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2018
CAPÍTULO 28

Transições paradigmáticas,
máxima eficiência e técnicas
executivas típicas e atípicas
no Direito Probatório
William Santos Ferreira1

SUMÁRIO: 1. FUNÇÃO EXECUTIVA; 2. COAÇÃO OU COERÇÃO?; 3. TÉCNICAS EXECUTIVAS, MEIOS DE COER-


ÇÃO E MUDANÇAS PARADIGMÁTICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO; 4. PRINCÍPIO DA MÁXI-
MA EFICIÊNCIA DOS MEIOS PROBATÓRIOS E A ADOÇÃO DE TÉCNICAS EXECUTIVAS DURANTE A INSTRUÇÃO;
4.1. MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS; 4.2. MEDIDAS TÍPICAS; 5. CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS.

1. FUNÇÃO EXECUTIVA
Ao se falar em execução é comum relacionar instrumentos legais existentes
para se alcançar o bem da vida almejado.
Se a discussão, na fase de conhecimento, envolve, por exemplo, concor-
rência desleal, reconhecida esta na sentença, além da condenação pecuniária,
serão expedidas ordens para que o réu realize um facere ou se abstenha de
realizar determinados atos (não usar estilo de propaganda similar, fachadas de
lojas de cor, luminosidade e elementos de decoração idênticos, etc...), focando
nitidamente a função executiva para conceder o bem da vida ao autor.
Há neste único exemplo uma vastidão de medidas executivas possíveis na
fase de execução ou cumprimento da sentença, isto sem se falar de eventuais
medidas acautelatórias ou de natureza antecipada.

1. Possui Graduação em Direito, Mestrado e Doutorado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
(PUC/SP). Advogado e Consultor jurídico. Professor concursado de direito processual civil da graduação
e pós-graduação stricto sensu da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
(PUC/SP), sendo também professor convidado dos cursos de pós-graduação lato sensu em direito pro-
cessual civil, direito do consumidor e direito imobiliário (PUC-COGEAE). Coordenador do Curso de Pós-Gra-
duação lato sensu em Direito Imobiliário da PUC/SP.

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Araken de Assis2 critica a posição de somente se ver execução nos atos de


sub-rogação de vontade, em que o estado substitui a vontade do executado, o
que se denomina de execução direta. Da posição mais abrangente do processu-
alista se pode concluir que há muito mais rios a desaguar neste oceano denomi-
nado função executiva e coloca como um exemplo desta extensão as técnicas de
pressão psicológica, as chamadas execuções indiretas. E de forma convincente
e com tom enérgico, apoiando-se em Pontes de Miranda, conclui: “Em verdade,
a natureza jurisdicional da execução deriva do imperium, que constitui o núcleo
dos atos executivos, exercido pelos magistrados.”3
No presente trabalho pretendo tratar de técnica executiva no âmbito pro-
batório, não no alcance do bem da vida almejado, mas como forma de viabilizar
os meios de prova.
Primeiramente a compreensão de coação e coerção.

2. COAÇÃO OU COERÇÃO?
Há sinonímia entre coação e coerção? Qual a importância deste questiona-
mento?
A resposta não é tão simples. É comum a utilização como sinônimas; elas
têm a mesma origem, mas, daí a expressarem a mesma coisa, a distância é
tremenda.
No Houaiss coação é “ato ou efeito de coagir”, que é “obrigar (alguém) a
fazer ou não alguma coisa; constranger, forçar. Ex.: <c. o réu para obrigá-lo a
confessar> <não se pode c. ninguém a fazer aquilo que não quer>”
Coerção significa “1 ato ou efeito de reprimir; repressão 2 Rubrica: termo
jurídico. força exercida pelo Estado para fazer valer o direito; coibição”.
Já no Dicionário Michaelis a confusão é mais aparente: coerção é “Ação,
direito, poder legais das autoridades de coagir; coação, repressão.”
Juridicamente, De Plácido e Silva4 explica que coação pode ter dois senti-
dos completamente distintos, um no sentido legítimo de obrigar alguém ou de
constranger, e coloca na explicação que representará a coação os meios de
que dispõe o titular de um direito, sendo “um dos elementos fundamentais do
próprio direito, mostrando-se o apoio legal ou a proteção legal, que é avocada
pelo sujeito do direito, a fim de que se conserve preso ao objeto do direito eu

2. Manual do processo de execução, 3ª edição, p. 72.


3. Manual do processo de execução, 3ª edição, p. 94.
4. Vocabulário jurídico, p. 175.

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é seu, obrigando ou constrangendo todos os que pretendam molestá-lo a que


respeitem o seu direto e o deixem livre de importunações”. Porém, o mesmo
autor ressalta que também é empregada a coação em sentido condenável, isto
é, no sentido de constrangimento, violência, como vício de consentimento. E, ao
final, expõe que coação processual são “as medidas que, no curso da investiga-
ção policial ou do processo penal, restringem as liberdade do indiciado ou réu.”
Explica o autor que coação deriva do latim “coactio, de cogere (constran-
ger, obrigar, violentar)”, enquanto coerção do latim coertio (ação de reprimir)
e ainda constata que é empregada no mesmo sentido de coação. Porém, co-
erção “em significado mais próprio e técnico, no sentido de ação de reprimir,
de refrear, é usado para indicar a punição imposta aos deliquentes, como um
atributo da Justiça. Neste sentido, não se confunde com o vocábulo correção, ato
de corrigir, pois que é tido como ato de castigar, extensivo, assim, a toda sorte
de penas aflitivas.
Na enciclopédia jurídica Lei Soibelman coação é apontada como “Violência
física ou moral. Constrangimento”, ligando-se ao vício de vontade, justificador
da anulação dos atos jurídicos.
Segundo Mata-Machado5 “coação suscita de maneira mais imediata a idéia
de obrigar contra a vontade, a noção de violência. Coagir é como defeito dos
atos jurídicos, ao lado do êrro e da ignorância, do dolo, da simulação e da frau-
de contra credores.” E, na sua Tese de concurso para a cátedra de Introdução
à Ciência do direito da Faculdade de Direto da Universidade de Minas Gerais,
em 1956, em que estuda, com profundidade a na definição de direito está pre-
sente a a coerção ou a coação. Questiona o autor quem ousaria dizer que o
direito coagiria, isto é, utilizaria “fôrça, violência, constrangimento e ameaça”,
e conclui: “coerção parece menos agressivo..., mas acontece que também coer-
ção se define como ato de coagir, constranger, forçar, violentar, impedir a livre
manifestação da vontade.”.
No mesmo estudo aponta Mata Machado que para Recasens Siches nenhu-
ma das palavras lhe parece adequada, chamando coacción de expressão tosca
e confusa e propõe a adoção de impositividad inexorable ou inexorabilidad.
E a esta altura o leitor já deve estar questionando o porquê desta minha
preocupação. Afinal, as denominações alteram o conteúdo da coisa?
A resposta é emblemática. O rótulo do produto não altera o conteúdo, mas
o produto é, em geral, vendido pelo rótulo, pois não há o contato direto com
o produto.

5. Direito e coerção, p. 12.

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Embora no direito as denominações não modifiquem o objeto, as pala-


vras empregadas serão determinantes. A linguagem trabalha com símbolos e a
adoção destes é um caminho mais célere para a compreensão do que se está
tratando; desta maneira, símbolos imprecisos, dentre os quais aqueles que car-
regam mais de um significado, especialmente os significados antagônicos (bem
ou mal, certo ou errado, lícito ou ilícito) são perigosíssimos porque trazem para
o debate em que são utilizados, cargas positivas ou negativas que nem sempre
se adequam ao objeto em estudo.
Depurar o rótulo do produto não modifica o seu conteúdo, mas busca ga-
rantir o conhecimento do consumidor, enfim, se o que ele escolhe pelo que é
descrito, no momento da experimentação, não o levará a concluir que foi alvo
de uma propaganda enganosa, que lhe frustrará as expectativas, descobrindo
que foi ludibriado.
O rótulo não muda o produto, mas permite (ou não) o conhecimento do
conteúdo.
Mata-Machado escolhe, ao estudar se o direito tem ou não este elemento
impositivo, que, na sua definição, coerção não traz a idéia do vício de consenti-
mento, daquilo que é ilícito.
Concordo com o autor, coerção também representa a “força”, aquilo que
será imposto, porém sem o ranço do ilegal, do vício de consentimento. Da forma
como estou sustentando, em ambos os casos, coação e coerção, o agente de-
seja alcançar um resultado, até com o emprego da força, porém, no primeiro
atinge negativamente a vontade de uma outra parte, enquanto na coerção, há
esta mesma imposição, porém como medida legítima, o que se discutirá é quais
serão os limites desta coercitividade.
Em última análise, estamos constatando que, simbolicamente, coação está
mais ligada a algo contra o direito e não a seu favor, portanto, utilizar coação
para expressar um exercício legítimo, além de, ao que parece, ser incorreto,
traria uma carga negativa que prejudicaria a adequada análise daquilo que de-
nomino de mecanismos legítimos.
Prefiro legítimos, porque se um instrumento encontra-se na lei, ou pelo me-
nos não é vedado, ele é lícito, porém a legitimidade já traz uma carga valorativa
muito importante.
A idéia de dever é bem definida por Mata-Machado, após longa análise das
lições de Kant: “O conceito do dever reclama, objetivamente, da ação, o acordo
com a lei, e, subjetivamente, da máxima da ação, o respeito à lei como o modo
único de determinação da vontade pela lei. E aí está a diferença entre a cons-
ciência de ter agido de conformidade com o dever e de ter agido por dever, isto

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é, por respeito para com a lei. A legalidade corresponde ao primeiro modo de


agir; a moralidade, ao segundo.”
Em alguns momentos a adoção de determinados meios de coerção é cri-
ticada pela violação de direito daquele que é atingido pelo mecanismo, o que
toca no direito à liberdade, neste ponto, Kant apresenta reflexões que são
denominadas por Mata-Machado6 como silogismo da coerção: “A oposição ao
obstáculo de um efeito é requerida por este efeito e lhe está conforme. Ora,
tudo que é injusto contraria a liberdade segundo leis gerais. A resistência é um
obstáculo posto à liberdade. Logo, se algum uso da própria liberdade é um
obstáculo à liberdade, segundo as leis gerais (quer dizer, é injusto), nesse caso
a resistência que se lhe opõe, enquanto se destina a fazer ceder o obstáculo à
liberdade está conforme com a liberdade segundo leis gerais; quer dizer, é jus-
ta: por conseguinte o direto é inseparável, segundo o princípio de contradição,
da faculdade de coagir a quem se opõe a seu livre exercício.”
Finalmente, no caso deste trabalho, o que se objetiva é identificar técnicas
de estimulo à conduta cooperativa no plano probatório, e por isto emprega-
remos técnicas executivas direta, quando o estado se sub-roga nos atos que
deveriam ser do devedor,7 e técnicas executivas indiretas, com a adoção de
meios coercitivos, de pressão que não levarão diretamente à satisfação, mas
que estimulam o devedor a cumprir a determinação judicial, também denomi-
nadas de meios de coerção.

3. TÉCNICAS EXECUTIVAS, MEIOS DE COERÇÃO E MUDANÇAS PARADIGMÁ-


TICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO
Uma das mudanças paradigmáticas do direito processual civil brasileiro
foi, no CPC/1973, com a reforma pela Lei 9.952/1994, a generalização e a intro-
dução da tutela específica nas obrigações de fazer e não fazer (art. 461, do CPC)
e, anos depois, a sua ampliação para as obrigações de entrega de coisa (art.
461-A, do CPC).
Evidentemente, estes dispositivos foram positivados gerando um processo
sincrético em que se interligaram função cognitiva e executiva, superando os até
então separados “processos” de conhecimento e de execução.
A grande mudança não estava exclusivamente na transmudação de proces-
sos distintos para fases de um mesmo processo, mas também no maior dever-
-poder do juiz a quem passou a caber a escolha do meio mais adequado para

6. Direito e coerção, p. 163.


7. Antonio Adonias Bastos, Teoria Geral da Execução, Salvador: Juspodivm, 2010, p. 60/61.

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o alcance do bem da vida, sem a rigidez de dois ou três modos de execução,


foram dados passos firmes para a atipicidade alcançar os meios de execução.8
Por outro lado, foi também o momento de reconhecimento da existência não
apenas de formas de sub-rogação da vontade (execução direta), como também
de meios de estímulos ao cumprimento das obrigações pelo próprio executado
(execução indireta), como a fixação de multa periódica, normalmente diária.
Mas ainda se foi mais longe.
Os juízes foram autorizados, com foco na obtenção de resultado o mais pró-
ximo possível do cumprimento voluntário da obrigação (art. 461, caput, do CPC), a
adotar as medidas de apoio, descritas no § 5º do art. 461:
Art. 461
§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do re-
sultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requeri-
mento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição
de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de
pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de ativi-
dade nociva, se necessário com requisição de força policial. 
Rompeu-se, portanto, com a rigidez legal, que indicava (rectius, impunha)
determinadas técnicas literalmente previstas para simples aplicação pelo juiz.
Finalmente, ainda foi admitida a reunião de todas estas técnicas, mesmo
antes da execução da sentença, sendo possível a concessão de tutela antecipa-
da, esta sim que permitia não somente a soma de fases cognitiva e executiva,
mas sua autêntica simbiose, pois mesmo antes da sentença, admitir-se-ia na
fase cognitiva medidas executivas e isto não apenas em casos absolutamente
esporádicos que já ocorriam, como nas ações possessórias, no mandado de
segurança e na medida cautelar, mas sim generalizava-se esta possibilidade.
Aliás, a mesma lei que introduziu o art. 461, trouxe também a generalização da
tutela antecipada, pela nova redação do art. 273 pela Lei 8.952/1994.
Marcava-se um novo momento. Técnicas executivas, até então “corpo es-
tranho” no “processo de conhecimento”, foram expressamente admitidas.
Com isto, legal e culturalmente foram derrubadas as muralhas que compar-
timentavam as técnicas.
O que se viu no ordenamento jurídico brasileiro foi a amplificação de técnicas
cognitivas e executivas em fases antes, se não integralmente, fortemente marca-
das pela não adoção de técnicas estranhas ao processo que estava em curso.

8. Marcelo Abelha Rodrigues, Manual de Execução Civil, Rio de janeiro: Forense Universitária, 2006, p. 22.

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Exemplificativamente, no então “processo de conhecimento” a rigidez im-


portava em uma impermeabilidade impeditiva de técnicas executivas neste mo-
mento, sendo absolutamente estranhas, liminares, execuções provisórias, ou
medidas de coerção.
Como dito, isto foi quebrado em 1994 no Brasil.

4. PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFICIÊNCIA DOS MEIOS PROBATÓRIOS E A ADO-


ÇÃO DE TÉCNICAS EXECUTIVAS DURANTE A INSTRUÇÃO
Segundo Gerhard Walter9, o direito à prova está diretamente relacionado
com o estado de direito, porque de nada adianta normas de direito material,
regulando a vida em sociedade, se quando houver a sua inobservância, a parte
interessada não tem à sua disposição um sistema probatório eficiente para
demonstração dos fatos necessários ao reconhecimento do direito.
E o que se entende por eficiência no âmbito probatório?
Eficiência no âmbito probatório significa a existência de meios tecnicamen-
te aptos à demonstração da ocorrência ou inocorrência de fatos, e que para tal
objetivo, as técnicas dispostas sejam calibradas conforme as necessidades que
se apresentam.
Como defendi, “a existência de meios de ampla defesa é coerente com uma
expectativa de máxima eficiência destes. Não basta o direito à prova e de meios
que o assegurem e não obstem o contraditório e a ampla defesa. É preciso um
terceiro e último elemento: a qualidade de cada um dos instrumentos probatórios
empregados, a busca de uma eficiência máxima no esclarecimento do thema pro-
bandum; um reconhecimento que há um mandado de otimização, provocador de
atitudes tanto legislativas, como dos intérpretes e dos operadores do direito, volta-
das a maximizar os resultados quando da utilização do ferramental instrutório, aqui
estaremos no território do princípio da máxima eficiência dos meios probatórios.”10
E de onde se extrai o princípio da máxima eficiência dos meios probatórios?
O princípio é identificado a partir das garantias constitucionais do contra-
ditório e da ampla defesa, como acima descrito, bem como da constatação que
não se pode adotar as regras processuais ligadas à instrução, como condu-
tas-padrão, sem se questionar se o real objetivo do comando normativo está
sendo alcançado, isto é, identifica-se uma conduta compatível com a busca do
esclarecimento do fato probando.

9. Libre apreciación de la prueba, p. 341.


10. William Santos Ferreira, Princípios fundamentais da prova cível, Sã Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 184.

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A máxima eficiência dos meios probatórios também deriva de expressa dis-


posição do CPC/2015 que determina que durante o processo deve se observar
a eficiência (art. 8º), o que, como já defendi, também era extraído do art. 37
da Constituição Federal, mas que agora é disposição expressa no Código de
Processo Civil.
A eficiência precisa sair do papel e ser aplicada no processo. É isto que se
defende. Eficiência não é uma promessa, mas um conjunto de valores, orienta-
ções que são ferramentas para alcançar os fins de cada ato processual, o que
assume colorido especialíssimo durante os atos processuais instrutórios, até
porque, após a fase de saneamento, o processo tem atos processuais predis-
postos à busca do esclarecimento dos fatos relevantes para o julgamento.
No art. 370 é definido que cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da
parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, o que indica
ser um dever do Estado identificá-las e durante o procedimento instrutório ob-
servar a eficiência (art. 37, da CF c/c art. 8º11, CPC/2015); se a prova foi deferida
é por sua importância para o esclarecimento de fatos, devendo as diligências
serem úteis (compreensão contrario sensu do par. ún. do art. 370), isto é, voca-
cionadas ao objetivo que é o esclarecimento da ocorrência ou não dos fatos
relevantes que permitirão o julgamento de mérito.
Rigorosamente, um quadrante do então “processo de conhecimento” que
até conhecia técnicas executivas “enrustidas” no procedimento era a seara
probatória. Exemplificativamente:
a) condução coercitiva de testemunhas que não cumprem a ordem de
comparecimento para prestar depoimento;
b) expedição de ofícios requisitórios.

4.1. Medidas executivas atípicas


No CPC/2015 as medidas de apoio estão previstas no § 1º do art. 536:
536.
§ 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar,
entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreen-
são, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de e o impe-
dimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisi-
tar o auxílio de força policial

11. Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum,
resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a ra-
zoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

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No CPC/2015 também há preocupação clara em explicitar o cabimento de


medidas executivas que não sejam exclusivamente decorrentes de natureza
obrigacional, conforme o § 5º do art. 536, que parece não deva se limitar ao que
literalmente denominou de sentenças que reconheçam cumprimentos de fazer
e não fazer de caráter não obrigacional, devendo envolver também decisões
interlocutórias, como se dá durante à instrução.
Imagine-se não admitir o perito acessar determinadas áreas de uma em-
presa, como arquivos em escritórios ou procedimentos de produção. Pode ha-
ver uma determinação judicial com base no § 5º do art. 536.
Em relação à fixação de multa também há regra que expressamente admite
sua adoção em medidas executivas atípicas, inclusive na fase de conhecimento,
o que indica a utilização para atividades de instrução, com expedição de or-
dens. Segundo o § 6º do art. 536:
Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá
ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou
na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e
compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável
para cumprimento do preceito.
A técnica mandamental não pode estar restrita ao cumprimento de obriga-
ções reconhecidas em sentença, isto é, para alcance do direito material. Devem
ser empregadas durante o processo, quando identificadas hipóteses em que
o juiz, por exemplo durante a instrução, expede determinações de fazer, não
fazer ou entrega de coisa.
Como a seguir serão vistas, algumas estão previstas, podendo ser denomi-
nadas de medidas típicas, porém a previsão destas não significa o impedimento
de utilização em casos não previstos, isto porque a previsão de medidas típi-
cas, longe de significar restrição às atípicas, apenas enumera algumas hipóte-
ses mais usuais, além do que evidenciam o cabimento de técnicas executivas
para o alcance da máxima eficiência dos meios instrutórios.12
Normalmente a atipicidade no âmbito probatório envolve fonte ou meio de
prova não previsto no ordenamento ou a não utilização de um meio típico adotan-
do um outro meio de aquisição.13
O que pretendo tratar não é de nenhum destes meios de atipicidade, mas
sim da atipicidade das técnica executivas no âmbito probatório, isto é, na adoção
das provas típicas (ou até de atípicas) concluir que as técnicas de efetivação de

12. Como sustentamos no Princípios fundamentais da prova cível, quando tratamos da “aplicação da multa
coercitiva na busca da máxima eficiência dos meios instrutórios, p. 195/196.
13. Gian Franco Ricci, Le prove atipiche, Milano: Giouffrè, 1999, p. 44.

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atos necessários à produção probatória, podem ser executivas típicas, previstas


no ordenamento jurídico, ou atípicas, não previstas num catálogo previamente
estabelecido de técnicas.
Como já afirmei: “já foram apresentados os argumentos em torno da ne-
cessária flexibilização das condutas na fase instrutória, local de incontáveis
regras que, embora demonstrem a preocupação com um sistema eficiente,
acabam estimulando um automatismo, uma rigidez, tão comum nos setores
excessivamente regulados. (...) Na adoção de algum dos meios de prova, quan-
do houver um facere ou a entrega de coisa (como na exibição de um bem), é
possível a fixação de multa compatível com o ato que se pretende estimular,
independentemente de pedido das partes e podendo esta ser substituída por
outra medida executiva ou mesmo cumulada com outra, seja indireta ou sub-
-rogatória.”14
Durante a fase instrutória surgem ordens determinando a realização de
um ato (fazer) ou a abstenção (não fazer) e também a entrega de algo, sen-
do decisões de natureza mandamental e sua inobservância denota ato ilícito,15
sendo aplicáveis as medidas relacionadas às obrigações de fazer, não fazer e
entrega de coisa no CPC/2015.
O embasamento normativo para tal utilização, inicia-se pelo dever-poder
do juiz estabelecido no art. 370 (art. 130, CPC/73),16 para determinar, a requeri-
mento ou de ofício, as provas necessárias ao julgamento de mérito.
Evidentemente, por determinar as provas necessárias não deve ser com-
preendido apenas como indicativo judicial para uma prova ocorrer, mas tam-
bém determinações de medidas que assegurem a realização da prova; não
teria cabimento o dispositivo indicar uma função do juiz no tocante a reconhe-
cer a importância da produção de uma prova, mas não admitir meios típicos
e atípicos para efetivação desta produção, o que leva à conclusão que para o
alcance do disposto no art. 370 do CPC/2015, estão integrados meios típicos e
atípicos da efetivação da instrução.
Corretamente assevera Marcelo Lima Guerra: “o juiz tem o poder-dever de
negar a aplicação de qualquer restrição imposta por norma infraconstitucional
que limite o uso de meios executivos (sub-rogatórios e coercitivos) de maneira
a comprometer-lhes a eficácia”.17 E fechando a preocupação com a ausência de
meios, observa: “o juiz tem o poder-dever de, mesmo e principalmente no

14. William Santos Ferreira, Princípios fundamentais da prova cível, p. 195.


15. William Santos Ferreira, ob. Cit., p. 196.
16. Ver William Santos Ferreira, Princípios fundamentais da prova cível, p. 223/260.
17. Execução indireta, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 57.

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silêncio da lei, determinar os meios executivos que se revelem necessários


para melhor atender à exigência de prestação de tutela executiva eficaz.”18
Se há um direito à prova, expressamente assegurado pelo art. 369 do
CPC/2015 e também no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, evidentemen-
te que este direito não pode ficar limitado ao momento do “deferimento” da
prova, mas também à sua “produção”, destacando que a insuficiência normati-
va para eficiência da produção probatória, resultaria em um sistema ineficaz ao
direito da parte à prova, o que em última análise, se não superado por técnicas
atípicas de execução, significaria que a lei (e sua insuficiência) estaria afastando
do Poder Judiciário lesão ou ameaça ao direito à prova, o que representa ma-
nifesta violação do inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal.
A instrução é regida pela atipicidade, conforme art. 369, que não se res-
tringe a meios de prova previstos, mas sobretudo indica modos de produção
não regulados19 que tem também relação com o procedimento de aquisição,20
que, obviamente, integram-se às necessidades surgidas para efetivação da pro-
dução da prova já determinada.
Segundo o art. 378, ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder
Judiciário para o descobrimento da verdade.
A colaboração instrutória é um dever, cabendo medidas voltadas a obser-
vância deste, o que, no plano instrutório, cuja eficiência impõe resultados, não
pode se limitar a meras sanções, de caráter exclusivamente punitivo.
Especificamente, no que se refere aos deveres das partes e de todos
aqueles que “de qualquer forma” participam do processo, estabelece o art. 77
que devem:
i) expor os fatos em juízo conforme a verdade;
ii) não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de
que são destituídas de fundamento;
iii) não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à
declaração ou à defesa do direito;
iv) cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisó-
ria ou final, e não criar embaraços à sua efetivação;

18. Idem, ibidem.


19. Barbosa Moreira, “Provas atípicas”, in REPRO, vol. 76, São Paulo: RT, 1994, p. 115 e “O novo Código Civil e
o direito processual”, in Reflexos do novo Código Civil no direito processual, Fredie Didier e Rodrigo Mazzei
(coord.), 2ª ed., Salvador: Juspodivm, 2007, p. 118. No mesmo sentido Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de
processo civil, vol. 1, p. 354.
20. Mario Conte, le prove nel processo civile, Milano: Giuffrè, 2002, p. 353.

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v) declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o en-
dereço residencial ou profissional onde receberão intimações, atua-
lizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação
temporária ou definitiva;
vi) não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito liti-
gioso.
No inciso IV, especialmente, o cumprimento de decisões jurisdicionais deve
ser interpretado não exclusivamente em relação ao bem da vida perseguido,
mas a decisões de natureza provisória ou final que sejam proferidas durante
a instrução, voltadas às atividades probatórias que de algum modo dependam
de cumprimento.
A atitude contrária pode ser, na dicção legal, punida como ato atentatório
à dignidade da justiça (contempt of Court) (§ 1º do art. 77), “devendo o juiz, sem
prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao respon-
sável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravi-
dade da conduta” (§ 2º do art. 77), sendo que se o valor for ínfimo, nas quais o
valor da causa for baixo ou inestimável, pode ser substituída por fixação até 10
vezes o salário-mínimo (§ 5º do art. 77) e, em quaisquer destes casos, reverte
para o Poder Público, sendo passível de execução como dívida ativa da União
ou do Estado, dependendo por onde tramite a demanda (Justiça da União ou
dos Estados) (§ 3º do art. 77).
Referida multa não é aplicável a advogados públicos ou privados, nem de-
fensores públicos que deverão responder disciplinarmente conforme apuração
pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria, que receberão ofício do juiz
(§ 6º do art. 77).
O representante judicial da parte não pode ser compelido a cumprir deci-
são em seu lugar (§ 8º do art. 77).
Referida multa é estabelecida independentemente da incidência das pre-
vistas nos arts. 523, § 1º e 536, § 1º (§ 4º do art. 77), especialmente a última
voltada a multas de natureza preponderantemente coercitiva, enquanto a do
art. 77 tem natureza preponderantemente punitiva, daí e porque, observadas
as naturezas, não haverá bis in idem.
Em relação às partes, o art. 379 literalmente determina que incumbe à parte:
i) comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;
ii) colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for con-
siderada necessária;
iii) praticar o ato que lhe for determinado.

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Cap. 28 • Transições paradigmáticas, máxima eficiência e técnicas executivas típicas e atípicas...
William Santos Ferreira

O disposto no inciso III do art. 379 combinado com o previsto no art. 370,
são a base do dever-poder geral instrutório em relação às partes e que autori-
zam a adoção de medidas atípicas.
O art. 379 inova, ressalvando que a vedação de se exigir da parte a pro-
dução de prova contra si, porém isto tem um objetivo específico para atender
disposição constitucional e só se refere a ilícitos penais, conforme art. 379 e
Enunciado 51 do Fórum Permanente de Processualistas:
“ENUNCIADO 51. (art. 378; art. 379) A compatibilização do disposto
nestes dispositivos c/c o art. 5º, LXIII, da CF/1988, assegura à par-
te, exclusivamente, o direito de não produzir prova contra si em
razão de reflexos no ambiente penal. (Grupo: Direito Probatório)”.
O dever-poder geral instrutório em relação aos terceiros está estruturado,
essencialmente, na conjugação do disposto no artigo 370 com o art. 380, este
último orientando que:
“Art. 380. Incumbe ao terceiro, em relação a qualquer causa:
I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha co-
nhecimento;
II - exibir coisa ou documento que esteja em seu poder.
Parágrafo único. Poderá o juiz, em caso de descumprimento, de-
terminar, além da imposição de multa, outras medidas indutivas,
coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias.
Um primeiro item que merece destaque é a determinação do parágrafo
único do art. 380 que literalmente autoriza que o juiz, em caso de descumpri-
mento, pode determinar, além de multa, “outras medidas indutivas, coercitivas,
mandamentais ou sub-rogatórias”, com isto, podemos concluir:
i) está revogado o enunciado 372 da Súmula do STJ (“Na ação de exi-
bição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória”),
já que expressamente autorizada a multa (conclusão também
apontada no enunciado 54 do Fórum Permanente de Processualis-
tas);
ii) a atipicidade é literalmente descrita, admitindo outras medidas indu-
tivas, coercitivas e mandamentais, que podem ser medidas executi-
vas indiretas.
iii) Finalmente a atipicidade é expressamente descrita também para ad-
mitir medidas executivas diretas, portanto, sub-rogatórias da von-
tade. Exemplificativamente, se não for permitido o acesso a deter-
minado local para um exame pericial, o juiz poderá determinar o
arrombamento com oficial de justiça, força policial e chaveiro.

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PARTE 4 – MÁXIMA EFICIÊNCIA E EXECUTIVIDADE NA INSTRUÇÃO

O art. 380 refere-se ao que incumbe aos terceiros realizarem mediante co-
mandos judiciais e o parágrafo único deste dispositivo é que prevê, no caso de
descumprimento, que serão determinadas “além da imposição de multa, outras
medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias”. A pergunta
que se poderia formular é se estas medidas estariam autorizadas em relação
aos terceiros, mas não em relação às partes.
Embora a técnica redacional não é das melhores, já que é uma repetição
do CPC de 1973 agregando um parágrafo único que exatamente por sua amplitu-
de poderia encontrar-se em artigo destacado, não parece existir uma limitação
às tutelas executivas diretas e indiretas no plano instrutório, especialmente
porque para o terceiro há a necessidade de uma regra específica justamente
por não ser parte no processo, sendo muito mais delicada a adoção porque
observar o contraditório e a ampla defesa depende de cuidados muito pecu-
liares, o que sem previsão expressa poderia sugerir alguma impossibilidade de
utilização mais abrangente de medidas atípicas.
Com relação às partes, há uma imensidão de dispositivos a impor a cola-
boração instrutória, não fazendo qualquer sentido exigir de “terceiros” a cola-
boração por meio de ampla variedade de técnicas executivas e justamente em
relação às partes isto não ocorrer. Por isto, se há possibilidade quanto ao mais
(delicado – terceiros), também há em relação ao menos (partes), inclusive em
observância ao princípio da igualdade.
Na adoção de algum dos meios de prova, quando houver um facere21 ou a
entrega de coisa (como na exibição de um bem), é possível a fixação de multa
compatível com o ato que se pretende estimular, independentemente de pedi-
do das partes e podendo esta ser substituída por outra medida executiva ou
mesmo cumulada com outra, seja indireta ou sub-rogatória.22
As medidas coercitivas, que tem o escopo de “estimular” o cumprimento
da obrigação, podem ser de caráter:
i) patrimonial, como a multa;
ii) pessoal, como na prisão civil (quando admitida) e na prisão penal
decorrente de desobediência à ordem judicial23;
iii) probatório, como na não exibição de documento ou na negativa de
prestar depoimento ou de não responder às perguntas, hipóteses

21. Ou até uma abstenção, embora mais rara.


22. Neste sentido, em relação à execução:, José Miguel Garcia Medina. Execução civil, p. 448.
23. José Miguel Garcia Medina. Execução civil, p. 441. O processualista corretamente defende que a prisão
penal não é coercitiva, pois o posterior cumprimento não impedirá ou encerrará a prisão, já que o crime
já terá ocorrido. O que pode ter um caráter coercitivo é a ameaça de configuração do ilícito penal, no
caso de descumprimento (ob. cit., p. 441-442, nota 82)

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em que são presumidos verdadeiros (presunção relativa) os fatos


que a parte pretendia provar.
Na fase instrutória surgem inúmeras ordens determinando a realização
de um ato (fazer) ou a abstenção (não fazer) ou, ainda, a entrega de algo; são
decisões de natureza mandamental e o seu descumprimento é ato ilícito, nada
havendo que impeça o emprego da multa de natureza coercitiva24 que poderá
ser fixada em montante e tempo compatíveis com a atitude que se pretende
estimular.
Este mecanismo seguirá, no que aplicável, o regime jurídico das tutelas
específicas, evidentemente, de forma incidental no processo; não se limitando
ao juiz de primeira instância, mas sendo admissível seu emprego no âmbito
recursal, quando necessário algum ato instrutório que possa ser potencializado
pela fixação de multa, que em regra será diária.
O emprego da multa, que normalmente será diária, não obsta, como ex-
posto, medidas voltadas ao alcance do resultado, como a busca e apreensão,
sempre ressaltando que tanto a parte quanto terceiros devem colaborar com o
Poder Judiciário, conforme disposto nos arts. 378/380.
Concordamos com a posição de José Miguel Garcia Medina de que o “que
caracteriza a tutela mandamental é simplesmente a ordem judicial, e não a me-
dida coercitiva que a acompanha”,25 sendo admissível “a concessão de tutela
mandamental tanto em relação ao cumprimento de deveres oriundos de lei ou
de contrato”,26 o que merece apenas uma complementação.
As obrigações não decorrem tão somente de negócios jurídicos, mais rigo-
rosamente, não é a lei que origina diretamente uma obrigação, mas sim um fato
condicionante27 estabelecido na lei, como ser testemunha e o dever comparecer
à audiência e responder às perguntas formuladas, ser parte e prestar depoi-
mento pessoal, bem como exibir documento que possua.
A ordem judicial, portanto, reconhece a presença do fato condicionante
estabelecido na lei (ou no contrato) e determina a realização de um ato ou
uma abstenção ou a entrega de uma coisa. A decisão mandamental não se

24. Sobre a natureza coercitiva da multa e suas raízes históricas, José Miguel Garcia Medina. Execução civil,
p. 444-446.
25. José Miguel Garcia Medina. Execução civil, p. 481. O autor ainda sustenta que não concorda com Ovídio A.
Baptista da Silva, porque para este processualista a tutela mandamental aplicar-se-ia exclusivamente às
“‘obrigações legais’, correspondentes a deveres jurídicos emergentes de outros domínios do direito que
não seja o direito das obrigações” (José Miguel Garcia Medina. Ob. cit., p. 485-486, nota 180).
26. Idem, ibidem, p. 487.
27. Orlando Gomes. Transformações gerais do direito das obrigações, São Paulo: Revista dos Tribunais,
p. 166-167.

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PARTE 4 – MÁXIMA EFICIÊNCIA E EXECUTIVIDADE NA INSTRUÇÃO

confunde, como já se demonstrou, com as medidas coercitivas ou sub-roga-


tórias voltadas à efetiva materialização do comando judicial, portanto, estas
medidas podem ser estabelecidas no surgimento da decisão ou após a sua
inobservância, desde que mantida a sua utilidade, isto é, que seja possível o
alcance do resultado esperado.

4.2. Medidas típicas


Por vezes a legislação já estabelece técnicas executivas durante a instru-
ção, sendo denominadas de medidas executivas típicas, entre elas há meios de
coerção (execução indireta), as medidas coercitivas típicas.
Vejamos alguns casos.
Caso o documento esteja em poder da parte contrária, caberá a exibição
de documento, e se a parte não justificar a impossibilidade ou o direito de não
exibir, serão presumidos verdadeiros todos os fatos que a outra parte preten-
dia provar com a exibição (art. 400, CPC/2015, antigo art. 359, do CPC/1973).
Este é um exemplo cristalino de uma medida coercitiva, em que não se
busca e apreende o documento (técnica sub-rogatória da vontade – execução
direta), mas sim provoca-se na parte que pode ser negativamente atingida pela
presunção, uma visão de prejuízo tal que é “estimulada” a apresentar o docu-
mento, nitidamente reveladora de uma técnica de coerção.
Da mesma forma, no depoimento pessoal se a parte não comparece, ou
comparecendo se nega a responder ou emprega respostas evasivas, são pre-
sumidos verdadeiros os fatos afirmados pela parte contrária (arts. 385, § 1º e
386), novamente aqui é identificável o emprego de técnica coercitiva, da mesma
natureza da astreinte. Já defendi em outro trabalho que se trata de “técnica
refinada de coerção, de estímulo à colaboração para descoberta da verdade”.28
E o que se tem de novo nesta constatação?
O novo não está nas regras que já existiam desde 1973, mas na constatação
de que nos meios de prova, na instrução do processo, em que o objetivo não é
o bem da vida, mas o esclarecimento do fato probando, é possível a utilização
na fase instrutória de: i) técnicas executivas diretas (sub-rogatórias da vontade;
ii) técnicas executivas indiretas (coercitivas) voltadas ao estímulo da colaboração
na fase instrutória.

28. William Santos Ferreira, “Depoimento pessoal e confissão – método e eficiência a serviço da Justiça da
decisão”, in A prova no direito processual civil – Estudos em homenagem ao Professor João Batista Lopes, São
Paulo: Verbatim, 2014, p. 627-642.

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São exemplos de técnicas executiva diretas típicas:


i) Exibição de documento ou coisa determinada pelo juiz (art. 396), com
possibilidade de medidas sub-rogatórias se necessário em relação à
parte contrária que não exibe (parágrafo único do art. 400) ou ter-
ceiro (parágrafo único do art. 403). Em relação à parte contrária há a
técnica coercitiva da presunção de veracidade no caso de não exibi-
ção, porém em alguns casos específicos, em que a própria parte que
tem interesse no documento desconhece seu conteúdo, tornar-se-ia
difícil a especificação e o que pretende provar, sendo este um exem-
plo de utilização para técnicas executivas diretas (sub-rogatórias),
com busca e apreensão;
ii) Exibição de livros empresariais e documentos de arquivo (art. 420),
que embora prevista, não tem previsão no caso de não exibição,
hipótese em que caberá a adoção de medidas atípicas;
iii) Condução coercitiva, quando deixar de comparecer a testemunha
sem motivo justificado, respondendo a testemunha pelas despesas
do adiamento (§ 5º do art. 455);
iv) Designação, pelo juiz, de dia, hora e local para o depoimento, nos ca-
sos de não comparecimento de testemunha que figura entre as “au-
toridades” com prerrogativa de depor na residência ou onde exerce
sua função (§ 3º do art. 454);
v) Execução contra o perito, na forma dos arts. 513 e ss., em razão
de não restituição voluntária de valores que recebeu em adian-
tamento de honorários, nos casos em que não cumprir com suas
obrigações. E isto se dá somente nos casos em que, após intima-
do para devolver em 15 dias, não o fizer, hipótese em que ficará
impedido de atuar como perito judicial pelo prazo de 5 anos (§ 2º
do art. 468). Embora aqui haja um caráter punitivo, não se pode
deixar de reconhecer a natureza coertiva, em razão do dispositivo
determinar a intimação para devolver em 15 dias “sob pena de fi-
car impedido de atuar como perito judicial pelo prazo de 5 (cinco)
anos.”.

5. CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS
O sistema processual brasileiro passou por uma transição paradigmática
em 1994 quando de forma aparentemente modesta, com a denominação de
“minirreformas”, foram introduzidos dois dispositivos, os artigos 273 e 461.
Desde então o processo civil brasileiro não foi mais o mesmo.

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Indiscutivelmente os operadores do direito tiveram imensas dificuldades


para lidar com uma modificação tão radical: foram tutelas específicas em obriga-
ções de fazer e não fazer, com medidas atípicas, em que ao juiz caberia definir
qual o melhor modo de alcançar o resultado mais próximo do cumprimento
voluntário pelo devedor, sem necessidade de execução em separado; foram
também medidas executivas no “processo de conhecimento” em razão de con-
cessões do bem da vida muito antes do momento até então usual, era a tutela
antecipada, generalizando a possibilidade de concessões de liminares, antes
aprisionadas em casos como ações possessórias, mandados de segurança e
medidas cautelares.
Enfim, não se exigia mais técnicas executivas apenas no “processo de exe-
cução”, com isto outras frentes foram abertas, permitindo revelar que mesmo
na fase instrutória eram necessárias técnicas executivas e não apenas diretas
(sub-rogatórias), mas também indiretas.
Não é possível se conceber que cabe ao juiz as determinações de provas
necessárias ao julgamento de mérito (art. 370) e indeferimento das inúteis ou
protelatórias (parágrafo único do art. 370), sem que agregado a elas esteja
especialmente um compromisso com resultados efetivos no plano instrutó-
rio, orientados pelo princípio da máxima eficiência dos meios probatórios,
que depende de flexibilização, medidas atípicas que permitam adequar as
técnicas instrutórias às especificidades do caso. Estamos falando de adequa-
bilidade.29
As medidas executivas típicas no CPC/2015 devem ser empregadas, mas
sem se esquecer que diante das especificidades do caso concreto será possível
a adoção medidas executivas atípicas no âmbito instrutório, sempre e na exata
extensão necessária ao alcance do esclarecimento do fato probando em rela-
ção às dificuldades identificadas (adequação), com a observância das garantias
constitucionais.
Um modelo de processo em que há timidez na adoção de técnicas exe-
cutivas na fase instrutória é o caminho mais fácil para um sistema probatório
ineficiente, fonte geradora de decisões formais, porém ilegítimas, injustas na
essência, pois escoradas em premissas fáticas inexistentes.30 É a reunião do
que há de pior, porque estabiliza a injustiça derivada de um sistema ineficiente,
violando as premissas do Estado de Direito.

29. Terminologia empregada por Michele Taruffo, “A atuação executiva dos direitos: perfis comparados.”, in
Processo Civil Comparado: ensaios. Trad. Daniel Mitidiero, Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 95.
30. Na lição de Michele Taruffo: “no processo os fatos determinam a interpretação e a aplicação do direito
enquanto a verificação da verdade dos fatos é condição necessária para a justiça da decisão” (“Verdade
e processo”, in Processo Civil Comparado: ensaios. Trad. Daniel Mitidiero, Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 35.

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Por todo exposto, a instrução é orientada pelo princípio da máxima efi-


ciência dos meios probatórios, e fundamental a constatação de que o direito
à prova não se esgota no deferimento, mas se espraia especialmente para a
produção, que é o verdadeiro momento da adoção de técnicas voltadas ao
esclarecimento do fato probando, independentemente de se estar diante de
meios de prova típicos ou atípicos, serão efetivados por intermédio de técnicas
executivas típicas, previstas na lei, ou atípicas, que sempre serão admitidas
pelo juiz na exata medida de sua necessidade para alcance do esclarecimento
do fato probando, baliza esta que se deve denominar de adequabilidade.

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