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TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo

Registro: 2018.0000628121

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0000474-


91.2012.8.26.0699, da Comarca de Salto de Pirapora, em que é apelante K. DE O., é
apelado M. P. DO E. DE S. P..

ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de


Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso da defesa, a fim de: (i) reduzir as penas da acusada para 3 anos e 6 meses de
reclusão e pagamento de 816 dias-multa, em relação ao crime de associação para o
tráfico, e 1 ano e 2 meses de detenção e pagamento de 116 dias-multa, no que
concerne ao delito previsto no artigo 33, par. 2º, da Lei nº 11.343/06; (ii) fixar o
regime inicial semiaberto para a pena privativa de liberdade. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores


MIGUEL MARQUES E SILVA (Presidente) e HERMANN HERSCHANDER.

São Paulo, 16 de agosto de 2018.

LAERTE MARRONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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Apelação nº 0000474-91.2012.8.26.0699
Apelante: K. de O.
Apelado: M. P. do E. de S. P.
Comarca: Salto de Pirapora
Voto nº 8.734.

Apelação. Crimes: de associação para o tráfico e de


induzimento, instigação e auxílio para o tráfico (artigos
35, “caput”, c.c. 40, VI e 33, par. 2º, c.c. 40, VI, todos da
Lei nº 11.343/06). Recurso da defesa. 1. Quadro
probatório suficiente a evidenciar a responsabilidade
penal da acusada. 2. Sanção que comporta reparo.
Recurso parcialmente provido.

1. A r. sentença (fls. 273/279), cujo relatório se


adota, julgou procedente a ação para condenar KARINA DE
OLIVEIRA às penas de: (i) 4 anos e 1 mês de reclusão, mais o
pagamento de 816 dias-multa, no valor unitário correspondente ao
mínimo legal, como incursa no artigos 35, “caput”, combinado com
artigo 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06; (ii) 1 ano e 4 meses de
detenção, mais o pagamento de 116 dias-multa, no valor unitário
correspondente ao mínimo legal, como incursa no artigo 33, par. 2º,
combinado com artigo 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06. Aplicou-se a
regra estabelecida no artigo 69, do Código Penal, com fixação do
regime inicial fechado para o cumprimento das penas privativas de
liberdade

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Recorreu a defesa, postulando a absolvição por


falta de provas. Subsidiariamente, quer a redução da pena,
considerando-se a circunstância atenuante genérica da coculpabilidade
(fls. 341/353)
Processado o recurso e contrarrazoado, a D.
Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo seu improvimento (fls.
376/382).
É o relatório.
2. Prospera em parte o reclamo. Na linha do
que se segue.
3. Evidenciada a responsabilidade penal da ré.
4. Narra a denúncia que, no dia 24 de
fevereiro de 2012, no local e horários ali indicados, Karina de
Oliveira, induziu, instigou e auxiliou a adolescente Mariana Stefani
Ferraz ao uso indevido de drogas.
Ainda segundo a inicial, no mesmo dia, local e
horário, Karina de Oliveira se associou a adolescente Mariana Stefani
Ferraz para, reiteradamente ou não, praticarem o crime o crime de
tráfico de drogas.
Segundo o apurado, na data dos fatos Luci
Ferraz, genitora da adolescente, surpreendeu a acusada Karina e outras
pessoas no quarto de Mariana Stefani Ferraz, ocasião em que esta
consumia entorpecentes por influência daquela.
Não satisfeita em induzir a adolescente ao uso
indevido de entorpecentes, a acusada Karina se associou a adolescente
Mariana Stefani Ferraz, para juntas praticarem o crime de tráfico de

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drogas.
Assim, ambas vendiam maconha, “crack”,
cocaína e lança-perfume no “bar do Carioca”, sendo que a adolescente
Mariana Stefani Ferraz ficava com cinquenta por cento do lucro do
tráfico, entregando a outra metade à acusada Karina.
Dentro da associação criminosa, a acusada
Karina tinha a função de indicar o local em que a adolescente Mariana
Stefani Ferraz deveria buscar a droga. Cabia a esta última transportar a
substância entorpecente e comercializa-la no citado bar.
5. A materialidade dos delitos encontra-se
positivada no boletim de ocorrência (fls. 3/5), bem como pela prova
oral.
Certa, por seu turno, a autoria.
A adolescente Mariana Stefani Ferraz, no
curso da persecução penal (fls. 64/65 e mídia digital), confirmou, na
essência, a imputação.
Em solo policial, asseverou que vendia
entorpecentes para a ré, mais precisamente, maconha, “crack”, cocaína
e lança-perfume, no “bar do Carioca”, permanecendo, no local, todos os
dias para realizar a mercancia. Dormia na residência da ré. Aduziu que
ficava com cinquenta por cento do lucro das substâncias entorpecentes
vendidas, repassando a outra metade para a acusada. Informou que era
encarregada de buscar as drogas no local indicado pela ré e fazer o
transporte da mercadoria. Naquela época, chegava a ganhar a quantia de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por semana. Salientou que a associação
terminou porque, certa vez, acidentalmente, derramou refrigerante em

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25 (vinte e cinco) gramas de cocaína pertencente à acusada. Chegou a


ser agredida pela acusada com um murro.
Em juízo (mídia digital), na mesma linha,
declinou que, na época dos fatos, não tinha um bom relacionamento
familiar: em decorrência disso, ao conhecer a ré, ficaram muito amigas,
tendo chegado, inclusive, a residir com ela. Até então, não fazia uso de
drogas. No entanto, por influência da acusada, começou a consumir
substâncias entorpecentes (mais precisamente, cocaína); posteriormente,
passou a vender drogas que lhe eram entregues pela acusada Karina,
além de auxiliá-la no manejo e na embalagem dos entorpecentes, para
venda. Salientou que ficou devendo a quantia de R$ 40,00, para a
acusada, a qual chegou a tentar matar a depoente, provocando-lhe
lesões. Afirmou que conhecia a ré pelo nome de “Melissa”.
Não se divisa dado a sugerir que tenha
mentido, incriminando indevidamente a acusada.
Além disso, os relatos da testemunha Luci
Ferraz, genitora da adolescente Mariana, também incriminam a acusada.
Perante a autoridade policial (fls. 15/16),
asseverou que sua filha havia conhecido “Melissa” alcunha da ré há
aproximadamente seis meses, o que fez com que Mariana piorasse seu
comportamento. Certo dia, sua outra filha (de apenas nove anos), ao
chegar em casa, surpreendeu Mariana, “Melissa”, Danilo e Suelen, em
um dos cômodos do imóvel, consumindo entorpecentes, bem como
embalando drogas. Com a chegada de Giovana, eles fugiram. Informou
que, neste dia, ao chegar à sua residência, encontrou vários pedaços de
papéis e plásticos pelo chão do quarto de Mariana, tendo, inclusive,

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acionado a Polícia Militar. Salientou que a acusada aliciava e viciava


crianças pelo bairro, colocando-as para comercializar entorpecentes.
Sob o crivo do contraditório (mídia digital), na
mesma toada, declinou que sua filha, após iniciar amizade com a ré,
passou a consumir e vender drogas a mando desta última, bem como
passou a residir com ela.
Joga, ainda, em desfavor da acusada a
circunstância de que registra condenação definitiva pelos crimes de
tráfico de drogas e associação para o tráfico envolvendo adolescentes,
praticados no mesmo ano (um pouco depois dos fatos tratados nestes
autos).
Cuida-se, sem dúvida, de um manancial
probatórios substancioso a assentar a pretensão acusatória.
Certo que a ré, silente na fase extrajudicial (fls.
93), em juízo (mídia digital), repudiou a imputação. Afirmou ter
conhecido a adolescente Mariana quando ela já fazia uso de lança-
perfume e estava caída em uma praça da cidade. Negou a prática do
tráfico de drogas, dizendo-se apenas usuária. Ao final, afirmou nunca
ter residido na comarca de Salto de Pirapora.
Versão, todavia, que não medra. Pouco
verossímil mercê das regras de experiência comum, carece de apoio
mais denso no restante da prova.
Neste passo, não impressionam, enquanto
dados a escusar a acusada, os depoimentos das testemunhas arroladas
pela defesa, Danilo Passos e Suelen Carolina Fogaça de Almeida (mídia
digital). Afinal, não têm qualquer conhecimento sobre os fatos.

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Aliás, conforme relato da testemunha Luci


Ferraz, genitora da adolescente, as citadas testemunhas foram
surpreendidas por sua outra filha (Giovana), no interior de sua
residência, consumindo entorpecentes com a ré e Mariana, o que, sem
dúvida, compromete a credibilidade de suas palavras.
Sobressaem, na espécie, as contundes
declarações da adolescente Mariana, secundadas pelo relato de sua mãe.
6. O quadro, assim delineado, permite concluir
que: (a) que a acusada induziu e auxiliou a adolescente Mariana ao uso
indevido de droga, numa conduta que cabe no suporte fático previsto no
previsto no artigo 33 par. 2º, da Lei nº 11.343/06; (b) que a ré associou-
se com a citada adolescente para juntas praticarem o tráfico de drogas,
comportamento que configura o crime estampado no artigo 35, da Lei
nº 11.343/06.
No tocante ao delito associativo, os relatos da
adolescente dão conta da existência de um vínculo duradouro e estável
perene entre ela e a acusada: cabe destacar, entre outros pontos, que
havia divisão de funções, com repartição de lucros. Panorama que se
subsume ao suporte fático previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/06.
Há que se ter em mente que a prova, neste tipo
de delito, é basicamente indireta, o que, em absoluto, não constitui
obstáculo à responsabilização penal da ré.
Impende salientar, outrossim, que, tendo o
Código de Processo Penal esposado o princípio do livre convencimento
do juiz, afigura-se viável a edição de um provimento condenatório com
esteio na prova indiciária, quando os indícios são convergentes

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formando um conjunto harmônico e não são contrastados por contra-


indícios ou prova direta, conforme orientação doutrinária (JULIO
FABBRINI MIRABETE, Código de Processo Penal Interpretado,
Altas, 11ª edição, pág. 617; GUILHERME DE SOUZA NUCCI,
Código de Processo Penal Comentado, RT, 4ª edição, pág. 481;
BENTO DE FARIA, Código de Processo Penal, vol. 1, Record
Editora, 1960, pág. 350) e jurisprudencial (TACRIM-SP, RT 758/583,
RT 744/602, entre outros, “apud” Alberto Silva Franco e outros,
Código de Processo Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial, RT, vol.
2, 2ª edição, págs. 2086/2.093).
De notar que o delito previsto no artigo 35, da
Lei nº 11.343/06 é de natureza formal, consumando-se com a simples
associação de pessoas visando a prática do tráfico de drogas,
independentemente do efetivo cometimento do delito pretendido, de
sorte que a apreensão das substâncias entorpecentes não é requisito
indispensável para a demonstração do crime (STJ, HC nº 148.480, rel.
Min. Og Fernandes; REsp nº 1.113.728, rel. Min. Felix Fischer; HC
nº 21.863, rel. Min. Hamilton Carvalhido).
Bem decretada, pois, a condenação.
7. Em ambos os delitos incide a majorante
prevista no artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/06, haja vista a adolescente
Mariana tomou parte nos crimes. A dicção legal, como anota
GUILHERME DE SOUZA NUCCI, abarca duas situações: trazer o
menor para o cenário das drogas, sob qualquer pretexto ou ter o menor
como meta para o uso de drogas. Vale dizer, o menor como
“participante ou vítima do tráfico de entorpecentes” (Leis penais e

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processuais penais comentadas, RT, 2ª edição, p. 344).


8. A sanção comporta reparo.
As penas de partida, para ambos os delitos,
foram fixadas, pela r. sentença, acima do mínimo legal (1/6), forte nos
maus antecedentes. No entanto, os fatos considerados (certidão de fls.
246 condenação pelos crimes de tráfico e associação) são posteriores
aos acontecimentos referidos na denúncia, não podendo ser
considerados na dosimetria da pena (STJ, HC nº 143.074, rel. Min.
Felix Fischer; HC nº 268.762, rel. Min. Regina Helena Costa; HC nº
210.787, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze).
Assim sendo, as penas de partida ficam
diminuídas para o mínimo legal: a) 3 anos de reclusão e pagamento de
700 dias-multa, no tocante ao crime de associação para o tráfico; b) 1
ano de detenção e pagamento de 100 dias-multa, no que concerne ao
delito previsto no artigo 33, par. 2º, da Lei nº 11;343/06.
Na segunda-fase da dosimetria, a sanção não
sofre qualquer alteração, eis que ausentes circunstâncias agravantes ou
atenuantes, a serem consideradas.
Sem razão a defesa ao acenar com a
coculpabilidade enquanto circunstância atenuante inominada, sob o
argumento de não ter o Estado oportunizado a possibilidade de uma
vida digna a acusada.
Deveras, hodiernamente, fala-se em
coculpabilidade ou culpabilidade pela vulnerabilidade enquanto
instituto penal que se presta a aplacar a responsabilidade do agente.
Traduz a ideia, a traços largos, de que o Estado, ao deixar de cumprir

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deveres que lhe são cometidos pela Constituição Federal a fim de


diminuir as desigualdades econômica e social, contribui para a prática
do delito. O indivíduo que se acha desprovido de condições dignas de
sobrevivência, mercê da omissão estatal, possui uma capacidade de
autodeterminação restrita, num cenário que funciona como um estímulo
ao cometimento do ilícito penal. Na dicção de ZAFFARONI e
PIERANGELI, “há sujeitos que têm um menor âmbito de
autodeterminação, condicionado desta maneira por causas sociais. Não
será possível atribuir estas causas sociais ao sujeito e sobrecarregá-lo
com elas no momento de reprovação de culpabilidade” (Manual de
Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, RT, 10ª edição, pág. 547). Nessa
ordem de ideais, o Estado tem uma responsabilidade indireta pela
ocorrência da infração penal. Trata-se de uma situação que deve ser
levada em conta pelo juiz, em favor do agente, quando da outorga da
prestação jurisdicional. O que seria concretizado, em princípio, a se ter
em conta o atual sistema penal, pelo (i) reconhecimento de uma
circunstância atenuante inominada (artigo 66, do CP), ou, em (ii)
situações extremas, na absolvição por ausência de culpabilidade
(ROGÉRIO GRECO, Código Penal Comentado, Editora Impetus, 5ª
edição, pág. 68).
Não se olvida que a culpabilidade, enquanto
reprovabilidade da conduta do agente, constitui uma das vigas mestras
da dogmática penal. O ilícito penal somente se aperfeiçoa entre outros
requisitos se, no caso concreto, possível exigir do sujeito uma conduta
diversa daquela tomada (fato típico e antijurídico). E, além disso, a
culpabilidade - passível de graduação (STJ, HC nº 9.584, rel. Min.

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Luiz Vicente Cernicchiaro) - constitui o fator mais importante no


procedimento de dosimetria da sanção (artigo 59, do Código Penal).
Dentro deste espectro, não há dúvida de que o juiz deve considerar,
quando da fixação da pena, circunstâncias pessoais do agente, embora
observados os limites do fato criminoso (FRANCISCO DE ASSIS
TOLEDO, Princípios Básicos de Direito Penal, Saraiva, 2.002, pág.
88).
Mas daí a se aceitar genericamente a condição
de vulnerabilidade termo empregado pela doutrina - (derivada da
pobreza ou de uma outra condição social adversa), como circunstância
atenuante ou mesmo, em último caso, como causa de exclusão da
culpabilidade vai uma longa distância. Na realidade, o acolhimento
da teoria da coculpabilidade termina por gerar uma insegurança no
sistema penal, representando a adoção da concepção equivocada e por
demais reducionista de que o fator econômico-social explica toda a
criminalidade. Além disso, nos moldes em que delineada de conteúdo
bastante amplo, envolvendo uma gama de fatores e circunstâncias
relacionadas à vida do agente , é praticamente de impossível
comprovação pelo juiz em cada processo. Com efeito, somente uma
circunstância muito especial de carência, cuja relevância no caso em
concreto resulte bem demonstrada (o que não sucede na hipótese),
tem o condão de influenciar a resposta penal do Estado.
Bem por isso, a advertência de GUILHERME
DE SOUZA NUCCI, no sentido de que “ainda que se possa concluir
que o Estado deixa de prestar a devida assistência à sociedade, não
é por isso que nasce qualquer justificativa ou amparo para o

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cometimento de delitos, implicando um fator de atenuação da pena.


Aliás, fosse assim, existiram muitos outros ´coculpáveis´ na rota do
criminoso, como os pais que não cuidaram bem do filho ou o colega
na escola que humilhou o companheiro de sala, tudo a fundamentar
a aplicação da atenuante do art. 66 do Código Penal, vulgarizando-
a. Embora os exemplos narrados possam ser considerados como
fatores de impulso ao agente para a prática de uma infração penal
qualquer, na realidade, em última análise, prevalece a sua própria
vontade, não se podendo contemplar tais circunstâncias como
suficientemente relevantes para aplicar a atenuante. Há de existir
uma causa efetivamente importante, de grande valor, pessoal e
específica do agente e não comum a inúmeras pessoas, não
delinquentes, como seria a pobreza ou o descaso imposto pelo
Estado -, para implicar na redução da pena” (Código Penal
Comentado, RT, 13ª edição, pág. 248, grifo nosso).
De resto, a teoria da coculpabilidade, pelo
menos tal como cunhada pela doutrina, não tem encontrado eco na
jurisprudência: STJ, HC nº 172.505, rel. Min. Gilson Dipp; HC nº
116.972, rel. Min Jorgi Mussi; TJSP, Apelações nº
0003076-54.2005.8.26.0326, rel. Des. Silmar Fernandes; nº 0007256-
92.2010.8.26.0050, rel. Des. César Augusto Andrade de Castro; nº
0015750-72.2012.8.26.0050, rel. Des. Souza Nery; nº
0027968-61.2010.8.26.0161, rel. Des. Francisco Bruno.
Na terceira fase, em razão da causa de
aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/06, elevam-
se as reprimendas em 1/6, chegando a (i) 3 anos e 6 meses de reclusão

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e pagamento de 816 dias-multa, no tocante ao crime de associação para


o tráfico, e 1 ano e 2 meses de detenção e pagamento de 116 dias-multa,
no que se refere ao delito previsto no artigo 33, par. 2º, da Lei nº
11.343/06.
Tendo em conta que os delitos envolveram
uma adolescente de apenas 13 anos, dado empírico a incrementar a
reprovabilidade das condutas, fixa-se o regime inicial semiaberto para
as penas privativas de liberdade.
Cenário que não permite a substituição da
pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, benefício
que não se mostra suficiente para a reprovação e prevenção dos crimes
e incompatível com a soma das reprimendas (artigo 44, I e III, do
Código Penal).
Com efeito, no caso de concurso de crimes, a
aferição da viabilidade da substituição deve ser feita tendo em conta o
total das reprimendas, não sendo, pois, possível quando ultrapassa 4
anos (STJ, HC nº 21.681, rel. Ministra Laurita Vaz).
9. Ante o exposto, dou provimento ao recurso
da defesa, a fim de: (i) reduzir as penas da acusada para 3 anos e 6
meses de reclusão e pagamento de 816 dias-multa, em relação ao crime
de associação para o tráfico, e 1 ano e 2 meses de detenção e pagamento
de 116 dias-multa, no que concerne ao delito previsto no artigo 33, par.
2º, da Lei nº 11.343/06; (ii) fixar o regime inicial semiaberto para a
pena privativa de liberdade.

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