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21/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

A EVOLUÇÃO DO REGIME LEGAL DO CONSELHO DE


ADMINISTRAÇÃO, OS ACORDOS DE ACIONISTAS E
OS IMPEDIMENTOS DOS CONSELHEIROS
DECORRENTES DE CONFLITOS DE INTERESSES

A EVOLUÇÃO DO REGIME LEGAL DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO, OS


ACORDOS DE ACIONISTAS E OS IMPEDIMENTOS DOS CONSELHEIROS
DECORRENTES DE CONFLITOS DE INTERESSES
Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais | vol. 11 | p. 13 | Jan / 2001
Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial | vol. 3 | p. 285 | Dez / 2010DTR\2001\20
Arnoldo Wald

Área do Direito: Geral

Sumário:

SUMÁRIO: I. Introdução - II. A evolução do conselho de administração na prática negocial - III.


Os conflitos de interesses no conselho de administração - IV. Conclusões.
I. Introdução
1. A abertura da economia brasileira, a partir de 1990, ensejou uma grande transformação na
estrutura e na gestão das sociedades anônimas, que provocou tanto um esforço de adaptação
das autoridades administrativas e do Poder Judiciário como também um grande número de projetos
de lei modificando os textos legais vigentes na matéria.
2. Podemos afirmar que, salvo algumas poucas exceções, até 1990, as companhias brasileiras
tinham um único controlador ou um grupo de controle sob comando único. Efetivamente, as raras
empresas de controle pulverizado desapareceram rapidamente, a partir de 1970, e os casos de
controle partilhado se resumiam, em geral, ao seu exercício por membros de uma mesma família.
Só não ocorria essa situação em relação a algumas sociedades das quais participava o Estado,
dentro do modelo da presença acionária de três entidades (o Poder Público, a empresa nacional e
a empresa estrangeira), como foi o caso do setor petroquímico.
3. Embora prevista pelo art. 118 da Lei 6.404/76, a existência de um verdadeiro grupo controlador,
constituído por empresas com interesses diferentes, não era freqüente, e os eventuais conflitos
entre controladores tinham, em geral, solução doméstica (nas empresas familiares) ou imposta
pelo Poder Público (nas estatais).
4. Por outro lado e em decorrência dessa situação, as decisões tomadas pelo conselho de
administração eram unânimes. Aliás, em geral, não havia reunião efetiva do conselho de
administração, cujos membros se limitavam a assinar a ata já transcrita nos livros, cabendo a um
empregado da sociedade colher as assinaturas nos escritórios dos conselheiros, no dia marcado
para a reunião, ou ainda, antes ou depois da mencionada data.
5. Escrevendo em 1977, um autor chegou a afirmar que:
"No Brasil, de um modo geral, os Conselhos existem apenas como dispositivos dos estatutos. Eles
são exumados uma vez por ano antes da Assembléia Geral dos Acionistas para dar uma impressão
de que existem. Na empresa mista nacional e na empresa estrangeira radicada no Brasil, eles são
mais atuantes do que na empresa privada de capital nacional, quando está envolvido um interesse
maior, ou seja, tornar a Direção da Empresa aberta para a Sociedade e as instituições do
ambiente nacional. Nas empresas privadas nacionais o Conselho é ainda menos operante nas
empresas geridas pelo proprietário ou nas empresas com forte influência da família do proprietário"
.1
6. A situação, aliás, não foi peculiar em relação ao direito brasileiro, pois até na França se
discutiu, por longo tempo, para saber se o conselho não passava de uma espécie de órgão de
registro da vontade do presidente da sociedade. 2
7. No Brasil, foi nos dez últimos anos que as privatizações, o ingresso de um grande número de
multinacionais, as joint ventures, sob a forma de empresa, e a criação das holdings não familiares
obrigaram as companhias a fazer funcionar os seus conselhos de administração.
8. Embora a matéria não tivesse ensejado um grande número de estudos doutrinários e a

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jurisprudência seja reduzida na matéria, surgiu, na prática, o problema da aplicação do acordo de


acionistas às votações do conselho de administração.
9. Em geral, as empresas sob controle partilhado passaram a prever, nos seus acordos de
acionistas, a realização de uma reunião prévia dos membros do conselho de administração para
definir as posições a serem tomadas por ocasião das deliberações do mesmo. De acordo com a
cláusula que trata da matéria, as decisões tomadas previamente, pela maioria dos conselheiros,
nos termos do acordo de acionistas, deveriam prevalecer e ser confirmadas na reunião oficial do
conselho, de modo a assegurar uma votação uniforme do grupo controlador.
10. Não se trata de violação da liberdade de votar, mas de composição legítima prevista pelas
partes quanto à votação a ser realizada.
11. Como bem esclarecem a este respeito Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira:
"Uma das estipulações usuais em acordo de acionistas sobre exercício do direito de voto é a
obrigação contraída pelos signatários de votarem de modo uniforme na Assembléia Geral, em todas
ou em determinadas matérias.
Essa obrigação é característica de acordo de acionistas do tipo 'consorcial':
a) os acionistas criam, pela via contratual, uma subunidade de organização da companhia: formam
novo grupo e passam a comparecer às Assembléias Gerais da companhia na dupla qualidade de
acionistas e de membros do consórcio;
b) as deliberações do consórcio são tomadas pelo consenso dos seus membros ou por maioria de
votos; e quando o grupo comparece à Assembléia da companhia, todos os membros votam
uniformemente, segundo a deliberação prévia do consórcio.
(...)
No acordo consorcial, o acionista não predefine o conteúdo do seu voto, mas também não
transfere a terceiro o poder de determiná-lo: as deliberações do consórcio, quando tomadas por
maioria, representam a vontade do grupo social, resultante de manifestação da vontade dos
próprios acionistas. Não há, portanto, incompatibilidade entre o acordo consorcial e os princípios
do regime legal do direito de voto". 3
12. O mesmo princípio se aplica ao conselho de administração, ao qual não é, todavia, possível
impor, com base no acordo de acionistas, o dever de aprovar, sem restrições, qualquer proposta
da diretoria ou até de tomar decisões que, embora fundamentadas no mesmo acordo, sejam
contrárias à lei, aos estatutos ou ao interesse da sociedade.
13. Feita a ressalva, cabe indagar até que ponto, não ocorrendo as hipóteses excludentes da
aplicação do acordo acima referidas ou outras análogas, podem os conselheiros descumprir o que
foi decidido em reunião prévia, prevista pelo acordo, e quais as sanções aplicáveis.
14. O primeiro problema que se suscita é o do conflito eventual entre a liberdade assegurada ao
conselheiro e a sua vinculação ao acordo de acionistas devidamente registrado na companhia.
15. Considerando a autonomia da qual goza o conselheiro, a doutrina e os tribunais chegaram, no
passado, a entender, por algum tempo, que o acordo de acionistas não se aplicava aos membros
do conselho de administração, invocando o art. 154 da Lei 6.404/76, de acordo com o qual:
"Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para
lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função
social da empresa.
§ 1.º O administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os
mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa do interesse dos que o
elegeram, faltar a esses deveres".
16. Na realidade, o mencionado artigo não é incompatível com o respeito do acordo pelos
conselheiros, cabendo tão-somente não fazê-lo incidir quando contraria os deveres acima
referidos.
17. Também se alegou que a lei não prevê a incidência do acordo sobre os administradores, mas,
na realidade, não é o que ocorre, pois o art. 118, referindo-se ao exercício de voto da companhia,
não exclui a sua incidência sobre os administradores. Efetivamente, esclarece o mencionado artigo
que:
"Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para
adquiri-las, ou exercício do direito de voto, deverão ser observados pela companhia quando
arquivados na sua sede" (os grifos são nossos).
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18. Ora, de acordo com a melhor lição da doutrina, não deve haver interpretação restritiva quanto
à liberdade contratual, não especificando o legislador que o direito de voto ao qual se refere o
acordo só pode ser o dos acionistas, pois se refere genericamente ao mencionado direito que deve
ser observado pela companhia, que, em nosso entender, abrange tanto a pessoa jurídica, como os
seus órgãos, pois, somente através deles é que a companhia atua. Assim, pensamos que o acordo
se aplica aos acionistas que o firmaram e aos órgãos sociais, entre os quais se incluem tanto a
assembléia geral como os membros do conselho de administração.
19. Escrevendo, há mais de dez anos, a respeito da matéria, enfatizamos o caráter fiduciário da
função exercida pelos conselheiros e entendemos que, não podia prevalecer o acordo de
acionistas quando, por via oblíqua, atribuisse o controle da empresa à minoria. E concluímos
afirmando:
"O que se pode é exigir um consenso para determinados fins, mas não se admitem as imposições
de decisões pela minoria". 4
20. Na mesma ocasião, salientamos a natureza das funções exercidas de fato e ex vi legis pelo
conselho de administração para afirmar que os seus membros não eram executivos, nem tinham
responsabilidades operacionais, não devendo ser considerados administradores para os fins da Lei
6.024/74, especialmente quando se tratava de personalidade alheia à atividade básica da
companhia. 5
21. Houve, todavia, uma evolução fática do conselho de administração que passou, como em
seguida veremos, a desenvolver verdadeiras funções executivas em muitas companhias sob
controle partilhado.
II. A evolução do conselho de administração na prática negocial
22. Preliminarmente, cabe lembrar que, na sociedade anônima, a direção e orientação dos
negócios sociais pode ser exercida, em distintos níveis de poderes e atribuições, pelo conselho de
administração e pela diretoria (art. 138, caput, da Lei 6.404/76). Nos termos do art. 138, §§ 1.º e
2.º, da Lei 6.404/76, o conselho de administração é um órgão de deliberação colegiada, sem
poderes de representação, de existência obrigatória nas companhias abertas, nas sociedades de
economia mista e nas de capital autorizado.
23. Diversamente do que ocorre com o conselho de administração, a diretoria, órgão necessário
em todas as companhias, não tem características de órgão colegiado. Na realidade, os diretores
detêm, individualmente, funções próprias e específicas, cabendo-lhes, conforme estabelece o
estatuto, a representação da companhia e o desempenho das tarefas executivas, compreendendo
a administração da empresa, cada um no âmbito de suas atribuições. Nesse sentido, o art. 144 da
Lei 6.404/76 expressamente estabelece que aos diretores compete a representação da companhia
e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular, ou seja, dos atos de gestão.
24. Verificamos, assim, que ao conselho de administração não cabe a função de administrar a
companhia, que, em tese, compete aos diretores, atuando individualmente, cada um, no exercício
de suas atribuições específicas. Com efeito, é princípio claramente consagrado no direito
societário que os membros do conselho de administração não detêm poderes individuais, posto
que participam de órgão plural, deliberativo e de composição colegiada. Não incumbe, portanto,
aos membros do conselho de administração o exercício de atividades executivas, mas sim a
participação na tomada de decisões, de natureza geral, sobre os negócios da companhia.
25. A doutrina, na França, enfatiza da mesma forma o caráter colegiado do conselho, bem como a
sua atuação como órgão não executivo:
"Un conseil est essentiellement un organe collectif, les administrateurs constituent une autorité
collégiale; pris individuellement, ils n'ont aucun pouvoir. Les pouvoirs appartiennent au conseil
qu'ils forment et qui est independant de leurs personnes. Or, un conseil ne peut pas administrer, il
ne peut que contrôler et conseiller un directeur ... Autrement dit, de plus en plus le pouvoir propre
de gestion du conseil d'administration tend à se traduire essentiellement par une mission
coordinatrice et régulatrice. Le conseil n'intervient effectivement dans la gestion de la société que
lors qu'il s'agit de fixer la politique commerciale ou financiere de l'entreprise..." 6 (os grifos são
nossos).
26. Dada a formação especializada dos diretores executivos, bem como considerando a
complexidade da moderna gestão empresarial, afirmou-se, presentemente, o chamado "poder
autárquico" dos diretores. Assim, na grande sociedade anônima, a tecnocracia empresarial tendia
a assumir cada vez mais poder, em detrimento dos acionistas ou dos membros do conselho de
administração que os representa.
27. Nesse sentido, a doutrina refere que:
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"Esse mesmo processo de hegemonia dos técnicos na vida empresarial moderna, fenômeno que
Galbraith denomina 'tecnoestrutura da sociedade contemporânea', levou a que não apenas a
Assembléia Geral fosse alijada do centro de decisões da companhia, mas também o Conselho de
Administração. Formado este na sua maioria de pessoas estranhas ao quadro de diretores, o
acesso a informações da vida empresarial é de tal maneira distante, formal e espaçado que, na
realidade, leva os conselheiros a se distanciarem cada vez mais da função de policymakers ou
mesmo de sua capacidade legal de supervisionarem e controlarem as atividades dos diretores.
A independência dos diretores frente ao próprio Conselho de Administração, fato inquestionável da
vida empresarial moderna, tende a tornar esse órgão meramente homologatório das decisões e da
própria política imprimida à companhia pelos diretores. A vocação do Conselho de Administração é
a de não exercer qualquer poder efetivo na companhia, cuja política é cada vez mais inspirada e
decidida pelos diretores" 7 (os grifos são nossos).
28. O direito norte-americano reconhece que os membros do conselho de administração ("board of
directors") são usualmente escolhidos entre pessoas de prestígio na comunidade, capazes de
contribuir na elaboração das políticas gerais da empresa, mesmo não sendo especialistas nos
negócios por ela desenvolvidos, não tendo maior ingerência na administração e condução dos
mesmos.
29. Nessa linha, considera-se que:
"A director (membro do 'board of directors') needs not be an expert in the business which, as one
member of a board, he directs. However, he must inform himself sufficiently about the business so
that he may act with intelligence in supervising the activities of the officers who carry on the
actual day-to-day transactions. He is entitled to rely upon their expert advice where he has no
notice of irregularities or knowledge of facts which raise suspicions of irregular or negligent
condut". 8
30. Assim, a doutrina reconheceu que a função essencial do conselho de administração não é a
de administrar a companhia, mas sim a de colaborar no processo de sua gestão. Daí, inclusive,
decorre o fato de serem conduzidos aos cargos de conselheiros, em determinados casos, pessoas
inteiramente externas à administração da empresa, mas que, dados os seus conhecimentos e sua
projeção, tenham condições de facilitar a gestão dos negócios sociais, pelas informações das
quais possam dispor e pela sua experiência profissional.
31. Nesse sentido, comentou-se que:
"La société anonyme peut dépendre, dans une certaine mesure, d'élements exterieurs. Appelée par
exemple à drainer les capitaux privés, elle doit inspirer confiance aux épargnants; obligée de tenir
compte des pouvoirs publics, il n'est pas sans intérêt qu'elle soit bien introduite dans certains
milieux politiques, étrangers à ceux où elle évolue normalement. En un mot il est souvent utile
pour la société d'avoir à sa tête des personnalités qui, sans necessariement participer
activement à la gestion sociale, sont en mesure de faciliter cette gestion. Il est évident qu'un
organisme collegial, n'exigeant pas une activité constante au service de la société, était
particuliérement qualifié pour accueillir ces personnalités". 9
32. Tal acomodação dos grupos de interesses atuantes na sociedade anônima ocorre, cada vez
mais, no interior do conselho de administração, que atua, então, como o locus de fixação da
política empresarial, de discussão, deliberação e composição dos interesses conflitantes na
companhia.

33. François Bloch Lainé 1 0 estabelecia, igualmente, a distinção fundamental entre a atividade de
administração e a composição de interesses. As primeiras incumbia aos diretores, verdadeiros
"administradores" da empresa, cabendo a segunda aos membros do conselho de administração. Tal
atuação, conforme antes referido, orientar-se-ia pela composição dos interesses diversos
existentes na empresa, não se confundindo o seu exercício com a prática dos atos de
representação e administração, que normalmente são privativos dos diretores.
34. Conforme refere a doutrina, as características essenciais do conselho de administração (órgão
colegiado e deliberativo) decorrem precisamente da necessidade de nele serem compostos e
conciliados os interesses dos grupos distintos, particularmente dos acionistas majoritários e
minoritários. Nessa linha, comentou-se também que:
"Sur un plan plus général, on peut ajouter que le conseil d'administration permet de réaliser une
meilleure harmonie à l'intérieur de la société en assurant la représentation de la minorité qui, sans
imposer ses décisions, a cependant la possibilité de faire connaître son point de vue et de
collaborer efficacement à la gestion sociale. Il y a certainement là un élément positif qui n'a pas
dû laisser la pratique indifférente". 1 1
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35. Ademais, em vários países europeus, a legislação societária e trabalhista tem consagrado o
conselho de administração como o órgão capaz de abrigar a representação dos empregados da
empresa, em sistemas denominados de co-gestão ou co-determinação empresarial. Na Alemanha,
por exemplo, nos termos da Lei de Co-Determinação de 1976, no conselho de administração de
empresas que empreguem mais de duas mil pessoas, um terço de seus membros deve ser
constituído por delegados dos empregados. Já nas empresas com mais de dez mil empregados,
metade dos membros do conselho de administração deve representar os mesmos.
36. Entre nós, o conselho de administração das sociedades anônimas, nos termos da Lei 6.404/76,
atua igualmente como órgão no qual se busca conciliar os interesses dos acionistas controladores
com os interesses dos minoritários. Nesse sentido, adotou-se o sistema do voto múltiplo, nos
termos do art. 141 da Lei 6.404/76, visando precisamente a facilitar a participação dos
minoritários na composição do conselho de administração.
37. Ademais, a lei visou expressamente a impedir que o caráter deliberativo e não executivo do
conselho de administração seja desvirtuado ao limitar em um terço o número de seus membros que
podem cumular cargos de diretores (art. 143, § 1.º, da Lei 6.404/76).
38. Face à análise até aqui desenvolvida, chegamos a concluir, preliminarmente, que o conselho
de administração é basicamente um órgão colegiado e deliberativo, despido de poderes
executivos, de representação e de administração, sendo que a justificativa essencial de sua
criação consistiu precisamente na composição dos distintos grupos de interesses atuantes na
empresa. Assim, os membros do conselho de administração não são realmente administradores da
empresa, mas sim participantes no processo decisório de sua política geral, cabendo aos diretores
o desenvolvimento de tarefas administrativas e executivas.
39. Acontece que houve, na prática brasileira, uma evolução decorrente do advento e da
generalização, em algumas grandes empresas, do controle partilhado. Assim, o conselho de
administração transformou-se num verdadeiro órgão de gestão de segundo grau, que não se limita
a eleger a diretoria e praticar atos referentes à política geral da empresa, mas decide numerosos
casos concretos, passando a atuar como verdadeiro órgão operacional, em relação ao qual a
diretoria se comporta como simples preposto, longa manus ou executor material das decisões
específicas do colegiado.
40. Na realidade, a lei admitiu essa ampliação eventual da competência do conselho de
administração, ao fazer a distinção entre as suas funções privativas e as outras que poderia
exercer, conforme estabelecido pelos estatutos, embora os efeitos dessa diferenciação não
tenham sido objeto de maior análise até o presente momento.
41. O art. 142, da Lei 6.404/76 trata, nos seus cinco primeiros incisos e no art. 142, IX, da Lei
6.404/76 da competência privativa do conselho de administração, enquanto no art. 142, VI a VIII,
da Lei 6.404/76 prevê a possibilidade de atribuir-lhe outros poderes. Enquanto os primeiros são
privativos e exclusivos, os segundos são facultativos.
42. É o que se verifica pelo teor do mencionado artigo, que é o seguinte:
"Art. 142. Compete ao conselho de administração:
I - fixar a orientação geral dos negócios da companhia;
II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a
respeito dispuser o estatuto;
III - fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da
companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer
outros atos;
IV - convocar a assembléia geral quando julgar conveniente, ou no caso do art. 132;
V - manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria;
VI - manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir;
VII - deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de
subscrição;
VIII - autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo
permanente, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros;
IX - escolher e destituir os auditores independentes, se houver" (os grifos são nossos).
43. A conseqüência jurídica que extraímos do texto é no sentido de se facultar ao acordo de
acionistas e aos estatutos estabelecer normas quanto ao exercício pelo conselho das suas

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atribuições que não são de ordem pública, admitindo-se também que, em relação a elas, possa
haver recurso à assembléia geral, cujas decisões obedecem ao mencionado acordo.
44. Quanto à vinculação dos administradores e em particular dos membros do conselho de
administração ao acordo de acionistas, que era matéria polêmica, parece ter-se consolidado
recentemente um consenso no sentido de reconhecer a sua validade.
45. Assim, em parecer dado em 2000, o douto mestre Alfredo Lamy Filho escreveu, em parecer,
que:
"Se o administrador, eleito por controlador, diverge de seu eleitor, ou entende que o ato a praticar
não se compadece com sua responsabilidade de administrador, deve renunciar ao cargo, para sua
salvaguarda.
Por todo o exposto, é fundamental que conheça o acordo, pois a ele está vinculado
necessariamente - e daí o seu arquivamento na própria sociedade.
Cabe referir, ainda, que alguns comentaristas, invocando a teoria institucional ou dos órgãos de
administração, sustentam que não pode haver vinculação, porque, investido num órgão da
sociedade o administrador não está subordinado ao poder do controlador que se esgota na
Assembléia Geral (enquanto o controlador continua podendo ser responsabilizado por ato por ele
praticado ...) É mais uma colocação doutrinária européia, estranha às normas da lei brasileira,
que vinculam e responsabilizam o controlador por atos e fatos da administração e não a
restringem ao voto na Assembléia Geral" (os grifos são nossos).
46. Por sua vez, o eminente Prof. Waldirio Bulgarelli teve o ensejo de escrever que:
"Tanto mais que no modelo da Lei 6.404/76, ao se criar o conselho de administração, obrigatório
nas companhias abertas, como uma verdadeira ponte entre os administradores e os acionistas,
atribuíram-se-lhe várias matérias que eram originariamente de competência da Assembléia Geral,
como ditar a política da companhia, eleger os diretores, fiscalizar a gestão dos diretores,
autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo permanente, a
constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros (cf. art. 142 da
Lei 6.404/76).
Ora, há aqui manifesta aproximação em relação às matérias de competência entre aquelas da
Assembléia Geral e as do conselho de administração que envolvem o mérito da política empresarial
da companhia. E é de se insistir sobre o ponto capital que orienta nossa interpretação: como se
poderia implantar e seguir uma orientação negocial harmônica, se os conselheiros escolhidos,
com base e com a força do acordo de acionistas, não a seguem, dela se afastam ou a
desvirtuam?
(...)
Como representante do grupo de controle, e por isso mesmo, o administrador eleito pelos
signatários do acordo fica obrigado, até por uma questão de coerência, a seguir as diretrizes
comuns pactuadas e programadas" 1 2 (os grifos são nossos).
47. No sentido da validade da cláusula do acordo de acionistas que vincula os administradores
também se manifestaram recentemente os Professores Modesto Carvalhosa e Luiz Gastão Paes de
Barros Leães. O primeiro chegou a entender que o presidente do conselho de administração pode
não computar o voto do conselheiro que contraria o acordo de acionistas, enquanto o segundo
considera que haveria, no caso, responsabilidade do acionista que fez a indicação do mencionado
administrador.
48. No tocante às decisões negociais concretas, é comum que, quando se revestem de maior
importância, o acordo de acionistas as considere da competência do conselho de administração.
Assim, em numerosas empresas sob controle compartilhado, a aprovação dos contratos de
determinado valor, a indicação dos diretores que devem representar as sociedades nas
assembléias de subsidiárias e coligadas a decisão a respeito dos conflitos de interesses constituem
atribuições do conselho e a elas evidentemente devem ser aplicadas as normas do acordo de
acionistas.
49. A própria composição do conselho mudou no Brasil, passando a integrá-lo não mais
personalidades de relevo no mundo negocial mas alheias às atividades da empresa, como
freqüentemente acontecia no passado, mas executivos altamente especializados nas matérias a
serem decididas, o que se explica pela transferência aos conselheiros da competência para
apreciar determinadas matérias que tradicionalmente eram decididas seja pela diretoria, seja pela
assembléia geral.
50. Por outro lado, a possibilidade de recursos das decisões do conselho de administração, para a

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assembléia, em questões nas quais a competência do primeiro não é privativa, decorre do caráter
soberano reconhecido pela lei, pela doutrina e pela jurisprudência à assembléia geral, à qual se
atribui competência global e genérica.
51. Assim, o art. 121 da Lei 6.404/76 esclarece que:
"Art. 121. A assembléia geral, convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto, tem
poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções
que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento" (grifamos).
52. Como nenhum órgão pode renunciar à sua competência legal, que, no caso da assembléia,
decorre do mencionado art. 121 da Lei 6.404/76, as decisões tomadas pelo conselho em questões
que não são da sua competência privativa e que são da competência do plenário, podem ser, em
determinados casos, delegadas ao conselho, mas sem prejuízo do poder de revisão da assembléia.
53. Caso contrário, chegaríamos a uma verdadeira subversão da estrutura societária. Neste
sentido esclarecem Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira que:
"Essas considerações apenas repetem o óbvio, decorrente do mais elementar bom senso: se o
conselho de administração é quem comanda, sem qualquer limitação, as decisões da Assembléia,
toda a regulação institucional da sociedade está subvertida. O que é difícil de imaginar-se - e o
bom senso não nos ajuda neste passo - é o que poderia levar alguns acionistas à demissão de
seus direitos e deveres no exercício do voto, para se comprometerem a votar, sem discutir e sem
discrepância, tudo o que determinar a administração ... que deve ser por eles eleita!" 1 3 (os grifos
são nossos).
54. Uma outra questão que começou a ser suscitada se refere aos conflitos de interesses e aos
impedimentos deles decorrentes no conselho de administração.
III. Os conflitos de interesses no conselho de administração
55. Em determinados estatutos se dá competência ao conselho de administração para autorizar a
contratação com acionistas ou empresas a eles vinculados, suscitando-se, assim, o problema da
aplicação do acordo de acionistas no tocante ao exercício do voto, para autorizar ou não a
assinatura do contrato em relação ao qual um dos interessados, direta ou indiretamente, é
conselheiro.
56. Entendemos que os membros do conselho devem sofrer as mesmas restrições que os
representantes dos acionistas nas assembléias gerais.
57. Assim sendo, no caso de conflito de interesses, os representantes do acionista interessado no
contrato não podem votar, aplicando-se o art. 115, e par. ún., da Lei 6.404/76 (Lei das
Sociedades Anônimas), que determina:
"Art. 115. O acionista deve exercer o direito de voto no interesse da companhia; considerar-se-á
abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de
obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar,
prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.
§ 1.º O acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia geral relativas ao laudo de
avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas
contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo
particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia" (grifamos).
58. Nos casos acima referidos, a violação da lei traz como conseqüência a nulidade do voto do
administrador e a anulabilidade da deliberação do colegiado, se o voto for determinante para a
formação da maioria. Nessa situação, o legislador brasileiro estabeleceu, à semelhança do que
ocorre no direito alemão e no italiano, um controle ex ante de legitimidade do voto, sendo de todo
dispensável perquirir acerca da ocorrência de prejuízo para a companhia ou para outros acionistas,
de vez que o perigo de dano, como acentua Galgano, acha-se in re ipsa, ou seja, no próprio fato.
Basta, para o impedimento, o conflito de interesses, conforme determinação expressa do
legislador.
59. Na realidade, a lei exige que a contratação com acionista seja em condições eqüitativas e é
válido sustentar que os representantes do mencionado acionista não têm condições de
imparcialidade para qualificar os contratos, sendo certo que é considerado abuso de poder, pelo
art. 117, § 1.º, f:
"f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual
tenha interesse, em condições de favorecimento ou não eqüitativas" (grifamos).
60. Acresce ainda o mencionado artigo no seu § 2.º que:
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"§ 2.º No caso da alínea e do § 1.º, o administrador ou fiscal que praticar o ato ilegal responde
solidariamente com o acionista controlador" (grifamos).
61. Finalmente, o art. 156 da Lei 6.404/76 trata do conflito de interesses entre o administrador e
a companhia, que, em nosso entender, abrange também o eventual conflito que pode existir entre
a companhia e o acionista que indicou o conselheiro. Nos termos do mencionado artigo:
"Art. 156. É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse
conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais
administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de
reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse.
§ 1.º Ainda que observado o disposto neste artigo, o administrador somente pode contratar com
a companhia em condições razoáveis ou eqüitativas, idênticas às que prevalecem no mercado ou
em que a companhia contrataria com terceiros.
§ 2.º O negócio contratado com infração do disposto no § 1.º é anulável, e o administrador
interessado será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que dele tiver auferido"
(grifamos).
62. O impedimento do conselheiro retira-lhe a possibilidade de votar as matérias nas quais há
conflito de interesses, não se computando pois o seu voto, passando o mesmo a ser considerado
como se fosse voto em branco, por analogia com o que dispõe, em relação à assembléia geral, o
art. 129, caput, que determina:
"Art. 129. As deliberações da assembléia geral, ressalvadas as exceções previstas em lei, serão
tomadas por maioria absoluta de votos, não se computando os votos em branco" (grifamos).
63. É preciso, todavia, reconhecer, como vimos, que o direito brasileiro consagra a independência
dos membros do conselho de administração, que devem atender aos interesses da companhia e
não aos dos acionistas que os elegeram (art. 154, § 1.º, da Lei 6.404/76).
64. Assim sendo, poderia ser suscitada a tese de não existir impedimento dos mesmos, em virtude
de, teoricamente, não existir conflito de interesses entre a empresa e o administrador, mas sim
conflito com o acionista que elegeu o conselheiro, argumentando-se que tal situação não geraria o
impedimento do conselheiro.
65. Tal entendimento não deve prevalecer, em nosso entender, especialmente nos casos nos
quais a vinculação ao acordo de acionistas, das partes, dos seus representantes e dos
administradores, por elas eleitos, é clara e rígida. Além disso, existe a prática, já acima
mencionada, das reuniões prévias em relação ao conselho de administração. Este, em
determinados casos, em virtude do pequeno número de acionistas votantes, cumula as suas
funções próprias com algumas das atribuições que poderiam considerar-se da competência da
assembléia. Seria o caso, por exemplo, das contratações relevantes da sociedade com os seus
acionistas. Pode aplicar-se inclusive, no caso, por analogia, o art. 122, VI, da Lei 6.404/76, que
se refere à avaliação societária dos bens com os quais o acionista contribui para a formação do
capital, atribuindo competência para a sua aprovação à assembléia geral.
66. Embora, como já salientado, a tese que defendemos possa parecer pioneira, pensamos que ela
está de acordo com o espírito da lei e do pacto firmado pelos acionistas, decorrendo, inclusive, da
possibilidade de recurso dos interessados à assembléia geral, na qual o mesmo resultado seria
obtido.
67. Por outro lado, a aprovação de contrato com acionista em bases não eqüitativas é
considerada pela lei:
a) abuso de poder do controlador;
b) ilegalidade praticada pelo membro do conselho de administração.
68. Assim, além de se impedir a votação do conselho, impugnando-se o contrato, desde logo,
pode o mesmo em seguida ser anulado, ensejando responsabilidade tanto do acionista como do
membro do conselho de administração, que responde solidariamente com o controlador e com o
beneficiário do contrato, não só em virtude do art. 117, § 2.º, da Lei 6.404/76, como também em
virtude do disposto no art. 158, §§ 2.º e 5.º, da Lei 6.404/76, que têm a seguinte redação:
"§ 2.º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude
do não-cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da
companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.
(...)
§ 5.º Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para
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si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto"
(grifamos).
69. Conseqüentemente, mesmo que não haja acordo sobre a matéria, no tocante aos
impedimentos dos membros do conselho de administração, entendemos que a matéria pode ser
objeto de recurso para a assembléia geral, em relação à qual não há dúvida que se aplicam as
normas do acordo de acionistas. Não se trata, no caso, de matéria da competência privativa ou
exclusiva do conselho de administração, como esclarece o art. 142 da Lei 6.404/76. Assim, nada
impede que, por provocação de um dos acionistas, a matéria venha a ser apreciada pela
assembléia geral, aplicando-se por analogia o disposto no art. 122 da Lei 6.404/76.
70. Acresce que a lei societária define as atribuições privativas da assembléia geral no seu art.
122 da Lei 6.404/76, mas, em virtude da soberania da mesma, não lhe veda qualquer outra
atividade. Na medida em que pode destituir os membros do conselho de administração (art. 122 da
Lei 6.404/76), é evidente que também pode rever os seus atos, o que constitui um poder implícito,
por ser um minus em relação ao poder de destituição, a qualquer tempo, dos administradores (os
membros do conselho de administração) que a lei confere ao plenário dos acionistas ordinários
(art. 122, II, da Lei 6.404/76). A conclusão encontra respaldo no direito comparado, na doutrina
nacional e estrangeira e na jurisprudência sobre a matéria.
71. Ressalte-se que a lei societária, no par. ún. do art. 285 da Lei 6.404/76, atribui competência à
assembléia geral das companhias para rever e sanar todos os atos que interessam à sociedade,
desde os seus atos constitutivos até outras deliberações da assembléia geral e de outros órgãos
da sociedade.
72. Acresce que compete à assembléia geral decidir a respeito da ação de responsabilidade contra
o administrador, em virtude do art. 159 da Lei 6.404/76, sem prejuízo da ação de qualquer outro
acionista.
73. Cabendo à assembléia geral decidir a respeito da ação de responsabilidade, parece-nos
implícito o seu poder de revisão do ato, a fim de evitar o prejuízo, especialmente em relação aos
atos que não são da competência privativa do conselho de administração ex vi legis.
74. É, pois, pacífica a competência da assembléia geral para rever os seus próprios atos, sendo
que parte da doutrina já admite que também lhe caiba reexaminar ou anular os atos do conselho
de administração.
75. Ainda na vigência do revogado diploma societário de 1940, Trajano de Miranda Valverde
ressaltou que:
"A Assembléia Geral pode sempre rever as suas próprias deliberações. Pode, assim, cancelar e
anular deliberação anterior e ratificar todos os atos que interessam à sociedade. Ressalvados,
pois, os direitos de terceiros, acionistas ou não, a deliberação atacada é passível, em princípio, de
revisão e retificação. E a validade desta será indiscutível se teve por fim sanar irregularidades". 1 4
76. Depois da edição da Lei 6.404/76, sustentando entendimento no mesmo sentido da
abrangência, por analogia, da regra do parágrafo único do art. 285 da Lei 6.404/76 aos demais
casos de deliberações assembleares, Wilson de Souza Campos Batalha 1 5 reafirmou que:
"Embora a norma legal se refira à constituição da Sociedade Anônima, nada obsta a que se aplique
às demais hipóteses de anulabilidade de deliberações."
77. A este respeito, Waldirio Bulgarelli assevera:
"Do que decorre que, tendo o Dec.-lei 2.626, de 1940 (art. 155), permitido a retificação dos vícios
de nulidade na constituição da sociedade, o mesmo supedâneo jurídico veio a ser estendido nos
demais casos e no referido art. 156, por se entender, como vimos, que não se tratava de
nulidades, mas de anulação. Entende-se, pois, de há muito, que a Assembléia Geral tem poderes
para ratificar todos os atos que interessam à sociedade e até mesmo de rever as suas próprias
decisões" 1 6 (grifamos).
78. No âmbito jurisprudencial, cabe citar aresto emanado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro,
prolatado em 04.01.1979, na ApCiv 9.818. No texto do referido acórdão, o relator eminente Des.
Marcelo Costa desenvolve a tese:
"Cabe no caso, a aplicação analógica, ou por extensão, do art. 285, par. ún., da Lei 6.404/76,
porque se esta ali admite que ainda depois de proposta a ação para anular a constituição da
companhia, por vício ou defeito, possa a Assembléia Geral saná-los, revalidando, assim, o próprio
ato constitutivo da sociedade, não há razão para deixar-se de aplicar o mesmo princípio, quando
se trata de ratificar ou revalidar atos posteriores relacionados com as atividades ou
funcionamento da empresa".
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79. Também por analogia, e dentro do mesmo princípio, com apoio na doutrina estrangeira e
nacional, Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, 1 7 em parecer sobre o tema, salientam
que:
"(...) é o parágrafo único do art. 285 da Lei 6.404/76 aplicável às decisões e deliberações de
outros órgãos sociais, como o conselho de administração".
80. No direito italiano, "a tese que prevalece entre os autores é a da aplicabilidade analógica às
deliberações do conselho de administração da disciplina da invalidade das deliberações
assembleares". 1 8
81. No direito português, a própria lei disciplinadora das sociedades anônimas prevê, no item 3 do
art. 412:
" A Assembléia Geral dos Acionistas pode, contudo, ratificar qualquer deliberação anulável do
conselho de administração, ou substituir por uma deliberação sua, a deliberação nula, desde que
esta não verse sobre matéria de exclusiva competência do conselho de administração"
(grifamos).
82. O assunto não tem merecido maiores estudos em nosso País, em virtude de ser relativamente
recente, no Brasil, o reconhecimento da efetiva proteção da qual deve gozar o acionista
minoritário e da responsabilidade do majoritário ou do integrante do controle partilhado pelos
abusos cometidos, sendo pequena a bibliografia existente na matéria.
83. De qualquer forma, considerando a importância que o contrato firmado com o seu acionista
pode ter para a empresa e o caráter ético imperativo do respeito ao conflito de interesses e às
suas conseqüências, no direito societário, não temos dúvida em reconhecer a competência
recursal da assembléia geral em relação à questão suscitada e, nela, aplicar-se-á,
incontestavelmente o acordo de acionistas.
IV. Conclusões
84. Examinando-se a legislação societária a respeito do acordo de acionistas, reconhece-se,
atualmente, que, especialmente em virtude da nossa evolução econômica, a mesma não deu plena
e adequada solução a todos os problemas existentes, exigindo, inicialmente, um efeito construtivo
da prática, da doutrina e jurisprudência e, por outro lado, já agora, algumas modificações
legislativas.
85. Assim, o Projeto Emerson Kapaz acrescentou dois parágrafos ao art. 115, da Lei 6.404/76,
com a finalidade de permitir a convocação de assembléia geral, por acionistas que representem
10% do capital social, para deliberar quanto à existência de conflito de interesses e à respectiva
solução. A nova redação reconhece pois a competência da assembléia geral para examinar os
conflitos de interesses, inclusive quando surgem no conselho de administração, e, sendo
disposição imperativa, prevalece sobre regras eventualmente diferentes que possam constar nos
estatutos da empresa. Trata-se, pois, de uma competência de ordem pública que não pode ser
afastada pela vontade das partes.
86. O Substitutivo Kandir manteve os mencionados parágrafos do art. 115 da Lei 6.404/76,
acrescentando, todavia, mais três outros (§§ 7.º a 9.º), que estabeleceram prazo para o exercício
do direito, devendo a assembléia geral, ao deliberar sobre o conflito de interesses, especificar
quais as matérias nas quais o acionista não poderá votar.
87. Por outro lado, fortaleceu-se o acordo de acionistas, mediante esclarecimentos quanto ao
modo de se obter a execução específica e com o poder atribuído ao presidente de órgão da
sociedade de não computar voto que contrarie o acordo de acionistas.
88. Assim, em vez de aguardar a anulação da deliberação ou intentar ação de responsabilidade
civil, ambas dependendo de um processo ordinário longo, que poderá tornar a decisão inócua para
o autor, foram introduzidos, pelo projeto, dois outros remédios: um restabelece desde logo o statu
quo, evitando a lesão de direito, e o outro permite, em termos mais claros, a execução específica.
89. Os novos poderes dados ao Presidente constam do § 9.º, que foi acrescentado, pelo Projeto e
pelo Substitutivo, ao art. 118 da Lei 6.404/76, com a redação seguinte:
"§ 9.º O Presidente da Assembléia Geral ou de órgão de deliberação colegiada da companhia não
computará o voto proferido com infração a acordo de acionistas devidamente arquivado"
(grifamos).
90. Quanto à execução específica, melhorou-se a redação do art. 118, § 3.º, da Lei 6.404/76 que
é, atualmente, a seguinte:

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"§ 3.º Nas condições previstas no acordo, os acionistas podem promover a execução específica
das obrigações assumidas".
91. Passou o referido parágrafo a ter a redação seguinte no Projeto:
"§ 3.º Nas condições previstas no acordo, os acionistas podem promover a execução específica
das obrigações assumidas e a sentença judicial, uma vez transitada em julgado, ou a decisão
proferida por juízo arbitral, que condenar o acionista a proferir voto nos termos de acordo de
acionistas, produzirá todos os efeitos do voto não proferido".
92. Cabe salientar que, no § 9.º acima referido, a não computação do voto que infringe o acordo
de acionistas pode decorrer de decisão do presidente de qualquer órgão social, abrangendo pois
expressamente não só a assembléia geral mas também os demais órgãos, entre os quais o
conselho de administração. Trata-se, pois, do reconhecimento, pelo Projeto de Lei, da aplicação
do acordo de acionistas ao mencionado conselho, matéria que anteriormente podia parecer
polêmica.
93. Também na doutrina tem sido defendida essa extensão da incidência do acordo de acionistas,
como se verifica em recente artigo do Prof. Celso Barbi Filho, no qual propõe a seguinte nova
redação ao caput do art. 118 da Lei 6.404/76:
"Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre o exercício regular de quaisquer direitos decorrentes da
titularidade de suas ações, legitimamente firmados por quem detenha esses direitos, deverão ser
observados pela companhia e por seus administradores, quando arquivados em sua sede". 1 9
94. O que está implícito nos projetos legislativos se torna, assim, explícito por corresponder a uma
necessidade imposta pela evolução da vida empresarial brasileira, que deve prevalecer sobre
eventuais concepções jurídicas, que se tornaram obsoletas.
95. Houve um tempo no qual a obrigação de fazer se resolvia, quando inadimplida, em perdas e
danos. Posteriormente, conseguimos, para evitar injustiças, que se admitisse a sua execução
específica, de início em certas áreas e atualmente em todas elas que não são personalíssimas. 2 0 O
passo final e definitivo consiste em impedir, sempre que possível, que o inadimplemento venha a
ocorrer e neste sentido se manifestam a prática, os projetos legislativos e a doutrina, no tocante
ao acordo de acionistas.
96. Parece-nos, pois, que, mesmo enquanto não temos uma redação nova da lei, já cabe aplicar o
acordo de acionistas ao conselho de administração, especialmente em relação às funções que não
lhe são privativas ex vi legis.
São Paulo, janeiro de 2001.

(1) João Bosco Lodi. O conselho de administração nas sociedades anônimas. São Paulo : Pioneira,
1977. p. 4.

(2) Prefácio de Pineau-Valencienne ao livro de G. Charreaux e J. P. Pitol-Belin, Le conseil


d'administration, Paris, Livrairie Vuibert, 1990.

(3) Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira. A Lei das S.A. 2. ed. Rio de Janeiro : Renovar,
1996. 2.º vol. p. 294.

(4) Arnoldo Wald. "Do regime legal do conselho de administração e da liberdade de votos de seus
componentes". RT 630/19.

(5) Idem, "Da responsabilidade dos membros do conselho de administração no regime da Lei 6.024/
74". Revista de Direito Mercantil 70/5.

(6) Yves Djian. Le contrôle de la direction des sociétés anonymes dans les pays du marché
commun. Paris : Sirey, 1963. p. 106-107.

(7) Modesto Carvalhosa. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. São Paulo : Saraiva, 1982.
vol. 5.º, p. 11.

(8) Norman D. Lattin. The Law of Corporations. New York : Foudation Press, 1971. p. 240-241.

(9) Pierre-Gilles Gourlay. Le conseil d'administration de la société anonyme. Paris : Sirey, 1971. p.

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76.

(10) François Bloch Lainé. Pour une réforme de l'enterprise. Paris, 1963. p. 53.

(11) Pierre-Gilles Gourlay. Op. cit., p. 153-154.

(12) Waldirio Bulgarelli. Questões atuais de direito empresarial. São Paulo : Malheiros, 1995. p.
197.

(13) Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira. Op. cit., p. 296.

(14) Trajano de Miranda Valverde. Sociedades por ações. 3. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1959.
vol. III, p.115.

(15) Wilson de Souza Campos Batalha. Comentários à Lei das SociedadesAnônimas. Rio de Janeiro
: Forense, 1977. vol. III, p. 1.192.

(16) Waldirio Bulgarelli. Comentários à Lei das SociedadesAnônimas. São Paulo : Saraiva, 1978. n.
514, p. 64.

(17) Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira. A Lei das S.A., cit., vol. II, p. 704-707.

(18) F. Bonelli e outros. Società per azioni, casi e materiali di diritto commerciale. Milano :
Giuffrè, 1974. p. 586.

(19) Celso Barbi Filho. "Acordo de acionistas: panorama atual do instituto no direito brasileiro e
propostas para a reforma de sua disciplina legal". Artigo publicado na Revista de Direito Bancário,
do Mercado de Capitais e da Arbitragem n. 8, p. 31 et seq.

(20) Arnoldo Wald. Obrigações e contratos. 14. ed., São Paulo : RT, 2000. n. 14, p. 46.
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