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revista

Brasileira Da
ADVOCACIA
Ano 2 • vol. 7 • out.-dez. / 2017

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revista
Brasileira Da
ADVOCACIA
Ano 2 • vol. 7 • out.-dez. / 2017

Coordenação
flÁvio luiZ yarshell

CONSELHO

Ada Pellegrini Grinover (in memoriam), Ana Carolina Brochado Teixeira (BH),  
Antonio Magalhães Gomes Filho (SP), Calixto Salomão Filho (SP),
Cândido Rangel Dinamarco (SP), Carlos Ayres Britto (DF),
Daniel Francisco Mitidiero (RS), Fredie Didier Jr. (BA),
Gustavo Tepedino (RJ), Humberto Ávila (RS),
Humberto Theodoro Júnior (MG), Ivan Nunes Ferreira (RJ),
José Rogério Cruz e Tucci (SP), Luiz Guilherme Marinoni (PR),
Marcelo Abelha Rodrigues (ES), Melina Girardi Fachin (PR),
Paula Andrea Forgioni (SP), Paulo Cesar Pinheiro Carneiro (RJ),
Roberto Rosas (DF), Rogéria Dotti (PR), Viviane Girardi (SP)

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ISSN 2447-9144

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Brasileira Da
ADVOCACIA
Ano 2 • vol. 7 • out.-dez. / 2017

DIRETORIA
Presidente – marCelo vieira von adameK
Vice-Presidente – luiZ Périssé duarte Junior
1º Secretário – renato José Cury
2ª Secretária – viviane girardi
1º Tesoureiro – mÁrio luiZ oliveira da Costa
2º Tesoureiro – eduardo foZ mange
Diretora Cultural – fÁtima Cristina bonassa buCKer
Diretor Adjunto – rogério de meneZes Corigliano

CONSELHO DIRETOR DA AASP

André Almeida Garcia, Eduardo Foz Mange, Elaine Cristina Beltran Camargo, Fátima Cristina
Bonassa Bucker, Flávia Hellmeister Clito Fornaciari Dórea, José Alberto Clemente Junior, Juliana
Vieira dos Santos, Luiz Périssé Duarte Junior, Marcelo Vieira von Adamek, Mário Luiz Oliveira
da Costa, Pedro Ernesto Arruda Proto, Renata Mariz de Oliveira, Renato José Cury, Ricardo de
Carvalho Aprigliano, Ricardo Pereira de Freitas Guimarães, Roberto Timoner, Rodrigo Cesar Nabuco
de Araujo, Rogério de Menezes Corigliano, Ruy Pereira Camilo Junior, Silvia Rodrigues Pereira
Pachikoski, Viviane Girardi.

COORDENAÇÃO
Flávio Luiz Yarshell

SUPERINTENDENTE
Roger A. Fragata Tojeiro Morcelli

Publicação oficial da
Associação dos Advogados de São Paulo - AASP

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flÁvio luiZ yarshell

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responsabilidade das ideias e conceitos emitidos em seus trabalhos.

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Impresso no Brasil: [12-2017]


Profissional
Fechamento desta edição: [25.10.2017]

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flÁvio luiZ yarshell

Diretora de Operações de Conteúdo


Juliana mayumi ono

Editorial: Aline Darcy Flôr de Souza, Andréia Regina Schneider Nunes, Cristiane Gonzalez Basile de Faria, Diego Garcia
Mendonça, Luciana Felix, Marcella Pâmela da Costa Silva e Thiago César Gonçalves de Souza

Produção Editorial
Coordenação
iviê a. m. loureiro gomes

Líder Técnica de Qualidade Editorial: Maria Angélica Leite

Analistas de Operações Editoriais: André Furtado de Oliveira, Damares Regina Felício, Danielle Castro de Morais, Felipe
Augusto da Costa Souza, Felipe Jordão Magalhães, Gabriele Lais Sant’Anna dos Santos, Maria Eduarda Silva Rocha,
Mayara Macioni Pinto, Patrícia Melhado Navarra, Rafaella Araujo Akiyama, Thaís Rodrigues Sampaio e Thiago Rodrigo
Rangel Vicentini

Analistas Editoriais: Claudia Helena Carvalho, Daniela Medeiros Gonçalves Melo, Daniele de Andrade Vintecinco e
Maria Cecilia Andreo

Analistas de Qualidade Editorial: Carina Xavier Silva e Marcelo Ventura

Estagiários: Angélica Andrade, Guilherme Monteiro dos Santos, Larissa Gonçalves de Moura, Miriam da Costa e
Sthefany Moreira Barros

Capa: Andréa Cristina Pinto Zanardi

Adaptação capa: Brenno Stolagli Teixeira

Equipe de Conteúdo Digital


Coordenação
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Analistas: Ana Paula Cavalcanti, Jonatan Souza, Luciano Guimarães e Rafael Ribeiro

Administrativo e Produção Gráfica


Coordenação
mauriCio alves monte

Analistas de Produção Gráfica: Aline Ferrarezi Regis e Rafael da Costa Brito

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Palavra do Coordenador

Segundo o dito popular, “o Homem propõe e Deus dispõe”... Encaminhá-


vamo-nos para determinar e finalizar o conteúdo da presente edição da Revista
quando dois fatos relevantes se sucederam: deixaram-nos Ada Pellegrini Gri-
nover e José Carlos Barbosa Moreira. Ao ensejo de homenagem que à primeira
prestou a Associação Paulista dos Magistrados, surgiu a ideia de dedicar o volu-
me à memória daqueles juristas. A proposta recebeu generosa acolhida e, apesar
da exiguidade do tempo, vários e relevantes trabalhos, com aquela inspiração,
foram enviados; o que apenas demonstra o apreço, a admiração e o reconhe-
cimento pelas pessoas e pelo trabalho de Ada e de José Carlos. As contribui-
ções vão de relatos pessoais a artigos, dedicados ou não a temas de predileção
daqueles processualistas. Todas elas, enfim, são muito valiosas. A todos esses
colaboradores, fica registrado e reiterado o meu mais sincero agradecimento.
Como mero e circunstancial coordenador, cumpre-me dizer que a homena-
gem não é e nunca pretendeu ser completa, por assim dizer. Para tanto, seria
preciso contatar uma plêiade de autores – do Brasil e do resto do mundo – que
mantinham vínculos pessoais, acadêmicos ou profissionais com um dos dois,
facultando-lhes a participação. Mas, isso seria – como é – inviável, se conside-
rados o tempo e o espaço disponíveis. Portanto, peço aos que não chegaram a
ser contatados, que considerem essa circunstância e que, se possível, sintam-se
de alguma forma representados pelos que tiveram a oportunidade de contribuir.

Flávio Luiz Yarshell


Professor Titular na Faculdade de Direito da USP. Advogado.
fly@ycadvogados.com.br

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sumÁrio

Palavra do coordenador
Flávio luiz Yarshell ......................................................................................... 9

doutrina
Processo e Constituição: as contribuições de Ada Pellegrini
Grinover para o fortalecimento dessa relação
Process and Constitution: the contributions of Ada Pellegrini
Grinover to strengthen this relationship
CaMilo zuFelato ................................................................................................ 17

Ada e José Carlos


CânDiDo rangel DinaMarCo ............................................................................. 27

Processos coletivos e controle judicial de políticas públicas:


homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover
Class actions and judicial control of public policies: in praise of
Professor Ada Pellegrini Grinover
Carlos alBerto De salles e susana henriques Da Costa .............................. 31

Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil: uma


(merecida) homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover
Constitutional Principles and the Brazilian Civil Procedure
Code: a (deserved) tribute to Professor Ada Pellegrini Grinover
Cassio sCarPinella Bueno ................................................................................ 47

Minha querida Professora


DaisY Buazar..................................................................................................... 67

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12 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

As varas especializadas de falência e recuperação judicial de


competência regional
Especialized bankruptcy courts of regional jurisdiction
Daniel Carnio Costa......................................................................................... 71

Ação rescisória: uma proposta de sistematização de seus fun-


damentos
“Ação rescisória”: una proposta per sistemare suoi fondamenti
Daniel Mitidiero................................................................................................ 83

Ada, uma charmosa italiana que conquistou o Brasil


Edgard Silveira Bueno Filho............................................................................ 91

Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira:


considerações sobre o princípio da proibição da prova ilícita
A tribute to Master José Carlos Barbosa Moreira: considera-
tions on the principle of prohibition of illegal evidence
Elias Marques de Medeiros Neto.................................................................... 99

Recordação de Ada Pellegrini Grinover e de José Carlos Barbosa


Moreira por ocasião de um estudo sobre coisa julgada
Remembering Ada Pellegrini Grinover and José Carlos Barbosa
Moreira on the occasion of a study on res judicata
Elie Pierre Eid................................................................................................... 127

José Carlos Barbosa Moreira (1931-2017)


Fredie Didier Jr.................................................................................................. 137

Ada Pellegrini Grinover e a estabilização da tutela antecipada


de urgência no direito brasileiro
Ada Pellegrini Grinover e la stabilizzazione della tutela antici-
patoria di urgenza nel diritto brasiliano
Giovanni Bonato............................................................................................... 141

Ada Pellegrini Grinover e os meios alternativos de solução de


controvérsias
Kazuo Watanabe............................................................................................... 181

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Sumário 13

O “problema” do incidente de resolução de demandas repetitivas


The “problem” of the “incidente de resolução de demandas re-
petitivas” and of the repetitive extraordinary appeal
Luiz Guilherme Marinoni................................................................................. 185

Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica


Acción rescisoria basada en la violación de norma jurídica
Luiz Guilherme Marinoni................................................................................. 205

Sobre o incidente de coletivização da ação individual


The mandatory conversion of the individual lawsuit into a col-
lective action
Marco Antonio da Costa Sabino..................................................................... 243

José Carlos Barbosa Moreira: o mestre e sua obra


Paulo Cezar Pinheiro Carneiro....................................................................... 261

José Carlos Barbosa Moreira


Paulo Henrique dos Santos Lucon e Aluisio Gonçalves de Castro Mendes.... 273

Prof.ª Ada Pellegrini Grinover


Paulo Henrique dos Santos Lucon e Giovanni Bonato................................. 277

Os embargos infringentes, o prolongamento do julgamento


não unânime e as lições do Professor José Carlos Barbosa Moreira
The request for reconsideration, the prolongation of the non-
-unanimous judgment and the lessons of Professor José Carlos
Barbosa Moreira
Rogerio Mollica................................................................................................ 281

Ada Pellegrini Grinover e José Carlos Barbosa Moreira


Sidnei Beneti...................................................................................................... 293

Ada e Barbosa Moreira


Ada and Barbosa Moreira
Teresa Arruda Alvim........................................................................................ 299

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Homenagem a Ada Pellegrini Grinover e a José Carlos Barbosa


Moreira
Thereza Alvim e Arruda Alvim........................................................................ 303

Ada Pellegrini Grinover – Do Mito à Pessoa


Valeria Ferioli Lagrasta................................................................................... 305

Tutela processual adequada: a indispensabilidade do contra-


ditório e seus reflexos procedimentais no processo civil para
conflitos de interesse público
Adequate procedural remedy: the indispensability of the adver-
sary system and its consequences towards the civil procedure
for the disputes of public interest
Vitor Burgo e Samuel Meira Brasil Jr........................................................... 311

Jurisprudência Comentada
Tribunal de Justiça de São Paulo
TESTAMENTO – Cancelamento de cláusulas de inalienabilidade e incomunica-
bilidade – Possibilidade de realizar indisponibilidade do patrimônio apenas na
vigência do CC/1916
Comentário por Guilherme Setoguti J. Pereira........................................... 349

Normas de Publicação para Autores de Colaboração Autoral Inédita... 381

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Doutrina

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17

Processo e Constituição: as contribuições de Ada Pellegrini


Grinover para o fortalecimento dessa relação

Process and Constitution: the contributions of Ada Pellegrini


Grinover to strengthen this relationship

Camilo Zufelato
Doutor em Direito Processual pela Universidade de São Paulo sob orientação de Ada Pellegrini
Grinover. Professor de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da
Universidade de São Paulo.
camilo@usp.br

Áreas do Direito: Processual; Constitucional

Resumo: O artigo trata das contribuições de Abstract: The article deals with the contribu-
Ada Pellegrini Grinover para o fortalecimento tions of Ada Pellegrini Grinover to the streng-
da importância das garantias constitucionais thening of the importance of the constitutional
para o processo, tema esse que se considera o guarantees for the process, which is considered
fio condutor de toda a sua produção científica. the guiding thread of all its scientific production.
Para tanto, analisa-se o contexto processual dos Therefore, the procedural context of the author’s
primeiros escritos da autora, culminando com a first writings, culminating with her academic
sua fase de maturidade acadêmica. maturity phase, is analyzed.
Palavras-chave: Ada Pellegrini Grinover – Ga- Keywords: Ada Pellegrini Grinover – Constitutio-
rantias constitucionais – Processo civil – Proces- nal rights – Civil procedure Constitutional pro-
so constitucional – Devido processo legal. cess – Due process of law.

Sumário: 1. Ada Pellegrini Grinover e o direito processual brasileiro de seu tempo. 2. O estado
da arte do direito processual civil na década de 1970 no Brasil e nos países de civil law. 3. As
primeiras contribuições da jurista em torno da aproximação entre processo e constituição.
4. A maturidade científica e as últimas contribuições da jurista para o tema. 5. Um brevíssi-
mo agradecimento à Professora. 6. Referências.

Zufelato, Camilo. Processo e Constituição: as contribuições de Ada Pellegrini Grinover para o fortalecimento
dessa relação. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 17-25. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Hoje, acentua-se a ligação entre constituição e processo, no estudo


concreto dos institutos processuais, não mais colhidos na esfera
fechada do processo, mas no sistema unitário do ordenamento jurídico:
é esse o caminho, ensina Liebman, que transformará o processo, de
simples instrumento de justiça, em garantia de liberdade.
Ada Pellegrini Grinover, Os princípios constitucionais e o processo civil,
1975. p. 4.

1. Ada Pellegrini Grinover e o direito processual brasileiro de seu


tempo
Ada Pellegrini Grinover nasceu na Itália, em Nápoles, em 1933, filha de
um advogado e professor universitário de direito constitucional na importante
Universidade Federico II, de Nápoles, que também foi ministro da República
Social Italiana, e em função da queda do regime fascista e após anos de mui-
tas dificuldades para toda a sua família, especialmente pela prisão de seu pai,
emigraram para a América do Sul em 1951, passando primeiro pelo Uruguai
e depois se instalando definitivamente no Brasil, em São Paulo precisamente,
onde Ada realizou seus estudos pré-universitários e finalmente ingressou no
mais tradicional curso jurídico do país, a Faculdade de Direito do Largo de São
Francisco, seguindo assim os passos do pai.
Concluiu o curso em 1958 e dedicou-se à advocacia, especialmente junto
à Procuradoria Jurídica do Estado de São Paulo, mas também à carreira uni-
versitária, com a defesa da primeira tese de doutorado em direito da USP, no
ano de 1970, com o tema ação declaratória incidental, assunto novo para o
direito positivo brasileiro da época e com uma perspectiva mais dogmática que
principiológica propriamente dita. Mas já desde os anos 1960 Ada se dedicava
à docência. Ensinava, como auxiliar de ensino de Manoel Gonçalves Ferreira
Filho, direito constitucional na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,
revelando assim, desde o princípio de sua vida acadêmica, sua atração pelo
direito constitucional.
Na Universidade de São Paulo, sua alma mater, o direito processual havia
alçado patamares científicos nunca dantes vistos no Brasil, graças sobretudo
à estadia do italiano Enrico Tullio Liebman naquela escola – ele também, tal
como Ada, muito embora por motivos diferentes, vindo do velho continente
para o Brasil – e seus discípulos, que juntos formaram a que foi chamada de es-
cola processual paulista, dentre eles Alfredo Buzaid, Luís Eulálio Bueno Vidigal,
esse professor e orientador de Ada, e vários outros.
Esse universo de cientificidade e rigor conceitual com o qual se passou a es-
tudar o direito processual, embora fosse usual na Itália desde as clássicas lições

Zufelato, Camilo. Processo e Constituição: as contribuições de Ada Pellegrini Grinover para o fortalecimento
dessa relação. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 17-25. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 19

de Chiovenda e Carnelutti, no Brasil era algo ainda em vias de desenvolvimen-


to, com os seguidores de Liebman conduzindo seus discípulos e à procura de
forjar novos processualistas nessa linha metodológica.
Dentre esses alunos, todos homens, a única processualista da escola proces-
sual da USP foi Ada Pellegrini Grinover, que após a defesa da tese de doutorado
ingressa como professora da Faculdade de Direito e, com mais autonomia que
a cátedra lhe dava, alçou voos mais altos, imprimindo no estudo do processo
uma marca que é verdadeiramente sua: reler o direito processual com a lente dos
direitos e garantias constitucionais. E o fez sob diversas perspectivas: o direito
de ação; os princípios constitucionais do processo; a teoria geral do processo
e sua relação com a constitucionalização de direitos; as exigências de proteção
ao réu no processo penal à luz dessa constitucionalização; o acesso à justiça
como valor constitucional e a tutela processual dos direitos transindividuais; o
modelo processual de judicialização de políticas públicas, dentre vários outros
temas aos quais se dedicou.
Ada Pellegrini Grinover foi uma das, se não a mais, profícua processualista
brasileira de todos os tempos. Os domínios dos temas processuais aos quais se
dedicou são amplíssimos, percorrendo todo o direito processual. Mas, nesses
domínios, é possível identificar uma linha condutora de grande originalidade
na qual se funda e se projeta a essência e grandiosidade de seu legado ao pro-
cesso: a inseparável relação entre processo e constituição.
Esse escrito, além de lhe render uma singela homenagem, tratará de per-
correr alguns caminhos trilhados pela maior processualista de todos os tempos
para tentar destacar as contribuições de Ada Pellegrini Grinover a esse tema.

2. O estado da arte do direito processual civil na década de 1970


no Brasil e nos países de civil law

O direito processual é por natureza uma disciplina técnica, marcada pelo


rigor científico bastante apurado, que vem desde o seu surgimento, com a fase
de autonomia em relação ao direito material, ainda no final do século XIX. No
Brasil essas discussões teóricas chegaram mais tarde, sobretudo a partir dos
anos 1940 e 1950, pelas mãos de Liebman, como mencionado anteriormente.
Nas décadas seguintes, de 1960 e de 1970, a doutrina brasileira se preocupava
em consolidar esses ensinamentos de rigor científico processual, especialmen-
te em razão das discussões em torno dos institutos inovadores trazidos pelo
CPC de 1973, o qual era decorrência desse movimento teórico-acadêmico de
fortalecimento da ciência processual enquanto tal.

Zufelato, Camilo. Processo e Constituição: as contribuições de Ada Pellegrini Grinover para o fortalecimento
dessa relação. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 17-25. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Realmente não era comum verem disseminadas preocupações de natureza


principiológica ou deôntica em torno do fenômeno processual. Mesmo em
outros contextos, como os países europeus de sistema jurídico romano-ger-
mânico que mais influenciaram a ciência jurídica brasileira, especialmente
a Itália, nos quais a ciência processual já estava bem mais consolidada em
seus fundamentos, eram raras as discussões dessa natureza, em que pese esses
países haviam recém-saído da Segunda Grande Guerra e seus alicerces éticos
estarem abalados. Duas exemplares exceções dignas de registro são Piero Cala-
mandrei1 e seu discípulo, Mauro Cappelletti,2 com seus escritos da década de
1950, em pleno pós-guerra, destacando o perfil da Corte Costituzionale italiana
na tutela de direitos do cidadão, relevando assim a conexão entre processo e a
constituição italiana de 1947. Esses autores são pioneiros em enfocar o direito
processual nessa perspectiva, na Itália.
Na Espanha, Leonardo Prieto-Castro, com seus Estudios y comentarios para
la teoría y la practica procesal civil, de 1950, foi quem também se dedicou a
enfatizar essa tendência de compatibilização entre processo e constituição.
Na América Latina, no mesmo período, a contribuição é mais fértil que na
Europa. No Uruguai, Eduardo J. Couture, com grande originalidade, escreve
um trabalho sobre Las garantías constitucionales del proceso, em 1946, que fora
vertido na obra Estudios de derecho procesal civil, de 1948, com passagem em-
blemática sobre esse tema:

(…) la doctrina procesal moderna tien aún una etapa muy significativa que
cumplir. Un examen de los institutos que nos son familiares en esta rama
del derecho, desde el punto de vista constitucional, constituye una empresa
cuya importancia y fecundidad no podemos todavía determinar.

Essa passagem mostra como ainda não se cultivava o direito processual vis-
to numa perspectiva constitucional, dito por um dos maiores processualistas
de todos os tempos, o que comprova a carência dessa perspectiva metodológi-
ca de enfrentamento do processo.
Outros autores também contribuíram para reforçar essa dimensão constitu-
cional do direito processual na América Latina, dentre eles Niceto Alcalá-Za-

1. L’illegittimità costituzionale delle leggi nel processo civile, 1950; La Corte costituzionale
e il processo civile, 1951; Corte costituzionale e autorità giudiziária, 1956; La prima
sentenza della Corte costituzinale, 1956.
2. La giurisdizione costituzionale delle liberta: primo studio sul ricorso costituzionale,
1955; La pregiudizialità costituzionale nel processo civile, 1957.

Zufelato, Camilo. Processo e Constituição: as contribuições de Ada Pellegrini Grinover para o fortalecimento
dessa relação. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 17-25. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 21

mora y Castillo, espanhol também exilado em diversos países em função da


guerra civil espanhola, até fixar-se por trinta anos no México, onde publicou,
dentre diversas obras, o Proceso, autocomposición y autodefensa (contribución
al estúdio de los fines del proceso), em 1947, afirmando haver um direito pro-
cessual constitucional, e considerando Hans Kelsen o fundador desse ramo
processual, pois o grande jurista teria consagrado a jurisdição constitucional
por primeira vez.3 Também no México destacou-se H. Fix-Zamudio com sua
La garantía jurisdiccional de la constitución mexicana: ensayo de una estructu-
ración procesal del amparo, de 1955.
No Brasil, a única manifestação desse período sobre essa relação é de José
Frederico Marques, no seu Ensaio sôbre a jurisdição voluntária, tese de cátedra
de 1952, no qual o autor aponta, ainda que sem aprofundar, a necessidade de
adequação do direito processual aos preceitos constitucionais:

Os estudos constitucionais sobre o processo civil podem ser apontados, (...)


como um dos característicos mais salientes da atual fase científica do Direi-
to Processual Civil. Não só a aproximação com o Direito Processual Penal
para isto contribuiu, como também a irrupção do totalitarismo na esfera
processual, com tentativas frustradas de substituir o processo por métodos
autoritários e soluções administrativas, provocou, como reação natural, essa
nova diretriz doutrinária.

Enfim, até os anos 1970, embora houve manifestações pontuais acerca da


necessária constitucionalização do direito processual, o fato é que essa não era
vista como um verdadeiro método de estudo e aplicação do direito processual
como nos dias atuais.

3. As primeiras contribuições da jurista em torno da aproximação


entre processo e constituição
É nesse contexto que surgem duas obras paradigmáticas de Ada Pellegrini
Grinover, no início dos anos 1970, nas quais a autora sistematiza, de forma
bastante complexa, a indispensável raiz constitucional do direito processual.
Primeiramente em A garantia constitucional do direito de ação e sua relevân-
cia no processo civil, tese de livre docência de 1972, publicada como livro em
1973, na qual estabelece, com clareza, princípios fundamentais da organização

3. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Derecho procesal constitucional: – origen científi-


co (1928-1956). Madrid: Marcial Pons, 2008.

Zufelato, Camilo. Processo e Constituição: as contribuições de Ada Pellegrini Grinover para o fortalecimento
dessa relação. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 17-25. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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judiciária, nas quais se enquadram normas constitucionais, princípios funda-


mentais do processo, o direito de ação e outros postulados, e também uma
jurisdição constitucional, que compreende controle de constitucionalidade das
liberdades e os remédios constitucionais, culminando com o aprofundamento
da dimensão da garantia constitucional do direito de ação.
Pouco tempo depois, em 1975, n’Os princípios constitucionais e o Código de
Processo Civil, Ada Pellegrini centra o estudo nos princípios, mas deixa evi-
dente que:

(...) o direito processual não se separa da constituição: muito mais do que


mero instrumento técnico, o processo é instrumento ético de efetivação das
garantias jurídicas. Sobre os princípios políticos e sociais da constituição
edificam-se os sistemas processuais, num inegável paralelo entre o regime
constitucional e a disciplina do processo.

A outra obra destes mesmos anos é Teoria Geral do Processo, que veio a lume
em 1974 em coautoria com Antônio Carlos Araújo Cintra e Cândido Rangel
Dinamarco, que embora o escopo fosse declaradamente o de produzir um ma-
terial didático para os alunos iniciantes no estudo do direito processual, possui
diversos aspectos que revelam a constitucionalização do direito processual que
a autora já havia defendido em 1972 na tese de livre-docência, e, portanto,
ainda que não seja uma obra na qual se verticalizou o estudo da relação entre
processo e constituição, pode também ser considerada como fruto deste movi-
mento capitaneado pela autora.
Enfim, no início dos anos 1970 as ideias de Ada Pellegrini são de grande
originalidade para a ciência processual de seu tempo, pois trouxe, a partir dos
ensinamentos pretéritos, ainda que pontuais, uma significativa contribuição
para a constitucionalização do direito processual, de forma que deva ser tri-
butado a ela o pioneirismo desse movimento que rendeu grandes resultados
nas gerações seguintes, no Brasil4 e em outros países,5 com a consolidação do
estudo e da prática processual a partir da constituição.

4. Há inúmeros expoentes brasileiros que se valem dessas lições, mas sem dúvida o de
maior relevo é a premissa teórico-metodológica de modelo constitucional de processo
civil de Cassio Scarpinella Bueno em seu Curso sistematizado de direito processual civil,
desde 2007.
5. Dentre os italianos: Vincenzo Vigoriti, Garanzie costituzionali del processo civile: due
process of law e art. 24 cost, 1973; Nicolò Trocker, Processo civile e costituzionale: pro-
blemi di diritto tedesco e italiano, 1974; Italo Andolina e Giuseppe Vignera, Il modelo
costituzionale del processo civile italiano, 1990.

Zufelato, Camilo. Processo e Constituição: as contribuições de Ada Pellegrini Grinover para o fortalecimento
dessa relação. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 17-25. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 23

Mais do que ter dado continuidade aos estudos do direito processual à luz
das garantias constitucionais que foram iniciados duas décadas antes, Ada Pelle-
grini construiu toda a sua produção científica e pensamento em torno dos mais
variados temas processuais a que se dedicou, baseada fielmente nas premissas do
direito constitucional. Esta é a mais importante característica de toda a sua obra
doutrinária.

4. A maturidade científica e as últimas contribuições da jurista para


o tema

Na vastíssima produção intelectual da autora, destaco duas contribuições


do auge da sua maturidade científica que reputo fundamentais na linha proces-
so e constituição.
A primeira delas é o Ensaio sobre a processualidade: fundamentos para uma
nova teoria geral do processo, de 2016, na qual, ainda que não se valendo ex-
pressamente de dispositivos constitucionais, a obra é prenhe de temas muito
caros à relação processo e constituição, como o acesso à justiça, princípios e
regras constitucionais, poder judiciário e estado democrático de direito, dentre
outros, revelando que em sua última obra de tomo a autora manteve-se fiel aos
temas que lhe consagraram como processualista.
A segunda contribuição é relativa a um tema altamente complexo e polê-
mico, de grande relevância prática e atual, que é o controle judicial de políticas
públicas, marcadamente multifacetário, mas que tem no direito constitucional
(os direitos fundamentais a serem objeto de tutela via políticas públicas) e no
direito processual (judicialização, seus limites e desafios) os polos de maior ten-
são na aplicação prática dessa verdadeira tendência brasileira. Ninguém teria
tanta intimidade com esses dois assuntos como Ada Pellegrini.
Com efeito, ela é uma das precursoras no estudo desse tema no Brasil, que
assim como ocorreu em relação aos processos coletivos nos anos 1980, foi
caposcuola de uma legião de especialistas nesse assunto, a partir da criação
de uma disciplina de pós-graduação junto à Faculdade de Direito de USP, que
rendeu inúmeros frutos, dentre os quais destaco a cocoordenação com Kazuo
Watanabe de obra coletiva pioneira na qual foi publicado o seu Controle ju-
risdicional de políticas públicas, em 2011, e a participação no Projeto de Lei
8.058/2014 apresentado à Câmara de Deputados, o qual tem como objetivo
regulamentar, à luz das especificidades do tema, um procedimento para o con-
trole judicial de políticas públicas.

Zufelato, Camilo. Processo e Constituição: as contribuições de Ada Pellegrini Grinover para o fortalecimento
dessa relação. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 17-25. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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24 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

Na essência do tema, escrevi em texto ainda inédito, que a forma como Ada
Pellegrini concebe a controle das políticas públicas pelo poder judiciário, fun-
dado na premissa de um judicial review atribuído ao juiz brasileiro, refundou
a ideia do controle de constitucionalidade no Brasil, especialmente o controle
difuso, pois na essência o controle judicial de uma política pública é, em úl-
tima análise, um controle de constitucionalidade. Esse aspecto está posto na
obra da autora, mas é preciso dar-lhe maior ênfase, pois se trata de um avanço
fundamental na relação entre processo e direito constitucional.

5. Um brevíssimo agradecimento à Professora


Pessoalmente devo render todas as homenagens e especialmente os agrade-
cimentos à Professora que me acolheu muito jovem e sempre com seriedade
profissional, corrigindo-me e estimulando-me, nos 15 anos de convivência, a
ser um melhor estudioso da ciência processual. Mais: permitiu-me a sua ami-
zade e intimidade, com toda a dor e a delícia inerentes a uma personalidade ge-
nial e forte como a sua. Recebi lições inesquecíveis, não somente sobre proces-
so, mas também sobre a vida. Agradeço por tudo isso. Mas agradeço também, e
creio que a ciência jurídica lhe deva muita gratidão, pela forma comprometida
com a qual sempre se dedicou a aportar avanços ao sistema de justiça, com a
sua marca mais característica e inovadora: estimulando ao máximo a relação
entre processo e constituição.

6. Referências
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposición y autodefen-
sa (contribución al estúdio de los fines del proceso), 1947.
ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. Il modelo costituzionale del processo
civile italiano, 1990.
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. São
Paulo: Saraiva, 2007.
CALAMANDREI, Piero. L’illegittimità costituzionale delle leggi nel processo civile,
1950.
CALAMANDREI, Piero. La Corte costituzionale e il processo civile, 1951.
CALAMANDREI, Piero. Corte costituzionale e autorità giudiziária, 1956.
CALAMANDREI, Piero. La prima sentenza della Corte costituzinale, 1956.
CAPPELLETTI, Mauro. La giurisdizione costituzionale delle liberta: primo stu-
dio sul ricorso costituzionale, 1955.
CAPPELLETTI, Mauro. La pregiudizialità costituzionale nel processo civile, 1957.

Zufelato, Camilo. Processo e Constituição: as contribuições de Ada Pellegrini Grinover para o fortalecimento
dessa relação. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 17-25. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

2263_RBA 7.indb 24 10/11/17 10:04


Doutrina 25

COUTURE, Eduardo J. Las garantías constitucionales del proceso, 1946.


COUTURE, Eduardo J. Estudios de derecho procesal civil, 1948.
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Derecho procesal constitucional: – origen
científico (1928-1956). Madrid: Marcial Pons, 2008.
FIX-ZAMUDIO, H. La garantía jurisdiccional de la constitución mexicana: ensayo
de una estructuración procesal del amparo, 1955.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Controle judicial de políticas públicas. In: GRINO-
VER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo. Controle jurisdicional de políticas
públicas. São Paulo: Gen, 2011.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Ensaio sobre a processualidade: fundamentos para
uma nova teoria geral do processo. Brasília: Gazeta jurídica, 2016.
GRINOVER, Ada Pellegrini. A garantia constitucional do direito de ação e sua
relevância no processo civil. Tese, Universidade de São Paulo, 1972.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princípios constitucionais e o código de processo
civil. São Paulo: Bushatsky, 1975.
GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos de; DINAMARCO, Cân-
dido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 1974.
MARQUES, José Frederico. Ensaio sôbre a jurisdição voluntária, 1952.
PRIETO-CASTRO, Leonardo. Estudios y comentarios para la teoría y la practica
procesal civil, 1950.
TROCKER, Nicolò. Processo civile e costituzionale: problemi di diritto tedesco
e italiano, 1974.
VIGORITI, Vincenzo. Garanzie costituzionali del processo civile: due process of
law e art. 24 cost, 1973.

Pesquisas do Editorial

Veja também Doutrina


• Garantias constitucionais processuais, de Celso Agrícola Barbi – RT 659/7-12 e Doutri-
nas Essenciais de Processo Civil 1/821-829 (DTR\1990\213);
• O princípio do devido processo legal: histórico, dimensões e eficácia horizontal, de Cás-
sio Cavalcante Andrade – RT 948/77 (DTR\2014\12999);
• Processo e constituição: o devido processo legal, de José Alfredo de Oliveira Baracho –
Doutrinas Essenciais de Processo Civil 1/119 (DTR\2012\44883); e
• Teoria geral do processo constitucional, de José Alfredo de Oliveira Baracho – RDCI 62/135-
-200 e Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional 10/175-253 (DTR\2015\11087).

Zufelato, Camilo. Processo e Constituição: as contribuições de Ada Pellegrini Grinover para o fortalecimento
dessa relação. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 17-25. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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27

Ada e José Carlos

Cândido Rangel Dinamarco


Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Desembargador aposentado.
Advogado.
caradi@uol.com.br

Quase de um golpe só, Deus levou do nosso convívio dois dos mais im-
portantes processualistas da minha geração − Ada Pellegrini Grinover e José
Carlos Barbosa Moreira. Cada um a seu modo, ao longo das várias décadas de
suas carreiras intensamente produtivas, ambos puderam enriquecer de modo
notável o pensamento processual brasileiro, com propostas e construções que
o tempo jamais apagará.
Ada, sempre voltada aos aspectos políticos do processo e envolvida com
os grandes fundamentos constitucionais da ordem processual, principiou essa
caminhada ao discorrer sobre o direito processual constitucional na tese As
garantias constitucionais do direito de ação, defendida em concurso à livre-do-
cência nas Arcadas de São Francisco no ano de 1972. Foi essa a primeira obra
em que se desenvolveu sistematicamente nesse país o tema da garantia cons-
titucional do devido processo legal. Interessada no valor da participação das
partes no processo e dos cidadãos na determinação dos rumos do próprio Es-
tado, promoveu depois um convênio internacional em São Paulo, sobre o tema
participação e processo, daí se originando uma coletânea com o mesmo nome,
contendo ensaios de juristas nacionais e estrangeiros (Participação e processo.
São Paulo: Ed. RT, 1988). No curso de pós-graduação da nossa Faculdade apli-
cou-se intensamente ao desenvolvimento de ideias sobre o processo coletivo,
chegando a elaborar um anteprojeto de lei a esse respeito. Nos últimos anos de
sua vida manifestou profundo interesse pelo controle jurisdicional das políticas
públicas e pelo desenvolvimento dos meios consensuais de solução dos confli-
tos, especialmente a mediação. Em parceria comigo e com Antonio Carlos de
Araújo Cintra, participou durante quarenta anos da obra Teoria geral do pro-
cesso, que foi pioneira no trato dessa matéria nesse país e gozou de animadora
aceitação pelo público leitor ao longo de suas 31 edições.
Dedicou-se também à literatura não jurídica, produzindo várias obras de fic-
ção, poemas e autobiografias (a começar pelo conhecido A menina e a guerra).

Dinamarco, Cândido Rangel. Ada e José Carlos.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 27-29. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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28 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

José Carlos foi um pioneiro na exploração de vários temas processuais de


primeira grandeza, desafiando a doutrina precedente e lançando luzes onde
muitas sombras havia. Dotado de uma invejável cultura humanística e extraor-
dinária sensibilidade para a captação dos grandes problemas do processo civil
e do direito em geral, soube abrir caminhos para a correta compreensão de
temas antes jamais explorados de modo adequado e suficiente na processua-
lística brasileira. Não se admite discorrer sobre a prejudicialidade nesse país
ou em outro qualquer, sem tomar tento das finas propostas contidas em uma
de suas obras-primas, a tese Questões prejudiciais e coisa julgada. Também está
plantada ao centro da teoria do instituto ali versado o clássico Litisconsórcio
unitário, apoio indispensável para todos que pretendam um conhecimento se-
guro e coerente desse delicado tema. Seus Comentários ao Código de Processo
Civil de 1973 são o que há de melhor nesse país para o estudo sistemático dos
recursos e dos meios de impugnação aos atos judiciais em geral − e de igual
modo a monografia Juízo de admissibilidade dos recursos civis. Foram muitos
os seus livros e inúmeros seus ensaios publicados em revistas especializadas
daqui e do exterior, bem como nas diversas séries de seus Temas de direito
processual civil ao longo de várias décadas − com especial destaque ao notável
“Apontamentos para um estudo sistemático da legitimação extraordinária”,
de leitura obrigatória por todos que pretendam bem entender o instituto da
substituição processual.
E lá se foram os dois e os dois deixaram seus preciosos legados científicos e
a memória da figura humana de cada um.
Ela, como boa napolitana, deixa a memória de uma mulher forte, absoluta-
mente senhora de si, empreendedora e criativa, obcecada cumpridora de seus
deveres e compromissos, extremamente exigente em relação a seus colabora-
dores, vocacionada ao comando e jamais a ser comandada.
Ele, como bom carioca, será sempre lembrado por seu humor refinado, pelo
cavalheirismo afetuoso, sempre pronto a um bon mot ou a alguma ironia de
bom gosto, respeitosa e adequada às mais diversas situações. Exercia uma li-
derança natural entre os processualistas brasileiros e sul-americanos em geral,
porque todos nos sentíamos confortáveis sob essa liderança sempre dócil, cor-
dial e legitimada em sua aplicação profissional e científica. Ele foi verdadeira-
mente amado por todos aqueles que com ele conviveram na vida particular, no
Tribunal de Justiça de seu Estado, nos congressos e convênios de processua-
listas e na Faculdade de Direito da Universidade do Rio de Janeiro, onde foi e
continuará sendo o modelo de inspiração de numerosos docentes e estudiosos.
Ambos, como bons processualistas, viveram e serão sempre lembrados
como dois estudiosos extremamente comprometidos com sua missão comum

Dinamarco, Cândido Rangel. Ada e José Carlos.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 27-29. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

2263_RBA 7.indb 28 10/11/17 10:04


Doutrina 29

de abrir caminhos na ciência do processo. E nós que aqui permanecemos con-


tinuaremos caminhando por esses caminhos que vocês souberam muito bem
iluminar com as luzes multicoloridas do talento de cada um.

Dinamarco, Cândido Rangel. Ada e José Carlos.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 27-29. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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31

Processos coletivos e controle judicial de políticas públicas:


homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover

Class actions and judicial control of public policies: in praise of


Professor Ada Pellegrini Grinover

Carlos Alberto de Salles


Livre-Docente, Doutor e Mestre em Processo Civil pela USP. Desembargador do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo. Professor Associado de Processo Civil da FDUSP.
casalles@uol.com.br

Susana Henriques da Costa


Doutora e Mestre em Processo Civil pela USP. Promotora de Justiça no Ministério Público do Estado de
São Paulo. Professora de Processo Civil na FDUSP e da pós-graduação da FGV Direito/SP. Foi visiting
researcher na Madison Law School, Wisconsin University.
suscosta@usp.br

Áreas do Direito: Processual; Constitucional; Administrativo

Resumo: Esse artigo destaca alguns pontos de Abstract: This article highlights some of Profes-
vista da Professora Ada Pellegrini Grinover no sor Ada Pellegrini Grinover’s points of view in
campo das ações coletivas e do controle judicial the field of class actions and judicial control of
de políticas públicas. Essa Professora da Uni- public policies. This Professor of the University
versidade de São Paulo, recentemente falecida, of São Paulo, recently deceased, used to have a
tinha uma larga visão do direito em ambas as broad view of the law, in both civil and criminal
áreas do processo civil e criminal. Entretanto, sua procedure. Notwithstanding, her contribution to
contribuição para os estudos e desenvolvimento the Brazilian studies and for the development of
legislação brasileira em termos de ações coleti- legal statutes regarding class action was remar-
vas foi marcante. Esse artigo enfatiza algumas de kable. This article emphasizes some of hers very
suas posições bem conhecidas e controvertidas well know and controversial positions on this
nessa área, como a legitimação individual para subject, as the individual standing to suit in pro-
defesa judicial de interesses coletivos, a adequa- tection of collective interests, adequacy of repre-
ção de representação, os requisitos da preva- sentation, the requirements of predomination
lência e superioridade da ação civil pública para and superiority in the class action for damages,
defesa de interesses individuais homogêneos e and the limits and possibilities of judicial review
os limites e possibilidades da intervenção judicial of public policies.
em políticas públicas.

Salles, Carlos Alberto de; Costa, Susana Henriques da. Processos coletivos e controle judicial de políticas públicas:
homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 31-46.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

2263_RBA 7.indb 31 10/11/17 10:04


32 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

Palavras-chave: Ações coletivas – Políticas pú- Keywords: Class actions – Public policies – Judi-
blicas – Intervenção judicial – Legitimidade de cial review – Standing – Class action for dama-
agir – Ação coletiva em defesa de interesses in- ges.
dividuais homogêneos.

Sumário: 1. Introdução. 2. Legitimação individual para ações coletivas. 3. Representatividade


adequada. 4. Prevalência das questões comuns e superioridade da tutela coletiva. 5. Con-
trole judicial de políticas públicas. 6. Considerações finais. 7. Referências.

1. Introdução
A melhor maneira de escrever um texto em homenagem à memória de uma
professora consagrada e estimada, como a Professora Ada Pellegrini Grinover
é buscar, dentre os temas que foram objeto de seus estudos e preocupações,
aquele que mereça especial destaque, em razão de constituir um ponto impor-
tante em seu legado de saber.
No caso da Professora Ada Pellegrini, essa escolha não é fácil. Afinal, ela foi,
além de professora, uma notável intelectual, transitando com facilidade por
várias áreas e campos de interesse. Além de memorialista, contista e romancis-
ta,1 a professora tinha atuação extremamente vasta no Direito. Certamente, foi
um dos últimos professores de destaque a transitar livremente entre o processo
civil e o processo penal, ao lado de grandes nomes como Hélio Tornaghi e
José Frederico Marques. Professora Titular de Processo Penal na Faculdade de
Direito da USP, área na qual orientava e produzia intensamente, deixou, tam-
bém, vasta contribuição para o processo civil brasileiro, seja por sua atuação
acadêmica, seja por sua colaboração em importantes inovações legislativas,
como a Lei da Ação Civil Pública, o Código de Defesa do Consumidor e a Lei
de Mediação, além de decisiva participação na discussão de vários segmentos
do vigente Código de Processo Civil, como na disciplina da mediação e con-
ciliação, na estabilização da tutela provisória e na vetada conversão de ação
individual em coletiva, que acabou objeto de veto presidencial.
A escolha de um tema em homenagem à Professora Ada Pellegrini, pode-se
perceber não é fácil. Para os autores do presente artigo, entretanto, contam os

1. Cf. as autobiografias A menina e a Guerra (Rio de Janeiro: Forense Universitária,


2001), A garota de São Paulo (São Paulo: ARX, 2004), A professora da USP (Rio de Ja-
neiro: Forense Universitária, 2011). Em ficção, entre outros, v. Foemina: contos (São
Paulo: Atlas, 2006) e Morte na USP (São Paulo: Manole, 2006).

Salles, Carlos Alberto de; Costa, Susana Henriques da. Processos coletivos e controle judicial de políticas públicas:
homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 31-46.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 33

vários anos de convivência e trabalho com a homenageada,2 nos cursos de pós-


-graduação em processos coletivos e, depois, de processo e políticas públicas.
Por mais de 15 anos a laureada professora coordenou esses cursos, criando,
na Faculdade de Direito da USP, uma verdadeira escola de pensamento acerca
dessa matéria. Na área do processo civil, não se pode omitir a contribuição da
Professora na área dos princípios e garantias constitucionais do processo, não
apenas pelo pioneirismo do seu As garantias constitucionais do direito de ação,3
mas pela influência de suas ideias no próprio texto da Constituição Federal de
1988. A temática do processo coletivo, objeto desse artigo, mostra-se, todavia,
significativa, por ser aquela para a qual Ada Pellegrini desviou grande parte de
suas atenções nos últimos anos.
Nos itens abaixo desenvolvidos, os autores procuraram enfatizar algumas
posições de destaque com as quais Ada Pellegrini Grinover marcou as discus-
sões nessa área.

2. Legitimação individual para ações coletivas


Uma notável posição da Professora Ada Pellegrini Grinover, em matéria de
processos coletivos, diz respeito à conveniência da adoção, no sistema brasi-
leiro, da legitimidade individual para defesa em juízo dos chamados interesses
transindividuais, neles incluídos os propriamente coletivos, relativos a grupo
ou classe, os difusos e os individuais homogêneos.
A esse propósito cabe recordar que a disciplina legal brasileira optou por um
sistema misto de legitimidade processual, isto é, permitindo a legitimação de

2. Carlos Alberto de Salles foi seu aluno no curso de pós-graduação. Foi também profes-
sor e coordenador do curso especialização lato senso da Escola Superior de Advocacia
da OAB/SP, por vários anos, à época que a homenageada dirigia aquela Escola. Desde
2003, foi seu colega no Departamento de Direito Processual da USP, passando a mi-
nistrar, com ela e com o Prof. Kazuo Watanabe, as disciplinas Processos Coletivos I
e II no curso de pós-graduação até 2012. Susana Henriques Costa foi sua monitora
no curso de pós-graduação. Desde 2009, foi sua colega no Departamento de Direito
Processual da USP, passando a ministrar, com ela, com o Prof. Kazuo Watanabe e com
o Prof. Paulo Lucon, as disciplinas Processos Coletivos I e II e Controle Judicial de
Políticas Públicas no curso de pós-graduação até 2017. Coordenou, com ela e com o
Prof. Kazuo Watanabe o livro O Processo para solução de conflitos de interesse público.
Salvador: Juspodivm, 2017.
3. Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ação. São
Paulo: Ed. RT, 1973; também da autora Os princípios constitucionais e o Código de
Processo Civil. São Paulo: Bushastsky, 1975.

Salles, Carlos Alberto de; Costa, Susana Henriques da. Processos coletivos e controle judicial de políticas públicas:
homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 31-46.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

2263_RBA 7.indb 33 10/11/17 10:04


34 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

entidades estatais e de associações civis.4 Essa opção verifica-se desde a edição


da Lei 6.938/1981, introdutora pioneira da legitimidade do Ministério Público
para defesa do meio ambiente, e da Lei da Ação Civil Pública (7.347/1985),
que ampliou ainda mais as possibilidades de legitimação coletiva.
De fato, o processo coletivo no Brasil não conseguiu quebrar os estreitos
limites do art. 6º do Código de Processo Civil de 1973,5 para doutrinária e
jurisprudencialmente, construir a legitimação do indivíduo, ou mesmo de en-
tidade públicas ou privadas, para defender interesses transcendentes à sua pes-
soalidade. Afinal, com esclareceu Professora Ada Pellegrini,
(...) só por intermédio de arrojadas construções doutrinárias, avançadas por
processualistas que percebiam a necessidade de adaptar os esquemas clássi-
cos às instâncias de nosso tempo (como José Carlos Barbosa Moreira e Kazuo
Watanabe) e por uma jurisprudência pioneira e corajosa, seria possível en-
quadrar nos estreitos limites do art. 6º CPC a legitimação de entes públicos
e associações em defesa de interesses transindividuais: esses não se titulari-
zam, por definição, nas mãos de um detentor individualizado, e pela doutri-
na clássica os entes ou associações que levassem a juízo interesses coletivos
ou difusos não agiriam por direito próprio, mas sim na qualidade de substi-
tutos processuais, não sendo essa legitimação extraordinária prevista em lei.6

O passo no sentido da legitimação individual de interesses coletivos, em-


bora não tenha sido objeto de maior desenvolvimento doutrinário por Ada
Pellegrini, foi dado na elaboração da proposta de um Código Brasileiro de Pro-
cessos Coletivos, desenvolvido em diversas edições do curso sobre processos
coletivos ministrado na pós-graduação da Faculdade de Direito da USP. Não
obstante a intensa polêmica levantada nas aulas e discussões da proposta, a
Professora era firme na defesa dessa posição. Em sua descrição da proposta do
Código, deixava claro que “a legitimação ativa à ação civil pública é [era] am-
pliada, abrangendo a pessoa física, o que é recomendável, desde que adotado o
temperamento da aferição do requisito da representatividade adequada”.7

4. Sobre o caráter misto do sistema brasileiro de legitimação nos processos coletivos, v.


SALLES, Carlos Alberto de. Execução judicial em matéria ambiental. São Paulo: Ed. RT,
1998. p. 143-151.
5. Presentes no art. 18 do Código de Processo Civil de 2015.
6. GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evolução. Rio de Janeiro: Forense Univer-
sitária, 1998. p. 118-119.
7. GRINOVER, Ada Pellegrini. Rumo a um Código Brasileiro de Processos Coletivos. In:
MILARÉ, Édis (Org.). A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. São
Paulo: Ed. RT, 2005. p. 15.

Salles, Carlos Alberto de; Costa, Susana Henriques da. Processos coletivos e controle judicial de políticas públicas:
homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 31-46.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 35

De fato, o que Professora Ada Pellegrini ambicionava era superar aquela


tradicional matriz de legitimação do Código de Processo Civil. No diploma
proposto, ficou claro que “o esquema rígido da legitimação, regida para o pro-
cesso individual pelo art. 6º do CPC, é repudiado no processo coletivo, que
passa a adotar uma legitimação autônoma e concorrente aberta, múltipla e
composta”.8
Cabe lembrar que são vários os argumentos lançados contra a legitimação
individual nos processos coletivos. Desde a existência da ação popular para
defesa de interesses supraindividuais pelo cidadão, até uma suposta falta de
preparo do brasileiro para utilizar ações coletivas, passando pela falta de tra-
dição desse tipo de legitimação em nossa tradição jurídica,9 as críticas a essa
proposta se avolumavam.
A propósito dessas críticas, a posição da Professora Ada Pellegrini sempre
foi bastante incisiva, destacando

(...) a ampliação dos esquemas da legitimação, para garantir maior acesso


à justiça, mas com a paralela observância de requisitos que configuram a
denominada “representatividade adequada” e põem em realce o necessário
aspecto social da tutela dos interesses e direitos difusos, coletivos e indi-
viduais homogêneos, colocando a proteção dos direitos fundamentais de
terceira geração a salvo de uma indesejada banalização.10

3. Representatividade adequada
Outro ponto de bastante destaque nos estudos de Ada Pellegrini é o da
representatividade adequada. O conceito de representatividade adequada de-

8. GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito Processual Coletivo. In: GRINOVER, Ada Pellegri-
ni, MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro e WATANABE, Kazuo (Org.). Direito pro-
cessual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo:
Ed. RT, 2007, p. 14.
9. Levantando as críticas a essa possibilidade, v. FERRARESI, Eurico. A pessoa física como
legitimada ativa à ação coletiva. In: GRINOVER, Ada Pellegrini, MENDES, Aluísio
Gonçalves de Castro e WATANABE, Kazuo (Org.). Direito Processual Coletivo e o ante-
projeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Ed. RT, 2007. p. 136-137.
10. GRINOVER, Ada Pellegrini. O projeto de lei brasileira sobre processos coletivos. In:
GOZZOLI, Maria Clara, CIANCI, Mirna, CALMON, Petrônio e QUARTIERI, Rita.
Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em homenagem a Ada
Pellegrini Grinover. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 22.

Salles, Carlos Alberto de; Costa, Susana Henriques da. Processos coletivos e controle judicial de políticas públicas:
homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 31-46.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

2263_RBA 7.indb 35 10/11/17 10:04


36 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

senvolveu-se no direito norte-americano. Trata-se de um dos requisitos para


que uma demanda possa seguir como class action e que corresponde à capa-
cidade de a parte que litiga em nome da classe ou coletividade defendê-la de
forma satisfatória. A ideia de representatividade adequada é central no tema
da tutela coletiva de direitos. Como os interesses que são analisados nessas
espécies de processos são de grande abrangência, muitas vezes indivisíveis e,
principalmente, pertencentes a toda uma coletividade de pessoas, é impossível
o seu tratamento pela simples aplicação das regras gerais do processo civil
individualista. O problema da jurisdicionalização dos processos de massa teve
que buscar soluções alternativas e reformular conceitos processuais tradicio-
nais, especialmente a legitimidade e a coisa julgada, pois, como não é possível
trazer à relação jurídica processual todos os membros da coletividade interes-
sada, é necessário escolher um representante. Esse representante, que litigará
em nome do grupo, tem que ser adequado. Eis, portanto, a necessidade de se
desenvolver o conceito de representatividade adequada.
A representatividade adequada, percebe-se, possui um grande conteúdo le-
gitimador da sentença coletiva. Afinal, se a decisão prolatada surtirá efeito so-
bre uma coletividade a qual não participou de fato do processo, exige-se que o
seu interesse tenha sido devidamente representado pelo sujeito que litigou em
seu nome. É clara, portanto, a correlação entre as escolhas legislativas sobre le-
gitimidade/representatividade adequada e regime de coisa julgada. Essa relação
foi muito bem pontuada pela professora Ada Grinover, para quem:

(...) quanto mais ampla a legitimação, tanto mais se faz necessário o pré-
-requisito da representatividade adequada. Quanto mais amplo o princípio
da extensão a terceiros da coisa julgada (...), mais necessário esse controle.
Aliás, nos processos coletivos, existe uma correlação inequívoca entre os
esquemas de legitimação e o regime da coisa julgada.11

Toda a técnica processual do processo coletivo, portanto, transita em torno


da noção de representatividade. É esse conceito que torna factível a introdução
dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos em juízo e, ainda,
é ele que dimensiona a abrangência da coisa julgada coletiva e justifica ate-

11. GRINOVER, Ada Pellegrini. Tema 5: novas tendências de legitimação e coisa julgada
nas ações coletivas. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; MULLE-
NIX, Linda. Os processos coletivos nos países de civil law e commom law: uma análise
do direito comparado. São Paulo: Ed. RT, 2008. p. 238.

Salles, Carlos Alberto de; Costa, Susana Henriques da. Processos coletivos e controle judicial de políticas públicas:
homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 31-46.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 37

nuações nos efeitos erga omnes ou ultra parte da decisão prolatada no processo
coletivo. 
O direito brasileiro, como visto anteriormente, optou por uma solução le-
gislativa, arrolando os entes legitimados a buscar a tutela coletiva de interesses
(art. 5º da Lei 7.347/1985, c.c. art. 82 do CDC), e não deu legitimidade à pes-
soa física para a propositura da ação civil pública. Isso não significa, no entan-
to, que o nosso ordenamento jurídico tenha desconsiderado por completo a
necessidade de uma conexão entre o interesse objeto da demanda e a entidade
legitimada para representá-lo. Em alguns casos, de fato, presumiu-se essa co-
nexão, em razão da natureza pública de alguns legitimados (União, Estados,
Municípios, Distrito Federal, Ministério Público e Defensoria Pública). Toda-
via, para as demais entidades e órgãos públicos, despersonalizados ou não, e
para as associações, exigiu a comprovação de uma conexão, no caso concreto,
entre o interesse a ser tutelado e as finalidades do legitimado. 
O fato, entretanto, é que o processo coletivo brasileiro, diferentemente do
norte-americano, optou por discriminar, por via legislativa, a legitimidade para
a propositura de demandas coletivas. Ele não confere explicitamente ao juiz a
responsabilidade para verificar se o autor possui representatividade adequada,
como ocorre nos Estados Unidos. Ao contrário, é o legislador que desenha os
contornos dessa representatividade e elege os entes aptos a substituir a co-
letividade na demanda coletiva. Assim, enquanto o sistema norte-americano
prevê que a representatividade adequada será verificada ope iudicis, o sistema
brasileiro realiza tal verificação ope legis.
A professora Ada Grinover foi bastante crítica da escolha legislativa brasilei-
ra que, segundo ela, deu margem a problemas práticos pelo “manejo de ações
coletivas por parte de associações que, embora obedeçam aos requisitos legais,
não apresentam a credibilidade, a seriedade, o conhecimento técnico-científi-
co, a capacidade econômica, a possibilidade de produzir uma defesa proces-
sual válida”. A professora Ada Pellegrini viu também problemas na atuação do
Ministério Público, pois, segundo ela, “embora esta não seja a regra geral, não
é raro que alguns membros do Ministério Público, tomados de excessivo zelo,
litiguem em juízo como pseudodefensores de uma categoria cujos verdadeiros
interesses podem estar em contraste com o pedido”.12

12. GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas questões sobre a legitimação e a coisa julgada nas
ações coletivas. In: GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo: estudos e pareceres. 2. ed.
São Paulo: DPJ Editora, 2009. p. 267.

Salles, Carlos Alberto de; Costa, Susana Henriques da. Processos coletivos e controle judicial de políticas públicas:
homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 31-46.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Ela sustentou a possibilidade do controle judicial da representatividade


adequada no caso concreto, independentemente de autorização legislativa para
tanto, ainda que o sistema brasileiro preveja as válvulas de escape da coisa
julgada secundum eventum litis e secundum eventum probationem e da impossibi-
lidade de prejuízo ao direito individual (art. 103, CDC). 
Para Ada Pellegrini:

Quer-me parecer que o sistema brasileiro, embora não o afirme expressa-


mente, não é avesso ao controle da “representatividade adequada” pelo juiz,
em casa caso concreto (...)
Vê-se daí que o ordenamento jurídico brasileiro não é infenso ao controle
da legitimação ope iudicis, de modo que se pode afirmar que o modelo do
direito comparado, que atribui ao juiz o controle da “representatividade ade-
quada” (Estados Unidos da América, Código Modelo para a Ibero-América,
Uruguai e Argentina) pode ser tranquilamente adotado no Brasil, na ausên-
cia de norma impeditiva. Aliás, não é irrelevante lembrar que os princípios
gerais do direito configuram fonte de direito, nos termos do art. 4º da Lei de
Introdução ao Código Civil brasileiro, sendo que a defining function do juiz
nos processos coletivos é uma das suas principais características.13

Se a representatividade adequada é conceito chave em matéria de tutela co-


letiva de direitos, no sistema brasileiro, a melhor forma de equacionar o proble-
ma da verificação da representatividade adequada do autor da demanda é reco-
nhecer que, embora o legislador tenha previamente eleito os entes legitimados
à tutela coletiva de direitos, sempre será necessária a realização de um controle
judicial da sua real aptidão para a defesa da coletividade no caso concreto. 

4. Prevalência das questões comuns e superioridade da tutela


coletiva
Em matéria de processos coletivos, seguramente, nenhum ponto mereceu
maior atenção e desenvolvimento doutrinário, pela Professora Ada Pellegrini
Grinover, do que a defesa da aplicação dos requisitos da prevalência das ques-
tões comuns e da superioridade da tutela coletiva na tutela de direitos indivi-
duais homogêneos. A propósito, o problema que ela se batia por resolver, com
empréstimo da disciplina processual e da experiência do direito norte-america-
no, exige uma breve digressão para que se possa entender seu inteiro alcance.

13. Ibidem, p. 267-268.

Salles, Carlos Alberto de; Costa, Susana Henriques da. Processos coletivos e controle judicial de políticas públicas:
homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 31-46.
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Doutrina 39

Tomando-se, estritamente, as previsões do Código de Defesa do Consumi-


dor acerca defesa judicial de interesses individuais homogêneos,14 observa-se
a inexistência de limitações quanto à composição interna dos vários interes-
ses individuais envolvidos. Dito de outra maneira, para a legislação nacional
pouco importam eventuais diferenças ou semelhanças dos direitos dos vários
beneficiários da tutela coletiva, bastando apenas que todos eles tenham origem
comum. Não interessa, portanto, para o balizamento legal, como se relacionam
os interesses dos sujeitos A, B, C e assim por diante. A princípio, a simetria
jurídica ou fática da situação de cada um dos sujeitos envolvidos é totalmente
desprezada pela disciplina legal brasileira.
Considere-se, a título de exemplo, um acidente de consumo em um shopping
center, uma explosão que matou uma pessoa, feriu gravemente outras duas,
causou arranhões leves em mais outras duas pessoas e danificou as compras de
um sexto consumidor. Considerando que a origem é comum (a explosão, no
caso), pela nossa legislação estaria autorizada a defesa coletiva do direito das
vítimas, destacando-se que sua suposta homogeneidade não afasta sua natureza
de direitos individuais, unidos para defesa por meio de uma ação coletiva.
Cabe questionar, a respeito desse exemplo, se a situação de cada uma des-
sas vítimas de consumo é minimamente semelhante, de maneira a permitir
um tratamento jurisdicional coletivo minimamente profícuo. Por outro lado,
caberia, também, perguntar se a tutela jurisdicional, consistente em uma de-
claração genérica da responsabilidade do demandado (art. 95 do CDC), como
próprio nessa modalidade de processo coletivo, seria a resposta de maior uti-
lidade para os beneficiários da decisão judicial.15 Como se pode observar, as
dificuldades da tutela coletiva nesse caso são evidentes. Afinal, a condição de
cada um dos beneficiários é bastante peculiar e duvidosa a eficácia da tutela
jurisdicional a ser obtida.
Para esse tipo de situação, o direito norte-americano possui os requisitos
da prevalência das questões comuns e da superioridade da tutela coletiva, de-
fendidos pela Professora Ada Pellegrini com base no modelo norte-americano.
A class action nos Estados Unidos é disciplinada pelas Federal Rules of Ci-
vil Procedure, em sua Regra n. 23. Nesse sistema, exige-se, para essa ação ser
admitida, a demonstração do atendimento a requisitos gerais de justiciability,
bem como do preenchimento de requisitos específicos, previstos na Regra

14. Art. 81, § 1º, III, e arts. 91 a 100 do Código de Defesa do Consumidor.
15. Considere-se, por hipótese, a possibilidade de as vítimas se unirem em litisconsórcio
ativo em uma ação ordinária de reparação de danos.

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homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 31-46.
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n. 23 para realização da chamada certification da ação como sendo “de classe”.


Os requisitos previstos na regra são: 1. numerosidade (numerosity) – a classe
deve ser numerosa o suficiente, de forma a tornar impraticável a reunião de
todos os membros em uma única ação; 2. questões comuns à classe (commona-
lity) – devem existir questões de fato e de direito comuns à classe; 3. tipicidade
(typicality) – os pedidos ou defesas devem ser típicos de classe; 4. representati-
vidade (representativeness) – deve haver a presença de representantes da classe
e de advogados aptos a adequadamente representarem os interesses dos mem-
bros da classe que ausentes ao processo ou cujo nome não esteja indicado.16
Além de todos esses requisitos, o prosseguimento da ação coletiva norte-a-
mericana está condicionado à sua inserção em uma das categorias previstas na
norma, sendo que para a class action for damages, similar à nossa ação de direi-
tos individuais homogêneos, deverá se verificar “que as questões de direito ou
de fato comuns à classe prevalecem sobre as individuais e a class action for um
método superior a outros de resposta judicial”, conforme item (b) (3). Daí os
requisitos de prevalência e superioridade.
Reconhecendo e ressalvando alguns pontos de diferença entre o sistema da
class action e o brasileiro, a conclusão da Professora Ada Pellegrini é a seguinte:

Se a realidade fática é a mesma, se as questões práticas são semelhantes, se


há princípios gerais comuns (acesso à justiça, efetividade do processo, justi-
ça das decisões, devido processo legal), certamente a experiência estrangeira
poderá oferecer parâmetros de inegável utilidade.
Assim é com os requisitos da prevalência dos aspectos comuns sobre os indi-
viduais, e da superioridade da tutela coletiva em termos de justiça e eficácia
da decisão, no tocante à “damage class action”, à qual corresponde a ação
civil pública reparatória dos danos individualmente sofridos.
A única diferença, no tocante à “superioridade” é que esta é exigida num
ordenamento que se privilegiam, mas do que no brasileiro, os aspectos indi-
viduais sobre os sociais (...).
Com essas observações, parece-me que os requisitos da prevalência dos as-
pectos comuns sobre os individuais e da superioridade (rectius, eficácia)
da tutela coletiva sobre a individual encontram pela aplicação à ação civil
pública reparatória dos danos individualmente sofridos, devendo ser exi-

16. Cf. SALLES, Carlos A. Ações coletivas: premissas para comparação com o sistema
jurídico norte americano. In: SALLES, Carlos Alberto de. SILVA, Solange Teles da;
NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Processos coletivos e tutela ambiental. Santos: Uni-
versitária Leopoldianum, 2006. p. 17-33.

Salles, Carlos Alberto de; Costa, Susana Henriques da. Processos coletivos e controle judicial de políticas públicas:
homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 31-46.
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Doutrina 41

gidos no juízo de admissibilidade correspondente, a fim de se preservar a


efetividade do processo.17

De fato, para situações como aquela exemplificada acima, em razão da na-


tureza mesma dos interesses envolvidos, pode-se dizer da inadequação do pro-
cesso coletivo naquelas circunstâncias específicas. Para situações como essa a
prevalência das questões comuns e a superioridade da tutela coletiva podem
servir como bom indicativo da quanto à adequação do processo coletivo para
uma determinada situação específica.

5. Controle judicial de políticas públicas


Nos últimos anos, a professora Ada Pellegrini vinha se dedicando ao tema
do controle judicial de políticas públicas. Coordenou duas obras com coletâ-
nea de artigos de extrema importância sobre o assunto, tendo a última delas
sido publicada cerca de um mês antes do seu falecimento.18
Sempre partindo da perspectiva interdisciplinar que o estudo desse tema
exige, a professora Ada Pellegrini buscou se debruçar sobre a viabilidade ins-
titucional do controle pelo Judiciário de questões envolvendo escolhas de na-
tureza política. A partir de uma análise evolutiva histórica dos modelos do
Estado, sustentava que o atual desenho de separação de poderes, estruturado
pela Constituição Federal, permitia ao Judiciário controlar não só a adequação
formal dos atos do Poder Público às normas constitucionais, como também
autorizava um “cotejo desses atos com os fins do Estado”.19
A despeito de sustentar a possibilidade jurídica e institucional do controle
judicial de políticas públicas, a professora Ada Pellegrini nunca deixou de te-
cer severas críticas aos excessos de ativismo judicial. Nesse sentido, uma vez
constatada a viabilidade do controle judicial de políticas públicas, a análise
da pesquisadora passou a se voltar aos pressupostos e limites da atividade ju-

17. GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo: – II Série: estudos e pareceres de processo


civil. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 93-94.
18. GRINOVER, Ada Pellegrini e Watanabe, Kazuo (Coord.). O controle judicial de políti-
cas públicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013 e GRINOVER, Ada Pellegrini, WA-
TANABE, Kazuo e COSTA, Susana Henriques da (Coord.). O Processo para solução de
conflitos de interesse público. Salvador: JusPodivm, 2017.
19. GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle jurisdicional de políticas públicas. In: GRI-
NOVER, Ada Pellegrini e WATANABE, Kazuo (Coord.). O controle judicial de políticas
públicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 129.

Salles, Carlos Alberto de; Costa, Susana Henriques da. Processos coletivos e controle judicial de políticas públicas:
homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 31-46.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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42 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

risdicional. Nesse sentido, a professora se utilizava dos conceitos abertos de


mínimo existencial, de reserva do possível e de razoabilidade como parâmetros
para o controle dos erros e acertos judiciais.

Há um pressuposto e limites postos à intervenção do Judiciário em políticas


públicas. O pressuposto, que autoriza a imediata judicialização do direito,
mesmo na ausência de lei ou de atuação administrativa, é a restrição à garan-
tia do mínimo existencial. Constituem limites à intervenção: a razoabilidade
da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público; a reserva
do possível, entendida tanto em sentido orçamentário-financeiro como em
tempo necessário para o planejamento da nova política pública.20

A professora se preocupava, ainda, em operacionalizar o Poder Judiciário


para fazer cumprir as decisões determinando correção ou mesmo a implemen-
tação de uma política pública. Nesse sentido, sustentou a possibilidade de
fixação de sanções pelo descumprimento, tais como multas diárias, respon-
sabilização por ato de improbidade administrativa, consumação de crime de
responsabilidade e desobediência e até mesmo a intervenção no Estado e no
Município, como formas de fazer valer a decisão judicial em frente dos demais
poderes do Estado.
Outra preocupação bastante marcante nos textos da professora Ada Pelle-
grini sobre o tema era a que dizia respeito à adequação da técnica processual
para lidar com demandas envolvendo políticas públicas. Ela sustentava a ne-
cessidade de um novo paradigma processual que quebrasse dogmas existentes
sobre o papel do juiz e do processo. Ela falava sobre

(...) um novo processo, de natureza dialogal, com contraditório e cognição


ampliada, servindo-se o magistrado da assessoria dos mais diversos exper-
tos, e que acabe fixando aos demais Poderes ordens abertas e sucessivas, a
serem cumpridas segundo planejamento a ser oferecido pela administração,
aprovado pelo juiz e executado progressivamente, sob a fiscalização deste.21

20. Ibidem, p. 149. No mesmo sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini. Caminhos e des-
caminhos do controle judicial de políticas públicas no Brasil. In: GRINOVER, Ada
Pellegrini, WATANABE, Kazuo e COSTA, Susana Henriques da (Coord.). O Processo
para solução de conflitos de interesse público. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 423-435.
21. GRINOVER, Ada Pellegrini. Projeto de Lei n. 8.058/2014 – Considerações gerais e
proposta de substitutivo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini, WATANABE, Kazuo e COS-
TA, Susana Henriques da (Coord.). O processo para solução de conflitos de interesse
público. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 610.

Salles, Carlos Alberto de; Costa, Susana Henriques da. Processos coletivos e controle judicial de políticas públicas:
homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 31-46.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 43

Na busca por concretizar esse novo modelo processual, a professora Ada


Pellegrini, junto com os professores Kazuo Watanabe e Paulo Lucon e depois
de muita discussão nos cursos de pós-graduação sobre controle judicial de
políticas públicas e com a comunidade acadêmica e jurídica, apresentaram ao
Deputado Paulo Teixeira um anteprojeto de Lei de Controle Judicial de Políti-
cas Públicas. Este texto foi transformado no Projeto de Lei 8.058/2014, que se
encontra em fase de análise pela Comissão de Finanças e Tributação na Câma-
ra dos Deputados.22
São inúmeras as alterações propostas pelo Projeto, mas uma em particular era
muito cara à professora Ada Pellegrini: a conversão da ação individual em coleti-
va, prevista pelo art. 30. Na verdade, a conversão da ação individual em coletiva
era proposta da professora Ada Pellegrini que constava da redação do atual CPC,
aprovada pelo Senado, no art. 333. Foi, entretanto, vetada pela Presidenta da Re-
pública, por proposta da Advocacia Geral da União e da Ordem dos Advogados
do Brasil, sob o argumento de que

(...) da forma como foi redigido, o dispositivo poderia levar à conversão de


ação individual em ação coletiva de maneira pouco criteriosa, inclusive em
detrimento do interesse das partes. O tema exige disciplina própria para ga-
rantir a plena eficácia do instituto. Além disso, o novo Código já contempla
mecanismos para tratar demandas repetitivas.

Em comentário sobre as razões do veto, a professora insistiu que a conver-


são viria para resolver problema diferente daquela equacionado pelos chama-
dos “casos repetitivos” trazidos pelo CPC/2015, na medida em que buscava re-
gularizar as por ela chamadas ações individuais com efeitos coletivos e as ações
pseudoindividuais. Essas demandas, para a autora, eram erroneamente ajuiza-
das como individuais. No primeiro caso, haveria uma demanda individual com
pedido coletivo numa autêntica tentativa de burlar a legitimidade do processo
coletivo (por exemplo: demanda de indivíduo que busca fechar casa noturna
por excesso de ruído). No segundo caso, um pouco mais complexo, as de-
mandas individuais, embora baseadas em direitos subjetivos, seriam voltadas
a equacionar relações jurídicas unitárias (por exemplo demandas individuais
que buscam a discutir a legalidade da cobrança de tarifa de telefonia fixa).
À parte o alto grau de tecnicidade da construção realizada pela professora
Ada Pellegrini, a conversão da ação individual em coletiva que ela repropôs no

22. Disponível em: [www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposi-


cao=687758]. Acesso em: 19.09.2017.

Salles, Carlos Alberto de; Costa, Susana Henriques da. Processos coletivos e controle judicial de políticas públicas:
homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 31-46.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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44 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

Projeto de Lei de Controle Judicial de Políticas Públicas é fundada na ideia,


por muitos compartilhada e por ela bastante defendida, da superioridade das
demandas coletivas em relação às demandas individuais no equacionamento
de conflitos envolvendo políticas públicas. É que, a despeito de se tratar de
uma questão de alocação de bens escassos (justiça distributiva), a judicializa-
ção dos direitos sociais (políticas públicas) frequentemente se realiza de forma
individualizada, pois os direitos sociais são direitos de todos, mas também são
direitos de cada um. Sob este último enfoque, eles possuem estrutura de direito
subjetivo e, portanto, uma vez violados, podem sem exigidos judicialmente
por cada um dos seus titulares. São as tais demandas pseudoindividuais, men-
cionadas pela professora Ada Pellegrini.
O tratamento individualizado de direitos sociais, porém, possui algumas
consequências trágicas. Em primeiro lugar, sob a perspectiva do administra-
dor, as múltiplas decisões concessivas de direitos sociais em demandas indi-
viduais podem vir a interferir no planejamento e execução de uma política
pública em curso, na medida em que obrigam a sua adaptação e revisão para o
cumprimento das ordens judiciais. Além disso, o tratamento processual indivi-
dualizado do tema, em regra, não permite a discussão da política pública como
um todo, mas somente da particular situação do autor. Isso pode significar a
prolação de decisões distantes da realidade do Poder Público, não passíveis de
universalização.
Percebendo esta falha grave no tratamento processual dos direitos sociais,
a professora Ada Pellegrini pensou na solução pela conversão das demandas
individuais em coletivas e deixou claro no art. 27 do Projeto de Lei 8.058/2014
que a “via processual adequada para o controle judicial de políticas públicas
é a coletiva”. Sustentou, inclusive, que essas demandas coletivas seriam dife-
renciadas, por tratarem de litígios estruturais, que demandariam o esforço de
estabelecer um diálogo interinstitucional por parte do Judiciário. Segundo ela:

(...) foi se afirmando o reconhecimento da existência de uma importante


categoria de litígios de direito público, que deve ser diferenciado não só
da tutela processual destinada a solucionar conflitos provados, mas até da
maioria da tutela coletiva, pois agora o diálogo que se estabelece no processo
tem natureza institucional, envolvendo outros “poderes” estatais.23

23. GRINOVER, Ada Pellegrini. Caminhos e descaminhos do controle judicial de políti-


cas públicas no Brasil. In: GRINOVER, Ada Pellegrini, WATANABE, Kazuo e COSTA,
Susana Henriques da (Coord.). O processo para solução de conflitos de interesse público.
Salvador: JusPodivm, 2017. p. 445.

Salles, Carlos Alberto de; Costa, Susana Henriques da. Processos coletivos e controle judicial de políticas públicas:
homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 31-46.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 45

6. Considerações finais
Depois dessa breve e não exaustiva análise de alguns pontos da produção
científica da professora Ada Pellegrini sobre processo coletivo e controle judi-
cial de políticas públicas, é fácil verificar que sua ausência será muito sentida.
Sua atuação foi, sem exageros, determinante para o estado atual da legislação,
doutrina e jurisprudência brasileira sobre os temas abordados. Sem a professo-
ra Ada Pellegrini o processo civil de interesse público fica órfão e vai precisar
de muito esforço por parte da comunidade acadêmica brasileira na preservação
e continuidade do legado por ela deixado.

7. Referências
FERRARESI, Eurico. A pessoa física como legitimada ativa à ação coletiva. In:
GRINOVER, Ada Pellegrini, MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro e WA-
TANABE, Kazuo (Org.). Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código
Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: RT, 2007.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Caminhos e descaminhos do controle judicial de
políticas públicas no Brasil. In: GRINOVER, Ada Pellegrini, MENDES, Aluí-
sio Gonçalves de Castro e WATANABE, Kazuo (Org.). Direito processual co-
letivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo:
Ed. RT, 2007.
GRINOVER, Ada Pellegrini e WATANABE, Kazuo (Coord.). O controle judicial
de políticas públicas. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle jurisdicional de políticas públicas. In:
GRINOVER, Ada Pellegrini e WATANABE, Kazuo (Coord.). O controle judi-
cial de políticas públicas. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ação. São
Paulo: Ed. RT, 1973.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Foemina: contos. São Paulo: Atlas, 2006.
GRINOVER, Ada Pellegrini. A garota de São Paulo. São Paulo: ARX, 2004.
GRINOVER, Ada Pellegrini. A menina e a guerra. Rio de Janeiro: Forense Uni-
versitária, 2001.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Morte na USP. São Paulo: Manole, 2006.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas questões sobre a legitimação e a coisa julga-
da nas ações coletivas. In: GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo: estudos e
pareceres. 2.ed. São Paulo: DPJ Editora, 2009.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princípios constitucionais e o Código de Processo
Civil. São Paulo: Bushastsky, 1975.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo – II Série: estudos e pareceres de proces-
so civil. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013.

Salles, Carlos Alberto de; Costa, Susana Henriques da. Processos coletivos e controle judicial de políticas públicas:
homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 31-46.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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46 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evolução. Rio de Janeiro: Forense


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GRINOVER, Ada Pellegrini. A professora da USP. Rio de Janeiro: Forense Uni-
versitária, 2011.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O projeto de lei brasileira sobre processos cole-
tivos. In: GOZZOLI, Maria Clara, CIANCI, Mirna, CALMON, Petrônio e
QUARTIERI, Rita. Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estu-
dos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: Saraiva, 2010.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Projeto de Lei n. 8058/2014: considerações gerais
e proposta de substitutivo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini, WATANABE,
Kazuo e COSTA, Susana Henriques da (Coord.). O processo para solução de
conflitos de interesse público. Salvador: JusPodivm, 2017.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Rumo a um Código Brasileiro de Processos Coleti-
vos. In: MILARÉ, Édis (Org.). A ação civil pública após 20 anos: efetividade e
desafios. São Paulo: RT, 2005.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Tema 5 – Novas tendências de legitimação e coisa
julgada nas ações coletivas. In: GRINOVER, Ada Pellegrini, WATANABE,
Kazuo e MULLENIX, Linda. Os processos coletivos nos países de civil law e
commom law: uma análise do direito comparado. São Paulo: Ed. RT, 2008.
SALLES, Carlos Alberto de. Ações coletivas: premissas para comparação com o
sistema jurídico norte-americano. In: SALLES, Carlos Alberto de. SILVA, So-
lange Teles da; NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Processos coletivos e tutela
ambiental. Santos: Universitária Leopoldianum, 2006.
SALLES, Carlos Alberto de. Execução judicial em matéria ambiental. São Paulo:
Ed. RT, 1998.

Pesquisas do Editorial

Veja também Doutrina


• O novo processo coletivo para o controle jurisdicional de políticas públicas: breves
apontamentos sobre o Projeto de Lei 8.058/2014, de Thadeu Augimeri de Goes Lima –
RePro 252/275-300 (DTR\2016\215); e
• Para além da reserva do possível: cognição conglobante e dialética pública no controle
jurisdicional de políticas públicas, de Luis Felipe Vidal Arellano – RePro 266/393-417
(DTR\2017\611).

Salles, Carlos Alberto de; Costa, Susana Henriques da. Processos coletivos e controle judicial de políticas públicas:
homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 31-46.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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47

Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil: uma


(merecida) homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover

Constitutional Principles and the Brazilian Civil Procedure Code: a


(deserved) tribute to Professor Ada Pellegrini Grinover

Cassio Scarpinella Bueno


Mestre, Doutor e Livre-docente em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da PUC-SP.
Professor de Direito Processual Civil nos cursos de graduação, especialização, mestrado e doutorado da
Faculdade de Direito da PUC-SP. Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Membro
do Instituto Iberoamericano de Direito Processual e da Associação Internacional de Direito Processual.
Integrou a Comissão Técnica de Apoio à elaboração do relatório-geral na revisão do projeto do novo
Código de Processo Civil no âmbito do Senado Federal e participou dos Encontros de Trabalho de
Juristas sobre o mesmo Projeto no âmbito da Câmara dos Deputados. Advogado.
cassio@scarpinellabueno.com.br

Áreas do Direito: Constitucional; Processual; Civil

Resumo: O presente artigo trata da necessidade Abstract: This article talks about the importance
da análise e interpretação constitucional do di- of analyzing and interpreting the civil procedu-
reito processual civil e, mais especificamente, do re code according to the Federal Constitution,
Código de Processo Civil levando em conta obra taking in account a book written by Professor
pioneira escrita no início da década de 1970 pela Ada Pellegrini Grinover in the early 1970’s.
Professora Ada Pellegrini Grinover.
Palavras-chave: Processo civil e Constituição – Keywords: Civil Procedure and Constitutional
Código de Processo Civil – Interpretação consti- law – Civil Procedure Code – Interpretation ac-
tucional do direito. cording to the Federal Constitution.

Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. O livro e sua estrutura. 2.1. Dispositivos que estavam
em consonância com a Constituição Federal. 2.2. Dispositivos que geravam questionamen-
tos relativos à sua constitucionalidade. 2.3. Dispositivos que contrariavam a Constituição
Federal. 3. Um comentário. 4. Reflexão final. 5. Referências.

Bueno, Cassio Scarpinella. Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil: uma (merecida) homenagem
à professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 47-65.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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48 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

1. Considerações iniciais
Há algum tempo atrás, o Professor Petrônio Calmon Filho teve a oportu-
níssima ideia de distribuir entre diversos processualistas a tarefa de resenhar a
obra da Professora Ada Pellegrini Grinover. Tal iniciativa, defendeu, mostra-
va-se importante para viabilizar mais ampla divulgação das importantes ideias
e das teses da prestigiadíssima processualista disseminados em livros e artigos
da sua lavra, nem sempre de fácil acesso.
Infelizmente, por motivos alheios a seu idealizador, a iniciativa, ao menos
até o momento, não se concretizou. À época, contudo, atendi prontamente ao
chamado e elaborei a resenha de verdadeira joia das letras processuais civis
nacionais intitulado Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil,
editado em 1975 pela extinta Editora José Bushatsky, de São Paulo.
Nas suas 177 páginas, a Professora Ada Pellegrini Grinover não só enaltece
a indispensabilidade de o estudo do direito processual civil dar-se com sólido
fundamento no direito constitucional como também vai além confrontando
diversos dispositivos do então recém promulgado Código de Processo Civil
(de 1973) com as normas constitucionais. O resultado desse embate é, ainda
para os dias de hoje, extremamente revelador e compensador. Tão mais impor-
tante, aliás, diante do novo Código, a Lei 13.105, de 16.03.2015, e seu art. 1º
que, a despeito de sua didática alocação no abrir do novo estatuto, é frequente-
mente deixado de lado por diversos de seus outros 1071 artigos.
Por tais razões, entendo oportuno, mesmo diante da nova codificação, vei-
cular aquela resenha. Tenho certeza de que a iniciativa permite conciliar duplo
interesse: o de divulgar o pensamento da Professora Ada Pellegrini Grinover e
homenageá-la, agora postumamente.

2. O livro e sua estrutura


O direito processual não se separa da constituição: muito mais do que mero
instrumento técnico, o processo é instrumento ético de efetivação das ga-
rantias jurídicas. Sobre os princípios políticos e sociais da constituição edifi-
cam-se os sistemas processuais, num inegável paralelo entre o regime cons-
titucional e a disciplina do processo.

São essas as palavras empregadas pela Professora Ada Pellegrini Grinover


na página VII da Apresentação de seu Os princípios constitucionais e o Código
de Processo Civil, trabalho que, consoante explica, é prosseguimento de pes-
quisa sua anterior, As garantias constitucionais do direito de ação, com a qual
obteve, junto à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, seu Título

Bueno, Cassio Scarpinella. Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil: uma (merecida) homenagem
à professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 47-65.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 49

de Livre-Docente, publicada comercialmente em 1973 pela Editora Revista dos


Tribunais, de São Paulo. A iniciativa é justificada, outrossim, pela promulgação
do então novo Código de Processo Civil e a necessidade de ser feita a “(...)
análise de alguns aspectos constitucionais da lei processual em vigor” (p. VII).
Até porque “(...) é com base nos princípios gerais que se pode distinguir um
sistema processual de outro e dar-lhe sua configuração própria e específica; e
ainda porque, à raiz dos princípios que informam a norma processual, sempre
se encontra – cumprido ou negado – um preceito constitucional” (p. VII).
O livro é escrito em duas partes.
A primeira, que busca firmar as premissas a serem aplicadas na pesqui-
sa e no confronto de diversas regras processuais com a Constituição Federal
objeto da segunda, volta-se ao exame da “tutela constitucional do processo”,
fixando uma indispensável premissa de como ser pensado o direito processual
civil. Nela são abordados os seguintes temas: “Processo e Constituição”; “Os
princípios constitucionais do processo”; “Direito processual constitucional”;
“A tutela constitucional do processo: o due process of law”; “As garantias pro-
cessuais do indivíduo na Constituição Brasileira” e, por fim, “O princípio da
inafastabilidade do controle judiciário”.
Na segunda parte, intitulada “Dos princípios constitucionais do processo
no novo Código”, a Professora Ada Pellegrini Grinover confronta uma série
de dispositivos do então Código de Processo Civil com os princípios consti-
tucionais da igualdade, do contraditório, da publicidade e do duplo grau de
jurisdição para verificar em que medida há, ou não, compatibilidade entre eles.
As conclusões a que chega a Professora Ada Pellegrini Grinover são,
ainda hoje, mesmo com a promulgação do CPC de 2015, verdadeiramente
surpreendentes e reveladoras. Elas podem ser divididas em três grupos, em
consonância com a proposta feita pela autora nas suas conclusões, que justifica
a tripartição da exposição nos números seguintes.

2.1. Dispositivos que estavam em consonância com a Constituição Federal


No primeiro estão as regras do Código de Processo Civil de 1973 que não re-
presentavam, “(...) após um exame mais minucioso” (p. 158), nenhuma afronta
à Constituição. Nela são analisados os seguintes dispositivos, destacando que
as referências do texto são relativas ao Código de Processo Civil de 1973.1

1. As remissões aos dispositivos correspondentes do Código de Processo Civil de 2015


estão todas elas feitas em notas de rodapé com as observações que me pareceram neces-

Bueno, Cassio Scarpinella. Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil: uma (merecida) homenagem
à professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 47-65.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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50 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

(a) Art. 27 (despesas processuais de atos praticados a pedido do Ministério


Público ou da Fazenda são pagas a final pelo vencido2) e art. 511 (dispensa
de preparo dos recursos interpostos pelo Ministério Público ou pela Fazenda
Pública3). Em ambos os casos, é sustentada a sua não colidência com o princí-
pio da igualdade, desde que entendidas as regras como mero postergamento do
recolhimento dos valores devidos aos cofres públicos, além do necessário des-
taque à função social prestada pelos serventuários da Justiça (p. 37 e 55-56).
(b) Art. 816 (concessão de arresto independente de justificação prévia
quando pleiteado por pessoas de direito público ou por quem prestar caução4).

sárias. Para uma análise, lado a lado dos dois Códigos, tomo a liberdade de indicar ao
interessado meu Novo Código de Processo Civil anotado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
2. A correspondência se dá com o art. 91 do CPC de 2015: Art. 91. As despesas dos atos
processuais praticados a requerimento da Fazenda Pública, do Ministério Público ou
da Defensoria Pública serão pagas ao final pelo vencido. § 1º As perícias requeridas
pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública poderão
ser realizadas por entidade pública ou, havendo previsão orçamentária, ter os valores
adiantados por aquele que requerer a prova. § 2º Não havendo previsão orçamentária
no exercício financeiro para adiantamento dos honorários periciais, eles serão pagos
no exercício seguinte ou ao final, pelo vencido, caso o processo se encerre antes do
adiantamento a ser feito pelo ente público.
3. A correspondência se dá com o art. 1.007 do CPC de 2015: Art. 1.007. No ato de inter-
posição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinen-
te, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.
§ 1º São dispensados de preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, os recursos
interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados,
pelos Municípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal. § 2º A
insuficiência no valor do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, implicará
deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo no
prazo de 5 (cinco) dias. § 3º É dispensado o recolhimento do porte de remessa e de
retorno no processo em autos eletrônicos. § 4º O recorrente que não comprovar, no ato
de interposição do recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e
de retorno, será intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em
dobro, sob pena de deserção. § 5º É vedada a complementação se houver insuficiência
parcial do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, no recolhimento realizado
na forma do § 4º. § 6º Provando o recorrente justo impedimento, o relator relevará a
pena de deserção, por decisão irrecorrível, fixando-lhe prazo de 5 (cinco) dias para
efetuar o preparo. § 7º O equívoco no preenchimento da guia de custas não implicará
a aplicação da pena de deserção, cabendo ao relator, na hipótese de dúvida quanto ao
recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de 5 (cinco) dias.
4. Não há correspondência no CPC de 2015, sendo certo que, no atual Código, as
cautelares deixaram de ser nominadas ou típicas, não obstante a crítica que entendo

Bueno, Cassio Scarpinella. Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil: uma (merecida) homenagem
à professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 47-65.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 51

A não colidência com o princípio da igualdade justificava-se na solvência das


pessoas de direito público (inc. I) e daqueles que têm condições de prestar cau-
ção (inc. II) (p. 47-48), destacando, em seguida (p. 61-65), a necessidade de
uma interpretação analógica da Lei 1.060/1950 para a concessão dos benefícios
da assistência judiciária gratuita a casos em que a prévia exigência da caução
pudesse comprometer o acesso à Justiça.5
(c) Art. 585, § 1º (a ação anulatória de débito fiscal não afasta a execução
fiscal pela Fazenda Pública). A regra, na sua redação original, não merecia
censura diante do princípio da isonomia porque justificada pela autoexecu-
toridade dos atos administrativos e porque não impeditiva da contrastabili-
dade dos atos estatais pelo Judiciário (p. 49-53). A regra, pertinente a res-
salva, foi generalizada pela nova redação dada Lei 8.953/1994 àquele dispo-
sitivo para “qualquer ação relativa ao débito” e para a execução respectiva.6
Aquela posição, então minoritária, já era defendida por Moniz de Aragão e
Luís Antonio de Andrade, consoante dá notícia a Professora Ada Pellegrini
Grinover (p. 53).
(d) Art. 302, parágrafo único (não aplicação do ônus da impugnação es-
pecificada ao advogado dativo, ao curador especial e ao Ministério Público7).
A afronta ao princípio da igualdade devia ser afastada porque o discrímen do
legislador buscava resguardar o “princípio da igualdade real” (p. 56).

mereça ser feita ao art. 301 como faço em meu Manual de direito processual civil,
p. 266-267, e em meu Novo Código de Processo Civil anotado, p. 313-316.
5. No particular, a crítica feita pela Professora Ada Pellegrini Grinover parece encontrar
suficiente proteção no inciso VIII do § 1º do art. 98 do CPC de 2015, segundo o qual
“A gratuidade da justiça compreende: (...)VIII – os depósitos previstos em lei para
interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos pro-
cessuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório”.
6. É o que continua a prever o § 1º do art. 784 do CPC de 2015: § 1º A propositura de
qualquer ação relativa a débito constante de título executivo não inibe o credor de
promover-lhe a execução.
7. A correspondência se dá com o art. 341 do CPC de 2015: Art. 341. Incumbe também
ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição
inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se: I – não for admis-
sível, a seu respeito, a confissão; II – a petição inicial não estiver acompanhada de
instrumento que a lei considerar da substância do ato; III – estiverem em contradição
com a defesa, considerada em seu conjunto. Parágrafo único. O ônus da impugnação
especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao
curador especial.

Bueno, Cassio Scarpinella. Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil: uma (merecida) homenagem
à professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 47-65.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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52 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

(e) O art. 411 (que estabelecia local diferenciado para inquirição de teste-
munhas das autoridades que indica8) não afrontava o princípio da igualdade
porque são “prerrogativas, instituídas no interesse público, para o bom exercí-
cio de mandatos” (p. 74).
(f) Art. 797 (concessão de cautelares “sem a audiência das partes”), art. 804
(concessão “liminar” da cautelar sem a oitiva do réu), art. 813 (hipóteses do
arresto cautelar) e art. 822 (hipóteses do sequestro cautelar).9 Nenhum dos
dispositivos feria, segundo a Professora Ada Pellegrini Grinover, o princípio
do contraditório porque as limitações nele estabelecidas justificavam-se já que
a demora resultante da oitiva da outra parte podia comprometer a eficácia da
atividade jurisdicional (p. 94-96). Todas essas hipóteses – e outras similares –
deviam ser compreendidas como aparentes derrogações do referido princípio.
(g) A procedência da “ação consignatória” diante da revelia do réu, estabe-
lecida pela redação original do art. 897, deveria ser entendida como verdadeiro

8. A correspondência se dá com o art. 454 do CPC de 2015: Art. 454. São inquiridos em
sua residência ou onde exercem sua função: I – o presidente e o vice-presidente da Re-
pública; II – os ministros de Estado; III – os ministros do Supremo Tribunal Federal,
os conselheiros do Conselho Nacional de Justiça e os ministros do Superior Tribunal
de Justiça, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal
Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da União; IV – o procurador-geral da
República e os conselheiros do Conselho Nacional do Ministério Público; V – o advo-
gado-geral da União, o procurador-geral do Estado, o procurador-geral do Município,
o defensor público-geral federal e o defensor público-geral do Estado; VI – os senado-
res e os deputados federais; VII – os governadores dos Estados e do Distrito Federal;
VIII – o prefeito; IX – os deputados estaduais e distritais; X – os desembargadores dos
Tribunais de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais do
Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais de Con-
tas dos Estados e do Distrito Federal; XI – o procurador-geral de justiça; XII – o em-
baixador de país que, por lei ou tratado, concede idêntica prerrogativa a agente diplo-
mático do Brasil. § 1º O juiz solicitará à autoridade que indique dia, hora e local a fim
de ser inquirida, remetendo-lhe cópia da petição inicial ou da defesa oferecida pela
parte que a arrolou como testemunha. § 2º Passado 1 (um) mês sem manifestação da
autoridade, o juiz designará dia, hora e local para o depoimento, preferencialmente
na sede do juízo. § 3º O juiz também designará dia, hora e local para o depoimento,
quando a autoridade não comparecer, injustificadamente, à sessão agendada para a
colheita de seu testemunho no dia, hora e local por ela mesma indicados.
9. Sem prejuízo da observação da nota 4, supra, a viabilidade de concessão de tutelas
provisórias, inclusive de índole cautelar no CPC de 2015 antes e independentemente
da prévia oitiva do réu está preservada como se pode observar, por exemplo do § 2º
de seu art. 300: § 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após
justificação prévia.

Bueno, Cassio Scarpinella. Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil: uma (merecida) homenagem
à professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 47-65.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 53

caso de reconhecimento jurídico do pedido pelo réu, um verdadeiro caso de


presunção iures et de iure e, portanto, incapaz de apresentar mácula ao princí-
pio do contraditório. A regra, que foi alterada pela Lei 8.951/1994, afastou-se
da orientação defendida pela Professora Ada Pellegrini Grinover (p. 107-109),
que passou a distinguir as hipóteses de revelia.10
(h) Art. 881 (vedação do réu falar nos autos diante da prática do atenta-
do11). Qualquer crítica ao dispositivo por violação ao princípio do contraditó-
rio devia ser afastada pela possibilidade de relevação da pena aplicada ao réu a
depender tão somente de seu comportamento (p. 125-126).
(i) Art. 519 (intimação para que o apelante realizasse o preparo recursal
após o transcurso do prazo para o apelado apresentar suas contrarrazões12);
art. 534 (abertura de vista para contrarrazões dos embargos infringentes por
despacho da secretaria) e art. 543 (abertura de vista para contrarrazões do
recurso extraordinário por despacho da secretaria). A crítica à constitucionali-
dade dos três dispositivos destacados, por agressão ao contraditório, estaria na
ausência (ao menos expressa) da necessidade de intimação do recorrido para
apresentar contrarrazões diante da interposição de recurso adesivo. Afastava-a,
contudo, a Professora Ada Pellegrini Grinover, dando interpretação ampla aos
termos “apelado”, “embargado” e “recorrido” referido nos precitados dispo-
sitivos, para englobar também as hipóteses em que houvesse recurso adesivo
(p. 127-130).13

10. É nesse sentido que a regra pareia com o art. 546 do CPC de 2015: Art. 546. Julgado
procedente o pedido, o juiz declarará extinta a obrigação e condenará o réu ao paga-
mento de custas e honorários advocatícios.
Parágrafo único. Proceder-se-á do mesmo modo se o credor receber e der quitação.
11. Embora sem as (falsas) vestes de cautelar, a previsão ainda encontra amparo no § 7º
do art. 77 do CPC de 2015, que regulamenta os deveres das partes e de seus procura-
dores: § 7º Reconhecida violação ao disposto no inciso VI, o juiz determinará o resta-
belecimento do estado anterior, podendo, ainda, proibir a parte de falar nos autos até
a purgação do atentado, sem prejuízo da aplicação do § 2º.
12. A regra ficou superada pela Lei 8.950/1994, que passou a exigir o preparo imediato
com a apresentação do recurso, que é a orientação preservada pelo caput do art. 1.007
do CPC de 2015, já transcrito na nota 3, supra.
13. Dada a regra do preparo imediato no último formato do CPC de 1973 e no CPC de
2015 (v. nota 3, supra), a observação feita com base na redação original daquele Có-
digo, não subsiste. De qualquer sorte, a viabilidade de correção de vícios processuais
no âmbito recursal, em estreita harmonia com a orientação defendida pela Professora
Ada Pellegrini Grinover encontra assento expresso no parágrafo único do art. 932 do
CPC de 2015. A viabilidade de complementação do preparo, por sua vez, encontra

Bueno, Cassio Scarpinella. Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil: uma (merecida) homenagem
à professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 47-65.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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54 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

2.2. Dispositivos que geravam questionamentos relativos à sua


constitucionalidade
O segundo grupo de dispositivos do CPC de 1973 de que trata a Professo-
ra Ada Pellegrini Grinover na obra aqui comentada compreende regras legais
merecedoras de uma interpretação correta “(...) para impedir que cheguem se-
quer a suscitar-se problemas de inconstitucionalidade” (p. 159). A referência é
feita aos seguintes dispositivos, sempre daquele Código, seguindo-se, como já
esclarecido na nota de rodapé n. 1, supra, as anotações e comentários cabíveis
ao CPC de 2015 em notas de rodapé:
(a) Art. 20 (responsabilização pelas despesas processuais e pelos honorários
advocatícios pela sentença). O dispositivo merecia interpretação em consonân-
cia com o princípio da igualdade “(...) para assegurar ao vencedor, na execução
por título extrajudicial, o recebimento dos honorários advocatícios (...)” (p.
71-72). A questão já havia sido superada pelo art. 652-A, introduzido no CPC
de 1973 pela Lei 11.382/2006, que foi ao encontro do entendimento defendido
pela Professora Ada Pellegrini Grinover.14
(b) Art. 319 (presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor dian-
te da não contestação do réu15); art. 322 (fluência dos prazos do revel inde-
pendentemente de intimação; regra modificada pela Lei 11.280/2006, que
passou a discernir os casos em que o réu tem procurador constituído nos
autos do processo16) e art. 330, II (julgamento antecipado da lide diante da

previsão nos §§ 2º e 4º a 7º do art. 1.007, transcritos na nota 3, supra. Sua aplicação


ao recurso adesivo é inquestionável diante da regra do § 2º do art. 997: § 2º O recurso
adesivo fica subordinado ao recurso independente, sendo-lhe aplicáveis as mesmas
regras deste quanto aos requisitos de admissibilidade e julgamento no tribunal, salvo
disposição legal diversa, observado, ainda, o seguinte: (...).
14. É a diretriz que também prevaleceu no CPC de 2015, tanto para o cumprimento de
sentença como para as execuções fundadas em títulos executivos extrajudiciais como
faz prova suficiente o § 1º de seu art. 85: § 1º São devidos honorários advocatícios
na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução,
resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.
15. A correspondência se dá com o art. 344 do CPC de 2015: Art. 344. Se o réu não con-
testar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato
formuladas pelo autor.
16. Que é a regra reiterada pelo art. 346 do CPC de 2015: Art. 346. Os prazos contra o
revel que não tenha patrono nos autos fluirão da data de publicação do ato decisório
no órgão oficial. Parágrafo único. O revel poderá intervir no processo em qualquer
fase, recebendo-o no estado em que se encontrar.

Bueno, Cassio Scarpinella. Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil: uma (merecida) homenagem
à professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 47-65.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 55

revelia17). Todas essas regras, para não colidir com o princípio do contradi-
tório, precisavam ser interpretadas no sentido de não haver necessária vin-
culação entre a revelia e o acolhimento do pedido pelo autor, dando ênfase
ao necessário exame, pelo magistrado, do contexto probatório.18 Também
para interpretar, com o Professor Calmon de Passos, o art. 322 na sua reda-
ção original, no sentido de ser necessária a intimação pessoal do réu revel
da sentença em seu desfavor, viabilizando-lhe a apresentação dos recursos
cabíveis (p. 98-107).
(c) Art. 653 (arresto dos bens do executado não encontrado para citação
pelo oficial de justiça). A tese sustentada pela Professora Ada Pellegrini Grino-
ver era a de que a constitucionalidade do dispositivo, afastando-o da violação
ao princípio do contraditório, dependia da intimação do executado por edital
somente quando presentes os mesmos pressupostos dos incs. I e II do então
art. 231 (p. 96-97).19
(d) Art. 278 (citação do réu para apresentar defesa no então procedimento
sumaríssimo, depositando em cartório o rol das testemunhas 48 horas antes da
audiência). Consoante as peculiaridades do caso, o dispositivo poderia com-
prometer a higidez do princípio do contraditório, inviabilizando o exercício da
ampla defesa pelo réu dada a exiguidade do prazo reservado pela lei, cabendo
ao magistrado designar “(...) a audiência em prazo que permita ao réu desem-
penhar amplamente seus direitos processuais” (p. 112). O dispositivo merecia
também interpretação cautelosa por não disciplinar a postura do autor diante
das defesas apresentadas pelo réu, sugerindo-se a suspensão da audiência para
permitir, ao autor, que se manifestasse validamente sobre tanto (p. 109-112).
A regra, alterada pela Lei 9.245/1995 ainda ao tempo do CPC de 1973, con-

17. A correspondência se dá com o art. 355 do CPC de 2015: Art. 355. O juiz julgará an-
tecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: [...]
II – o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento
de prova, na forma do art. 349.
18. A redação do inc. II do art. 355 faz, corretamente, a ressalva já evidenciada pela Pro-
fessora Ada Pellegrini Grinover.
19. Art. 830. Se o oficial de justiça não encontrar o executado, arrestar-lhe-á tantos bens
quantos bastem para garantir a execução. § 1º Nos 10 (dez) dias seguintes à efeti-
vação do arresto, o oficial de justiça procurará o executado 2 (duas) vezes em dias
distintos e, havendo suspeita de ocultação, realizará a citação com hora certa, cer-
tificando pormenorizadamente o ocorrido. § 2º Incumbe ao exequente requerer a
citação por edital, uma vez frustradas a pessoal e a com hora certa. § 3º Aperfeiçoada
a citação e transcorrido o prazo de pagamento, o arresto converter-se-á em penhora,
independentemente de termo.

Bueno, Cassio Scarpinella. Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil: uma (merecida) homenagem
à professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 47-65.
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centrou toda a defesa do réu na própria audiência, inclusive a apresentação do


rol de testemunhas, tornando ainda mais agudos os problemas levantados pela
Professora Ada Pellegrini Grinover.20
(e) Art. 435 (requisição de esclarecimento dos peritos e assistentes com
a apresentação, desde logo, das perguntas, e antecedência mínima de cinco
dias). A regra merecia ser interpretada para viabilizar que, na própria audiên-
cia, os advogados pleiteassem novos esclarecimentos ao perito e aos assistentes
técnicos (p. 114-116).21
(f) Art. 885 (prisão civil daquele que, intimado, não devolve o título apre-
sentado para aceite ou pagamento). O dispositivo merecia interpretação res-
tritiva, limitando-os aos casos de infidelidade do depósito, forte nas únicas
hipóteses expressamente autorizadas da prisão civil pela Constituição Federal
de 1969 (art. 153, § 17), assimilável ao art. 5º, LXVII, da Constituição Federal
de 1988 (p. 116-118).22
(g) Arts. 5º, 109, 325 e 470 (“ação declaratória incidental”). Os dispositivos
mereciam interpretação no sentido de ser possível à parte contrária manifes-
tar-se sobre o pedido da outra, instaurando-se o contraditório e seguindo-se
“todo o arco do procedimento, após o ajuizamento da declaratória incidental”
(p. 126-127).23

20. O procedimento sumário do CPC de 1973 não foi preservado pelo CPC de 2015,
ressalvadas as hipóteses de direito intertemporal (art. 1.046, § 1º).
21. A correspondência se dá com o art. 477 do CPC de 2015: Art. 477. O perito protoco-
lará o laudo em juízo, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da
audiência de instrução e julgamento. § 1º As partes serão intimadas para, querendo,
manifestar-se sobre o laudo do perito do juízo no prazo comum de 15 (quinze) dias,
podendo o assistente técnico de cada uma das partes, em igual prazo, apresentar seu
respectivo parecer. § 2º O perito do juízo tem o dever de, no prazo de 15 (quinze)
dias, esclarecer ponto: I – sobre o qual exista divergência ou dúvida de qualquer das
partes, do juiz ou do órgão do Ministério Público; II – divergente apresentado no
parecer do assistente técnico da parte. § 3º Se ainda houver necessidade de esclareci-
mentos, a parte requererá ao juiz que mande intimar o perito ou o assistente técnico
a comparecer à audiência de instrução e julgamento, formulando, desde logo, as per-
guntas, sob forma de quesitos. § 4º O perito ou o assistente técnico será intimado por
meio eletrônico, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência da audiência.
22. Embora o texto do inc. LXVII do art. 5º da CF não tenha sido alterado, importa inter-
pretá-lo ainda mais restritivamente, para admitir a prisão apenas no caso de pensão
alimentícia, em função do disposto no Pacto de São Jose da Costa Rica, devidamente
internado no direito brasileiro.
23. Ainda que a “ação declaratória incidental” não tenha sido preservada pelo CPC de
2015, a sujeição das questões prejudiciais pressupõe amplo contraditório, como se

Bueno, Cassio Scarpinella. Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil: uma (merecida) homenagem
à professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 47-65.
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(h) Art. 155, parágrafo único (restrição da consulta dos autos e de pedir
certidões às partes e a seus procuradores e ao terceiro que demonstre interesse
jurídico). O dispositivo devia ser interpretado restritivamente, limitando sua
incidência aos casos que tramitassem em segredo de justiça, sob pena de com-
prometer o princípio da publicidade (p. 133-136).24
(i) Art. 515, §§ 1º e 2º (efeito devolutivo da apelação). As regras não au-
torizavam, segundo o pensamento da Professora Ada Pellegrini Grinover, o
Tribunal, ao julgar apelação interposta de sentença terminativa, a proferir de-
cisão meritória desde logo, sob pena de violar o princípio do duplo grau de
jurisdição (p. 149-153). A crítica feita pela saudosa Professora acabou ficando
ainda mais aguda com o § 3º do art. 515, introduzido pela Lei 10.352/2001,
que passou a admitir de lege lata a possibilidade do julgamento do mérito em
sede de apelo naquelas condições.25

pode verificar dos §§ 1º e 2º de seu art. 503: Art. 503. A decisão que julgar total ou
parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamen-
te decidida. § 1º O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial,
decidida expressa e incidentemente no processo, se: I – dessa resolução depender o
julgamento do mérito; II – a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo,
não se aplicando no caso de revelia; III – o juízo tiver competência em razão da
matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal. § 2º A hipótese do § 1º
não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição
que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial.
24. A correspondência se dá com o art. 189 do CPC de 2015: Art. 189. Os atos proces-
suais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos: I – em que
o exija o interesse público ou social; II – que versem sobre casamento, separação de
corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças
e adolescentes; III – em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à
intimidade; IV – que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta
arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada pe-
rante o juízo. § 1º O direito de consultar os autos de processo que tramite em segredo
de justiça e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e aos seus procuradores.
§ 2º O terceiro que demonstrar interesse jurídico pode requerer ao juiz certidão do
dispositivo da sentença, bem como de inventário e de partilha resultantes de divórcio
ou separação.
25. Que foi ainda mais ampliado pelos §§ 3º e 4º do art. 1.013 do CPC de 2015: § 3º Se o
processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde
logo o mérito quando: I – reformar sentença fundada no art. 485; II – decretar a nu-
lidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa
de pedir; III – constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que
poderá julgá-lo; IV – decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação. § 4º
Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se

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à professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 47-65.
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(j) Arts. 488, I, e 494 (superação do iudicium rescidens e análise do iudicium


rescissorium). A realização do novo julgamento da causa depois de rescindida a
sentença de mérito só poderia se dar quando não houvesse comprometimento
do princípio do duplo grau de jurisdição. Nesse sentido, a própria autorização
legal, que permitia a cumulação de pedidos, devia ser aplicada com parcimônia
(p. 154-158).26

2.3. Dispositivos que contrariavam a Constituição Federal


O terceiro grupo de regras do Código de Processo Civil de 1973 contém
regras que, na opinião da Professora Ada Pellegrini Grinover, “(...) parecem
configurar realmente inadequação da lei à Constituição. Quanto a esses, com-
pete aos nossos Tribunais colher as lições da jurisprudência constitucional de
outros países, com a finalidade de zelar pela observância dos princípios cons-
titucionais do processo” (p. 159-160). São os seguintes os artigos e as conclu-
sões apresentadas pela autora, ainda aqui com as anotações e os comentários
cabíveis ao CPC de 2015 em notas de rodapé:
(a) Art. 188 (prazos em quádruplo para a Fazenda Pública e para o Ministé-
rio Público contestarem e em dobro para recorrer). A regra violava o princípio
da isonomia por reservar uma desproporcional vantagem aos entes públicos
(p. 31-37 e 54-55).27
(b) Art. 20, § 4º, que ao prever a fixação do valor dos honorários advocatí-
cios por equidade quando vencida a Fazenda Pública (regra mantida, no pon-
to, pela Lei 8.952/1994), violava o princípio da isonomia porque seu objetivo

possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno


do processo ao juízo de primeiro grau.
26. Que correspondem, respectivamente, ao art. 968, I, e ao art. 974, do CPC de 2015:
Art. 968. A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos essenciais
do art. 319, devendo o autor: I – cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de
novo julgamento do processo; e art. 974. Julgando procedente o pedido, o tribunal
rescindirá a decisão, proferirá, se for o caso, novo julgamento e determinará a restitui-
ção do depósito a que se refere o inciso II do art. 968. Parágrafo único. Considerando,
por unanimidade, inadmissível ou improcedente o pedido, o tribunal determinará a
reversão, em favor do réu, da importância do depósito, sem prejuízo do disposto no
§ 2º do art. 82.
27. As regras foram generalizadas para admitir o prazo em dobro (e, em se tratando de
prazos processuais, em dias úteis) para qualquer manifestação a cargo da Fazenda Pú-
blica (art. 183, caput), do Ministério Público (art. 180, caput) e da Defensoria Pública
(art. 186, caput).

Bueno, Cassio Scarpinella. Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil: uma (merecida) homenagem
à professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 47-65.
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Doutrina 59

“(...) simplesmente, é privar a parte contrária de parcela de honorários que


receberia, se seu adversário, sucumbente, não fosse o órgão estatal” (p. 41).28
(c) Art. 475, II e III, que passaram, com as alterações promovidas pela Lei
10.352/2001 no CPC de 1973, a corresponder aos incs. I e II do mesmo art.
475, tendo sido extinto o reexame necessário para as sentenças anulatórias
de casamento. A regra violava o princípio da isonomia por não se justificar o
usual argumento, na linha da crítica lançada por Alfredo Buzaid, autor do An-
teprojeto do CPC de 1973, de que os “representantes do poder público podem
agir com incúria” (...) “cuja inexação no cumprimento do dever merece ser
punida pelos meios regulares de direito e não por transferência ao Judiciário
do controle de seu comportamento irregular” (p. 44).29

28. A regra não subsiste mais no CPC de 2015, que estabeleceu, no § 3º de seu art. 85
critérios percentuais para a fixação dos honorários sucumbenciais quando a Fazen-
da Pública for parte: § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação
dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os
seguintes percentuais: I – mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
II – mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou
do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000
(dois mil) salários-mínimos; III – mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre
o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil)
salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV – mínimo de três e
máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico
obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-
-mínimos; V – mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condena-
ção ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.
29. A correspondência se dá com o art. 496 do CPC de 2015: Art. 496. Está sujeita ao
duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo
tribunal, a sentença: I – proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os
Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; II – que
julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. § 1º Nos
casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará
a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal
avocá-los-á. § 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remes-
sa necessária. § 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o
proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I – 1.000
(mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito
público; II – 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal,
as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que cons-
tituam capitais dos Estados; III – 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais
Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. § 4º Também não
se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: I – súmula

Bueno, Cassio Scarpinella. Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil: uma (merecida) homenagem
à professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 47-65.
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(d) Art. 296, §§ 2º e 3º (intimação do réu, na pessoa de seu procurador,


quando do provimento do recurso interposto do indeferimento liminar da ini-
cial) A regra violava os princípios da igualdade real e da ampla defesa nos casos
em que o réu revel não tivesse constituído procurador nos autos (p. 72-73).
A nova disciplina dada para a hipótese pela Lei 8.952/1994 ainda no CPC de
1973, interferia na crítica feita pela Professora Ada Pellegrini Grinover, embora
a tramitação do recurso se desse, em nome de uma maior celeridade do proces-
so, sem a participação do réu.30
(e) O art. 599, II (ato atentatório à dignidade da justiça pelo executado). A
regra violava o princípio da isonomia por não haver previsão similar para os
casos em que o exequente agisse indevidamente (p. 84-86).31
(f) O art. 740, parágrafo único (julgamento antecipado dos embargos
à execução; regra mantida, no essencial, no caput do dispositivo pela Lei
11.382/2006 no CPC de 1973). O dispositivo agredia o princípio da isonomia
por não haver previsão legislativa para o julgamento antecipado da lide na
ausência de contestação dos embargos, prestigiando apenas o exequente em
detrimento do executado (p. 86-89).32

de tribunal superior; II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo


Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III – entendi-
mento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de
competência; IV – entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no
âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, pare-
cer ou súmula administrativa.
30. A crítica parece ter perdido sua razão de ser diante da nova sistemática estabelecida
para a hipótese pelo art. 331 do CPC de 2015, que exige a citação do réu (de acordo
com as regras gerais) para apresentar contrarrazões: Art. 331. Indeferida a petição
inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 5 (cinco) dias, retratar-se.
§ 1º Se não houver retratação, o juiz mandará citar o réu para responder ao recurso.
§ 2º Sendo a sentença reformada pelo tribunal, o prazo para a contestação começará
a correr da intimação do retorno dos autos, observado o disposto no art. 334. § 3º
Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença.
31. A crítica permanece diante do art. 772, II, do CPC de 2015: Art. 772. O juiz pode, em
qualquer momento do processo: I – ordenar o comparecimento das partes; II – ad-
vertir o executado de que seu procedimento constitui ato atentatório à dignidade da
justiça; III – determinar que sujeitos indicados pelo exequente forneçam informações
em geral relacionadas ao objeto da execução, tais como documentos e dados que
tenham em seu poder, assinando-lhes prazo razoável.
32. A correspondência se dá com o art. 918 do CPC de 2015, que também não prevê a
hipótese reclamada pela Professora Ada Pellegrini Grinover: Art. 918. O juiz rejeitará
liminarmente os embargos: I – quando intempestivos; II – nos casos de indeferimento

Bueno, Cassio Scarpinella. Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil: uma (merecida) homenagem
à professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 47-65.
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Doutrina 61

(g) Art. 278, § 2º (necessidade de o réu apresentar rol de testemunhas em


cartório 48 horas antes da audiência no então procedimento sumaríssimo). A
regra violava o princípio do contraditório e da isonomia em detrimento do au-
tor porque o réu teria ciência prévia das testemunhas do autor, não o contrário
(p. 113-114). A nova feição dada pela Lei 9.245/1995 ao procedimento sumá-
rio, tornava ainda mais certeira a crítica feita pela Professora Ada Pellegrini
Grinover quanto à ruptura da paridade de armas.33
(h) Art. 601 (proibição de o executado falar nos autos enquanto não releva-
da a pena aplicada por ato atentatório à dignidade da justiça). A regra violava
o princípio do contraditório (p. 118-124). A questão foi superada pela Lei
8.953/1994 ainda ao tempo do CPC de 1973, que passou a prever, para a hipó-
tese, a aplicação de multa de 20% do valor atualizado do débito.34
(i) Art. 835 (caução pelas custas e honorários advocatícios pelo não resi-
dente e que não tenha bens imóveis no Brasil35) e art. 488, II (depósito prévio
para ajuizamento da “ação rescisória”36). As regras mereciam o que a doutrina

da petição inicial e de improcedência liminar do pedido; III – manifestamente prote-


latórios. Parágrafo único. Considera-se conduta atentatória à dignidade da justiça o
oferecimento de embargos manifestamente protelatórios.
33. O procedimento sumário, como já apontado na nota 20, supra, não subsistiu no CPC
de 2015.
34. É neste formato que ela se encontra no parágrafo único do art. 774 do CPC de 2015:
Parágrafo único. Nos casos previstos neste artigo, o juiz fixará multa em montante
não superior a vinte por cento do valor atualizado do débito em execução, a qual será
revertida em proveito do exequente, exigível nos próprios autos do processo, sem
prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material.
35. A regra está no art. 83 do CPC de 2015, alocada entre as regras relativas às despesas
processuais e (pertinentemente) sem o (falso) status de processo cautelar que osten-
tava no CPC de 1973: Art. 83. O autor, brasileiro ou estrangeiro, que residir fora do
Brasil ou deixar de residir no país ao longo da tramitação de processo prestará caução
suficiente ao pagamento das custas e dos honorários de advogado da parte contrária
nas ações que propuser, se não tiver no Brasil bens imóveis que lhes assegurem o paga-
mento. § 1º Não se exigirá a caução de que trata o caput: I – quando houver dispensa
prevista em acordo ou tratado internacional de que o Brasil faz parte; II – na execução
fundada em título extrajudicial e no cumprimento de sentença; III – na reconvenção.
§ 2º. Verificando-se no trâmite do processo que se desfalcou a garantia, poderá o inte-
ressado exigir reforço da caução, justificando seu pedido com a indicação da deprecia-
ção do bem dado em garantia e a importância do reforço que pretende obter.
36. A correspondência se dá com o art. 968 do CPC de 2015: Art. 968. A petição inicial
será elaborada com observância dos requisitos essenciais do art. 319, devendo o au-
tor: (...) II – depositar a importância de cinco por cento sobre o valor da causa, que se

Bueno, Cassio Scarpinella. Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil: uma (merecida) homenagem
à professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 47-65.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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e a jurisprudência mais recente chamam de “interpretação conforme” para es-


tender a elas o disposto no art. 3º da Lei 1.060/1950, a “lei da assistência judi-
ciária gratuita” (p. 61-68) sob pena de “levar a um cerceamento desarrazoado
do direito de ação garantido pelo artigo 153, § 4º, e a um tratamento desigual
das partes no processo” (p. 63-64).37 Destacava a Professora Ada Pellegrini
Grinover, a propósito, a jurisprudência constitucional italiana no sentido de
reputar inconstitucional a cautio pro expensis, similar à regra do nosso art. 835.

3. Um comentário
Como se pode constatar dos artigos mencionados e das conclusões apre-
sentadas para cada um deles nos números anteriores, é imediata a percepção
de que a iniciativa e a técnica de análise feitas pela Professora Ada Pellegrini
Grinover são muito pouco empregadas pela nossa doutrina e, ainda menos,
pela nossa jurisprudência até os dias de hoje.
O que se viu e se vê desde então, bem diferentemente da postura assumida
pela saudosa Professora, foi e é a consolidação de uma jurisprudência muito
rígida, sobretudo do Supremo Tribunal Federal acerca, das questões tais quais
levantadas, ao entender, quase que invariavelmente, que eventuais inconsti-
tucionalidades como as suscitadas no trabalho em exame são, na maior parte
das vezes, reflexas ou oblíquas e, portanto, indignas de serem discutidas, com
ânimo de definitividade, por aquela Corte em recursos extraordinários. É certo
que, com a Constituição de 1988, o exame derradeiro da interpretação de toda
lei federal, entre elas o Código de Processo Civil e suas diversas e profundas
alterações, passou a competir ao Superior Tribunal de Justiça. A questão, con-
tudo, como já alertava a Professora Ada Pellegrini Grinover, não se põe, única e
exclusivamente, do ponto de vista da interpretação da lei, mas, superiormente,
na sua conformação aos princípios constitucionais.
Se é certo que não parece ter sido esse o rumo que a nossa jurisprudência
constitucional tomou desde então, não há razões para duvidar, com a evolução

converterá em multa caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmis-
sível ou improcedente.
37. Aplica-se, aqui, a observação feita na nota n. 2, supra, a partir do art. 91. Sem prejuí-
zo, o § 1º do art. 968 do CPC de 2015 contém regra expressa no sentido de que: “Não
se aplica o disposto no inciso II à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Mu-
nicípios, às suas respectivas autarquias e fundações de direito público, ao Ministério
Público, à Defensoria Pública e aos que tenham obtido o benefício de gratuidade da
justiça”.

Bueno, Cassio Scarpinella. Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil: uma (merecida) homenagem
à professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 47-65.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 63

dos próprios estudos do direito processual a partir da (necessária) perspectiva


constitucional, que a nossa doutrina e a jurisprudência de nossos Tribunais,
todos eles, aprendam com as lições da Professora Ada Pellegrini Grinover. É
ler a obra ora tratada para bem aplicar o direito vigente, contrastando incan-
savelmente a vontade do legislador tal qual externada com a vontade do cons-
tituinte.

4. Reflexão final
A suma do trabalho da Professora Ada Pellegrini Grinover ora apresentado
a título de merecida homenagem a ela, que terá sido a maior de nossas juristas,
assume ainda maior interesse quando confrontado com o novo Código de Pro-
cesso Civil. Diversos dispositivos da nova codificação ainda tratam daqueles
mesmos temas selecionados, há quase 50 anos, pela ilustre processualista, de
igual forma ou com pequenas variações técnicas ou redacionais como as no-
tas de rodapé lançadas demonstraram. Em alguns pontos, conforme também
quis indicar, as críticas da Professora Ada Pellegrini Grinover encontram ainda
maior espaço para serem feitas como se dá, por exemplo, com relação à conta-
gem generalizada dos prazos em dobro para os entes públicos e a viabilidade
do julgamento do mérito per saltum nas hipóteses dos §§ 3º e 4º do art. 1.013
do CPC de 2015.
Como anunciei de início, não é propósito deste trabalho aprofundar o exa-
me de cada um daqueles dispositivos e nem ir além para investigar tantos
outros que a nova codificação contém e que merecem o devido contraste ju-
risdicional levando em conta, inclusive, os diversos aspectos possíveis do pro-
cesso legislativo.38 A importância do estudo do processo legislativo a partir de
uma mesma (e renovada) noção de processo não passou incólume à pena da
homenageada.39
A iniciativa da saudosa Professora Ada Pellegrini Grinover deve ser multi-
plicada levando em conta, não fosse suficiente, por si só, a “força normativa da
Constituição”, o disposto no art. 1º do CPC de 2015, segundo o qual: “O pro-
cesso civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as

38. Tive a oportunidade de me dedicar mais longamente ao tema em alguns escritos an-
teriores meus. O mais completo e recente reside nos comentários que elaborei ao art.
1º do CPC de 2015 veiculados em coletânea que tive o privilégio de coordenar junto
à Editora Saraiva, de São Paulo.
39. Para essa discussão, v. o seu Ensaio sobre a processualidade: fundamentos para uma
nova teoria geral do processo. Brasília: Gazeta Jurídica, 2016. em especial, p. 20-21.

Bueno, Cassio Scarpinella. Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil: uma (merecida) homenagem
à professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 47-65.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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64 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa


do Brasil, observando-se as disposições deste Código”.40
Embora o dispositivo possa querer parecer inócuo, porque diz respeito a
comezinha lição de direito, ele se faz necessário. Infelizmente, passados quase
50 anos da obra aqui festejada da Professora Ada Pellegrini Grinover, não há
como deixar de admitir que poucos foram os que a leram e menos ainda os que
suscitaram nos debates travados por toda a vigência do CPC de 1973 questões
relativas à constitucionalidade dos dispositivos por ela identificados e tantos
outros que, com as sucessivas reformas empreendidas naquele Código, acaba-
ram sendo introduzidos.
Assim, o art. 1º do CPC de 2015, tem o mérito de funcionar como um con-
vite, quiçá tardio, mas, mesmo assim, um convite, um lembrete, um alerta até
mesmo. E nesse exato sentido, ele preserva viva a lição da Professora Ada Pel-
legrini Grinover que encontra, na nova codificação, campo fertilíssimo para ser
divulgada, propagada e aplicada.
Foi ela mesma que escreveu, no fecho do trabalho aqui versado, anteci-
pando em décadas ensinamentos que, só mais recentemente, têm se mostrado
mais frequentes nas nossas letras jurídicas, que:
A verdade é que as lições que a jurisprudência estrangeira vem dando na in-
terpretação da tutela constitucional do processo não foram ainda incorpora-
das pela jurisprudência brasileira, que se debate no conformismo legislativo.
Fazemos votos, no entanto, que à argúcia dos juízes brasileiros não passe de-
sapercebida, por mais tempo, a importância daquela interpretação-atuação,
acentuadamente evolutiva, a ser efetuada quanto à norma constitucional.
Somente o processo pode servir de instrumento de atuação de certas fórmu-
las constitucionais, operando a transformação do ‘mero derecho declarado’
em ‘derecho garantizado’. (p. 160).

5. Referências
GRINOVER, Ada Pellegrini. Ensaio sobre a processualidade: fundamentos para
uma nova teoria geral do processo. Brasília: Gazeta Jurídica, 2016.

40. O dispositivo, fruto do Anteprojeto da Comissão de Juristas e do Projeto do Senado


Federal (PL n. 166/2010) prevaleceu, felizmente, sobre o perigoso art. 1º do proposto
pelo Projeto da Câmara dos Deputados (PL 8.046/2010), segundo o qual: “O proces-
so civil será ordenado e disciplinado conforme as normas deste Código”. Para uma
análise, lado a lado, dos dois Projetos, v. o meu Projetos de novo Código de Processo
Civil comparados e anotados: Senado Federal (PLS n. 166/2010) e Câmara dos Depu-
tados (PL n. 8.046/2010). São Paulo: Saraiva, 2014.

Bueno, Cassio Scarpinella. Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil: uma (merecida) homenagem
à professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 47-65.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 65

GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ação. São


Paulo: Ed. RT, 1973.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princípios constitucionais e o Código de Processo
Civil. São Paulo: José Bushatsky, 1975.
SCARPINELLA BUENO, Cassio. Comentários ao art. 1º. In: SCARPINELLA
BUENO, Cassio (Coord.). Comentários ao Código de Processo Civil. São Pau-
lo: Saraiva, 2017. v. 1.
SCARPINELLA BUENO, Cassio. Manual de direito processual civil. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 2017.
SCARPINELLA BUENO, Cassio. Novo Código de Processo Civil anotado. 3. ed.
São Paulo: Saraiva, 2017.
SCARPINELLA BUENO, Cassio. Projetos de novo Código de Processo Civil com-
parados e anotados: Senado Federal (PLS n. 166/2010) e Câmara dos Depu-
tados (PL n. 8.046/2010). São Paulo: Saraiva, 2014.

Pesquisa do Editorial

Veja também Doutrina


• O direito processual e a Constituição. A relevância hermenêutica dos princípios consti-
tucionais do processo, de Benedito Hespanha – RDCI 48/7-90 (DTR\2004\401).

Bueno, Cassio Scarpinella. Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil: uma (merecida) homenagem
à professora Ada Pellegrini Grinover. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 47-65.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Minha querida Professora

Daisy Buazar
Procuradora do Estado de São Paulo aposentada. Escritora.
daisy.buazar@gmail.com

Fui apresentada à Professora Ada Pellegrini Grinover por minha prima Lei-
la Buazar, nos idos de 1984. Ambas eram renomadas Procuradoras do Estado
de São Paulo, eu recém-ingressa na carreira.
A ocasião: uma noite de autógrafos do livro O processo em sua unidade – II.
Embora Ada não tivesse sido minha professora na Faculdade de Direito
(PUC-SP), eu já nutria respeito e admiração por ela, então consagrada jurista.
O autógrafo: “À Daisy Buazar, com a grande alegria de recebê-la ...entre as
demais Buazar... com os votos de uma promissora carreira”.
Meu Deus!, pensei, não bastasse ter a responsabilidade de não desapontar
minha prima, agora era acrescentada não apenas mais uma Procuradora, mas
uma grande jurista.
Na Procuradoria, não tive contato com Ada, eis que ela trabalhava junto ao
Gabinete do Procurador-Geral, e eu ainda dava os primeiros passos nas salas
de audiência do Fórum Criminal.
Revi a Professora dois anos depois,– quando me inscrevi no primeiro curso
de pós-graduação latu senso em Processo Penal que ela coordenaria no Largo
São Francisco. Mas a relação se limitou a Professora – aluna. Escalada para dar
o seminário, a primeira decepção: estava tão nervosa que não consegui termi-
nar a leitura da minha parte no trabalho compartilhado com outra colega da
Procuradoria: um acesso de tosse interminável me fez pedir licença para sair da
sala de aula, e a colega concluiu a leitura para mim. A vergonha era tanta, que
pensei em não voltar à classe, mas retornei pronta para receber a reprimenda
da professora. Mas ela nada falou. Seu silêncio foi pior que a descompostura.
Era evidente seu desagrado com meu desempenho!
No Mestrado, quando concorri a uma vaga para tê-la como Orientadora,
disputada com dois outros candidatos oriundos do Largo São Francisco. Eu,
Buazar, Daisy. Minha querida Professora.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 67-69. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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68 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

uma puquiana, não conseguiria sobrepujar os franciscanos. Mas não houve


disputa.
Soube, depois, pelo Professor Candido Rangel Dinamarco, que Ada fez de
tudo para que os três candidatos fossem aceitos, pois “todos eram brilhantes”.
E ela conseguiu!
Entretanto, não havia vaga na disciplina que a Professora ministraria. Ela,
então, me orientou a cursar a disciplina de Processo Civil com o Professor
Dinamarco.
Nesses anos de especialização e Mestrado, meu relacionamento com a Pro-
fessora se estreitou, ela me convidando a auxiliá-la na organização de Congres-
sos, Seminários ou palestras na Faculdade.
No lançamento do livro Participação e processo, recebi a seguinte dedicató-
ria: “À Daisy, com a estima de quem bem a conhece, até como colaboradora,
cordialmente, Ada”.
Então sobreveio a segunda decepção: embora concluísse os créditos e ti-
vesse sido aprovada no exame de qualificação, não apresentei a dissertação
de Mestrado. Quando lhe comuniquei minha decisão, ela me fitou por alguns
segundos (que me pareceram uma eternidade) e apenas disse: “Que pena!”
Mais uma vez eu havia desapontado a Professora.
Não obstante o fim da minha jornada acadêmica, fazia questão de compa-
recer nos lançamentos de seus livros jurídicos ou não (a trilogia biográfica – A
menina e a guerra, A garota de São Paulo e A Professora da USP, Morte na USP,
Foemina), assistir as suas palestras na Academia Paulista de Letras, e prestigiá-
-la na festa de sua aposentadoria da Procuradoria-Geral do Estado.
E depois que me aposentei, o contato passou a dizer respeito mais ao seu
viés literário. Nessa época, me aventurei na literatura e me afiliei a duas asso-
ciações de escritoras, que anualmente lançavam Antologias com textos de suas
associadas e colaboradoras. Nessas ocasiões, eu sempre lembrava da Professora
e a convidava a participar, e ela sempre aceitava, enviando suas belas poesias.
E comparecia com entusiasmo aos eventos de lançamento. E quando não lhe
era possível comparecer, ela passava no local do evento apenas para me cum-
primentar e me abraçar.
Demorei a chamá-la pelo nome, apesar de sua licença e insistência.
Para mim, até então, ela era a Professora, a quem eu admirava e respeitava.
E por mais incrível que possa parecer, foi nesse ano de 2017 que a vi com
mais frequência, e desvinculada da Faculdade e das Associações de escrito-
ras: – Na festa de aniversário de uma amiga comum – Maria Clara Gozzoli.

Buazar, Daisy. Minha querida Professora.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 67-69. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 69

Ficamos conversando horas a fio. Ela me colocando a par das fofocas da Aca-
demia. E rimos a valer! Quando lhe contei que havia parado de fumar, ela me
recriminou: “Você tem medo! Veja só: eu tenho 83 anos e continuo fumando.
Fumar faz bem para o cérebro. Eu penso muito melhor quando estou com um
cigarro na mão”.
– No jantar de meu aniversário, em um restaurante especializado em comi-
da italiana, quando ela reviu muitas colegas da Procuradoria (todas queriam
tirar foto com ela). Escreveu-me agradecendo as fotos que lhe enviei, dizendo
da alegria que sentiu ao me ver cercada de tanto carinho.
– E em junho, em um almoço com Maria Clara, para o qual as convidei, no
mesmo restaurante do meu aniversário. Nessa ocasião, ela me disse que nosso
próximo encontro seria em um restaurante italiano de sua preferência, que
fazia as mais apetitosas “Arancines” que ela já experimentara na vida!
Mas, não houve tempo...
Continuamos a trocar e-mails, e dentre eles um abrindo inscrição para o
segundo concurso literário Brasil-Itália, do Comitês de São Paulo, cujo tema
era “A influência da cozinha italiana na mesa do brasileiro”. Como só podiam
dele participar “brasileiros com descendência ou vínculo familiar italiano por
casamento, brasileiros ítalo-descendentes residentes no exterior e italianos re-
sidentes no Brasil ou na Itália”, o que não era evidentemente o meu caso, lem-
brei-me por óbvio da Professora, e encaminhei-lhe o e-mail. Ela agradeceu-me
por lembrar dela, eu lhe respondi que sempre pensava nela. Ela replicou: “Tem
muita gente que pensa em mim, Daisy, mas não concretamente”. Ela ficou entu-
siasmada com o tema, que achou inspirador, e me disse que iria se inscrever e
depois me enviaria o texto.
Mas, não houve tempo...Ela nem ficou sabendo que seu texto Contrasti a
tavola fora selecionado para integrar as Antologias brasileira e italiana.
Sua passagem para o outro lado do caminho me pegou de surpresa. Fiquei
triste, muito triste! Não apenas pelos motivos de sobejo conhecidos por todos
quantos tiveram o privilégio de conhecê-la e com ela trabalhar, mas porque,
pela primeira vez, em todos esses anos de convivência, senti que estava frutifi-
cando uma sincera e profunda amizade entre nós.
Se era uma honra ser merecedora de sua mais breve atenção, o que dizer de
sua amizade?

Buazar, Daisy. Minha querida Professora.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 67-69. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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As varas especializadas de falência e recuperação


judicial de competência regional

Especialized bankruptcy courts of regional jurisdiction

Daniel Carnio Costa


Pós-Doutorando em Direito na Universidade de Paris 1 – Panthéon/Sorbonne. Doutor em direito
pela PUC-SP. Mestre em Direito pela FADISP. Mestre em Direito Comparado pela Samford University/
USA. Graduado em Direito pela USP (Largo de São Francisco). Professor do Departamento de Direito
Comercial da PUC-SP. Professor e Coordenador Acadêmico da Pós-Graduação em Falências e
Recuperações Judiciais da FADISP. Professor Convidado da California Western School of Law (CWSL)
– San Diego/USA. Membro titular de cadeira da Academia Paulista de Direito e da Academia Paulista
de Magistrados. Integrante do Grupo de Trabalho para alteração da Lei de Falências e Recuperações
Judiciais do Ministério da Fazenda. Editor-Chefe do International Journal of Insolvency Law. Juiz de
Direito Titular da 1a Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo/SP. Autor de diversos livros
e artigos publicados no Brasil e no exterior.
danielcosta@tjsp.jus.br

Áreas do Direito: Processual; Comercial/Empresarial

Resumo: A razão para a baixa eficiência dos Abstract: The main reason why the judicial bu-
processos de recuperação judicial de empresas siness reorganization has been presenting a low
se deve principalmente à inexistência de juízos rate of sucess is due to the lack of specialized
especializados para julgamento desses tipos es- courts in bankruptcy matters. It is not reasona-
peciais de processos. Não é razoável que juízos ble that judges of general jurisdiction have to
de jurisdição comum e sobrecarregados com deal with so complex issues like those normally
processos de diversas naturezas (cível, criminal, involved in a bankruptcy case at the same time
infância e juventude, dentre outros) também they need to judge ordinary cases like civil and
tenha de processar e julgar causas tão comple- criminal cases. If it is true that it is not economi-
xas como aquelas envolvidas num processo de cally reasonable to have an specialized bankru-
recuperação judicial de empresas. Se é certo que tpcy court in every city, it is absolutelly possi-
não é economicamente viável, nem razoável, ble and reasonable to have an specialized court
que sejam criadas Varas Especializadas em todas with jurisdiciotion over any bankruptcy case in
as Comarcas do País, se mostra absolutamente a bigger area to be determined by the Court of
possível e necessário que sejam criadas Varas Justice of every State according to the num-
Especializadas com competência territorial mais ber of cases and companies. In this sense, the
abrangente, de modo que um juiz especializado reform of the current insolvency law (Statutory

Costa, Daniel Carnio. As varas especializadas de falência e recuperação judicial de competência regional.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 71-81. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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72 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

Law 11.101/2005) seja responsável por todos sponsored by the Ministry of the Finance will
os processos de insolvência em andamento be able to bring the good results only if it in-
numa região territorial maior, a ser definida cludes the creation of the Specialized Courts
por cada Tribunal de Justiça conforme o mo- of Regional Jurisdiction over Bankruptcy cases.
vimento processual e a atividade empresarial.
Nesse sentido, a reforma da legislação atual
(Lei 11.101/2005) pretendida pelo Ministério
da Fazenda, somente será capaz de gerar um
verdadeiro choque de eficiência se forem cria-
das as Varas Especializadas de Competência
Regional.
Palavras-chave: Recuperação Judicial de Em- Keywords: Business judicial reorganization – Ef-
presas – Reforma da lei – Eficiência – Varas es- ficiency – Law reform – Specialized Courts of re-
pecializadas de competência regional. gional jurisdiction over bankruptcy cases.

Sumário: 1. Identificação do problema. 2. A solução do problema – Varas especializadas de


competência regional – Criação por Lei Complementar de cada Estado. 3. Vantagens da
criação das varas especializadas de competência regional. 4. Treinamento permanente e
comunicação entre os juízes especializados. 5. Aumento da qualidade de atuação dos ad-
ministradores judiciais – Efetividade. 6. Incentivo ao investimento nacional e estrangeiro na
economia brasileira – Atração de capitais – Preservação da segurança jurídica. 7. Aumento
da arrecadação de tributos. 8. Aumento da fiscalização dos juízes e garantia de transparên-
cia nos processos de insolvência – Combate à corrupção.

1. Identificação do problema
Atualmente, a grande maioria dos juízos que cuidam de falência e recupe-
ração judicial não são especializados. Conforme se observa das Leis de Orga-
nização Judiciárias dos Tribunais Estaduais, nas pequenas Comarcas (que são
as mais numerosas), existe apenas um único juiz com competência para julgar
todos os feitos cíveis (incluindo Fazenda Pública, Execução Fiscal, Família,
Sucessões, Registros Públicos, Infância e Juventude e também Falência e Recu-
peração Judicial) e criminais. Nas Comarcas médias, já se observa uma peque-
na especialização de matérias, separando-se entre os juízes as competências
cíveis e criminais. Somente nas grandes Comarcas há maior especialização,
encontrando-se Varas Especializadas Cíveis, de Fazenda Pública, de Família,
de Infância e Juventude, criminais, dentre outras.
Entretanto, mesmo nas grandes Comarcas, existem poucas Varas especia-
lizadas em Falência e Recuperação de Empresas. Conforme dados do CNJ,
existem Varas Especializadas em Falência e Recuperação Judicial apenas em
17 Comarcas no Brasil, localizadas em São Paulo, Rio de Janeiro, Brasília, Belo

Costa, Daniel Carnio. As varas especializadas de falência e recuperação judicial de competência regional.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 71-81. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 73

Horizonte, Curitiba, Porto Alegre, Fortaleza, Campo Grande, Florianópolis,


Cuiabá, Vitória, Juiz de Fora/MG, Contagem/MG, Uberaba/MG, Montes Cla-
ros/MG, Macapá/AP e Novo Hamburgo/RS.
E muitas dessas Varas supostamente especializadas não são efetivamente es-
pecializadas, na medida em que acumulam competências distintas. Por exem-
plo, as Varas de Florianópolis e Campo Grande têm também competência para
Cartas Precatórias e a Vara de Cuiabá tem competência cumulativa cível.
Conforme constatado em inspeções realizadas pelo CNJ (durante o pro-
grama criado pela Min. Nancy Andrighi), muitas das Varas supostamente es-
pecializadas não são dotadas de juízes efetivamente especializados, na medida
em que as competências que lhe são cumuladas – e que não guardam qualquer
relação com falência e recuperação de empresas – ocupam a maior parte do
tempo de suas atuações (como cartas precatórias e execução de precatórios e/
ou feitos relacionados à Fazenda Pública ou de competência cível).
E mais.
Conforme dispõe a Lei 11.101/2005 (Lei de Falência e Recuperação Ju-
dicial), a falência e a recuperação judicial deverão ser distribuídas perante o
juízo do principal estabelecimento da empresa devedora. Considerando que
existem apenas 17 Comarcas com juízos especializados na matéria, conclui-se
que a grande maioria dos processos de falência e recuperação judicial serão
conduzidos e julgados por juízes que não são especializados nessa matéria. Na
prática, considerando a realidade dos milhares de pequenos e médios municí-
pios do Brasil, esses juízes não especialistas conduzirão – em muitos casos –
sua primeira e última falência e/ou recuperação judicial.
Identifica-se, portanto, um grande problema: as questões decorrentes de
falência e recuperação judicial são extremamente complexas e específicas, exi-
gindo uma grande especialização daqueles que atuam nessa matéria. Entretan-
to, a maioria das falências e recuperações judiciais no Brasil são conduzidas
por juízes que não têm especialização nessa área e que não possuem prática
suficiente para julgar essas questões.
E não é só.
Além de tratar de matérias de direito muito específicas – bem como de
questões multidisciplinares em economia, administração de empresas e conta-
bilidade –, as falências e recuperações judiciais têm um grande impacto social
e econômico. Em muitos casos, a atuação da empresa devedora é fundamental
para a sociedade local e sua economia. A empresa devedora gera empregos,
tributos, receitas e fornece produtos e serviços importantes para determinada
região. E justamente o processo de insolvência dessa empresa, que gera tanto

Costa, Daniel Carnio. As varas especializadas de falência e recuperação judicial de competência regional.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 71-81. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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74 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

impacto social e econômico, será conduzido e julgado por um juiz que não é
especializado na matéria e que não possui experiência e familiaridade com as
questões que terá de enfrentar.

2. A solução do problema – Varas especializadas de competência


regional – Criação por Lei Complementar de cada Estado
O certo seria que cada Comarca possuísse uma Vara especializada em Falên-
cia e Recuperação Judicial. Entretanto, como parece muito óbvio, não faz senti-
do a criação de milhares de Varas Especializadas em pequenas e médias cidades
que não possuirão movimento judiciário suficiente para justificar sua criação,
de modo que os juízes especializados trabalhariam com pouquíssimos casos e,
muitas vezes, seriam juízes de um único caso. Isso seria antieconômico.
Como então fazer para que todas as falências e recuperações judiciais sejam
julgadas por juízes especializados sem incidir na lógica antieconômica acima
mencionada?
Devem ser criadas Varas Especializadas em falência e recuperação de em-
presas com competência territorial abrangente e não limitada à Comarca onde
se encontra. São as Varas de Falência e Recuperação Judicial de competência
regional.
Assim, por exemplo, divide-se o Estado de São Paulo em regiões, criando-
-se uma Vara de Falências e Recuperações Judiciais em cada uma dessas re-
giões, de modo que todos os processos dessa natureza, independentemente de
se referirem a empresas localizadas em pequenos e médios municípios, serão
julgadas por um juiz especializado, que será aquele com competência para a
determinada região em que se insere o município.
No caso do Estado de São Paulo, já existe um projeto de lei estadual enca-
minhado à Assembleia Legislativa (Projeto de Lei Complementar 47/2012),
visando a criação de Varas de Competência Regional cuja jurisdição se es-
tenderia a toda a área territorial da determinada Região (que inclui diversas
Comarcas dentro das quais se localizam diversos municípios) ou Regiões, con-
forme será definido por resolução do TJSP em razão do movimento processual
e da adequada prestação jurisdicional.
Nesse sentido, se não se justifica a criação de uma Vara especializada em
Falência e Recuperação Judicial na pequena Comarca de Morro Agudo/SP, cer-
tamente se justificaria a criação de uma Vara especializada em Ribeirão Preto/
SP (sede da circunscrição) com competência para julgar falências e recupera-
ções de toda a região nordeste do Estado de São Paulo, incluindo os casos de
Morro Agudo/SP.

Costa, Daniel Carnio. As varas especializadas de falência e recuperação judicial de competência regional.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 71-81. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 75

Isso seria aplicado em todos os Estados da Federação, de modo que qualquer


processo de falência ou de recuperação judicial seria julgado por um juiz espe-
cializado e com competência para a determinada região dentro da qual se en-
contra a Comarca que sedia o principal estabelecimento da empresa devedora.
Os Tribunais Estaduais deverão criar as Varas de Competência Regional,
visto que essa matéria é de competência estadual, enviando projetos de lei
complementar para as respectivas Assembleias Legislativas. Evidentemente,
cada Tribunal Estadual deverá dividir o território do Estado em tantas regiões
quantas forem necessárias, de acordo com o movimento judiciário de falências
e recuperações judiciais.
A título de sugestão, e numa análise perfunctória/intuitiva – baseada no
volume de atividade industrial das regiões –,parece-me que os Estados do Nor-
te e do Nordeste poderiam ter uma Vara de Falência e Recuperação Judicial
com competência para todo o território do respectivo Estado. Nos Estados do
Centro-Oeste, considerando a crescente atividade econômica lá desenvolvida
(principalmente relacionada ao agronegócio), justificar-se-ia a criação de duas
ou três regiões em cada Estado, com uma Vara para cada região. Nos Esta-
dos do Sudeste – a região mais industrializada do País –, haveria uma divisão
dos Estados em mais regiões, notadamente em São Paulo e Minas Gerais, que
possuem uma extensão territorial maior. Nos Estados do Sul também deveria
haver a divisão dos Estados em duas ou três regiões.
Desse modo, pode-se imaginar que existiriam no Brasil, no máximo, apro-
ximadamente 60 juízes atuando em Varas Especializadas em falência e recu-
peração judicial com competência regional. Esse, em princípio, parece ser um
número razoável para fazer frente ao movimento judiciário brasileiro em ter-
mos de processos de insolvência empresarial.
A título de informação, os Estados Unidos da América utilizam o sistema
de Varas Regionais de Falência e Recuperação Judicial, existindo atualmente
250 juízes especializados atuando naquele país, divididos entre os 94 federal
districts.
As Varas Especializadas de competência regional devem ser totalmente infor-
matizadas, utilizando-se de processo digital. Dessa forma, elimina-se o problema
do acesso à Justiça que poderia ser criado pelo fato de sua competência abran-
gente em área territorial extensa. Assim, as partes não precisariam se deslocar
por grandes distâncias para ter acesso ao processo. Esse acesso seria garantido
pela internet (tecnologia acessível em praticamente todo o território nacional).
O processo digital já é realidade em boa parte dos Tribunais Estaduais. Des-
se modo, a criação das Varas Especializadas de competência regional nesse

Costa, Daniel Carnio. As varas especializadas de falência e recuperação judicial de competência regional.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 71-81. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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sistema digital não representaria um problema. Há tecnologia e expertise para


essa providência.
A título de sugestão, o ideal é que essas Varas Especializadas de competên-
cia regional tivessem estrutura adequada para lidar com os feitos complexos e
multidisciplinares de insolvência empresarial.
Nesse sentido, os juízes deveriam ter a possibilidade de nomear uma equipe
multidisciplinar composta por 2 assistentes jurídicos, 1 economista, 1 conta-
dor e 1 administrador de empresas.
Essa equipe deve ser, preferencialmente, formada por cargos em comissão
de livre nomeação. Isso para não onerar o Estado com a contratação de funcio-
nários públicos (com todos os encargos daí decorrentes) e para que seja mais
fácil e ágil a troca e/ou substituição de assistentes que não atuem de maneira
adequada.
Os custos da criação dessas Varas com a estrutura adequada seriam relati-
vamente baixos, já que existiriam poucas Varas e aproximadamente 60 juízes.
Além disso, esse custo seria certamente compensado pelos benefícios econô-
micos gerados pela atuação adequada das Varas, o que gerará um expressivo
incremento na arrecadação de tributos pelos Estados.

3. Vantagens da criação das varas especializadas de competência


regional

São muitas as vantagens da criação de varas regionais de falência e recupe-


ração judicial.
Efetividade
Como já observado, os processos de insolvência empresarial envolvem
questões muito especializadas e complexas e possuem, por outro lado, um
impacto econômico e social muito grande nas regiões onde atuam as empre-
sas em crise. Dependendo do porte da empresa, as consequências de sua crise
afetam todo o País e, algumas vezes, trazem consequências mundiais. Nesse
sentido, o sucesso do processo de insolvência é diretamente relacionado à pre-
servação dos benefícios econômicos e sociais para determinada região.
Atualmente, como sabido, o índice de sucesso em falências e recuperações
judiciais é extremamente baixo no Brasil. Um percentual muito pequeno dos
credores conseguem receber seus créditos em processos falimentares – inclusi-
ve o Fisco – e um número muito pequeno de empresas conseguem se recuperar
e manter os empregos e sua atividade nos processos de recuperação judicial.

Costa, Daniel Carnio. As varas especializadas de falência e recuperação judicial de competência regional.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 71-81. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 77

A razão para esse insucesso é, em grande parte, atribuída ao fato de que


esses processos serão conduzidos por juízes que não são especializados e que
não possuem experiência na matéria. Provavelmente, a maioria das falências
e recuperações judiciais são conduzidas por juízes que nunca tiveram a expe-
riência anterior de trabalhar com essa matéria.
Assim, a criação das Varas Especializadas de competência regional viabili-
zará que todos os processos de falência e recuperação do Brasil sejam julgados
por juízes especializados, com experiência na matéria, e que já atuaram em
diversos outros processos dessa natureza – na medida em que essa será a única
atribuição desses juízes.
Isso fará com que o índice de sucesso na recuperação das empresas e na recu-
peração de créditos em falências aumente exponencialmente, gerando por con-
sequência os benefícios sociais e econômicos que tanto se necessita no Brasil.
Importante: além da preservação dos empregos e da renda dos trabalha-
dores (no caso de recuperação efetiva da empresa), deve-se destacar que o
sucesso das falências gerará um expressivo aumento da arrecadação de tributos
pelos entes federativos, na medida em que os tributos estão em terceiro lugar
na ordem de pagamento em falências (vindo após credores trabalhistas e com
garantia real).

4. Treinamento permanente e comunicação entre os juízes


especializados

Atualmente, é praticamente impossível fornecer treinamento específico


para os juízes com competência para julgar falências e recuperações judiciais.
Isso porque, como já visto, a grande maioria dos juízes possui competência
cumulativa para essa matéria. Assim, teríamos aproximadamente 12 mil juí-
zes com competência para conduzir processos de insolvência empresarial em
cumulação com diversas outras competências. Além disso, nem mesmo os juí-
zes teriam interesse em receber treinamento específico, na medida em que a
grande maioria conduziria um processo dessa natureza uma única vez em toda
a sua carreira.
Entretanto, com a criação das Varas de Competência Regional, existiriam
no Brasil aproximadamente 60 juízes de falência e recuperação judicial, dis-
tribuídos pelo território nacional. Se é praticamente inviável treinar 12 mil
juízes, se mostra totalmente viável fornecer treinamento permanente para 60
juízes especializados.

Costa, Daniel Carnio. As varas especializadas de falência e recuperação judicial de competência regional.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 71-81. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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O CNJ poderia criar um programa permanente de treinamento para esses


poucos juízes, fornecendo atualização e propiciando o intercâmbio de infor-
mações e de experiências entre eles. Assim, todas as falências e recuperações
judiciais seriam conduzidas por juízes efetivamente especializados e bem trei-
nados, gerando resultados muito positivos, com importante impacto econômi-
co e social para o Brasil.
E mais.
Os juízes especializados em falência e recuperação judicial estariam em per-
manente contato entre si. Haveria efetiva troca de informações e experiências.
Isso facilitaria a divulgação de boas práticas aplicadas em determinada região
que já produziram, comprovadamente, resultados positivos, espalhando-se be-
nefícios por todo o território nacional.
Nos EUA, os juízes de falência e recuperação judicial estão em permanente
contato através de grupos de Whatsapp, o que certamente seria replicado no
modelo brasileiro. Dúvidas e discussões sobre as melhores soluções acontece-
riam em tempo real.

5. Aumento da qualidade de atuação dos administradores judiciais –


Efetividade
Atualmente, o índice de sucesso em recuperações judiciais e falências é bai-
xo também em função da atuação insuficiente dos administradores judiciais.
Tendo em vista que os juízes que atuam em falências e recuperações judi-
ciais representam verdadeiras ilhas isoladas no sistema brasileiro – sem treina-
mento, sem especialização, sem troca de informação com outros juízes e sem
fiscalização – os maus administradores judiciais continuam a ser nomeados
para conduzir processos importantes de insolvência.
A criação das Varas Especializadas de competência regional viabilizará um
consequente aumento da qualidade da administração judicial. Isso porque, os
juízes serão efetivamente especializados e terão condições de avaliar o desem-
penho dos administradores judiciais.
E mais.
Haverá troca de informação efetiva entre os juízes. Assim, os administrado-
res que realizem bons trabalhos naturalmente ganharão mais espaço, ao passo
que os maus administradores deixarão de ser nomeados por todos os juízes.

Costa, Daniel Carnio. As varas especializadas de falência e recuperação judicial de competência regional.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 71-81. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 79

6. Incentivo ao investimento nacional e estrangeiro na economia


brasileira – Atração de capitais – Preservação da segurança
jurídica

Atualmente, há uma intensa insegurança jurídica no Brasil em termos de fa-


lência e recuperação de empresas. Os juízes não são especializados e atuam de
maneira absolutamente isolada. Daí que há um leque muito grande e variado
de decisões diversas tratando de questões semelhantes.
Essa situação de insegurança jurídica e falta de especialização afugenta o
investimento empresarial no Brasil.
O investidor (nacional e estrangeiro) certamente analisará o sistema de
insolvência do País ou do Estado em que pretende aplicar seus recursos. A
insegurança e a ineficiência desse sistema será um fator de desestímulo ao
investimento.
A criação das Varas Especializadas de competência regional oferecerá ao
investidor um sistema em que os juízes são efetivamente especializados e efi-
cientes.
E mais.
O treinamento e o intercâmbio entre os juízes proporcionam uma maior
uniformidade de decisões em todo o território nacional. E isso é fundamental
quando se trata de preservação da segurança jurídica.
Certamente, as soluções adotadas pelo juiz de falências e recuperações ju-
diciais de uma região do país serão semelhantes àquelas adotadas pelos outros
juízes de regiões diferentes, uma vez que todos estarão submetidos ao mesmo
treinamento e estarão todos em permanente contato para discussões sobre a
aplicação das melhores práticas.
Haverá, portanto, um estímulo substancial ao investimento no Brasil, em
todas as regiões.

7. Aumento da arrecadação de tributos


Atualmente, as recuperações judiciais têm um índice de sucesso muito bai-
xo. Seguramente, menos de 10% das empresas que ajuízam a recuperação ju-
dicial efetivamente se recuperam. E isso não se deve apenas a problemas de
legislação, mas principalmente à falta de especialização dos juízes (e também
dos administradores judiciais, como será explicado em item próprio).

Costa, Daniel Carnio. As varas especializadas de falência e recuperação judicial de competência regional.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 71-81. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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80 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

Prova disso, é que na 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São


Paulo, o índice de sucesso é de aproximadamente 60%, com a utilização da
mesma Lei 11.101/2005. A diferença é, portanto, a especialização do juízo.
O sucesso da recuperação judicial gera benefícios sociais e econômicos ime-
diatos, como a preservação dos empregos e da renda dos trabalhadores. Mas,
além disso, gera um aumento da arrecadação de tributos. Na medida em que
a atividade econômica é preservada, o recolhimento dos tributos também será
preservado.
E mais.
O sucesso das falências também gerará um aumento da arrecadação de tri-
butos. Na medida em que houver uma efetiva arrecadação e venda de ativos da
empresa falida, será possível pagar um número maior de credores. E o Fisco
está em posição privilegiada na ordem de prioridade de recebimento de valores
na falência.
Portanto, é certo que o aumento da efetividade da falência gerará um im-
portante impacto na arrecadação de tributos pelos entes federativos.

8. Aumento da fiscalização dos juízes e garantia de transparência


nos processos de insolvência – Combate à corrupção
Atualmente, a fiscalização da atuação dos juízes de falência e de todos aque-
les que atuam no processo falimentar e recuperacional é extremamente difícil.
Como visto, são mais de 12 mil juízes conduzindo processos de insolvência no
Brasil, existindo casos em quase todos os municípios brasileiros. Além disso,
como já afirmado, a grande maioria dos juízes não é especializada e não tem
condições de realizar uma efetiva fiscalização da atuação dos demais agentes
que atuam na falência e na recuperação judicial.
A falta de fiscalização efetiva e o isolamento dos juízos falimentares favore-
cem a ocorrência de desvios funcionais.
Infelizmente, não é raro observar-se a ocorrência de corrupção e desvios de
ativos em massas falidas, em prejuízo dos interesses sociais e da maioria dos
credores.
A criação das Varas Especializadas de competência regional viabilizaria uma
efetiva fiscalização dos juízos falimentares e recuperacionais.
Na medida em que se teria aproximadamente 60 juízes atuando nessa área
no Brasil, o CNJ poderia criar um órgão permanente de fiscalização intensa de
suas atuações.

Costa, Daniel Carnio. As varas especializadas de falência e recuperação judicial de competência regional.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 71-81. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 81

Se é impossível fiscalizar de maneira efetiva 12 mil juízes, é bastante fac-


tível a fiscalização de 60 juízes. E não só dos juízes, mas também dos admi-
nistradores judiciais e de todos os demais agentes que atuam no processo de
insolvência.
Seria possível, inclusive, que o CNJ, através de assessores especializados,
promovesse a visita in loco de cada uma das Varas Especializadas uma vez por
ano. Isso porque não seriam tantas as regiões existentes no Brasil.
E mais.
Considerando que as Varas Especializadas seriam totalmente informatiza-
das (processo digital), viabiliza-se o acompanhamento em tempo real e de for-
ma remota de todos os processos de falência e recuperação do Brasil.
Essa fiscalização representará garantia de diminuição expressiva dos des-
vios de conduta, das fraudes e demais maus feitos em processos de falência e
de recuperação judicial.

Pesquisas do Editorial

Veja também Doutrina


• Falência e recuperação de empresas, de Carlos Henrique Abrão – RT 974/63-80
(DTR\2016\24515); e
• Parecer – recuperação judicial e falência, de Eronides Aparecido Rodrigues dos Santos –
RDPriv 78/241-244 (DTR\2017\1589).

Costa, Daniel Carnio. As varas especializadas de falência e recuperação judicial de competência regional.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 71-81. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Ação rescisória:
uma proposta de sistematização de seus fundamentos

“Ação rescisória”: una proposta per sistemare suoi fondamenti

Daniel Mitidiero
Pós-Doutor em Direito pela Università degli Studi di Pavia. Doutor em Direito pela UFRGS.
Professor de Direito Processual Civil dos cursos de graduação, mestrado e doutorado da Faculdade
de Direito da UFRGS.
mitidiero@marinoni.adv.br

Áreas do Direito: Processual; Civil

Resumo: O presente ensaio visa a propor uma Riassunto: Questo saggio è voltato a propore
sistematização dos fundamentos da ação resci- una sistematizzazione dei motivi per la “ação
sória no direito brasileiro. rescisória” nel diritto brasiliano.
Palavras-chave: Ação rescisória – Fundamentos. Parole chiave: “Ação rescisória” – Motivi.

1. A Revista dos Advogados presta justa homenagem ao Professor José Carlos


Barbosa Moreira ao lembrá-lo especialmente em um de seus volumes. Quando
o Professor Flávio Yarshell gentilmente me convidou para me irmanar à home-
nagem, senti-me distinguido em poder dedicar pelo menos algumas linhas à
memória de Barbosa Moreira – sem favor, um dos maiores juristas brasileiros.
Pareceu-me apropriado escrever algo que conseguisse retratar algumas das
preocupações do Professor José Carlos Barbosa Moreira. Daí a conveniência
de enfrentar um tema por ele enfrentado em seus consagrados Comentários ao
Código de Processo Civil de 1973 em uma perspectiva que me permitisse conju-
gar a preocupação com os conceitos e com as classificações com uma atenção à
análise dos problemas do processo civil na dimensão da Constituição – traços
que ficam claros na análise dos inúmeros trabalhos deixados por Barbosa Mo-
reira, em especial os que desfilam dentro dos seus festejados Temas de Direito
Processual.

Mitidiero, Daniel. Ação rescisória: uma proposta de sistematização de seus fundamentos.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 83-90. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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84 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

2. A ação rescisória1 é um instrumento para a tutela dos direitos fundamentais


processuais que integram o direito ao processo justo e ao significado normativo do
texto que serve à decisão justa. Não constitui instrumento para tutela da ordem
jurídica, mesmo quando fundada em ofensa à norma jurídica. Em outras pala-
vras, a ação rescisória pertence ao campo da tutela dos direitos na sua dimen-
são particular – e não ao âmbito da tutela dos direitos na sua dimensão geral.2
Essa é uma conclusão facilmente perceptível a partir da análise sistemática
das hipóteses que fundamentam a ação rescisória.3 As hipóteses que autorizam

1. Monograficamente, AMERICANO, Jorge. Estudo theorico e pratico da acção resciso-


ria dos julgados no direito brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1936; VIDIGAL, Luís
Eulálio de Bueno. Da ação rescisória dos julgados. São Paulo: Saraiva, 1948; PONTES
DE MIRANDA. Tratado da ação rescisória. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976; RI-
ZZI, Sérgio. Ação rescisória. São Paulo: Ed. RT, 1979; ARRUDA ALVIM, Teresa. Re-
curso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2008;
YARSHELL, Flávio. Ação rescisória. São Paulo: Malheiros, 2005; CÂMARA, Alexandre
Freitas. Ação rescisória. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012; CARVALHO, Fabiano. Ação res-
cisória. São Paulo: Saraiva, 2010; BARIONI, Rodrigo. Ação rescisória e recursos para os
tribunais superiores. São Paulo: Ed. RT, 2013; PORTO, Sérgio. Ação rescisória atípica.
São Paulo: Ed. RT, 2009; CRAMER, Ronaldo. Ação rescisória por violação da norma
jurídica. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2012; GERAIGE NETO, Zaiden. Ação rescisória.
São Paulo: Ed. RT, 2009; DONADEL, Adriane. A ação rescisória no direito processual
civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2009; SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução
aos recursos cíveis e à ação rescisória. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010; MARINONI;
MITIDIERO. Ação rescisória. São Paulo: Ed. RT, 2017.
2. Sobre o processo civil e seu escopo de tutela dos direitos em particular (decisão jus-
ta) e em geral (unidade da ordem jurídica), MARINONI, ARENHART; MITIDIERO.
Novo curso de processo civil. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2016. v. I.
3. Várias são as tentativas de classificar os vícios que configuram a rescindibilidade – ou
o seu equivalente – na doutrina: as mais conhecidas são aquelas engendradas a partir
das lições de Francesco Carnelutti sobre a revocazione italiana (escritas levando em
consideração o Código de 1865), que dividem os fundamentos da revocazione em três
grandes grupos ligados às partes, ao juiz e às provas (Sistema di Diritto Processuale
Civile. Padova: Cedam, 1938. p. 608. v. II: a doutrina italiana contemporânea, po-
rém, escrevendo sobre a égide do Código de 1942, procura sistematizar a revocazione
não tanto a partir das lições carneluttianas, mas sim a partir da natureza dos vícios
rescindentes: evidentes, que dão lugar à revocazione ordinaria, ou ocultos, que dão
lugar à revocazione straordinaria, conforme COMOGLIO, FERRI; TARUFFO. Lezioni
sul Processo Civile. 4. ed. Bologna: Il Mulino, 2006. p. 679-682. v. I; PISANI, Andrea
Proto. Lezioni di Diritto Processual Civile. 6. ed. Napoli: Jovene, 2014. p. 532). Essas
lições influenciaram não só a doutrina clássica portuguesa (REIS, José Alberto dos.
Código de Processo Civil anotado. Coimbra: Coimbra Editora, 1985. p. 337-339. v.
VI, por exemplo, propõe a sua classificação a partir do exame crítico das lições de

Mitidiero, Daniel. Ação rescisória: uma proposta de sistematização de seus fundamentos.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 83-90. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 85

a ação rescisória constituem alegações de violação do direito ao processo justo e


de violação do significa normativo do texto que serve à decisão justa (art. 966, V,
e § 5º, CPC).
2.1. A ação rescisória tutela o direito ao processo justo quer tipicamente,
quer atipicamente. Tipicamente, protege o direito de ação e de defesa como
direito à tutela jurisdicional (art. 966, III, in fine, e VIII, CPC), do direito ao
juiz natural (art. 966, I e II, CPC), do direito à prova (art. 966, VI e VII, CPC)
e do direito à segurança jurídica processual, seja no que tange à cognoscibi-
lidade (art. 966, IV, CPC), seja no que tange à confiança (art. 966, III, CPC).
Atipicamente, protege todos os demais direitos fundamentais processuais que
integram o direito fundamental ao processo justo (art. 966, V, CPC).
O direito ao processo justo (art. 5º, LIV, CRFB) assegura o direito de ação
(art. 5º, XXXV, CRFB) e o direito de defesa (art. 5º, LV, CRFB). É claro, porém,
que não se trata do direito de ação como direito ao processo e ao julgamento de
mérito4 – notória elaboração teórica que marca o fim da “scuola sistematica”5
e que perpassou todo o Código de 1973.6 O conteúdo do direito de ação ga-
rantido pela Constituição aponta para a prestação de uma tutela jurisdicional
adequada, efetiva e tempestiva – por uma questão de igualdade, o mesmo ob-
viamente vale para o direito de defesa.7 No entanto, mesmo a partir da simples
compreensão do direito de ação e de defesa como direito à tutela jurisdicional,
é fácil perceber que a prestação jurisdicional envolve o dever de julgar aten-
dendo aos fatos constantes dos autos (arts. 141, 489, II, 966, § 1º, e 1.022, II,
CPC) e conforme o direito aplicável (arts. 8º, 140 e 142, CPC). Tem-se aí um
de seus conteúdos mínimos.
Se isso é verdade, então a sentença prolatada fundada em erro de fato (art.
966, VIII, CPC) viola o direito de ação e o direito de defesa como direito à

Carnelutti), mas também a doutrina brasileira que se ocupou do tema (por exemplo,
RIZZI, Sérgio. Ação rescisória. São Paulo: Ed. RT, 1979. p. 35-47, que partiu das lições
de Carnelutti e de Arruda Alvim para propor uma classificação dos fundamentos para
a ação rescisória em quatro grandes grupos: partes, juiz, sentença e provas).
4. LIEBMAN, Enrico Tullio. L’Azione nella Teoria del Processo Civile: Problemi del Pro-
cesso Civile. Napoli: Morano, 1962. p. 22-53.
5. DENTI, Vittorio. Valori Costituzionali e Cultura Processuale: Sistemi e Riforme – Studi
sulla Giustizia Civile. Bologna: Il Mulino, 1999. p. 61.
6. MARINONI, ARENHART; e MITIDIERO. Novo curso de processo civil. 2. ed. São
Paulo: Ed. RT, 2016. p. 561 e ss. v. I.
7. Ibidem, p. 249 e ss e 349 e ss.

Mitidiero, Daniel. Ação rescisória: uma proposta de sistematização de seus fundamentos.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 83-90. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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86 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

prestação da tutela jurisdicional de acordo com os fatos constantes dos autos


(arts. 141, 489, II, 966, § 1º, e 1.022, II, CPC). Se o juiz tem o dever de apreciar
na fundamentação da decisão as “questões de fato” alegadas pelas partes em
juízo (arts. 141, 489, II e 1.022, II, CPC), então o erro de percepção sobre o
fato incontroverso constante dos autos constitui violação do dever de prestar
tutela jurisdicional de acordo com os fatos da causa.8
Se isso é verdade, então a sentença prolatada em “processo simulato”9 (art.
142, CPC), fruto de simulação ou colusão entre as partes para fraudar a lei
(art. 966, III, in fine, CPC), viola o direito de ação e o direito de defesa como
direito à prestação da tutela jurisdicional de acordo com o direito aplicável
(arts. 5º, XXXV, CRFB, e 8º e 140, CPC). Isso porque o juiz tem o dever de
proferir “decisão que impeça os objetivos das partes” (art. 142, CPC). Se não
a prolata, viola o seu dever de prestar tutela jurisdicional de acordo com o
direito aplicável.
O direito ao processo justo assegura o direito ao juiz natural (art. 5º, XXX-
VII e LIII, CRFB). Juiz natural é juiz imparcial, competente e aleatório.10 É o
juiz a que é constitucionalmente atribuído o dever de prestar tutela jurisdicio-
nal e conduzir o processo de forma justa.11
Se isso é verdade, então a decisão prolatada por força de prevaricação, con-
cussão ou corrupção (art. 966, I, CPC), a prolatada por juiz impedido (arts.
144, 966, II, CPC) e a prolatada por juiz absolutamente incompetente (arts.
64, § 1º, e 966, II, in fine, CPC) são decisões em que a imparcialidade e a com-
petência se encontram violadas. Com semelhantes violações, há igualmente
violação do direito ao juiz natural.
O direito ao processo justo assegura o direito à prova (art. 5º, LVI, a con-
trario sensu, CRFB). O direito à prova impõe que o legislador e o juiz atentem,
dentre outras coisas, para a existência de uma relação teleológica entre prova

8. O erro de fato não é um erro sobre a valoração probatória de um fato: é um erro sobre
a percepção de um fato sobre o qual não há controvérsia nos autos (MARINONI, Luiz
Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo:
Ed. RT, 2016. p. 446-451, v. XV). Sobre o assunto, parte II, item 3.8.
9. CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di Diritto Processuale Civile. Napoli: Jovene, 1965.
p. 80.
10. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional.
5. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 764-766, em coautoria com Ingo Sarlet.
11. CUNHA, Leonardo Carneiro da. Jurisdição e competência. São Paulo: Ed. RT, 2008.
p. 95.

Mitidiero, Daniel. Ação rescisória: uma proposta de sistematização de seus fundamentos.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 83-90. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 87

e verdade e para a necessidade de admissão de todos os meios de prova lícitos


no processo.12
Se isso é verdade, então a falsidade da prova (art. 966, VI, CPC) rompe com
o direito à prova no exato momento em que a prova passa a ser teleologicamen-
te relacionada com a verdade das alegações de fato (art. 369, CPC). O proble-
ma da falsidade da prova, porém, não incide diretamente sobre o problema da
verdade: só haveria essa incidência se houvesse uma relação ontológica entre
prova e verdade.13 O que a falsidade da prova compromete é a própria validade
da prova: forma-se uma prova não verdadeira ou altera-se uma prova verdadei-
ra (art. 427, parágrafo único, CPC) – o que refletirá indiretamente na verdade
das alegações de fato que a prova pretende demonstrar.
Em outras palavras, o plano da falsidade da prova é o plano da prova, não o
plano das alegações que a prova pretende demonstrar. A ação rescisória passa
a ser cabível não porque é necessária rediscussão da verdade dos fatos, mas
porque é necessária a discussão da admissibilidade da prova, cuja falsidade
joga contra a apuração da verdade no processo civil. A verdade dos fatos, em
outras palavras, não é objeto da cognição do juízo rescindente – o seu objeto é
a falsidade da prova, que incide justamente sobre o direito à prova.
Se isso é verdade, então o direito à prova impõe a admissão de toda e qual-
quer prova capaz de determinar a prolação de pronunciamento favorável à par-
te (arts. 369, 370, parágrafo único, e 966, VII, CPC). Como é evidente, a cir-
cunstância de a parte ignorar a prova ou de ser impossível a sua utilização não
pode inviabilizar o seu emprego a partir do momento em que possível. Fere o
direito à prova vedar a cognição de prova capaz de assegurar pronunciamento
favorável à parte, quando a ausência de seu uso deriva de uma impossibilidade.
O direito ao processo justo assegura o direito à segurança jurídica no pro-
cesso. Como é sabido, a segurança jurídica pode ser decomposta analiticamen-
te em cognoscibilidade, estabilidade, confiabilidade e efetividade da ordem
jurídica.14 Nenhuma ordem jurídica pode ser considerada segura se inexiste

12. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional.


5. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 776-777, em coautoria com Ingo Sarlet. Mais am-
plamente: TARUFFO, Michele. La Prova dei Fatti Giuridici. Milano: Giuffrè, 1992;
BELTRÁN, Jordi Ferrer. Prueba y Verdad en el Proceso Civil. 2. ed. Madrid: Marcial
Pons, 2005.
13. Sobre o assunto, BELTRÁN, Jordi Ferrer. Prueba y Verdade en el Derecho. 2. ed. Ma-
drid: Marcial Pons, 2005.p. 29-32.
14. ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 250-256.

Mitidiero, Daniel. Ação rescisória: uma proposta de sistematização de seus fundamentos.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 83-90. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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88 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

cognoscibilidade a respeito do que deve reger determinada situação da vida. É


necessário que o sistema jurídico viabilize certeza a respeito de como as pessoas
devem se comportar, sem o que não se pode saber exatamente o que é seguro
ou não.15 Sem cognoscibilidade, não há como existir segurança de orientação
(“Orientierungssicherheit”), isto é, segurança a respeito daquilo que nos é exigi-
do pela ordem jurídica diante de dada situação concreta.16 A segurança jurídica
depende igualmente da ideia de estabilidade (continuidade, permanência, du-
rabilidade), porque uma ordem jurídica sujeita a variações abruptas não provê
condições mínimas para que as pessoas possam se organizar e planejar suas vi-
das.17 Uma ordem jurídica segura constitui ainda uma ordem confiável, isto
é, que é capaz de prevenir e reagir contra surpresas injustas e proteger a firme
expectativa naquilo que é conhecido e naquilo com que se concretamente pla-
nejou. A segurança jurídica depende, por fim, da capacidade de efetividade nor-
mativa. Vale dizer: de segurança de realização (“Realisierungssicherheit”).18 Isso
porque só é seguro aquilo que tem a capacidade de se impor acaso ameaçado
ou efetivamente violado. Isso explica a razão pela qual a ideia de segurança ju-
rídica também é normalmente associada à noção de inviolabilidade normativa.19
Se isso é verdade, então a ação rescisória fundada na violação da coisa jul-
gada (art. 966, IV, CPC) tutela o direito à segurança jurídica processual, tendo
em conta que a segunda coisa julgada – objeto do juízo rescindente – viola o
estado de cognoscibilidade estabelecido pela primeira. O princípio da seguran-
ça jurídica impõe respeito ao estado de cognoscibilidade alcançado às partes
pela coisa julgada.
Se isso é verdade, então a ação rescisória fundada na necessidade de des-
constituir decisão resultante de dolo ou coação da parte vencedora em detri-
mento da parte vencida (art. 966, III, CPC) tutela o direito à segurança jurídica
processual, haja vista que a coisa julgada viola o estado de confiabilidade que
deve ser assegurado pelo princípio da segurança jurídica, notadamente quan-
do se percebe a íntima relação entre segurança jurídica, confiança legítima e

15. Ibidem, p. 250.


16. ZIPPELIUS, Reinhold. Rechtsphilosophie. 6. ed. München: C. H. Beck, 2011. p. 132.
17. KAUFMANN, Arthur. Rechtsphilosophie. 2. ed. München: C. H. Beck, 1997. p. 192;
COING, Helmut. Grundzüge der Rechtsphilosophie. 5. ed. Berlin: Walter de Gruyter,
1993. p. 145-146.
18. ZIPPELIUS, Reinhold. Rechtsphilosophie. 6. ed. München: C. H. Beck, 2011. p. 132.
19. COING, Helmut. Grundzüge der Rechtsphilosophie. 5. ed. Berlin: Walter de Gruyter,
1993. p. 145.

Mitidiero, Daniel. Ação rescisória: uma proposta de sistematização de seus fundamentos.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 83-90. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 89

boa-fé.20 Uma ordem jurídica segura é uma ordem jurídica em que os laços
jurídicos são entretidos em um ambiente confiável, no qual se espera legitima-
mente que todos os seus participantes atuem de boa-fé. Se há dolo ou coação,
há violação da boa-fé, porque se atua de maneira inconfiável e desconforme à
materialidade jurídica subjacente.
Além dessas manifestações tipicamente arroladas pelo legislador no art.
966, CPC, a ação rescisória também protege o direito fundamental ao proces-
so justo de forma atípica, na medida em que entram na previsão de violação
expressa de norma jurídica prevista em seu inc. V violações de normas proces-
suais. Errores in procedendo de natureza processual ligados à decisão do proces-
so originário, portanto, são contrastáveis mediante ação rescisória.
2.2. Por fim, a ação rescisória serve para tutelar o significado do texto nor-
mativo que serve à decisão justa (arts. 966, V, e § 5º, CPC). Sendo o Direito du-
plamente indeterminado,21 o seu significado depende de decisões interpretati-
vas tomadas pelos juízes no momento em que solucionam casos concretos ou –
dependendo do caso – em que apreciam abstratamente a constitucionalidade
de determinado ato normativo.22 Se, no momento da decisão do caso, existe
um significado normativo atribuído pelas Cortes Supremas ao dispositivo, os
demais juízes e Tribunais têm o dever de observá-lo (arts. 102, III, e 105, III,
CRFB, e 489, § 1º, V e VI, 926 e 927, CPC). Vale dizer: considerá-lo, interpre-
tá-lo e, em sendo o caso, aplicá-lo para a solução do caso.

20. No direito material, MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil.


2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 34-35. v. V. t. I; CORDEIRO, Antonio Me-
nezes. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001. p. 1234-1257; no direito
processual, relacionando especificamente a necessidade de observância da ética no
que tange ao exercício do direito de ação, SILVA, Paula Costa e. A litigância de má-fé.
Coimbra: Coimbra Ed., 2008. p. 346; relacionando especificamente boa-fé e confian-
ça, MARINONI, ARENHART; MITIDIERO. O novo processo civil. 2. ed. São Paulo: Ed.
RT, 2016. p. 171; DIDIER JÚNIOR, Fredie. Fundamentos do princípio da cooperação
no direito processual civil português. Coimbra: Coimbra Ed., 2010. p. 83; THEODO-
RO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRON, Flávio. Novo
CPC: fundamentos e sistematização. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 220-221.
21. GUASTINI, Riccardo. Interpretare e Argomentare. Milano: Giuffrè, 2011. p. 39 e ss.
22. Com as devidas indicações bibliográficas, Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes
Obrigatórios, 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016; Id., O STJ enquanto
Corte de Precedentes, 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014; Daniel Mitidiero,
Cortes Superiores e Cortes Supremas – do Controle à Interpretação, da Jurisprudên-
cia ao Precedente, 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014; Id., Precedentes – da
Persuasão à Vinculação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

Mitidiero, Daniel. Ação rescisória: uma proposta de sistematização de seus fundamentos.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 83-90. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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90 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

3. É claro, no entanto, que as classificações não são verdadeiras ou falsas


– são úteis ou não para a compreensão de determinado objeto.23 Nesse senti-
do, sistematizar as hipóteses que fundamentam a ação rescisória a partir de
três (partes, juiz e provas) ou quatro (partes, juiz, provas e sentença) grandes
grupos sem dúvida é útil para a organização do juízo rescindente em uma
perspectiva puramente processual. No entanto, sistematizá-las a partir do direito
ao processo justo e da dimensão normativa do significado do texto que serve
à decisão justa revela desde logo uma dimensão axiológico-normativa da ação
rescisória da mais alta importância: a sua fundamentação a partir de direitos
fundamentais processuais devidamente arrolados pelo legislador infraconstitu-
cional. Vale dizer: permite uma reconstrução sistemática a partir de uma pers-
pectiva constitucional do problema.
A coisa julgada está protegida por uma regra constitucional e constitui uma
clara projeção do princípio da segurança jurídica. É necessário, portanto, que
o instrumento típico destinado à sua rescisão conte com idêntica envergadura
normativa: embora a ação rescisória não esteja prevista na Constituição (res-
salvada obviamente a previsão de competência para o seu julgamento), os seus
fundamentos são todos reconduzíveis a direitos fundamentais processuais. Se-
melhante sistematização procura destacar esse mesmo patamar normativo em
que se encontram a coisa julgada e os fundamentos normativos que servem à
sua rescisão.

Pesquisas do Editorial

Veja também Doutrina


• Ação rescisória no novo Código de Processo Civil, de José Maria Tesheiner – RePro
244/209-243 (DTR\2015\9706); e
• Possibilidade de rescindir a decisão proferida em ação rescisória por vícios em seu jul-
gamento, de Teresa Arruda Alvim Wambier – Pareceres 2/307-334 (DTR\2012\450972).

23. É a clássica lição de CARRIÓ, Genaro. Sobre los Desacuerdos entre los Juristas: notas
sobre derecho y lenguaje. 5. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2011. p. 99.

Mitidiero, Daniel. Ação rescisória: uma proposta de sistematização de seus fundamentos.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 83-90. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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91

Ada, uma charmosa italiana que conquistou o Brasil

Edgard Silveira Bueno Filho


Mestre em Direito Constitucional pela PUC-SP. Foi Professor-Assistente pela PUC-SP. Procurador do
Estado e Juiz do TRF da 3ª Região. Advogado.
e.bueno@limalaw.com.br

Convidado pelo amigo e Professor Flávio Yarshell escrevi umas poucas li-
nhas para homenagear a Professora Ada. Mais do que uma homenagem senti-
-me no dever de agradecer a Deus por nos ter enviado da Itália essa fantástica
figura humana e personagem do nosso direito.
Dispusesse de mais tempo para essa tarefa muito mais teria para escrever.
Mas os leitores ganharão muito pois o espaço que não será usado por mim será
preenchido por pessoas quem a conheceram melhor do que eu e com maior
capacidade intelectual.
Ada Pellegrini Grinover, italiana de Nápoles, filha de um advogado e profes-
sor universitário que chegou a ser Ministro do governo, no período de 1943 a
1945, chegou ao Brasil, com sua família no início da década de 1950.
Formada em Direito pela USP foi advogada, procuradora do estado de São
Paulo, professora titular da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco.
Recebeu o título de doutora honoris causa da Universidade de Milão. O seu
maior título, em meu entender, foi o de pioneira em transmitir, por meio de
palestras e diversas obras doutrinárias, uma visão do direito processual sob o
influxo dos princípios constitucionais.
Tive o privilégio de conhecer a Professora Ada e encantar-me com as suas
preciosas lições em Cursos de Especialização em Direito Público realizados na
PUC-SP, em fins dos anos 70 ou Congressos de Direito Constitucional organi-
zados pelo Instituto Brasileiro de Direito de Direito Constitucional.
Mais tarde, em 1983 pude conviver com a querida professora quando éra-
mos Procuradores do Estado Assessores do Procurador-Geral do Estado Mi-
chel Temer e de sua sucessora Norma Kyriakos.
O fato de estar fazendo o Mestrado em Direito Constitucional e, ao mesmo
tempo exercer a advocacia pública e particular atraiu-me muito para as lições
da Professora Ada que conjugava a minha área de conhecimento teórico com

Bueno Filho, Edgard Silveira. Ada, uma charmosa italiana que conquistou o Brasil.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 91-98. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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92 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

a prática. Parênteses – À época os procuradores do estado podiam optar pelo


regime de dedicação exclusiva ou parcial, permitindo-se aos optantes pelo re-
gime parcial, a liberdade para advogar, desde que não contra o Poder Público.
Foi sob a sua influência, ainda que indireta, que decidi pelo tema de minha
dissertação de mestrado e que resultou na publicação de um opúsculo denomi-
nado: O direito à defesa na Constituição.1
Embora a tônica da relação entre Constituição e Processo esteja sempre
presente em suas obras que somam algumas dezenas, duas chamaram particu-
larmente a minha atenção: Os princípios constitucionais e o Código de Processo
Civil, da Editora José Bushatsky, publicado em 1975 e O processo constitucional
em marcha, da Editora Max Limonad, publicado em 1985. Ambas editadas an-
tes da promulgação da Constituição Cidadã de 1988.
Faço essa observação, a uma porque, até então estávamos sob o regime
militar e, na época pouco valor se dava à constituição e seus preceitos. A duas
porque foi só depois da promulgação da Constituição de 1988 que os direitos e
garantias individuais e sociais passaram a permear o direito privado. Em outras
palavras, antes do debate prévio à nova constituição, durante o funcionamento
da Assembleia Constituinte e do prestígio conferido aos direitos e garantias
individuais nela inseridos foi ela a responsável por acordar a consciência de
boa parte dos juristas que ainda insistiam em ter uma visão privatista do direito
processual.
Assim, a Professora Ada, juntamente, com os professores Candido Rangel
Dinamarco e Antônio Carlos Araújo Cintra, pioneiramente, antes mesmo da
nova carta já propagava a necessidade de se observarem os princípios constitu-
cionais no processo civil e penal.
Para melhor elucidar o seu pensamento recorde-se a já referida em obra
publicada em 1975 (Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil),
na qual ela advertia:

Hoje, acentua-se a ligação entre constituição e processo, no estudo concreto


dos institutos processuais, não mais colhidos na esfera fechada do processo,
mas no sistema unitário do ordenamento jurídico: é esse o caminho, ensina
Liebman, que transformará o processo, de simples instrumento de justiça,
em garantia de liberdade.

1. BUENO FILHO, Edgard Silveira. O direito à defesa na constituição. São Paulo: Saraiva,
1994.

Bueno Filho, Edgard Silveira. Ada, uma charmosa italiana que conquistou o Brasil.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 91-98. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 93

Muito embora haja um consenso que a divisão do direito como galhos de


uma mesma árvore cumpre um papel meramente didático, útil, apenas, para
facilitar o seu ensino e uma melhor compreensão para quem se inicia no tema,
o fato é que autores menos atentos acabam por estudar o fenômeno legal como
se essas divisões fossem estanques. E isso acabou, por vezes, levando os estu-
diosos a terem uma visão segmentada do ramo ao qual se dedicavam e a não se
atentarem para regras e princípios maiores contidos em outras normas, mesmo
aquelas de hierarquia superior, como é o caso da Constituição Federal.
A esse propósito Cassio Scarpinella Bueno chama a nossa atenção para as
distorções que surgiram desse isolamento das demais disciplinas:

(...) houve tempo em que o estudioso do Direito processual civil isolou-se


dos demais ramos do Direito como forma de justificar a autonomia científica
dessa disciplina e a necessidade de um estudo próprio, distinto, adequado
ao seu objeto de análise. Daí a necessidade de ‘criar’ ou ‘identificar’ uma dis-
ciplina autônoma, desvinculada dos demais ramos do Direito, o estudioso
do Direito processual civil perdeu, durante considerável espaço de tempo, a
necessária compreensão do todo. O isolamento e a neutralidade, típicos do
estudo do Direito processual cível nesta fase, causaram e, até hoje, causam
sérias distorções com relação à sua compreensão.2

Felizmente isso é coisa do passado, bastando ler o novo Código Civil brasi-
leiro para se constatar que ele hoje se encontra permeado de conceitos extraí-
dos da nossa Constituição Federal.
Voltando a falar da Professora Ada Pellegrini Grinover, o fato é que ela foi
uma das pioneiras na tarefa de chamar a atenção dos estudiosos sobre a impor-
tância de se atentar e interpretar as regras processuais de modo harmonioso
com os princípios constitucionais.
Esse pioneirismo não a impediu de atribuir o devido crédito a alguns juris-
tas que a antecederam, entre eles: Pimenta Bueno, João Monteiro, João Mendes
Junior, Estevam de Almeida, Galdino Siqueira.3
Extrai-se de seus estudos e publicações que não há necessidade de separar
os ramos do Direito e estudar o processo isoladamente. Mesmo porque o inter-
-relacionamento das matérias e o estudo conjunto das evoluções em cada uma

2. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral
do direito processual civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 35.
3. GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evolução. Rio de Janeiro: Forense Univer-
sitária, Biblioteca Jurídica, 199. p. 2-3.

Bueno Filho, Edgard Silveira. Ada, uma charmosa italiana que conquistou o Brasil.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 91-98. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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94 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

das áreas reflete e influencia a evolução das demais. Mesmo porque a sociedade
destinatária das normas jurídicas é uma só.
Isso não quer dizer que a separação didática dos ramos do direito tenha que
desaparecer. Não é isso. O que a Professora pregava era a inconveniência de se
estudar um ramo do direito ignorando o outro. Principalmente, as normas de
hierarquia superior integrantes da nossa estrutura legal piramidal que coloca
no seu ápice a Constituição.
Sob esse aspecto, tal qual o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello,4 a
Professora Ada chamava muito a nossa atenção para a observância dos princí-
pios constitucionais.
Estes, como se sabe, possuem mais força do que simples regras da constitui-
ção em todas as áreas do Direito.
Examinando a Constituição podemos, de pronto, identificar alguns prin-
cípios, seja porque se encontram explicitados logo nos seus quatro primeiros
artigos, seja por que integram o Título I, sob o título de Princípios Fundamen-
tais. Há, no entanto, outros tantos princípios espalhados do texto magno sem
a correspondente titulação e que somente se extrai de uma análise sistemática.
Para facilitar o trabalho hermenêutico o constituinte erigiu algumas normas
com tal importância que não podem ser, sequer objeto de proposta de emenda
constitucionais, são as chamadas “cláusulas pétreas” (§ 4º do art. 60 da CF). Não
por coincidência, dentre as cláusulas pétreas se encontram os direitos e garantias
individuais que têm grande reflexo no processo, seja ele civil, penal ou admi-
nistrativo. São eles a inafastabilidade da jurisdição, o princípio da igualdade,
do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, do juiz e promotor
natural, da isonomia – mais especificamente da paridade de armas e partes –, da
proporcionalidade, da motivação (fundamentação), celeridade, dentre outros.
Bem por isso, na atividade hermenêutica e de aplicação do direito, os prin-
cípios se constituem em verdadeiro norte ou diretriz que orientam acerca do
sentido ou da direção a ser seguida.

4. Princípio – já averbamos alhures – é, por definição, mandamento nuclear de um sis-


tema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes
normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão
e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo,
no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos prin-
cípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário
que há por nome sistema jurídico positivo. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.
Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

Bueno Filho, Edgard Silveira. Ada, uma charmosa italiana que conquistou o Brasil.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 91-98. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 95

Desse modo, as normas legais e mesmo as normas constitucionais que não


encerrarem um princípio devem ser sempre interpretadas em harmonia com os
princípios contidos na Constituição. E, como tal, os princípios constitucionais
devem servir como um limite à interpretação constitucional, de tal sorte que
não poderá ser considerada válida uma interpretação ou aplicação da norma
que venha a contrariar um princípio constitucional.
Para melhor ilustrar os predicados que ornamentam a sua marcante per-
sonalidade leia-se as respostas que a nossa saudosa professora deu a algumas
perguntas formuladas pelos jornalistas do site jurídico Consultor Jurídico, em
entrevista publicada em 12.07.2016. Por meio delas o leitor constatará quão
aguda era sua inteligência e profundo o seu conhecimento dos temas tratados:

ConJur – O que precisa mudar no Código de Processo Penal, na sua opi-


nião?
Ada Pellegrini Grinover – Bom, a defesa deveria ter poderes para investigar,
o que é permitido em vários países. As últimas reformas do CPP foram feitas
pela comissão que eu presidi. Tem coisas que estão bem, como as medidas
cautelares. Não sei se mantiveram no projeto que tramita no Congresso, mas
é importante que tenha um juiz diferente para definir as medidas cautelares.
ConJur – Qual o problema da acusação?
Ada Pellegrini Grinover – O promotor se perde em minúcias que não têm
a menor importância. Denúncias com 60, 80, 100 páginas que não dizem
o que importa: qual é o fato imputado a cada um. Organização criminosa?
Quem fez o que? É impressionante o número de denúncias de 100 páginas
consideradas ineptas.
ConJur – Durante a operação satiagraha, que foi derrubada pela STJ em
2011, as interceptações telefônicas foram muito discutidas.
Ada Pellegrini Grinover – O STJ anulou o processo com base em um parecer
meu.
ConJur – E o que a senhora argumentava em seu parecer?
Ada Pellegrini Grinover – Argumentei que houve um vício na investigação,
porque não foi feita pelo órgão competente, que era a Polícia, mas pela Abin
[Agência Brasileira de Inteligência]. Acho que contribuí para o decreto de
prisão do delegado Protógenes Queiroz, o “grande herói da nação”. A ope-
ração foi uma arbitrariedade só. Não discuto o mérito, sou processualista,
mas tem alguma coisa errada em uma investigação feita pela Abin a pedido
da Telecom Itália.
ConJur – A senhora consideraria válidas como prova as gravações feitas pelo
[o ex-presidente da Transpetro] Sérgio Machado com integrantes da cúpula
do PMDB, onde discutiram a “lava jato”?

Bueno Filho, Edgard Silveira. Ada, uma charmosa italiana que conquistou o Brasil.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 91-98. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Ada Pellegrini Grinover – A gravação clandestina de conversa própria não


tem regulamentação legal. Tem a construção da jurisprudência, que ainda
é oscilante. Uma parte diz que segue o mesmo regime das interceptações
e outros dizem que não, que se é de conversa própria pode utilizar como
quiser. Não há regulamentação legislativa, então entendo que a gravação
clandestina se sujeita ao mesmo regime da interceptação, que só pode ser
utilizada sem autorização judicial se for em benefício próprio, não para acu-
sar terceiros. Mas a jurisprudência ainda não está sólida.
ConJur – A principal atividade do Ministério Público é denunciar. O que
fazer para que esse trabalho seja bem feito?
Ada Pellegrini Grinover – Primeiro, o Ministério Público tem que descer do
salto, esquecer essa história do promotor natural, onde cada um faz o que
quer. Eles não têm de dar satisfação a ninguém, não têm de pedir autoriza-
ção para nada, fazem as bobagens que quiserem. E eles só fazem cursos na
Escola do Ministério Público, que são cursos dados em geral pelos próprios
integrantes do MP. Então, não ouvem ninguém. É muito raro ter promotores
em nossos cursos de mestrado e doutorado.
ConJur – A Constituição de 1988 deu poderes demais para o MP?
Ada Pellegrini Grinover – A Constituição deu poder para o Ministério Públi-
co, mas eles inventaram o princípio do promotor natural por conta própria.
Esse princípio é um absurdo. Não pode existir uma instituição com tanto
poder que não receba nenhuma orientação. De onde tiraram essa história de
que podem fazer o que quiserem? Deve haver diretrizes, indicações do que é
importante e do que não é importante. Um dos advogados que trabalha em
parceria comigo me chama de “o terror do Ministério Público” (risos). Mas
me dou muito bem com a maioria deles. Não são todos que trabalham assim.
ConJur – A senhora criticou denúncias de 100 páginas e consideradas inep-
tas. E como avalia petições enormes apresentadas pelos advogados?
Ada Pellegrini Grinover – Quando vejo petições iniciais de 100 páginas eu
também digo: “Estão loucos?”. Petições com 50 preliminares, a maioria
delas furadas. O advogado civil perde o foco, não sabe distinguir o que é
importante do que não é, não sabe qual é o ponto fulcral. O juiz vai ler
uma petição inicial de 150 páginas? Contestações de 300? A advocacia está
mal. Tudo está mal: advocacia, Ministério Público, juízes, todas as carreiras
jurídicas. Eu faço pareceres, tanto no processo civil como no processo penal,
e também faço memorais, quando o caso está no tribunal. Um memorial tem
de ser curto e grosso, não pode repetir o que você disse no recurso. De que
adianta repetir o que está no recurso e entregar para o ministro ou para o
desembargador? Tem que ser um resumo do resumo.
ConJur – Quantas páginas tem um memorial da senhora?
Ada Pellegrini Grinover – No máximo, seis páginas.

Bueno Filho, Edgard Silveira. Ada, uma charmosa italiana que conquistou o Brasil.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 91-98. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 97

ConJur – E os seus pareceres?


Ada Pellegrini Grinover – Nos pareceres tenho que citar doutrina, então são
maiores. Têm entre 30 e 40 páginas.
ConJur – A senhora disse que hoje o Supremo está menos garantista. O Ju-
diciário em geral está menos garantista?
Ada Pellegrini Grinover – Acho que o problema é outro. Eu dou pareceres
em processos, então não estou interessada nem no fato nem no direito mate-
rial, e tenho encontrado nulidades flagrantes. E o que tribunal faz? Vai ver o
crime. Se o crime é daqueles que eles [os juízes] não gostam, como tráfico,
não reconhecem nulidade nenhuma, porque querem punir. Tenho sentido
muito isso, encontrado vícios de incompetência. Saem pela tangente porque
o crime é de tráfico.
ConJur – A senhora acha que no processo da “lava jato” o devido processo
legal tem sido atropelado em nome do combate à corrupção ou a um mal
maior? Esse processo segue caminhos melhores do que a satiagraha?
Ada Pellegrini Grinover – Na satiagraha, a investigação estava toda erra-
da. Na lava jato, o juiz é competente. Acontece que ele está com muitos
processos. Ele virou o juiz universal anticorrupção. Desrespeita-se o foro,
desrespeita-se o lugar do fato. “É corrupção? Vai para o [Sergio] Moro.” Não
pode ser assim. Mas, para dizer a verdade, não conheço o processo a fundo.
ConJur – A senhora é a favor do maior uso de delações, como tem aconte-
cido?
Ada Pellegrini Grinover – A delação é muito apropriada para os crimes eco-
nômicos, porque são muito difíceis de apurar.

Para encerrar essas poucas palavras acrescento alguns fatos mais recentes
que revelam a sua personalidade.
No ano passado assisti a uma palestra da Professora Ada no auditório da
AASP – Associação dos Advogados de São Paulo – sobre o Novo Código de
Processo Civil. Se fosse qualquer outra pessoa a fazer isso ela seria execrada.
Porém, com muita naturalidade ela tirou um cigarro da carteira e pôs-se a
fumar gostosamente. Sem se importar com essa chatice do “politicamente cor-
reto”, agiu com tamanha naturalidade e simpatia que mesmo os não fumantes,
como é o meu caso, não se importaram com o gesto.
Também ouvi o testemunho da jovialidade que manteve até o fim de seus
dias. Sua neta, num evento patrocinado pela Apamagis – Associação Paulista
dos Magistrados –, no mês passado, revelou que, apesar da idade, a Professora
havia recentemente praticado rafting e voou de balão na Capadócia.

Bueno Filho, Edgard Silveira. Ada, uma charmosa italiana que conquistou o Brasil.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 91-98. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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98 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

Soube, também, que um dos seus últimos pareceres elaborado a pedido de


Antônio Cláudio Mariz de Oliveira e Paulo Henrique Lucon tratou da gravação
clandestina de uma conversa entre um delator e o atual Presidente da República.
Por fim, sugiro que os leitores que se interessarem acessem um vídeo pro-
duzido pelo IBDP – Instituto Brasileiro de Direito Processual – que de forma
muito agradável transmite uma rápida e agradável biografia da nossa querida e
saudosa Professora Ada.

Bueno Filho, Edgard Silveira. Ada, uma charmosa italiana que conquistou o Brasil.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 91-98. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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99

Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira:


considerações sobre o princípio da proibição da prova ilícita

A tribute to Master José Carlos Barbosa Moreira: considerations on


the principle of prohibition of illegal evidence

Elias Marques de Medeiros Neto


Pós-Doutorado em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Doutor
e Mestre em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Professor de Direito Processual Civil nos programas
de mestrado e doutorado da Unimar e nas especializações da EPD, do Mackenzie e da PUC-SP.
Advogado.
eliasmarquesneto@hotmail.com

Áreas do Direito: Processual; Civil

Resumo: O artigo trata do princípio da proibição Abstract: The paper discusses the principle of
da prova ilícita, sua relação com o princípio da prohibition of illegal evidence, its relation to the
efetividade, bem como o seu tratamento no or- principle of effectiveness and with the principle
denamento pátrio e no Código de Processo Civil; of proportionality, as well as the treatment of the
além da abordagem do tema com base no princí- subject in the Brazilian Law.
pio da proporcionalidade.
Palavras-chave: Proibição da prova ilícita – Keywords: Principle of prohibition of illegal evi-
Princípio da proporcionalidade – Princípio da dence – Principle of proportionality – Principle
Efetividade – Código de Processo Civil. of effectiveness – Brazilian civil procedure code.

Sumário: 1. Efetividade. 2. Princípio da proibição da prova ilícita. 3. Princípio da proporcio-


nalidade. 4. Prova emprestada. 5. Referências.

1. Efetividade
Tenho a honra de escrever em homenagem a uma das maiores sumidades
do processo civil brasileiro.

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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100 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

O professor José Carlos Barbosa Moreira deixou sua marca registrada em


inúmeros temas da ciência processual, sendo certo, portanto, que este humilde
artigo não poderia começar sem fazer referência a uma das melhores definições
de efetividade processual:
a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida
do possível, a todos os direitos (e outras posições jurídicas de vantagem)
contemplados no ordenamento, quer resultem de expressa previsão norma-
tiva, quer se possa inferir do sistema; b) esses instrumentos devem ser prati-
camente utilizáveis, ao menos em princípio, sejam quais forem os supostos
titulares dos direitos (e das outras posições jurídicas de vantagem) de cuja
preservação ou reintegração se cogita, inclusive quando indeterminado ou
indeterminável o círculo dos eventuais sujeitos; c) impende assegurar con-
dições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes, a fim
de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, à
realidade; d) em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do pro-
cesso há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica
utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; e) cumpre que se possa atin-
gir semelhante resultado com o mínimo de dispêndio de tempo e energias.1

O moderno processo civil é fortemente inspirado pela busca da efetividade,


por uma orientação de simplificação de procedimentos e pela atenção especial
de se conferir ao demandante, na medida do possível, exatamente o que ele
teria se não precisasse ir ao Poder Judiciário.
A visão de um processo instrumental, apto a atender ao apelo jurídico – so-
cial – político de plena eficácia na resolução de conflitos, também já foi bem
delineada por Cândido Rangel Dinamarco:

A força das tendências metodológicas do direito processual civil na atua-


lidade dirige-se com grande intensidade para a efetividade do processo, a
qual constitui expressão resumida da idéia de que o processo deve ser apto
a cumprir integralmente toda a sua função sócio político jurídica, atingindo
em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais.2

Cândido Rangel Dinamarco lembra que o conceito de efetividade do pro-


cesso já veio bem ministrado nas seguintes palavras de Chiovenda: “na medida

1. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Efetividade do processo e técnica processual. Re-


vista de Processo. São Paulo: Ed. RT, n. 77, p. 168. 1995.
2. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malhei-
ros, 2008. p. 319.

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 101

do que for praticamente possível, o processo deve proporcionar a quem tem


um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter”.3
Nessa linha, a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXVIII, prevê
que: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Está positivada, assim, na Magna Carta, a necessidade de o processo ser efetivo.
A preocupação com um processo que atenda eficazmente à sua função ins-
titucional de pacificação social, com efetividade na resolução de conflitos, foi
objeto de célebre estudo de Mauro Cappelletti e Bryant Garth,4 no clássico
“Acesso à Justiça”, no qual se demonstra não só uma séria abordagem sobre a
administração do Poder Judiciário, mas também reflexões sobre a adequação
de determinados ritos e procedimentos aos casos concretos e aos respectivos
valores em jogo.
A citada obra, escrita nos idos dos anos 70 do século passado, de forma
didática e magistral, conseguiu abordar, com singular atualidade, reflexões so-
bre a efetividade do processo civil e a eficiência dos seus ritos; temas estes que
foram o foco de preocupação dos juristas que desenharam o anteprojeto de um
novo código de processo civil.
O anteprojeto foi arquitetado dentro de um espírito de efetividade proces-
sual, que atenda ao binômio da celeridade e do respeito às garantias constitu-
cionais, conforme a respectiva exposição de motivos, assinada em 08.06.2010
pela comissão de juristas (Luiz Fux, Teresa Arruda Alvim Wambier, Adroaldo
Furtado Fabrício, Benedito Cerezzo Pereira Filho, Bruno Dantas, Elpídio Do-
nizetti Nunes, Humberto Theodoro Jr., Jansen Fialho de Almeida, José Miguel
Garcia Medina, José Roberto dos Santos Bedaque, Marcus Vinicius Furtado
Coelho, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro), lastreada no Ato do Presidente do
Senado Federal n. 379 de 2009: “Um sistema processual civil que não pro-
porcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados
ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as
garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito”.
Os principais objetivos da reforma, na importante visão da comissão de
juristas, foram:

3. Idem.
4. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
Fabris, 1988.

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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102 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

(...) poder-se-ia dizer que os trabalhos da comissão se orientaram precipua-


mente por cinco objetivos: 1) estabelecer expressa e implicitamente verda-
deira sintonia fina com a Constituição Federal; 2) criar condições para que o
juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente
à causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade
de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; 4) dar todo o rendimento
possível a cada processo em si mesmo considerado; e 5) finalmente, sendo
talvez este último objetivo parcialmente alcançado pela realização daqueles
mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dan-
do-lhe, assim, mais coesão.

E, sempre na esteira de busca maior da efetividade da tutela, os juristas


arrematam com o reconhecimento de inspiração em institutos do direito com-
parado, na medida em que vivemos em uma era globalizada:

Foram criados institutos inspirados no direito estrangeiro, como se mencio-


nou ao longo desta Exposição de Motivos, já que, a época em que vivemos
é de interpenetração das civilizações. O Novo CPC é fruto de reflexões da
Comissão que o elaborou, que culminaram em escolhas racionais de cami-
nhos considerados adequados, à luz dos cinco critérios acima referidos, a
obtenção de uma sentença que resolva o conflito, com respeito aos direitos
fundamentais e no menor tempo possível, realizando o interesse público da
atuação da lei material.

Mas a busca de efetividade processual não pode se confundir com a mera


obtenção de celeridade, na medida em que um processo que seja rápido, mas
que não respeite o due process of law, não estará em conformidade com o es-
pírito do moderno processo civil, o qual também almeja garantir o respeito às
garantias constitucionais.
Nessa esteira, oportuna é a lição de José Roberto dos Santos Bedaque,5 para
quem o processo efetivo é aquele que resume o adequado equilíbrio entre a
celeridade e a segurança:

Processo efetivo é aquele que, observado o equilíbrio entre os valores segu-


rança e celeridade, proporciona às partes o resultado desejado pelo direito
material. Pretende-se aprimorar o instrumento estatal destinado a fornecer a
tutela jurisdicional. Mas constitui perigosa ilusão pensar que simplesmente
conferir-lhe celeridade é suficiente para alcançar a tão almejada efetividade.

5. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. São
Paulo: Malheiros. 2007. p. 49.

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 103

Não se nega a necessidade de reduzir a demora, mas não se pode fazê-lo em


detrimento do mínimo de segurança, valor também essencial ao processo
justo. Em princípio, não há efetividade sem contraditório e ampla defesa. A
celeridade é apenas mais uma das garantias que compõem a ideia do devi-
do processo legal, não a única. A morosidade excessiva não pode servir de
desculpa para o sacrifício de valores também fundamentais, pois ligados à
segurança do processo.

Assim, como já tivemos a oportunidade de defender,

(...) o processo efetivo é aquele que busca resolver de forma eficaz a lide,
dentro de uma ótica de economia processual, atendendo o equilíbrio entre a
celeridade e o respeito aos princípios que compõem o devido processo legal;
respeitando-se a adequada segurança aos valores fundamentais que devem
ser preservados em favor dos sujeitos do processo.6

Respeitar o devido processo legal, portanto, é elemento essencial em toda a


sistemática do moderno processo civil.
A Magna Carta, em seu art. 5º, LIV, prescreve que: “ninguém será privado
da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Certamente o devi-
do processo legal é princípio base para todo o sistema processual, encerrando
em seu conceito o dever de respeitar as garantias processuais que são confe-
ridas pela Constituição Federal e pelas regras ordinárias às partes, entre elas
o direito ao contraditório e à ampla defesa, conferindo-se, ainda, tratamento
igualitário aos litigantes.
Vale aqui a lição de Nelson Nery Jr.:7

E é nesse sentido unicamente processual que a doutrina brasileira tem em-


pregado, ao longo dos anos, a locução ‘devido processo legal’, como se pode
verificar, v.g., da enumeração que se fez das garantias dela oriundas verbis:
a) direito à citação e ao conhecimento do teor da acusação; b) direito a um
rápido e público julgamento; c) direito ao arrolamento de testemunhas e à
notificação das mesmas para comparecimento perante os tribunais; d) direi-
to ao procedimento contraditório; e) direito de não ser processado, julgado
ou condenado por alegada infração às leis ex post facto; f) direito à plena

6. MEDEIROS NETO, Elias Marques de. Proibição da prova ilícita no processo civil brasi-
leiro. São Paulo: Fiuza, 2010. p. 20.
7. NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 8. ed. São Paulo:
Ed. RT, p. 70.

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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104 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

igualdade entre acusação e defesa; g) direito contra medidas ilegais de busca


e apreensão; h) direito de não ser acusado nem condenado com base em pro-
vas ilegalmente obtidas; i) direito à assistência judiciária, inclusive gratuita;
j) privilégio contra a auto-incriminação.
Especificamente quanto ao processo civil, já se afirmou ser manifestação do
due process of law: a) a igualdade das partes; b) garantia do jus actionis; c)
respeito ao direito de defesa; d) contraditório.
Resumindo o que foi dito sobre esse importante princípio, verifica-se que a
cláusula procedural due process of law nada mais é do que a possibilidade efe-
tiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo a pretensão e defendendo-se
do modo mais amplo possível, isto é, de ter his day in Court, na denomina-
ção genérica da Suprema Corte dos Estados Unidos.

A correta aplicação do due process of law permite a obtenção de um processo


efetivo, pautado pelo respeito à segurança, mas também voltado à celeridade.
O devido processo legal encerra em seu conceito a diretriz de que ninguém
será privado de sua liberdade e/ou de seus bens sem a observância de procedi-
mento previamente previsto em lei, bem como sem a garantia da ampla defesa,
do contraditório, da motivação das decisões judiciais, do direito à prova e do
devido tratamento igualitário entre as partes do processo.
Para Cássio Scarpinella Bueno,8 o conceito de devido processo legal tem
profunda relação com a noção de devida participação das partes no processo,
devendo-se assegurar às mesmas a possibilidade de defesa e contraditório.
O direito de provar o quanto se alega também é expressão do devido pro-
cesso legal e é garantia do adequado acesso à justiça (art. 5º, XXXV e LIV, da
Magna Carta).
Para João Batista Lopes,9 as alegações de fato são objeto de prova:

À demonstração dos fatos (ou melhor, das alegações dos fatos) é que se dá o
nome de prova (...) o vocábulo prova provém do latim probatio, com o signi-
ficado de verificação, exame, inspeção. De acordo com os dicionaristas, quer
dizer ‘aquilo que mostra a verdade de uma proposição ou realidade de um
fato’. Na linguagem jurídica, o termo é empregado como sinônimo de de-
monstração (dos fatos alegados no processo). É a chamada prova judiciária.

8. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. São Paulo:
Saraiva, 2007. v. 1. p. 104 e 105.
9. LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2006.
p. 25.

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 105

Para o mesmo mestre, as provas podem ser: direta (se refere ao próprio fato
objeto da prova) ou indireta (se refere a fato diverso do que efetivamente se
pretende demonstrar, mas que com ele se relaciona), pessoal (feita por meio de
testemunho ou de depoimento) ou real (feita por meio de objetos e demons-
trações), oral (ex.: testemunhal) ou escrita (ex.: documento).10
Como lembram Giovanni Arieta, Francesco de Santis e Luigi Montesano:11

(...) la prova può definirsi come uno strumento di rappresentazione ed ac-


certamento di determinati fatti che si assumono dalle parti come storica-
mente accaduti, in grado di fondare, e comunque di influire sul convinci-
mento del giudice, quale organo estraneo ed imparziale rispetto al conflitto
che oppone le parti.

João Batista Lopes,12 acerca do tema, assevera que o direito à prova no pro-
cesso civil é consequência lógica do devido processo legal e da garantia de
acesso à justiça, além de ter profunda relação com a necessidade de o magistra-
do motivar suas decisões judiciais:

Aspecto novo no estudo da matéria é, porém, a preocupação com o direito à


prova no processo civil decorrente do elastério que hoje se confere ao direito
de ação e à ampla defesa. De acordo com a doutrina atual, o direito de ação
não significa simples faculdade de movimentar a máquina judiciária para
obter um pronunciamento judicial. Nem é suficiente sustentar, com apoio
em Liebman e Rosenberg, que a ação é o direito de obter uma sentença sobre
o mérito da causa.
À luz da efetividade do processo, do instrumentalismo substancial, do pro-
cesso civil de resultados, a ação deve garantir o direito ao devido processo
legal e colimar o acesso à ordem jurídica justa. Para tanto, não basta asse-
gurar o acesso formal e protocolar ao juiz ou tribunal: é de rigor garantir o
direito à tutela jurisdicional qualificada, ao devido processo legal, com res-
peito ao contraditório, à ampla defesa, à igualdade de tratamento das partes,
ao juiz natural, à proibição das provas ilícitas etc.
Como decorrência do princípio do devido processo legal (fórmula ampla
que, a rigor, já consagra as garantias constitucionais sobreditas) refere-se à

10. LOPES, João Batista. Op. cit., p. 35 e 36.


11. ARIETA, Giovanni; DE SANTIS, Francesco; MONTESANO; Luigi. Corso Base di Di-
ritto Processuale Civile. Roma: Cedam, 2016. p. 325.
12. LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2006.
p. 166-168.

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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106 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

doutrina mais recente ao direito à prova, aspecto fundamental do direito à


ampla defesa (...).
Como é curial, o reconhecimento do direito à prova tem, como corolário,
o direito à sua indicação, especificação e produção, sempre implicações são
intuitivas e, assim, tornam dispensáveis maiores considerações.
O mesmo não se diga, porém, do direito à valoração da prova, de que pouco
se fala na doutrina. Trata-se, em verdade, de aspecto novo do tema a merecer
maior reflexão.
O direito à valoração da prova tem íntima relação com o princípio consti-
tucional que garante a motivação das decisões judiciais: é que o juiz tem o
dever de motivar suas decisões indicando os elementos de fato e de direito
que lhe formaram o convencimento.

João Batista Lopes relaciona o direito à prova com o contraditório, sendo


aquele um importante componente para o respeito a este último princípio.13
José Miguel Garcia Medina,14 nesse cenário, ressalta que: “o direito à prova
é consectário do direito de ação. As partes têm o direito de provar a verdade
dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa, bem como a falsidade dos fatos
afirmados pela outra parte”.
Osvaldo A. Gozaini,15 em obra sobre os princípios fundamentais do proces-
so civil argentino, destaca que o direito à prova faz parte da essência do devido
processo legal:

(...) por un lado, existe el debido proceso constitucional, que está instalado
como una garantia anterior al conflicto y que asegura el derecho a ser oído
por un juez independiente e imparcial, en el menor tiempo posible, ofre-
ciendo un proceso con todas las demas garantias del procedimiento. Por ou-
tro, surge el debido proceso formal, el cual atiende el desarrollo interno y las
coberturas mínimas inalienables que deben aparecer suficientemente cum-
plidas en el tramite; por ejemplo, la igualdad entre las partes, la bilateralidad
permanente, el derecho a la contradicción, a ofrecer y producir prueba .

13. LOPES, João Batista. Contraditório e abuso do direito de defesa na execução. In:
FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Processo
e Constituição: estudos em Homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São
Paulo: Ed. RT, 2006. p. 346.
14. MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo:
Ed. RT, 2016. p. 643
15. GOZAINI, Osvaldo A. Garantias, princípios y reglas del proceso civil. Buenos Aires:
Eudeba, 2015. p. 92.

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 107

2. Princípio da proibição da prova ilícita


Mas o direito à produção da prova não pode ser absoluto, devendo ser li-
mitado pela proibição ao uso da prova ilícita (art. 5º, LVI, da Magna Carta). E
isso como respeito ao próprio devido processo legal e em nome da adequada
efetividade do processo.
Mauro Cappelletti,16 em brilhante estudo sobre o tema, na mesma vertente,
já ministrou que:

Também uma moderna concepção probatória, segundo a qual todos os ele-


mentos de prova relevantes para a decisão deveriam poder ser submetidos
à valoração crítica do juiz, admite, no entanto, hipóteses em que o direito
à prova pode ceder frente a outros valores, em especial se estão garantidos
constitucionalmente.

Nesse contexto, como já tivemos a oportunidade de defender,

(...) é certo admitir que garantias constitucionais como a do devido processo


legal, a da adequada tutela jurisdicional e a da não admissão da prova ilícita
(arts. 5º, XXXV, LIV, LV e LVI, da Magna Carta) devem conviver e consti-
tuem uma espécie de limitador ao livre uso da prova no processo civil.17

Hernando Devis Echandia,18 na mesma linha, enfatiza a necessidade de o


direito à prova sofrer limitações diante da proibição ao uso da prova ilícita.
Atualmente, a proibição da prova ilícita está refletida no art. 5º, LVI, da
Magna Carta, e no art. 369 do Código de Processo Civil; regras estas que es-
tampam importante restrição ao livre exercício do direito à prova no processo
civil brasileiro.
O sistema probatório brasileiro adota a liberdade dos meios de prova, de tal
sorte que todo e qualquer instrumento de prova pode ser admitido no processo
(arts. 155 do Código de Processo Penal e 369 do Código de Processo Civil).

16. CAPPELLETTI, Mauro. Processo, ideologia e sociedade. Buenos Aires: Ediciones Jurí-
dicas Europa, 1974. p. 560.
17. MEDEIROS Neto, Elias Marques de. Proibição da prova ilícita no processo civil brasi-
leiro. São Paulo: Fiuza, 2010. p. 13.
18. ECHANDIA, Hernando Devis. Pruebas ilícitas. Revista de Processo. n. 32, ano VIII, p.
83. 1983.

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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108 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

Mas o próprio art. 369 do Código de Processo Civil apresenta um grande


limitador a essa liberdade probatória, o qual é justamente o da proibição ao uso
da prova ilícita.
Paulo Osternack do Amaral,19 acerca do tema, bem ministra que:

(...) o ordenamento jurídico brasileiro veda o aproveitamento no processo


de provas obtidas por meios ilícitos (CF/1988, art. 5º, LVI). Trata-se da im-
posição pela constituição de um limite moral ao direito à prova, que norteia
a conduta das partes e a atividade do juiz no processo. O Código de Processo
Civil contemplou em sede infraconstitucional a proibição de provas ilícitas
a contrario sensu, ao admitir a produção de provas atípicas desde que sejam
legais e moralmente legítimas.

Mas o que é prova ilícita?


Luiz Guilherme Marinoni20 define prova ilícita como: “A prova é ilícita
quando viola uma norma, seja de direito material, seja de direito processual”.
João Batista Lopes assevera que a expressão “provas ilícitas” pode ser en-
tendida em sentido lato, quando forem tais provas contrárias à Constituição, à
legislação e aos bons costumes; e em sentido estrito, quando tais provas violem
disposições legais, inclusive a Constituição. O mestre ainda aponta a existência
de uma terceira corrente, que vincula as provas ilícitas à violação de direitos
constitucionais essenciais.21
Ainda seguindo os ensinamentos de João Batista Lopes, a doutrina também
aponta divergência entre os termos “provas ilícitas” e “provas ilegítimas”.
Muito calcada no magistério do Professor da Universidade de Milão Pietro
Nuvolone, a doutrina desenvolve os conceitos de prova vedada ou ilegal, como
gênero, sendo a prova ilícita e a prova ilegítima subespécies.
A teoria de Pietro Nuvolone poderia assim ser resumida: prova ilícita é
aquela que ofende um direito material. Prova ilegítima é aquela que ofende um
direito processual: “Em sede doutrinária, há que extremar, também, as provas
ilícitas das provas ilegítimas. Para Nuvolone, consideram-se ilícitas as provas

19. AMARAL, Paulo Osternack. Provas. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 190.
20. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhe-
cimento. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2006. p. 325.
21. LOPES, João Batista. Op. cit., p. 96.

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 109

que vulnerem normas de direito material e ilegítimas as que ofendam disposi-


ções de caráter processual”.22
Nas próprias palavras do mestre italiano:23

Prova vietata significa prova che, in senso assoluto, o in senso relativo, è


contraria a una specifica norma di legge o a un principio del diritto positivo.
La prova è vietata in senso assoluto, quando il diritto proibisce in ogni caso,
qualunque ne sia il modo di assunzione, l’acquisizione di uma certa prova
da un punto di vista generale o limitatamente a un determinato oggetto; tale
è, per il diritto italiano il caso delle cosiddette perizie psicologiche (art. 314
cod. proc. pen.).
La prova è vietata in senso relativo, quando l’ordinamento giuridico, pur
ammettendo un certo mezzo di prova (ad esempio, l’ interrogatorio dell’
imputato), ne condiziona la legittimità all’osservanza di determinate forme.
(...).
Anzitutto, ricordiamo la distinzione da noi prospettata tra divieti di prova
do natura processuale e divieti di prova di natura sostanziale.
La distinzione ha importanza, ma non con riferimento alla collocazione del-
la norma, bensi com riferimento alla sua intima natura.
Un divietto ha natura esclusivamente processuale, quando è posto in fun-
zione di interessi attinenti unicamente alla logica e alle finalità del processo;
un divieto ha natura sostanziale, allorché, pur servendo mediatamente an-
che interessi processuali, è posto essenzialmente in funzione dei diritti che
l’ordinamento riconosce ai singoli, indipendentemente dal processo.
La violazione del divieto costituisce in entrambi i casi un’illegalità; ma men-
tre, nel primo caso, sarà solo un atto illegittimo, nel secondo caso sara anche
un atto illecito.

Debruçando-se sobre o tema, Nelson Nery Jr.24 também descreve a diver-


gência existente sobre a adequada terminologia referente à expressão “prova
ilícita”:

O que é prova ilícita? Conceituar prova obtida ilicitamente é tarefa da dou-


trina. Há alguma confusão reinando na literatura a respeito do tema, quando

22. Idem.
23. NUVOLONE, Pietro. Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino.
Rivista Di Diritto Processuale. anno XXI, n. 3. p. 442-475. Padova.
24. NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8. ed. São Paulo:
Ed. RT. p. 199 e 200.

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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110 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

se verifica o tratamento impreciso que se dá aos termos prova ilegítima,


prova ilícita, prova ilegitimamente admitida, prova obtida ilegalmente. Uti-
lizando-se, entretanto, a terminologia de prova vedada, sugerida por Nuvo-
lone, tem-se que há prova vedada em sentido absoluto (quando o sistema
jurídico proíbe sua produção em qualquer hipótese) e em sentido relativo
(há autorização do ordenamento, que prescreve, entretanto, alguns requisi-
tos para a validade da prova). Resumindo a classificação de Nuvolone, veri-
fica-se que a prova será ilegal sempre que houver violação do ordenamento
como um todo (leis e princípios gerais), quer sejam de natureza material ou
meramente processual. Ao contrário, será ilícita a prova quando sua proibi-
ção for de natureza material, vale dizer, quando for obtida ilicitamente. Em
outra classificação, a prova pode ser ilícita em sentido material e em senti-
do formal. A ilicitude material ocorre quando a prova deriva ‘a) de um ato
contrário ao direito e pelo qual se consegue um dado probatório (invasão
domiciliar, violação do sigilo epistolar, quebra de segredo profissional, sub-
tração de documentos, escuta clandestina, constrangimento físico ou moral
na obtenção de confissões ou depoimentos testemunhais etc.)’. Há ilicitude
formal quando a prova ‘decorre de forma ilegítima pela qual ela se produz,
muito embora seja lícita a sua origem. A ilicitude material diz respeito ao
momento formativo da prova: a ilicitude formal, ao momento introdutório
da mesma’.

Nelson Nery Jr. aborda a diferença entre a ilicitude material e a formal da


prova; sendo a primeira viciada porque contrariou algum dispositivo da legis-
lação referente a um direito material, e sendo a segunda viciada porque, ainda
que legítima quanto à sua obtenção, foi contrária a algum dispositivo proces-
sual na forma como utilizada nos autos.
O art. 157 do Código de Processo Penal nos apresenta uma definição de
prova ilícita, a qual seria aquela que viola disposições legais e/ou constitucio-
nais.
Acerca da proibição constitucional da prova ilícita, Julio Fabbrini Mirabe-
te25 leciona que:

Cortando cerce qualquer discussão a respeito da admissibilidade ou não


de provas ilícitas em juízo, a Constituição Federal de 1988 expressamente
dispõe que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilí-
citos. Deu o legislador razão à corrente doutrinária que sustentava não ser
possível ao juiz colocar como fundamento da sentença prova obtida ilicita-

25. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 260-261.

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
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Doutrina 111

mente. A partir da vigência da nova carta magna, pode-se afirmar que são
totalmente inadmissíveis no processo civil e penal, tanto as provas ilegíti-
mas, proibidas pelas normas de direito processual, quanto às provas ilícitas,
obtidas com violação das normas de direito material. Estão assim proibidas
as provas obtidas com violação de correspondência, de transmissão telegrá-
fica e de dados, e com captação não autorizada judicialmente das conversas
telefônicas (artigo 5º, XII); com violação do domicílio, exceto nas hipóteses
de flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou determinação judicial
(artigo 5º, XI); com violação da intimidade, como as fonográficas, de fitas
gravadas de contatos em caráter privado e sigiloso (art. 5º, X); com abuso de
poder, como a tortura, p. ex., com a prática de outros ilícitos penais, como
furto, apropriação indébita, violação de sigilo profissional, etc.

Sobre o mandamento constitucional do art. 5º, LVI, Nelson Nery Jr. observa
que sua aplicabilidade atinge o processo civil, penal e administrativo;26 sendo
certo que sua inobservância gera nulidade processual.27
O estudo do tema em tela exige ainda uma importante indagação acerca
da possibilidade de o princípio proibição da prova ilícita ser relativizado no
processo civil.
O magistério do professor José Roberto dos Santos Bedaque,28 integrante da
comissão de juristas que desenharam o novo Código de Processo Civil, defen-
de expressamente, com base no princípio da proporcionalidade, a relativização
da proibição da prova ilícita em nome da proteção de valores que se mostram
mais importantes em um caso concreto, bem como em nome da busca da ver-
dade por parte do magistrado; sendo certo que o processo que se aproxima de
uma solução baseada na verdade dos fatos está em conformidade com a ordem
pública e com o fim institucional do Poder Judiciário, que é o de tutelar de
forma eficaz os direitos sub judice.
A questão ora apresentada se mostra mais intrigante ao se notar que os de-
bates acadêmicos e jurisprudenciais que visam relativizar a proibição da prova
ilícita, com base no princípio da proporcionalidade, ocorrem mais frequente-
mente no campo do processo penal, no qual geralmente os valores a serem tu-

26. NERY JR., Nelson. Op. cit., p. 196. No mesmo sentido: MEDINA, José Miguel Garcia.
Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Ed. RT, 2016. p. 644.
27. ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Nulidades do processo e da sentença. São Paulo:
Ed. RT, 2007.
28. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 5. ed. São Paulo: Ed.
RT, 2011. p. 148-155.

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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112 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

telados podem gerar colisão de princípios e garantias constitucionais, a ponto


de se permitir excepcionalmente uma prova ilícita para garantir, por exemplo,
a inocência de um acusado; e, (ii) apesar de os debates se centrarem com mais
frequência no universo penal, não existe nenhuma linha tendendo à relativi-
zação da proibição da prova ilícita no art. 157 do Código de Processo Penal, e
isso porque, provavelmente, o legislador preocupou-se em não transferir para
o magistrado o poder legal, fundado em uma cláusula geral baseada no princí-
pio da proporcionalidade, de afastar o importante mandamento constitucional
do inc. LVI do art. 5º da Magna Carta.

3. Princípio da proporcionalidade
Para se compreender um pouco mais a ponderação acima, vale entender-
mos o que seria o princípio da proporcionalidade e como o mesmo poderia ser
utilizado para relativizar a proibição da prova ilícita.
Sérgio Shimura,29 sobre o tema, leciona que basicamente duas correntes
surgem diante da proibição da prova ilícita: (i) a que defende a vedação abso-
luta de tal prova; e (ii) a que adota o princípio da proporcionalidade, a qual
busca verificar qual é o interesse que deve predominar em determinado caso,
com vistas a se admitir, ou não, prova obtida por meio ilícito. Confira-se:

Uma primeira corrente (proibitiva ou obstativa) pugna pela vedação abso-


luta da prova ilegal ou obtida por meio ilícito. O fundamento dessa posição
deita raízes nos direitos e garantias individuais, como o direito à intimidade,
honra, imagem, domicílio, sigilo de correspondência e de comunicações.
Uma segunda corrente, mais flexível, vale-se do princípio da proporciona-
lidade, conhecida como a do interesse predominante, admitindo a prova,
conquanto ilícita ou ilegal, tudo a depender dos valores jurídicos e morais
em discussão no caso concreto.

Mas o que é princípio da proporcionalidade?


O magistério de João Batista Lopes30 o define como sendo o sopesamento
dos valores e interesses em jogo a que procede o juiz para chegar à solução do
conflito.

29. SHIMURA, Sérgio. Princípio da proibição da prova ilícita. In: OLIVEIRA NETO, Ola-
vo de; E CASTRO LOPES, Maria Elizabeth de (Coord.). Op. cit., p. 264.
30. LOPES, João Batista. Princípio da proporcionalidade e efetividade do processo civil.
In: MARINONI, Luiz Guilherme (Coord.). Estudos de direito processual civil: home-

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
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Doutrina 113

Gisele dos Santos Fernandes Góes31 aponta ser o direito à prova uma impor-
tante expressão do devido processo legal, a qual, contudo, deve conviver com
a proibição constitucional de admissão das provas obtidas por meio ilícito.
Para a autora, do cotejo entre o direito a provar e a garantia de não se admitir
prova ilícita no processo, surge a importância do princípio da proporcionalida-
de. A mesma autora32 ensina que o princípio da proporcionalidade demanda a
análise do caso, com a devida ponderação de valores em jogo, observando-se
o problema concreto sob o prisma da adequação e necessidade. Além disso,
destaca que tal princípio – o da proporcionalidade – é essencial na mitigação
da regra do inc. LVI do art. 5º da Magna Carta, pois em algumas situações a
inflexibilidade da proibição da prova ilícita pode gerar injustiças.
Para Avolio, o princípio da proporcionalidade consiste em uma construção
doutrinária e jurisprudencial que se coloca nos sistemas de inadmissibilidade
da prova obtida ilicitamente, permitindo, em face de uma vedação probatória,
que se proceda a uma escolha, no caso concreto, entre os valores constitucio-
nalmente relevantes postos em confronto.33
Sobre o tema, Ada Pelegrini Grinover34 bem ministra que:

A teoria hoje predominante da inadmissibilidade processual das provas ilíci-


tas, colhidas com infringência a princípios ou normas constitucionais, vem,
porém, atenuada por outra tendência, que visa corrigir possíveis distorções
a que a rigidez poderia levar em casos de excepcional gravidade. Trata-se do
denominado critério de proporcionalidade, pelo qual os tribunais da então
Alemanha federal, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente
graves, tem admitido a prova ilícita, baseando no equilíbrio entre valores
fundamentais contrastantes.

nagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. São Paulo: Ed. RT, 2006. p. 136.
31. GÓES, Gisele Santos Fernandes. Cotejo entre o direito à prova e a proibição das
provas obtidas por meios ilícitos. In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM
WAMBIER, Teresa (Coord.). Processo e Constituição: estudos em Homenagem ao Pro-
fessor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Ed. RT, 2006. p. 957.
32. GÓES, Gisele Santos Fernandes. Princípio da proporcionalidade no processo civil. São
Paulo: Saraiva, 2004. p. 63 e 150.
33. AVOLIO, Luis Francisco Torquato. Provas ilícitas, interceptações telefônicas e grava-
ções clandestinas. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 62.
34. GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, An-
tonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1993.
p. 115.

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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114 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

O assunto, como assevera Nelson Nery Jr.,35 é objeto de polêmica, sendo


certo que tal autor nega os extremos e confere homenagem ao princípio da
proporcionalidade. Acerca do tema, Nelson Nery Jr.36 traz brilhante pondera-
ção do professor Vicente Greco Filho:

O texto constitucional parece, contudo, jamais admitir qualquer prova cuja


obtenção tenha sido ilícita. Entendo, porém, que a regra não seja absoluta,
uma vez que tem de conviver com outras regras ou princípios também cons-
titucionais. Assim, continuará a ser necessário o confronto ou peso entre os
bens jurídicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admi-
tir, ou não, a prova obtida por meio ilícito. Veja-se, por exemplo, a hipótese
de uma prova decisiva para a absolvição obtida por meio de uma ilicitude
de menor monta. Prevalece o princípio da liberdade da pessoa, logo a prova
será produzida e apreciada, afastando-se a incidência do inciso LVI do art. 5º
da Constituição, que vale como princípio, mas não absoluto, como se disse.
Outras situações análogas poderiam ser imaginadas. A ilicitude do meio de
obtenção da prova seria afastada quando, por exemplo, houver justificativa
para a ofensa a outro direito por aquele que colhe a prova ilícita. É o caso
do acusado que, pra provar sua inocência, grava clandestinamente conversa
telefônica entre outras duas pessoas. Age em legítima defesa, que é causa da
exclusão da antijuridicidade, de modo que essa prova antes se ser ilícita é,
ao contrário, lícita, ainda que fira o direito constitucional de inviolabilida-
de da intimidade, previsto no art. 5º, n. X, CF, que, como já se disse, não é
absoluto.

A clássica lição de Vicente Greco Filho aplica-se ao caso referente à obten-


ção, via gravação clandestina de conversa de terceiros, da prova de inocência de
uma pessoa presa injustamente. Em homenagem ao princípio da proporciona-
lidade, a prova, nesse caso, deveria ser admitida. O mesmo professor,37 em seu
manual de direito processual, volta ao tema, indicando a mesma abordagem:

O processo é instrumental em relação à ordem jurídica em geral, que deve


ser entendida como um todo, não se podendo desconhecer, no processo, a
ilicitude praticada, ainda que fora do processo. Se a parte, por meios lícitos,
não pode obter a prova que precisa, perde a demanda, e esse mal é menor
do que implicitamente autorizá-la à violação da lei para colher o meio de

35. NERY JR., Nelson. Op. cit., p. 194.


36. Ibidem, p. 194-195.
37. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 13. ed. São Paulo: Saraiva,
1999. v. 2. p. 184.

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 115

prova. O inciso LVI do artigo 5. da Constituição proíbe a utilização de pro-


va obtida por meio ilícito; mas tal regra não é absoluta, porque pode haver
necessidade de conciliar a norma com outros direitos constitucionais, como
sustentamos em nosso Tutela constitucional das liberdades (Saraiva, 1989).

O princípio da proporcionalidade é apontado, assim, como o mecanismo


pelo qual, no caso concreto, o magistrado poderá ponderar entre os valores
constitucionalmente garantidos, podendo fazer uma escolha que acarretará, ou
não, na mitigação da regra de não admissão da prova ilícita.
Porém, como assevera Luiz Guilherme Marinoni,38 a prova ilícita somente
pode ser admitida em casos excepcionais, após a devida incidência do princí-
pio da proporcionalidade, e somente quando for a única maneira de se tutelar
bem maior.
Sobre o tema, importante é a lição de Cássio Scarpinella Bueno, para quem
existe diferença entre a prova ilícita e a prova lícita, porém obtida por meio
ilícito. Um exemplo da primeira, seria a prova obtida mediante tortura, o que
denotaria violação máxima a preceito constitucional. Um exemplo da segunda
seria a prova documental, porém obtida por meio ilícito, via irregular quebra
de sigilo de correspondência. Para o professor, apenas a prova lícita, porém
obtida por meio ilícito, é que poderia sofrer o temperamento via princípio da
proporcionalidade, ponderando-se sobre sua aplicação no caso concreto. E isso
quando for o único meio de prova e quando o caso tiver valores em jogo que
sejam constitucionalmente mais importantes.39
Mas, como é curial, a aplicação do princípio da proporcionalidade é alvo
de críticas, dada a grande margem de subjetivismo na tarefa do magistrado de
sopesar os valores em jogo no caso concreto.
O Supremo Tribunal Federal, no HC 80.949/RJ, da relatoria do Min. Sepúl-
veda Pertence, em julgamento ocorrido na 1ª Turma em 30.10.2001, já afastou
a incidência do princípio da proporcionalidade, entendendo pela impossibili-
dade de se mitigar a regra do inc. LVI do art. 5º da Magna Carta:

Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime ob-


jeto do processo, resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre
o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: con-
seqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade – à

38. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 327.
39. BUENO, Cássio Scarpinella. Op. cit., p. 136-137.

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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116 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira –


para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, consi-
derações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da
imputação.

A crítica ao sistema da proporcionalidade pode ser muito bem resumida com


as seguintes palavras de Avolio:40 “A teoria encerra um subjetivismo ínsito, que
já deflui da impossibilidade de enunciação dos seus elementos essenciais em
um plano abstrato (interesses e valores). Sua aplicação jurisprudencial, como
demonstram as linhas de evolução, reveste-se de algumas incertezas”.
José Carlos Barbosa Moreira,41 sobre o critério para aplicação do princípio
da proporcionalidade, leciona que os aspectos que devem ser valorados pelo
magistrado em determinada situação são:

A gravidade do caso, a índole da relação jurídica controvertida, a dificulda-


de para o litigante de demonstrar a veracidade de suas alegações mediante
procedimentos perfeitamente ortodoxos, o vulto do dano causado, outras
circunstâncias, o julgador decidiria qual dos interesses em conflito deve ser
sacrificado, e em que medida.

Mas não há dúvida de que é árdua a tarefa de se disciplinar de forma objetiva


a aplicação de tal princípio, parecendo certo que aos magistrados é conferida a
dificílima missão de adequadamente sopesar os valores em jogo, e verificar se
o caso concreto permite o afastamento, em nome de um bem indubitavelmente
maior, da regra de proibição da admissão da prova ilícita.
Os exemplos mais claros na jurisprudência nacional acerca do tema esta-
riam nos repertórios de processo penal, pois, como é cediço, os valores em jogo
em tal procedimento geralmente permitem ao magistrado, com um pouco mais
de clareza, proceder à escolha para fins de aplicação, ou não, do princípio da
proporcionalidade. Parece também ser essa a conclusão de Sérgio Shimura:42

No campo penal, imagine-se a hipótese de o réu, para provar a sua ino-


cência, venha a violar a correspondência alheia ou interceptar a conversa

40. AVOLIO, Luis Francisco Torquato. Provas ilícitas, interceptações telefônicas e grava-
ções clandestinas. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 72.
41. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas.. São
Paulo: Saraiva, 1997. p. 109-110. Temas de Direito Processual – Sexta Série.
42. SHIMURA, Sérgio. Princípio da proibição da prova ilícita. In: OLIVEIRA NETO, Ola-
vo de; E CASTRO LOPES, Maria Elizabeth de (Coord.). Op. cit., p. 264.

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 117

telefônica entre terceiros, caso em que se poderia cogitar na mitigação da


proibição da prova ilícita. Também a admite quando a prova (ilícita) não
seja o único fundamento nem o principal para o acolhimento ou rejeição
do pedido.

Ora, como já exemplificado acima, deixar de admitir no processo como


eficaz uma gravação clandestina, cujo teor inocenta um acusado preso, pa-
rece-nos que seria uma flagrante injustiça; sendo esse exemplo um clássico
apelo para que os sistemas processuais tenham mecanismos que permitam ao
magistrado sopesar valores e zelar pela adequada aplicação da justiça no caso
concreto.
Contudo, e no processo civil? A regra constitucional do inc. LVI do art. 5º
poderia ser relativizada pelo princípio da proporcionalidade?
É realmente difícil acreditar que uma lide que verse somente sobre valores pa-
trimonialmente disponíveis permita o afastamento daquele mandamento cons-
titucional, em homenagem à busca da verdade real referente ao caso concreto.
O princípio da proporcionalidade deve ser aplicado com extrema cautela,
devendo o magistrado sopesar minuciosamente os valores em jogo. João Batis-
ta Lopes bem observa que a aplicação indiscriminada do princípio da propor-
cionalidade pode comprometer a ordem social.43
Se a prova foi obtida ilicitamente ao arrepio de mandamentos constitucio-
nais, para servir de comprovação a fatos debatidos em lide que simplesmente
versa sobre bens patrimonialmente disponíveis, parece-nos que o mandamento
constitucional da proibição à admissão da prova ilícita não deve ser afastado.
O tema ganha o patamar de polêmica ao se imaginar valores não disponí-
veis, como questões litigiosas envolvendo direito de família. Talvez, em tais
casos concretos, o magistrado encontre o adequado cenário para, via princípio
da proporcionalidade, mitigar a regra do inc. LVI do art. 5º da Magna Carta.
Assim também parece entender Sérgio Shimura:44

O critério da proporcionalidade passou a ser adotado inicialmente pela justi-


ça alemã, idéia que se alastrou para os Estados Unidos da América (princípio
da razoabilidade), com a função de evitar ou prevenir injustiças que a apli-

43. LOPES, João Batista. Princípio da proporcionalidade e efetividade do processo civil.


In: MARINONI, Luiz Guilherme (Coord.). Estudos de direito processual civil: home-
nagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. São Paulo: Ed. RT, 2006. p. 140.
44. SHIMURA, Sérgio. Princípio da proibição da prova ilícita. In: OLIVEIRA NETO, Ola-
vo de; E CASTRO LOPES, Maria Elizabeth de (Coord.). Op. cit., p. 265.

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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118 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

cação da vedação absoluta das provas ilícitas poderia acarretar. Temperam-


-se outros valores ou princípios, igualmente dotados de credencial constitu-
cional (...). Alguns exemplos podem ser citados: interceptar conversa de de-
tento que esteja planejando a morte de juiz; filmar a intimidade de alguém,
que esteja violando direitos da criança; abrir correspondência de alguém,
para demonstrar a inaptidão ou o perigo de continuar com o pátrio poder.

Teresa Arruda Alvim,45 neste contexto, também admite a relativização da


ilicitude da prova para a proteção de direitos que envolvem menores:

A CF repele a prova obtida por meio ilícito. Enquadram-se, aí, as provas co-
lhidas sem observância ao direito à inviolabilidade da intimidade, imagem,
domicilio e correspondência, que é assegurado constitucionalmente. Assim,
é ilícita a interceptação por terceiro de conversa telefônica, bem como de
correspondência alheia, para utilizá-la no processo civil, ou a oitiva de tes-
temunha mediante coação moral. Consideram-se lícitas, porém, a gravação
da conversa telefônica por um dos interlocutores, sem conhecimento do
outro, ou a apresentação em juízo de correspondência de que a parte é des-
tinatária, ou ainda a apreensão de computador que compõe o patrimônio
público, para fins de apuração de ato de improbidade. Em razão do princí-
pio da confidencialidade, que rege tanto a conciliação, quanto à mediação,
considera-se ilícita a apresentação nos autos de documentos obtidos durante
as audiências realizadas na tentativa de autocomposição entre as partes. Há
controvérsia a respeito do aproveitamento da prova ilícita. Há aqueles que a
inadmitem em qualquer hipótese, sustentando que sua ilicitude contamina-
ria o resultado do processo e as demais provas obtidas licitamente. Outros
entendem que se deve punir a parte pelo cometimento do ilícito na obtenção
da prova, mas aproveitá-la em razão do seu conteúdo, fazendo prevalecer,
aos direitos individuais, o interesse público na efetividade do processo. E,
por sua vez, há uma terceira corrente que adota posição intermediária, a que
aderimos. Segundo esta, aquele que violou direito material para conseguir a
prova ilícita deve responder pelo ato praticado, mas a prova deverá ser apro-
veitada, desde que confiável (não tenha sido obtida mediante tortura, uso
de drogas, coação moral, por exemplo), inexistam outros meios de prova, e
estejam em jogo interesses relevantes – como os que envolvem menores –
que se sobreponham à violação da privacidade .

45. ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; CONCEIÇÃO, Maria Lucia Lins; RIBEIRO;
Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários
ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2016. p. 710.

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 119

Maria Elizabeth de Castro Lopes,46 em obra sobre o princípio dispositivo,


bem destaca que o princípio da proporcionalidade, no tema da admissibilidade
das provas ilícitas, teria mais aplicação na proteção de direitos indisponíveis;
sendo de difícil incidência nas lides envolvendo direitos patrimoniais dispo-
níveis.
Neste contexto, observa-se que o processo penal realmente é mais fértil
para a incidência do princípio da proporcionalidade, principalmente diante de
situações onde a liberdade de um ser humano pode ser tutelada e garantida em
razão da admissão de determinada prova, ainda que a mesma esteja revestida
de alguma ilicitude na forma de sua obtenção e juntada aos autos.
E mesmo diante de exemplos mais constantes no palco do processo penal,
é certo que o legislador não ousou relativizar a proibição da prova ilícita em
nenhuma linha sequer do art. 157 do Código de Processo Penal; tudo de modo
a garantir-se, na legislação ordinária, a mesma diretriz da proibição existente
no mandamento constitucional do inc. LVI do art. 5º da Magna Carta.
A explicação pode estar na certeza de que a aplicação do princípio da pro-
porcionalidade deve sempre ser excepcional e realmente justificada em casos
concretos onde, de fato, a admissão de uma prova ilícita poderá garantir direito
constitucional inequivocamente mais importante; e que de outra forma, sem
tal prova, não poderia ser tutelado.

4. Prova emprestada
O novo Código de Processo Civil, em seu art. 372, prevê a possibilidade do
empréstimo da prova, desde que respeitado o princípio do contraditório.
Há muito se debate sobre a validade do uso da prova emprestada no proces-
so civil, de modo que a positivação de tal instituto ratifica posição já sinalizada
na doutrina e na jurisprudência.
Por prova emprestada se entende aquela que foi produzida em outro pro-
cesso, cujos efeitos a parte pretende que sejam apreciados e considerados váli-
dos por magistrado que preside um processo diverso.
Para Nelson Nery Jr,47 a questão mais importante para a admissão da pro-
va emprestada é a observância do contraditório em relação aos litigantes. Na

46. CASTRO LOPES, Maria Elizabeth de. O juiz e o princípio dispositivo. São Paulo: Ed.
RT, 2006. p. 48.
47. NERY JR., Nelson. Op. cit., p. 191.

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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mesma direção segue Luiz Guilherme Marinoni,48 para quem a observância do


contraditório na produção da prova é fundamental para que esta possa empres-
tar os seus efeitos a outros autos.
Lição semelhante se extrai da obra de Eduardo J. Couture:49

As provas produzidas em outro juízo podem ser válidas, se nele a parte teve
a oportunidade de empregar contra elas todos os meios de controle e de im-
pugnação que a lei lhe conferia no juízo em que foram produzidas (...). Da
mesma maneira, as provas do juízo penal podem ser válidas no juízo cível,
se no processo criminal a parte teve a oportunidade de exercer contra elas
todas as formas de impugnação facultadas pelo processo penal.

A validade do uso da prova emprestada já foi chancelada algumas vezes


pelo Superior Tribunal de Justiça, merecendo referência o voto do Min. Felix
Fischer, proferido no RMS 20066/GO, j. 16.02.2006 pela 5ª Turma:

A respeito da chamada prova emprestada, na hipótese, relativa aos depoi-


mentos, documentos, notas taquigráficas de escutas telefônicas, entre ou-
tros, inexiste qualquer vício legal. É o que esta c. Corte, reiteradas vezes,
já decidiu: ‘Acerca da utilização de prova emprestada da ação penal a que
responde a servidora, de nenhuma ilegalidade se reveste, não havendo qual-
quer óbice jurídico à ampla instrução probatória para a melhor elucidação
dos fatos. (...) Com efeito, a prova emprestada tem existência reconhecida
na doutrina e na jurisprudência pátrias, valendo como tal a que foi pro-
duzida no processo-crime a que responde o servidor, juntadas nos autos
do processo administrativo disciplinar, entre as quais, o interrogatório da
impetrante, no qual fez recusa de qualquer declaração. (...). A jurisprudên-
cia deste Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal Federal é
firme em que a nulidade do processo administrativo disciplinar somente é
declarável quando evidente a ocorrência de prejuízo à defesa do servidor
acusado, por força do princípio pas de nullité sans grief.’ (Voto do e. Relator
Min. Hamilton Carvalhido, RMS n. 7.685-PR). ‘A doutrina e a jurisprudên-
cia se posicionam de forma favorável à ‘prova emprestada’, não havendo
que suscitar qualquer nulidade, tendo em conta a utilização de cópias do
inquérito policial que corria contra o impetrante. Constatado o exercício do

48. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhe-
cimento. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2006. p. 323.
49. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Trad. Henrique de
Carvalho. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. p. 125.

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 121

contraditório e da ampla defesa’ (STJ, MS 9.850-DF, 3.ª Seção, rel. Min. José
Arnaldo da Fonseca, DJ 09.05.2005).

E especificamente quanto ao seu uso no processo civil, merece atenção jul-


gado do Superior Tribunal de Justiça, pela admissão da prova emprestada. No
RESP 683187/RJ, da relatoria da Min. Nancy Andrighi, em julgamento ocorri-
do em 08.11.2005, a 3ª Turma entendeu que a prova emprestada seria admitida
nos autos cíveis como modalidade de prova documental, inexistindo violação
ao Código de Processo Civil quanto à sua admissão.
No mesmo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido em
25.03.2014, a 2ª Turma, com a relatoria do Min. Herman Benjamin, no julga-
mento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2013/0047650-
6, validou o uso da prova emprestada produzida a luz do contraditório e do
devido processo legal: “2. Quanto à violação dos artigos 330 e 332, ambos do
CPC, o entendimento do STJ é no sentido de que não há cerceamento de defesa
pela utilização de prova emprestada se esta tiver sido produzida com a obser-
vância do contraditório e do devido processo legal”.
No Supremo Tribunal Federal, em famoso julgamento da relatoria do Min.
Luiz Fux, referente à Reclamação 11.243, julgada em 08.06.2011, a importân-
cia do contraditório para o uso da prova emprestada foi fortemente realçada:

2. A prova emprestada utilizada sem o devido contraditório, encartada nos


acórdãos que deram origem à condenação do extraditando na Itália, no afã
de agravar a sua situação jurídica, é vedada pelo art. 5º, LV e LVI, da Consti-
tuição, na medida em que, além de estar a matéria abrangida pela preclusão,
isto importaria verdadeira utilização de prova emprestada sem a observância
do Contraditório, traduzindo-se em prova ilícita.

A questão do uso da prova emprestada tem fundamental importância quan-


do se estuda a problemática das provas ilícitas no processo civil.
Ricardo Raboneze,50 apoiando-se nas lições de Nelson Nery Jr. e Rohnelt,
leciona que apenas as provas licitamente obtidas poderiam ser utilizadas como
prova emprestada para fins do processo civil.
É bem de se ver que a aplicação do art. 372 do Código de Processo Civil não
deve prescindir de uma profunda análise do caso concreto, não só observan-
do se a prova nos autos originais foi constituída e produzida à luz do devido

50. RABONEZE, Ricardo. Provas obtidas por meios ilícitos. 3. ed. São Paulo: Síntese, 2000.
p. 44.

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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122 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

processo legal mas também se verificando, em especial, se atendeu ao quanto


disposto nos arts. 369 do Código de Processo Civil e 5º, LVI, da Magna Carta.
Havendo ilicitude detectada, entra em cena o princípio da proporcionalida-
de, de modo que o magistrado titular da causa no feito cível deverá sopesar os
valores em jogo e verificar se o contexto que permitiu a produção da prova no
feito original também autorizaria o seu uso, na modalidade de prova empres-
tada, no processo civil.
Em outras palavras, se os valores em jogo no processo penal, com base no
princípio da proporcionalidade, autorizam a relativização da ilicitude da prova,
essa prova somente poderá ser emprestada para o processo civil se os requisitos
do art. 372 do Código de Processo Civil forem observados, bem como se os
valores em jogo no processo civil, também com base no princípio da propor-
cionalidade, autorizarem a relativização da ilicitude. Caso, no processo civil,
o princípio da proporcionalidade não gere o mesmo efeito que no processo
penal, porque os valores em jogo não são necessariamente os mesmos, então a
prova não poderá ser emprestada, pois estaremos diante de prova originalmen-
te ilícita; e apenas provas lícitas podem ser naturalmente emprestadas.
Proteger o due process of law – e os princípios a ele inerentes – é elemento
de efetividade processual, sendo certo que

(...) a celeridade não pode atropelar ou comprometer o processo giusto de


que nos fala Comoglio, ou seja, o reconhecimento e a garantia dos direitos,
a fundamental exigência de efetividade técnica e qualitativa, o contraditório,
o juiz natural, etc. Sobre preocupar-se com a celeridade, deverá o magistra-
do indagar, em cada caso, qual deva ser a duração razoável do processo. Em
outras palavras, o processo deve durar o tempo necessário e suficiente para
cumprir seus escopos, nem mais, nem menos.51

5. Referências
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51. LOPES, João Batista; CASTRO LOPES, Maria Elizabeth. Novo Código de Processo
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Pesquisas do Editorial

Veja também Doutrina


• A prova emprestada e o risco de ficar eternamente vinculado a uma inadequa-
da instrução probatória, de Roberta Dias Tarpinian de Castro – RePro 266/175-205
(DTR\2017\604); e
• A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro – segunda parte, de Márcio
Carvalho Faria, Mauricio Vasconcelos Galvão Filho, Guilherme Kronemberg Hartmann,
Clarissa Diniz Guedes, José Aurélio de Araújo e Franklyn Roger Alves Silva – RePro
241/111-201 (DTR\2015\2123).

Medeiros Neto, Elias Marques de. Uma homenagem ao Mestre José Carlos Barbosa Moreira: considerações
sobre o princípio da proibição da prova ilícita. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 99-126.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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127

Recordação de Ada Pellegrini Grinover e de José Carlos


Barbosa Moreira por ocasião de um estudo sobre coisa julgada

Remembering Ada Pellegrini Grinover and José Carlos Barbosa


Moreira on the occasion of a study on res judicata

Elie Pierre Eid


Mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da USP. Membro do Instituto Brasileiro de
Direito Processual (IBDP). Professor em cursos de pós-graduação.
epeid89@gmail.com

Áreas do Direito: Processual; Civil

Resumo: O presente texto pretende ser uma ho- Abstract: This text intends to be a tribute to two
menagem a dois dos maiores processualistas do of the most important Brazilian proceduralist,
Brasil, recentemente falecidos. Para a homena- who have recently died. For the joint tribute, it
gem conjunta, decidiu-se por mostrar como o was decided to show how the thought of Ada
pensamento de Ada Pellegrini Grinover conver- Pellegrini Grinover converged, many years later,
giu, muitos anos depois, com o de José Carlos with that of José Carlos Barbosa Moreira on the
Barbosa Moreira por ocasião da publicação de occasion of the publication of a study on res ju-
um estudo sobre coisa julgada. dicata.
Palavras-chave: Ada Pellegrini Grinover – José Keywords: Ada Pellegrini Grinover – José Carlos
Carlos Barbosa Moreira – Coisa julgada. Barbosa Moreira – Res judicata.

O ano de 2017 ficará marcado para o Direito brasileiro pelo vazio deixado
em razão do falecimento de dois dos maiores juristas do país. Ada Pellegrini
Grinover e José Carlos Barbosa Moreira foram responsáveis por um legado de
incontáveis contribuições para o direito processual – civil e penal –, além da
formação de inúmeros discípulos que, em sala de aula ou pela simples leitura
de suas obras, ficam mais órfãos.
O presente texto, fruto de sincera homenagem a ambos os mestres, possui
uma reconhecida limitação, pois escrito por alguém quem aprendeu admirá-
-los à distância por não ter a oportunidade da convivência próxima, razão pela

Eid, Elie Pierre. Recordação de Ada Pellegrini Grinover e de José Carlos Barbosa Moreira por ocasião
de um estudo sobre coisa julgada. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 127-135.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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128 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

qual talvez outros fossem mais qualificados a fazê-la. Diante disso, julgou-se
mais adequado homenageá-los com a exaltação de fato não ocasional ligado
à produção acadêmica de Ada Pellegrini Grinover, que a fez se aproximar das
ideias de Barbosa Moreira acerca dos limites subjetivos da coisa julgada, adian-
te melhor analisados.
A homenagem conjunta, ainda, poderia se justificar por inúmeras seme-
lhanças entre suas trajetórias acadêmicas. Tanto Barbosa Moreira quanto Ada
Pellegrini Grinover ficaram notabilizados pela desenvoltura em campos diver-
sos da ciência processual. O primeiro, assumidamente admirador de Hélio Tor-
naghi, deu início à sua carreira acadêmica com estudos em processo penal e
não deixou de dar atenção a esse ramo ao longo de sua produção acadêmica.1
Do mesmo modo, a segunda foi figura marcante na evolução dos estudos dessa
área, com a publicação de inúmeros textos e obras,2 por vezes em coautoria,3
responsáveis por influenciar gerações de estudiosos e discípulos, além de ocu-
par o cargo de Professora Titular de Direito Processual Penal da Faculdade de
Direito da USP.
Outro traço em comum foi a grande projeção internacional que ambos con-
quistaram. As ligações de Ada com a doutrina italiana se justificam por razões
históricas já conhecidas, sobretudo pelos laços que jamais deixou de manter
com seu país de origem mesmo após sua vinda para o Brasil ainda jovem. Prova
maior disso foi o seu agraciamento com o título de Doutora Honoris Causa pela
Universidade de Milão e com o Premio Enrico Redenti conferido pela Fondazio-
ne Redenti em 2007. Além disso, sua relação com outros países ficou ainda mais
evidente no plano da América Latina em razão de sua intensa participação na

1. Vide, por exemplo, seus estudos publicados nos fascículos da famosa coletânea Temas
de direito processual (Processo civil e processo penal: mão e contramão? (1999); Breves
observaciones sobre algunas tendencias contemporáneas del proceso penal” (1997) e La
transacción penal brasileña y el derecho norteamericano, O processo penal norte-ameri-
cano e sua influência (2000)).
2. Sem exaurir toda sua obra, cf., por exemplo, A nova lei processual penal. São Paulo:
Ed. RT, 1977; O processo em sua unidade. São Paulo: Saraiva, 1978; Eficácia e autorida-
de da sentença penal. São Paulo: Ed. RT, 1978; Liberdades públicas e processo penal: as
interceptações telefônicas. São Paulo: Ed. RT, 1980 (2. ed. 1982); mais recentemente,
Provas ilícitas, interceptações e escutas. Brasília: Gazeta Jurídica, 2016.
3. Apenas exemplificativamente, cf. As nulidades no processo penal, em coautoria com
Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho, Ed. RT, 1. ed. 1992,
12. ed. 2011; Os recursos no processo penal, em coautoria com os mesmos autores,
Ed. RT, 1. ed. 1996, 7. ed., 2011; Juizados Especiais Criminais, em coautoria com os
mesmos autores e Luiz Flávio Gomes, Ed. RT., 1. ed. 1996, 5. ed. 2005.

Eid, Elie Pierre. Recordação de Ada Pellegrini Grinover e de José Carlos Barbosa Moreira por ocasião
de um estudo sobre coisa julgada. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 127-135.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 129

elaboração de inúmeros projetos de códigos-modelo para a Ibero-América e


por ter ocupado cargos relevantes em institutos processuais latino-americanos.
O mesmo se pode dizer de Barbosa Moreira, um dos poucos processualistas
nacionais a estabelecer laços profícuos com a escola alemã, para onde, por
vezes, era convocado na condição de conferencista. Profundo conhecedor da
doutrina daquele país, seus célebres ensaios escritos em português permitiam
uma proximidade do leitor brasileiro com as ideias produzidas na Alemanha.4
Também foi professor visitante da Universidade de Bolonha e de Lisboa, além
de membro efetivo de diversos institutos estrangeiros,5 citado, inclusive, pela
doutrina estrangeira como verdadeira autoridade no país.6
Muitos outros fatos da vida dos dois homenageados poderiam ser pinça-
dos para demonstrar semelhanças ou coincidências suficientes a justificarem
a oportunidade desse texto. Contudo, a ligação maior que se busca apresentar
diz respeito à mudança de posicionamento que Ada Pellegrini Grinover passou
a adotar quanto aos limites subjetivos da coisa julgada, passando a aderir en-
tendimento defendido por Barbosa Moreira muitos anos antes.
Refiro-me especialmente à noção inicialmente defendida pelo mestre cario-
ca em sua obra Litisconsórcio Unitário,7 monografia apresentada originalmente
para o concurso a professor catedrático de Direito Judiciário Civil da Facul-
dade de Direito da Universidade do Estado da Guanabara, com relação aos
limites subjetivos da coisa julgada.

4. Notas sobre o litisconsórcio necessário no Direito brasileiro e no alemão. Revista de


direito do Ministério Público do Estado da Guanabara. v. 4, n. 10, p. 77-83. jan./abr.
1970; A revelia do direito alemão e a reforma do processo civil brasileiro. Jurídica Rio
de Janeiro, v. 18, n. 123, p. 175-186. out./dez. 1973; A influência do direito proces-
sual civil alemão em Portugal e no Brasil. Revista de Processo. v. 14, n. 56, p. 100-109.
out./dez. 1989; A sentença mandamental – da Alemanha ao Brasil. Revista de Processo.
v. 25, n. 97, p. 251-264. jan./mar. 2000; Breve notícia sobre a reforma do Código de
Processo Civil alemão. Revista de Processo. v. 28, n. 111, p. 103-112. jul./set. 2003.
5. Para um levantamento mais aprofundado da vida e obra do mestre carioca, vide o
inventário de fatos feito por Paulo Cezar Pinheiro Carneiro em José Carlos Barbosa
Moreira: o mestre e sua obra. In: FABRÍCIO, Adroaldo Furtado et. al. Meios de impug-
nação ao julgado civil: estudos em homenagem a José Carlos Barbosa Moreira. Rio de
Janeiro: Forense, 2007. p. 1-13.
6. Para os limites deste texto, faz-se referência à obra de Sergio Menchini com relação
às inúmeras referências feitas a Barbosa Moreira (Il processo litisconsortile: strutura e
poteri delle parti. Milano: Giuffrè, 1993. p. 73-76.
7. Publicada comercialmente em 1972 pela Editora Forense.

Eid, Elie Pierre. Recordação de Ada Pellegrini Grinover e de José Carlos Barbosa Moreira por ocasião
de um estudo sobre coisa julgada. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 127-135.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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130 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

A obra, como o próprio título sugere, se ocupou do estudo dessa espécie


litisconsorcial, e procurou responder aos seguintes problemas, adotando como
premissa a obrigatoriedade de solução uniforme do litígio para todos os coau-
tores ou para todos os corréus: Quando há de ocorrer esse resultado? Por que deve
ele ocorrer? Como se assegura que efetivamente ocorra?
A resposta apresentada à última pergunta interessa particularmente agora.
Segundo ele, a extensão dos limites subjetivos da coisa julgada aos terceiros
envolvidos em situações jurídicas das quais decorra o dever de resultado uni-
forme revelaria “a equivalência funcional entre extensibilidade da coisa julga-
da e litisconsórcio unitário”.8
A referida afirmação precisa ser adequadamente compreendida para evitar
quaisquer enganos quanto à postura de Barbosa Moreira sobre a extensão da
coisa julgada a terceiros, sobretudo porque sempre se mostrou intransigente
com as garantias constitucionais do processo.
O pressuposto sob o qual assenta seu posicionamento parte da exigência
teórica de apenas uma única decisão tutelar a relação jurídica material que dê
ensejo ao litisconsórcio unitário, sob pena de se ter “quebrado a indispensável
uniformidade”,9 independentemente o eventum litis. Os fundamentos de sua
opinião estão centrados na preservação de um único julgado para todos os
legitimados, a fim de evitar conflitos práticos e lógicos inerentes à multiplici-
dade de demandas que tenham por objeto o mesmo direito. Barbosa Moreira
concebia que a solução uniforme para o litisconsórcio unitário deveria promo-
ver modificação material da realidade, descabendo pronunciamento judicial
que não dispusesse igualmente para todos os legitimados presentes ou não no
processo.
Ao seu modo de ver, não seria possível pronunciamento judicial que puses-
se em risco a unitariedade, a qual era consequência obrigatória de determina-
das relações de direito material. Por isso, a extensão da coisa julgada a terceiros
titulares da mesma relação jurídica deduzida em juízo seria consequência da
coerência de seu pensamento, justamente, por também aceitar a figura do li-
tisconsórcio facultativo unitário. Deixar de estender a coisa julgada a terceiros,
nesses casos, seria refutar o dever de uniformidade da decisão de mérito.
Acerca da ampliação dos limites subjetivos, consignou o seguinte:

8. BARBOSA MROEIRA, José Carlos. Litisconsórcio unitário, p. 140.


9. BARBOSA MROEIRA, José Carlos. Op. cit., p. 139.

Eid, Elie Pierre. Recordação de Ada Pellegrini Grinover e de José Carlos Barbosa Moreira por ocasião
de um estudo sobre coisa julgada. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 127-135.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 131

Se por tal prisma são iguais e interligadas as posições jurídicas individuais


de dois ou mais sujeitos, então essa regra concreta necessariamente os atin-
ge a todos com idêntica eficácia. Por isso tem de possuir o mesmo teor para
os que figurem num dos polos do processo (unitariedade do litisconsórcio)
e alcança mesmo os que a ele permaneçam estranhos, conquanto houves-
sem podido consorciar-se ao(s) autor(es) ou ao(s) réu(s) (extensão da coisa
julgada).10

No ano anterior à publicação dessa obra, Barbosa Moreira já havia defen-


dido ideia semelhante em parecer trazido a público por ocasião da reunião de
diversos estudos,11 no qual enfrenta o tema da extensão dos limites subjetivos
da coisa julgada a terceiros em hipótese de direito material consistente em de-
manda voltada ao reconhecimento de nulidade de patente.
O cerne de sua análise estava em examinar as consequências produzidas
pela pendência e pelo julgamento de uma primeira ação de nulidade em face de
uma segunda, propostas por legitimados ativos diferentes, mas com mesmos
fundamentos e pedido, contra o mesmo réu.
As características que cercam esses litígios revelam a legitimidade ativa per-
tencente a qualquer sujeito, de maneira a caracterizar legitimidade ativa con-
corrente entre aqueles dotados de interesse em ver declarada nula a patente.
Por isso, o professor carioca assim se posicionou:

A nota comum a todos esses processos consiste em que o respectivo resulta-


do é impensável como referido apenas a uma das pessoas habilitadas a ins-
taurá-los, pois define uma situação jurídica que, tal qual afirmada ou negada
pela sentença, não pode ser senão verdadeira para todos ou falsa para todas
(...) A eventualidade oposta levaria a consequências não apenas logicamente
absurdas, senão até praticamente inviáveis.12

Parece ter sido decisiva a percepção que Barbosa Moreira teve quanto à
estrutura da legitimidade trazida pela hipótese de direito material retratada
no caso analisado, também encontrada em outras situações. Trata-se da figura
da legitimidade concorrente pertencente a inúmeras pessoas, de maneira que a

10. BARBOSA MROEIRA, José Carlos. Op. cit., p. 143-144.


11. BARBOSA MROEIRA, José Carlos. Direito processual civil: ensaios e pareceres. Rio de
Janeiro: Borsói, 1971.
12. BARBOSA MROEIRA, José Carlos. Coisa julgada: extensão subjetiva. Litispendência.
Ação de nulidade de patente. Direito processual civil (estudos e pareceres). Rio de Ja-
neiro: Borsói, p. 278.

Eid, Elie Pierre. Recordação de Ada Pellegrini Grinover e de José Carlos Barbosa Moreira por ocasião
de um estudo sobre coisa julgada. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 127-135.
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132 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

pretensão exercida por qualquer uma delas teria o condão de atingir resultado
interessante a todos justamente pela identidade objetiva estabelecida entre as
demandas.
Em razão desse modelo de legitimidade, utilizou-se do paralelo com a Lei
de Ação Popular (Lei 4.717/1965), de onde se extrai idêntico perfil de legitimi-
dade ativa – qualquer cidadão está legitimado a impugnar ato lesivo ao erário –,
para demonstrar o acerto da específica disciplina legal acerca dos limites subje-
tivos da coisa julgada erga omnes (art. 18), ressalvada a situação de insuficiên-
cia de provas.
Reconheceu os méritos de tal disciplina da coisa julgada na Lei de Ação
Popular por ser oponível erga omnes tanto para a procedência, quanto para a
improcedência (exceto por insuficiência de provas), e, embora se limitasse ao
âmbito desse diploma legal, entendia ser possível aplicação analógica a hipóte-
ses de mesma estrutura de legitimação ativa:

(...) a inteligente solução da Lei 4.717 merece aplicação expressa, de lege


ferenda, às outras espécies do mesmo gênero. Contudo, ainda de iure condito,
nada impede que se lhes aplique por analogia, ante a inexistência, de regras
específicas que, fora do âmbito da ação popular, disciplinem a matéria.13

Essas passagens retratam bem as ideias defendidas por Barbosa Moreira no


tocante aos limites subjetivos da coisa julgada no litisconsórcio facultativo uni-
tário, que permaneceram por anos cristalizadas como posicionamento especí-
fico do mestre carioca.
Eis que o fato não ocasional anteriormente apontado como motivador des-
sa homenagem vem a lume em 2005. Nessa ocasião, Ada Pellegrini Grinover
publica na Revista de Processo ensaio em que busca traçar perfil evolutivo do
tratamento dado aos limites subjetivos da coisa julgada pela legislação brasi-
leira e estrangeira.14 Na parte inicial desse estudo, analisa a coisa julgada erga
omnes e dedica especial atenção aos casos em que a decisão deverá ser única
para todos em virtude da indivisibilidade da relação jurídica resolvida no pro-
cesso e sobre a qual recairá a coisa julgada material. Essa premissa precisa-
mente desagua no litisconsórcio facultativo unitário, de modo que inicia sua
reflexão com a apresentação das ideias defendidas por Liebman a respeito do

13. Ibidem, p. 292.


14. BARBOSA MROEIRA, José Carlos. Coisa julgada erga omnes, secundum eventum litis e
secundum probationem. Revista de Processo, v. 126, p. 9-21. ago. 2005.

Eid, Elie Pierre. Recordação de Ada Pellegrini Grinover e de José Carlos Barbosa Moreira por ocasião
de um estudo sobre coisa julgada. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 127-135.
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Doutrina 133

que este processualista chamou de pluralidade de legitimados para impugnação


de um mesmo ato.15
Liebman, utilizando-se do exemplo das demandas voltadas a impugnar de-
liberações de assembleias de sociedades por ações, defendia o desparecimento
do interesse de agir daqueles legitimados que pretendiam tutela jurisdicional
no mesmo sentido daquela já conferida em uma primeira demanda.16 Entedia,
portanto, que a relação entre partes e terceiros no litisconsórcio facultativo
unitário não se resolvida com a extensão dos limites subjetivos da coisa julgada
a quem não participou do processo, mas com a perda do interesse de agir, ao
que se opôs Barbosa Moreira com a afirmação de que essa posição não impe-
diria demanda de legitimado em busca de decisão em sentido contrário àquela
demanda já julgada.17
A partir do mesmo exemplo de direito material, Ada Pellegrini Grinover
passa a mostrar que legislações estrangeiras, como a alemã e a italiana, adota-
ram a ampliação dos limites subjetivos da coisa julgada nas ações impugnati-
vas de deliberações de sociedades por ações, ressalvadas divergências interpre-
tativas da doutrina desses países quanto à extensão pro et contra.
E após descrever a evolução do tratamento da coisa julgada no Brasil, reco-
nhece o seguinte a respeito da extensão erga omnes:

A evolução do instituto da coisa julgada, em seus limites subjetivos, é exa-


tamente esta. Não há como fugir. É a própria natureza das coisas – a indivi-
sibilidade do objeto e a identidade de situações jurídicas – que dá resposta
ao problema.18

Após tal afirmação, o curso de seu pensamento se encontra decisivamente


com o de Barbosa Moreira, forçando-a a reconhecer que:

Revendo minha posição anterior, radicada numa postura intransigente de


total indiferença à coisa julgada por todo e qualquer terceiro, acompanho

15. Ibidem, p. 10-11.


16. Essa ideia foi apresentada em dois textos: Ações concorrentes e Pluralidade de par-
tes legítimas à impugnação de um único ato, encartados em Eficácia e autoridade da
sentença. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, acompanhados de comentários de Ada
Pellegrini Grinover.
17. BARBOSA MROEIRA, José Carlos. Coisa julgada: extensão subjetiva. Litispendência.
Ação de nulidade de patente. Cit., p. 296.
18. BARBOSA MROEIRA, José Carlos. Coisa julgada erga omnes, secundum enventum litis
e secundum probationem. Cit., p. 13.

Eid, Elie Pierre. Recordação de Ada Pellegrini Grinover e de José Carlos Barbosa Moreira por ocasião
de um estudo sobre coisa julgada. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 127-135.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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134 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

hoje a posição sempre lúcida de Barbosa Moreira, que demonstra que a ex-
tensão a terceiros, virtuais litisconsortes unitários, da coisa julgada que ver-
se sobre bem de natureza indivisível torna impossível a formulação de regras
jurídicas concretas diversas em relação àqueles que, se participassem do juí-
zo, obteriam sentenças uniformes (ressalvada, naturalmente, a hipótese de
ações diversas intentadas com base em outra causa petendi).19

Anos depois da confirmação de um posicionamento que se manteve isolado


longos anos, Barbosa Moreira passou a ter a companhia de Ada Pellegrini Gri-
nover quanto à aceitação de que terceiros, na específica hipótese de litisconsór-
cio facultativo unitário, fossem atingidos pela coisa julgada material por conta
da natureza do direito objeto da controvérsia levada a juízo. A indivisibilidade
da relação de direito material, retratada em futura decisão de mérito que deve-
ria ser única para todos, aos olhos de ambos, expressava-se como imperativo
de coisa julgada erga omnes.
A professora das Arcadas, revendo posição anteriormente defendida quanto
à restrição desses limites subjetivos da coisa julgada somente às partes, susten-
tou esse posicionamento em textos publicados posteriormente com diversos
enfoques em relação à hipótese de direito material.20 Nos casos de judicializa-
ção de políticas públicas, com base no exemplo das demandas individuais que
pedem a inclusão de medicamentos da lista obrigatória do sistema único de
saúde, destacou as complexidades daí decorrentes para afirmar que a “relação
de direito material, jurídica ou de fato, é unitária, e só pode ser resolvida de
maneira igual para todos”.21
A relevância exercida por aquele estudo de 2005 na produção científica de
Ada Pellegrini Grinover nos anos que se seguiram foi evidente. Orientou boa

19. BARBOSA MROEIRA, José Carlos. Coisa julgada erga omnes, secundum enventum litis
e secundum probationem. Cit., p. 13.
20. GRINOVER, Ada Pelegrini. Coisa julgada e terceiros. In: ASSIS, Araken de et al. Di-
reito civil e processo: estudos em homenagem ao professor Arruda Alvim. São Paulo:
Ed. RT, 2008. p. 639; Revogação de antecipação de tutela e terceiros (em particular, no
âmbito societário). O processo – II Série: estudos e pareceres de processo civil. Brasília:
Gazeta Jurídica, 2013. P. 157; A coisa julgada no litisconsórcio facultativo unitário. O
exemplo de ações coletivas e individuais no campo da saúde. In: AURELLI, Arlete Inês
et. al. O direito de estar em juízo e a coisa julgada: estudos em homenagem a Thereza Al-
vim. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 611-614; e Miti e realtà sul giudicato: una riflessione
italo-brasiliana. Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ. n. 1, anno LXX, p. 156. marzo 2016.
21. GRINOVER, Ada Pelegrini. A coisa julgada no litisconsórcio facultativo unitário. O
exemplo de ações coletivas e individuais no campo da saúde. Cit., p. 612.

Eid, Elie Pierre. Recordação de Ada Pellegrini Grinover e de José Carlos Barbosa Moreira por ocasião
de um estudo sobre coisa julgada. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 127-135.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 135

parte de suas reflexões sempre que se deparava com a indivisibilidade da re-


lação de direito material e cuidou de manter sua postura favorável à extensão
dos limites subjetivos da coisa julgada a terceiros, tal como Barbosa Moreira o
havia feito ainda na década de 1970.
Os caminhos trilhados por ambos processualistas, mais que simples coin-
cidências ou acaso, se entrelaçam em razão desse fato, com a união de pen-
samentos acerca de tema reconhecidamente polêmico da ciência processual.
As projeções dessas ideias são de inegável valia para os atuais tempos em que
tanto se discute tratamento de demandas repetitivas, legitimidade para tutela
dos litígios de larga escala de lesados, mecanismos de tutela coletiva de direitos
individuais homogêneos etc.
O legado deixado pelos dois mestres acerca do assunto versado nesse tex-
to certamente permitirá que novas gerações de estudiosos dele se aproveitem
para aprimorar o processo civil brasileiro.

Pesquisas do Editorial

Veja também Doutrina


• A coisa julgada e a problemática dos limites subjetivos, de João Paulo Marques dos
Santos – RePro 264/111-126 (DTR\2016\25029);
• Coisa julgada erga omnes, secundum eventum litis e secundum probationem, de Ada
Pellegrini Grinover – RePro 126/9-21 e Doutrinas Essenciais de Direito Civil 2/25-39
(DTR\2005\546); e
• Coisa julgada sob perspectiva comparatística: o que o sistema norte-americano pode
nos ensinar sobre a extensão dos limites objetivos e subjetivos da coisa julgada, de
Carolina Uzeda Libardoni – RePro 258/449-467 (DTR\2016\22290).

Eid, Elie Pierre. Recordação de Ada Pellegrini Grinover e de José Carlos Barbosa Moreira por ocasião
de um estudo sobre coisa julgada. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 127-135.
São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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137

José Carlos Barbosa Moreira (1931-2017)

Fredie Didier Jr.


Professor da Universidade Federal da Bahia.
fredie@terra.com.br

Graduei-me em Direito em fevereiro de 1998. Um pouco antes de me for-


mar, já havia conseguido um emprego, que começaria, no entanto, no início de
junho desse ano. Decidi, então, aproveitar esses quatro meses para me dedicar
ao projeto de me tornar professor de processo civil. Nesse período, aprofundei-
-me em umas ideias sobre condições da ação, sobre as quais vinha pensando
desde o último ano de graduação – desenvolvimento do pensamento do meu
mestre Calmon de Passos. Resolvi escrever um artigo doutrinário.
Durante a graduação, tive acesso a duas obras fundamentais em minha
formação: O novo processo civil brasileiro e Comentários ao Código de Processo
Civil, v. 5, ambas da Forense e de autoria de José Carlos Barbosa Moreira. Ao
fim da nota do autor da primeira obra, havia uma informação inusitada, muito
incomum em livros de Direito: o endereço do autor, “Rua Anita Garibaldi, 26,
ap. 401, Rio de Janeiro”. Por diversas e conhecidas razões, esse endereço se
tornou mítico, como precisamente diagnosticou Robson Godinho, para gera-
ções de processualistas.
Ao terminar o artigo, em tempos de internet incipiente, resolvi escrever uma
carta ao Prof. José Carlos Barbosa Moreira, anexando o texto em um disquete e
pedindo orientação e sugestões para aperfeiçoamento das ideias. Não sei bem
a razão, mas achava que o Professor, ao dar publicidade ao seu endereço pos-
tal por tantos anos, parecia estar convidando a todos nós a entrar em contato
com ele. Eu não o conhecia, jamais fora seu aluno, mas aquele gesto simples
de divulgar o endereço a todos indistintamente, de todos os cantos do País, era
compreendido por mim dessa forma. Um mestre oferecendo a todos um pouco
do seu conhecimento além-livro.
Um pouco mais de um mês depois, recebi, para minha surpresa, uma carta
datilografada e assinada, em que o Professor não apenas respondia à minha
carta, como me indicava leituras complementares e elogiava meu texto. Tenho
essa carta comigo até hoje. É difícil falar sobre isso, quase vinte anos depois,
mas imagine o que significa para um jovem advogado baiano (ainda não era

Didier Jr., Fredie. José Carlos Barbosa Moreira (1931-2017).


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 137-140. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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138 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

professor), recém-formado, desconhecido, receber uma carta com esse conteú-


do, escrita pelo maior processualista brasileiro de todos os tempos. Esse novo
gesto, agora não mais difuso, como o outro, mas direcionado a mim, a quem ele
não conhecia, apresentava-me um modelo de comportamento de um mestre
verdadeiro: a gentileza. Jamais esqueci disso desde que iniciei a minha jornada
no magistério, dias depois de ter recebido essa carta.
Passam-se uns dois anos: já estamos em 2000. Recebo em minha casa uma
caixa da Editora Forense, com um conteúdo surpreendente: aquele meu tex-
to havia sido enviado para publicação na centenária Revista Forense (v. 351),
dirigida pelo Prof. José Carlos Barbosa Moreira. Ele não me avisara a respeito,
muito menos me pedira autorização. Sem me conhecer, sem me perguntar, ele
abriu o caminho para um desconhecido e jovem professor baiano publicar o
seu primeiro artigo em um periódico nacional. Esse texto tornou-se a fonte da
primeira citação que fizeram de uma obra minha, que acabaria sendo referida
por Thetônio Negrão, no seu clássico CPC anotado, e Rodrigo da Cunha Lima
Freire, contemporâneo meu que então publicava a versão comercial de sua
dissertação de mestrado sobre o interesse de agir. Esse novo gesto do mestre
apresentava-me um novo aspecto do modelo de mestre verdadeiro: a generosi-
dade com os mais novos. Jamais esqueci disso.
Os anos se passaram e os meus laços com o Professor se estreitavam. Ago-
ra, já por e-mail. O Professor sempre atendia aos meus convites e esclarecia
minhas dúvidas. Passou a mandar-me, todo o ano, as novas edições do seu
volume de comentários ao CPC e as novas séries dos Temas de Direito Proces-
sual. Todos autografados, encerrados sempre do mesmo modo “Cordialmente,
José Carlos”. Já em 2003 ou 2004, não lembro bem, ao receber a nova edição
dos Comentários, tive a maior alegria acadêmica vivida até então: notei que a
versão comercial da minha dissertação de mestrado sobre recurso de terceiro
havia sido citada pelo Professor. Eu ainda não tinha completado trinta anos,
mal havia começado meu doutorado em São Paulo e já era citado pelo maior
processualista brasileiro de todos os tempos. Aqui, lhaneza e generosidade,
mais uma vez, juntas. Jamais esqueci disso – e certamente não é por acaso que
desde sempre costumo citar meus alunos em meus trabalhos.
Tomei coragem e resolvi convidar o mestre para escrever o prefácio da ver-
são comercial de minha tese de doutorado publicada pela Saraiva (meu outro
mestre, Calmon de Passos, já havia feito o prefácio da versão comercial do mes-
trado). A minha tese chamava-se Pressupostos processuais e condições da ação: o
juízo de admissibilidade do processo. Para bom entendedor, o título já aponta-
va que o trabalho era uma homenagem aos meus mestres: de um lado, desen-
volvia a tese de Calmon sobre a ação no direito processual; de outro, expandia
a tese de Barbosa Moreira sobre o juízo de admissibilidade dos recursos. O

Didier Jr., Fredie. José Carlos Barbosa Moreira (1931-2017).


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 137-140. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 139

Professor aceitou o convite e fez um prefácio que me emocionou muitíssimo –


voltei a lê-lo agora ao escrever esse texto (não o lia há mais de dez anos); per-
mita-me o leitor transcrever um excerto:
Faz algum tempo que venho acompanhando a produção científica de Fredie.
Estou convencido de que se trata de um dos mais genuínos valores da nova ge-
ração de processualistas. Tem séria preparação técnica – sem a qual nada se faz
que viva tempo maior do que as celebérrimas rosas de Malherbe – e disposição
para enfrentar assuntos espinhosos. Seu pedido abre-me o ensejo para este de-
poimento público de apreço, que oxalá lhe sirva de estímulo para prosseguir
na faina. Aos veteranos agrada e consola verificar que têm a quem transferir
as bandeiras, no instante inexorável do revezamento. Há mais, porém. Esco-
lheu Fredie tema que me remete a momento bem distante na minha carreira
acadêmica: àquele em que me candidatei à livre-docência na Faculdade de
Direito da então UEG (hoje, UERJ), com tese que pretendia estudar o juízo
de admissibilidade dos recursos civis. O objetivo de Fredie é mais abrangente:
sua investigação estende-se à admissibilidade do processo. Mas a óbvia afini-
dade não deixou de fazer soar uma corda saudosa em meu espírito: na terceira
idade, continuamos a nutrir alguma ternura pelos frutos dos estudos juvenis.

Este quinto gesto fala por si. Isso foi 2005. Até por volta de 2010, mantive-
mos contato próximo, por e-mail ou nos congressos onde nos encontrávamos.
José Carlos Barbosa Moreira é o maior processualista brasileiro de todos os
tempos (desculpe-me a repetição). A sua obra versa sobre praticamente todos
os grandes temas do Direito Processual: causa de pedir, litisconsórcio, inter-
venção de terceiros, conexão, recursos, prova, coisa julgada, execução etc. Não
há outro autor brasileiro que tenha produzido com tanta qualidade sobre tan-
tos temas. Seu livro sobre litisconsórcio unitário é, possivelmente, a obra mais
importante do mundo sobre o tema e, em minha opinião, o melhor livro sobre
dogmática do processo civil brasileiro já escrito. Seus estudos sobre prova, re-
cursos, rescisória e coisa julgada são inafastáveis e definiram o modo como ge-
rações de processualistas passaram a compreender esses temas. Foi precursor
nos estudos sobre processo coletivo, no célebre texto sobre ação popular, de
1975, e convenções processuais (1982). A coleção Temas de Direito Processual,
em nove volumes publicados pela Editora Saraiva (nós costumamos dizer que
o livro Direito Processual Civil: ensaios e pareceres, de 1971, é o “Temas Zero”;
com ele, são dez volumes) está para o Direito Processual Civil brasileiro como
o Tratado de Direito Privado está para o nosso Direito Privado. Meu pensa-
mento sobre o Direito Processual Civil foi forjado na leitura de toda a obra do
mestre. Desenvolvi, inclusive, para minhas análises, um índice para examinar
a qualidade de outros trabalhos e orientar meus alunos: “índice de leitura de
Barbosa Moreira” – quando via um texto inconsistente ou ruim, costumava
comentar com amigos que faltava leitura de Barbosa Moreira ao autor.
Didier Jr., Fredie. José Carlos Barbosa Moreira (1931-2017).
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 137-140. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Além de tudo isso, Barbosa Moreira é um cultor da língua. Escrevia como


Machado de Assis. Impecável. A beleza do seu texto chegava a comover. Era
um mestre do bom-gosto e da sofisticação.
Barbosa Moreira é, indiscutivelmente, o processualista brasileiro mais co-
nhecido internacionalmente e que mais influenciou as gerações de processua-
listas que se formaram desde o início dos anos 70 do século XX. A minha
geração, especialmente, tem a idade que o mestre tinha quando o CPC-1973
foi publicado. Isso é apavorante, como já disse em prefácio que escrevi para os
amigos Cabral e Cramer: é simplesmente impossível, para todos nós, ser o que
o mestre era quando tinha a nossa idade.
José Carlos Barbosa Moreira faleceu em 26.08.2017. Tinha oitenta e cinco
anos. Professor titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e Desem-
bargador aposentado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
Em 2012, quando a doença que o acometia começava a agravar-se rapida-
mente, senti uma necessidade profunda de vê-lo novamente e conversar com
ele: eu tinha acabado de me tornar livre-docente pela USP e há pouco assumira
a coordenação técnica dos trabalhos de revisão do projeto de novo CPC na
Câmara dos Deputados. Sentia-me um tanto desamparado e sozinho intelec-
tualmente, pois um dos meus mestres havia morrido há quatro anos e outro se
havia retirado da lida diária – exatamente, o Professor. Liguei para meu ami-
go Eduardo Mello e Souza, muito amigo do mestre, e pedi a ele que tentasse
agendar um encontro nosso. O encontro foi marcado em seu apartamento, no
mítico endereço. Nessa conversa, dei-lhe um exemplar da minha tese de livre-
-docência, comprometi-me a mandar-lhe a então última versão do que viria a
ser o CPC na Câmara dos Deputados (o que fiz no dia seguinte, por e-mail),
contei-lhe a história da carta de 1998 e dei a ele uma cópia. Ao final, disse-lhe
o que jamais dissera a ninguém, nem mesmo a minha esposa – guardava isso
comigo; por um momento, senti que aquela seria a última oportunidade de
dizer isso a ele pessoalmente. Falei que ele era o “mestre de todos os mestres”
e que tudo, absolutamente tudo, o que eu escrevia, desde 1998, trazia consigo
o silencioso desejo de que fosse por ele lido... e aprovado.
Voltei a vê-lo dois meses depois, na homenagem que o IBDP lhe prestou
nas Jornadas do Rio. Esperei ele chegar e dei-lhe um abraço antes de ele entrar
no auditório. Não tinha condições emocionais de acompanhar a homenagem.
Desde então, não mais nos falamos nem nos vimos.
Ateu que sou, hei de confessar, entretanto: gostaria de acreditar que de
alguma maneira o mestre ainda possa ler os meus textos, que permanecerão
sendo escritos para a sua leitura e aprovação.

Didier Jr., Fredie. José Carlos Barbosa Moreira (1931-2017).


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 137-140. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Ada Pellegrini Grinover e a estabilização da


tutela antecipada de urgência no direito brasileiro

Ada Pellegrini Grinover e la stabilizzazione della tutela


anticipatoria di urgenza nel diritto brasiliano

Giovanni Bonato
Doutor em Direito Processual Civil pela Universidade La Sapienza, de Roma (Itália). Professor na
Universidade de Paris-Nanterre (França). Ex-Professor Visitante na Faculdade de Direito da Universidade
de São Paulo. Professor Visitante na Universidade Federal do Maranhão, Programa de Pós-Graduação
em Direito e Instituições do Sistema de Justiça. Advogado e Consultor Jurídico.
giovannibonato@virgilio.it

Áreas do Direito: Processual; Civil

Resumo: O presente trabalho tem por objeto a Riassunto: Il presente scritto ha ad oggetto la
tutela antecipada de urgência no Brasil. O Au- tutela anticipatoria di urgenza e la tecnica della
tor trata da tutela provisória no CPC brasileiro stabilizzazione in Brasile. L’Autore tratta della tu-
em vigor, do procedimento da tutela antecipada tela provvisoria nel c.p.c. brasiliano in vigore, del
requerida em caráter antecedente e da dinâmica procedimento relativo alla tutela anticipatoria
da estabilização e da definitividade da decisão do di urgenza concessa in via antecedente, nonché
art. 304. Em seguida, ele faz uma análise das três della dinamica della stabilizzazione e della de-
teorias cunhadas pela doutrina brasileira no que finitività del provvedimento, di cui all’art. 304.
diz respeito à técnica da estabilização da tutela Successivamente, vengono passate in rassegna
antecipada de urgência. le tre soluzioni interpretative elaborate dalla
dottrina brasiliana con riferimento alla tecnica
della stabilizzazione della tutela anticipatoria di
urgenza.
Palavras-chave: Código de Processo Civil – Di- Parole chiave: Codice di procedura civile – Dirit-
reito processual civil – Tutela provisória – Tutela to processuale civile – Tutela provvisoria – Tutela
de urgência – Estabilização – Antecipação de tu- di urgenza – Stabilizzazione – Cosa giudicata.
tela – Coisa julgada.

Sumário: 1. Introdução. 2. A estabilização da tutela antecipada de urgência no CPC de 2015:


noções gerais e comparação com os modelos francês e italiano. 3. A tutela provisória em

Bonato, Giovanni. Ada Pellegrini Grinover e a estabilização da tutela antecipada de urgência no direito brasileiro.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 141-179. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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geral, o âmbito de aplicação e os pressupostos da estabilização da tutela antecipada de


urgência. 4. A dinâmica da estabilização e da definitividade do provimento antecipatório de
urgência. 5. As dificuldades interpretativas advindas da técnica da estabilização. 6. Dúvidas
e soluções sobre a definitividade do provimento antecipatório de urgência estabilizado: as
três perspectivas elaboradas em doutrina. 6.1. A perspectiva tendente a excluir qualquer
forma de incontrovertibilidade do provimento estabilizado. 6.2. A perspectiva que admite a
aptidão do provimento estabilizado para ser acobertado pela coisa julgada. 6.3. A solução
preferível: a definitividade do provimento estabilizado como autônoma figura de incontro-
vertibilidade processual. 7. Considerações conclusivas. 8. Referências bibliográficas.

1. Introdução
Este ensaio é dedicado à saudosa Professora Ada Pellegrini Grinover, home-
nageada nesse número da Revista Brasileira da Advocacia.
Além de ser uma referência para todos nós, tanto no Brasil quanto no mun-
do inteiro, acima de tudo Ada era, para mim, uma amiga especial e muito
querida.
Conheci Ada em 2013 (ano em que cheguei no Brasil como Professor Visi-
tante na USP para lecionar no Departamento de Processo) e logo estreitamos
uma grande amizade. Sem dúvida, nossas raízes italianas contribuíram bastan-
te a construir nosso relacionamento.
Lembro das nossas conversas cotidianas, dos passeios na França (Paris) e
na Itália (Roma) que fizemos juntos, dos casos nos quais trabalhamos juntos,
dos sorvetes tomados na padaria Ofner na Pedroso de Moraes em São Paulo,
dos dias na casa dela em Itatiba e de muito mais. Às vezes, a minha esposa es-
tava até com ciúme da Professora.
Para mim, foi sempre uma grande honra ter esse convívio familiar com a
Ada e, por isso, me considero uma pessoa de muita sorte.
Lembro que no mês de março de 2017, a Professora leu e gostou bastante
desse meu trabalho sobre a estabilização da tutela antecipada de urgência no
CPC brasileiro de 2015. Escolhi publicar aqui esse ensaio, porque – como ve-
remos abaixo – foi a mesma Professora Ada que elaborou em 1997 a proposta
de introduzir no Brasil o instituto da estabilização, após ter conduzido uma
análise de direito comparado sobre o tema.1 Espero que o presente ensaio se

1. Ver PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Proposta de alteração ao Código de Processo


Civil-Justificativa. Revista de processo. São Paulo: Ed. RT, v. 86, n. 22, p. 191. abr.-jun.
1997; PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Tutela jurisdicional diferenciada: a antecipa-
ção e sua estabilização. Revista de processo. São Paulo: Ed. RT, n. 121, p. 11 e ss. mar.

Bonato, Giovanni. Ada Pellegrini Grinover e a estabilização da tutela antecipada de urgência no direito brasileiro.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 141-179. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 143

coloque na linha das pesquisas que marcaram com brilho a vida acadêmica da
nossa querida Professora Ada.

2. A estabilização da tutela antecipada de urgência no CPC de


2015: noções gerais e comparação com os modelos francês e
italiano

Como ficou exposto no item anterior, o presente trabalho tem como objeto
o instituto da tutela antecipada de urgência e a sua estabilização no Código de
Processo Civil de 2015.2

2005. Publicado também O processo: estudos e pareceres. São Paulo: DJP, 2006. p. 30
e ss.
2. Entre os trabalhos sobre a estabilização da tutela de urgência antecipada (alguns dos
quais publicados antes da entrada em vigor do CPC de 2015), indicamos sem preten-
são de completude: MITIDIERO, Daniel. Autonomia e estabilização da antecipação
da tutela no novo Código de Processo Civil. Revista Magister de direito civil e direito
processual civil. Porto Alegre: Magister, v. 63. p. 23 e ss. nov.-dez. 2014; MITIDIERO,
Daniel. Da tutela provisória. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER, Fredie Jr.;
TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (Coord.). Breves comentários ao Novo Código
de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 773 e ss.; MITIDIERO, Daniel. Antecipa-
ção da tutela. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2017; MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipa-
ção da tutela. 12. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011; MARINONI, Luiz Guilherme. L’evolu-
zione della tecnica anticipatoria e della tutela preventiva in Brasile. Rivistra trimestra-
le di diritto e procedura civile. Milano: Giuffré, p. 1353 e ss. 2013; MARINONI, Luiz
Guilherme. Tutela de urgência e tutela de evidência. São Paulo: Ed. RT, 2017; MARINO-
NI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de
processo civil. São Paulo: Ed. RT, 2015; CUNHA, Guilherme Cardoso Antunes da,
Tutelas de urgência satisfativas autônomas. Revista de Processo. São Paulo: Ed. RT, v.
227. p. 141 e ss. jan. 2014; THEODORO JR., Humberto. Tutela antecipada. Evolução.
Visão comparatista. Direito brasileiro e direito europeu. Revista de Processo. São Pau-
lo: Ed. RT, v. 157. p. 131 e ss. mar. 2008; THEODORO JR., Humberto; ANDRADE,
Érico. A autonomização e a estabilização da tutela de urgência no Projeto de CPC.
Revista de Processo. São Paulo: Ed. RT, v. 206. p. 13 e ss. abr. 2012; GRECO, Leonardo.
A tutela de urgência e a tutela da evidência no Código de Processo Civil de 2015. In:
FREIRE, Alexandre; BARROS, Lucas Buril de Macedo; PEIXOTO, Ravi (Coord.). Co-
letânea Novo CPC: doutrina selecionada. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 4. p. 199 e ss.;
GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
v. II. p. 351 e ss.; MACHADO, Marcelo Pacheco. Simplificação, autonomia e estabili-
zação das tutelas de urgência análise da proposta do Projeto de novo Código de Pro-
cesso Civil. Revista de Processo. São Paulo: Ed. RT, v. 202. p. 233 e ss. dez. 2011;
BARBOSA, Andrea Carla. Direito em expectativa: as tutelas de urgência e evidência

Bonato, Giovanni. Ada Pellegrini Grinover e a estabilização da tutela antecipada de urgência no direito brasileiro.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 141-179. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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144 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

no projeto de novo Código de Processo Civil. Breves comentários. Revista de Processo.


São Paulo: Ed. RT, n. 194. p. 243 e ss. abr. 2011; SOUZA, Artur César de. Análise da
tutela antecipada prevista no relatório final da câmara dos deputados em relação ao
novo CPC. Revista de Processo. São Paulo: Ed. RT, v. 235. p. 151. set. 2014; YOSHIKA-
WA, Eduardo Henrique de Oliveira. Tutela de urgência definitiva? Medidas autossa-
tisfativas (Argentina), medidas provisionais (Brasil) e a proposta de estabilização da
antecipação de tutela. Revista de Processo. São Paulo: Ed. RT, v. 231. p. 125 e ss. maio
2014; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de.
Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. v. 2. p. 561 e ss.;
NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo
Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015; SICA, Heitor Vitor Mendonça. Primeiras impressões
sobre a “estabilização da tutela antecipada”. Revista do Advogado. São Paulo: AASP, v.
126. p. 115 e ss. maio 2015; SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze
soluções quanto à chamada “estabilização de tutela antecipada”. In: FREIRE, Alexan-
dre; BARROS, Lucas Buril de Macedo; PEIXOTO, Ravi (Coord.). Coletânea Novo
CPC: doutrina selecionada. Cit., p. 177 e ss.; REDONDO, Bruno Garcia. Estabilização,
modificação e negociação da tutela de urgência antecipada antecedente: principais
controvérsias. Revista de Processo. São Paulo: Ed. RT, v. 244. p. 167. jun. 2015. Publi-
cado também In: COSTA, Eduardo José da Fonseca; PEREIRA, Mateus Costa; GOU-
VEIA, Roberto P. Campos Filho (Coord.). Tutela provisória. Salvador: JusPodivm,
2016 (as citações serão feitas a partir desta última publicação); OLIVEIRA, Weber
Luiz de. Estabilização da tutela antecipada e teoria do fato consumado. Estabilização
da estabilização? Revista de Processo. São Paulo: Ed. RT, v. 242. p. 225 e ss. 2015;
CIANCI, Mirna. A estabilização da tutela antecipada como forma de desaceleração do
processo (uma análise crítica). Revista de Processo. São Paulo: Ed. RT, v. 247. p. 249
ss. 2015; NUNES, Dierle; ANDRADE, Érico. Os contornos da estabilização da tutela
provisória de urgência antecipatória no novo CPC e o mistério da ausência de forma-
ção da coisa julgada. In: FREIRE, Alexandre; BARROS, Lucas Buril de Macedo; PEI-
XOTO, Ravi, (Coord.). Coletânea Novo CPC: doutrina selecionada. Cit., p. 61 e ss.;
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Art. 304. In: GAJARDONI, Fernando da Fonse-
ca; ROQUE, André Vasconcelos; DELLORE, Luis; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de.
Teoria geral do processo: comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método Editora,
2015; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO,
Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários
ao novo Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2016; BEDAQUE, José Ro-
berto dos Santos. Tutela provisória: considerações gerais. O novo Código de Processo
Civil. Questões controvertidas. São Paulo: Gen-Atlas, 2015. p. 253 e ss.; LUCON,
Paulo Henrique dos Santos. Tutela provisória e julgamento parcial no CPC de 2015:
avanços e perspectivas. O novo Código de Processo Civil. Questões controvertidas. Cit.,
p. 325 e ss.; REZENDE, Ester Camila Gomes Norato. Tutela provisória. In: THEDO-
RO JR., Humberto; OLIVEIRA, Fernanda Alvim Ribeiro de; REZENDE, Ester Camila
Gomes Norato (Coord.). Primeiras lições sobre o novo direito processual civil brasileiro.
Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 179 e ss.; REZENDE, Ester Camila Gomes Norato.

Bonato, Giovanni. Ada Pellegrini Grinover e a estabilização da tutela antecipada de urgência no direito brasileiro.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 141-179. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 145

Preliminarmente, é necessário recordar que no Brasil por “estabilização da


tutela antecipada de urgência”, se entende a autonomia e independência dessa
última do juízo de cognição plena e exauriente concernente à tutela final e
definitiva.3 Do ponto de vista dos efeitos do provimento, por “estabilização da

Breves linhas sobre a tutela provisória. In: THEDORO JR., Humberto (Coord.). Pro-
cesso civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2016. p. 79 e ss.; TOSCAN, Anissara.
Preclusão processual civil: estática e dinâmica. São Paulo: Ed. RT, 2015; NEVES, Daniel
Amorin Assumpção. Novo Código de Processo Civil comentado. Salvador: JusPodivm,
2016. p. 487 e ss.; DINAMARCO, Cândido Rangel. O novo Código de Processo Civil
brasileiro e a ordem processual civil vigente. Revista de Processo. São Paulo: Ed. RT, v.
247. p. 63 e ss. set. 2015; DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito pro-
cessual civil. 8. ed., São Paulo: Malheiros, 2016. v. I; DINAMARCO, Cândido Rangel;
LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria geral do novo processo civil. São Paulo:
Malheiros, 2016; TESSER, André Luiz Bauml. Tutela cautelar e antecipação de tutela.
São Paulo: Ed. RT, 2014; DINAMARCO, Cândido Rangel. As diferenças entre a tutela
cautelar e a antecipação de tutela no CPC/2015. In: FREIRE, Alexandre; BARROS,
Lucas Buril de Macedo; PEIXOTO, Ravi (Coord.). Coletânea Novo CPC: doutrina sele-
cionada. Cit., p. 23 e ss.; VASCONCELLOS, Heloisa de Almeida. A estabilização da
tutela antecipada no Novo Código de Processo Civil. Dissertação mestrado USP, 2016;
YARSHELL, Flávio Luiz. A tutela provisória (cautelar e antecipada) no novo CPC: gran-
des mudanças? (IX). Disponível em: [www.cartaforense.com.br]. Acesso em:
14.06.2016); RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva, Tutela provisória. São Paulo: Ed. RT,
2016; GOMES, Frederico Augusto; NETO, Rogério Rudiniki. Estabilização da tutela
de urgência: algumas questões controvertidas. In: FREIRE, Alexandre; BARROS, Lu-
cas Buril de Macedo; PEIXOTO, Ravi (Coord.). Coletânea Novo CPC: doutrina sele-
cionada. Cit., p. 161 e ss.; WAMBIER, Luis Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil. 16. ed. São Paulo: Ed. RT, 2016. v. 2. p. 859 e ss.; CÂMARA,
Alexandre Freitas. O nosso processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Gen-Atlas, 2016.
p. 161 e ss.; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Direito processual civil contempo-
râneo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 522 e ss.; NEVES, Daniel Amorin Assump-
ção. Manual de direito processual civil. 8 ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 449 e ss.;
COSTA, Eduardo José da Fonseca. Art. 304. In: STRECK, Lenio Luiz; CUNHA, Leo-
nardo Carneiro da; NUNES, Dierle; FREIRE, Alexandre, (Coord.). Comentários ao
Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 426 e ss.; MEDINA, José Miguel
Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Ed. RT, 2015; MEDINA,
José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2016;
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Gen
Atlas, 2016; MACIEL JR., Vicente de Paula. As tutelas de urgência no novo CPC brasi-
leiro. Scritti in onore di Nicola Picardi. Pisa: Pacini Giuridica, 2016. p. 1603 e ss.;
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 17 ed. São Paulo: Ed. RT, 2017.
3. Alguns autores preferem falar apenas em “estabilização da tutela antecipada”. Nessa
linha, veja-se: PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Tutela jurisdicional diferenciada: a an-
tecipação e sua estabilização. Cit., p. 11 e ss.; SICA, Heitor Vitor Mendonça. Primeiras

Bonato, Giovanni. Ada Pellegrini Grinover e a estabilização da tutela antecipada de urgência no direito brasileiro.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 141-179. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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146 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

tutela antecipada de urgência”, se indica a aptidão do ato de ser – preenchidas


as condições estabelecidas na lei – uma “decisão judicial hábil a regular a crise
de direito material, mesmo após a extinção do processo antecedente e sem o
sequenciamento para o processo principal ou de cognição plena”.4 Trata-se,
portanto, de uma “estabilização dos efeitos do provimento antecipatório satis-
fativo”,5 fenômeno também descrito como eficácia prospectiva do referido ato,6
que, em outras palavras, “manterá sua eficácia por tempo indeterminado”.7
A possibilidade de obter, no Brasil, um provimento antecipatório de urgên-
cia com efeitos ultrativos e temporalmente ilimitados, que vão além do proces-
so do qual emana, constitui uma novidade de destaque (em relação ao sistema
anterior) e é, com certeza, de se apreciar a busca por uma maior economia
processual, tornando-se meramente facultativo o prosseguimento do processo
de cognição plena e exauriente sobre a tutela final.
A esse respeito, recorda-se que a Professora Ada Pellegrini Grinover frisou,
em várias oportunidades, a necessidade de introduzir esse mecanismo de esta-
bilização dos provimentos antecipatórios.8

impressões sobre a “estabilização da tutela antecipada”. Cit., p. 115; OLIVEIRA, Weber


Luiz de. Estabilização da tutela antecipada e teoria do fato consumado. Estabilização da
estabilização? Cit., p. 225 e ss. Fala em “estabilização das tutelas de urgência” tam-
bém BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Estabilização das tutelas de urgência. In:
YARSHELL, Flávio Luiz; MORAES, Maurício Zanoide de (Coord.). Estudos em home-
nagem a Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005. p. 660 e ss.
4. Trata-se da definição cunhada por THEODORO JR., Humberto. Curso de direito pro-
cessual civil. Cit., p. 667.
5. Assim, TESSER, André Luiz Bauml. Tutela cautelar e antecipação de tutela. Cit., p. 159
e ss. Em sentido análogo, ver WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria
Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de.
Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. Cit., p. 563; NERY, Nelson
Junior; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. Cit.,
p. 862. Nesse sentido, veja-se: MITIDIERO, Daniel. Da tutela provisória. Cit., p. 787;
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo
curso de processo civil. Cit., p. 217.
6. Nessa linha, veja-se: GAJARDONl, Fernando da Fonseca. Art. 304. Cit., p. 899;
MEDINA, Jose Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado. Cit., p. 490;
MEDINA, Jose Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. Cit., p. 524.
7. Assim, WAMBIER, Luis Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo
civil. Cit., p. 891 e ss.
8. PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Proposta de alteração ao Código de Processo Civil-Jus-
tificativa. Cit., p. 191. Na mesma linha, veja-se BEDAQUE, José Roberto dos Santos.
Estabilização das tutelas de urgência. Cit., p. 660.

Bonato, Giovanni. Ada Pellegrini Grinover e a estabilização da tutela antecipada de urgência no direito brasileiro.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 141-179. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 147

Todavia, como veremos à frente, o dispositivo do art. 304 do CPC em vigor


suscitou na doutrina brasileira dúvidas, críticas e perplexidades as quais, como
veremos, em parte compartilhamos.9
Dito isso, vale salientar que, de acordo com a doutrina majoritária e com a
Exposição de motivos à primeira versão do anteprojeto do novo CPC, o modelo
que serviu de inspiração para o legislador brasileiro, para ditar as disposições
sobre a estabilização da tutela antecipada de urgência, é aquele do référé fran-
cês, o qual, historicamente, se caracteriza por sua autonomia e independência
em relação ao sucessivo juízo principal de mérito.10 Tal modelo francês, como

9. Como afirma DINAMARCO, Cândido Rangel. O novo Código de Processo Civil bra-
sileiro e a ordem processual civil vigente. Cit., p. 63 e ss., espec. § 16; DINAMARCO,
Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Cit., p. 62, “As disposições
contidas no art. 304 e seus parágrafos vêm dando origem a muitas dúvidas, questio-
namentos e críticas ao Código, especialmente em razão das incertezas que ficaram no
ar”.
10. Na exposição de motivos do Projeto do novo Código de Processo Civil elaborado
pela Comissão de Juristas nomeada pelo ato 379 de 2009, da Presidência do Senado
Federal lê-se: “(...) o novo Código de Processo Civil criou, inspirado no sistema italiano
e francês, a estabilização de tutela (...), que permite a manutenção da eficácia da medida
de urgência, ou antecipatória de tutela, até que seja eventualmente impugnada pela parle
contrária” (p. 29). A doutrina reconhece que o modelo de referência para elaboração
da estabilização da tutela de urgência antecipada é o franco-italiano. Nesse sentido,
veja-se: LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Tutela provisória e julgamento parcial
no CPC de 2015: avanços e perspectivas. Cit., p. 337: “a tutela antecipada apro-
ximou-se dos référés previstos nos ordenamentos jurídicos belga, francês e luxem-
burguês e da tutela antecipada do direito italiano, ao deixar de impor, em todos os
casos, o exame definitivo na sentença de mérito”; SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze
problemas e onze soluções quanto à chamada “estabilização da tutela antecipada”. Cit.,
p. 180.
Não podemos, nos limites deste ensaio, analisar de maneira exaustiva o instituto
francês do référé que já abordamos numa outra oportunidade (BONATO, Giovanni. I
référés nell’ordinamento francese. In: CARRATTA, Antonio (Coord.). La tutela soma-
ria in Europa. Napoli: Jovene, 2012. p. 35 e ss., espec. p. 67 e ss.; BONATO, Giovanni.
Os référés no ordenamento francês. Revista de Processo. São Paulo: Ed. RT, v. 255. p.
527 e ss. abr. 2016). Contudo, vale recordar que o surgimento oficial do instituto
em análise remonta ao Édito Real de 22.01.1685 do Châtelet de Paris. O instituto do
référé foi, sucessivamente, disciplinado no CPC de 1806 e depois no vigente CPC de
1975, em cujo primeiro livro encontramos a definição e as regras gerais sobre a de-
manda, o procedimento, as decisões e sua recorribilidade, enquanto no segundo livro
estão disciplinadas as diversas figuras dos référés, dentre os quais vale mencionar: o
référé classique do art. 808, baseado na urgência; o référé de remise en état do art. 809,
§ 1º; o référé provision do art. 809, § 2º, baseado na evidência; o référé préventif o pro-

Bonato, Giovanni. Ada Pellegrini Grinover e a estabilização da tutela antecipada de urgência no direito brasileiro.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 141-179. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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é notório, foi usado como referência também na Itália para a elaboração das
reformas de 2003 e de 2005, para introdução da chamada instrumentalidade
cautelar “atenuada” (ou “débil”) dos provimentos de urgência, dos provimen-
tos decorrentes de denunciação de obra nova e dos provimentos cautelares
aptos a antecipar os efeitos da sentença de mérito (mencionados no art. 669
octies, § 6º, do CPC italiano), bem como do revogado procedimento sumário
de cognição do processo societário do art. 19 do Decreto Legislativo 5/2003.11

batorie do art. 145. Entendida como categoria geral, o référé caracteriza-se por dois
traços essenciais, entre os quais recordamos: a sumariedade do procedimento, em que
é, de todo modo, assegurado o contraditório entre as partes; a provisoriedade do pro-
vimento (conforme art. 484 do CPC), da qual deriva a inaptidão deste último de ser
acobertado pela autoridade de coisa julgada “au principal” (coisa julgada de mérito),
como expressamente consta do art. 488, § 1º, do CPC. Apesar de não vincular o juiz
chamado a decidir sobre o mérito da controvérsia, os provimentos de référé são dota-
dos da chamada “autoridade de coisa julgada provisória”, que cria apenas um vínculo
em relação ao juiz que proferiu o provimento. Nesse sentido dispõe o art. 488, § 2º,
que o provimento de référé “não pode ser modificado ou revogado, salvo alteração
das circunstâncias”, pelo juiz que o prolatou. Quanto aos aspectos temporais da efi-
cácia do provimento de référé, o Código francês não contém nenhuma disposição a
esse respeito. No silêncio da lei, a interpretação dominante na jurisprudência e na
doutrina sempre foi aquela de indicar uma vida autônoma do provimento de référé
em relação ao juízo principal de mérito: é, portanto, uma decisão dotada de efeitos
ultrativos e temporalmente ilimitados, que – adotando-se a terminologia italiana –
podemos definir como eficácia indefinidamente protraída. Em razão da reconhecida
autonomia e independência do provimento de référé do sucessivo juízo de mérito de
cognição plena e exauriente, o modelo em questão vem sendo denominado como
sistema do “provisório independente” (assim CHAINAIS, Cécile. La protection juri-
dictionnelle provisoire. Paris: Dalloz. 2007. p. 663). Apesar de ter uma vida jurídica
ilimitada, o conteúdo do provimento de référé pode ser rediscutido e modificado por
meio da instauração de um processo autônomo de mérito, para cuja proposição a lei
não prevê qualquer prazo processual.
11. O descrito sistema francês do référé “seduziu” o legislador italiano dos últimos anos
em relação às reformas em matéria de tutela sumária (BONATO, Giovanni. I référés
nell’ordinamento francese. Cit., p. 35). De um lado, emprestou-se da França a regra da
independência do procedimento de référé do juízo de mérito, em relação à “atenua-
ção” (também chamado de “afrouxamento”) do vínculo da instrumentalidade cau-
telar, conforme os artigos 23 e 24, da Lei 5 de 2003 (atualmente revogada pela Lei
n. 69 de 2009) e ao art. 669 octies do CPC italiano (com as alterações da Lei n. 80
de 2005 e da Lei n. 69 de 2009); de outro lado, o référé provision foi tomado como
modelo de referência para a introdução do procedimento sumário do rito societário,
de acordo com o art. 19, da Lei n. 5 de 2003 (também revogado pela Lei n. 69 de
2009). A esse propósito, vale lembrar que a eficácia de alguns provimentos cautelares

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Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 141-179. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 149

Todavia, o modelo brasileiro da estabilização, adotada na definitiva e vigen-


te versão do CPC, diverge em alguns aspectos do modelo do “provisório inde-
pendente”12, que caracteriza o référé francês e, ao mesmo tempo, diferencia-se
também do modelo italiano da eficácia indefinitivamente prolongada dos pro-
vimentos cautelares do mencionado art. 669 octies, § 6º, do CPC.13 A discre-
pância diz respeito, em particular, a certa incontrovertibilidade e imutabilidade
da qual parece ser dotado o provimento antecipatório de urgência brasileiro e
que, ao contrário, é ausente tanto na França (no provimento de référé) quanto
na Itália (no provimento cautelar a instrumentalidade atenuada). Com efeito,
embora se trate de medidas de duração indeterminada, os référés franceses e
os provimentos cautelares italianos a instrumentalidade “atenuada” ou “débil”
são dotados de uma “vida provisória”, porque – além de estarem sujeitos a ação
de revogação ou modificação – podem ser superados pelo provimento definiti-
vo ao qual são funcionalmente preordenados. Portanto, na Itália e na França,
fala-se de uma estabilidade de fato dos provimentos sob enfoque, mas se trata
de um elemento acidental e extrínseco (dependente da inércia das partes) des-
tes atos processuais, cuja essência jurídica é marcada pela sua provisoriedade,

é desvinculada da instauração e do prosseguimento do juízo de mérito, quais sejam,


os provimentos de urgência do art. 700 do CPC, os provimentos em denunciação de
obra nova do art. 668, os outros provimentos cautelares aptos a antecipar os efeitos
da sentença de mérito, previstos no Código Civil ou em lei especial (art. 669 octies,
§ 6º, do CPC). No que diz respeito à eficácia, o citado art. 669 octies, § 9º, do CPC,
estabelece que “a autoridade do provimento cautelar não é invocável em um proces-
so diverso”, do que extrai-se a inaptidão desse provimento para ser acobertado pela
coisa julgada, de modo que a parte pode pedir sua modificação ou revogação “se ve-
rificarem-se mudanças nas circunstâncias ou se alegar-se fatos anteriores conhecidos
somente após o provimento cautelar” (art. 669 decies). De acordo com as disposições
acima mencionadas, assim como o référé francês, também os provimentos cautelares
italianos, conforme o art. 669 octies, § 6º, podem perdurar indefinidamente no tempo
e, em virtude dessa característica, são definidos como provimentos de eficácia indefi-
nidamente protraída. No entanto, tais provimentos conservam um caractere provisó-
rio, sendo sujeitos a revisão ou a absorção pela sentença de mérito (art. 669 novies),
como todos os provimentos cautelares.
12. Sobre a utilização da expressão “provisório independente”, veja-se CHAINAIS, Cécile.
La protection juridictionnelle provisoire dans le procès civil en droit français et italien.
Cit., p. 224.
13. Sobre a utilização da fórmula “eficácia provisória indefinidamente protraída”, veja-se
MANDRIOLI, Crisanto. I provvedimenti presidenziali nel giudizio di separazione dei co-
niugii. Milano: Giuffré, 1953. p. 146; MANDRIOLI, Crisanto; CARRATTA, Antonio.
Diritto processuale civile. 23. ed. Torino: Giappichelli, 2014. v. IV. p. 265-266.

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à saber a chamada instabilidade em direito. Em outras palavras, quer os référés


franceses, quer os provimentos cautelares italianos se estabilizam, mas sempre
de modo precário, podendo seu conteúdo ser revisto em ação autônoma de
cognição plena e exauriente, cuja propositura não é limitada a qualquer prazo
de natureza processual.14
Finda essa breve exposição do direito estrangeiro, podemos voltar ao siste-
ma brasileiro.

3. A tutela provisória em geral, o âmbito de aplicação e os


pressupostos da estabilização da tutela antecipada de urgência
Para analisar o mecanismo da estabilização da tutela antecipada de urgência
é necessário, antes de tudo, contextualizar o novo dispositivo no regime da
tutela provisória, ao qual o CPC de 2015 dedica os arts. 294 a 311, contidos no
Livro V da parte geral do Código e que se compõe de três títulos: o primeiro
sobre as disposições gerais em matéria de tutela provisória; o segundo sobre a
tutela de urgência; o terceiro sobre a tutela de evidência.
Animado pelo louvável objetivo de dar uma estrutura unitária para a tutela
sumária provisória, o CPC de 2015 cria uma categoria geral denominada “tute-
la provisória”, à qual são dedicadas as disposições dos arts. 294 a 299.
Como disposto no art. 294, caput, a tutela provisória se configura como
um gênero que compreende duas espécies: a tutela de urgência e a tutela de
evidência, as quais se diferenciam segundo os requisitos, previstos em lei, para
a concessão do respectivo provimento.
A tutela de urgência (cuja disciplina está contida nos arts. 300 a 310) visa
neutralizar o prejuízo decorrente da duração (mesmo fisiológica) do processo
de cognição plena e exauriente. Como indicado pelo art. 300, caput, para que o
juiz profira uma medida de urgência é necessário demonstrar: “elementos que
evidenciem a probabilidade do direito” pleiteado (fumus boni iuris); a existência
de “perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo” (periculum in mora).
A tutela de urgência se subdivide, por sua vez, em antecipada-satisfativa e
cautelar-conservativa. O primeiro tipo de tutela de urgência visa neutralizar o

14. Assim nota PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Tutela antecipatória em processo sumá-
rio. In: ARMELIN, Donaldo (Coord.). Tutelas de urgência e cautelares. São Paulo: Sa-
raiva, 2010. p. 19 e ss., a qual escreve que na Itália e na França “a medida antecipató-
ria é dotada de estabilidade, ainda que de caráter precário, pois pode ser modificada
ou revogada no processo autônomo”.

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Doutrina 151

chamado perigo da demora e confere à parte a satisfação do direito material


lesado, dando-lhe diretamente a utilidade final (ainda que provisória), com a
prolação de um provimento que antecipa os efeitos da futura decisão de mérito.
O segundo tipo de tutela de urgência confere à parte uma utilidade estritamente
instrumental, garantindo que a parte obtenha um resultado útil com o proces-
so, por meio da prolação de um provimento de tipo cautelar-conservativo.
A segunda espécie do gênero “tutela provisória” é constituída da tutela de
evidência, a qual prescinde da condição de urgência e se funda sobre a “intensa
probabilidade de procedência da pretensão formulada”, ou seja, sobre a incon-
sistência da defesa do réu, cujo regime – claramente inspirado no instituto do
référé provision francês – está contido no art. 311, em que estão elencadas as
hipóteses típicas que podem dar ensejo à concessão de referida medida.
Uma novidade de destaque do novo CPC, que deve ser recordada, refere-se
à distinção entre a tutela de urgência requerida em caráter antecedente e aque-
la requerida em caráter incidental (art. 294, parágrafo único), cujo elemento
distintivo reside no diverso momento processual em que esta é pleiteada, se
antes ou depois da propositura da demanda de tutela final.
Dito isso, as duas características essenciais dos provimentos provisórios em
exame são: a sumariedade, sendo emanados com base em uma cognição que
não apresenta os elementos de cognição plena e exauriente; a provisoriedade,
tratando-se de provimentos modificáveis e revogáveis (sendo inaptos a ditar
uma regulamentação do direito deduzido de forma definitiva), com eficácia
temporânea, limitada à pendência do processo (mesmo durante o período de
sua suspensão). Como será visto abaixo, a técnica da estabilização do art. 304
(objeto específico da nossa análise) constitui uma relevante exceção à proviso-
riedade da tutela de urgência.
Delineada a tutela provisória no novo CPC, podemos agora nos concentrar
no mecanismo de estabilização do provimento antecipatório de urgência, indi-
viduando seu âmbito de aplicação e seus pressupostos.
A esse respeito, é preciso ressaltar que o Código escolheu uma solução res-
tritiva, pois se detendo à letra do art. 304, estabiliza-se exclusivamente a tutela
de urgência antecipada antecedente, segundo o procedimento descrito no art.
303.15 Disso decorre que, com base em uma interpretação estritamente literal

15. Nesse sentido, ver: SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções
quanto à chamada “estabilização da tutela antecipada”. Cit., p. 181; MARINONI,
Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de pro-
cesso civil. Cit., p. 214; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Art. 304. Cit., p. 896.

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dos arts. 303 e 304, não são idôneas a estabilizar-se: as medidas de urgência
de caráter conservativo-cautelar; as medidas proferidas no âmbito da tutela de
evidência; as medidas antecipatórias de urgência concedidas em caráter inci-
dental. Deve-se assinalar que não obstante a letra dos arts. 303 e 304, ao fim
de ampliar as hipóteses de estabilização, uma parte da doutrina prefere adotar,
com acerto, uma leitura ampliativa do mecanismo do art. 304, de modo a do-
tar de efeitos ultrativos e temporalmente ilimitados também os provimentos
antecipatórios de urgência concedidos em caráter incidental (ou também em
caráter concomitante),16 bem como os provimentos proferidos no âmbito da
tutela de evidência.17
Ademais, também em relação à tutela de urgência antecipada antecedente,
a aplicação do mecanismo da estabilização não é automática, devendo recorrer
algumas condições cumulativas:
(a) O provimento deve ter deferido o pedido;18
(b) O provimento deve ser de caráter liminar, proferido in limine litis, no
início do processo, sem a prévia instauração do contraditório;19 mas sobre esse
ponto poder-se-ia também adotar uma interpretação ampliativa e admitir a

16. Nessa linha, veja-se: LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Tutela provisória e jul-
gamento parcial no CPC de 2015: avanços e perspectivas. Cit., p. 338; REDONDO,
Bruno Garcia. Estabilização, modificação e negociação da tutela de urgência anteci-
pada antecedente: principais controvérsias. Cit., p. 291; VASCONCELLOS, Heloisa
de Almeida. A estabilização da tutela antecipada no Novo Código de Processo Civil. Cit.,
p. 113; NUNES, Dierle; ANDRADE, Érico. Os contornos da estabilização da tutela
provisória de urgência antecipatória no novo CPC e o mistério da ausência de forma-
ção da coisa julgada. Cit., p. 87.
17. Nesse sentido, veja-se: LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Tutela provisória e jul-
gamento parcial no CPC de 2015: avanços e perspectivas. Cit., p. 338; VASCON-
CELLOS, Heloisa de Almeida. A estabilização da tutela antecipada no Novo Código de
Processo Civil. Cit., p. 112; TOSCAN, Anissara, Preclusão processual civil. Cit., p. 221.
18. Nessa linha, veja-se: DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael
Alexandria de. Curso de direito processual civil. Cit., p. 606; SICA, Heitor Vitor Men-
donça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada “estabilização da tutela
antecipada”. Cit., p. 180; SICA, Heitor Vitor Mendonça. Primeiras impressões sobre
a “estabilização da tutela antecipada”. Cit., p. 117; TOSCAN, Anissara. Preclusão pro-
cessual civil. Cit., p. 215.
19. Nesse sentido, ver SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções
quanto à chamada “estabilização da tutela antecipada”. Cit., p. 183; SICA, Heitor
Vitor Mendonça. Primeiras impressões sobre a “estabilização da tutela antecipada”.
Cit., p. 117.

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Doutrina 153

estabilização também daquele provimento antecipatório concedido depois da


instauração do contraditório com o réu;20
(c) A parte contrária não deve ter interposto recurso;21
(d) O autor – segundo a leitura proposta por uma parte da doutrina – deve
ter apresentado um pedido expresso quanto ao instituto da estabilização no
mesmo ato introdutivo;22 mas sobre esse ponto parece prevalecer a opinião
oposta, segundo a qual o mecanismo em questão se aplica automaticamente,
ressalvada, em qualquer caso, a expressa renúncia à estabilização por parte do
autor que preferir obter a tutela definitiva e a proteção da coisa julgada sobre
o direito deduzido em juízo.23

20. O CPC de 2015 não prevê expressamente que o juiz possa instaurar o contraditório
(embora de forma embrionária) e ouvir o réu antes de decidir sobre o pedido relativo à
tutela antecipada de urgência requerida em caráter antecedente. Todavia, a flexibilida-
de do procedimento – prevista nos arts. 300 e seguintes – parece admitir essa possibili-
dade. Nesse caso, achamos ser admissível a estabilização do provimento antecipatório,
embora seja proferido depois da instauração do contraditório. No mesmo sentido, ver
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de
direito processual civil. Cit., p. 608. Com maior razão, parece admissível a aplicação da
técnica de estabilização em relação ao provimento proferido depois da audiência de
“justificação prévia”, do art. 300, § 2º. Sobre referida audiência, ver: WAMBIER, Luiz
Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Cit., p. 871.
21. Vale frisar que uma parcela da doutrina propõe uma interpretação extensiva da pala-
vra “recurso”, vocábulo que, no art. 304, compreenderia não apenas os meios recur-
sais de impugnação, mas também qualquer tipo de defesa e manifestação processual
pela qual o réu se opõe à pretensão do autor. Impediria a estabilização do provimento
antecipatório de urgência não apenas um recurso em sentido estrito, mas qualquer
outra forma de contestação do provimento (SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze pro-
blemas e onze soluções quanto à chamada “estabilização da tutela antecipada”. Cit.,
p. 184) e, ainda, qualquer tipo de manifestação processual com a qual o réu declara
opor-se à medida proferida (SCARPINELLA BUENO, Cassio. Manual de direito pro-
cessual civil. Cit., p. 233; GRECO, Leonardo. A tutela da urgência e a tutela da evidên-
cia no Código de Processo Civil de 2015. Cit., p. 206).
22. Nessa linha, ver SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções
quanto à chamada “estabilização da tutela antecipada”. Cit., p. 182, o qual ressalta
que a estabilização é um “benefício” que não pode, portanto, ser aplicado contra a
vontade do autor; MITIDIERO, Daniel. Da tutela provisória. In: WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (Coord.).
Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. Cit., p. 787, segundo o qual sem
expresso requerimento do autor não é possível estabilizar os efeitos da antecipação
da tutela; TOSCAN, Anissara. Preclusão processual civil. Cit., p. 215.
23. GRECO, Leonardo. A tutela da urgência e a tutela da evidência no Código de Proces-
so Civil de 2015. Cit., p. 206.

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4. A dinâmica da estabilização e da definitividade do provimento


antecipatório de urgência
Continuando a nossa análise da tutela de urgência antecipada, em caso de
ausência de recurso por parte do réu, e preenchidas as condições contidas nos
arts. 303 e 304, o provimento antecipatório de urgência se estabiliza, ou seja,
mantém a sua eficácia – sem limite de tempo – para além do processo em que
foi proferido (art. 304, primeira parte);24 processo em que o juiz pronuncia a
extinção (art. 304, § 1º).25
Essa estabilização põe-se, portanto, como uma derrogação à temporarie-
dade e à provisoriedade que caracterizam as medidas proferidas no âmbito
da tutela provisória; ou, segundo uma ótica diversa, poderíamos dizer que a
técnica da estabilização acaba dando à provisoriedade da medida um caráter
eventual.26 Uma vez adquirida essa estabilidade, em relação à medida antecipa-
tória de urgência, seguem-se as regras sobre a execução definitiva e não mais
aquelas da execução provisória.27
Mesmo se estabilizado, o provimento de urgência não se torna incontrovertí-
vel, ao menos não imediatamente, pois qualquer das partes pode propor uma ação
com a finalidade de “rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada”
(art. 304, § 2º).28 Tal ação – denominada em doutrina como “ação revisional”,29

24. Recordando novamente o art. 304, caput, nos termos do qual: “A tutela antecipada,
concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não
for interposto o respectivo recurso”.
25. Art. 304, § 1º: No caso previsto no caput, o processo será extinto.
26. Nesse sentido, ver REZENDE, Ester Camila Gomes Norato. Tutela provisória. Cit.,
p. 206, segundo quem: “A estabilização da tutela antecipada altera caráter importante
dessa espécie de provimento emergencial, porquanto transmuta a provisoriedade que
em regra é essencial em provisoriedade eventual”.
27. Uma vez prolatado o provimento antecipatório de urgência, este pode dar ensejo à
execução forçada, segundo as normas sobre o cumprimento provisório da sentença.
Dispõe o art. 297 que: “O juiz poderá determinar as medidas que considerar ade-
quadas para efetivação da tutela provisória. Parágrafo único. A efetivação da tutela
provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença,
no que couber”.
28. Art. 304, § 2º: Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever,
reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.
29. Nesse sentido, GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Art. 304. Cit., p. 902, que
fala de “ação revisional”; para a mesma terminologia ver DONIZETTI, Elpídio.

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Doutrina 155

“ação de revisão”,30 “ação de modificação”31 ou, ainda, como “ação revocatória”32 –


será proposta perante o mesmo juiz que proferiu o provimento antecipatório (art.
304, § 4º).33
Ademais, o art. 304, § 3º, especifica que: “A tutela antecipada conservará
seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mé-
rito proferida na ação de que trata o § 2º”, ou seja, a ação revisional.
Forçoso é reconhecer que para a redação do caput e dos primeiros qua-
tro parágrafos do art. 304 do novo CPC, o legislador brasileiro inspirou-se
claramente no modelo franco-italiano dos référés e da tutela cautelar: igual-
mente ao que aconteceu na França (primeiro) e na Itália (depois), também
no Brasil quis-se romper a ligação de necessária dependência entre o pro-
vimento antecipatório de urgência e o juízo de mérito de cognição plena e
exauriente. Podemos, portanto, vislumbrar uma clara convergência entre os
três sistemas (Brasil, França e Itália): um provimento sumário provisório
com conteúdo antecipatório, geralmente fundado na urgência (ressalvado
o caso do référé provision francês que é baseado na evidência), é dotado
de efeitos ultrativos e temporalmente ilimitados, restando, todavia, possível
que qualquer parte possa rediscutir o conteúdo desse provimento sumário,
propondo uma ação de cognição plena e exauriente. Nos três ordenamentos
mencionados, emprega-se uma terminologia diferente para descrever tal fe-
nômeno processual: na França, fala-se de modelo do provisório independen-
te do référé; na Itália, usa-se a expressão eficácia indefinidamente protraída
do provimento cautelar de instrumentalidade atenuada; no Brasil utiliza-se
a fórmula estabilização da tutela de urgência antecipada. Apesar dessa di-
versidade terminológica, estamos, substancialmente, diante do mesmo me-
canismo processual.

Curso didático de direito processual civil. Cit., p. 496, que fala também em “ação
invalidatória”.
30. WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil.
Cit., p. 896 e ss., falam de “ação de revisão”.
31. REDONDO, Bruno Garcia. Estabilização, modificação e negociação da tutela de ur-
gência antecipada antecedente: principais controvérsias. Cit., p. 292, utiliza a expres-
são “ação de modificação”.
32. GRECO, Leonardo. A tutela da urgência e a tutela da evidência no Código de Proces-
so Civil de 2015. Cit., p. 206, fala de “ação revocatória”.
33. Art. 304, § 4º: Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em
que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o
§ 2º, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.

Bonato, Giovanni. Ada Pellegrini Grinover e a estabilização da tutela antecipada de urgência no direito brasileiro.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 141-179. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Se “a mão do legislador” brasileiro tivesse parado na redação do § 4º do


art. 304, não haveria mais nada para acrescentar na presente análise. Todavia,
como o mencionado art. 304 do CPC contém outros dois parágrafos, a nossa
investigação deve necessariamente continuar.
O art. 304, § 5º, dispõe que: “O direito de rever, reformar ou invalidar a
tutela antecipada, previsto no § 2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos,
contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1º”.
O novo CPC brasileiro quis, portanto, limitar no tempo a proponibilidade da
ação revisional, estabelecendo um prazo de dois anos para rever, reformar e
invalidar o provimento antecipatório de urgência.
Decorrido o prazo de dois anos para o ajuizamento da ação revisional, pre-
vista no art. 304, § 5º, a tutela antecipada se estabiliza e torna-se definitiva
e podemos, então, dizer incontrovertível, imutável e indiscutível. Todavia, o
sexto e último parágrafo do art. 304 parece opor-se a tal conclusão, dispondo
que: “A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade
dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou
invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º
deste artigo”.
Resumindo, a dinâmica processual prevista no art. 304 do CPC é a se-
guinte: o provimento antecipatório de urgência (requerido em caráter ante-
cedente) se estabiliza, no sentido de que possui uma eficácia ultrativa tem-
poralmente ilimitada, que ultrapassa os limites do processo no qual o ato foi
proferido (art. 304, caput e § 3º); qualquer das partes pode propor uma ação
autônoma para rever, reformar ou invalidar o provimento, ação que é ajuizada
perante o mesmo juiz que concedeu a medida (art. 304, §§ 2º e 4º); tal ação
revisional deve ser instaurada dentro de dois anos da ciência da decisão sobre
a extinção do processo em que foi proferido o provimento antecipatório (art.
304, § 5º); é excluída a aptidão do provimento antecipatório para produzir a
coisa julgada, mas o Código especifica que a estabilidade de seus efeitos po-
derá ser eliminada com a ação revisional, proponível dentro do prazo de dois
anos (art. 304, § 6º).
Resulta, então, evidente que entre a descrita técnica brasileira da estabi-
lização e o modelo franco-italiano dos référés e da tutela cautelar antecipa-
tória subsiste uma clara divergência: enquanto na França e na Itália não se
estabelece nenhum prazo de natureza processual para a propositura da ação
autônoma destinada a rediscutir o conteúdo do provimento (que resta, não
obstante a eficácia indefinidamente protraída, sempre provisório); no Brasil,
a ação para rever, reformar ou invalidar o provimento antecipatório deve ser
proposta dentro de um prazo decadencial de dois anos, cujo decurso parece

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Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 141-179. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 157

fazer com que o provimento em análise adquira uma certa definitividade e


incontrovertibilidade.34

5. As dificuldades interpretativas advindas da técnica da estabilização


À luz do quanto exposto precedentemente, não se pode esconder que o
mecanismo processual brasileiro da estabilização da tutela de urgência anteci-
pada, assim como delineado no CPC de 2015, se apresenta como complexo e,
em certos casos, contraditório.35
A distorcida formulação do art. 304 deriva, provavelmente, da vontade de
acolher uma solução de compromisso entre as duas visões opostas em tema
de estabilização da tutela antecipada: uma primeira perspectiva tendente a
atribuir ao provimento antecipatório de urgência a aptidão a ser acobertado
pela coisa julgada, quando não for interposto o recurso; uma segunda solução
favorável, ao contrário, a configurar o provimento antecipatório de urgência
como provisório, mas dotando-o de uma eficácia indefinidamente protraída,
seguindo o recordado modelo francês do référé e da tutela cautelar italiana de
instrumentalidade atenuada.
Como ficou exposto, a primeira perspectiva – tendente a modificar o art.
273 do revogado CPC de 1973 – foi elaborada em 1997 por Ada Pellegrini Gri-
nover36 e, em seguida, foi acatada, com algumas alterações, por um grupo de
eminentes processualistas brasileiros em 2005,37 culminando na apresentação
de um projeto de Lei (n. 186/2005) perante o Senado da República, o qual, to-
davia, não vingou. Esse projeto, em linhas gerais, buscava atribuir a autoridade
de coisa julgada ao provimento antecipatório de urgência, em caso de falta de

34. Destacam também a divergência entre os três sistemas jurídicos sob enfoque, os auto-
res seguintes: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO,
Daniel. Novo curso de processo civil. Cit., p. 217; REZENDE, Ester Camila Gomes
Norato. Tutela provisória. Cit., p. 208.
35. Também destaca esse aspecto, REDONDO, Bruno Garcia. Estabilização, modificação
e negociação da tutela de urgência antecipada antecedente: principais controvérsias.
Cit., p. 292.
36. Ver PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Proposta de alteração ao Código de Processo
Civil-Justificativa. Cit., p. 191.
37. O grupo de estudo era composto por Ada Pellegrini Grinover, José Roberto dos San-
tos Bedaque, Kazuo Watanabe e Luis Guilherme Marinoni, tendo sido constituído no
Instituto Brasileiro de Direito Processual durante as Jornadas Brasileiras de Direito
Processual em 2005, que aconteceram em Foz do Iguaçu.

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propositura ou manutenção do processo principal de mérito.38 A solução era,


portanto, aquela de dar à tutela antecipada uma nova sistematização, confi-
gurando-a como uma “tutela eventualmente cautelar e potencialmente defi-
nitiva”.39 Pretendendo utilizar a terminologia italiana em matéria de tutela su-
mária, tratava-se de configurar o provimento antecipatório de urgência como
um provimento sumário decisório, em razão da atribuição da aptidão para ser
acobertado pela coisa julgada.
A outra solução foi formulada pela Comissão de juristas encarregada de
elaborar o novo Código de Processo Civil e cujos trabalhos desembocaram
no Projeto de Lei 166/2010, apresentado perante o Senado da República. O
citado projeto de novo Código previa a introdução da técnica da estabilização
da medida antecipatória de urgência, atribuindo-lhe uma eficácia ultrativa e
temporalmente ilimitada e excluindo a produção de coisa julgada; tal medida
poderia, de fato, ser sempre modificada e revogada com uma ação autônoma
principal, ajuizável por qualquer parte, sem limitação temporal. O primeiro
projeto de novo Código brasileiro acolhia, assim, plenamente o modelo fran-
co-italiano do “provisório independente”.40

38. O texto do citado Projeto pode-se ler em PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Tutela ju-
risdicional diferenciada: a antecipação e sua estabilização. Cit., p. 35. Na exposição
dos motivos do Projeto de Lei n. 186 de 2005, faz-se uma comparação entre o proce-
dimento monitório e o procedimento da antecipação da tutela de urgência, sustentan-
do-se que: “os pressupostos do procedimento monitório e da antecipação podem ser
diversos, mas análoga deve ser a eficácia”. Para uma análise do Projeto de Lei n. 186
de 2005 e da proposta originária da Professora Ada Pellegrini Grinover de 1997, ver:
TESSER, André Luiz Bauml. Tutela cautelar e antecipação de tutela. Cit., p. 163 e ss.;
VASCONCELLOS, Heloisa de Almeida. A estabilização da tutela antecipada no Novo
Código de Processo Civil. Cit., p. 72.
39. Nesses termos, BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Estabilização das tutelas de ur-
gência. Cit., p. 683: “A tutela sumária com conteúdo antecipatório passaria a ser,
portanto, eventualmente cautelar. Nasceria com essa configuração, embora apta a
se tornar final e adquirir a qualidade da coisa julgada; BEDAQUE, José Roberto dos
Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de
sistematização). Cit., p. 330 e ss.
40. Lê-se na exposição de motivos do Anteprojeto de novo CPC de 2010 que: “A tutela de
urgência e da evidência podem ser requeridas antes ou no curso do procedimento em
que se pleiteia a providência principal. Não tendo havido resistência à liminar conce-
dida, o juiz, depois da efetivação da medida, extinguirá o processo, conservando-se a
eficácia da medida concedida, sem que a situação fique protegida pela coisa julgada”
(p. 25). Mais avante, lê-se que: “o novo Código de Processo Civil criou, inspirado no
sistema italiano e francês, a estabilização de tutela, a que já se referiu no item anterior,

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Doutrina 159

Entre as duas mencionadas soluções opostas (aquela da aptidão a produzir


a coisa julgada e aquela da eficácia provisória indefinidamente protraída), a
versão definitiva do CPC de 2015 parece ter cunhado uma solução “concilia-
tiva” e intermediária que, todavia, suscita algumas dificuldades interpretativas
que decorrem, por um lado, da expressa exclusão da produção de coisa julgada
(como expressamente disposto pelo art. 304, § 6º) e, por outro lado, da pre-
visão do prazo de dois anos para a propositura da ação revisional tendente a
rever, reformar ou invalidar a medida antecipatória de urgência.41

6. Dúvidas e soluções sobre a definitividade do provimento


antecipatório de urgência estabilizado: as três perspectivas
elaboradas em doutrina
Em decorrência da sua formulação não totalmente límpida, o dispositivo
do art. 304 deu ensejo a três diversas soluções interpretativas, elaboradas pela
doutrina brasileira, que divergem sobre a definitividade ou não do provimen-
to antecipatório de urgência estabilizado, bem como sobre o âmbito objetivo
dessa estabilidade. A questão principal levantada pelo art. 304 é a seguinte: se
a ação revisional não for proposta dentro do prazo de dois anos, o provimento
estabilizado torna-se definitivo e, assim, faz coisa julgada ou uma forma es-
pecial de incontrovertibilidade ou imutabilidade, ou deve-se excluir qualquer
forma de definitividade processual e o conteúdo do provimento antecipatório
sumário poderá ser rediscutido, ressalvados apenas os limites da prescrição e
decadência do direito material?
Como já ficou exposto, em relação a referida questão a doutrina brasilei-
ra elaborou três diversas soluções interpretativas para individuar a situação
processual que se verifica sucessivamente à decadência do prazo para propor
a ação revisional do art. 304, § 5º, qual seja: i) excluir qualquer tipo de in-
controvertibilidade e definitividade processual do provimento antecipatório de
urgência; ii) admitir que esse último seja acobertado pela coisa julgada; iii)
conceber que a medida possua uma incontrovertibilidade e uma imutabilidade

que permite a manutenção da eficácia da medida de urgência, ou antecipatória de


tutela, até que seja eventualmente impugnada pela parte contrária” (p. 29).
41. Como salienta SICA, Heitor Vitor Mendonça. Primeiras impressões sobre a “estabili-
zação da tutela antecipada”. Cit., p. 121, o prazo de dois anos para a propositura da
ação principal foi introduzido pela Câmara dos Deputados, na última versão do novo
Código.

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Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 141-179. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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processual, a saber uma definitividade especial que se aproxima com a coisa


julgada, mas que não coincide totalmente com esta. As três referidas perspec-
tivas serão analisadas nos próximos itens desse trabalho.

6.1. A perspectiva tendente a excluir qualquer forma de incontrovertibilidade


do provimento estabilizado
Uma primeira solução interpretativa, sustentada por uma parcela autoriza-
da da doutrina, consiste em excluir qualquer forma de incontrovertibilidade
processual da medida antecipatória de urgência, a qual manteria, portanto, o
próprio caráter provisório sempre e de maneira ilimitada no tempo, ou seja,
também depois do decurso do prazo de dois anos para propor a ação revisio-
nal, prevista no art. 304, § 5º. Consoante tal perspectiva, o provimento ante-
cipatório de urgência não seria dotado de nenhum tipo de definitividade pro-
cessual e gozaria exclusivamente de uma eficácia provisória indefinidamente
protraída, na medida em que, também depois do decurso do prazo de dois anos
previsto no CPC, qualquer parte poderia exercer uma ação autônoma para re-
ver, reformar ou invalidar a medida em exame.42 O único limite temporal para
colocar novamente em discussão o conteúdo do provimento sob enfoque seria
constituído pelos prazos de prescrição e decadência de natureza substancial
que se aplicam ao direito deduzido em juízo.43

42. Com base na perspectiva mencionada no texto, a ação revisional, do art. 304, é ad-
missível somente respeitando-se o prazo de dois anos, mas o decurso não impede a
qualquer parte de propor uma ação autônoma de cognição, diante de outro juiz, para
rediscutir livremente o conteúdo da medida antecipatória de urgência, ressalvados os
limites da prescrição e da decadência que se aplicam ao direito material, como assi-
nalam: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO,
Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários
ao novo Código de Processo Civil. Cit., p. 567.
43. Alguns doutrinadores excluem a aptidão do provimento sob enfoque a ser acobertado
pela coisa julgada e admitem a possibilidade de propor uma ação de cognição plena
e exauriente também depois do decurso do prazo de dois anos, veja-se nesse sentido:
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo
curso processo civil. Cit., p. 218; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de urgência e
tutela de evidência. Cit., p. 244 ss.; MITIDIERO, Daniel. Autonomia e estabilização
da antecipação da tutela no novo Código de Processo Civil. Cit., p. 24 ss.; RIBEIRO,
Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Cit., p. 222; CÂMARA, Alexandre Freitas.
O novo processo civil brasileiro. Cit., p. 161; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CON-
CEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério
Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. Cit., p. 567.

Bonato, Giovanni. Ada Pellegrini Grinover e a estabilização da tutela antecipada de urgência no direito brasileiro.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 141-179. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 161

Vale frisar que a mencionada perspectiva se funda em uma premissa siste-


mática, segundo a qual a aptidão para fazer coisa julgada caberia unicamente
às decisões judiciais proferidas no âmbito de um processo de cognição plena
e exauriente efetivamente desenvolvido,44 como seria imposto pelos princí-
pios constitucionais de proporcionalidade e razoabilidade, inerentes ao “de-
vido processo legal”.45 Seria, portanto, constitucionalmente ilegítimo atribuir
a aptidão para fazer coisa julgada a um provimento, como o antecipatório de
urgência, prolatado ao cabo de um procedimento sumário. Além disso, um
ulterior argumento em favor da ausência de qualquer tipo de incontrovertibi-
lidade estaria contido no próprio Código, na parte em que estabelece expres-
samente que a medida antecipatória de urgência estabilizada “não fará coisa
julgada” (art. 304, § 6º).

Também TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgência no projeto de novo Código de Pro-


cesso Civil: a estabilização da medida urgente e a “monitorização” do processo civil
brasileiro. Cit., p. 28; WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avan-
çado de processo civil. Cit., p. 896, excluem a idoneidade à formação de coisa julgada
do provimento do art. 304, mas em realidade acabam por adotar uma posição diver-
sa daquela dos doutrinadores seguintes: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART,
Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO,
Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Tor-
res de. Sobre o entendimento de WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo,
ver infra par. 6.3.
44. Nesse sentido, ver: MARINONI; Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz; MITI-
DIERO, Daniel. Novo curso processo civil. Cit., p. 218, escrevem que: “O que é de du-
vidosa legitimidade constitucional é equiparar os efeitos do procedimento comum –
realizado em contraditório, com ampla defesa e direito à prova – com os efeitos de
um procedimento cuja sumariedade formal e material é extremamente acentuada”;
MITIDIERO, Daniel. Autonomia e estabilização da antecipação da tutela no novo
Código de Processo Civil. Cit., p. 24 e ss.; TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgência
no projeto de novo Código de Processo Civil: a estabilização da medida urgente e a
“monitorização” do processo civil brasileiro. Cit., p. 28; WAMBIER, Luiz Rodrigues;
TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Cit., p. 793, segundo os quais
a coisa julgada é incompatível com a cognição sumária.
45. Sempre com base na premissa indicada no texto, a Constituição Brasileira de 1988,
que protege expressamente a coisa julgada no art. 5º, inc. XXXVI, condicionaria a
produção da coisa julgada ao efetivo desenvolvimento de um processo de cognição
plena e exauriente, conforme aos mencionados princípios de proporcionalidade e
razoabilidade. Nesse sentido, ver: WAMBIER, Luis Rodrigues; TALAMINI, Eduardo.
Curso avançado de processo civil. Cit., p. 896; TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e
sua revisão. São Paulo: Ed. RT, 2005. p. 53.

Bonato, Giovanni. Ada Pellegrini Grinover e a estabilização da tutela antecipada de urgência no direito brasileiro.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 141-179. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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A mencionada perspectiva, que nega qualquer tipo de incontrovertibilidade


processual à medida antecipatória de urgência, traz, provavelmente, a vanta-
gem de eliminar os problemas práticos e interpretativos levantados pelo art.
304 e tem, por sua vez, o apoio do argumento comparatístico: a inspiração
do legislador brasileiro no sistema francês e italiano propenderia efetivamente
para se considerar o provimento antecipatório brasileiro como uma medida
de référé ou uma medida cautelar antecipatória italiana e, assim, como um ato
de eficácia provisória temporalmente indefinida, a qual poderia, portanto, ser
rediscutida sem levar em conta o prazo processual de dois anos previsto no art.
304, § 5º, do CPC.
Todavia, a mencionada solução interpretativa – embora seja defendida por
doutrinadores brilhantes e conceituados – deve ser recusada e isso essencial-
mente por duas razões fundamentais.
Em primeiro lugar, nenhuma disposição da Constituição Federal Brasileira
liga expressamente a coisa julgada (ou uma forma menor de incontrovertibili-
dade e definitividade processual) ao desenvolvimento efetivo de um processo
de cognição plena e exauriente, sendo possível admitir – em nossa modesta
opinião – a legitimidade constitucional de provimentos sumários aptos a serem
acobertados pela coisa julgada, desde que à parte seja atribuída a possibilidade
de instaurar um juízo de cognição plena e exauriente, interpondo um recurso
contra o provimento sumário ou manifestando uma contestação ou oposição
à sua prolação.
Ressalta-se que, em relação à legislação infraconstitucional, encontramos,
no próprio bojo do CPC de 2015, alguns provimentos sumários que parecem
adquirir certa incontrovertibilidade processual.46 Nessa linha, nota-se que o
novo Código quis conferir, ao menos de modo implícito, a aquisição de uma
incontrovertibilidade-definitividade ao mandado monitório não embargado,
visto que o art. 701, § 3º, prevê o cabimento da ação rescisória em face dessa
decisão.47
Em segundo lugar, a descrita solução interpretativa, tendente a configurar
a eficácia provisória indefinidamente protraída da medida antecipatória de ur-

46. Para um aprofundamento, remete-se a GRECO, Leonardo. Cognição sumária e coisa


julgada. Cit., § 10 e ss.; GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. Cit., p. 329.
47. Nesse sentido, ver também ROCHA, Thais Guimarães Braga. Procedimentos espe-
ciais: ação monitória. In: THEODORO JR., Humberto; OLIVEIRA, Fernanda Alvim
Ribeiro de; REZENDE, Ester Camila Gomes Norato (Coord.). Primeiras lições sobre o
novo direito processual civil brasileiro. Cit., p. 512 e ss.

Bonato, Giovanni. Ada Pellegrini Grinover e a estabilização da tutela antecipada de urgência no direito brasileiro.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 141-179. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 163

gência, tem um ponto crítico: admitir – apesar do escoamento do prazo de dois


anos – o ajuizamento de uma ação para rever, modificar ou invalidar a tutela
antecipada estabilizada, significaria chegar a uma ab-rogação tácita do art. 304,
§ 5º. Acolhendo, de fato, a perspectiva em exame, o prazo de dois anos tornar-
-se-ia substancialmente inútil, visto que do seu decurso não decorria nenhuma
consequência jurídica relevante para as partes.48 A imposição do prazo de dois
anos para exercitar a ação revisional da medida antecipatória de urgência pare-
ce-me, portanto, constituir o obstáculo maior ao acolhimento da mencionada
perspectiva que visa a excluir qualquer forma de definitividade processual do
provimento em análise.49

6.2. A perspectiva que admite a aptidão do provimento estabilizado para ser


acobertado pela coisa julgada
Descartada a primeira opção interpretativa, sobra a alternativa entre a se-
gunda e terceira solução, ou seja: a pela qual a definitividade do provimento
antecipatório de urgência estabilizado é idêntica à coisa julgada; aquela que
concebe para a medida estabilizada uma forma de incontrovertibilidade proces-
sual menor e em alguns aspectos diferente da coisa julgada em sentido próprio.
De acordo com a segunda das três soluções interpretativas em tela, susten-
tada por uma parcela importante da doutrina brasileira, o provimento ante-
cipatório de urgência estabilizado (por causa da ausência de interposição de
recurso por parte do réu) fica acobertado pela coisa julgada, uma vez decorrido
o prazo de dois anos para a propositura da ação revisional, do art. 304, § 5º.
Conforme esse posicionamento, a decisão estabilizada que concedeu a tutela
de urgência antecipada, escoado o prazo de dois anos, ficará acobertada pela
coisa julgada50 ou, em qualquer modo, terá um efeito equivalente àquele da

48. A única consequência jurídica do decurso do prazo de dois anos, do art. 304, § 5º,
seria a impossibilidade de propor a ação revisional perante o mesmo juiz que proferiu
a medida antecipatória de urgência e, consequentemente, o ônus de instaurar uma
ação autônoma perante outro juiz, para rever, reformar ou invalidar o conteúdo da
medida sob enfoque.
49. No mesmo sentido, considera a presença do prazo de dois anos como um elemento
que impede de qualificar a eficácia da medida como indefinidamente protraída e sem-
pre provisória, REDONDO, Bruno Garcia. Estabilização, modificação e negociação da
tutela de urgência antecipada antecedente: principais controvérsias. Cit., p. 296.
50. Sobre essa opção interpretativa, ver: GRECO, Leonardo. A tutela da urgência e a tu-
tela da evidência no Código de Processo Civil de 2015. Cit., p. 207, recorda que: “os

Bonato, Giovanni. Ada Pellegrini Grinover e a estabilização da tutela antecipada de urgência no direito brasileiro.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 141-179. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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coisa julgada.51 Para tornar compatível a mencionada solução interpretativa


com a letra do art. 304, § 6º (que exclui expressamente a aptidão à coisa jul-
gada), afirma-se que: a medida antecipatória de urgência não faz coisa julgada
somente durante o período de dois anos em que pode ser proposta a ação revi-
sional, do art. 304, § 5º; mas que, contudo, uma vez decorrido o prazo bienal e
concluído o período (chamado de “interregno”), no qual a medida estabiliza-
da pode ser revista, reformada ou invalidada, o provimento antecipatório será
imunizado pela coisa julgada em sentido próprio.52
De todo modo, vale lembrar que sustentar que a medida antecipatória de
urgência estabilizada e definitiva seja acobertada pela coisa julgada em sentido
próprio, implica a aplicação das regras a esta inerentes, entre as quais:
(a) a função negativa da coisa julgada (chamada também de imutabilidade
ou força proibitiva da coisa julgada), que impede de rediscutir quanto foi jul-
gado na decisão transitada em julgado;
(b) a função positiva da coisa julgada (chamada também de indiscutibili-
dade ou força normativa da coisa julgada) que vincula um segundo juiz a con-

§§ 2º a 5º do artigo 304 deixam claro que somente por meio dessa nova demanda
poderá ser anulada, revogada ou modificada a tutela antecipada estabilizada. Assim,
nessa hipótese, (...) passados dois anos da ciência da decisão que extinguiu o pro-
cesso, incorrerá em decadência o direito de propor a ação revocatória (§ 5º), ou seja,
sobrevirá efetivamente a coisa julgada”; GRECO, Leonardo. Instituições de processo
civil. II, Cit., p. 363; REDONDO, Bruno Garcia. Estabilização, modificação e nego-
ciação da tutela de urgência antecipada antecedente: principais controvérsias. Cit.,
p. 292 e ss.; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Art. 304. Cit., p. 903; MACIEL JR.,
Vicente de Paula. As tutelas de urgência no novo c.p.c. brasileiro. Cit., § 4.3.4; NERY
JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil.
Cit., p. 864; VASCONCELLOS, Heloisa de Almeida. A estabilização da tutela anteci-
pada no Novo Código de Processo Civil. Cit., p. 175; SOUZA, Artur César de. Análise
da tutela antecipada prevista no relatório final da câmara dos deputados em relação
ao novo CPC. Cit., p. 186, escreve que no caso de não propositura da ação principal
para rediscutir o provimento no prazo de dois anos :a estabilidade da tutela antecipa-
da concedida tornar-se-á definitiva, não podendo mais ser objeto de reanálise, nem
mesmo de ação rescisória. Poder-se-á dizer que a tutela estará albergada pela coisa
soberanamente julgada”.
51. THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. Cit., p. 670, fala de
“efeito similar ao trânsito em julgado da decisão, que não poderá mais ser revista,
reformada ou invalidada” e de “equivalência com a coisa julgada”.
52. REDONDO, Bruno Garcia. Estabilização, modificação e negociação da tutela de ur-
gência antecipada antecedente: principais controvérsias. Cit., p. 298.

Bonato, Giovanni. Ada Pellegrini Grinover e a estabilização da tutela antecipada de urgência no direito brasileiro.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 141-179. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 165

formar-se com uma precedente decisão, transitada em julgado, e a considerar


que o direito subjetivo existe assim como foi julgado pelo primeiro juiz;53
(c) a possibilidade de estender a coisa julgada às questões prejudiciais
(como estabelecido no art. 503 do CPC);54
(d) a aplicação do art. 485, V, sobre a extinção do processo sem julgamento
de mérito em razão da existência da coisa julgada (também na presença de uma
precedente medida antecipatória de urgência transitada em julgado);55
(e) a aplicação do art. 337, VII, e do art. 485, V, e § 3º, sobre a possibi-
lidade de conhecer de ofício à exceção de coisa julgada (também no caso de

53. Sobre a função negativa e sobre a positiva da coisa julgada, a literatura é intermi-
nável, tanto no Brasil quanto na Itália, ver, dentre outros: BARSOSA MOREIRA,
José Carlos. Questões prejudiciais e coisa julgada. Rio de Janeiro: Borsoi, 1967. p. 64;
MESQUITA, José Ignácio Botelho de. Coisa julgada. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
p. 11; THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. Cit., p. 1102;
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Cur-
so de Direito Processual Civil. Cit., p. 513 e ss.; LIEBMAN, Enrico Tullio. Giudicato
(dir. proc. civ.). Enciclopedia Giuridica Treccani. v. XV. Roma: Treccani, 1989; PUNZI,
Carmine. Il processo civile. Cit., p. 56; MENCHINI, Sergio. Il giudicato civile. 2 ed.
Torino: Utet, 2002.
54. Superando a solução do CPC de 1973 quanto à limitação do alcance objetivo da coisa
julgada apenas ao dispositivo da decisão, o Código de 2015 resolveu ampliar os limi-
tes objetivos também às questões prejudiciais decididas expressa e incidentalmente
no processo, desde que sejam respeitadas as condições, cumulativamente previstas
nos §§ 1º e 2º, do art. 503, tal seja: que a questão prejudicial tenha sido necessária e
determinante para a resolução da lide; que sobre a questão tenha sido desenvolvido o
contraditório prévio e efetivo; que o processo não tenha se desenvolvido à revelia do
réu; que o juiz tenha competência em razão da matéria para decidir a questão preju-
dicial em via principal; que a cognição sobre a questão prejudicial tenha sido plena
e exauriente, sendo expressamente excluída a extensão da coisa julgada em caso de
sumariedade da cognição, a saber quando no processo houver “restrições probatórias
ou limitações que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial”.
Sobre o art. 503 do CPC, veja-se: PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ensaio sobre a
processualidade. Brasília: Gazeta Jurídica. 2006. p. 165 e ss.; BONATO, Giovanni.
Algumas considerações sobre coisa julgada no Novo Código de Processo Civil brasi-
leiro: limites objetivos e eficácia preclusiva. O Novo Código de Processo Civil. Questões
controvertidas. Cit., p. 171 e ss., publicado também in Revista de processo comparado.
São Paulo: Ed. RT, n. 2. p. 121 e ss. 2015.
55. Sobre os casos de extinção do processo sem julgamento de mérito, ver THEODORO
JR., Humberto. Curso de direito processual civil. Cit., p. 1016.

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existência de uma precedente medida antecipatória de urgência estabilizada e


transitada em julgado);56
(f) o cabimento da ação rescisória, disciplinada pelos arts. 966 e ss. do
CPC de 2015, em face do provimento antecipatório estabilizado e definitivo;57
(g) a rescindibilidade de uma decisão de mérito, transitada em julgado,
por contrariedade com um precedente provimento antecipatório de urgência
estabilizado e definitivo (a saber a aplicação da hipótese de cabimento da ação
rescisória constituído pela “ofensa à coisa julgada”, contido no art. 966, IV, no
âmbito da tutela de urgência antecipada).

6.3. A solução preferível: a definitividade do provimento estabilizado como


autônoma figura de incontrovertibilidade processual
Enfim, adotando uma terceira solução interpretativa – que nos parece ser
preferível e que, aliás, é acolhida pela doutrina brasileira majoritária –, con-
cebe-se que o conteúdo do provimento antecipatório de urgência estabilizado
pode adquirir uma definitividade e uma incontrovertibilidade processual simi-
lar, do ponto de vista da indiscutibilidade, mas que, contudo, não é idêntica
com a preclusão máxima da coisa julgada em sentido próprio.
Cumpre salientar que se tratando de uma técnica processual nova no di-
reito brasileiro, a terminologia é muito variada para descrever a definitivida-
de adquirida pela medida antecipatória estabilizada, depois do decurso do
prazo de dois anos para o ajuizamento da ação revisional. Utiliza-se a esse

56. Sobre a exceção de coisa julgada no sistema brasileiro, ver THEODORO JR., Humber-
to. Curso de direito processual civil. Cit., p. 793.
57. Como indicado, aqueles que admitem a aptidão da medida antecipatória de urgência
para fazer coisa julgada, consideram que a ação rescisória seja cabível contra o provi-
mento em exame depois do decurso do prazo de dois anos (previsto para a proposi-
tura da ação revisional). Nesse sentido, ver: GRECO, Leonardo. A tutela da urgência
e a tutela da evidência no Código de Processo Civil de 2015. Cit., p. 207; GRECO,
Leonardo. Instituições de processo civil. Cit., p. 363; MACIEL JR., Vicente de Paula. As
tutelas de urgência no novo c.p.c. brasileiro. Cit., § 4.3.4; REDONDO, Bruno Garcia.
Estabilização, modificação e negociação da tutela de urgência antecipada anteceden-
te: principais controvérsias. Cit., p. 297; THEODORO JR., Humberto. Curso de direi-
to processual civil. Cit., p. 670; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Art. 304. Cit.,
p. 903; VASCONCELLOS, Heloisa de Almeida. A estabilização da tutela antecipada no
Novo Código de Processo Civil. Cit., p. 175.

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Doutrina 167

respeito, as seguintes expressões: estabilidade qualificada;58 estabilização de-


finitiva;59 estabilidade processual;60 quase coisa julgada e superestabilização
do provimento;61 estabilização somente dos efeitos;62 estabilidade marcada;63
fortalecimento do provimento;64 estabilização que produz efeitos extrapro-
cessuais;65 fenômeno processual similar à coisa julgada;66 imutabilidade;67
indiscutibilidade dos efeitos;68 nova espécie de estabilidade processual, dife-
rente das preclusões e da coisa julgada. 69
Como já dito, a nossa preferência recai sobre essa última opção interpreta-
tiva que parece ser mais conforme com o disposto do art. 304 (em particular

58. SICA, Heitor Vitor Mendonça. Primeiras impressões sobre a “estabilização da tute-
la antecipada”. Cit., p. 122; SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze
soluções quanto à chamada “estabilização de tutela antecipada”. Cit., p. 187, fala de
“estabilidade qualificada”.
59. NUNES, Dierle; ANDRADE, Érico. Os contornos da estabilização da tutela provisó-
ria de urgência antecipatória no novo CPC e o mistério da ausência de formação da
coisa julgada. Cit., p. 133, falam de “estabilização definitiva da decisão sumária, mas
mesmo assim sem formar a coisa julgada”.
60. DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de
direito processual civil. Cit., p. 612, falam de uma “estabilidade processual distinta da
coisa julgada”.
61. COSTA, Eduardo José da Fonseca. Art. 304. Cit., p. 426.
62. Fala de estabilização dos efeitos e exclui a produção da coisa julgada material,
SCARPINELLA BUENO, Cassio. Manual de direito processual civil. Cit., p. 234, segun-
do quem haveria “uma mera coincidência (não identidade)” dos regimes jurídicos
sob análise.
63. MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado. Cit., p. 490;
MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. Cit., p. 524.
64. DINAMARCO, Candido Rangel; LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria geral do
novo processo civil. Cit., p. 29, entendem que a estabilidade da medida de urgência
se “fortalecerá mas não coincidirá com atributos idênticos à eficácia preclusiva e à
função positiva” da coisa julgada.
65. TOSCAN, Anissara. Preclusão processual civil. Cit., p. 216.
66. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil comentado. Cit.,
p. 493.
67. PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Direito processual civil contemporâneo. Cit.,
p. 524, fala de imutabilidade.
68. DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. Cit., p. 496.
69. ALVIM, Arruda Alvim. Manual de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Ed. RT,
2017. p. 726 e ss.

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com seu § 6º, que exclui expressamente a aptidão para fazer coisa julgada do
provimento sob enfoque),70 bem como com os arts. 502 e seguintes do CPC,
que disciplinam o instituto da coisa julgada. Dito isso, pessoalmente, reputo
que nem no Brasil, nem na Itália, subsista um real impedimento jurídico de
ordem constitucional que vede ao legislador infraconstitucional de conferir
a autoridade da coisa julgada a um provimento antecipatório de urgência.71
Com efeito, o obstáculo parece ser mais de tipo político e fruto de uma escolha
discricionária do legislador infraconstitucional.72 Contudo, essa escolha legis-
lativa tem que ser levada em conta, pois é necessário interpretar a técnica da
estabilização, objeto da presente análise, de acordo com as disposições conti-
das no CPC.
Dito isso, a referida terceira solução interpretativa parece ser aquela mais
coerente em relação à letra do art. 304, na medida em que: por um lado, respei-
ta o § 5º, pois leva em consideração a existência do prazo bienal para a propo-
situra da ação revisional; por outro lado, está de acordo com o § 6º do mesmo
artigo, sendo coerente com a expressa exclusão da aptidão do provimento a
fazer coisa julgada. Além disso, a perspectiva em exame parece ser aquela mais
conforme com a intenção do legislador brasileiro em relação ao instituto da
tutela de urgência antecipada, cujo escopo é aquele de resolver situações mo-
mentâneas.73
Sendo excluído que a incontrovertibilidade da medida antecipatória de ur-
gência estabilizada e definitiva seja idêntica com a coisa julgada em sentido
próprio, é necessário, portanto, analisar a técnica da estabilização de maneira
autônoma (em relação aos tradicionais institutos de direito processual) e, as-

70. Fazem referência ao argumento textual, do art. 304, § 6º, que leva a excluir a aptidão
do provimento antecipatório de urgência para fazer coisa julgada, também NUNES,
Dierle; ANDRADE, Érico. Os contornos da estabilização da tutela provisória de ur-
gência antecipatória no novo CPC e o mistério da ausência de formação da coisa
julgada. Cit., p. 80.
71. Em sentido contrário: NUNES, Dierle; ANDRADE, Érico. Os contornos da estabi-
lização da tutela provisória de urgência antecipatória no novo CPC e o mistério da
ausência de formação da coisa julgada. Cit., p. 83, consideram que há um obstáculo
constitucional à atribuição de coisa julgada a um provimento sumário.
72. Para considerações análogas no ordenamento italiano, ver BIAVATI, Paolo. Prime im-
pressioni sulla riforma del processo cautelare. Cit., p. 569.
73. Assim, NUNES, Dierle; ANDRADE, Érico. Os contornos da estabilização da tutela
provisória de urgência antecipatória no novo CPC e o mistério da ausência de forma-
ção da coisa julgada. Cit., p. 90.

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Doutrina 169

sim, individuar as regras que lhe são aplicáveis, bem como determinar o âmbi-
to objetivo da incontrovertibilidade do provimento em exame.74
Começando por esse último aspecto, no que diz respeito ao âmbito de in-
discutibilidade do provimento antecipatório de urgência, parece ser mais cor-
reto conceituar que a sua vinculação seja um tanto reduzida: será impossível
rediscutir o concreto resultado determinado pelo provimento, mas o seu con-
teúdo não produzirá nenhum vínculo em relação a outros futuros julgamentos
sobre os direitos dependentes daquilo que foi decidido na medida de urgência
antecipada. Em outras palavras, a incontestabilidade do provimento antecipa-
tório de urgência se identifica somente com a função negativa da coisa julgada,
devendo se excluir a função positiva da coisa julgada da medida em discurso.75

74. Nessa linha, ver também TOSCAN, Anissara. Preclusão processual civil. Cit., p. 216.
75. Compreendem que o provimento antecipatório de urgência é dotado somente da fun-
ção negativa da coisa julgada e excluem a positiva: SICA, Heitor Vitor Mendonça.
Doze problemas e onze soluções quanto à chamada “estabilização de tutela ante-
cipada”. Cit., p. 187; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael
Alexandria de. Curso de direito processual civil. Cit., p. 612; TOSCAN, Anissara. Pre-
clusão processual civil. Cit., p. 216; ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil.
Cit., p. 726 e ss., salienta que a “estabilização não se confunde com coisa julgada
material, esta ostenta os efeitos negativo e positivo. A tutela estabilizada, certamente,
não possui essa feição positiva, e, de certo modo, tem a eficácia negativa limitada aos
efeitos práticos do provimento antecipatório, nos estritos limites almejados na tutela
de urgência”.
Em realidade, TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgência no projeto de novo Código
de Processo Civil: a estabilização da medida urgente e a “monitorização” do processo
civil brasileiro. cit., p. 28; WAMBIER, Luis Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil. v. 2. Cit., p. 897, acolhem também esta perspectiva da
definitividade e intangibilidade do resultado e dos efeitos da medida antecipatória
de urgência. Os autores escrevem, de fato, que decorrido o termo de dois anos para
propor a ação revisional, não poderá ser mais rediscutido o que foi decidido com o
provimento antecipatório e oferecem o seguinte exemplo: “passados os dois anos sem
a propositura da ação de revisão da ordem de pagar alimentos, haverá a decadência do
direito à desconstituição. Mas ainda será possível que qualquer das partes promova
ação tendo por objeto a relação jurídica de filiação. Se, nesse contexto, a sentença vier
a declarar a inexistência da relação de filiação, estará eliminada essa dúvida objetiva –
e esse comando sentencial deverá ser considerado em outras ações futuras. Mas essa
sentença não afetará a tutela antecipada que se estabilizou”. Portanto, na perspectiva
dos referidos doutrinadores, admite-se uma definitividade intangível dos efeitos cria-
dos pelo provimento antecipatório de urgência, negando-se, contudo, a aptidão para
ser acobertado pela coisa julgada.

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Ademais, conforme o disposto do art. 503 do CPC, a extensão da coisa


julgada às questões prejudiciais está condicionada ao efetivo (e não somente
potencial) desenvolvimento de um processo de cognição plena e exauriente (§
2º), sendo, aliás, necessária à instauração de um contraditório prévio e efetivo
sobre tais questões (§ 1, inc. II). Sendo o provimento antecipatório de urgência
proferido no âmbito de uma cognição sumária inaudita altera parte, o âmbi-
to objetivo da incontrovertibilidade do ato em exame não poderá, portanto,
abranger as questões prejudiciais, sob pena de violação do quanto disposto
pelo art. 503, § 1º, II, e § 2º.76
Em outras palavras, o âmbito objetivo da incontrovertibilidade do provi-
mento antecipatório de urgência não abarca: nem a relação prejudicial da qual
se origina o direito objeto da medida sumária, nem os direitos dependentes
daquele deduzido em juízo. Em outras palavras, estamos diante de uma incon-
testabilidade do provimento que determina exclusivamente a irremovibilidade
de seus efeitos e resultados, mas que não abarca nem as questões prejudiciais,
nem produz um vínculo sobre as relações jurídicas conexas e dependentes
com aquela deduzida em juízo (falta de efeito positivo da coisa julgada). As-
sim definida, a incontrovertibilidade de que é dotada a medida antecipatória
de urgência definitiva vem, de fato, a identificar-se com a figura da preclusão
pro iudicato, utilizada, por uma parte da doutrina italiana para descrever a in-
contestabilidade do conteúdo dos provimentos decisórios sumários, que tem
um âmbito objetivo reduzido em comparação com a coisa julgada em sentido
próprio.77 Recordamos que o fenômeno da preclusão pro iudicato vem sendo

76. No sentido da exclusão da extensão da incontrovertibilidade do provimento antecipa-


tório de urgência às questões prejudiciais, ver também: DIDIER JR., Fredie; BRAGA,
Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil. Cit.,
p. 613; WAMBIER, Luis Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo
civil. Cit., p. 897; NUNES, Dierle; ANDRADE, Érico. Os contornos da estabilização
da tutela provisória de urgência antecipatória no novo CPC e o mistério da ausência
de formação da coisa julgada. Cit., p. 83; DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de di-
reito processual civil. Cit., p. 496, exclui que a incontestabilidade da medida atinja os
antecedentes lógicos necessários.
77. Como se sabe, a elaboração da figura da preclusão pro iudicato é atribuída a: RE-
DENTI, Enrico. Profili pratici del diritto processuale civile. Milano: Giuffrè 1938.
p. 135; REDENTI, Enrico. Diritto processuale civile. Milano: Giuffrè. 1952 e 1954.
v. 1, p. 71-72, e também v. 3. p. 25-26 e p. 41-45. Na Itália, acatam a tese da preclu-
são pro judicato em relação aos provimentos sumários também: ANDRIOLI, Virgilio.
Commento al codice di procedura civile. 3. ed. Napoli: Jovene. 1964. v. IV. p. 113 e ss.;
MONTESANO, Luigi. La tutela giurisdizionale dei diritti. 2 ed. Torino: Utet. 1994.

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Doutrina 171

definido pela doutrina como: um vínculo consistente na impossibilidade de


“remover os resultados alcançados” pelo provimento sumário;78 “um efeito de
incontestabilidade da atribuição patrimonial realizada pelo juiz”;79 uma imu-
tabilidade “quantitativamente (não qualitativamente) menor” da declaração
contida na sentença transitada em julgado e proferida num processo com cog-
nição plena e exauriente.80
Dito isso, não obstante a substancial coincidência entre a figura jurídica
italiana da preclusão pro iudicato e a incontrovertibilidade do provimento an-
tecipatório de urgência brasileiro, é preferível – em minha modesta opinião –
evitar utilizar a mencionada expressão italiana, tendo em vista que no Brasil,
à fórmula preclusão pro iudicato atribuem-se significados divergentes.81 Prefe-

p. 260; PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile. Cit., p. 80-81;
BASILICO, Giorgetta; CIRULLI, Massimo. Le condanne anticipate nel processo civile di
cognizione. Milano: Giuffrè. 1996. p. 316 e ss.; RONCO, Alberto. Struttura e disciplina
del rito monitorio. Torino: Giappicheli, 2000. p. 579 e ss.
A tese italiana sobre a preclusão pro iudicato é conhecida também no Brasil, sendo
reportada nas seguintes monografias dedicadas à preclusão: NEVES, Daniel Amorim
Assumpção. Preclusões para o juiz. Preclusão pro iudicato e preclusão judicial no proces-
so civil. São Paulo: Editora Método. 2004. p. 15 e p. 19 e ss.; SICA, Heitor Vitor Men-
donça. Preclusão processual civil. São Paulo: Atlas, 2006. p. 83; RUBIN, Fernando. A
preclusão na dinâmica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2010. p. 44 e ss.; TOSCAN, Anissara. Preclusão processual civil. Cit., p. 48.
Vale salientar, todavia, que nem toda doutrina italiana acolhe a tese da preclusão pro
iudicato, considerada uma solução de compromisso e substancialmente injusta, sendo
mais oportuno atribuir plena aptidão à formação de coisa julgada também aos assim
ditos “provimentos sumários decisórios”. Para esta perspectiva, ver: LANFRANCHI,
Lucio. La roccia non incrinata. 2. ed. Torino, Giappichelli, 2004; PUGLIESE, Giovan-
ni. Giudicato civile (dir. vig.). Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffrè, 1968. v. XVIII.
p. 838 e ss.; MENCHINI, Sergio. Regiudicata civile. Digesto discipline privatistiche.
Torino: Utet, 1997. v. XVI. p. 404 e ss., espec. p. 423 e ss.; CONTE, Riccardo. Del
procedimento d’ingiunzione. Bologna: Zanichelli, 2012. p. 265 e ss. Na jurisprudência,
ver: Corte de cassação. 13.02.2002, n. 2083, Giurisprudenza italiana. Torino: Utet,
2003. p. 243.
78. Assim, MONTESANO, Luigi. La tutela giurisdizionale dei diritti. Cit., p. 260, com
considerações desenvolvidas a propósito da diferença entre a sentença condenatória
e o mandado monitório irrevogável, porque não embargado.
79. MENCHINI, Sergio. Regiudicata. Cit., p. 404 e ss., espec. p. 425, nota 96, o qual,
todavia, não acolhe a tese da preclusão pro iudicato.
80. PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile. Cit., p. 80-81.
81. Cumpre ressaltar que, no Brasil, alguns doutrinadores utilizam a fórmula preclusão
pro iudicato em sentido diverso daquele indicado por Redenti. Segundo uma parte da

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172 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

rimos, assim, descrever a incontrovertibilidade adquirida pelo provimento an-


tecipatório de urgência no CPC brasileiro como uma estabilidade qualificada
e processual, como uma irremovibilidade e incontestabilidade pan-processual
(chamada mesmo de extraprocessual ou de ultrativa) dos efeitos e resultados
produzidos pela medida em exame.82
Além disso, no que diz respeito ao regime da medida antecipatória de ur-
gência, se for proposta uma demanda tendente a rediscutir os efeitos estabili-
zados e definidos nessa medida, o processo será extinto, com base no disposto
no art. 487, II. Quer dizer, em razão da decadência decorrente do decurso do
prazo bienal para o ajuizamento da ação revisional (previsto no art. 304, § 5º),
o juiz não poderá novamente enfrentar o exame da controvérsia e deverá pro-
ferir uma decisão (de mérito) para rejeitar a pretensão deduzida, extinguindo
o processo com o qual uma parte procurava rediscutir a medida antecipatória

doutrina brasileira, a preclusão pro iudicato indicaria aquela preclusão que se cria em
relação ao juiz dentro do próprio processo e viria a coincidir com a irretratabilidade
do provimento pelo juiz que o proferiu. Nessa linha, ver o entendimento do MAR-
QUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 9. ed. Campinas: Millenium,
2003. p. 179, segundo o qual a preclusão pro iudicato indica o tipo de preclusão que é
produzida pela decisão sobre o processo, não mais recorrível, tratando-se de sentença
ou decisão interlocutória; o Autor assinala que “a preclusão pro iudicato não se con-
funde com a coisa julgada, porque os efeitos daquela ficam limitados e confinados ao
processo, enquanto que os da res iudicata material se irradiam para fora do processo,
impedindo o reexame das questões decididas por qualquer outro juízo ou tribunal”;
segundo esta perspectiva a preclusão pro iudicato tem efeitos limitados somente no
processo em que é criada e diz respeito às decisões de conteúdo processual que não
são mais recorríveis; assim descrita, a preclusão pro iudicato se identifica com a irre-
tratabilidade e impossibilidade de modificação de uma decisão (sobre o processo) e
coincide com o conceito de exaurimento do poder decisório. Recorda NEVES. Daniel
Amorim Assumpção. Preclusões para o juiz. Cit., p. 24, que tal confusão na utiliza-
ção da expressão preclusão pro iudicato deriva da influência, sobre o pensamento de
Frederico Marques, da tese de RICCIO, Stefano. La preclusione processuale penale.
Milano: Giuffrè, 1951. p. 100. Sobre esse ponto, ver também as considerações de
TOSCAN, Anissara. Preclusão processual civil. Cit., p. 48. Para uma síntese das opi-
niões da doutrina brasileira sobre o assunto remetemos a: SICA, Heitor Vitor Men-
donça. Preclusão processual civil. Cit., p. 84 e ss. De qualquer modo, concordamos
com NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Preclusões para o juiz. Cit., p. 20 e ss., que
a fórmula preclusão pro iudicato deve ser reservada ao fenômeno da irrevogabilidade-
-incontrovertibilidade extraprocessual, similar e análoga à coisa julgada.
82. Na mesma perspectiva do texto ver também TOSCAN, Anissara. Preclusão processual
civil. Cit., p. 216, a qual evita o uso da fórmula “preclusão pro iudicato”, preferindo
falar de uma estabilização que produz “efeitos extraprocessuais”.

Bonato, Giovanni. Ada Pellegrini Grinover e a estabilização da tutela antecipada de urgência no direito brasileiro.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 141-179. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 173

estabilizada definitiva.83 Sempre sobre este aspecto, poderá ser julgada liminar-
mente improcedente, nos termos do art. 332, § 1º (recorrendo as demais con-
dições previstas pela lei), a demanda tendente a contestar os efeitos – esta-
bilizados de maneira incontrovertível – de um provimento antecipatório de
urgência, por causa da decadência decorrente do decurso do prazo de dois
anos do art. 304, § 5º. O juiz poderá, portanto, declarar de ofício a decadência
em razão da existência de um provimento de urgência estabilizado e definitivo,
por efeito do decurso do prazo bienal para ajuizar a ação revisional.
Ademais, não sendo acobertado pela coisa julgada em sentido próprio, é de
se excluir que o provimento antecipatório de urgência seja rescindível.84 Além

83. Para a parte que aqui interessa o art. 487 dispõe que: “Haverá resolução de mérito
quando o juiz: (...) II – decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de de-
cadência ou prescrição”. Ver THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual
civil. Cit., p. 1028 e ss.
Pela aplicação do art. 487, II, ver: SICA, Heitor Vitor. Doze problemas e onze soluções
quanto à chamada “estabilização de tutela antecipada”. Cit., p. 188; NUNES, Dierle;
ANDRADE, Érico. Os contornos da estabilização da tutela provisória de urgência an-
tecipatória no novo CPC e o mistério da ausência de formação da coisa julgada. Cit.,
p. 82.
84. Para o descabimento da ação rescisória a respeito da medida antecipatória de urgên-
cia, embora esta tenha adquirido a situação processual de definitividade, ver: DIDIER
JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direi-
to processual civil. Cit., p. 613; DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro
da. Curso de direito processual civil. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. v. 3, p. 436;
SCARPINELLA BUENO, Cassio. Manual de direito processual civil. Cit., p. 234, o qual
recorda que a ação rescisória é uma “técnica processual codificada para o desfazi-
mento da coisa julgada material em determinadas hipóteses”; COSTA, Eduardo José
da Fonseca, Art. 304. Cit., p. 433; TOSCAN, Anissara. Preclusão processual civil. Cit.,
p. 216. No mesmo sentido, ver o enunciado n. 33 do Fórum Permanente de Proces-
sualistas Civis do Brasil, com base no qual: “não cabe ação rescisória nos casos de
estabilização da tutela antecipada de urgência”. O cabimento da ação rescisória em
face do provimento antecipatório de urgência é, naturalmente, excluído na perspec-
tiva daqueles autores que negam qualquer forma de incontrovertibilidade da medida
em exame, como: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins;
RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros
comentários ao novo Código de Processo Civil. Cit., p. 567.
Como indicado, aqueles doutrinadores que admitem a aptidão da medida antecipató-
ria de urgência a ser acobertada pela coisa julgada, conceituam que a ação rescisória
seja cabível contra o provimento em exame, depois do decurso do prazo de dois anos
para a propositura da ação revisional.
Vale lembrar a diversa perspectiva de YARSHELL, Flávio Luiz. Breves notas sobre a
disciplina da ação rescisória no CPC 2015. O Novo Código de Processo Civil: questões

Bonato, Giovanni. Ada Pellegrini Grinover e a estabilização da tutela antecipada de urgência no direito brasileiro.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 141-179. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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disso, admitir o cabimento da ação rescisória em relação ao provimento anteci-


patório de urgência significaria dilatar excessivamente o período temporal para
desconstituir a eficácia da medida em exame:85 depois da decadência do prazo
bienal para propor a ação revisional, se reabriria um outro prazo de dois anos
para ajuizar a ação rescisória; chegar-se-ia, no total, a um período de quatro
anos ao longo do qual a eficácia da medida poderia ser discutida em juízo.86
Com base na mesma premissa teórica, não será também possível pedir-se a
rescisão de uma decisão de mérito, transitada em julgado, nos termos do art.
966, IV, por contraditoriedade com uma precedente medida antecipatória de
urgência estabilizada e incontrovertível. Não tendo a tutela de urgência ante-
cipada a aptidão para fazer coisa julgada, essa medida não pode dar ensejo à
aplicação do motivo da ofensa à coisa julgada do art. 966, IV.
Nota-se, enfim, que subsiste uma diferença de regime entre o provimento an-
tecipatório de urgência estabilizado e definitivo e o mandado monitório não em-
bargado: o primeiro cria somente a impossibilidade de se removerem os efeitos
produzidos, enquanto o segundo possui a aptidão para ser acobertado pela coisa
julgada (tanto na função negativa quanto naquela positiva), o que justifica o
cabimento da ação rescisória a respeito do mandado monitório (art. 701, § 3º).87

7. Considerações conclusivas
Para findar este estudo, podemos concluir que a técnica da estabilização da
tutela de urgência antecipada antecedente, disciplinada nos arts. 303 e 304,

controvertidas. Cit., p. 155 e ss., esp. p. 157, segundo o qual a ação rescisória poderia
ser proposta já antes do decurso do prazo de dois anos, do art. 304, § 5º, pois as hipó-
teses de cabimento da ação rescisória seriam diversas das hipóteses da ação para rever,
reformar e invalidar o provimento antecipatório de urgência; o autor baseia o enten-
dimento dele também sobre a diversa competência dos juízes: “a demanda referida
pelo art. 304 é da competência do juízo singular – aliás, ditada por critério funcional;
a rescisória, ainda que contra decisão monocrática, é da competência do tribunal”.
85. Para essa observação, ver COSTA, Eduardo José da Fonseca. Art. 304. Cit., p. 433.
86. Como é sabido, a ação rescisória no sistema brasileiro deve ser proposta dentro do
prazo de dois anos do trânsito em julgado da decisão de mérito que se pretende im-
pugnar, salvo no caso de falsidade da prova, em que se aplica um prazo máximo de
cinco anos (art. 975, do CPC).
87. Para essa observação ver: DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Ra-
fael Alexandria de. Curso de direito processual civil. Cit., p. 613. De qualquer modo, à
luz do disposto no art. 503 do CPC, a declaração contida no mandado monitório não
embargado não se estende às questões prejudiciais do direito deduzido em juízo.

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Doutrina 175

constitui, sem dúvida, uma inovação louvável que alinha o sistema brasileiro
com as soluções adotadas em alguns sistemas europeus (em particular com
as soluções da França e da Itália) e que visa valorizar a economia processual,
evitando o necessário desenvolvimento de um processo de cognição plena e
exauriente, quando as partes desejam contentar-se somente com o provimento
sumário, como fonte de disciplina da relação jurídica de direito material.
Embora a ideia de fundo da estabilização da tutela antecipada seja correta, é
preciso, infelizmente, admitir que a concreta atuação que o CPC de 2015 deu
de tal técnica não é totalmente satisfatória. Com efeito, pelas razões aqui ex-
postas, os arts. 303 e 304 suscitam diversas perplexidades e provocam muitas
dúvidas interpretativas.
Diante desse cenário, não é por acaso que uma parte da doutrina levantou
sérias perplexidades sobre a futura utilização do novo instituto na prática do
processo brasileiro.88 Da nossa parte, podemos esperar que o instituto da esta-
bilização da tutela antecipada possa efetivamente contribuir para o aperfeiçoa-
mento da justiça no Brasil.
Como já foi dito, vale salientar, mais uma vez, que a contribuição da Profes-
sora Ada Pellegrini Grinover foi essencial em relação à introdução do instituto
da estabilização da tutela antecipada. Trata-se de uma das inúmeras contribui-
ções que Ada deu para o aprimoramento do sistema jurídico brasileiro.
Podemos, portanto, deixar registrado nosso profundo agradecimento à sau-
dosa Professora: grazie mille per tutto, cara amica Ada, e a presto rivederci.

8. Referências bibliográficas
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Ed. RT,
2017.

88. Alguns estudiosos duvidam da efetiva utilidade da técnica da estabilização da tute-


la antecipada de urgência e consideram que no futuro será pouco utilizada na vida
prática do processo civil brasileiro. Ver nesse sentido: YARSHELL, Flávio Luiz. A
tutela provisória (cautelar e antecipada) no novo CPC: grandes mudanças? (IX), Cit.,
segundo quem “o instituto tenderá a perder relevância, quer porque há outros meios
mais vantajosos de se proporcionar verdadeira tutela, quer pelo potencial a gerar con-
trovérsias de que o instituto é portador. É o que me diz o otimismo fruto da idade”;
SICA, Heitor Vitor Mendonça. Primeiras impressões sobre a “estabilização da tutela an-
tecipada”. Cit., p. 115; SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções
quanto à chamada “estabilização de tutela antecipada”. Cit., p. 195-196; GAJARDONI,
Fernando da Fonseca. Art. 304. Cit., p. 895.

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grandes mudanças? (IX). Disponível em: [www.cartaforense.com.br] Aces-
so em: 14.06.2016.

Pesquisas do Editorial

Veja também Doutrina


• A ambiguidade da estabilização dos efeitos da tutela antecipada e a coisa julga-
da no novo Código de Processo Civil, de Heloisa Leonor Buika – RePro 267/289-315
(DTR\2017\1037);
• A estabilização da tutela antecipada de urgência no Código de Processo Civil Brasileiro
de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália), de Giovanni Bonato – RePro
273/191-253 (DTR\2017\6551);
• A necessidade de separação da tutela provisória antecipada antecedente em duas espé-
cies diferentes, de Vinicius Silva Lemos – RePro 266/255-287 (DTR\2017\607); e
• Reflexões sobre a estabilização da tutela provisória no CPC/2015, de Ana Paula Vascon-
celos e Maria Teresa Vasconcelos – RePro 263/123-139 (DTR\2016\24941).

Bonato, Giovanni. Ada Pellegrini Grinover e a estabilização da tutela antecipada de urgência no direito brasileiro.
Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 141-179. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Ada Pellegrini Grinover e os meios alternativos


de solução de controvérsias

Kazuo Watanabe
Doutor e Mestre em Direito pela USP. Advogado.
kazuo.w@terra.com.br

Uma das faces mais conhecidas e respeitadas de Ada Pellegrini Grinover é


seu incansável empenho no aperfeiçoamento do sistema de solução conten-
ciosa de conflitos de interesses, em especial por meio de processos coletivos,
que ela, liderando um grupo de processualistas, ajudou a criar no ordenamen-
to jurídico pátrio (Lei da Ação Civil Pública, 7.347/1985 e Código de Defesa
do Consumidor). Ao longo de sua vida, esteve permanentemente preocupa-
da com o aperfeiçoamento dos processos coletivos, publicando livros, artigos
e elaborando anteprojetos de lei, como os de Código Brasileiro de Processos
Coletivos, de Atualização do Código Defesa do Consumidor e de Controle Ju-
risdicional de Políticas Públicas, este último convertido em projeto de lei por
iniciativa do Dep. Paulo Teixeira.
Mas também é bastante conhecida sua preocupação pela solução dos conflitos
de interesses pelos mecanismos ditos “alternativos”, hoje mais apropriadamente
chamados de “adequados”, de solução de controvérsias, revelando especial sim-
patia pelos mecanismos consensuais, como a negociação, a conciliação e a me-
diação.
Essa preocupação é bem antiga, cabendo registrar seu grande empenho na
defesa do projeto do Juizado Especial de Pequenas Causas (ideia nascida no Mi-
nistério da Desburocratização, por sugestão de Piquet Carneiro). Empenhou-
-se na defesa da constitucionalidade do projeto e enalteceu a adoção da conci-
liação “como escopo precípuo dos Juizados de Pequenas Causas”, em artigos
publicados em 1985.
Teve papel de liderança na formulação da proposta que se converteu em
projeto de lei de mediação paraprocessual que, após aprovado no Senado, teve
andamento sustado na Câmara dos Deputados em razão de uma Nota Técnica
do CNJ. Mas em substituição a esse projeto de lei, e com grande vantagem a
ele, foi editado pelo Conselho Nacional de Justiça, em 2010, a Resolução 125,

Watanabe, Kazuo. Ada Pellegrini Grinover e os meios alternativos de solução de controvérsias.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 181-183. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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182 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

que instituiu a política judiciária nacional de tratamento adequado de conflitos


de interesses, com a institucionalização da conciliação e da mediação. Ada par-
ticipou ativamente, junto com outros membros do Fórum Nacional de Media-
ção – Foname, do encaminhamento de sugestão ao Ministro Cezar Peluso que,
acolhendo-a, determinou a realização dos estudos necessários, cujo resultado
final foi a edição da Resolução mencionada.
Na elaboração do novo Código de Processo Civil e da Lei de Mediação, Ada
teve papel fundamental na harmonização desses estatutos legais com a política
judiciária nacional instituída pela Resolução 125/2010.
Foi membro ativo do Conselho Superior da Câmara Ciesp/Fiesp de Con-
ciliação, Mediação e Arbitragem e foi a principal articuladora do movimento
que resultou na criação da Camital – – Câmara de Mediação e Arbitragem da
Câmara Ítalo-Brasileira de Comércio, Indústria e Agricultura.
A respeito de seu empenho no aperfeiçoamento e utilização adequada da
arbitragem, transcrevo a seguir as palavras de homenagem e reconhecimento
de Priscila Faricelli, que foi orientada pela Ada no curso de doutorado:

Em sua incansável tarefa de buscar alternativas à melhora do ambiente judi-


cial e da efetividade das tutelas jurisdicionais Ada também se dedicou mais
recentemente ao estudo das medidas que poderiam ser adotadas para me-
lhora do contencioso fiscal.
Mais especificamente no que tange à adoção de métodos alternativos de so-
luções de controvérsias, Ada defendia que, após a edição da Lei 13.129/15,
que alterou a Lei 9.307/96 para permitir expressamente que a administração
pública pode solucionar controvérsias relativas a direitos patrimoniais dis-
poníveis pela via arbitral, haveria arcabouço legislativo suficiente a propiciar
solução de controvérsias tributárias mediante arbitragem. Mais especifica-
mente, entendia Ada pela necessidade de se revisitar a redação do art. 156, X
do CTN, que prescreve que a sentença judicial passada em julgado extingue
o crédito tributário, para fins de que abarque também sentença arbitral, na
medida em que as sentenças judicial e arbitral são equiparáveis para todos
os fins, ex vi o disposto nos artigos 515, VII do CPC.
Lembrou a já saudosa processualista que frente ao teor do art. 359 do CPC,
bem como à necessária interpretação evolutiva das normas, que se dá ‘neces-
sariamente no quadro de uma situação determinada e, por isso, deve exami-
nar o enunciado do texto no contexto histórico presente (não no contexto
da redação do texto). Todo texto deve ser compreendido em cada momento
e em cada situação concreta de uma maneira nova e distinta. Está compro-
vada a insuficiência da ideologia estática da interpretação jurídica e do pen-
samento voltado à ‘vontade do legislador’. A realidade social é o presente; o

Watanabe, Kazuo. Ada Pellegrini Grinover e os meios alternativos de solução de controvérsias.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 181-183. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 183

presente é vida – e vida é movimento. O direito não é uma entidade estática’


(GRINOVER, Ada Pellegrini, Ensaio sobre a processualidade, p. 114), não
haveria necessidade de se alterar a redação do Código Tributário Nacional
para viabilizar a arbitragem tributária.
Ada teve a chance de defender essa posição em reunião realizada pelo Con-
jur da Fiesp em 27 de março do corrente ano de 2017, no que foi apoiada,
dentre outros, pela arbitralista Selma Lemes.

Em seu último livro, “escrito na maturidade”, Ada valoriza sobremaneira


os meios alternativos de solução de controvérsias afirmando que, em seu en-
tender,

(...) jurisdição, na atualidade, não é mais poder, mas apenas função, ativida-
de e garantia. Seu principal indicador é o acesso à Justiça, estatal ou não, e
seu objetivo, o de pacificar com justiça. Este conceito de jurisdição abrange
a justiça estatal, a justiça arbitral e a justiça conciliativa.1

1. Ensaio sobre a processualidade: fundamentos para uma nova teoria geral do processo.
Gazeta Jurídica, 2016. p. 9 e 30.

Watanabe, Kazuo. Ada Pellegrini Grinover e os meios alternativos de solução de controvérsias.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 181-183. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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O “problema” do incidente de resolução


de demandas repetitivas

The “problem” of the “incidente de resolução de demandas


repetitivas” and of the repetitive extraordinary appeal

Luiz Guilherme Marinoni


Professor Titular da Universidade Federal do Paraná. Pós-Doutorado na Università degli Studi di Milano.
Visiting Scholar na Columbia University. Diretor do Instituto Iberoamericano de Direito Processual.
Membro do Conselho da International Association of Procedural Law. Advogado.
guilherme@marinoni.adv.br

Áreas do Direito: Processual; Civil

Resumo: O presente artigo analisa o incidente de Abstract: This article deals with the “incidente
resolução de demandas repetitivas e o sistema de resolução de demandas repetitivas” and the
de recursos extraordinário e especial repetitivos appeal to the Brazilian Superior and Supreme
em face do significado de precedente e collateral courts, studied in the light of the meaning of a
estoppel, bem como do direito de influir sobre o precedent and the collateral estoppel, and also
convencimento do juiz. Propõe alternativas para the right to be heard. The author proposes al-
a correção da falta de participação dos tercei- ternatives to the lack of participation of third
ros no incidente e no recurso especial em que os parties in these occasions.
seus casos são resolvidos.
Palavras-chave: Incidente de resolução de de- Keywords: “Incidente de resolução de demandas
mandas repetitivas – Recursos extraordinário e repetitivas” – Repetitive extraordinary appeal –
especial repetitivos – Precedentes – Collateral es- Precedent – Collateral estoppel – Right to be
toppel – Direito constitucional ao contraditório. heard.

Sumário: 1. Introdução. 2. Incidente de resolução de demandas repetitivas. 2.1. Meio proces-


sual para resolução de litígios de que derivam casos em massa e sistema de precedentes
das Cortes Supremas: decisão erga omnes e precedente. 2.2. Coisa julgada sobre questão.
2.3. Non-mutual collateral estoppel. A possibilidade de o terceiro alegar a proibição de
rediscutir a questão já decidida no direito estadunidense. 2.4. Violação do direito constitu-
cional de participar em contraditório. 2.5. Solução para a preservação da técnica processual.
3. Recursos extraordinário e especial repetitivos. 3.1. Compreensão dos recursos extraor-

Marinoni, Luiz Guilherme. O “problema” do incidente de resolução de demandas repetitivas.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 185-204. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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dinário e especial repetitivos enquanto meios que viabilizam a elaboração de precedentes.


3.2. Direito ao recurso especial e necessidade de enfatizar o contraditório. 3.3. Participação
dos legitimados e do Ministério Público Federal e compensação da não participação dos
recorrentes. 4. Conclusão.

1. Introdução
O1-2 Código de Processo Civil de 2015, ao instituir o incidente de resolução
de demandas repetitivas e o sistema de recursos extraordinário e especial
repetitivos, buscou otimizar a resolução de “casos idênticos”, mas, com isso,
restringiu a possibilidade de participação dos litigantes na discussão das ques-
tões submetidas aos tribunais e às Cortes Supremas.
Raciocinou-se a partir da premissa de que o incidente e os recursos repe-
titivos dão origem a “precedentes” e, mais do que isso, que tais decisões não
diferem dos precedentes que, nas Cortes Supremas, caracterizam-se por ratio-
nes decidendi que colaboram para o desenvolvimento do direito.3 Também não
se percebeu que o recurso especial – ao contrário do recurso extraordinário
baseado em repercussão geral – ainda constitui direito subjetivo do litigante.
De modo que se torna imprescindível analisar a relação entre tais institutos
e o direito de influir sobre o convencimento do juiz, verificando-se, inclusive,
os modos de correção da falta de participação dos terceiros no incidente e no
recurso especial em que os seus casos são resolvidos.

2. Incidente de resolução de demandas repetitivas


2.1. Meio processual para resolução de litígios de que derivam casos em
massa e sistema de precedentes das Cortes Supremas: decisão erga
omnes e precedente
O incidente de resolução de demandas repetitivas se destina a regular casos
que já surgiram ou podem surgir em face de determinado litígio. O sistema de
precedentes, de outro lado, tem o objetivo de outorgar autoridade às rationes

1. Publicação em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover.


2. Texto publicado “O ‘Problema’ do incidente de resolução de demandas repetitivas”
na Revista de Processo, também da Editora RT, v. 249/2015, p. 399-419, nov.-2015,
conforme anexo.
3. MARINONI, Luiz Guilherme. Julgamento nas Cortes Supremas. São Paulo: Ed. RT,
2015.

Marinoni, Luiz Guilherme. O “problema” do incidente de resolução de demandas repetitivas.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 185-204. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 187

decidendi firmadas pelas Cortes Supremas. Diversos casos, marcados por di-
ferenças razoáveis, podem ser resolvidos por um precedente que resolve uma
questão de direito. Mas as decisões firmadas nos incidentes de resolução de
demandas repetitivas não têm qualquer preocupação em orientar a sociedade
ou a solução de casos futuros, porém objetivam regular uma questão litigiosa
que está presente em vários casos pendentes. O incidente de resolução é uma
técnica processual destinada a criar uma solução para a questão replicada nas
múltiplas ações pendentes. Bem por isso, como é obvio, a decisão proferida no
incidente de resolução de demandas repetitivas apenas resolve casos idênticos.
Essa a distinção básica entre o sistema de precedentes das Cortes Supremas e o
incidente destinado a dar solução a uma questão litigiosa de que podem provir
múltiplos casos.
A circunstância de o incidente de resolução tratar de “casos idênticos” tem
clara repercussão sobre o raciocínio que dá origem à decisão judicial. Essa
decisão obviamente não é elaborada a partir da regra da universabilidade, ou
seja, da regra que determina que um precedente deve ser aplicável ao maior
número de espécies possíveis de casos.4 A decisão de resolução de demandas
repetitivas objetiva regular uma só questão infiltrada em casos que se repetem
ou se multiplicam.
É claro que a técnica da distinção não tem a mesma relevância em se
se tratando de resolução de demandas repetitivas. Nesses casos, caberá a
distinção apenas para demonstrar que determinado caso é diferente daquele
que foi já resolvido ou submetido ao incidente. Mas aí jamais se utilizará a
técnica da distinção para limitar ou ampliar o alcance do precedente em razão

4. A universabilidade, ou seja, a necessidade de que um argumento de validez de uma


conclusão seja capaz de sustentar igual resultado diante de narrativas análogas, cons-
titui regra de racionalidade do discurso prático, de que o discurso jurídico é apenas
um caso especial. Ninguém deve invocar um motivo para justificar uma ação sabendo
que não poderá utilizá-lo para justificar ações similares, assim como ninguém pode
invocar razão diversa para deixar de praticar ação com o mesmo conteúdo. Diante da
impossibilidade de se ter uma interpretação ou uma decisão substancialmente correta e
da consciência de que a tarefa das Cortes Supremas é outorgar sentido ao direito me-
diante as “razões apropriadas” ou as “melhores razões”, a universabilidade constitui
critério de correção da racionalidade da decisão, pois permite ver que as razões que a
justificaram a decisão não são “apropriadas” nem as “melhores”, na medida em que
inaplicáveis a casos similares, isto é, a casos que deveriam ser solucionados mediante
as mesmas razões. V. MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law. Oxford:
Oxford University Press, 1995. p. 131 e ss.; PEREIRA, Paula Pessoa. Legitimidade dos
precedentes. São Paulo: Ed. RT, 2015.

Marinoni, Luiz Guilherme. O “problema” do incidente de resolução de demandas repetitivas.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 185-204. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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188 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

de circunstância não considerada no momento da sua elaboração. Isso só pode


ocorrer quando o precedente revela o direito que é racionalmente aplicável a
determinada situação concreta, o qual, assim, pode não ser aplicável em face
de certa situação ou ser racionalmente aplicável diante de outra.
Ademais, um precedente pode ser revogado, daí importando as situações
que surgiram com base na confiança que nele foi depositada. De acordo com
o código, a decisão proferida no incidente de resolução de demandas pode
ser revista em face de “casos futuros” (arts. 985, II, e 986, CPC/2015), o que
obviamente não a torna revogável como se fosse um precedente, que, como se
sabe, sempre está sujeito a aplicação limitada ou extensiva e também a revoga-
ção com base em critérios bastante particulares. Isso ocorre porque tais “casos
futuros” nada têm a ver com casos que podem ser regulados pela mesma nor-
ma de direito, mas constituem apenas os casos que, relacionados à questão já
decidida, são posteriormente apresentados ao Judiciário. De modo que a possi-
bilidade de revisão quer somente dizer que os novos ligantes estão autorizados
a discutir a questão já decidida.

2.2. Coisa julgada sobre questão


Portanto, é impossível confundir decisão que resolve demandas repetitivas
com precedente que atribui sentido ao direito e, nessa condição, deve ser res-
peitado. A decisão do incidente aplica-se em todos os processos pendentes que
versem sobre idêntica questão de direito (art. 985, I, CPC/2015), vale dizer,
impede que os litigantes desses processos voltem a discutir a questão resolvi-
da, de modo que a única dificuldade está em esclarecer o que significa proibir
rediscutir questão já decidida.
Como é possível chamar a decisão que, ditada no processo de um para os
casos de muitos, impede-os de relitigar a questão resolvida, submetendo-os?
Perceba-se que a decisão tomada no referido incidente constitui uma nítida
proibição de litigar a questão já decidida, que, nos casos de decisão negativa
àqueles que não puderam participar e discutir, assemelha-se a um inusitado e
ilegítimo collateral estoppel.
Assim, tratando-se de decisão tomada em incidente de resolução de deman-
das repetitivas, há, embora não dito, coisa julgada sobre a questão presente nos
vários casos repetitivos. É claro que aqui não incide a premissa de que a coisa
julgada recai apenas sobre a parte dispositiva da decisão. A coisa julgada está
a tornar indiscutível uma questão imprescindível para se chegar ao alcance da
resolução do caso, ou melhor, à resolução dos vários casos pendentes.

Marinoni, Luiz Guilherme. O “problema” do incidente de resolução de demandas repetitivas.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 185-204. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 189

Note-se que o novo código não limita a coisa julgada à parte dispositiva,
mas admite a sua incidência sobre a questão, afirmando em seu art. 503, § 1º
que a coisa julgada:

[...] aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e inciden-


temente no processo, se: i – dessa resolução depender o julgamento do mé-
rito; ii – a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se
aplicando no caso de revelia; iii – o juízo tiver competência em razão da
matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal. (grifo do autor)

No caso de resolução de demandas repetitivas, a questão é pinçada dos


casos pendentes e submetida a expressa decisão do órgão julgador incumbido
do incidente. É óbvio que a resolução única da questão incidente nos casos
repetitivos nada mais é do que uma decisão que produz coisa julgada sobre a
questão que interessa a todos os litigantes dos processos pendentes. Significa
que se está diante de coisa julgada que se estende a terceiros.

2.3. Non-mutual collateral estoppel. A possibilidade de o terceiro alegar a


proibição de rediscutir a questão já decidida no direito estadunidense
Interessa lembrar que a proibição de relitigar questão já decidida surgiu no
direito inglês e, posteriormente, foi bastante desenvolvida no direito estadu-
nidense. Apenas mais tarde foi vista como útil por alguns doutrinadores da
Europa continental.5 O que se chama de collateral estoppel no common law é,
em substância, o que se denomina de coisa julgada sobre questões no civil law.
Mas a lembrança da origem do instituto é importante para se demonstrar que o
collateral estoppel é um instituto que, antes de mais nada, está preocupado em
preservar a autoridade da decisão. Como é óbvio, poder rediscutir a questão
que está à base do dispositivo da decisão implica em poder obscurecer a sua
essência, fragilizando-se significativamente a sua autoridade.
Contudo, se a proibição de voltar a discutir questão determinante do re-
sultado faz parte de orientação presente há muito no common law, só mais
recentemente, em meados do século XX, surgiu no Estados Unidos a discussão
a respeito de a proibição da discussão da questão decidida poder ser invocada
por terceiro que não participou do processo. Essa discussão foi iniciada no

5. Assim, por exemplo, Michele Taruffo, “Collateral estoppel” e giudicato sulle ques-
tioni. Rivista di diritto processuale. p. 290 e ss. 1972. Mais recentemente, ver VOLPI-
NO, Diego. L’oggetto del giudicato nell’esperienza americana. Padova: Cedam, 2007.

Marinoni, Luiz Guilherme. O “problema” do incidente de resolução de demandas repetitivas.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 185-204. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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célebre caso Bernhard v. Bank of America National Trust and Savings Association,
decidido pela Suprema Corte da Califórnia no início dos anos 40.6 Porém, a
Suprema Corte estadunidense tratou pela primeira vez do assunto apenas em
1971, em Blonder-Tongue Laboratories Inc. v. University of Illinois Foundation.
Em Blonder-Tongue, a University of Illinois Foundation alegou violação da sua
patente. Porém, a Foundation já alegara, em ação anterior em que litigou com
outra parte, que a sua patente teria sido infringida, quando declarou-se a inva-
lidade da patente. Diante disso, a Suprema Corte não teve dúvida em declarar
que a Foundation estava proibida de rediscutir a validade da patente, uma vez
que tinha tido full and fair opportunity de discuti-la na ação anterior, ainda que
diante de outro litigante.7
Deixe-se claro, porém, que tanto em Bernhard quanto em Blonder-Tongue,
firmaram-se os seguintes requisitos para a admissão da proibição de rediscus-
são: i) a questão que se pretende discutir deve ser idêntica (the issue is identi-
cal) àquela que já foi discutida; ii) deve ter ocorrido julgamento final de mérito
(a final judgments on the merits) na ação anterior; iii) o litigante que se pretende
proibir de discutir a questão deve não só ter sido parte na ação anterior, mas
nela deve ter tido ampla e justa oportunidade de participar.8 Nessas condições,
o collateral estoppel passou a ser designado de non-mutual collateral estoppel
exatamente para evidenciar a possibilidade de terceiro poder invocar a proibi-
ção de rediscussão contra aquele que participou.9
Não obstante, o non-mutual collateral estoppel foi pensado inicialmente em
perspectiva defensiva e, apenas posteriormente, enquanto offensive collateral
estoppel. Blonder-Tongue é um caso típico de defensive collateral estoppel, já
que Blonder-Tongue se defende contra a alegação de infringência da patente da
Foundation sob o argumento de que esta não pode voltar a discutir a questão,
uma vez que a invalidade da patente foi declarada em processo em que a Foun-

6. SCOTT, Austin Wakeman, Collateral Estoppel by judgment. Harvard Law Review. v.


56. 1942; CURRIE, Brainerd, Mutuality of Collateral Estoppel: Limits of the Bernherd
doctrine. Stanford Law Review. v. 9. 1957.
7. NONKES, Steven P, Reducing the unfair effects of nonmutual issue preclusion
through damages limits. Cornell Law Review. v. 94. 2009; GLOW, Lisa L. Offensive
Collateral Estoppel in Arizona: Fair Litigation v. Judicial Economy. Arizona Law Re-
view. v. 30. 1988.
8. GLOW, Lisa L. Offensive Collateral Estoppel in Arizona: Fair Litigation v. Judicial
Economy. Arizona Law Review. v. 30. 1988.
9. PEREA, Ashley C., Broad discretion: a choise in applying offensive non-mutual col-
lateral estoppel. Arizona State Law Journal. v. 40. 2008.

Marinoni, Luiz Guilherme. O “problema” do incidente de resolução de demandas repetitivas.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 185-204. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 191

dation, ainda que litigando com outra parte, teve full and fair opportunity de
participação. Mas existem vários casos em que terceiro invoca a proibição
de rediscussão para obter condenação daquele que, num primeiro processo, foi
responsabilizado e condenado a pagar indenização em virtude do acidente que
também o vitimou. Fala-se, nesse caso, de offensive collateral estoppel.10
Nos casos de offensive collateral estoppel, tornou-se necessário frisar que o
collateral estoppel só pode beneficiar terceiro, mas jamais prejudicar. Se existem
mil prejudicados, a derrota da empresa dita responsável na primeira ação a tor-
na responsável perante os demais novecentos e noventa e nove prejudicados.
Porém, todos os prejudicados conservam o seu direito de propor ação ainda
que dezenas de decisões já tenham sido favoráveis à empresa dita responsável.
A última situação abriu oportunidade para teorizações no direito estaduniden-
se.11 Quando alguém pode ser responsabilizado diante de muitos em virtude
de uma decisão negativa, mas nenhuma vantagem tem em face dos demais ao
obter uma decisão positiva, surge aos membros do grupo inúmeras chances –
a dar origem a diversas estratégias – para a obtenção de decisão favorável, ao
passo que aquele que pode ser responsabilizado assume uma pesada posição,
considerando-se a necessidade de o procedimento e a técnica processual tratar
as partes de modo equilibrado.
Para resolver esse problema, são apresentadas várias alternativas.12 Entre
elas, argumenta-se que a parte que pode ser afrontada por muitos pode reque-
rer a chamada de todos para participar da primeira ação proposta. Mas, se não
há chamamento por desídia do sujeito dito responsável, esse continua sujeito
a tantas demandas quantos forem os prejudicados, sempre se sujeitando aos
efeitos da questão preclusa ou da proibição de relitigar.
Do problema e da discussão levada a efeito no direito estadunidense13 reti-
ram-se consequências muito importantes para o nosso direito, especialmente
para a sobrevivência do incidente de resolução de demandas repetitivas: i) o
collateral estoppel proíbe a rediscussão de questão já decidida; ii) o non-mutual

10. SEGAL, Joshua M. D. Rebalancing fairness and efficiency: The offensive use of collat-
eral estoppel in § 1983 actions. Boston University Law Review. v. 89. 2009.
11. RICHARDSON, Eli J. Taking issue with preclusion: reinventing Collateral Estoppel.
Mississipi Law Journal. v. 65. 1995; NONKES, Steven P. Reducing the unfair effects of
nonmutual issue preclusion through damages limits. Cornell Law Review. v. 94. 2009.
12. NONKES, Steven P, Reducing the unfair effects of nonmutual issue preclusion
through damages limits. Cornell Law Review. v. 94. 2009.
13. FREEDMAN, Warren. Res Judicata and Collateral Estoppel. Westport: Quorum, 1988.

Marinoni, Luiz Guilherme. O “problema” do incidente de resolução de demandas repetitivas.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 185-204. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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collateral estoppel permite que terceiro invoque a proibição de discussão de


questão já decidida desde que a questão posta no novo processo seja idên-
tica, tenha sido julgada mediante sentença final de mérito, e que aquele que
se pretende proibir de discutir tenha adequadamente participado do primeiro
processo; iii) os terceiros, quando a decisão não os beneficia, sempre conser-
vam o direito de propor as suas ações sem qualquer limitação de discussão; iv)
o eventual responsável, exatamente por não poder proibir a rediscussão ainda
que tenha obtido decisão favorável, tem a alternativa de convocar aqueles que
podem responsabilizá-lo para demandá-lo em conjunto, impedindo-se, assim,
a sobrevida de um grande número de chances para a obtenção de decisão que
possa favorecer a todo o grupo.

2.4. Violação do direito constitucional de participar em contraditório


Já é possível ser mais preciso. O incidente de resolução de demandas repeti-
tivas tem o objetivo de solucionar uma questão que é prejudicial à solução dos
casos pendentes. Essa questão deve ser, por imposição do próprio Código de
Processo Civil, uma questão idêntica. De modo que não há como pensar que
a decisão proferida no incidente não resolve a mesma questão que prejudica a
solução de todo os casos pendentes.
Ora, se a decisão que resolve o incidente de resolução de demandas repeti-
tivas resolve uma questão que interessa a muitos, tal decisão não tem qualquer
diferença daquela que, em ação individual, resolve questão que posteriormente
não pode ser rediscutida. Essa última decisão também resolve questão que
pode constituir prejudicial ao julgamento dos casos de muitos. Sucede que,
como não poderia ser de outra forma, a decisão proferida no caso de um ape-
nas pode beneficiar terceiros, nunca os prejudicar (art. 506, CPC/2015). Ou
melhor, a decisão proferida no caso de um, assim como a decisão proferida no
incidente de resolução, não pode retirar o direito de discutir a questão daquele
que não participou. O contrário constituiria grosseira violação do direito fun-
damental de participar do processo e de influenciar o juiz.
Lembre-se que a mesma advertência feita pela Suprema Corte estaduniden-
se para legitimar o non-mutual collateral estoppel se impõe em face do incidente
de resolução de demandas repetitivas. Isso porque uma decisão só pode pre-
judicar alguém que pôde participar do processo. Afinal, todos têm o direito de
falar ao juiz (arts. 7º, 9º, 10 e 489, § 1º, IV, CPC/2015).
Frise-se que não faz qualquer diferença, para o ponto que aqui interessa,
a circunstância de a decisão proferida no incidente atingir apenas casos pen-
dentes e, inclusive, poder ser objeto de revisão em face de casos futuros. Isso

Marinoni, Luiz Guilherme. O “problema” do incidente de resolução de demandas repetitivas.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 185-204. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 193

nada mais é do que limitar temporalmente a proibição de discutir a questão.


Ora, a atenuação da proibição da discussão de questão decidida sempre esteve
presente no direito estadunidense, na medida em que o collateral estoppel não
se aplica quando o vencido no processo em que a decisão foi proferida não teve
full and fair opportunity to be heard.14 O fato de se dar ao demandado oportuni-
dade para rever a decisão quando algo indica que a sua participação foi indevi-
damente restringida (collateral estoppel) ou mesmo em virtude de um critério
temporal (incidente de resolução) é algo completamente distante do problema
que aqui importa: ninguém pode ser prejudicado por decisão proferida em
processo de que não participou.
O Código de Processo Civil, ao regular o incidente de resolução de deman-
das repetitivas, não prevê a necessidade da presença de um ente legitimado à
tutela dos direitos dos litigantes presentes nos casos pendentes. Ao contrário,
afirma-se apenas que “o pedido de instauração do incidente será dirigido ao
presidente de tribunal: i) pelo juiz ou relator, por ofício; ii) pelas partes, por pe-
tição; iii) pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição” (art.
977, CPC/2015). Dar ao juiz ou ao relator poder para instaurar incidente de re-
solução de demanda repetitiva é dar ao Estado o poder de sobrepor a otimização
da solução dos litígios em face do direito fundamental ao contraditório. Enfim,
também é fácil perceber que o poder conferido às partes, Ministério Público e
Defensoria Pública é para requerer a instauração do incidente e não para defen-
der ou tutelar os direitos dos vários litigantes presentes nos casos que pendem.
Na verdade, o problema do incidente de resolução de demandas repetitivas
está na falsa suposição de que a sua decisão é um mero precedente, que, as-
sim, poderia se aplicar a todos os litigantes sem qualquer violação de direitos
fundamentais processuais. Ocorre que resolver uma questão que determina
a solução de diversos litígios está longe de ser o mesmo do que resolver uma
questão de direito que agrega sentido à ordem jurídica e, sobretudo, apenas
tem a intenção de orientar a sociedade e os diferentes casos futuros que possam
ser resolvidos pela mesma regra de direito ou pela mesma ratio decidendi.15

14. “The doctrine of Collateral Estoppel will not be applied unless it appears that the
party against whom the estoppel is asserted had a full and fair opportunity to litigate
the issue in the prior proceeding, and that the application of the doctrine will not
result in an injustice to the party against whom it is asserted under the particular
circumstances of the case” (Rachal v. Hill, 435 F2d 59, 5th Cir., 1970).
15. HEINSZ, Timothy J. Grieve it Again: Of Stare Decisis, Res Judicata and Collateral Es-
toppel in Labor Arbitration. Boston College Law Review. v. 38. 1997. É por essa razão,
a propósito, que é oportuno ler o CPC/2015 a partir da teoria da tutela dos direitos,

Marinoni, Luiz Guilherme. O “problema” do incidente de resolução de demandas repetitivas.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 185-204. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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É claro que a proibição de discussão de questão já decidida deve ser


relacionada à estabilidade e à autoridade das decisões judiciais. Aliás, Jeremy
Bentham já dizia: há razão para dizer que um homem não deve perder a sua
causa em consequência de uma decisão dada em anterior processo de que não
foi parte; mas não há qualquer razão para dizer que ele não deve perder a sua
causa em consequência de uma decisão proferida em um processo em que foi parte,
simplesmente porque o seu adversário não foi.16 Porém, isso está muito longe de
significar qualquer identidade entre stare decisis e collateral estoppel.

2.5. Solução para a preservação da técnica processual


A doutrina tem sério e inafastável compromisso com os direitos fundamen-
tais. Assim, obviamente não pode dizer amém a um procedimento que, embora
dotado da elogiosa ambição de dar otimização à resolução das demandas, viola o
direito fundamental de ser ouvido e de influenciar o juiz. Não obstante, a invali-
dade constitucional de um procedimento é resultado extremo, que deve ser evi-
tado quando se pode corrigi-lo de modo a dar-lhe legitimidade constitucional.
Não há razão para obscurecer a realidade: no incidente de resolução de de-
mandas repetitivas julga-se questão de muitos em processo de alguns. Como
é óbvio, se no Estado Democrático de Direito a participação é indispensável
requisito de legitimação do exercício do poder, não há como imaginar que uma
decisão – ato de positivação do poder estatal – possa gerar efeitos em face de
pessoas que não tiveram oportunidade de participar.
Assim, em princípio existiriam duas saídas para evitar a inconstituciona-
lidade. A primeira seria o chamamento de todos à participação, modelo vis-
lumbrado nos Estados Unidos para uma situação curiosamente diferente. Como
nos Estados Unidos não se ousa imaginar a possibilidade de proibir o terceiro
prejudicado de discutir a questão decidida – lembrando-se que isso foi inclusive
grifado pela Suprema Corte estadunidense –, o non-mutual collateral estoppel

distinguindo-se especialmente um discurso voltado para a solução de casos concre-


tos (viabilização de decisões de mérito justas, efetivas e tempestivas, art. 6º) e outro
discurso voltado à ordem jurídica (a fim de outorgar-se unidade ao direito mediante
precedentes, arts. 926 e 927). Enquanto o incidente de resolução de demandas re-
petitivas pertente ao discurso do caso concreto, os precedentes atinem ao discurso
da ordem jurídica (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO. Novo Curso de Processo
Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015. v. I. p. 151-152).
16. BENTHAM, Jeremy. Rationale of judicial evidence. London: Hunt and Clarke, 1827.
p. 579.

Marinoni, Luiz Guilherme. O “problema” do incidente de resolução de demandas repetitivas.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 185-204. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 195

apenas pode ser invocado em face da parte que adequadamente participou em


contraditório. Porém, quando um conflito envolve centenas ou milhares contra
uma pessoa jurídica, a ampla possibilidade de ajuizamento de ações individuais
obriga a pessoa jurídica a não perder qualquer ação para não ser responsabili-
zada perante todos aqueles que ainda não foram vencidos. Essa situação gerou
reação na doutrina estadunidense, que, para não abrir mão dos benefícios do
non-mutual collateral estoppel, advertiu que o réu, em tais situações, pode re-
querer o chamamento dos que podem demandá-lo para desde logo participar
da ação ajuizada (mandatory joinder17). É realmente curioso, pois a necessidade
de convocar os terceiros ocorre para que a pessoa jurídica – a quem nunca foi
negada a participação – não seja prejudicada.18 De qualquer maneira, a convoca-
ção de todos os terceiros a participar, ainda que no Brasil com outro propósito,
inviabilizaria completamente o incidente de resolução de demandas repetitivas.
Por isso, a melhor alternativa é tornar presentes no incidente de resolução
de demandas repetitivas os legitimados à tutela dos direitos individuais homo-
gêneos – conforme Lei da Ação Civil Pública e Código de Defesa do Consu-
midor. Na verdade, os legitimados à tutela dos direitos dos grupos nunca de-
veriam ter sido afastados do incidente de resolução de demandas. Isso porque
esse incidente não pode ser pensado como artifício indiferente à participação e
ao direito de defesa. O modo como o incidente foi desenhado pelo legislador,
frio e neutro em relação aos direitos discutidos e, especialmente, ao direito de
discutir, torna-o um instrumento ilegítimo, destinado a viabilizar os interesses
de um Estado que não tem compromisso com a adequada tutela dos direitos,
fim básico de todo e qualquer Estado constitucional.
A pedra de toque para a correção da ilegitimidade constitucional, portanto,
está no art. 979 do Código de Processo Civil, que adverte que a “instauração
e o julgamento do incidente serão sucedidos da mais ampla e específica divul-
gação e publicidade, por meio de registro eletrônico no Conselho Nacional de
Justiça”. Essa “ampla e específica divulgação e publicidade” deve dar aos vários
legitimados à tutela dos direitos em disputa, nos termos da Lei da Ação Civil
Pública e do Código de Defesa do Consumidor, a possibilidade de ingressar
no incidente para a efetiva defesa dos direitos. Cabe-lhes, afinal, a tutela dos

17. HERSHKOFF, Helen, Aggregation of parties, claims, and actions. Civil litigation in
comparative context. New York: Thomson/West, 2007. p. 369 e ss.
18. Isso significa que a coletivização da demanda individual nada mais é do que uma
garantia do litigante único e não algo que pode ser utilizado para abreviar de forma
indevida a tutela dos direitos dos membros dos grupos.

Marinoni, Luiz Guilherme. O “problema” do incidente de resolução de demandas repetitivas.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 185-204. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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direitos dos membros dos grupos, ou seja, dos direitos daqueles que têm casos
pendentes que reclamam a solução de “questão idêntica”.19 Quer dizer que os
legitimados à tutela dos direitos dos membros do grupo jamais poderiam ter sido
afastados do incidente sob pena não só de inconstitucionalidade por falta de
participação dos litigantes individuais, mas também de negação da Lei da Ação
Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor.
Pelas mesmas razões, a falta de intervenção de qualquer legitimado implica,
inevitavelmente, a intervenção do Ministério Público na qualidade de legitima-
do à tutela dos direitos do grupo. Note-se que, a não ser assim, não apenas o
direito de participar dos litigantes individuais continuará a ser violado, como
o incidente estará retirando do Ministério Público o seu poder-dever de tutelar os
direitos individuais homogêneos.

3. Recursos extraordinário e especial repetitivos


3.1. Compreensão dos recursos extraordinário e especial repetitivos enquanto
meios que viabilizam a elaboração de precedentes
O CPC de 2015, ao aludir aos recursos extraordinário e especial repetitivos,
pode ser mal interpretado. Pode fazer supor que a tarefa das Cortes Supremas
seja a de resolver casos que se multiplicam perante o Poder Judiciário. Essa
certamente não é a missão do Supremo Tribunal Federal, nem a do Superior
Tribunal de Justiça.
O Supremo Tribunal Federal tem a função de elaborar precedentes que ou-
torguem unidade ao direito mediante a afirmação do sentido da Constituição
ou que desenvolvam o sentido da Constituição, tornando a legislação infra-
constitucional com ela conforme. O recurso extraordinário e o litígio cons-
tituem apenas meios que dão ao Supremo Tribunal Federal oportunidade de
colaborar para o desenvolvimento e a frutificação do direito. O que realmente
tem relevância para o Supremo é o conteúdo da sua decisão, que não pode
deixar de espelhar questão relevante para a sociedade e para o Estado, seja do
ponto de vista jurídico, social, econômico ou político. Daí o motivo pelo qual
o filtro recursal que lhe confere adequada oportunidade para exercer a sua fun-
ção é denominado de “repercussão geral”.20

19. Ver ARENHART, Sérgio. A tutela coletiva de interesses individuais. São Paulo: Ed. RT,
2013.
20. MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Repercussão geral no recurso ex-
traordinário. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013.

Marinoni, Luiz Guilherme. O “problema” do incidente de resolução de demandas repetitivas.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 185-204. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 197

O Superior Tribunal de Justiça, embora cuide do direito federal infracons-


titucional, situa-se em dimensão semelhante. Lembre-se que as Cortes de Cas-
sação e de Revisão europeias, que inspiraram as Cortes Supremas de correção
latino-americanas, foram pensadas para corrigir as decisões com base na nor-
ma que estaria presente na lei.21 Imaginava-se que a Corte, mediante a interpre-
tação, poderia encontrar o “exato sentido da lei” mediante a jurisprudência.22
O objetivo da Corte era tutelar a lei e garantir a unidade do direito objetivo.
Nessa linha o recurso é visto como direito do litigante, um direito de ter o caso
resolvido de acordo com a lei. Com a evolução da teoria da interpretação e o
impacto do constitucionalismo, resta clara a ideia de que o texto da lei é po-
tencialmente equívoco, dele sendo possível extrair vários resultados-intepre-
tação.23 Esses resultados são estabelecidos mediante valoração do intérprete,
embora devam ser devidamente justificados mediante argumentação racional
e aceitável.24 A Corte Suprema, então, assume naturalmente outra função, dei-
xando de lado a de corrigir as decisões mediante a afirmação da lei para assu-
mir a de atribuir sentido ao direito e de desenvolvê-lo. Diante disso, as decisões
da Corte Suprema revelam conteúdo indispensável à regulação da vida social
e passam a interessar a todos – e não apenas aos litigantes. As razões contidas
nas decisões, agora vistas como precedentes, assumem naturalmente eficácia
obrigatória.25 Note-se que o precedente não é parâmetro para o controle da
legalidade das decisões, mas erige critério a ser necessariamente seguido para
a resolução dos casos futuros, verdadeiro modo de ser do direito em determi-
nado contexto histórico.26
Isso quer dizer que uma Corte Suprema, ao decidir um caso que pode
ou não se repetir, pode elaborar um precedente, ou melhor, uma norma que

21. TARUFFO, Michele. Cassazione e revisione: un problema nella storia delle istituzioni
giudiziarie. Il vertice ambiguo: Saggi sulla cassazione civile. Bologna: Il Mulino, 1991.
p. 46 y ss.
22. “Secondo la teoria che converremo di chiamare ‘cognitivistica’ – ma talora della ‘for-
malistica’ – la quale risale alle dottrine giuridiche dell’Illuminismo, l’interpretazione
(ivi inclusa quella giudiziale) è atto di scoperta o conoscenza del significato” (GUA-
STINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffrè, 2011. p. 409).
23. TARELLO, Giovanni. L‘interpretazione della legge. Milano: Giuffrè, 1980.
24. GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Cit., p. 407 e ss.
25. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013.
26. BANKOWSKI, Zenon; MACCORMICK, Neil; MORAWSKI, Lech e MIGUEL, Alfonso
Ruiz, Rationales for precedent. Interpreting precedents: a comparative study. London:
Dartmouth, 1997. p. 485.

Marinoni, Luiz Guilherme. O “problema” do incidente de resolução de demandas repetitivas.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 185-204. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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198 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

empresta sentido ao direito27 e, apenas por isso, deve ser observada pelos
juízes e tribunais incumbidos de resolver os futuros conflitos. Significa
que é equivocado supor que há precedente em casos repetitivos e não em
casos não suscetíveis de repetição. O raciocínio não pode ser invertido.
Um caso não deve ser resolvido por uma Corte Suprema apenas por ter se
multiplicado.
Bem vistas as coisas, um caso repetitivo, assim como outro qualquer,
apenas deve ser conhecido pelo Supremo Tribunal Federal quando envolver
questão de repercussão geral. E é apenas por isso, e não por outra razão, que
dá origem a precedente. É certo que o art. 1.035, § 3º do CPC/2015 afirma
que “haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que:
ii) tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos”. Porém, para
que essa norma não tenha o significado de um grosseiro equívoco, torna-se
necessário interpretá-la mediante conjugação à norma do § 1º do mesmo art.
1.035, que diz que, “para efeito de repercussão geral, será considerada a exis-
tência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político,
social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo”. Nes-
sa linha, o Supremo Tribunal Federal só terá motivo para discutir recurso ex-
traordinário interposto contra acórdão que julgou “casos repetitivos” quando
esses espelharem questão de repercussão geral. No Superior Tribunal de Jus-
tiça, enquanto não houver filtro similar à repercussão geral, o conhecimento
do recurso especial dependerá de demonstração de violação de lei federal ou
de divergência entre os tribunais acerca da interpretação de lei, mas também
nunca será suficiente apenas a existência de acórdão que deu resolução a
“casos repetitivos”.
Imaginar que casos repetitivos, apenas por isso, possam abrir oportunida-
de à atuação do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça
não tem qualquer cabimento. Isso significaria completo desvirtuamento das
funções dessas Cortes Supremas. Faria supor que têm a função de definir crité-
rios para a facilitação da resolução dos casos que se repetem. Ora, casos desse
tipo podem não ter qualquer relevância para o desenvolvimento do direito. Na
verdade, ao se criar fórmula para dar unidade à solução dos casos repetitivos
corre-se o risco de esquecer da função das Cortes Supremas em nome da oti-
mização do julgamento dos casos de massa, como se a razão para respeitar um
precedente estivesse aí.

27. MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas. 2. ed. São Paulo: Ed. RT,
2014.

Marinoni, Luiz Guilherme. O “problema” do incidente de resolução de demandas repetitivas.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 185-204. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 199

É por isso que também os recursos extraordinários e especiais repetitivos


devem ser pensados meios para a fixação de precedentes que atribuem sentido
ao direito e, apenas por essa razão, devem regular os demais casos. Retenha-se
o ponto: os precedentes formados em recursos extraordinário e especial repetitivos
devem ser respeitados por constituírem rationes decidendi elaboradas pelas Cor-
tes Supremas e não por constituírem resoluções de casos de que derivam recursos
em massa.
Aliás, não deveria haver motivo para usar esse modelo recursal apenas para
otimizar o trabalho das Cortes Supremas, uma vez que estas, na verdade, ja-
mais deveriam se confrontar com vários recursos. Note-se que a repercussão
geral, no Supremo Tribunal Federal, já é suficiente para suspender os recursos
extraordinários que versam a mesma questão. No Superior Tribunal de Justiça,
caso já existisse filtro recursal similar, o mesmo poderia ocorrer.
Porém, o que realmente diferencia o recurso repetitivo é o fato dele consti-
tuir mecanismo voltado à criação de um precedente especialmente preocupado
com casos pendentes, ao passo que os precedentes, em si, miram os casos futu-
ros, objetivando dar tutela à previsibilidade no direito.

3.2. Direito ao recurso especial e necessidade de enfatizar o contraditório


É interessante notar que, tratando-se de recursos extraordinário e especial
repetitivos, confere-se especial atenção ao conteúdo da discussão travada nos
recursos selecionados. Fala-se que os recursos selecionados no tribunal ou na
Corte Suprema devem ser “representativos da controvérsia” (art. 1.036, §§ 1º e
5º, CPC) Aliás, outorga-se ao relator, na Corte Suprema, a possibilidade de se-
lecionar “outros recursos representativos da controvérsia” e de, no momento da
decisão de afetação, requisitar a diferentes tribunais “a remessa de um recurso
representativo da controvérsia” (arts. 1.036, § 4º e 1.037, III CPC). Por fim,
o § 6º do art. 1.036 esclarece que “somente podem ser selecionados recursos
admissíveis que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito
da questão a ser decidida”.
É certo que uma Corte Suprema não pode ter o exercício da sua função
prejudicada ou indevidamente limitada pelos litigantes. Se a decisão da Corte
interessa ao desenvolvimento do direito e à sociedade, aquilo que se entende
que pode afastar o juiz da adequada resolução de um litígio, por constituir
manifestação da liberdade da parte, não vale quando a Corte está diante de um
recurso que lhe oferece possibilidade de exercer a sua função. Assim, o Superior
Tribunal de Justiça já teve oportunidade de indeferir pedido de desistência do
recurso especial, ainda que compartilhada pelas duas partes, para decidir o

Marinoni, Luiz Guilherme. O “problema” do incidente de resolução de demandas repetitivas.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 185-204. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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caso e firmar tese que reputou relevante para o desenvolvimento do direito.28


Nessa mesma perspectiva deve ser compreendido o art. 1.029, § 3º, do CPC
de 2015, ao dizer que “o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de
Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar
sua correção, desde que não o repute grave”.
Contudo, em caso de recurso repetitivo, em que se elabora precedente con-
siderando-se casos pendentes, a necessidade de a Corte buscar a essência da
discussão a partir da seleção de casos realmente representativos da controvér-
sia pode ter outra conotação. Aqui não importaria apenas a circunstância de
que a Corte não está decidindo para as partes, porém o fato de que a Corte está
a decidir um caso pendente em vários recursos.
O art. 1.038, I, do CPC de 2015 afirma que o relator poderá “solicitar ou
admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na contro-
vérsia, considerando a relevância da matéria e consoante dispuser o regimento
interno”. Na verdade, a admissão da participação de terceiros, na hipótese,
além de ter relação com a relevância da matéria, vincula-se também à circuns-
tância de se estar resolvendo os casos de muitos em recurso de um ou de al-
guns poucos.
Numa Corte Suprema que não trabalha com filtros como a repercussão
geral, há dificuldade em admitir a não participação daqueles que podem ser
prejudicados pela decisão a ser tomada no repetitivo. É preciso ter em conta
que o requisito da repercussão geral elimina a suposição de que o recurso ex-

28. No REsp 1.308.830, a 3ª Turma do STJ indeferiu, em Questão de Ordem, requerimen-


to de desistência do recurso especial, que contou com a anuência do recorrido. Disse
a Ministra relatora que o julgamento do recurso especial, por importar à definição do
sentido do direito federal, não pode ficar à livre disposição dos litigantes. Deixou-se
claro o caráter de precedente da decisão que resolve uma questão federal, consignan-
do-se que deve ser levado em conta o papel atribuído ao STJ pela Constituição, “que
transcende o de ser simplesmente a última palavra em âmbito infraconstitucional, so-
bressaindo o dever de fixar teses de direito que servirão de referência para as instâncias
ordinárias de todo o país. A partir daí, infere-se que o julgamento dos recursos subme-
tidos ao STJ ultrapassa o interesse individual das partes nele envolvidas, alcançando toda
a coletividade para a qual suas decisões irradiam efeitos” (REsp 1.308.830, Questão de
Ordem, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 19.06.2012). Essa tese apenas pode ser
admitida quando se constata que o STJ não é uma mera Corte de Revisão posta ao
interesse do jurisdicionado. Supõe, sem qualquer dúvida, que o STJ tem uma função
pública, de colaboração para o florescimento do direito adequado ao convívio social
em todo o território nacional. Ver MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto Corte
de Precedentes. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2014. p. 185 e ss.

Marinoni, Luiz Guilherme. O “problema” do incidente de resolução de demandas repetitivas.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 185-204. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 201

traordinário é um direito subjetivo da parte, de modo que, no Supremo Tribu-


nal Federal, a formação de um precedente que pode recair sobre terceiros não
pode ser vista ser vista como no Superior Tribunal de Justiça. Na verdade, a
verdadeira solução para essa questão está na instituição de um filtro semelhan-
te à repercussão geral no Superior Tribunal de Justiça.29 Enquanto isso, a falta
de participação dos interessados deverá ser compreendida de modo diferente
no recurso especial. Nesse recurso, ao contrário do que acontece no recurso
extraordinário, a participação do amicus tem necessidade de compensar a não
participação direta dos vários recorrentes, e não apenas viabilizar uma mais apro-
fundada discussão da questão de direito.

3.3. Participação dos legitimados e do Ministério Público Federal e


compensação da não participação dos recorrentes
Como visto, nos recursos extraordinário e especial repetitivos autoriza-se
a intervenção de terceiro “com interesse na controvérsia”. O terceiro intervém
como amicus curiae, figura processual típica do direito anglo-americano, mas
já admitida no Supremo Tribunal Federal há algum tempo.
A intervenção do amicus no recurso repetitivo não se funda no ideal que
deu origem à figura no direito inglês.30 O terceiro não intervém apenas para au-
xiliar a Corte ou para, de forma neutra, esclarecer os fatos para que a Corte não
decida de forma equivocada. A intervenção, embora não ocorra em razão do
litigante, mas de terceiros não representados, objetiva que a questão de direito
seja resolvida em favor de uma das partes. De modo que a intervenção é, por
assim dizer, parcial. Esclareça-se, aliás, que mesmo no common law, especial-
mente nos Estados Unidos, há bastante tempo o amicus curiae deixou de ser
um “disinterested bystander” para se tornar um sujeito que ativamente partici-
pa do processo em nome de terceiros interessados no êxito de uma das partes.31
Alguém poderia supor que o amicus só tem razão para intervir para abordar
ponto que não pôde ser esclarecido pelas partes e que, portanto, não há lógica
em dar-lhe oportunidade para apresentar argumentos jurídicos. Porém, não é
correto pensar que a intervenção só pode se dar para esclarecer questão técnica

29. MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto Corte de Precedentes. Cit., p. 146 e ss.
30. V. KRISLOV, Samuel. The amicus curiae brief. From friendship to advocacy. Yale Law
Journal, 72, 1963, p. 694 e ss.
31. V. LOWMAN, Michael K. The litigating amicus curiae: when does the party begin
after the friends leave? The American University Law Review, 41, 1992, p. 1243-1299.

Marinoni, Luiz Guilherme. O “problema” do incidente de resolução de demandas repetitivas.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 185-204. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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ou fato que exija esclarecimento especializado. É certo que na França a figura


do amicus é construída a partir das regras relativas às verifications personnelles
do juiz, em princípio equiparando-se o amicus a um perito ou técnico. Contu-
do, mesmo na França, e sem qualquer resistência no common law, admite-se
que o juiz possa consultar um terceiro acerca de questões jurídicas.
Nos Estados Unidos, o amicus pode esclarecer qualquer questão, de fato
ou estritamente de direito, porque a sua intervenção ocorre para o completo
esclarecimento da controvérsia em nome dos terceiros insuficientemente re-
presentados. E isso se dá exatamente porque o precedente poderá prejudicar
as partes não adequadamente representadas. Com efeito, a intervenção de
amicus em nome de terceiros interessados na formação de precedente não é
incomum nos Estados Unidos.32
Na verdade, a dificuldade em compreender a possibilidade de o amicus
falar sobre questões jurídicas decorre da dificuldade em se aceitar que a inter-
venção possa se dar para suprir a deficiência de argumentação da parte, ainda
que para beneficiar terceiros. Isso fica mais fácil de ser aceito quando se perce-
be que o precedente firmado em recurso repetitivo é, igualmente, a decisão de
um caso que também pertence a terceiros.
Muito embora a Corte Suprema esteja a firmar um precedente que atribui
sentido ao direito, e que, assim, pode raciocinar a partir de qualquer recurso,
é preciso voltar a lembrar que o recurso especial ainda é franqueado a todos que
podem afirmar violação da lei ou divergência jurisprudencial. Por isso, admitir
o afastamento daqueles que já interpuseram recursos especiais, excluindo-os
do exercício do direito de influenciar a Corte, exige atenção. Vale dizer: a fi-
gura do amicus não deve ser vista da mesma forma no Superior Tribunal de
Justiça e no Supremo Tribunal Federal.
Em virtude da fraca e insuficiente regulamentação do recurso repetitivo, no
Superior Tribunal de Justiça o direito fundamental à participação no processo
exige a abertura e o chamamento à participação dos legitimados à tutela dos
terceiros que podem ser prejudicados pela decisão e, inclusive, do Ministério
Público. Uma vez amplamente noticiada a possibilidade de intervenção (art.
979, § 3º, CPC/2015), a participação do amicus deve ser a mais ampla possível.
Não há como retirar daqueles que representam terceiros o direito de apresentar
petições escritas, realizar sustentação oral e, inclusive, apresentar embargos
de declaração. A participação do amicus deve ser vista como o contraponto num

32. RUDER, David S. The development of legal doctrine through amicus participation:
the SEC experience. Wisconsin Law Review, 1989, p. 1.167 e ss.

Marinoni, Luiz Guilherme. O “problema” do incidente de resolução de demandas repetitivas.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 185-204. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 203

procedimento em que a Corte emite decisão que resolve recursos de terceiros que
têm o direito de influenciá-la.

4. Conclusão
O incidente de resolução de demandas repetitivas nada mais é do que pro-
cesso em que se discute e decide questão prejudicial à solução de casos pen-
dentes. Como é óbvio, a decisão do incidente está muito longe de poder ser
vista como precedente que atribui sentido ao direito e, por isso, regula a vida
em sociedade e obriga os juízes dos casos futuros. Por esse motivo, o inciden-
te, nos moldes em que regulado pelo Código de Processo Civil de 2015, não
detém legitimidade constitucional. A alternativa para a correção da inconsti-
tucionalidade está na convocação dos legitimados à tutela dos direitos indivi-
duais homogêneos para intervirem na defesa dos direitos dos litigantes cuja
questão é posta à discussão. Isso, porém, não pode excluir a possibilidade de
o Ministério Público também intervir para tutelar os direitos, tenha um legiti-
mado já ingressado no processo ou não. Aliás, o Ministério Público, em caso
de falta de intervenção de qualquer outro legitimado, deve obrigatoriamente
participar em nome da tutela dos terceiros.
Tratando-se de recurso extraordinário e especial, a formação de preceden-
te obviamente não depende de a questão estar replicada em vários casos ou
recursos. Bem por isso, é necessário cautela na interpretação da norma que
afirma repercussão geral em caso de acórdão que julga incidente de resolução
de demandas repetitivas (art. 1.035, § 3º, CPC/2015). Essa norma tem que
ser conjugada com a que prevê a necessidade de repercussão geral da questão
constitucional introduzida no extraordinário, pois o Supremo Tribunal Fede-
ral certamente não é uma Corte que está a serviço do julgamento dos casos
múltiplos.
Porém, quando o Supremo vislumbra a repercussão geral da questão posta
em recurso extraordinário – o que, diga-se de passagem, já seria suficiente para
suspender os demais recursos –, autoriza-se a Corte decidir a partir de caso
ou casos exemplares sem viabilizar a participação de terceiros. Isso porque
esses não têm direito subjetivo de ver os recursos extraordinários conhecidos
e discutidos, na medida em que a repercussão geral é expediente legítimo para
permitir a seleção de casos em nome do exercício da função da Corte Suprema
de desenvolver o direito. Note-se que os tribunais não têm essa função, mas
apenas e tão somente a de resolver conflitos.
Sucede que ainda não há – lamentavelmente – instrumento similar à re-
percussão geral no Superior Tribunal de Justiça e, por conta disso, todos têm

Marinoni, Luiz Guilherme. O “problema” do incidente de resolução de demandas repetitivas.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 185-204. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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direito subjetivo ao recurso destinado a demonstrar a inadequada resolução da


questão federal infraconstitucional. Sendo assim, a figura do amicus deve ser
vista de modo particular em face do recurso especial repetitivo. Aí o amicus não
pode ser visto como alguém que intervém apenas em razão da relevância da
questão de direito. Cabe a qualquer legitimado à tutela dos direitos individuais
homogêneos intervir em nome da tutela dos direitos dos litigantes, inclusive o
Ministério Público, cuja participação, aliás, é absolutamente imprescindível na
falta de participação de outro legitimado. E essa participação, como é evidente,
deve ser plena e adequada.

Pesquisas do Editorial

Veja também Doutrina


• A decisão de organização do incidente de resolução de demandas repetitivas: impor-
tância, conteúdo e o papel do regimento interno do tribunal, de Fredie Didier Jr. e Sofia
Temer – RePro 258/257-278 (DTR\2016\22284);
• Incidente de resolução de demandas repetitivas no novo Código de Processo Civil, de
Eduardo Cambi e Mateus Vargas Fogaça – RePro 243/333-362 (DTR\2015\7914);
• O incidente de resolução de demandas repetitivas do novo Código de Proces-
so Civil, de Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Sofia Temer – RePro 243/283-331
(DTR\2015\7913); e
• O incidente de resolução de demandas repetitivas: breve análise de sua estrutura e
de seu papel na realidade processual brasileira, de Raphaelle Costa Carvalho – RePro
250/289-313 (DTR\2015\17056).

Veja também Jurisprudência


• RT 979/705 (JRP\2016\253897); RT 977/653 (JRP\2016\126273); RT 976/701 (JRP\2016\
102654) e RDT 180/241 (JRP\2017\127526).

Marinoni, Luiz Guilherme. O “problema” do incidente de resolução de demandas repetitivas.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 185-204. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica

Acción rescisoria basada en la violación de norma jurídica

Luiz Guilherme Marinoni


Professor Titular da Universidade Federal do Paraná. Pós-Doutorado na Università degli Studi di Milano.
Visiting Scholar na Columbia University. Diretor do Instituto Iberoamericano de Direito Processual.
Membro do Conselho da International Association of Procedural Law. Advogado.
guilherme@marinoni.adv.br

Áreas do Direito: Processual; Civil

Resumo: O presente texto analisa a ação rescisó- Resumen: El presente texto analiza la acción
ria baseada em violação de norma jurídica. Pre- rescisoria basada en la violación de una norma
tende demonstrar o significado da substituição jurídica. Pretende demostrar el significado de la
da expressão “literal disposição de lei” por “nor- sustitución de la expresión “literal disposición de
ma jurídica” no CPC de 2015, bem como o seu la ley” por “norma jurídica” en el CPC del 2015,
impacto sobre a ação rescisória. bien como su impacto sobre la acción rescisoria.
Palavras-chave: Ação rescisória – Norma jurídi- Palabras clave: Acción rescisoria – Norma jurídi-
ca – Precedente – Distinção. ca – Precedente – Distinción.

Sumário: 1. Violar manifestamente norma jurídica. 1.1. Da violação de literal disposição de


lei à violação de norma jurídica. 1.2. Violação à literal disposição de lei como fenômeno
típico do “formalismo interpretativo”. 1.3. A interpretação como valoração e atribuição de
significado. 1.4. A preservação da lei dita inconstitucional como primeiro estímulo à disso-
ciação entre texto e norma. 1.5. A dissociação entre texto e norma na teoria do direito. 1.6.
A Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal como demonstração de que a decisão baseada
em lei de que o Judiciário já extraiu várias normas jurídicas não pode ser objeto de ação res-
cisória: indagações daí decorrentes. 1.7. A função das Cortes Supremas e a norma jurídica.
1.8. Violação de norma jurídica editada pelas Cortes Supremas: o problema da identificação
da ratio decidendi. 2. Outras normas jurídicas delineadas pelo Judiciário que podem ser
objeto de ação rescisória. 3. A importância dos §§ 5º e 6º do art. 966 para a confirmação
do significado de “violação de norma jurídica”. 4. Decisão que se pautou equivocadamente
(sem fazer distinção) em precedente de Corte Suprema, decisão proferida em recurso repe-
titivo, súmula e decisão de tribunal sobre questão. 4.1. Significado da não consideração da
“existência de distinção”. 4.2. O problema em face de precedente de Corte Suprema. 4.3. A

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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decisão diante de súmula. 4.4. A distinção em face da decisão de questão. 5. A petição ini-
cial da ação rescisória fundada em manifesto equívoco na aplicação de precedente, súmula
ou decisão. 6. Violação de norma jurídica “dotada de aceitabilidade”.

1. Violar manifestamente norma jurídica


1.1. Da violação de literal disposição de lei à violação de norma jurídica
O1-2 art. 485, V, do Código de 1973 afirmava que a decisão de mérito podia
ser rescindida em caso de violação de literal disposição de lei. A norma corres-
pondente do Código de Processo Civil de 2015 – art. 966, V – diz que a decisão
de mérito pode ser rescindida quando “violar manifestamente norma jurídica”.
Salta aos olhos da comparação entre os dois artigos a relação entre “literal
disposição de lei” e “norma jurídica”. Seria possível imaginar que o legislador
aludiu a “norma jurídica” para evidenciar que a ação rescisória não é cabível
apenas em caso de violação de lei mas também na hipótese de violação de
princípio ou de norma consuetudinária. Essa ideia não é apenas simplista, mas
antes de tudo reducionista da complexidade de uma questão teórica da mais
alta importância.
A comparação entre “literal disposição de lei” e “norma jurídica” permite
uma íntima relação da norma do inc. V do art. 966 com a evolução da teoria
da interpretação. Seria muito improducente, em termos de aperfeiçoamento do
direito, alterar a legislação processual sem libertá-la de teorias jurídicas ultra-
passadas, mantendo-a refém de conceitos que não mais devem ser utilizados. A
ideia de “violação de literal disposição de lei” é própria a uma cultura jurídica
que já não mais existe, ou melhor, a uma teoria da interpretação que há muito
se mostrou incapaz de dar conta da realidade da atividade do intérprete e do
juiz.
Exatamente por isso, ler o inc. V do art. 966 como se apenas houvesse
trocado disposição de lei por norma jurídica – ou estivesse falando de lei em
sentido mais amplo – é deixar de identificar um problema teórico que nunca
permitiu o uso adequado da ação rescisória e, mais do que isso, não contribuir
para o desenvolvimento do direito.

1. Publicação em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira.


2. Texto publicado: Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica, recentemente,
em maio de 2017, também na Revista de Processo, São Paulo, v. 267, p. 367-404, 2017,
conforme anexo.

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 207

1.2. Violação à literal disposição de lei como fenômeno típico do “formalismo


interpretativo”
A teoria formalista da interpretação – também chamada cognitiva – tem
sustentação nos princípios do Estado legislativo, em que a tarefa do juiz sub-
metia-se à do legislador. Para essa teoria, a interpretação, enquanto atividade,
tem natureza cognitiva. Investiga-se para descrever. O juiz, ao interpretar, in-
vestiga o significado do texto legal e então o descreve.3
Entende-se que a “norma jurídica” está implícita no texto legal. O juiz in-
terpreta para afirmar o que está gravado no texto. Esse tipo de interpretação
tem ao seu lado as ideias de completude e coerência do direito. Portanto, o
juiz não atua com qualquer discricionariedade. Ao decidir, sempre está preso a
uma norma preexistente. De modo que a interpretação, enquanto produto, é um
mero enunciado descritivo, sujeito ao teste da verdade e falsidade; há apenas
uma interpretação correta.4
Na teoria formalista a interpretação está presa à norma que está no texto
legal. A decisão é inteiramente determinada pela lei para que os valores do
Estado legislativo sejam observados. A estrita aplicação da lei é o sustentá-
culo da segurança jurídica. Na verdade, como adverte Jerzy Wróblewski, se a
interpretação judicial está vinculada à lei, a decisão consegue ser tão estável
e segura quanto ela, podendo-se dizer, até mesmo, que a lei é quem decide o
caso concreto.5
Trata-se de posicionamento hermenêutico historicamente associado aos
trabalhos da Escola da Exegese, desenvolvidos no século posterior à publica-
ção do Código Civil francês. Nesse período, motivados pela desconfiança em
relação aos juízes6 e amparados na ideia de respeito à vontade histórica do le-

3. “Secondo la teoria che converremo di chiamare ‘cognitivistica’ – ma talora della ‘for-


malistica’ – la quale risale alle dottrine giuridiche dell’Illuminismo, l’interpretazione
(ivi inclusa quella giudiziale) è atto di scoperta o conoscenza del significato” (GUA-
STINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffrè, 2011. p. 409).
4. GUASTINI, Riccardo A interpretação: objetos, conceitos, teorias. Das fontes às nor-
mas. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 139 e ss.
5. WRÓBLEWSKI, Jerzy. Functions of law and legal certainty. Anuario de Filosofia del
Derecho, XVII. p. 322 e ss. 1973-1974.
6. A ideia está traduzida no parecer elaborado pelo Tribunal de Apelação Rouen, logo
após a apresentação do projeto de código. Nesse documento, os juízes são chamados
de flagelos destruidores da lei, que primeiro a debilitam, depois a minam pouco a
pouco e finalmente usurpam os direitos: “Ces fléaux destructeurs de la loi, qui l’af

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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208 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

gislador,7 os exegetas contrariaram a orientação dos redatores do Código Civil


francês8 e declararam que ao Judiciário caberia pronunciar as palavras da lei
para dar solução aos casos.
Embora desacreditada, essa teoria ainda está presente no pensamento ju-
rídico comum e no estilo da fundamentação das decisões judiciais. É real-
mente curioso o fascínio que a teoria formalista ainda exerce sobre os tri-
bunais e alguns institutos. Adverte Riccardo Guastini que a teoria pode ser
relacionada à própria Corte de Cassação.9 Sem dúvida, caso a função das
Cortes Supremas seja resumida à tutela do legislador ou da lei, a sua tarefa

faiblissent d’ahord, qui ensuite la minent insensiblement, et qui finissentpar usurper


ses droits, ne reparaîtront que trop tôt. Malheur au temps où, comme par le passé, on
cherchera moins ce que dit la loi que ce qu’on lui fait dire l où l’opinion d’un homme,
que le temps seul aura accrédi tée, balancera l’aulorité de la loi! où une erreur hasar-
dée par l’un, et successivement adoptée par les autres, devien dra la vérité! où une
suite de préjugés recueillis par des compilateurs aveugles ou serviles, violentera la
conscience du juge, et étouffera la voix du législateur!” (FENET, Pierre-Antoine. Re-
cueil complet des travaux préparatoires du Code civil, Tome Cinquiéme. Paris: Videcoq,
1836. p. 456).
7. O respeito à vontade histórica do legislador está em Montesquieu. Em sua obra, como
forma de impedir os desmandos de uma magistratura corrompida e fortemente ligada
ao Antigo Regime, Montesquieu busca o direito em fatores puramente objetivos, nos
quais o espaço de atuação dos juízes fica propositalmente reduzido. Ver BOBBIO,
Norberto. Lições de filosofia do direito. Trad. Márcio Pugliese, Edson Bini e Carlos
Rodrigues. São Paulo: Icone, 1995. p. 95 e ss.; MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de
processo civil: teoria geral do processo. São Paulo: Ed. RT, 2006. p. 26 e ss.; PEREL-
MAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 32.
8. No célebre discurso proferido na apresentação do projeto de Código ao Conselho de
Estado, Portalis afirmou expressamente a impossibilidade de se prever em um texto
legal todas as hipóteses que seriam levadas a juízo: “Tout simplifier est une opération
sui laquelle on a besoin de s’entendre. Tout prévoir est un but qu’il est impossible
d’atteindre. Il ne faut point de lois inutiles ; elles affaibliraient les lois nécessaires;
elles compromettraient- la certitude et la majesté de la législation. Mais un grand État
comme la France, qui est à la fois agricole et commerçant, qui renferme tant de pro-
fessions différentes, et qui offre tant de genres divers d’industrie, ne saurait compor-
ter des lois aussi simples que celles d’une société pauvre ou plus réduite. (PORTALIS,
Jean-Étienne-Marie. Discours préliminaire pronuncé lors de la présentation du projet
de la comission du gouvernement. In: FENET, Pierre-Antoine. Recueil complet des
travaux préparatoires du Code civil. Tome Premier. Paris: Videcoq, 1836. p. 467).
9. GUASTINI, Riccardo Interpretare e argomentare. Cit., p. 410; VIOLA, Francesco; Zac-
caria, Giuseppe. Diritto e interpretazione: lineamenti di teoria ermeneutica del diritto.
Roma: Laterza, 1999. p. 321 e ss.

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 209

interpretativa encontrará lugar confortável dentro do modelo formalista. Não


é demais lembrar, aliás, que muito embora hoje exista consciência teórica
de que a função das Cortes Supremas de civil law só pode ser a de atribuir
sentido ao direito, algumas Cortes Supremas de países de direito altamente
desenvolvido – como por exemplo a Itália – ainda tentam exercer a função
que foi concebida para a Cassação por aqueles que a viam a partir da teoria
formalista da interpretação.10
Assim, não deve haver surpresa ao se perceber que o pensamento jurídico ainda
é povoado pela ideia de que o juiz pode “violar literal disposição de lei”, como
se a lei tivesse um conteúdo – a norma – que pudesse ser determinado ou como se
a interpretação “correta” pudesse declará-lo. Note-se que só é possível pensar
em violação de lei ou de disposição de lei quando se supõe que a lei contém a
norma que deve ser aplicada pelo juiz. Quando se admite que a interpretação
tem a função de declarar ou revelar a norma preexistente ao próprio conflito, a
decisão judicial que invoca a lei, mas revela e aplica outra norma, logicamente
viola a lei. Portanto, o mesmo motivo que admite que se diga que a decisão,
diante do formalismo interpretativo, é sujeita ao teste da verdade e da falsida-
de, é o que permite afirmar que a decisão pode violar a lei. Há violação da lei
quando a interpretação é falsa, porque destoante da norma que sempre esteve
contida na lei.

1.3. A interpretação como valoração e atribuição de significado


O formalismo interpretativo foi deixado para trás quando se percebeu que o
texto da lei não basta para determinar a decisão judicial. Demonstrou-se que o
texto legal não tem um sentido próprio, em si, que possa ser visto como antece-

10. “A função das Cortes de Cassação de civil law foram definidas, como não poderia dei-
xar de ser, a partir de valores e pressupostos teóricos de um determinado momento
histórico. A formação positivista e cognitivista de Calamandrei [autor da mais célebre
obra sobre a Corte de Cassação produzida no século XX] tem íntima ligação com a
ideia de ‘uniformidade’ como meio de controle da ‘exata interpretação da lei’. Ocorre
que o pressuposto teórico que determinou a ideia de que a Corte Suprema se destina a
controlar a ‘exata interpretação da lei’ foi completamente desgastado com o passar do
tempo. Tal pressuposto está assentado na teoria formalista ou cognitiva da interpreta-
ção, que, por sua vez, é informada pelos valores do Estado legislativo” (MARINONI,
Luiz Guilherme. El precedente interpretativo como respuesta a la transformación del ci-
vil law: la contribución de Taruffo. Conferência proferida na Universidade de Girona,
Espanha, por ocasião do Congresso em Homenagem a Michele Taruffo).

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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210 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

dente à atividade interpretativa. O texto é sempre equívoco, podendo requerer


mais ou menos esforço do intérprete para uma atribuição de significado.11
Restou claro que para se chegar ao sentido da lei é necessária uma atividade
regida por critérios ou diretivas que, não só quando eleitos pelo intérprete,
mas também quando utilizados, imprescindem de juízos de valor.12 A atividade
interpretativa é permeada de valorações não apenas na eleição, mas também
na aplicação das diretivas de interpretação. Assim, a interpretação obviamente
não é mera investigação, mas valoração. Por outro lado, o intérprete, nessa di-
mensão, opta racionalmente entre um dos resultados interpretativos possíveis,
de modo que a interpretação-resultado, ao invés de ser declaração, é atribuição
de sentido à lei.
A interpretação capaz de atribuir sentido ao direito obviamente não é uma
operação meramente lógica, nada obstante a lógica seja importante para aferi-
ção da correção da justificação interna da decisão. As diretivas interpretativas
não constituem regras lógicas, mas critérios eleitos e preenchidos a partir de
opções e valorações. A decisão não é determinada pela fórmula legislativa, mas
é fruto da valoração e da vontade racionalmente justificada do juiz.13

11. GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Cit., p. 415 e ss.


12. WRÓBLEWSKI, Jerzy. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Ma-
drid: Civitas, 2001. p. 62-65.
13. Note-se que, na linha da teoria de Wróblewski, a interpretação que exige a consi-
deração do significado da Constituição requer, mais do que em outro lugar, que o
intérprete opte entre uma ideologia da interpretação jurídica que pode ser definida
como estática e outra ligada à adaptação do direito às necessidades presentes e futuras
da sociedade. A adoção de uma ou outra postura tem relação de causa e efeito com
a eleição das diretivas de primeiro grau – linguísticas, sistêmicas e funcionais – e
com a utilização das diretivas de segundo grau – procedimentais e de preferência –,
voltadas a definir o modo de aplicação e a prevalência das diretivas de primeiro grau.
É claro que o intérprete que adere à ideologia estática da interpretação dá ênfase
às diretivas linguísticas e sistêmicas em detrimento das funcionais e, quando aplica
uma diretiva funcional, apega-se à vontade do “legislador histórico”. Por outro lado,
se o intérprete é adepto da ideologia da interpretação que procura adaptar o texto à
realidade social que lhe é contemporânea, prefere as diretivas funcionais em relação
às linguísticas e sistêmicas, e, quando aplica as funcionais, elege a diretiva que frisa a
vontade ou as valorações do intérprete. Há aí nítido e claro emprego de juízo de valor
para a eleição das diretivas de interpretação, tanto de primeiro quanto de segundo grau.
Ademais, quando o intérprete elege diretiva funcional que reclama a sua “vontade”,
lhe é aberta a possibilidade de valorar os elementos da vida em sociedade em várias
perspectivas – moral, política, econômica etc. –, tendo as suas escolhas, mais uma vez,
natureza que confere à interpretação-resultado um conteúdo que, além de obviamente não

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 211

A percepção de que a decisão judicial não pode ser moldada a partir da


lei apenas mediante raciocínio lógico põe às claras que o número de decisões
que legitimamente podem ser extraídas de um mesmo texto normativo é di-
retamente proporcional ao grau da sua equivocidade. Frise-se que a equivoci-
dade dos textos normativos não depende somente de defeitos objetivos de sua
formulação, mas sobretudo da multiplicidade dos critérios interpretativos, da
compreensão da dogmática jurídica e dos sentimentos de justiça dos intérpre-
tes – que algumas vezes restam ocultos e, em outras, manifestam-se mediante
explícitos juízos de valor.14
Isso tem relação direta não apenas com a ação rescisória contra decisão que
viola literal disposição de lei, mas também com o pragmatismo da súmula 343
do Supremo Tribunal Federal – que ditou a inviabilidade da ação rescisória
no caso em que há várias interpretações sobre o mesmo dispositivo legal nos
tribunais.15

1.4. A preservação da lei dita inconstitucional como primeiro estímulo à


dissociação entre texto e norma
De qualquer forma, a construção da distinção entre texto e norma, embora
tenha partido da ideia de que o raciocínio do intérprete não é determinado
exclusivamente pela lógica nem é neutro, constituiu um claro processo de evo-
lução histórica. É possível dizer que a elaboração teórica que foi delineada
pela escola genovesa – que tem hoje em Guastini o seu maior expoente –, teve
origem em uma questão prática, surgida na Itália à época em que a Corte Cons-
titucional – projetada no pós-guerra – iniciou os seus trabalhos.
Quando a Corte Constitucional italiana efetivamente começou a funcio-
nar – depois de um atraso de quase dez anos devido às suspeitas em relação
ao judicial review –, um dos primeiros problemas que teve que resolver foi o

declarado, não é descoberto ou meramente extraído do direito (WRÓBLEWSKI, Jerzy.


Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Cit., p. 72-78).
14. GUASTINI, Riccardo. Disposizione vs. Norma. Giurisprudenza costituzionale. 1989.
p. 3-14; CHIASSONI, Pierluigi. Disposición y norma: una distinción revolucionaria.
Disposición vs. norma. Lima: Palestra, 2011. p. 14 e ss.
15. A Súmula 343-STF diz que não cabe “ação rescisória por ofensa a literal disposição
de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação
controvertida nos tribunais”.

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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212 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

da identificação do objeto do juízo de inconstitucionalidade.16 A Corte não


queria, na medida do possível, confrontar diretamente os elaboradores da lei e
aqueles que a aplicaram e ainda a aplicavam – especialmente a Corte de Cas-
sação. Percebeu-se que a preservação do texto legal, mediante a nulificação da
interpretação dele decorrente, seria “politicamente” mais conveniente. Assim,
passou-se a sustentar que o objeto do juízo de inconstitucionalidade não é o
texto da lei, porém a norma por ele expressa.
É interessante lembrar que, na época em que surgiu a discussão no âmbito
do Corte Constitucional, nem todos os juristas manifestaram-se a favor da
preservação da lei mediante a declaração de inconstitucionalidade da interpre-
tação. Luigi Montesano, por exemplo, ao escrever Norma e formula legislativa
nel giudizio costituzionale, apresentou uma tese reducionista e extremamen-
te rigorosa do controle de constitucionalidade, segundo a qual o texto legal
que abre oportunidade a interpretações não conformes à Constituição não tem
como não ser declarado inconstitucional.17
Posições como a de Montesano não prevaleceram. A Corte Constitucio-
nal, no final dos anos cinquenta do século passado, já trabalhava com as ditas
sentenças interpretativas de acolhimento, declarando a inconstitucionalidade
de determinadas interpretações do texto legal. A partir daí foi introduzida na
Corte uma separação estrutural entre texto e norma que trouxe dois benefícios

16. CHIASSONI, Pierluigi. Disposición y norma: una distinción revolucionaria. Disposi-


ción. vs norma. Lima: Palestra, 2011. p. 8.
17. Montesano concluiu dizendo que o sistema que procurou delinear significa, em ter-
mos práticos, que a Corte, quando nega a inconstitucionalidade, porém ao mesmo
tempo revisa a fórmula legislativa em busca de aplicações contrárias à Constituição,
não pode obrigar o legislador a melhorar esta fórmula, nem tampouco obrigar os juí-
zes a se absterem destas aplicações, mas deve considerar-se impotente para defender
a Constituição deste perigo ou eliminá-lo de vez, declarando inconstitucional a lei
equivocadamente formulada (MONTESANO, Luigi. Norma e formula legislativa nel
giudizio costituzionale. Rivista di Diritto Processuale. p. 539. 1958). Um ano antes da
publicação do artigo de Montesano, Tullio Ascarelli publicou trabalho – que contri-
buiu para o desenvolvimento teórico da dissociação entre disposição e norma – em
sentido diametralmente oposto: “Quando analisa a constitucionalidade de uma lei,
o juiz constitucional se depara sempre com um texto que deve interpretar e que é
equívoco. A univocidade pode ser apenas das aplicações concretizadas e não pode
referir-se ao texto em função do qual se quer estabelecer a norma objeto da análise.
Qualquer texto pode dar lugar a interpretações divergentes e, portanto, à formula-
ção de normas distintas. Uma dessas poderá ser inconstitucional, diversamente de
outras” (ASCARELLI, Tullio. Giurisprudenza costituzionale e teoria dell’interpreta-
zione. Rivista de diritto processuale. p. 356-357. 1957).

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 213

bastante significativos. Permitiu-se a declaração de inconstitucionalidade de


norma ou interpretação, preservando-se o texto legal respectivo, e favoreceu-
-se a práxis da interpretação de adequação do sentido do texto legal à Consti-
tuição.18
A influência da discussão surgida na Corte Constitucional sobre o trabalho
teórico pode ser facilmente identificada quando se vê que um dos primeiros
e principais trabalhos acerca da importância da dissociação entre dispositivo
legal e norma foi escrito por Vezio Crisafulli, discípulo de Santi Romano, que
se tornou um dos mais importantes constitucionalistas italianos do século XX
e em 1968 foi nomeado membro da Corte Constitucional. O trabalho de Cri-
safulli foi publicado poucos anos depois do surgimento do problema no seio
da Corte Constitucional e poucos anos antes do seu ingresso na Corte.19 Em
essência, concluiu Crisafulli que a relação disposição/norma não é de corres-
pondência biunívoca, tal e como se sugere mediante o postulado da “norma
verdadeira”. Para demonstrar a sua tese, argumentou i) que existem disposi-
ções “complexas”, que contêm proposições “inseparáveis” de que podem de-
rivar duas ou mais normas; ii) que há disposições equívocas, que expressam
“normas hipotéticas”, ou seja, duas ou mais normas alternativamente; e iii)
que cabe distinguir a “disposição-norma” da “norma-ordenamento” (ou nor-
ma “vivente”), sendo a primeira o significado “originário” e literal de uma
disposição, identificado mediante uma interpretação centrada sobre a disposi-
ção isoladamente considerada, e a segunda o significado atual da disposição, à
luz do inteiro sistema normativo, em sua abstrata objetividade, e também, em
certa medida, na efetividade da sua concreta realização.20

1.5. A dissociação entre texto e norma na teoria do direito


Como visto, ao contrário do que sustenta o formalismo teórico, inexiste
significado unívoco intrínseco ao texto legal. Bem por isso descabe pensar em
simplesmente investigar para declarar a norma. Não há uma relação de sinoní-
mia entre o texto legal e o resultado obtido com a atividade interpretativa.21

18. CHIASSONI, Pierluigi. Disposición y norma: una distinción revolucionaria. Disposi-


ción. vs norma. Lima: Palestra, 2011. p. 8-9.
19. CRISAFULLI, Vezio. Disposizione (e norma). Enciclopedia del diritto, 1964.
20. CHIASSONI, Pierluigi. Disposición y norma: una distinción revolucionaria. Disposi-
ción. vs norma. Cit., p. 12-13.
21. O ponto remonta a Giovanni Tarello: “Sovente si dice e si scrive, impropriamente,
che l’interprete ‘scopre’ il significato delle ‘norme’. In realtà né l’interprete ‘scopre’,

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De modo que é totalmente equivocado pensar que a tarefa da interpretação é


reproduzir a norma contida na lei.22
Não obstante, costuma-se chamar o texto legal de norma e afirmar que o
juiz decide mediante a declaração da lei ou da norma.23 Porém, se o texto legal
é sempre equívoco, o juiz realmente sempre lhe atribui um significado. Esse
não pode ser confundido com o texto. A norma é exatamente o significado que
o juiz atribui ao texto legal ao decidir.24

né la sua attività ha per oggetto delle ‘norme’. Vediamo di chiarire, incominciando


con ciò che si cela sotto il verbo ‘scoprire’ e passando poi ao sostantivo ‘norma’. (...)
È chiaro perciò che il vocabolo ‘scoprire’, così come è usato nell’espressione ‘l’inter-
prete scopre il significado di una norma’, è del tutto improprio, ed anzi è dannoso
alla chiarezza, perchè occulta – riassumendole in una sola parola – tre attività diverse
che possono essere presenti tutte, o possono non essere tutte presenti, nell’attività
dell’interpretazionne. Dobbiamo perciò correggere l’espressione corrente riformulan-
dola così: ‘l’interprete rileva, o decide, o propone il significato di una norma, ovvero
compie più d’una di queste attività’. Ma questa correzione non basta. Infatti anche il
vocabolo ‘norma’ è ingannevole. L’interprete rileva, o decide, o propone il significato
da attribuire a un documento, costituito da uno o più enunciati, di cui il significato
non è affato precostituito all’attività dell’interprete, ma ne è anzi il risultato; prima
dell’attività dell’interprete, del documento oggetto dell’interpretazione si sa solo che
esprime una o più norme, non quale questa norma sia o quali queste norme sia-
no: ‘norma’ significa semplicemente il significado che è stato dato, o viene deciso di
dare, o viene proposto che si dia, a un documento che si ritiene sulla base di indizi
formali esprima una qualche direttiva d’azione. L’espressione corrente deve perciò
essere correta, perché non sia ambigua, così: ‘l’interprete rileva, o decide, o propone
il significato di uno o più enunciati precettivi, rilevando, o decidendo, o proponendo
che il diritto ha incluso, o include, o includerà una norma’” (TARELLO, Giovanni. L
‘interpretazione della legge. Milano: Giuffrè, 1980. p. 61, 63-64).
22. V. JORI, Mario; PINTORE, Anna. Manuale di teoria generale del diritto. Torino: Giap-
pichelli, 1995. p. 205 e ss.; DICIOTI, Enrico. Interpretazione della legge e discorso
razionale. Torino: Giappichelli, 1999. p. 200 e ss; SACCO, Rodolfo. Interpretazione
del diritto. Dato oggettivo e spirito dell’interprete. Diritto, giustizia e interpretazione.
Roma/Bari: Laterza, 1998. p. 111 e ss.
23. GUASTINI, Riccardo. Se i giudici creino diritto. Istituzioni e dinamiche del diritto.
Milano: Giuffrè, 2009. p. 395.
24. De acordo com Guastini, “l’operazione intellettuale che conduce dall’enunciato al
significato – o, se si preferisce, l’operazione di identificazione del significato – altro
non è che l’interpretazione. La disposizione è dunque l ‘oggetto dell’interpretazione,
la norma è il suo risultato. O, detto altrimenti, ‘la disposizione è fonte della norma
attraverso l ‘interpretazione” (GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Cit.,
p. 63-64).

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Doutrina 215

Não é correto entender que tal dissociação exista apenas na chamada zona
de penumbra ou diante de um caso difícil. Na zona de luz ou em face de um
caso fácil a atribuição de significado é mais fácil ou requer menos meditação e
esforço.25 Contudo, é óbvio que o juiz, ao se deparar com um “enunciado das
fontes”, inevitavelmente lhe atribui significado ou sentido, independentemen-
te da sua clareza. Na verdade, a atribuição de sentido é consequência imediata,
natural e inevitável do contato de alguém com qualquer enunciado. A clareza
só facilita a transposição da linguagem das fontes para a linguagem do emis-
sor. Assim, a distinção que deve ser feita não está na clareza ou dubiedade do
texto, mas na distinção entre linguagem das fontes e linguagem do emissor ou

25. A ideia de zona de penumbra é ligada à teoria de Hart (Positivism and the Separation
of Law and Morals, Harvard Law Review. v. 71, n. 4, p. 593-629. 02/1958) e The con-
cept of Law. Oxford: Clarendon Press, 1993). Segundo Hart, em virtude da textura
aberta dos textos legais, neles há sempre um núcleo iluminado ou uma zona de luz
circundado por uma zona de penumbra. Nas palavras do autor, “There must be a core
of settled meaning, but there will be, as well, a penumbra of debatable cases in which
words are neither obviously applicable nor obviously ruled out. These cases will each
have some features in common with the standard case; they will lack others or be
accompanied by features not present in the standard case” (Positivism and Separation
of Law and Morals. Harvard Law Review. v. 71, n. 4, p. 607. 02/1958). Somente os
enunciados que estão na zona de penumbra reclamam valoração e decisão ou opção,
ou melhor, uma atividade discricionária do intérprete. Aqueles que estão na zona de
luz, ao contrário, são normas pré-definidas, que podem ser simplesmente descritas.
Desse modo de ver as coisas deriva a divisão dos casos em fáceis e difíceis. Os casos
fáceis são aqueles que se acomodam à zona de luz, que são resolvidos a partir de
enunciados claros e que, por isso, não exigem opção – não ensejam mais de uma in-
terpretação. Os difíceis são aqueles em que a aplicação do texto legal é controvertida,
que estão situados na zona de penumbra. São os que abrem oportunidade a várias
interpretações, requerendo valoração e decisão (ou opção). O interessante é que a
ideia de penumbra, na tese de Hart, tem como objetivo demonstrar a validade da
teoria normativista. A objeção dos céticos, de que as normas legais nada mais são
do que fórmulas de sentido vago e indeterminado e, assim, vazias e destituídas de
significado enquanto possível objeto do conhecimento científico, é confrontada por
Hart exatamente mediante o argumento de que as normas são dotadas de textura
aberta e, assim, contam com uma zona de penumbra e uma zona de luz – em que a
interpretação é uma descrição, a dar vigor a uma ciência de normas. Cf. GUASTINI,
Riccardo. “Trama aberta” – Ciência Jurídica, Interpretação. Das fontes às normas. São
Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 145. V. HART, Herbert L. The concept of Law. Oxford:
Clarendon Press, 1993; WRÓBLEWSKI, Jerzy. Transparency and doubt. Understand-
ing and interpretation in pragmatics and in Law. Law and Philosophy. p. 322 e ss.
1988; CARRIÒ, Genaro. Notas sobre derecho y lenguaje. Buenos Aires: Abeledo Perrot,
1979.

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do intérprete. A linguagem da fonte, ainda que seja clara, nunca será a lingua-
gem do intérprete.26 Isso simplesmente porque o contato do intérprete ou do
juiz com o texto legal – enunciado do discurso das fontes – transforma-o em
enunciado do discurso do intérprete. Norma e lei são dois enunciados; apenas
suas origens são diversas.
A velha e não bem refletida suposição de uma correspondência biunívoca
entre disposição legal e resultado-interpretação não pode mais ser admitida
para o bem do direito e da sua aplicação na vida das pessoas. Afinal, como
diz Guastini, toda disposição legal é vaga e ambígua e, assim, tolera diversas
e conflitantes atribuições de significado, de modo que a uma única disposição
corresponde não somente uma norma, mas uma multiplicidade de normas,
conforme as diversas interpretações possíveis.27

1.6. A Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal como demonstração de


que a decisão baseada em lei de que o Judiciário já extraiu várias
normas jurídicas não pode ser objeto de ação rescisória: indagações daí
decorrentes
Conforme demonstrado, a ideia de violação a “disposição de lei” supõe uma
biunivocidade entre a disposição de lei e o produto da interpretação, como se o
intérprete tivesse a função de revelar a norma contida na lei. Essa pretensa biu-
nivocidade é característica do formalismo interpretativo, em que a interpreta-
ção consiste em descobrir e declarar a norma contida no texto legal. Perceba-se
que nessa dimensão se pode falar em interpretação verdadeira e falsa e, assim,
numa interpretação que viola disposição de lei.
Quando se passa a admitir que o texto legal abre oportunidade a várias in-
terpretações, a depender de uma série de circunstâncias, torna-se não apenas
equivocado, mas na verdade impossível, pensar em violação de disposição de

26. “(...) la norma non è cosa ontologicamente diversa dalla disposizione: è semplicimen-
te la disposizione interpretata e pertanto riformulata, o, da un altro punto di vista,
un enunciato (interpretante) di cui l’interprete assume la sinonímia con l’enunciato
interpretato (la disposizione)” (GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Cit.,
p. 65).
27. “(...) molte disposizioni – quase tutte le disposizioni, in verità – hanno un contenuto
di significato complesso: esprimono non già una sola norma, bensì una moltepli-
cità di norme congiunte. Ad un’única disposizione possono dunque corrispondere
più norme congiuntamente” (GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Cit.,
p. 65-66).

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Doutrina 217

lei. Tanto é que o Supremo Tribunal Federal, ao responder à indagação de se


uma decisão viola disposição de lei, valeu-se de um conceito negativo, pre-
cisamente o de que não há violação de disposição de lei “quando a decisão
rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos
tribunais” (súmula 343-STF).28
Note-se que essa súmula, o ponto-chave encontrado para a solução da ação
rescisória baseada em “violação a disposição de lei”, não só constitui admissão
de que o texto legal pode abrir oportunidade a várias interpretações, como
também de que a violação de disposição de lei é a negação da “clara e tranqui-
la” interpretação da lei. Isso demonstra que a súmula distinguiu o enunciado
do discurso das fontes do enunciado do discurso do intérprete, dissociando
disposição de lei ou texto de interpretação ou norma.
Assim, bem vistas as coisas, a súmula elaborou a ideia de que o juiz, ao che-
gar no resultado-interpretação, edita uma norma que não se confunde com o
texto ou com o enunciado legislativo. Essa norma nada mais é do que o signi-
ficado extraído do texto legal pelo juiz. Portanto, pode ser chamada de norma
jurídica ou, caso se prefira tomar em conta o seu emissor, de norma judicial.
Ora, se o texto ou a disposição de lei constitui linguagem da fonte e a norma
é linguagem do intérprete, quando o intérprete é o juiz nada impede que à
norma seja acrescido o qualificativo de judicial. Quando o juiz interpreta a
lei o resultado sempre será uma “norma”. A linguagem da fonte não varia; a
linguagem do intérprete é que passa a ter um intérprete-juiz.
Não há dúvida, dessa forma, inclusive em face da súmula 343-STF, que o
problema da ação rescisória está ligado ao fato de que um mesmo texto legal
pode dar origem a uma multiplicidade de normas jurídicas. Ora, quando isso
ocorre não há como ver vício na decisão judicial e, assim, obviamente não há
motivo para pensar na sua rescindibilidade.
Surgem, então, as questões que realmente interessam: se a decisão rescin-
dível – na perspectiva ora considerada – sempre é uma decisão interpretativa,

28. Publicada nos anos sessenta do século passado, a Súmula sustenta-se no julgamento
do recurso extraordinário 50.046. No caso, a Cooperativa Central dos Produtores
de Leite, ré na ação rescisória, alegou que não teria havido violação à literalidade do
art. 76 da Lei de Falências pelo fato de a decisão rescindenda ter adotado uma das
interpretações possíveis acerca do dispositivo. Em seu voto, o Ministro Victor Nunes
Leal afirmou que a adoção de uma das interpretações admitidas pela doutrina e pe-
los tribunais não poderia configurar ofensa à literalidade do dispositivo (RUTANO,
Leandro. Ação rescisória por violação à norma jurídica. Dissertação de mestrado,
Universidade Federal do Paraná (UFPR) 2016).

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quando essa decisão pode violar uma norma jurídica? Tendo em vista que podem
existir múltiplas normas jurídicas editadas pelos juízes e pelos tribunais, é possí-
vel pensar numa norma jurídica produzida pelo Judiciário, que pode ser violada
por uma decisão?

1.7. A função das Cortes Supremas e a norma jurídica


Já se percebeu no civil law que, exatamente por não ser o juiz um mero
aplicador da lei, essa não é suficiente para garantir a igualdade e a segurança
jurídica. Se a lei abre oportunidade a uma multiplicidade de interpretações ou
normas jurídicas e, assim, a decisões diferentes para casos similares, não há
como não se preocupar com o problema da coerência do direito ou das deci-
sões judiciais, elemento imprescindível para se ter igualdade perante o próprio
direito.
É sabido que a função das Cortes Supremas da tradição do civil law era vol-
tada à tutela do ordenamento jurídico. Lembre-se que Calamandrei escreveu
a mais célebre obra sobre a história e a função da Corte de Cassação do século
passado. Essa obra teve impacto sobre toda uma geração de processualistas e,
portanto, sobre o modo como as Cortes Supremas eram vistas até bem pouco
tempo e, em alguns lugares e por alguns, ainda são concebidas.29
Embora o grande professor florentino tenha atentado para a necessidade de
a Corte definir a interpretação que deve prevalecer no território nacional, ra-
ciocinou como se a Corte devesse fixar, a partir dos critérios interpretativos do
formalismo, a interpretação que revela o “sentido exato da lei”. A unificação da
interpretação do direito tinha o único propósito de tutelar o direito objetivo,
revelando a sua devida e única identidade.30

29. A obra de Calamandrei (La cassazione civile, 1920) tem uma dimensão que desborda
os limites usuais dos trabalhos doutrinários, constituindo a elaboração de um modelo
teórico que não só veio a ser recepcionado – ainda que em parte – pela legislação ita-
liana, mas também uma premissa ou fundamento para quase todos os trabalhos que
têm sido escritos sobre o tema.
30. Resta evidente, mesmo na investigação de caráter histórico-dogmático realizada por
Calamandrei, grande preocupação em evidenciar a necessidade de a Corte de Cassa-
ção realizar função de unificação da interpretação da lei. Porém, Calamandrei deixou
absolutamente claro que a tutela da lei e a garantia de uniformidade são faces de uma
mesma moeda e, assim, que as decisões da Cassação, quando definem a interpretação,
fixam o exato e único sentido da lei. Não foi por outro motivo que a sua obra deixou
imortalizada a célebre ideia de que a função da Corte de Cassação é definir o “sentido
exato da lei”.

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Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 219

A definição da interpretação que deve prevalecer, nessa linha, equivale à


fixação da interpretação que efetivamente corresponde ao texto da lei. A ta-
refa da Cassação, embora voltada à uniformização da interpretação, também
consistia em descobrir e declarar o sentido da lei. A uniformização, assim,
ocorre para tutelar o legislador.
A pretensão de uniformização da interpretação da lei, em tal contexto, não
pactua com a dissociação entre lei e norma e nem é aberta à lógica argumenta-
tiva, mas, ao revés, busca responder à concepção clássica de jurisdição – pró-
pria à Calamandrei31 –, em que o juiz simplesmente aplica a lei ao caso concre-
to, incumbindo à Cassação, por consequência, somente declarar “oficialmente
a verdadeira”32 interpretação da lei em nome da unidade do direito objetivo.
Como a jurisdição se limita a declarar a vontade concreta da lei, não há
motivo para falar em igualdade perante as decisões. Basta a unificação da in-
terpretação para garantir a unidade do direito objetivo e, por mera consequên-
cia, a igualdade de todos perante a lei. Não há necessidade de ter precedentes
obrigatórios, mas apenas um sistema que permita a correção das decisões des-
toantes da lei.
A despreocupação com a coerência do direito no âmbito do Judiciário é
consequência da desgastada suposição de que os tribunais, inclusive os de vér-
tice, estão limitados a procurar a interpretação que revela o sentido da lei. Ora,
se as decisões discutem apenas sobre a exata interpretação da lei, não pode
existir incoerência no direito produzido pelo Judiciário, mas apenas equívoco
na aplicação da lei. Se a norma jurídica está implícita na lei e é preexistente à
interpretação, não há incoerência entre as decisões dos tribunais, mas inade-
quada aplicação da norma do legislador. Daí porque não se dispensa atenção
à incoerência das decisões judiciais. Há somente preocupação com a correção
das decisões que equivocadamente aplicam a lei.
Porém, quando se percebe que a interpretação não pode definir o “sentido
exato da lei” – fim da Corte de Cassação para Calamandrei –, mas deve realizar
valorações para definir o sentido atribuível ao texto legal, é óbvio que a função
da Corte Suprema tem que passar a ser outra. A Corte Suprema, diante da ex-
plosão de decisões interpretativas no seio do Judiciário, não mais pode ser vista

31. V. CALAMANDREI, Piero. La genesi logica della sentenza civile. Opere Giuridiche.
Napoli: Morano, 1965. v. 1.
32. A expressão é de Calamandrei.

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como um órgão que visa a garantir uma mítica racionalidade do ordenamento


jurídico, fruto de uma razão iluminista que tanto já seduziu.33
A Corte Suprema, hoje, só pode ter a função de atribuir sentido ao direito
e dar-lhe desenvolvimento de acordo com a evolução social. A necessidade de
coerência do direito deve ser vista como uma decorrência do valor das decisões
da Corte. O precedente que outorga sentido à lei agrega algo de novo à ordem
jurídica legislada, fixando a interpretação da lei que deve orientar a vida social
e regular os casos futuros. Como consequência, o sentido do direito delineado
pela Corte não pode deixar de pautar a solução dos casos iguais ou similares,
vinculando ou obrigando os juízes e tribunais.
A coerência é imprescindível para que a igualdade não seja violada. A igual-
dade perante as decisões judiciais é fruto do dever de o Estado dar a todos que
estão em uma mesma situação jurídica a solução que a Corte Suprema racio-
nalmente delineou, oferecendo as melhores razões possíveis. Afinal, todos os
homens, em condições iguais, merecem – e apenas podem exigir – a melhor
solução que o Estado pode obter para lhes garantir uma vida justa.
Frise-se que o valor constitucional tutelado por essa nova Corte Suprema
não é a unidade do direito objetivo, antigo mito atrás do qual se esconderam
instâncias autoritárias dos mais variados gêneros, porém a igualdade, realizada
empiricamente mediante a vinculação dos tribunais e juízes a um “direito”
que, delineado pela Corte Suprema, é dependente da evolução da vida social,
aberto ao dinamismo de um sistema voltado à atuação de princípios funda-
mentais munidos de inesgotável carga axiológica e atento à devida percepção
das diferenças.34
Não se pense, porém, que basta substituir o critério da “norma contida na
lei” pelo do “sentido do direito” para continuar admitindo que a função da
Corte Suprema é de correção. Há óbvia diferença entre corrigir para tutelar a
lei e corrigir para tutelar o direito delineado pela Corte Suprema. Quando se
pensa em “corrigir” em razão de a decisão do tribunal ter divergido de prece-
dente, não há contrariedade à lei, mas contrariedade à norma jurídica eleita
pela Corte Suprema.
Note-se que, como os precedentes consolidam o direito que deve ser obser-
vado pelos tribunais, a atividade de “correção” das decisões que negam prece-

33. SILVESTRI, Gaetano. Le Corti Supreme negli ordinamenti costituzionali contempo-


ranei. Le Corti Supreme. Milano: Giuffrè, 2001. p. 45.
34. Idem.

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Doutrina 221

dentes destina-se a reafirmar a função de interpretação e de desenvolvimento


do direito. Essa atividade de “correção”, que é meramente supletiva, subordi-
na-se à função de atribuição de sentido ao direito e de garantia da sua unidade.
Assim, não se pode pensar que uma Corte Suprema, na atualidade, deva ter
função de correção. Como é óbvio, é completamente contraditório atribuir a
uma Corte Suprema que delineia o direito a função de corrigir as decisões.35
Por outro ângulo, ao se supor que os precedentes da Corte que atribui sen-
tido ao direito não precisam ser observados, a existência da Corte Suprema
torna-se desnecessária. Realmente, não há motivo para se ter uma Corte cuja
função é definir a interpretação adequada quando os tribunais podem dela
livremente divergir. Nesse caso não apenas bastariam os tribunais, como a Su-
prema Corte não teria motivo algum para atribuir sentido ao direito e, portan-
to, para estar presente no sistema judicial.36 Fechar os olhos para a verdadeira
função que deve ser desempenhada por uma Corte de vértice é tê-la como um
grande tribunal de apelação, como uma espécie de mágica tábua de salvação
posta à disposição de qualquer litigante, com a grande desvantagem de se abrir
às portas para a incoerência do direito e para a irracionalidade da distribuição
da justiça e, por consequência, para a negação da igualdade e da segurança
jurídica.37

35. TARUFFO, Michele. Precedente e giurisprudenza. Rivista Trimestrale di Diritto e Pro-


cedura Civile. 2007. p. 718; TARUFFO, Michele. Le funzioni delle Corti Supreme.
Cenni generali, Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi. Napoli: Edizioni
Scientifiche Italiane, 2011.
36. Só há lógica em dar a “última palavra” quando essa é a “última” para todos os casos
similares que estão para aflorar. O contrário seria supor que uma Corte tem posição
de vértice e dá a última palavra por acaso. Ou ainda que cabe à Corte Suprema dar
a última palavra apenas no caso concreto, quando a sua tarefa, então, seria a de um
mero tribunal de revisão, algo incompatível com a função de colaboração para o
desenvolvimento do direito. Portanto, não é o caso de simplesmente dizer que os
tribunais inferiores estão submetidos às Cortes Supremas, mas de perceber que os
tribunais inferiores devem respeito ao direito delineado pela Cortes que, no sistema
judicial, exercem função de vértice. Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto
Corte de Precedentes, 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2014. Parte II, Capítulo 4, item 4.4.
37. O Estado constitucional tem dever de tutelar a segurança jurídica, garantindo a es-
tabilidade do direito e a sua previsibilidade. Num Estado constitucional, além da
estabilidade da ordem jurídica, espera-se univocidade da qualificação das situações
jurídicas, sem a qual não há previsibilidade em relação às consequências jurídicas
das condutas, algo que é indispensável para que o cidadão possa se desenvolver num
Estado de Direito. O sistema jurídico, inclusive a estruturação e o funcionamento
dos órgãos judiciais, deve ser capaz de outorgar previsibilidade. Lembre-se, aliás, que

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


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Se a explicitação e a frutificação do direito dependem do juiz, não há como


não admitir que o direito é resultado de uma atividade compartilhada pelo
Legislativo e pelo Judiciário. O juiz obviamente não pode ser mais visto como
a “bouche de la loi”, mas, para usar a mesma imagem, não é errado dizer que
o juiz é a boca do direito que resulta da lei. Não se quer dizer com isso que o
Judiciário cria o direito. Na verdade, a discussão sobre a “criação do direito”
não tem muita relevância quando se pensa que uma decisão é criativa se a sua
formulação exige opções valorativas do juiz,38 ou melhor, quando se tem cons-
ciência de que a ideia de “criação judicial do direito” tem muitos significados.39
Tanto o juiz quanto a Corte Suprema reconstroem o direito a partir dos ele-
mentos textuais e extratextuais da ordem jurídica.40 Mas a “última palavra” ou,
por assim dizer, a “definição da reconstrução” é das Supremas Cortes. A tarefa

para MacCormick a previsibilidade das decisões constitui valor moral imprescindível


para o homem, de forma livre e autônoma, poder se desenvolver e, portanto, estar em
um Estado de Direito (MACCORMICK, Neil. The ethics of legalism. Ratio Juris. p.
184-193. 1989, 2). Por sua vez, diz Massimo Corsale que um ordenamento jurídico
destituído de capacidade de permitir previsões e qualificações jurídicas unívocas, e de
gerar, assim, um sentido de segurança nos cidadãos, não pode sobreviver enquanto
tal (CORSALE, Massimo. Certezza del diritto e crisi di legittimità, Milano: Giuffrè,
1979. p. 31 e ss.).
38. Jerzy Wróblewski, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, cit., p. 83.
39. “Sin adoptar posturas extremas, reconecemos con Carrió, que afirmar que los jueces
crean derecho es una expressíon ambigua; quizá sea esa ambigüedad la que possibi-
lite el amplio consenso existente hoy en día al respecto. Pensamos, sin embargo, que
se trata sólo de un consenso aparente, pues el significante ‘los jueces crean derecho’
encierra múltiples significados que dan lugar a las más diversas concepciones de la
actividad judicial. Desde quienes pretenden asimilar la actividad de los jueces a la de
los legisladores hasta aquellos que hablan de creatividad judicial en su sentido más
débil como una dimensíon necesaria en la tarea de decidir. Como ni uno no otro
extremo nos ofrecen un modelo de actividad judicial que resista su comparacíon con
la realidad, creemos por el contrario que cierto grado de creacíon del derecho es inevi-
table y que en instancias tales como el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo la
creatividad judicial se asimilia a la función del legislador en lo que se ha venido llaman-
do legislación negativa” (GIL, Ernesto J. Vidal; PASCUAL, Cristina García. Creacion
Judicial del Derecho. Sentido y razón del derecho: enfoques socio-juridicos para la
sociedad democrática. Madrid: Hacer Editorial, 1992. p. 145-146). Ver CARRIÒ, Ge-
naro. Notas sobre derecho y lenguaje. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1979. p. 24 e ss.;
TARELLO, Giovanni. Il “problema” dell’interpretazione: una formulazione ambigua.
Rivista internazionale di filosofia del diritto. p. 355. 1966.
40. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 31-35;
GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Cit., p. 413.

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 223

de delinear ou definir – mediante as “melhores razões”41 – a “norma jurídica”


capaz de orientar a vida social e regular os casos futuros é do Superior Tribunal
de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. A norma jurídica que pode ser dita
do Poder Judiciário – fora raras exceções (ver adiante item 2) – está nos prece-
dentes das Cortes Supremas.

1.8. Violação de norma jurídica editada pelas Cortes Supremas: o problema


da identificação da ratio decidendi
Contudo, é preciso cautela para perceber que a norma jurídica não está em
toda e qualquer decisão de Corte Suprema. Uma decisão só define a interpre-
tação de uma norma quando a maioria do colegiado compartilha da mesma
interpretação.
Assim, por exemplo, não basta que uma decisão dê ou negue provimento
a um recurso especial para constituir precedente ou ter ratio decidendi. Uma
decisão que afirma a contrariedade ou nega a contrariedade de uma lei só tem

41. Como diz Taruffo (La Corte di Cassazione e la legge. Il vertice ambiguo. Saggi sulla
Cassazione civile, Bologna: Il Mulino, 1991. p. 103), afirmar que a interpretação de-
termina o significado “exato” de uma norma é uma afirmação privada de sentido,
uma vez que a interpretação pode determinar apenas o significado fundado no em-
prego correto de critérios de eleição aceitáveis, ou seja, o significado fundado nas
“melhores razões”. A interpretação fundada nas melhores razões tem a ver com a
correção do procedimento de eleição e com a aceitabilidade dos critérios em que ela
se funda, não se ligando à correção do resultado interpretativo. Fala-se, então, em
“exatidão do método” de interpretação da lei; o método é correto quando a decisão é
racionalmente justificada sob o perfil interno – de coerência entre as premissas e con-
clusões – e sob o perfil externo – de fundabilidade e aceitabilidade das premissas. A
devida justificativa das opções interpretativas faz ver a racionalidade da interpretação
e da decisão. Portanto, “decisão adequada” é a dotada de racionalidade, para o que
é imprescindível “razões apropriadas” ou as “melhores razões”. A justificativa ou a
qualidade das razões depende das características básicas da cultura jurídica ou, mais
propriamente, da própria cultura geral que apela à racionalidade (WRÓBLEWSKI,
Jerzy. Ideología de la aplicación judicial del derecho. Sentido y hecho en el derecho.
México: Fontamara, 2008. p. 83). Não há interpretação exata da lei ou interpretação
correta se, com isso, pretende-se algo que independe de juízos de valor subjetivos. Há,
isso sim, interpretação que, a partir de diretivas e de juízos de valor, é devidamente
justificada; existe “decisão adequada” ou “decisão racionalmente aceitável”. Substitui-
se, dessa maneira, a ideia de interpretação correta pela de “interpretação dotada de
razões apropriadas”. Tutela-se a legalidade mediante a prática argumentativa e a busca
da racionalidade. Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto Corte de Preceden-
tes. Cit., Part. II, Capítulo 1, item 1.9.

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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ratio decidendi quando a maioria dos membros do colegiado compartilha de


um mesmo fundamento para a conclusão a respeito do significado da lei pe-
rante a decisão. Afirmar que uma lei foi contrariada ou não foi contrariada
com base em fundamentos vários, sem que nenhum deles seja suportado pela
maioria, conduz a uma afirmação privada de autoridade ou de valor enquanto
entendimento ou voz da Corte.
A situação é semelhante quando se tem em conta a interpretação do texto
constitucional em recurso extraordinário. Só quando a maioria da Corte com-
partilha do mesmo fundamento e, por conta disso, atribui ao texto o mesmo
significado, há ratio decidendi. Da mesma forma, quando em recurso extraordi-
nário uma lei é admitida como constitucional, dando-se a ela “interpretação de
acordo”, só há ratio decidendi quando a “interpretação de acordo” é baseada em
fundamento sustentado pela maioria. Em outro caso, existirão “interpretações
de acordo” não referendadas pela Corte.
Por outro lado, quando o recurso extraordinário declara a inconstitucio-
nalidade ou emprega as técnicas da interpretação conforme e da declaração
parcial de nulidade sem redução de texto, a decisão da questão constitucional
faz parte da ratio decidendi. Ainda que a Corte tenha resolvido que a lei é in-
constitucional por diversidade de fundamentos, sem com que nenhum tenha
sido compartilhado pela maioria, há eficácia precedental para todos os casos
futuros que tratarem da mesma lei.
Porém, o fundamento para a declaração de inconstitucionalidade ou para o
emprego das referidas técnicas de controle de constitucionalidade terá impor-
tância quando o juiz do caso futuro tiver diante de si uma lei diferente, mas
substancialmente igual ou similar, a exigir a adoção do mesmo fundamento
que foi utilizado para se chegar à decisão. Caso a decisão tenha sido tomada a
partir de mais de um fundamento, sem que nenhum deles tenha sido susten-
tado pela maioria, não haverá ratio decidendi ou precedente capaz de regular o
novo caso.
A decisão de inconstitucionalidade, a interpretação conforme e a declaração
parcial de nulidade sem redução de texto têm efeito obrigatório ou vinculante
em relação à própria lei discutida. Mas, tratando-se de outra lei, o efeito obri-
gatório dependerá de o fundamento da conclusão sobre a questão constitucio-
nal ter sido compartilhado pela maioria do colegiado.
Perceba-se que em tais casos pode não existir ratio decidendi para regular
questão envolvendo outra lei – ainda que similar –, embora haja ratio deciden-
di para obstaculizar decisão diferente sobre a mesma lei. A ratio decidendi ou
a autoridade de uma porção da decisão sempre dependem de maioria, mas a

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 225

maioria pode concordar sobre o destino do texto legal sem harmonia quanto
aos fundamentos para tanto.
A situação pode ser comparada com a da ação direta quando se percebe a
distinção entre o dispositivo da decisão – cuja eficácia é erga omnes – e a ratio
decidendi ou os fundamentos determinantes da decisão proferida no controle
principal.42 Lembre-se que o Supremo Tribunal Federal discutiu se os fun-
damentos determinantes da decisão proferida na ADIn 1.662 teriam efeitos
obrigatórios. Chegou-se na conclusão de que a ratio decidendi da decisão to-
mada em ação direta de inconstitucionalidade obriga os demais tribunais.
Tratando de reclamação, o Supremo Tribunal Federal declarou que na decisão
reclamada estaria presente

(...) violação ao conteúdo essencial do acórdão (...). A decisão do Tribunal,


em substância, teve sua autoridade desrespeitada de forma a legitimar o uso
do instituto da reclamação. Hipótese a justificar a transcendência sobre a par-
te dispositiva dos motivos que embasaram a decisão e dos princípios por ela con-
sagrados, uma vez que os fundamentos resultantes da interpretação da Consti-
tuição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades, contexto que
contribui para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional.43

Essa decisão, que claramente declarou que os fundamentos determinantes


de decisão proferida em ação de inconstitucionalidade têm eficácia obrigatória,
foi reafirmada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal na Rcl 2.363. Nessa
ocasião, o relator, Min. Gilmar Mendes, argumentou que:

(...) a aplicação dos fundamentos determinantes de um leading case em hi-


póteses semelhantes tem-se verificado, entre nós, até mesmo no controle de
constitucionalidade das leis municipais. Em um levantamento precário, pude
constatar que muitos juízes desta Corte têm, constantemente, aplicado em
caso de declaração de inconstitucionalidade o precedente fixado a situa-
ções idênticas reproduzidas em leis de outros municípios. Tendo em vista o
disposto no caput e § 1º-A do art. 557 do CPC[1973], que reza sobre a pos-
sibilidade de o relator julgar monocraticamente recurso interposto contra
decisão que esteja em confronto com súmula ou jurisprudência dominante
do Supremo Tribunal Federal, os membros desta Corte vêm aplicando tese
fixada em precedentes onde se discutiu a inconstitucionalidade de lei, em

42. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 5. ed. São Paulo: Ed. RT,
2016. Capítulo IV, item 4.1.
43. STF, Pleno, Rcl 1.987, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 21.05.2004.

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Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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226 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

sede de controle difuso, emanada por ente federativo diverso daquele prolator
da lei objeto do recurso extraordinário sob exame.44

Na ação direta há clara distinção entre o dispositivo que declara a inconsti-


tucionalidade e a ratio decidendi; o primeiro diz respeito à lei atacada e a segun-
da pode se expandir para regular leis substancialmente similares. Note-se que
uma decisão pode violar o dispositivo ou a ratio decidendi da decisão do Supre-
mo Tribunal Federal. Uma decisão que, por exemplo, afirma inconstitucional
lei dita constitucional em ação de constitucionalidade viola o dispositivo da
decisão. Já a decisão que deixa de aplicar outra lei, distinta da que foi declarada
constitucional, mas a ela substancialmente igual, pode ser dita violadora da
ratio decidendi da ação declaratória de constitucionalidade.
Já no recurso extraordinário, o dispositivo, além de se referir somente aos
litigantes, apenas dá ou nega provimento ao recurso. A conclusão sobre a in-
constitucionalidade da lei é sobre uma questão que importa à resolução – parte
dispositiva – do recurso, encartando-se, do mesmo modo que os fundamentos
para se chegar na conclusão sobre a inconstitucionalidade, na fundamentação
da decisão e, quando for o caso (maioria), na ratio decidendi. Em outros ter-
mos, é preciso ter claro que a questão constitucional, além de estar também na
fundamentação, pode ser resolvida por maioria, ainda que com base em fun-
damentos compartilhados por minorias, quando apenas a solução da questão
constitucional estará na ratio decidendi.
Pense-se, agora, no recurso que, para ser resolvido, depende do enfren-
tamento de diversos fundamentos, cada um deles bastante para o provimento.
Imagine-se, por exemplo, recurso especial fundado em alegação de contrarie-
dade a três leis federais distintas – obviamente que com fundamentos também
distintos. Num colegiado composto por cinco Ministros, seria possível pensar
em provimento do recurso com base em três votos, cada um sustentando que
a decisão contrariou uma das três leis federais, sem com que nenhum dos vo-
tos concorde com que a mesma lei tenha sido contrariada. Esse é o primeiro
ponto que reclama atenção. É racional prover um recurso destinado à tutela do
direito federal sem com que a maioria do colegiado entenda que houve con-
trariedade ao direito federal? Ou mais claramente, é racional declarar que uma
decisão não deve prevalecer, sob o argumento de que contrariou lei federal,
quando o colegiado não chega à conclusão – nem mesmo por maioria – de que
a lei foi contrariada?

44. STF, Plenário, Rcl 2.363, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 01.04.2005.

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 227

Se uma decisão só tem motivo para ser reformada em virtude de ter con-
trariado lei federal ou se o recurso especial só tem razão para ser provido para
tutelar o direito federal, não há como entender correto que o entendimento de
um dos membros do colegiado competente para o julgamento do recurso seja
suficiente nem para a reforma da decisão nem, muito menos, para a afirmação
do direito federal que deve prevalecer.
Na verdade, por detrás do vício em prover recurso com base em votos que
afirmam contrariedade a leis diversas está a confusão entre decisão colegiada
e ajuntamento de decisões individuais de membros do colegiado. Quando se
tem em conta a alegação de contrariedade a diversas leis, a racionalidade do
julgamento e da deliberação colegiada depende da discussão e da votação em
separado de cada uma das alegações de contrariedade.
De modo que, numa situação como essa, o relator deve delimitar os textos
legais afirmados contrariados pela decisão recorrida para que o julgamento se
desenvolva mediante a discussão e a votação em separado de cada uma das
alegações. Caso contrário, não apenas não haverá discussão adequada sobre a
eventual afronta da decisão à lei, mas sobretudo não se decidirá sobre qualquer
das alegações de contrariedade realizadas pelo recorrente.
Não há qualquer dúvida que, quando os membros do colegiado podem de-
cidir diretamente o recurso a partir de várias alegações de contrariedade, não há
decisão colegiada sobre o significado do texto legal dito contrariado em face da
decisão recorrida. Há, isto sim, uma ou outra decisão individual dos membros
do colegiado. O colegiado e, portanto, a Corte Suprema, simplesmente não de-
cidem ou, ao menos, não finalizam a decisão que têm o dever de proferir para
o desenvolvimento do direito.
A decisão em separado, portanto, é imprescindível no caso em que estão em
jogo alegações de contrariedade a diversos textos normativos. Note-se, porém,
que não há a mesma necessidade quando se considera o emprego de decisão de
inconstitucionalidade, de interpretação conforme ou de declaração parcial de
nulidade. Não há razão para se decidir em separado se é o caso de declaração
de inconstitucionalidade e, apenas depois e também em separado, sobre a in-
terpretação conforme ou a declaração parcial de nulidade. Nesses casos a tutela
do direito constitucional não depende de decisão em separado.
De outra parte, a questão da maioria em relação aos fundamentos utilizados
para se afirmar a contrariedade a um texto tem a ver com a necessidade de se
ter um entendimento da Corte a respeito do seu significado. Quando se pensa
em fundamentos para a decisão do recurso, portanto, o problema não é mais
relacionado nem ao fim do recurso nem à necessidade de reforma da decisão.

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Não basta saber se o direito foi contrariado e, assim, se o recurso deve ser pro-
vido. Importa identificar a voz da Corte na decisão do recurso.
Quando se quer saber o entendimento da Corte sobre o sentido do direito
obviamente não basta perguntar se a lei ou a Constituição foi contrariada. É
preciso olhar para a justificativa. Não é por outra razão que, numa Corte de
Precedentes, há que se justificar fundamentos e não votos. A justificativa deve
demonstrar a validade do fundamento determinante da decisão e, ao mesmo
tempo e quando for o caso, trazer as razões dos fundamentos concorrente e
dissidente.45 Aliás, mais do que dar a cada fundamento uma justificativa, não
convém permitir várias justificativas de um mesmo fundamento. Isso comu-
mente ocorre quando a justificativa é relacionada com os votos e não com o
fundamento sustentado por um ou vários julgadores. Sucede que numa Corte
de Precedentes não há razão para justificar o entendimento de cada um dos
julgadores. A justificativa tem a ver com o entendimento da Corte e, assim,
com os fundamentos do colegiado. Porém, nem sempre será possível encontrar
na justificativa dos fundamentos um entendimento que possa realmente ser
dito da Corte. Isso só ocorrerá quando um fundamento for compartilhado pela
maioria. É quando há ratio decidendi.
Frise-se que não há necessidade de decidir os fundamentos em separado
para identificar como a Corte os pensa.46 A partir da discussão dos fundamen-
tos, decide-se sobre – por exemplo – a contrariedade à lei para se prover ou não
o recurso. Se três julgadores afirmam contrariedade à lei, ainda que com base
em dois fundamentos distintos, o recurso especial deve ser provido, embora
não se forme ratio decidendi. Há um fundamento majoritário – sustentado por

45. NOVAK, Linda. The precedential value of Supreme Court plurality decisions. Colum-
bia Law Review. p. 756-759. 1980.
46. “A ideia de se impor a decisão em separado dos fundamentos, ainda que múltiplos
em relação a uma única alegação de contrariedade a norma, não pode ser admitida
em virtude de contrariar a lógica do julgamento do recurso, ou melhor, em razão
de negar o modo pelo qual o recurso é racionalmente julgado para se ter uma deci-
são ou resultado adequado ou justo. Como já dito, não há racionalidade em exigir
maioria de votos ao menos em um dos fundamentos do recurso para se admitir o seu
provimento. Com isso, num colegiado de cinco Ministros, ainda que os cinco reco-
nhecessem a violação da norma, dois com base em um fundamento, dois com base
em outro e o terceiro a partir de outro, não se teria como prover o recurso. Ou seja,
a unanimidade dos Ministros teria visto contrariedade à norma e, ainda assim, seria
proclamada a inexistência de contrariedade capaz de viabilizar o provimento do re-
curso” (MARINONI, Luiz Guilherme. O julgamento nas Cortes Supremas. São Paulo:
Ed. RT, 2015. Capítulo VI, item 6.18).

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 229

dois –, um fundamento concorrente – adotado por um –, e um fundamento


dissidente – também sustentado por dois. É interessante notar que o funda-
mento majoritário empata com o fundamento dissidente. Não há fundamento
que possa ser dito do colegiado. Assim, embora o recurso seja provido, não há
ratio decidendi.47

2. Outras normas jurídicas delineadas pelo Judiciário que podem ser


objeto de ação rescisória
Também podem ser violadas as súmulas vinculantes, além de outras súmu-
las do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal – definido-
ras, respectivamente, de matéria infraconstitucional e de matéria constitucio-
nal (art. 927, II e IV, CPC). Recorde-se, porém, que a técnica das súmulas este-
ve, sem qualquer êxito, à serviço das Cortes de correção. A súmula foi pensada
para sedimentar, mediante um breve escrito, entendimento que, representando
o conjunto de várias decisões num mesmo sentido, pudesse permitir o con-
trole das decisões dos tribunais inferiores. Constituía, assim, um enunciado

47. A doutrina e os tribunais estadunidenses se mostram angustiados com as decisões


majoritárias ancoradas em fundamentos compartilhados por minorias. Isso por terem
dificuldade de admitir uma decisão que não configure ratio decidendi ou precedente.
Quando se parte da premissa de que a Corte não pode decidir sem formar preceden-
tes, há realmente problema quando a decisão não é proferida com base em um fun-
damento sustentado pela maioria do colegiado. Porém, isso parece ser um equívoco
próprio do direito estadunidense, já que não se pode supor que num julgamento de
que participam nove Justices sempre se tenha que ter um fundamento compartillha-
do por cinco. Isso equivaleria a não se poder ter uma decisão de cinco baseada em
mais de um fundamento. Em verdade, isso significa confundir resolução do caso com
fixação do entendimento da Corte. Mesmo num sistema de common law não deveria
haver motivo para, ao não se encontrar maioria para sustentar um fundamento (ratio
decidendi), não deixar a questão em aberto perante os juízos inferiores. Sobre o tema
das plurality opinions da Suprema Corte dos Estados Unidos, ver NOVAK, Linda.
The precedential value of Supreme Court Plurality Decisions. Columbia Law Review.
v. 80, n. 4, p. 761 e ss. May, 1980; DAVIS, John F.; REYNOLDS, William L. Juridical
Cripples: Plurality Opinions in the Supreme Court. Duke Law Journal. v. 59, p. 67 e
ss. 1974; HOCHSCHILD, Adam S. The Modern Problem of Supreme Court Plurality
Decision: Interpretation in Historical Perspective. Washington University Journal of
Law & Policy. v. 4, p. 279 e ss.; KORNHAUSER, Lewis A.; SAGER, Lawrence G. The
One and the Many: Adjudication in Collegial Courts. California Law Review. v. 81, p.
11. 1993; KORNHAUSER, Lewis A.; SAGER, Lawrence G. The many as one: integrity
and group choice in paradoxical cases. Philosophy & Public Affairs. v. 32, p. 249 e ss.
2004.

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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abstrato, completamente indiferente aos casos e às suas particularidades. Ora,


foi exatamente esta neutralidade ou abstração que impediu aos tribunais ana-
lisar a aplicabilidade das súmulas aos novos e diferentes casos concretos, tor-
nando-as completamente destituídas de utilidade. É curioso, portanto, que o
Código de Processo Civil de 2015 afirme, em seu art. 926, § 2º que, “ao editar
enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos
precedentes que motivaram sua criação”. Isso nada mais é do que a admissão de
que as súmulas só têm alguma importância quando identificadas as rationes
decidendi dos precedentes que lhe deram origem. Por consequência, ainda que
o legislador tenha insistido nas súmulas, é óbvio que os precedentes das Cortes
Supremas vão ocupar o seu lugar. As súmulas poderão ter espaço, ainda que
sem muita eficiência, nos tribunais.
Embora seja evidente a impossibilidade de resumir precedente de Corte
Suprema a decisão firmada por ocasião de julgamento de recurso repetitivo,
uma vez proferida a decisão sobre a questão de direito objeto do recurso re-
petitivo todos os juízes de primeiro grau, tribunais e órgãos fracionários da
própria Corte Suprema não podem contrariá-la. A técnica do recurso repetitivo
é voltada à solução de questão prejudicial ao julgamento de recursos penden-
tes. Os arts. 1.037, II, 1.039 e 1.040 do Código de Processo Civil, ao exigirem
a suspensão dos processos e recursos, subordinando a sua solução à decisão
proferida no recurso repetitivo, deixam clara a intenção do legislador.48
De acordo com o art. 1.040, uma vez publicada a decisão: i) será negado se-
guimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem – se
o acórdão recorrido coincidir com a decisão da Corte Suprema; ii) o órgão que
proferiu o acórdão recorrido reexaminará o processo de competência originá-
ria, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado – se o acórdão
recorrido divergir da decisão da Corte Suprema; e iii) os processos suspensos
em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento
e aplicação da tese firmada pela Corte Suprema. De qualquer forma, qualquer
decisão que negue a decisão firmada no recurso repetitivo, resolvendo a ques-
tão de direito de modo divergente, e transite em julgado em primeiro grau, no
tribunal ou mesmo na Corte Suprema, está sujeita a ação rescisória com base
em violação de norma jurídica.

48. Em que pese não existir filtro semelhante à repercussão geral no Superior Tribunal de
Justiça, é certo que esse tribunal é uma Corte Suprema que deve funcionar mediante
a instituição de precedentes. Assim, a suspensão dos recursos pendentes é legítima
desde que a participação dos amici curiae – cuja intervenção é admitida no recurso
repetitivo – seja suficiente para dar voz aos litigantes perante a Corte.

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 231

Igualmente podem ser violadas as decisões proferidas em incidente de as-


sunção de competência (art. 947, CPC). As decisões proferidas para solucionar
“questão de direito com grande repercussão social” e “relevante questão de di-
reito a respeito da qual seja conveniente a prevenção ou a composição de diver-
gência entre câmaras ou turmas do tribunal”, previstas no art. 947, caput e § 4º
do Código de Processo Civil, vinculam “todos os juízes e órgãos fracionários”,
conforme dispõe o § 3º do mesmo art. 947. Se juiz ou órgão fracionário con-
traria decisão do seu tribunal que resolveu qualquer dessas questões – quando
obviamente a decisão proferida no incidente de assunção não foi superada por
precedente firmado por Corte Suprema –, há violação de norma jurídica.
Entretanto, é importante perceber desde logo que a decisão proferida em
incidente de resolução de demandas repetitivas não é uma mera decisão com
eficácia obrigatória. O incidente de resolução decide questão de direito que é
prejudicial ao julgamento de demandas que se repetem. Portanto, o incidente
julga questão que afeta diretamente a tutela do direito de várias pessoas, ou
melhor, dos diversos litigantes das demandas repetitivas. Esses sujeitos ob-
viamente têm o direito de discuti-la. A exclusão dos litigantes da discussão da
questão de direito, sem que ao menos o “representante adequado” participe do
incidente de resolução, configura inquestionável violação do due process. Sig-
nifica que o procedimento do incidente de resolução tem que necessariamente
contar com a participação dos legitimados à tutela dos direitos individuais ho-
mogêneos, descritos na Lei da Ação Civil Pública e no CDC. Nessas condições,
corrigido o déficit de constitucionalidade do incidente, a sua decisão produz
coisa julgada erga omnes.49
Isso quer dizer que, quando uma decisão julga demanda repetitiva e nega
a decisão sobre a questão prejudicial proferida no incidente de resolução, há
ofensa à coisa julgada erga omnes que recaiu sobre a questão. A ação rescisória,
assim, deve ser proposta com base no inc. IV do art. 966; não com fundamento
em “violação de norma jurídica” (art. 966, V, CPC).
Outra decisão que não pode ser contrariada – enquanto não superada por
precedente do Supremo Tribunal Federal – é a decisão proferida no inciden-
te de arguição de inconstitucionalidade (art. 948 e ss., CPC). Nos termos do
parágrafo único do art. 949, os órgãos fracionários ficam obrigados perante
a decisão do seu tribunal proferida em incidente de inconstitucionalidade.
Todos os órgãos fracionários, e não apenas aquele que submeteu a questão

49. Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Incidente de resolução de demandas repetitivas. São
Paulo: Ed. RT, 2016.

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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para decisão em incidente, ficam obrigados ou vinculados perante a decisão


do plenário ou do órgão especial. E isso não apenas quando a declaração é de
inconstitucionalidade mas também quando a decisão é de constitucionalidade.
A eficácia obrigatória da decisão é consequência da regra do art. 97 da Consti-
tuição Federal, que estabelece que a lei só pode ser declarada inconstitucional
pela maioria absoluta dos membros do tribunal ou do seu órgão especial.
Significa que, quando uma decisão nega decisão proferida em incidente de
inconstitucionalidade, não importa se afirmando a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade, há violação de norma jurídica. De modo que é cabível,
também nesses casos, a ação rescisória.

3. A importância dos §§ 5º e 6º do art. 966 para a confirmação do


significado de “violação de norma jurídica”
Lembre-se que os §§ 5º e 6º do art. 966 foram inseridos no Código de Pro-
cesso Civil de 2015 quase um ano depois da sua publicação. Esses parágrafos
claramente enfatizam a possibilidade de ação rescisória em caso de decisão que
se pauta equivocadamente em súmula ou precedente.
O § 5º afirma expressamente que cabe ação rescisória, com fundamento no
inc. V do art. 966, contra decisão que, baseada em súmula ou precedente, não
fez a distinção da questão discutida no processo, ou seja, não percebeu tratar-
-se de outra questão ou caso. Em outras palavras, o § 5º quer dizer, a princípio,
que a decisão que julgou questão ou caso com base em súmula ou precedente
manifestamente inaplicáveis pode ser objeto de ação rescisória.
Como está claro, o § 5º entende que há violação a norma jurídica quando a
decisão julgou caso que não poderia ser regulado pelo precedente ou súmula.
A violação da norma jurídica, portanto, constitui violação de norma delineada
pelo Judiciário – cuja eficácia é obrigatória.
O § 6º frisa que a ação rescisória pode ser utilizada diante de decisão que
viola norma jurídica produzida pelo Judiciário. Adverte que a petição inicial
da ação rescisória, quando baseada no § 5º, deve evidenciar que a decisão res-
cindenda julgou caso que não podia ser regulado pela norma editada pelo Ju-
diciário, vale dizer, que julgou caso que, além de particularizado por hipótese
fática distinta ou marcado por outra questão jurídica, por conta disso impunha
solução diversa.
Os dois novos parágrafos inseridos no art. 966 são claras demonstrações de
que não é possível ler “violação de norma jurídica” como se lia “violação de
disposição de lei”, à luz do Código de 1973. Há nesses parágrafos confirmação
de que é possível violar norma jurídica delineada pelo Judiciário.

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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4. Decisão que se pautou equivocadamente (sem fazer distinção)


em precedente de Corte Suprema, decisão proferida em recurso
repetitivo, súmula e decisão de tribunal sobre questão

4.1. Significado da não consideração da “existência de distinção”


O § 5º do art. 966 afirma que pode ser rescindida a decisão “que não tenha
considerado a existência de distinção” entre o caso julgado e o “padrão deci-
sório” que foi utilizado para decidi-lo. Por “padrão decisório” entende-se a
ratio decidendi – no caso de precedente Corte Suprema –, a decisão da questão
de direito objeto do recurso repetitivo, as rationes decidendi ou fundamentos
determinantes das decisões que deram origem à súmula, a decisão da questão
de direito objeto do incidente de assunção de competência e a decisão do inci-
dente de inconstitucionalidade.
O precedente, a súmula e a decisão de uma questão de direito são sempre
“interpretados”. Afinal, é preciso analisar se devem ou não regular o caso sob
julgamento. Além disso, é preciso saber se o caso a ser julgado amolda-se a
eles. Isso significa que o juiz nunca aplica irracionalmente um precedente, de-
cisão de questão ou súmula. A adoção de qualquer um destes sempre depende
de uma análise racional e justificada, intimamente ligada às particularidades
do caso sob solução. Lembre-se, por oportuno, que o § 1º do art. 489 do Códi-
go de Processo Civil afirma que:

(...) não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela inter-
locutória, sentença ou acórdão, que: (…) v – se limitar a invocar precedente
ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes
nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
vi – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente
invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em
julgamento ou a superação do entendimento.

Quando a decisão julga o caso e aplica precedente, súmula ou decisão que


não podem regulá-lo há exatamente o que se chama de “falta de percepção da
distinção do caso sob julgamento”. Quando isso ocorre a norma ou a solução
jurídica são aplicadas equivocadamente, de modo que se pode afirmar que há
violação de norma jurídica para efeito de ação rescisória.
O § 5º alude a decisão que “não tenha considerado a existência de distin-
ção”. Porém, é certo que a rescindibilidade também se apresenta viável quando
se entende, de modo manifestamente equivocado, que o caso deveria ser re-
gulado pelo precedente, decisão ou súmula. Toda vez em que a decisão apli-

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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ca precedente, súmula ou decisão de questão que manifestamente não podia


regular o caso, aplica-se o inc. V do art. 966, uma vez que a decisão “violou
manifestamente norma jurídica”.
Note-se que até aqui se tratou de duas hipóteses de equivocada aplicação de
precedente, decisão ou súmula – uma em que não é considerada a existência
de distinção e outra em que se supõe equivocadamente que o caso é similar
ou igual. Contudo, é ainda cabível perguntar se é possível falar em violação
de norma jurídica quando a decisão deixa de aplicar precedente, decisão ou
súmula.
Sem dúvida, sim. Quando, por exemplo, a decisão deixa de aplicar decisão
proferida em recurso repetitivo, há violação de norma jurídica. É fácil chegar
a essa conclusão quando se está diante da mesma questão de direito. Porém,
no caso em que, também por exemplo, argumenta-se que não se aplicou ratio
decidendi ou precedente firmado pela Corte Especial do Superior Tribunal de
Justiça em julgamento de embargos de divergência, a rescindibilidade da deci-
são dependerá de esta não ter aplicado precedente que clara e indiscutivelmente
aplicava-se ao caso. Note-se, desde logo, que a margem de aplicação de um pre-
cedente é muito maior do que a de uma decisão a respeito de questão de direito.
É interessante perceber que esse problema permite voltar à ideia de zonas
de luz e de penumbra, embora aqui com outra finalidade. Determinadas ratio-
nes decidendi são absolutamente claras no sentido de que regulam determina-
dos casos. Outras, no entanto, podem deixar dúvida sobre a sua aplicabilidade
a certas situações. Seria possível dizer que a dúvida está relacionada à múltipla
variação dos casos e não ao texto do precedente, de modo que o problema não
teria relação com a sua clareza. Sucede que um texto só se torna obscuro quan-
do confrontado com a realidade ou com os novos casos que surgem.
Quando a decisão justifica a não aplicabilidade do precedente, somente
quando há manifesto equívoco, capaz de ser identificado em vista da clara e
indiscutível aplicabilidade do precedente, torna-se possível admitir a rescin-
dibilidade da decisão. De forma que a rescindibilidade de decisão que deixou
de aplicar precedente caberá, a princípio, quando a decisão nada disser a seu
respeito, ignorando-o. Porém, mesmo nessa hipótese, a rescisão ficará na de-
pendência de a aplicação do precedente ser necessária, além de obviamente
poder inverter o resultado da decisão tomada.
É claro que não se pode pensar, para efeito de ação rescisória, em aplicação
equivocada de precedente – ou mesmo de súmula ou de decisão de questão
– quando se está diante do próprio órgão judicial que o criou. Tal forma de
pensar é incabível quando se considera o órgão competente para rever o prece-

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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dente, a súmula ou a decisão em recurso repetitivo ou o órgão do tribunal que


pode rever a decisão proferida no incidente de assunção de competência ou
no incidente de inconstitucionalidade. Ou melhor, obviamente não há como
supor violação de precedente, súmula ou decisão quando a Corte Suprema e o
tribunal estão em momento e em lugar adequados para poder afastá-los – ainda
que não definitivamente.

4.2. O problema em face de precedente de Corte Suprema


Um precedente de Corte Suprema pode ter a sua aplicação estendida ou
restringida, conforme os novos casos. A Corte, ao instituir um precedente e
não obstante a necessidade desse dever ser moldado de modo a abarcar todas
as situações que racionalmente exijam o mesmo tratamento,50 pode deixar de
considerar alguma circunstância ou situação envolvida com o caso resolvido

50. Fala-se neste sentido em “universabilidade” do precedente. Quando se pensa em de-


cisão universalizável não se está propriamente considerando o caso sob julgamento
em face do precedente já firmado, mas se apontando para a necessidade de a justifi-
cativa da decisão conter razões que demonstrem a possibilidade da sua aplicação em
todos os casos dotados das mesmas particularidades fáticas individualizadas como
relevantes. Como escreve MacCormick, um ato só pode ser justificado como correto
mediante universalização, uma vez que mostrar a sua correção é evidenciar que, sob
qualquer visão objetiva do tema, o ato deveria ser praticado – ou mesmo deve ser pra-
ticado – em face das características do ato e das circunstâncias do caso (MACCORMI-
CK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law. Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 131
e ss.). A universabilidade tem importância para propiciar a aceitabilidade das razões
justificadoras da decisão judicial e para permitir a checagem de se as decisões que
lhe são posteriores ferem a igualdade. Desse modo a regra da universabilidade incide
em duas perspectivas: para justificar a racionalidade da decisão e para identificar se
uma decisão, posterior à firmada como precedente, nega as razões desse último. Essa
segunda perspectiva, contudo, é uma consequência da adoção de um critério de racio-
nalidade da decisão. Mas, além de contribuir para a racionalidade jurídica, a univer-
sabilidade certamente favorece a isonomia e inibe a parcialidade. Ao decidir, a Corte
sabe que não poderá tratar os casos similares de modo diferente. Por isso é obrigada a
proferir uma decisão que, considerando os fatos e fundamentos jurídicos relevantes,
tenha validade para todos os casos posteriores que se enquadrem na mesma moldura.
Significa que não poderá decidir o caso sob julgamento a não ser a partir de critérios
que tenham validade para todos os casos. Assim, ficará impedida de decidir de modo
parcial, isto é, considerando particularidades que não são relevantes para uma deci-
são universal e imparcial. Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto Corte de
Precedentes. Cit., Parte II, Capítulo I, item 1.10. Ver PEREIRA, Paula Pessoa. Legitimi-
dade dos precedentes. São Paulo: Ed. RT, 2015.

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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ou com o próprio entendimento jurídico firmado. Ademais, em virtude de os


casos variarem naturalmente, conforme as particularidades que lhe dão confi-
guração, é sempre possível o surgimento de novas situações, não tratadas no
precedente.
Porém, isso não quer dizer que o precedente apenas pode ter a sua aplica-
ção estendida. A não percepção de determinada circunstância, assim como um
caso posterior, podem evidenciar que o precedente, elaborado de modo amplo
para abrigar várias situações, não pode regular uma situação específica que
estaria, a princípio, sob o seu guarda-chuva. Nesse caso, o precedente obvia-
mente deve ter a sua aplicação restringida.
Não há dúvida que a extensão ou a limitação do alcance dos precedentes
constitui forma de relacioná-los com novos casos. Dessa forma, desenvolve-se
o significado do precedente, que passa a adaptar-se, sem rupturas, às situações
que surgem à medida que o tempo passa.51 Na verdade, um precedente deve ser
aplicado até os seus limites. É esta potencialidade, inerente ao precedente, que
torna possível a sua adoção para a solução de casos particularizados por outras
circunstâncias ou aspectos inicialmente não tratados. Por idênticos motivos,
se a finalidade do precedente deixa de estar presente diante de nova situação,
não há como aplicá-lo.
O sistema de precedentes, quando visto a partir da técnica da distinção, sem
perder a sua função de preservação da estabilidade, torna-se maleável e capaz
de permitir o desenvolvimento do direito, dando conta das novas realidades
e das situações que não foram anteriormente tratadas, sem que seja preciso o
rompimento do sistema ou a revogação do precedente que ainda é necessário e
suficiente para tratar das situações que contemplou desde a sua origem. Assim,
a distinção para aplicar ou deixar de aplicar um precedente é algo que milita, a
um só tempo, para a estabilidade e para o desenvolvimento do direito.52
Diante disso, a questão que realmente interessa à ação rescisória é a de que
a ampliação ou a restrição de um precedente só tem racionalidade quando
compatível com as suas próprias razões. O problema, mais uma vez, é o de
que a necessidade de extensão ou restrição do precedente nem sempre é clara
ou isenta de dúvida. Aliás, pode haver dúvida mesmo quando o precedente
não está diante de situação diversa da inicialmente contemplada. Há hipó-

51. Ver SCHAUER, Frederick. Thinking like a lawyer. Cambridge: Harvard University
Press, 2009. esp. itens 5, 8 e 9.
52. Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. Cit., Capítulo IIII, item
4.2.

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 237

teses em que a dúvida está centrada apenas em saber se o caso está sujeito
ao precedente. Não se parte da premissa de que há caso distinto e, então,
pergunta-se se cabe a extensão ou a restrição do precedente. Indaga-se dire-
tamente se o caso está efetivamente sujeito ao precedente.
Ora bem, como não se pode rescindir decisão que não viola manifestamente
norma jurídica, a solução para a conclusão pela rescindibilidade está na deter-
minação das zonas em que a aplicabilidade de um precedente é “certa” e “não
certa”. É sempre possível identificar, em face de um precedente, uma zona de
certeza positiva – em que o precedente certamente deve ser aplicado –, e uma
zona de certeza negativa, em que o precedente não pode ser aplicado. Entre
essas duas zonas há uma zona de incerteza ou de penumbra. É certo que, quan-
do se está diante de aplicação extensiva ou restritiva do precedente, a zona de
penumbra é mais extensa. Nessa zona intermediária há dúvida e, portanto,
decisão que não pode violar manifestamente a norma jurídica. A decisão que
estiver fora da zona de penumbra, no entanto, terá deixado de aplicar prece-
dente ou terá resolvido o caso com base em precedente inaplicável. É quando,
em virtude de ter a decisão violado manifestamente norma jurídica, caberá ação
rescisória baseada no inc. V do art. 966 do Código de Processo Civil.

4.3. A decisão diante de súmula


Com as súmulas passa-se o mesmo, uma vez que a sua correta aplicação só
pode ser determinada com base nos precedentes que lhe dão origem. Nessa
perspectiva, atualmente positivada no § 2º do art. 926 do Código de Processo
Civil, para se saber se uma súmula é aplicável a outro caso é necessário verificar
os fundamentos determinantes das decisões que estão à sua base. Sem a busca
da história das súmulas jamais será possível tê-las como auxiliares do desenvol-
vimento do direito, já que não existirão critérios racionais capazes de permitir a
conclusão de que a súmula pode, racionalmente, ter o seu alcance estendido ou
restrito (distinção) para permitir a solução do caso sob julgamento.
Nessa dimensão, é oportuno lembrar, por exemplo, como a súmula 691 já
foi aplicada no Supremo Tribunal Federal. Essa súmula afirma que não compe-
te “ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra
decisão do relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, inde-
fere a liminar”. Porém, no HC 85.185-153 decidiu-se que a súmula 691 não se
opõe ao conhecimento de habeas corpus quando há flagrante constrangimento

53. STF, Plenário, HC 85.185-1, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 01.09.2006.

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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ilegal. Entendeu-se que, num caso como esse, é de se conhecer do pedido de


habeas corpus em nome do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.
A Súmula 691 foi mantida porque, como consta das decisões que lhe deram
origem, há de se negar, como princípio, a possibilidade de o Supremo Tribunal
Federal conhecer de habeas corpus contra decisão de Ministro que, em sede
liminar, indefere habeas corpus. Mas, segundo o Supremo Tribunal Federal,
o direito fundamental à tutela jurisdicional, diante da situação de flagrante
ilegalidade, justifica o conhecimento do habeas corpus e, portanto, a não apli-
cação da Súmula. Significa que a existência de flagrante constrangimento ilegal
sustentou, a partir de um fundamento de natureza constitucional, uma distin-
ção, limitando-se o alcance da súmula, que, dessa forma, continuou em vigor,
porém passou a abarcar menor número de casos – exatamente aqueles em que
não há flagrante ilegalidade.
A consideração dos precedentes que deram origem à súmula é imprescindí-
vel para se desvendar a sua finalidade e, assim, a racionalidade da sua limitação
ou, quando for o caso, extensão. De qualquer forma, não se pode pensar em
aplicação equivocada de súmula, para efeito de ação rescisória, por parte do
órgão judicial que tem poder para afastá-la. Entretanto, quando não há espaço
para discricionariedade e uma súmula é aplicada ou não aplicada de forma ma-
nifestamente equivocada, ou seja, fora da zona intermediária entre as zonas de
certeza positiva – em que a súmula deve ser aplicada – e negativa – em que não
deve ser aplicada –, há violação de norma jurídica. Advirta-se que – também
aqui – a zona de penumbra é mais ampla quando se está diante de aplicação
extensiva ou restritiva de súmula do que de simples aplicação de súmula.

4.4. A distinção em face da decisão de questão


A decisão de questão tem importante particularidade diante da ratio deci-
dendi ou do precedente quando se pensa em distinção e, especialmente, em
distinção equivocada, capaz de dar origem a ação rescisória. É muito mais fácil
identificar um caso que deve ser solucionado mediante o emprego de uma de-
cisão de questão do que um caso ao qual se aplica um precedente.
O art. 1.037, § 9º, do Código de Processo Civil alude expressamente a dis-
tinção. Adverte para a distinção que pode ser feita para diferenciar a questão de
direito presente em determinado processo em face daquela a ser resolvida no
recurso repetitivo: “demonstrando distinção entre a questão a ser decidida no
processo e aquela a ser julgada no recurso especial ou extraordinário afetado, a
parte poderá requerer o prosseguimento do seu processo”.

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 239

Note-se que, em caso de recurso repetitivo – e também na hipótese de inci-


dente de assunção de competência –, importa saber se a questão de direito é a
mesma. A questão de direito tem que ser igual, idêntica. Não se pensa, ao contrá-
rio do que ocorre em hipótese de ratio decidendi, em caso semelhante que deve
ser resolvido pela mesma ratio.
Portanto, existem dois pontos particulares quando se tem em conta decisão
de questão: em primeiro lugar não importa identificar caso, mas questão. Em
segundo lugar não se pergunta sobre algo que pode ser semelhante, mas sobre
algo que é igual ou idêntico.
A consequência óbvia é a de que, quando uma decisão deixa de aplicar ou
aplica a decisão proferida num recurso repetitivo – ou num incidente de assun-
ção de competência –, é muito mais simples identificar se houve um equívoco
manifesto ou violação manifesta de norma jurídica.
Em alguns casos, pode-se deliberadamente deixar de aplicar a decisão da
questão de direito. Em outros, a decisão pode não ser aplicada mediante o ar-
gumento de que a questão sob julgamento é distinta e, ainda em outros, pode
se aplicar a decisão da questão para resolver questão diferente.
Se no primeiro caso a violação manifesta de norma jurídica está à primeira
vista, não se pode pensar que nos outros dois não pode haver manifesta viola-
ção. Nessas duas últimas hipóteses não apenas pode existir violação manifesta
de norma jurídica, como a sua aferição é muito mais fácil e simples do que nos
casos em que há aplicação de ratio decidendi.
Quando não se aplicou a decisão mediante o argumento de que a questão
era distinta, basta ver se a questão era igual. Porém, tendo sido utilizada a de-
cisão para a solução de questão diferente, haverá violação manifesta quando a
questão for solucionada mediante a mera aplicação da decisão, sem com que
a fundamentação tenha feito qualquer ligação entre a decisão da questão e a
questão resolvida. Como é óbvio, quando a decisão da questão for utilizada
como argumento para a decisão da questão diferente, não há que falar em vio-
lação de norma jurídica. Há violação manifesta quando a decisão da questão é
aplicada, sem reflexão, para a solução de uma questão diferente.
No caso de decisão proferida em incidente de inconstitucionalidade tudo é
ainda mais fácil. Aí basta identificar se a lei é a mesma. Frise-se que, quando se
pensa em decisão de questão de direito e em decisão proferida em incidente de
inconstitucionalidade, não importa a ratio decidendi. Isso não quer dizer que
em tais decisões não pode haver ratio decidendi. Quer significar, isto sim, que
nessas hipóteses o que obriga é a decisão da questão e não a ratio decidendi ou
o precedente.

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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5. A petição inicial da ação rescisória fundada em manifesto


equívoco na aplicação de precedente, súmula ou decisão

De acordo com o § 6º do art. 966,

(...) quando a ação rescisória fundar-se na hipótese do § 5º deste artigo,


caberá ao autor, sob pena de inépcia, demonstrar, fundamentadamente, tra-
tar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão
jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica.

O autor, mediante a petição inicial, deve demonstrar que o caso ou a ques-


tão de direito não poderia, ou deveria ter sido resolvido mediante a aplicação
do precedente, da súmula ou da decisão. Isso é, substancialmente, o que im-
porta constar da petição inicial.
Para tanto, o autor pode ter que evidenciar que o caso, resolvido mediante
a aplicação do precedente ou da súmula, é particularizado por hipótese fática
distinta, diferenciando-se e, por isso, não podendo ser regulado pelo prece-
dente ou pela súmula. Mas o autor também pode pretender demonstrar que
o caso, não obstante conter hipótese fática distinta, deveria ter sido resolvido
pelo precedente ou pela súmula.54 Isso ocorre quando a hipótese fática do caso
está inserta na categoria pertencente ao fato considerado no precedente ou aos
fatos dos precedentes que deram origem à súmula.55
Só cabe rescisão quando a decisão, em um ou outro caso, negou o signi-
ficado ou a intenção do precedente ou da súmula. Assim, o autor terá que
demonstrar que os fatos do caso, à luz da ratio do precedente ou das rationes
dos precedentes, não permitiam a aplicação do precedente ou da súmula, ou,
na hipótese inversa, exigiam-na. Não há como deixar de lembrar que a viola-
ção ao precedente ou à súmula deve ser manifesta. A aplicabilidade ou não do
precedente ou da súmula, diante dos fatos do caso, deve ser clara, isenta de
dúvida.

54. Afinal, como diz Schauer, “para que uma decisão seja precedente para outra não há
necessidade de que os fatos dos casos anteriores e posteriores sejam absolutamente
idênticos. Caso isso fosse exigido, não haveria precedente para nenhum outro caso”.
(SCHAUER, Frederick. Precedent, Standford Law Review. v. 39, p. 575. 1987).
55. Lembre-se que “a tarefa de uma teoria de precedente é explicar, em um mundo em
que um único evento pode ser enquadrado em várias categorias diferentes, como e
por que algumas assimilações são plausíveis e outras não” (SCHAUER, Frederick.
Precedent, Standford Law Review. v. 39. p. 577. 1987).

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 241

O § 6º fala ainda em demonstração “de questão jurídica não examinada”. Se


a decisão aplicou precedente – ou súmula – supondo que ele tratou de deter-
minada questão jurídica, quando em verdade ele dela não tratou, é certo que o
precedente não poderia ter sido aplicado. Contudo, essa parte do § 6º faz mais
sentido quando relacionada à decisão que aplicou decisão de questão de direito
que não dizia respeito à questão solucionada.

6. Violação de norma jurídica “dotada de aceitabilidade”


Mas a norma jurídica que pode ser manifestamente violada não é apenas
aquela elaborada pelo Judiciário. Também é possível violar norma jurídica que
não foi delineada por Corte Suprema, que não está presente em decisão com
eficácia obrigatória de tribunal e que poucas vezes teve que ser afirmada pelos
juízes.
Se os textos legais em regra estão numa zona de incerteza ou de penumbra
e, por isso, frequentemente abrem oportunidade para vários resultados-inter-
pretação ou normas jurídicas que, posteriormente, têm que passar pelo crivo
das Cortes Supremas para a definição do sentido do direito, certamente há tex-
tos legais que dificilmente dão lugar à dúvida àqueles que com eles se deparam.
É claro que qualquer texto, por mais claro que seja, sempre tem a possibi-
lidade de ser confrontado com particularidades concretas capazes de torná-lo
obscuro e de interpretação complexa ou duvidosa. Porém, também é certo que
existem interpretações que derivam clara e logicamente do texto, independen-
temente da necessidade de valoração de elementos que podem ser postos em
dúvida. Assim, por exemplo, quem olha para o art. 1.003 do Código de Pro-
cesso Civil não fica em dúvida em afirmar que o prazo para a interposição do
recurso de apelação é de 15 dias.
Isso não quer dizer que, dessa forma, está a se aceitar a ideia de que de-
terminados textos têm valor em si ou independem de normas jurídicas, deles
extraídas pelo intérprete. Ainda que um texto não comporte dúvida interpreta-
tiva, ele sempre oportuniza interpretação, já que o texto, enquanto enunciado
das fontes, nunca se confunde com o discurso daquele que o analisa. O texto
legal adquire outro valor, ou seja, valor de norma jurídica, quando pronuncia-
do pelo intérprete.
Lembre-se que o argumento do “open texture” dos textos legislativos, de-
senvolvido por Hart,56 de que decorrem as ideias de zona de luz e de zona de

56. HART, Herbert. The concept of Law. Cit., p. 86 e ss.

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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penumbra, permitiu-lhe a conclusão de que o enunciado que está na zona de


luz, ao contrário daquele que está na zona de penumbra, constitui uma norma
que é predefinida, que, assim, pode ser simplesmente descrita. O propósito de
tal argumento foi o de demonstrar a validade da teoria normativista. Entretan-
to, aqui não interessa distinguir zona de luz e zona de penumbra para afirmar
a existência de uma norma que antecede a interpretação. Na verdade, aqui
não se aceita a ideia de que a norma é predefinida.
Não é preciso negar que ter em conta um texto legal implica necessariamente
atribuir-lhe significado, pouco importando a sua suposta clareza ou dubiedade,
para admitir que determinados textos resultam em normas sobre as quais não
paira discussão no comum dos casos.57 Frise-se que não se está a admitir norma
engastada no texto, mas se está a falar de aceitação da interpretação ou da nor-
ma que deriva do texto pelas pessoas que cotidianamente estão com ele envol-
vidas. Trata-se, em outras palavras, do que se pode denominar de uma norma
dotada de aceitabilidade ou de uma “situação de consenso” a respeito da norma.
É necessário admitir a rescindibilidade de decisão que nega interpretação
ou norma jurídica racionalmente aceita por aqueles que estão envolvidos com
o texto legal ou sobre a qual há consenso. Nessas situações, em que a norma
jurídica é dotada de aceitabilidade, certamente cabe a rescindibilidade da deci-
são com base em “violação manifesta a norma jurídica”, nos termos do inc. V
do art. 966. Perceba-se que isso não redunda na admissão de violação de dispo-
sição de lei, como se a norma nela estivesse encartada. A violação é de norma
jurídica que, a despeito de não afirmada por Corte Suprema ou por decisão
investida de particular autoridade, é dotada de aceitabilidade.

Pesquisa do Editorial

Veja também Doutrina


• Ação rescisória no novo Código de Processo Civil, de José Maria Tesheiner – RePro
244/209-243 (DTR\2015\9706).

57. Significa que não se nega que “una disposizione è chiara, in relazione a un qualche
problema da risolvere e a un qualche caso concreto da disciplinare, soltanto dopo
averla interpretata” (CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dell’interpretazione giuridica. Cit.,
p. 62).

Marinoni, Luiz Guilherme. Ação rescisória baseada em violação de norma jurídica.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 205-242. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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243

Sobre o incidente de coletivização da ação individual

The mandatory conversion of the individual lawsuit into a


collective action

Marco Antonio da Costa Sabino


Pós-Doutorando em Democracia e Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra (Portugal).
Doutor em Direito Processual pela USP. Visiting Scholar – CSLS, Faculty of Law, Oxford University
(ING). Professor da BSP – Business School São Paulo e da FIA – Fundação Instituto de Administração.
Professor Convidado da Escola Superior do MPSP.
marcoacsabino@gmail.com

Áreas do Direito: Processual; Civil

Resumo: Este ensaio visa a destacar a relevância Abstract: This article aims at the relevance of the
do instrumento da conversão da ação individual mandatory conversion of the individual lawsuit
em coletiva, contemplado no art. 334 do CPC into a collective action, once stated in the bill
projetado, aprovado pela Câmara dos Deputados. of the Brazilian civil procedure code. Procedural
Ferramenta de tutela mais racional e equilibrada, tool of a jurisdictional adjudication more ratio-
além de adequada, por abarcar universalidade e nal, proper and balanced, as it takes for granted
isonomia, o incidente de coletivização não pode- universality and isonomy, the mandatory collec-
ria ter sido descartado da legislação processual, tive action conversion could not be prevented
sobretudo ao argumento usado pelo Senado da from the Brazilian civil procedure code, mainly
República, a saber, que ele violaria o direito de considering the alleged fact that it could vio-
ação e que o incidente de resolução de deman- late the constitutional right to petition and the
das repetitivas seria apto a tutelar as mesmas same measure could be taken by the procedural
relações objeto do incidente de coletivização. tool that permitts joint-decision of repetitive
lawsuits, two wrong points raised by the Sena-
te when the Brazilian civil procedure code was
approved.
Palavras-chave: Coletivização – Isonomia – Uni- Keywords: Collective action – Isonomy – Balance –
versalidade– Adequação e racionalidade da tute- Adequation and rationality of the jurisdictional
la jurisdicional – Acesso à justiça – Litigiosidade adjudication – Access to Justice – Contained li-
contida. tigiosity.

Sabino, Marco Antonio da Costa. Sobre o incidente de coletivização da ação individual.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 243-259. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Sumário: 1. Introdução. 2. Coletivizar a pretensão individual: avanço ou retrocesso? 3. O


instrumento tal qual projetado. Alguns apontamentos. 4. Potencial uso patológico. Receio
de malversação do remédio. 5. Mais (ou más, dependendo do ponto de vista) notícias: é
preciso mudar. 6. Conclusões.

1. Introdução
Por ocasião da fala desse autor nas X Jornadas Brasileiras de Direito Pro-
cessual, ocorridas em Campos do Jordão, de 28 a 30.08.2014, surgiu a oportu-
nidade de tratar do importante incidente de conversão da ação individual em
coletiva – sobretudo com a notícia que o Senado da República não aprovará
o projetado art. 334 do Substitutivo de Código de Processo Civil aprovado
pela Câmara dos Deputados –, instrumento, de resto, contemplado na tese de
doutoramento desse autor e ali apontado como um dos remédios contra as
patologias incorridas pelo Judiciário na intervenção em políticas públicas, no-
tadamente, naquele caso, as de saúde.1 Basicamente, o que se pretende é dotar
o juiz do poder de transformar a ação que nasce individual em coletiva, diante
das hipóteses específicas de tutela de bem jurídico coletivo, difuso ou daquele
cuja relação plurilateral reclame resultado idêntico para todos os envolvidos,
havendo relevância social e dificuldade de formação de litisconsórcio. A trans-
formação, mandatória, faria com que a medida judicial passasse a ser processa-
da de acordo com as regras próprias das ações coletivas.
Quem esteve presente à referida palestra identificar-se-á com o que a seguir
será colocado. O convite foi-me dirigido por minha querida e eterna orienta-
dora de mestrado e, depois, doutorado, Professora Ada Pellegrini Grinover, e a
inclusão da previsão ora discutida no projeto de CPC deve-se a ninguém me-
nos que ela. A Professora Ada era uma entusiasta da tutela coletiva de direitos,
defendendo até o fim a ideia consubstanciada no dispositivo que, depois, foi
retirado do atual CPC.
Há um inconformismo por parte desse ensaísta acerca de situações que,
diuturnamente repetidas, não podem ser vistas de forma banal. Será normal
a ação individual que requer a construção de hospital para tratamento de de-
pendentes químicos em localidade desprovida desse serviço? E o que dizer de

1. SABINO, Marco Antonio da Costa. Políticas públicas, judiciário e saúde: limites, ex-
cessos e remédios. Tese de doutoramento entregue ao Departamento de Processo da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, como requisito parcial
à obtenção do título de Doutor em Ciências (2014).

Sabino, Marco Antonio da Costa. Sobre o incidente de coletivização da ação individual.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 243-259. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 245

medida singular que objetiva incluir forçadamente o nome de criança no topo


da lista de espera de vagas em creches, subvertendo toda a ordem definida pela
Administração? Será isso natural? É ordinário, ainda, que portador de defi-
ciência pleiteie sentença individual que obrigue certo município a lhe prover
transporte adequado?
A única resposta às três indagações certamente se inclinará positivamente
para aquele leitor mais desavisado, arraigado, ainda, ao puro pragmatismo.
Mas o fato é que ela é negativa para todas as hipóteses. Qual o grande problema
que esse tipo de expediente importa? Ora, todas essas ações tutelariam objetos
que, pela natureza do direito envolvido e da repercussão efetiva da sentença,
ultrapassariam a esfera jurídica do autor, tocando a uma diversidade de outras
pessoas. Deveras, se os pedidos fossem tidos por procedentes, passassem em
julgado e o hospital, erigido, a criança, matriculada (em prejuízo de outras) e
o transporte, provido, mais pessoas seriam diretamente atingidas.
Em que pese o sistema processual permitir a dedução de ação individual
para requerer tais providências, fato é que ela consiste em meio processual-
mente inadequado, provedor de tutela que decide relação multitudinária como
se fosse ação de reparação de danos causados por acidente automobilístico.
Por sinal, o atual CPC – por mais que anos de estudos sobre a transindividua-
lidade das relações jurídicas sobre ele repousem – é firmemente pensado sob a
ótica do que Chayes denominou modelo bipolar, de litigância antagônica, bem
marcada, retrospectiva e compensatória, jogo de soma zero, perde ou ganha,
tudo ou nada, modelo típico do individualismo que marcou o descolamento do
processo do direito material no Século XIX.2
Prova disso é que no texto do CPC que saiu do Senado não havia qualquer
técnica de tratamento processual coletivo, restando, sob aquele espeque, hígido
o respectivo microssistema de tutela, composto, em grande parte, pelas dis-
posições da Lei 7.357/1985 e da Lei 8.078/1990. O Senado, portanto, nada
se preocupou com a tutela coletiva; ao contrário, possivelmente preferiu não

2. CHAYES, Abraham. The Role of the Judge in Public Law Litigation 89. Harvard Law
Review 1281 (1976). Sobre Chayes no contexto da litigância transindividual, ver OLI-
VEIRA, Carlos Alberto Alvaro. A ação coletiva de responsabilidade civil no direito
brasileiro. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil. Rio de Janeiro, v. 21, n. 56, p.
59-79. jan./abr. 1992. A respeito do importante papel que as class actions desempe-
nharam no que convencionou designar reforma estrutural, FISS, Owen. The Forms of
Justice. Yale Law Review. v. 93, n. 1. 1979.

Sabino, Marco Antonio da Costa. Sobre o incidente de coletivização da ação individual.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 243-259. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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246 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

adentrar nesse espinhoso campo, já que de tantos espinhos padecia a alteração


da legislação instrumental que ali se operava de modo incipiente.3
A Câmara demonstrou mais sensibilidade. Percebeu que se um dos objeti-
vos da nova legislação processual era, na linha dos anseios sociais e políticos, a
aceleração do processo,4 porque não o melhorar? Não seria de se usar a oportu-
nidade para ir além, adiante, disciplinar instrumento que nem tanto tornaria o
processo mais expedito, mas, sobretudo, mais adequado, racional e – conceito
dourado no caso – universal?5 Pois com grande e incisivo apoio de Ada Pelle-
grini Grinover e Kazuo Watanabe, duas previsões – sim, duas, dentre universo
de tantas outras constantes do projeto de CPC – integraram o texto que, afinal,
foi aprovado em Plenário na Câmara dos Deputados.6 É precisamente sobre
aquela ferramenta que compõe o título do presente articulado que esse ensaio
se desenvolverá. Antes, todavia, é melhor dissecar o conteúdo do que está por
detrás de um incidente que faz com que uma ação que nasça individual termi-
ne seus dias como coletiva.

2. Coletivizar a pretensão individual: avanço ou retrocesso?


Coletivizar a pretensão individual causa arrepios a muitos dos que lutam
pelas liberdades públicas. Em última análise, a solução coletiva – qualquer que
seja ela – implica, à primeira vista, a entrega ao Estado da guarda daquilo de
que, ao menos, certa parcela toque à esfera privada, sobretudo em uma era em
que o Estado exaspera seu ínsito anseio de a tudo controlar, de por sobre todos

3. É bom que se diga, desde logo, que o incidente de resolução de demandas repetitivas,
presente na versão primeiramente aprovada pelo Senado, é técnica de padronização
de julgamentos, e, não propriamente, instrumento de coletivização. Sobre este tema
o autor voltará mais amiúde oportunamente.
4. O II Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justiça mais Acessível, Ágil e Efetivo,
publicado no DOU de 26.05.2009, estabelecia, como segundo objetivo, o aprimora-
mento da prestação jurisdicional por meio da observância do princípio constitucional
da razoável duração do processo.
5. Sem perder de vista que o mesmo II Pacto Republicano (…) adota, como seu primeiro
objetivo, o acesso universal à Justiça, especialmente por parte dos mais necessitados.
6. Especificamente, os projetados arts. 139, X (poder de o juiz oficiar os legitimados
disjuntivos para, sendo o caso, proporem ação coletiva em virtude da repetição
de feitos individuais) e 334 (que trata do incidente de conversão da ação indivi-
dual em coletiva, propriamente dito) do Substitutivo aprovado pela Câmara dos
Deputados.

Sabino, Marco Antonio da Costa. Sobre o incidente de coletivização da ação individual.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 243-259. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 247

estender o manto de seu irresistível poder.7 É absolutamente compreensível,


destarte, que possa causar espécie norma legislativa que autorize ao juiz con-
verter medida individual, movida por autor que ultrapassou todos os óbices
que separam o cidadão do foro, em coletiva, passando o protagonista da ação
original a mero ator coadjuvante no novo contexto.
O instrumento projetado, como já enunciado, prevê duas hipóteses de co-
letivização forçada da ação individual: quando os direitos (i) tenham égide
essencialmente coletiva, assim entendidos os coletivos em sentido estrito e di-
fusos; e (ii) por força de lei ou relação jurídica plurilateral, tenham que receber
o mesmo tratamento. A primeira circunstância pretende tratar objetos indivi-
síveis de maneira a assegurar sua fruição a todos os seus titulares, sejam de-
terminados, determináveis ou indeterminados. A segunda contempla situação
similar à do litisconsórcio facultativo unitário, que demanda solução idêntica a
todos os membros da relação plurilateral. A partir, portanto, de fundamentos
assimétricos, o código projetado contempla uma ferramenta que pode auxiliar,
e muito, a tutela adequada de direitos.
No primeiro caso, há um problema no pensamento de que a coletivização
mandatória é extirpar eventual autonomia individual na propositura de ação.
É que é preciso desfazer de plano o mito do individualismo puro na guarda das
coisas transindividuais, sobretudo naquelas indivisíveis, sejam ou não deter-
mináveis os titulares.
Primeiro, e fundamentalmente, porque objetos indivisíveis não podem ser
exclusiva e individualmente apropriados. Divisão pressupõe pluralidade. Di-
vidir é repartir, e só se reparte aquilo que é ou for apto a se tornar plural. Da
mesma forma, o que é indivisível também contém em si a noção de mais de
um. Se só tem cabimento falar em dividir quando há pelo menos dois (titu-
lares, interessados, pedaços), não ser passível de divisão também demanda um
conjunto. Objetos indivisíveis o são com relação a quem? Justamente, a seus
titulares. A quem pertence o ar que respiro, indagava Cappelletti ao falar sobre
bens dessa natureza.8

7. Sobre o tema, ver HARSANYI, David. Nanny State: how food fascists, teetotaling do-
-gooders, priggish moralists, and other boneheaded bureaucrats are turning america
into a nation of children. New York: Broadway Books, 2008. Do mesmo autor, Estado
Babá, em O Globo, edição de 03.03.2011, p. 5.
8. CAPPELLETTI, Mauro. Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça ci-
vil. Revista de Processo. ano II, n. 5, p. 135. jan./mar. 1977.

Sabino, Marco Antonio da Costa. Sobre o incidente de coletivização da ação individual.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 243-259. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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248 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

Segundo, porque a polêmica não é nova. Antes da aprovação da lei de ação


civil pública também se ouviu muito a respeito de possível usurpação de indi-
vidualidades e violação do acesso à Justiça. Mesmo com a grita, o instrumento
de coletivização por excelência está em operação há quase 30 anos, e, ainda
com seus temperos – as inúmeras válvulas de escape à pretensão individual, so-
bretudo a coisa julgada secundum eventum litis – é inegável sua potencialidade
no trato das coisas transindividuais. E vê-se que o manejo das ações coletivas
em nada fere o individualismo. Não, não há risco de solapamento do direito de
ação; há, na verdade, noção de uso adequado de tal inegociável direito.
Contudo, esse segundo motivo, como advertido, não é tão importante
quanto o primeiro, que é sobre o qual se deve passar a estressar. É um grande
erro observar com a lente da individualidade o bem que é essencialmente cole-
tivo. A questão é o gigantismo do processo, que, cunhado em bases puramente
individuais, insiste em ser maior que o direito material, de tal forma que ao
último se conforme a solução preconizada pelo primeiro. Ledo engano. Aliás,
há tempos a práxis forense nos fornece exemplos do uso distorcido de ações
individuais para a tutela de objetos coletivos, bem na linha dos exemplos que
ornam o introito deste estudo. Agindo dessa forma, o processo pode ser remé-
dio capaz de matar o paciente. Explique-se.
No caso de educação, saúde e transporte – pinçados dentre tantos outros
exemplos por serem aqueles com maior recorrência no Judiciário –, direitos
sociais em essência, uma sua característica, oriunda mesmo de sua qualidade
positiva, que exige concretização de ações programadas e concatenadas a fim
de atingir o que pretendeu o constituinte – as políticas públicas – é a da uni-
versalidade. Universais são todos aqueles direitos que devem ser dispensados a
todos os membros da sociedade, indistintamente – é dizer, independentemente
de raça, cor, credo, classe social e time de futebol. Tratando-se de saúde e edu-
cação, a universalidade está textualmente prevista na Constituição.9 O mesmo
sucede com assistência, previdência e cultura.10 A inarredável característica
dessa espécie de direitos faz com que, de início, privilégios concedidos a uns,
e não a outros, vilipendiem a exegese constitucional. Em matéria de políticas
públicas a crise é ainda mais aguda, porque o privilégio de uns dar-se-á, sem-
pre, em prejuízo de outros.

9. Arts. 194, I e 196, quanto à primeira, e 208, II, 212, § 3º e 214, II da Constituição,
quanto à segunda.
10. Art. 194, I, 216-A, § 1º, II da CF, respectivamente.

Sabino, Marco Antonio da Costa. Sobre o incidente de coletivização da ação individual.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 243-259. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 249

Isso porque o erário é finito e não é pouco o quanto custa para entregar
à população medicamentos, hospitais, contratar professores, custear material
escolar e asfaltar estradas ou construir ferrovias. O complicado jogo orçamen-
tário, que envolve desde a repartição de receitas até sua movimentação e apli-
cação não elide dos dinheiros públicos sua finitude. A escassez é conceito de
ordem na prestação de bens à sociedade pelo Estado, e não pode jamais ser
olvidada. É razoável afirmar que sempre que alguém se vê contemplado por
decisão judicial mandando o poder público custear uma cirurgia, outra pessoa
que precisa da mesma intervenção e não pode se valer de advogado, petição e
juiz, ficará à míngua, perdendo seu lugar na fila porque alguém usou de ferra-
mentas que essa pessoa não domina. Quando se beneficiam apenas aqueles que
conseguiram ultrapassar os obstáculos que os levam ao foro judicial, os outros
que assim não foram bem-sucedidos serão prejudicados.11
Então, o que é preciso que fique claro é que o fosso social observado no Bra-
sil, que cerceia o acesso dos titulares de direitos a informações mais básicas, ao
acesso ao Judiciário (em termos de deslocamento, acompanhamento, técnica)
e, enfim, à obtenção daquilo que lhes é devido causa um terrível efeito de dis-
torção entre aqueles que conseguem e os que não conseguem, nada obstante
todos fazerem jus. O instrumento em espeque é remédio para ser aplicado a
tal distorção. Alguém, mais informado e em melhores condições de acesso,
decidiu postular providência coletiva em medida individual. Abriu as portas
do Judiciário – inerte, mas que age por impulso oficial depois de provocado –,
indiscutivelmente ator de primeira grandeza na distribuição de bens sociais.
Propiciou a intervenção de outros atores para alargar o espectro da ação, como
deveria ter ocorrido desde o início. O incidente em estudo, repise-se, é fun-
damental instrumento para evitar que o Judiciário seja pernicioso vetor do
aprofundamento da desigualdade, o que, de resto, termina-se por observar ho-
diernamente.
O segundo caso – rememore-se, de relações jurídicas plurilaterais – trata
daquelas circunstâncias que revelam o que Ada Pellegrini Grinover denomi-
nou ações individuais com efeitos coletivos e ações pseudoindividuais (esse último
nome, justiça seja feita, criado por Kazuo Watanabe a partir do conceito de

11. No que pertine ao fenômeno da tutela judicial da saúde pública, FERRAZ e WANG
afirmaram, com maestria, que “a judicialização da saúde está criando um SUS de duas
portas: uma para aqueles que vão ao Judiciário e outra para o resto da população”
(FERRAZ, Octávio Luiz da Motta e WANG, Daniel. As duas portas do SUS. Folha de
São Paulo, edição de 19.06.2014, p. A3).

Sabino, Marco Antonio da Costa. Sobre o incidente de coletivização da ação individual.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 243-259. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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250 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

ações pseudocoletivas de Luiz Paulo da Silva Araújo Filho).12 Para a professora,


têm efeitos coletivos aquelas ações cujo objeto possa atingir toda a coletivida-
de, como ação que pretende revisão de cláusula de seguro saúde, que aprovei-
taria todo o universo de segurados, fosse ela coletiva. Prossegue, dizendo ser
pseudoinvidual a medida judicial cujo objeto é incindível, multilateral e, no
todo, muito similar à circunstância de litisconsórcio facultativo unitário, como
seria o caso da ação individual que requer a inclusão de determinado medi-
camento nas listas de dispensação obrigatória do SUS: uma vez procedente o
pedido, a inclusão beneficiaria obrigatoriamente toda a coletividade de neces-
sitados daquele fármaco.13
Na primeira hipótese, a conversão daria tratamento coletivo à questão que
merecia ser discutida por toda uma coletividade, aproveitando-se o instrumen-
to e tratando de colocar as coisas de maneira igual aos iguais; na segunda, o
efeito prático da decisão terá alcance metaindividual em caso de procedência,
mas o problema é o feito em que o assunto foi discutido: com efeito, embora
a questão fosse transindividual, o processo que a materializou revelou-se indi-
vidual. Deveria ser coletivo, porquanto meio mais adequado. A tutela coletiva
tem tratamento especial, diferente, mais condizente com a natureza do direito
por ela protegido: é multilateral, representativa, prospectiva e possui regime
processual próprio. A tutela individual, como colocado no início deste texto,
presta-se à discussão de lides oitocentistas. Nesse sentido, é um erro tutelar
objetos coletivos por meio de medidas individuais. É isso que o incidente de
conversão da ação individual em coletiva visa a combater.14
Existem, então, necessidades de duas ordens que o instrumento ora em
estudo pretende tratar. A primeira, e disparadamente mais importante, toca ao
caráter distributivo da justiça revelada pela sentença.15 Coletivizar a pretensão

12. WATANABE, Kazuo et al. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. p. 798-799.
13. GRINOVER, Ada Pellegrini. A coisa julgada no litisconsórcio passivo unitário: o exem-
plo de ações coletivas e individuais no campo da saúde. No prelo.
14. Nada de surpreendente, aliás, porque o art. 83 do Código de Defesa do Consumi-
dor consagra a fungibilidade da tutela coletiva, decretando serem admitidas todas as
ações que assecuratórias da adequada e efetiva proteção ao bem metaindividual. O
dispositivo legal bem revela o espírito de que o processo sofre metamorfose em razão
do direito material, e não o contrário.
15. Para Dworkin, a igualdade distributiva é a condição atingida quando as riquezas
sociais são distribuídas igualitariamente dependendo das escolhas realizadas por
cada indivíduo. Cada um, pois, tem o direito de ser considerado igual ao próximo na

Sabino, Marco Antonio da Costa. Sobre o incidente de coletivização da ação individual.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 243-259. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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Doutrina 251

individual, destarte, é expressão apenas didática, serviente aos auspícios ex-


plicativos do instrumento desenhado pela legislação projetada. Isso porque,
nas hipóteses de direitos indivisíveis e universais, o que menos releva é a pre-
tensão, já que esses direitos cabem a todos. É dizer, quando a ação indivi-
dual veicula pretensão que, na verdade, é coletiva, trata-se então de um grande
equívoco, seja a título procedimental, seja, óbvia e mais dramaticamente, a
título material. Nesse sentido, dar ao direito essencialmente coletivo uma tute-
la coletiva é, claramente, avançar, andando na direção de uma guarida judicial
mais adequada aos direitos.
A segunda é, precisamente, propiciar idêntica solução à situação plurila-
teral por natureza ou disposição legal. É dizer, servir o direito material do
instrumental processual a ele aplicável. Medida de isonomia e racionalidade.
Ambas as necessidades não prescindem, de acordo com a projeção legislati-
va, de relevância social e dificuldade de formação de litisconsórcio. Relevância
social toda a tutela do bem jurídico difuso e coletivo terá pela própria gênese do
direito16 – até porque o inc. I projetado, in fine, assegura que merecerá tutela co-
letiva o objeto que, a um só tempo, ultrapasse as esferas jurídicas do indivíduo,
atingindo a coletividade. Também as situações de ações individuais com efeitos
coletivos e ações pseudoindividuais se amoldarão ao requisito no mais das vezes,
justamente por tocarem a conflitos que têm impacto socialmente relevante. O
clássico caso de litisconsórcio facultativo unitário – a anulação de assembleia de
sócios – só seria objeto de conversão, então, se a sociedade se tratasse de empre-
sa listada em bolsa de valores ou com ações negociadas no mercado de balcão.
A saída da coletivização forçada não pode ser vista com maus olhos, des-
tarte, pelo menos quanto ao conceito. O instrumental adequado é outra coisa.
Na verdade, ele merece algumas críticas, mas que podem ser corrigidas sem
prejuízo da brilhante, necessária e urgente ideia que nele repousa. É, então,
sobre o incidente projetado que passa a se tratar.

3. O instrumento tal qual projetado. Alguns apontamentos


O art. 334 do Substitutivo aprovado na Câmara dos Deputados não foi a
primeira tentativa legislativa de encampar a coletivização forçada. O art. 28 do

atribuição de bens por parte do Estado. A esse respeito, ver FERRAZ, Octávio Luiz
da Motta. Justiça distributiva para formigas e cigarras. Revista de Novos Estudos do
Cebrap. São Paulo, n. 77. mar. 2007.
16. FILHO, Salomão Abdo Aziz Ismail. Interesse público, interesses sociais e parâmetros de
prossecução no estado social e democrático de direito. RIDB. ano 3, n. 2, p. 1158. 2014.

Sabino, Marco Antonio da Costa. Sobre o incidente de coletivização da ação individual.


Revista Brasileira da Advocacia. vol. 7. ano 2. p. 243-259. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2017.

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252 Revista Brasileira da Advocacia 2017 • RBA 7

Anteprojeto de lei que institui o processo especial de políticas públicas foi o first
mover nesse sentido – e, com toda a honestidade, em relação melhor do que
aquela apresentada no projeto de CPC. Aquela escrita privilegiou muito mais
a essência do instrumento do que seu procedimento, firme na crença de que as
normas de apoio dos processos coletivos o tornariam operacional, e, em caso
de lacunas, doutrina e jurisprudência encarregar-se-iam de transpô-las.
Analisando, contudo, aludido art. 334, chame-se atenção a alguns pontos
particulares, na certeza de que o cunho sumário desse artigo limitará análi-
se mais detalhada que esse autor não se desincumbirá de tecer em momento
oportuno.
Quando o caput projetado estabelece alguns pressupostos para a conversão –
i.e., a relevância social e a dificuldade de formação de litisconsórcio – ele