito que o cerca hoje ainda. É preciso que a inquietação tenha
pudesse conduzir a uma desigualdade ou a uma iniquidade». Esta sido grande, pois, vendo as coi~as de mais perto, o bom juiz não
c~mcep~ão da jurisprudência criadora do direito suscitou e suscita punha realmente em perigo as instituições burguesas. O isolamento
8l~d~_ VIVOS prot:stos 77. A J.u~tiça deixaria, pois, de ser Objectiva, se as desse magistrado, o carácter individualista da sua acção, a filosofia
opll:l.l~eS pesso~l~ d~ magistrado pudessem ser aplicadas nas suas implícita nas suas decisões, em que o populismo se alia à exaltação
deCIsoes: a pohtIzaçao da justiça ... já! da acção de caridade, não podiam realmente pôr em causa as relações
~: no entanto, era. ~m nome da objectividade da justiça, não sociais dominantes. Mas o exemplo permanece a contrario. O juiz pode
admitIr um poder do JUlZ, excepto na medida em que este confir- bem, pois, criar direito. Só que, habitualmente, es ta evidência pode
m ava o sistema social dominante. Or a, temos que com o juiz de ser camuflada na aplicação ou na «interpretaçãO» da lei. E, habitual-
mente, diga-se o que se disser, a criação jurisprudencial de direito
trabalho , apesar dos seus esforços para o e ncontrar: que ela é estimada não concorre com a lei, mas é dela complementar. Pode-se escrever
n~ sua comuna e é tida como trabalhadora e boa mãe: que. neste mom ento, que o juiz evitava ao legislador criar os textos de que carece uma
nao tem o u trn~ rp.~ursos pAra além do pão de três qu'los e de auatro libras
de carne q ue lhe dá o Centro de Caridade de Charly, semanalmente , para ela, situação nova, operando neles as necessárias alterações, mas é pr~ciso
a sua mãe e o seu filho; evitar aqui qualquer idealismo. Não se trata de uma adaptaçao a
. Considerando que no momento em que tirou um pão no padeiro P. não (mecessidades novas ou para satisfazer o sentim ento de justiça da
t",h ~ dinheIro, c oue os e-éneros Due t'nha recebido se tinha m acabado hã população 78))! Não pode tratar-se senão das necessidades e da «just:ça»)
36 h or as : qu e nem ela nem .a mãe t inham comido durante esse la pso de
t empo, deixando pa r a a cr iança as poucas gotas de leite que havia em casa ; do sistema social dominante: o juiz é, neste sentido, um «legislador))
que. é lam entâvel au e, numa sociedade bem organizada, a um membro dessa importante.
SOCiedade. sobretudo a uma mãe de famíJia, possa faltar pão, sem que ela
t enha c ulpa; que, quando uma situação destas se verifica e se encontra c) Costume e jurisprudência são inegavelmente fontes de direito,
como. no caso da menor M}" nard . muito claram ente descrita, o juiz pode e mas fazem parte de um sistema de fontes em que a lei ocupa o lugar
deve mternretar hum anamente as inflro:Íveis prescriGões da lei;
Considerando que a miséria e a fome são susceptíveis de privar qualquer dominante. A lei no sentido de direito legiferado (incluindo, portanto,
ser humano de urna parte do seu livre arbftrlo e de enfraouecer nele em lei e regulamentos administrativos), é a fonte domi~ante do _dir~it~
certa m edida, a nOGão do bem e do mal; aue um acto normalmente rep~een­ francês. Não irei contestar este ponto, que é eVIdente, nao ueI
sfvel perde muito do seu carácter fraudul ento quando aquele Que o comete explicá-la mais longamente; em contrapartida, parece-me interessante
ap~nas age por uma necessidade imperiosa de encontrar um a lim ento de pri-
meira n l:!cesstdR.cl e, sem o aual a natureza se recusa a fazer funcionar a salientar a maneira como esse direito escrito é apresentadO nas intro-
nossa constituição fislca: que a intenGão fraudu lenta se en contra ainda muito duções clássicas. De facto, que podemos ler a propósito da lei como
mais atenuada quand~ às agudas torturas da fome se vêm juntar, como no fonte de direito?
caso presente, o deseJO, tã.o natural numa mãe, de os evitar à criança que
tem a ca7go ; que daqui resulta que todos os caracteres da apreensão frau -
Em geral, o que não é surpreendente, nenhum~ exp~icaç~~ será
dul enta livre e voluntariamente perpetrad a, não se encontram no facto prati· dada sobre a própria existência da lei como téCnIca de ectlçao do
cada ~el a. m enor Ménard que se propõe indemnizar o padeiro P. com o produto direito. Os autor es limitam-se a começar de imediato por cons~dera­
do pr 'me lro trabalho que possa encontrar; que. consequentemente há razão
para a absolver; ,
ções muito técnicas (definição da lei, so?ret~do ap6~ a complexIdade
Por estes motivos absolve (etc.)>>.
trazida com a Constit.uição de 1958; aphcaçao da leI no tempo e no
Desta decisão f oi interpost o recurso pelo Ministério Público. Mas o tri- espaço; grande questão dos conflitos das _leis) . É, pois, ou implicita-
bunal de r ecurso não ousou informar a decisão de Château -Thierry embora mente ou à margem de outras consideraçoes, que podemos ef!.contrar
dessoli darizando-se dos motivos invocados pelo primeiro juiz! essa a~resentação. Dois tipos de a priori são estabelecidos: a lei seria
«O Tribunal,
. Consid erando que as circunstâncias excepcionais da causa não permitem
o índice da racionalidade do direito. Retomemos, criticamente, estes
afirmar que a in tenção fraudulen ta tenha existido DO momento em que a dois postulados.
menor Ménard cometeu o "l.Cto de q ue é arguida: Certos autores precisam imediatamente que o estudo da lei deve
Sem adoptar as razões dos primeiros juízes, (<normalmente» relevar do direito público: «Ela é a m anifestação da
Confirma, (etc.) >> .
17 A~sim,.um contemporâneo, F. GENY. Méthode d'interpT~tation et Sour ·
(;e~ cu dro1t pnvé poc;tif (V edição, 1899) , L,G.D.J., 1954, t. II, pp. 287.307. 18 A. WEILL. Droit civil, op. cit., p. 167.

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vontade da autoridade pública e, desse ponto de vista, o seu e~tudo
- t nham inclinado perante a lei. E, no
pertence ao direito público 79», «Limitar-nos-emos a indicações sumá- qualidades, as «civiliZaçOes)~ése
ffi
u~ importante lugar para o cost':1~~'
rias, sendo esta questão estudada aprofundadamente nas obras de entanto, alguns pafses mar: B t ha Como explicar esta insenslblh-
direito constitucional ao», Fica-se confuso perante semelhantes afirma- como acontece com a Gra- re.an '~rídica tão sedutora? A resposta
ções! Para além do seu carácter erróneo, elas tendem a reforçar uma dade
nuncarelativamente
será dada. Comoa uma ~écn:ca
é eVlden e, e ~a não se encontra na linha directa
ideologia que já denunciámos. Em primeiro lugar, declarar que a lei
pertence ao direito público é completamente falso: a lei é fonte do do que ficou dito! _ existe direito em si, mas apenas siste-
direito francês e, enquanto tal, não é nem privada nem pública na Sabemos que, c?mo nao f rma ões sociais, não se pode pen-
sua natureza! Pode referir-se a objectos tão diversos como o cheque, mas jurídiCOS pr6pnos de certas o, stiumento racional «em sil): ela
a organização da televisão ou a contratos de arrendamento. Não é sar p.m apresentar a lei. como um l~ o::trumento da racionalidade do
privada num caso ou pública noutro; seja como for, o processo de n~ , na realidade, :r:'-als do ~~~. o l~... E é preciso ainda acrescentar,
emissão da lei é regido por regras de direito constitucional. Se fosse novo modo de ~r~duçao, o 'f~ap~ a~~~a~to, a dominação da burguesia
de outro modo, todo o Código Civil seria, portanto, direito público, cm certas condzçoes espec't zca . realizar de assumir a forma
visto que ele se inclui nas leis! Mas este absurdo não é inocente : no fim do séc~lo ~VIII te~, par~o s~or o sodiaI. É justamente isso
ao fazer da lei um objecto de direito público, chega-se à ideia de da defesa in:ag~nárla d? fconJunt~sar os s~us próprios interesses pelos
que tudo o que é tocado pela lei é tocado pelo direito público e é, uma ideologia ~ cla~se. az~r pa r esa vai assumir em França uma
portanto, o símbolo de uma limitação da «liberdade), Encontramos da c""'~ctividaae.
. . A IdeologIa
irtude budegucondOç-es 1 o
hlOstóricas particulares.
aqui os mesmos «desvios») de sentido que a propósito do Estado: forr ~speClfICa, em. v . ressão da vontade geraln, segundo
estabelecendo que este é uma instituição de direito público, eSconde-se A teuíla da supremacIa
a realidade, segundo a qual o Estado não é de direito público nem to de J da leI, «exp
,J Rousseau -
recopiados na Declaração dos
os própnos 1789ermos essa " .
te"''''ta . eO perfeitamente adequada aos
_JIS,
de direito privado, mas sim a condição da distinção entre os dois o

direItos de , .- . ' .. 10 t"rceiro estado que a proclama.


domínios 8 1, Assim acontece com a lei. A expressão da «vontade geral)) interesses objectIvos da c" _~ada b rguesia realiza a revolução con-
é a «pr6pria base do funcionamento do sistema representativo bur- Ora, é preciso não esquecer, a er ~om romisso. Ela tem, pois, de se
guês)), A lei, que é seu produto, não se encontra, pois, submetida às tra a nobreza que r~cusa qualqu bu,>"gtiesia radical be""" representada
categorias que cria (domínio da actividade dos particulares, domínio apoiar cadaOvez maI.s na pequena . té empurrada forças muito
da actividade da colectividade). Fazê-la entrar num desses domínios, o b o apOIada ela mesmo e a .
pelos Jaco m s, con d' - históricas especü".. as exphcam as
é apagar os traços que permitiriam reconstituir o sistema no seu
conjunto, mais populares Si. Es:as d ;~~s de produção capitalista em IngIa-
diferenças de ascenç~o o l~n a da nobreza e da grande burgr
Uma questão permanece, enfim, em suspenso: porque é que o terra. Aí, ao contrárI<?, a a ~ forma aristocrática para a estrm,...... a
sistema jurídico francês é actualmente governado peja supremacia permitirá a manutençao d e u~ .. o do costume _ ao mesmo tempo
da lei? Nenhuma explicação é dada nos manuais correntes, pelo menos jurídica
que - e, portant?,.
as práticas SOCIaISa eram uaç~utamente capitalistas a partir do
perpe reso
n'" ' . . ..,ítulo consagrado à lei, Afinal, a lei é, ponto e mais nada,
É }J~ cClSO procurar noutro lado para compreender as razões desta
século XyI:'I. . ualidades tais que force as «civiliz~ções))
A leI nao tem, ~OIS, q enas da autoridade da sua racionahd~de.
dominação. «As vantagens da lei são tais que, na maior parte das
civilizações, o domínio do costume diminuiu em proveito das regras a adopta::em-na em vI::tude ap arece reinar em quase todos os pms~s,
legais 82 )). Esta apresentação totalmente a-hist6rica da questão acar- Se, efectivamente, hOJe, ela p . d pelo capital em circunstânCIas
é que estes passaram a s~re~~~ll~: cOe~tralizaçãO, ~recisão e gener~li­
reta cOnsequências graves. Ela leva o estudante a pensar que a técnica
jurídica legislativa é a expressão de uma racionalidade superior, ou, em que essa passagem c . 'dica particular quer dizer, contm-
pelo menos, superior à do costume. Alguns autores pormenorizam dade de aplica~ão ..Esta for~a Jur~alisada por Marx. num texto céle-
mesmo as razões dessa superioridade: a lei é mais precisa, mais certa, gente a uma hlst~rIa d~da ~ bem p re a ui no seu princípio, o direito
centralizadora, mais rápida, geral 83 . Compreende-se que, com tantas bre Ii~ : «O direito Igual e, pOIS, s:m q, direito igual continua
" ) N- o obstante eSte progresso, o d o o

burgues (. .. , a
a estar sempre marcado por um a I l'mitação burguesa. O dIreIto o
~!l MAZEAUD, Leçons. ,op. cit., p. 99
so B. STARCK, Droit civil, op . cj.f.~ p. 41.
privado.
/l 1 Cfr .. atrás, considerações sobre a claSSificação
. direito público'direi to
~f Não entrarei aqui no deb<,.te SObrte a bra a náliO e das
dse A forças
G~RARD. ::;ociais duranle
Mythes et
,<I~ MAZEAUD, Leçolls ... , op. c U ., p. 111: n o m esmo sentido. A. WEILL,
Droit civil, op. cit., n.~ 144, p . 127. a revoluçao "
de 1789 (cfr' a.interessan .e eo FJamma~rion, . .
PariS, 196 8 ) .
il.' Ibid., p. 127. Interprétation.s
8 ::1 MARX· sur la RéVCOI~t~On.
ENGELS, rt lqlte fdreaSn<;p~~g~amtIJ.es de Gotha et d'Erlurt , Edl
Hons soclales, pp. 31 e 32

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219
produtor é proporcional ao t b
consiste aqui no emprego com~a al?dD dque ele f~rneceu; a igualdade forma é fazer da «lei» a técnica última da Razão em matéria jurí-
indivíduo é física ou moralmenteum a ~ de medIda comum. Mas um dica; é. idealizando esta, fetichizá-la. Relativizá-la numa perspectiva
no meSmo tempo mais trabalh superIOr a um outro, fornece, pois, histórica é admitir que outras formas de unificação do direito são
e.,) Este direito i~ual é um di ?t o~ pOde trabalhar mais tempo. possíveis, designadamente nos sistemas de futuro. Aliás, o ((enfraque-
gual. Ele não reconhece ual rela. e~lg~al para um trabalho desi- cimento progressivo» da lei, hoje em dia, mostra bem que, quando
homem não é mais do quequm ~uer dlstmçao de classe, porque cada as necessidades de funcionamento do capitalismo moderno exigem,
reconhece tacitamente a deSigua~~~~lh~dor com~ o~t:o qualquer; mas as técnicas depressa podem ser transfqrmadas. Querer a todo o preço
sequência, da capacidade de d' e os dons mdIvIduais e. em COD- defender a lei pode ser, a curto prazo, interessante, mas corre-se o
É, pois, no seu conteúdo um r~n ,tmento Como priVilégios naturais. risco de esquecer que em qualquer caso, e seja qual for o interesse
qualquer direito. ( ... ) Pa;a eVi~IreIto fundad~ na desigualdade, Como que essa técnica represente, a lei nunca representa actualmente mais
deveria ser não igual ma d ~r todos este mconvenientes, o direito do que um aperfeiçoamento do direito burguês.
• , S eSlguab A lei b
época alguns progressos: tomand· ur~esa fez desde essa
em matéria de rendimento ou d o em conslde~~çao as desigualdades
e
voltou atrás na sua característi e~cargos SOCIaIS.' ~la aparentemente B. A autoridade da doutrina em direito francês
todos; e isto mesmo em direito ca en:l norma aplIcavel !gualmente a
segundo as características do d Ir: ,com a modulaçao das penas
mantém-se o principio «da igu ~dn~uente. No enta.nto, no essencial, A doutrina: a palavra cheira muito ao século XIX! É, no entanto,
surge COmo a consequência in a . a e perante a leI». Este princípio tão habitual aos juristas que duvido que eles sintam sempre esse
cação. Ora, as situações regidas :~ltáV~l ?a Sua generalidade de apli- perfume. Poder-se-ia falar hoje de doutrina em química ou em mate-
lei ~ara «o banqueiro especialist aoda s~ utame?te. desiguais. A mesma mática? Fala·se dela, contudo, em direito. Entende-se, por isso, o con·
nacIOnais e o imjgrado clandesti~ as ransfe:e!1 Clas de fundos inter- junto das opiniões expressas pelos juristas, práticos e teóricos, a res-
a reino. da lei esconde" POI'S mm°t'aspara o m 1fllstro e o varredor 86»?
contradições
peito dos problemas jurídicos - por extensão designa-se também por
E vldentemente para aceitar .. . este termo as pessoas que compõem esse areópago informal.
igualitário seja na' realidade o d~U~t o dIreIto aparentemente igual e Nenhum autor defenderia actualmente que a doutrina é fonte de
portanto desigualitário, é preciso IreI.~ de uma clas~e dominante, e, direito: todos reconhecem que ela não pode ser senão autoridade de
dade e não se ficar pejas a ar~ a.ceI ar olhar as COIsas na Sua reaU- direito 88. Qual é a diferença? Pode enunciar-se claramente assim:
possam ainda ser escritas ~ois:nclas. Neste sentido é aberrante que as opiniões da doutrina nunca são constitutivas de uma regra de direito
renascimento de um direito d e ~ deste g~ne:o: «Alguns falaram do por si próprias. Que a doutrina influencia o legislador ou o juiz é
significado politico Esta man .e asse, atrIbumdo a estes termos um inegável, mas nunca por si mesma ela poderia criar direito. Ela não
t~m e:::-identemente,· uma eXistê~~: ~e pensar é ine~acta. As classes pode fazer mais do que influenciá-lo.
nao tem no plano político or u o ~lano ~conómlco e social, mas Há apenas duas observações que me parece interessante formular,
impeça, na nOSsa Saciedade,' :Ue~ e nao eXlst~ barreira legal que sendo certo que o essencial do estudo das opiniões da doutrina cons-
desta ou daquela categoria SOCial 81 qu~r que seja de entrar ou sair tituirá a terceira parte deste trabalho. Tanto uma como a outra são
Ou de vir, proclamado pelas nos ~ eve ~ratar-se do direito de ir relativas à apresentação geral da doutrina nos manuais.
Recolocando assim as COiS~a~o eclaraço~s de direito deSde 1789! Em primeiro lugar, é o carácter não histórico, completamente
da lei não pode explicar-se senão seu. devI.do lugar, a supremacia abstracto desta apresentação que é impressionante. É verdade que se
ma~ão social. E, de facto, pelo qu:~a hIstÓrIa própria de dada for· faz um certo rememorar cronológico 8 9, Mas interessa na melhor das
naçao tem uma importância muit fIZ :espeIto à França, essa domi· hipóteses a lista de alguns autores e de algumas obras, tudo isto
ocupam o costume e a juris rUd? ?r e. O lugar subordinado que apresentado dentro das suas grandes escolas: a exegese e a escola
fontes do direito, explica-se :ela enCla, em _França, no sistema das científica. Não é o que eu entendo por história: nenhum facto econó·
a burguesia teve de impor para p~~ocupaçao de racionalidade que
r ea
costumeiras e jurisprudenciais cu . ~zar a ~sun: he?"emonia. As regras
a não ser dentro dos limites est
.
J:
IImportancla VImos não intervêm
a e eCldos pela lei. Pensar de outra
88 A . WEILL, Droit civil, op. cit., p. 167; J. CARBONNIER, Droit civil,
op. cit., p. 164; MAZEAUD, Leçons ... , op. cit., p. 126, sempre com a mesma
ambiguidade considerando·a como fonte «~ndirecta» do d :reito.
89 MAZEAUD, Leçons ... , op. cit, pp. 127·128; A. WEILL, Droit ciVíl,
86 Au nam du peupl f . . op. cit.} pp 169 e seguintes, mas a parte histórica é mu ito seca (n."· 184 e 185) ;
tratura, Stock Paris. 1974 e T "O>!.Ç3 aIS, obra colectiva do Sindicato da magls.
81 B S ' p. 2 . J. CARBONNIER, Droit civil, op. c.t., pp. 162 e seguintes que tem, no entanto.
. TARCK, Droit civil, op. cit., p. 22. a pp. 165 e seguintes, um ponto das qup',stões interessa.nte; B. Srr'ARCK, Droit
civil, op. cit., p. 54, é mais do que elementar sobre a questão!

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mico, social ou político se encontra presente nesta descrição que se preciso procurar no pormenor de certas questões para ver levanta-
assemelh~ , bastant~ a essa ({história das ideias», título que têm algu- rem·se algumas opiniões não conformistas. E ainda, a tecnicidade da
mas c~delras que, mte,gram a licenciatura, Ela tende a deixar pensar matéria (SObretudo em direito civil) será tão grande, de um modo
~~e eXlst: uma hlstóna do pensamento jurídico, afinal independente, geral, que o estudante não saberá a importância dessa oposição. Apesar
Ja que nao se entende ser útil dizer em que contexto ela se inscreve, disso, hoje em dia são feitas propostas que não vão no sentido das
~ste corte faz ~on: que o estudante, não podendo ligar nenhum destes «sensatas direcções» e das «conciliações». Mas que autor ousaria falar
sIst~mas do~tfl~als a nada de preciso, não tenha mais do que uma delas? A doutrina é pois, a doutrina oficial, a das revistas e das facul-
mUlto ~aga IdeIa do cOI~junto (se é que tem alguma) e não possa dades e decerto que não a dos investigadores. Isto confirma que,
verdadeIramente proz:un~Iar-se_ As oposições entre esta e aquela escola sob a aparênCia do respeito da «maioria», são deste modo afastadas
tornan:-se luta~ ecleSIásticas, tendo perdido toda a densidade política todas as opiniões que tenderiam a emitir um som discordante. A dou-
?U sOCIal que tmham ~a realid~de. E é preciso ainda notar dois pontos trina pode, pois, influenciar o legislador e o juiz porque ela pratica-
Impor:antes. Nessas mtroduçoes apenas a doutrina em d