J.

ARIAS RAMOS
J. A. ARIAS BONET

DE,RE,CHO
ROMA}{O
I
PARTE GENERAL. DERECHOS REALES

¡a.r EDtcIoN

EDITORÍAL REVISTA DL DLRLLHU PHIVÁ-DO

EDITORIAI-ES DE DERECHO REL]NTDAS
I
I
!

k.
Decimoctáva edició¡: 1986
Prifrera reimpresión; 1988
Segunda e¡npresión: 1990
Tercera .eiñpr6ión: 1991

EDE
PARTE GENERAL
 SECCION PRIMERA

NOCIONES PRELIMINARES

CAPITULO PRiMERO

EL DERECHO OB'ETIVO Y EL SUBJETIVO

TITULO I
Concepto, rclaaones y d.iaisiones del Detecbo obietiio

§ 8, <alus» EN slNTIDo oBJETrvo. <(TRra tuRrs pRAEcEpra»

¿Cuáles fueron las nociones fund¡mentales acerca del concep-

to del De"e.ho, <u( clasiEcaciones. su conocimienro e irLc¡p¡et¡
ción, formuladas por los jurisconsultos roñaños? No son ¡ales
nociones fundámelltales muy abundanfes en los iextos. Los téc-
nicos del De¡echo no fueron en Roma muy i¡clinados a la ela-
Loració¡ de conceptos absüactos y se preoorparon menos que
nosot¡os de enceffar er1 definiciones bien perEladas y precisas,
ideas que aplicaban con cla¡o v recto ctiterio. Por otra páfte, no
hav que olvidal que la labor de 1a ciencia jutldica tomana la
conocemos, casi erclusivamente, no en su forma original, sino en
una selección de extactos, recottada y poda¿a para servir 6nes
legislativos, y es natural que, con ta1 oiterio, se pre6úese re-
coger reglas prácticas mejor que {ormulaciones de tipo doctrinal.
La palabra latina en coúespondencia con nuestla
empleada
voz «derecho» es lrr- Igual que ¡osotros. los romanos djeron a
Ia misma, unas vecesj rm sen¡ido objerivo de regla o norma, )
 32 ,. R,{Mos - I. A. ¡Rras ¡oNEr
^RrAs
otms, el de laculrad o poder (15). Tal duplicidad de acepciones
se ofrece ya desde la época más arcar'ca del De¡echo rbmano.
Así el senLido objerivo apárece e¡ Ia expresión ita ir¿s ?sto) ten
lrecue¡Le e¡ las Xlt Tablas lin?ua nrncn?assit. ita iur esto;
kt¡ legas:it, ita i esto- o-uti en las ]eterenciai al vieio De¡echo
"
iarc Qtiiian-. AnLiquísimo es rambié¡ e[ uso de lar
civLl
como-ex sinónimo de poder consentido y Catuntiza¿o por el Derecho
objetivo. como ¡os lo ¡evelan las re-rus¡as fórmulas procesdes
solemnes ,tlihi ias e!se.,.-.
-¿r¿
Mas.. no obstanre el corrienre y clcro manejo de aobo. cor
ceo¡os del Derecho. falra en las iuenres una',,erdadera de6¡i-
ción de cualquiera de ellos. Del derecho en sentido objetivo, los
comenrárjsLas suelen recoger la noción formulada por el ju¡i\-
coriculro Cpr.so: ias et als boni et ae7ui t16). peró es eviáenre
en las palabras de Ccr-so la confusi<in áel Derecho con la Moral.
ya que marca al primero Lrna Enalidad érica: el losro de lo bonum
et ¿?q ünr. Y además. al designar al Derecho como un ¿/r -aun
no olvidando que 1a palabra rime m larín u1 smrjdo en el que
se acmrúa me¡os el aspecro predomioanremehte prricLr'co, de apli-
cacióri, que en [uestra voz «arte»*, CELSO no se propuso, segura-
{15) _ Ius se ütiliza también en los texros roMos cor o!rcs sisnificadG.
S. emplea. por ejeDplo. edo !álabra pea desjmd el lurar o oue et ma-
s.5lrado adDiDi.lrá ju9licia. Ci,ár ¿ alsuien pa:a que acuda al nibunal es
y se di.e¡ !.acri.ádns ¡r ¿.¿ tas foEaljdadq o rramira-
cioars pr@esales llev¡dás a crbo en dicho.:'io tces¡o í¡ iurc. intenopa
tiones in iurc, erc.r. rD el Bajo fñFrio se empte; rmbié¡ t, palábra ¡;s.
oponiéndola a l¿ses, pára ,eferirse ¡lnicamente ;t Derecho o¡jetivo que n;
procede de las confituciones iúperiales. y, a veces. apareó
_de tamt'iCn ta
voz ¡a" cor¡o sinóúno de siruációñ iundica o condición
Ac_ercd de orra aepción de 'a opo"icióD i^/¿s?s y dc fo' adle,ivos ¡Arrs
: beitiñus, v. MrrrPrs: R¿fl¡.¿¡pi ptitotpeh¡.\p. iz ¡ perá ch. Wrr+c-
Ee, en sodatitB,7, 1105. se dne que en Ios clá;icos id; -.. Lie¡; más bieñ siñi-
ticac¡ón uniLsria, pero smbivalenre. de .po.icirjn iusá., en ta que qrán aba;cá-
do5. pero si¡ esti¡d¡r, 106 senridG de "norue, y V. DOR9, en
St. Alb?,tatio. TI. 27?. croFfrur. en B|DR.70 (j967), "iacutrád;.
227. Aceñruando tc
tu8nces dilerencidles enrre la lot a nentis rcmaÉ \ ta úoderna en esE temá:
trmr{: /ls,Aiorj ttuM? e ñodcft1". Nópoles, is58j OaRcr{Galr_o: .¿a6,
r..4q"cJ'9. Msdtd. rc6r. oqEsrso: Azione, diiui siec¿ui':. pctso@ siuti
üche. Bolónia, 1978. Pdrá erseirido orisirario de tá pat-;bra i,s. v K{sri,eD
rPR. I. 24_) $., donde el áú¡or pertita, lesMe tos iesuttsdo. rogrados eD su
a¡terior pubUcacióD D6 atL.bñ. lus. ei¡.
(16) D., 1, 1, 1, pr. R.acciona¡do conlm Iá opinión de scmz <te que
_
Ia defini.ión d€ Cels es «una va¡a lráse rclódca», v. RrccoBoNo, er AIDR,
51-54, (104&, 552; BroNDr. en §.,n¡i fat;ni bP., p.2lO \.¡r¡i. Il. y ¿;
.lcicta tui¿tcd .ono atte tu lo i¡ro. ValladoJid. t95j:'. S!\M\o Ussa\r¡
Valori e Storia nella cühuto giut. lta
y Cruvr. eD /G, 18, Iq85. ^.ena
. 4d,ia¿o, \apo'es, tq7c. tot J ss,,
DER¡CIIO ROMANO 33
mmte, da¡ de él una idea vÍitatia y total, sioo referirse más
bim a un aspecto del mismo: el que rcsulta de consideraile como
actividad de los técnicos, elaboración de los juristas.
La imprecisión de ümites ent¡e Detechó y Moral se ácusa tam-
bién e¡ los poshrlados fundamentales, en 1os que el jurismnsulto
ULprANo resumió esa tarea de dirigir al libre albed¡ío humano
que constituye el fin del primero. Tales postulados-síntesis
-lrla
izt/h pruecepta- erán, según dicho jurisconsulto: hoteste ii1)erc;
altetu¡n ran laedere; saam tuiqüe trib erc (17). Fo¡mulaci6n fi
losóÉca del cometido de la no¡ma jutldica, que si puede admi-
tirse, ¡o obstante su vaguedad, e¡ lo de no dañár a otro y dar
a cada cual 1o suyo, marca, en cambio, a dicha en el
pd ei conceptor una meta demasiado elevada, ya que 'lo¡ma,
el Detecho
rro se propone hacer vivi al hombre sometido a los dictados de
lo ético (bonettult ).
§ 9. oIus, FAs, BoNr MoREsr>
Si es verdad que no hay err 1ás fuentes roma¡ás una nítida
Éjación de los carácteres que distinguen la zona del Derecho
obierivo de Ja de aquellos o¡ros g.upos de normas que rigen ram-
bién la conducta humana, ello no quiete decir que respecto de
aquellas reglas de la Religión y las de la Moral- cuya línea
-las
de contacto con las jurídicas es rnás imprecisa y cambiante, los
romanos ño llegaran a adquirir perfecta idea de la divetsificación
entre las mismas. I*s, notma jurldica; fas, notma rc1igiosa, .t boni
firores, norlfnas molales, fueton concebidas coEro es(eras distintas
y separadas, con intuición rara vez oscilante, eD presencia de los
casos sil'lgula¡es de práctica aplicación.
Natutalmente, la diferenciació¡ e¡tre ReligióD y Derecho no
se darlá en épocás remoras. De JÍa ral primirivá jndistinción que-
dan en el Derecho romano de perlodos yá históricos, trazas in-
dic¿do¡as. Los más antiguos jntistás son los miembros del co-
legio sacerdotal de los pontífíces; otros sace¡dotes, los letiales,
tienen a su cárgo las relaciones con los demás pueblos; origeir
religioso pa.ece terier la foJña ñás tlpicamente romano del con-
trato verbal (sponsio), ,v actos de natu¡aleza teligiosa, como el
(17) D., 1, 1, 10, 1 (=I, l, 1, 1, 3). §obre el senddo de la expresió¡ «ho
nere», v, s¡rrA cRtUZ, en srhlel¿id, 504-
34 J. ARIAS RAMOS . A, ,{RIAS BON'T
'.
juramento y la contafteatio, producm efeoos jurídicos en épocas
bien avanzadas de la evolución histó¡ica del Detecho ¡om¿no (18).
Mas, en general, el pueblo romano es uno de los qüe más pre
cozmentc distingrc. docLriral y práctican-"enre. L e'{era de l¿
regu'aciún de las relaciones humanas Jt i¡o juridico y aouelJa
olra que se refiere a las relacio¡es del hombre con la divini-
da¿, (las).
Asl como el gtado de indiferenciación de las y iur, norma re-
ligiosa y norma furídica, se acent¡iá cuando no¡ temonramos a
épocz. arcaieas del Derecl'o romano. y a medidá qtre ar'ao?a la
e\olución dc ésre .c perlila con lineas preci.os ru is[er¿ propia.
dísrii.¡a Je Ia religiosa. respecto a la Mára1 pudiera hrbh':. ;r'
bien de un¿ marcha co senriJo inrer"o. Ll Derecho nLcvo JpdrcL!.
más influido por cousideraciones horales que el viejo De¡ec[D
civil, y la jurisprudenciá rcman¿, aufl ¿i{eresciando la ¡orma ética
de la lutldica, señala entre las mismas una zo¡a de coi¡cider
cia (19), en el sentirlo de $¡e dete¡minadas actitudes y conducta
eran arigidas a la vcz por la Etica y por el De¡echo, si bien la
valofación de tales actos humanos era diversa. Sin embargo, la
idea de que la licitu¿, esÍeú jurldica, comprende situaciones no
enEocad¿s con el c¡iterio de lo honestam y vicevetsa, no sólo
aPa¡ece en razoDar¡ietrtos y decisior¡es fteme a los casos concretos
es¡udiados por los jurisconsultos, sino que es formulada clara-
mente po! PAULo al afumar que no todo 1o llciro, o valorado
con cdterio jurldico, es honesto, es decir, objeto de valoración
con un criterio ético: nofi omfie q od l¡cet honestuttt cst (20).
(18) V. Mrrtrrs: l. ¿.; Df dnitu tutu., Milán,1943,
FRANcrscr: Stoti.! .lél
yo1. I, pp. 121 y ss.; MaRor, en AC, 1935, ClX, f¡sc. 1j áficnlo «1rs diyinun»,
«Ius paitiiiciukt» ! «Ius s@t!n», de B¡RcrR, y «§ada», de GErcER, e¡ PW.
En todas esias clesliones de las nociones arcaicas de ius. fas \ ftorcs tudic
¡ru. el ("mro dejodo a h" hildresis es. natur¡lmenre. n,ur .,nplió. v. l(!
lLtrne siuridiche to dh¿, l\ona, 1955i BEHtriNDs: Ius ua.l ius ciril¿,
S!tupo¡icd F. WiedckeL coiinsa, 1970.
(19) Reflejada ya en leríodo republica¡o en la a!¡ibució¡ de l¡ visihn-
cia sobre las cost@bEs a un masistrado: cl ce¡sor. V. ScnuA ll1Nc: Dl¿
Sittenaufsicht .let C¿rsol¿4 Stutrsalt, 1918; PrE¡lr ¿'áis,o¡re .lu ceis jusqu'd
la litl .le la Repúbli.tue tuh-, ParG, 1968, cspccialm. 99 y ñ.
(20) D., 50, 17, 144, pr.
i5
§ 10. «AEaúIrAs» (21)
Las regias iuríácas no deben se¡ capdchosamente {ormuladas
r los organismos encargados de elabora¡las. Llenan una {ina-
lidad, y esta Enalidad y no el a¡bit¡io del legislador, haL,rá de
ser el oite¡io a.Iue ha de obedecer su implantación. Existe, pues,
una ideál metá, un patrón ideal al que las normas jurídicas deben
amoldalse: lá implantación o rcal:zaclór de Ia justicia. La jus-
ticia objeriva es la piedra <le toque para juzgar de la calidad de
úna normá jurídica. Cuando a aquélla no se ciña, <Iiremos que tal
ño¡ma, aunque legal, es inlusta. Los ¡omanos ño se valiefo¡ de
la voz iusfitia para designar la idea a la que nosotros aludimos
con la exp¡esiór «jusdcia objetivá», sino de 7a palabta aeqritas,
que alude etimológicamen¡e a 1a ¡oción de lgualdád.
La ¿eq ifas es para los romanos el modelo a que debe adap-
ta¡se el De¡echo, la Énalidad á que 1a ¡orma jutídica debe ten-
der; cuando ello no sea asl, la nolma rcsuhará iníqua, es decit,
separada de la aequifa§. Eñ§e lo merame¡te i*stun, pot Eí laáo,
y lo aequam, bonam ct aeqarm, deqa m fieliüs) por orro, los
¡omanos establecían la dferencia que nosotr(» rnatcamos entre
1o que es pummmte legal y 1o que obedece a los dictados de 1a
jus'.icia objetiva. L^ aeqaitor presidiendo el mu¡do de las ¡ela-
ciones sociáles; he aquf el ideal que, en la mente de los
jurisconsultos ¡oma¡os, orienta las refo¡mas regislativas y las
decisiones jurldicas, Ramnes de eqr.ddad (e* boflo et ¿eqao) soñ
f¡ec¡¡entemente rnvocadas como Eotivaciór de flo¡mas nuevas, es-
pecialrnente de las implantadas por el preto¡.
No se crea, sin embárgo, que para los jurisconsultos romanos
este patrón de \a aeqaítas tenga un carácte¡ teórico e i¡mutaue.
No es un concepto doctrinal, abstracto y absoluto; es una nociót
realista, referida a un dete¡minado mommto de la concie¡cia
soáal. L,^ aeqt¡fas es la justicia tál coÉo es sentida en el am-
biente social de un tiempo dado, sentimiento difuso que, docti-
(21) V. P¡scuALr: Sunnutu ius suñmd hiutia,.n R¡r. di Filol- e di lst.
cn Cl6s.,X, 1921: &^cus^: Diitto erl equiú, en AC, ClV, t9l0; PRTNGSIiEIM:
Aequit8 un.l bo,ro liws, en GA, l, L3l y ss.: RosLED : L'equih it d. ¡., en
Atri Colloquio roñ.<ononktico, Rom¡, 1979; BroNDr, en Pontes Anbtosiúi,
Milán, 1951 (=Scri¡ti, l)i HoNtct Hwndnita. úntl Rhetorik in spatróñ
Koísgese1zet1, Gotirga, 1960; Brsc,{or, en Sr. Dabatuti, l, 117: PtñN^ P^r-
p^c,'r^t Aequitq it libda Republi.d, Mlán, 1971; Daz^, en Aiales de la
Unie..le Alica te (Fac. le De/*ho),1, 1982; STLLI, en §D¡l/,60, 1984,281.
36 i. ARrAs ¡.aMos - l. A, ARras BoNrr
nalmente, Justifica nuevos reconocimientos y ampaios de derechos
subjetivos y preside, como criterio inspitador, la aodifcación de
las instituciones jurídicas.
Esta acetrrción de aequitas, asl como de los adetivos de tal
palabra derivados, que es prcpia de la jurisprudencia cláica to-
mana, varla en las fuentes tardlas. Aparece et ellas la ,toz aeqai-
l¿r con un senti¿o de dulcificacióh, paliativo del excesivo rigor
que resulraba de aplicar en su purera eslÍjc¡a alguna norma iuri.
dica. Se la usa en indilerente sinonimia cofl voces corr.o befiigni-
rus, pietas, bumanit¿s, y se contrapone aeqait¡ts 4 stttflmum ias
o 5tticlut, ¡us. Este sentido, por ínluencia de ta.les fueates post-
clásicas, más próximas a nosottos, es e1 que La pasado a la palabra
actual oequidad., y por ello no puede sewjrnos ésra. s'uro meior
las expreilones.justicia» o njusticia objeüva», para rraducb Ia
voz aeqtuihs tal como e¡a empleada en 1os textos genuinamente
dásicos.
§ 11. «IusrIrIA» (22)
Si ¡aslun? es 1o que se conforma al ias, poátá decitse de la
voluntad humana, si se acohoda aI ias, qre es ír¿sta. y ti t^l
adaptación al ¿r es constante, constitüí¡á un estado habitual del
sujeto. Pata refeí¡se a esta vrtud, a esta co¡formidad habitual
de una voluntad huma¡a con el isr, los ¡omanos se siwieron de
l^ pil^bú i stitia, y en tal acepción considerada, es decir, como
üna mclinació¡ subjetiva, nos hán t¡ansmitido u¡a de6nición de
la misma los textos justinianms.
La justicia es, según tal definición, lecogida del jurisconsulto
ULpt^No, co,tsta,ts et perpelua uoluntat ius sktn .tiq e ti-
buendi (2)).
{22) V. SN: De ld justicie e¡ ÍLu d¡oit- Explicatid de la rlelini¡ion na-
.l ionelle de ld iustice, suite dun ntude sü l4 dist¡tctioi.lu ¡us no¡wale
Jú ius p tiuñ, Pahs, 1927i SoKorowsKr: Det Gercckiekei,sbPctill det
"¡
,¿ñi*hen Re¡hts., en St. Bonlmte, ¡r C\R¡ {cm^. en A vPtono ll, 19
(2'i) D., l, l, 10, pr-I. 1, 1, pr. sobre el senridó del ádjer;vo p,rpP¡lds
v. HERxfNDsz 'lÉt!r,o, ú AHDE, 19 (194&49) y 59J.
37
§ 12. «IUR1SPRUDENTTA»
Tambié¡ at¡ibuida a U¿ptANo es la deÉnición que Ia compi
Iación de JulrrNrervo nos rránsmire de la ciencia defDerecho, ia-
¡ea de sus estudiosos e intérpretes: dioinaratn atque hamanantm
ler fi, notitii, iasti atque ifiiasti scientia (24).
Pa¡a nuestm manera de pensar actual, la frase inicial resulta
demasiado extmsa v vaga. Cierto que el jurisconsulro, iunro a
sus conocimienros de especiaüsra sobre lo u¡tum y lo Ít¡ stu?n,
que deben ser fumes e i¡tedsos (scientia), habrá de reunir, aun-
que en grado meno) fuerle tnottiat, aqudlas rociones que hoy
desigramos con la expresión <,cuJrura gmeral,; pero Ia expresión
diuiturum atq e ltumanaruu reruu ia de pare¿e¡ hoy exrrema-
dammte imprecisa y no mwy feliz (25),
§ 1r. DñrsroNEs DEr, DERECHoT A) «Ius nuarrcuu»
Y «lU§ ¡'¡UVATUM»
El De¡echo o es público o es p¡ivado. Del pfimero, las <{Insti-
üuciones» de JusrrNtlNo, recogi<lndola de Urárero, of¡ecm esta
breve de6nición: ias pubticui est quod ad starai rc! rotjafiae
spectat (26). Aqrli, stat s signiÉca modo de ser, condición o esra-
do, y las palabras rci romaüae --como las locttciones rei prblicae,
poplas, poprlus ronanas, o1ra. veces empJeadas-- designan al
Estado. Po¡ tanto, es Delecho público el que se refiete (ipectat)
al modo de ser (a¿ rtatar?r) ----es decir, a la orgaaizacido, gobiemo
y adminisuación (27|- del Estado; o del Estado ¡ornáno (/¿i /o-
(24t D., 1, 1, tO, § 2.
r¿5t ALBERT^R,o (en R. ¿ná., Serie Il, vol. LVII, t924=S¡d¡: i.27c \ ».)
cree.l texto retocado por los.ompiladores. v. BRo\\t Ulpidat deti;itio
o! ¡ulsptudenla en luid tp'-- tc2,: DoNAI: La dctihiziohp di Ulpioio
delld iur¡sp¡u.lentid é I'iitetüetdziare del Víco, en AG, XCVII, 1927; S8NN:
IA digites .l¿ Id tlotion de iwkptudence, Parfs, 1926.
126) D., 1, 1, l, 2i y 1., 7, 1, 4. Sobre la ahibúció¡ de la defi¡icióñ á
Ulpieo, v. BERGB. eD Jy^Á, I (t950), 102 y s.j OuaRrNo: l'od;ndñ?sto
eiuL ron..4.', Nápoles, 1980.31li Axrcó A\sLL¡ro, en An. PaLeño, t7 \t983).
(r) El áñbiro del ius publlcun como Derecho que se Éfiere al Estado
es. ú l. rmió¡ rcúaü, más amllio que en l¡ actusl, porque p!r. lo3 roma.
D6, c!áodo el Esrádo @mpruba, vúdlá, mndabs y, eb eeneral, Earaba
cor ls púrtioüls¡es, ¡o lo hacla núnca en condtciones áe is@idad con elos:
ro obEb! nuncs cor¡o lersona privadá, siro siempre como sobe¡ano. Táles
acios c¡irabú, lor tanto, lodG en el ius publ¡cun. S¡n eñbargo, e¡ el Bajo
58 I, ARrAs RAMos'1, A. ARras ¡oN.r
l akae), si nos Íefer1Ítos conc¡etamente al Derecho de este pueblo.
Cuáles son las magistraturas lomanas, los poderes de los magis-
trados, las faculta¿es electorales de los ciudadanos, etc., serán las
c estiones reguladas por este Derecho.
Por el conttario, es DerecLo ptivado, según la deÉnición de
UwIAxo, quod a¿ ¡h?Eulotuflt |¿tilbdtefi l)efiitlet, el que atañe a
la utilidad de los particulares. Regrla y ampara, no los intereses
de los hombres en cuanto miembros de un Estado, sino aquellos
que nacen y se desalfollah efl la esfera de su autonomla i¡di-
vidual: los que se relacionán corr su paúimonio, su familia, Jos
convenios establecidos con otros patticulates, etc.
Fácilnente se cor¡pie¡de que inte¡eses de la comuoidad e in-
tereses de los patticülares no son té¡minos incompatibles. A1 Es'
tado interesa la situación de los particulares, que, generalmente,
¡edunda también eri beneflcio de la comunidad, y a la
inversa, 1o
que a¡añe a la publica utilitat atectt a cada hombre en singulat.
Por eso, atinadamente, pata los romaoos, ius publícam y ius pri-
l)atafi ta soñ contfastes esenciales, smo puntos de vista, posicio-
¡es s fit pasitictnes, dice Ur-pIANo aI enloc¿t la áistin-
ción--daae
que dependen del interés tutelado que se presenta conro
predominante o prefermte.
La locución ías p*blícum es emplea¿a también e¡ las füentes
eh ot¡¿ acepción distinta de la ya apuntada. En este otto sen-
tido, más restringido, se alude coÍ tal ftase a una parte de las
normas reguladoras de relaciones entrc particrrlares, es decit, a
un gtupo recogido dentro de 1as que, m la expuesta de6nición de
Uleraro, constituyen el Derecho p vado. Este grupo es el de
aqueltas dispo"iciones la' cuaJes, aurque se re6eren á relrciones
enLre particulares, no pueden éc'os convenir en rrodi6carl¿". por-
oue cónsúruren una zora surr¡aída a la" dere¡minacione. de su
i","."-i, 'i la e6cacia de los acue¡dos co¡ los demát hombres.
Es e1 sentiáo que la expresión ius pablican tiene m las fuentes
orando dicm, v. gr., qre los pactos de los párticulaies no pueden
modifcar disposiciones del mismo (ízr publicatn p oatorum pac'
tis mutari flafi potett; prilatoru z co|oefitio iafi pablico non de-
togd.t), o clnando establecen, por ejemplo, que testatllefiti lactio
Iñbeno al ini.iár6e la di"irc:on enrre lo. aclo' que el erp*sdo- reálizába
usjndo su sobe¡anfa v aquellos en los qre operdba como 'ujero de Deerho
p,i\ado, aDsece el scmin de lá diferencis enr-P rcro' de iflperio v a.ro'
de se.rión; que habia de ser debenvuelrá por lo. inrérprere5
DERECHO ROMANO 59
publid i"tis est, o que ikre publiro tausan p4t orun in¡"gra,b
obtinebi¡, o qtre rci publrcae in¡ercsl n ttli?fps dotes satuas habere.
Las dos difere¡res acepciones del ius Publi ,»1 ¡s.ponden ál
uso dobJe. anhiguo, r¡ue el adjerivo púb1ico riene incluso ¿ctual-
me¡te (28). Unas veces, «público» es iguál a <restatal» (funcionario
público. Hacienda publicar, y otras veces significa "(ocial o co-
mün. (püblica esLimación, riquez¿ pública. bienesrar público).
Y a"í. nórma" de De¡echo público soo l¡s que ¿iectan al Es¡ado
{primera acepción I, o lu. qr'. inr.re.an a la socjedad o comunidad
l,umana, a la generalidad de los hombtes, au¡que no les supu-
siésemos organizados e¡ Estado y aunque tales no¡mas tutelen
¡elaciones que llo tehgan que vet con el go'oietno y admi¡istración
de la cosa püb1ica fsegunda acepcionl.
En el primer caso, la distinción ertre ius pablícun y ius pti-
Mtüt se Áj^ eÍ la materiá regulada; en el segondo, la dife-
renciación tiene como criterio la aplicabilidad o inaplicabilidad
de las no¡mas por libre iniciativa de los pa¡ticulares (29).
§ 14. B) «Ius cIvrLE» y <<rus EoNoR.{RtuM»
La división del Derecho p vado romano eñ ias ciu¡le y ias
bonorutiam tiene, en el sistema de la compilaci6n justi¡ianea, un
mero valor de dato histórico. En cambio, durante toda 1a época
clásica, tal dualismo tiene primordial impoftancia. Son dos gran-
des sis¡emas ju dicos distintos por la rnane¡a de otiginarse, pot
los efectos que producen e incluso desde ufl punto de víst¿ fo¡mal,
Ius hoxoratium es el que está integmdo por aquella masa de
normas jurídicas que provie¡en de los edictos de los magistrados
jurisdiccionales. lus ciu¿le es una expresión que no tiene en |os
rs\ros romáDos ura sig ficación constante, sino que se emplea
(28) BoNFANE: Is/., 8.' ed., p. 12. Está doble acepción de p ó&um hace
qúe los conceptos de ius p blicun e ius ptiratun no scan tar radicolne¡te
diferentes de los actuales, cotuo álgr1n aútor señala, v. e!., PÉREZ LEñERo:
Sobrc Ia disrinción rcnaha etutrc aius publicutu» e
^ius
pt¡tidt n", e¡ lhlot-
naciófl ¡utídica, 1949.
(29) V. BErrr: Dir¡tto ton-, cir., pp- 64 y ss.; RoMANo, SILvto: ¿d disd|
ziane tru aius publicuh» e aius ptivsrun" iella giutispt. ran., en Stu¿i
Santi Ro ono. Padua. 'q1q. ) A\r,'v. en 4ryDE, 11 (ló81).521. el .ual, elrre
o,r." úatizaciones, -anriene que el aquellG rexb. dorde el td,mino i,s p/-
blicun no ti¿^. coúo oluesto el de ius ptítd¡um, hay que pensa¡ en qüe la
sisnilicació¡ es «Derecho lositivo».
40 I, Áxras R-AMos - I. soNET
^. ^Rras
co¡ distinias acepciones, según el té¡mino a que se la conttapon-
ga. Como opuesto al De¡ccho int¡oducido por 1os magisuados en
la dicotomra tut atle, iu! honoraritn, es Dcrecho civil rodo el
Derecho que nace de otras fumtesi its ciuile est quocl ex legibas,
?lebis ¡citis, sefiatur coktultis, decretis púncip*m, aqclaritate pra-
¿entiun oen¡t 130).
Veremos, al estudiat en patticular las diversas institucio¡es
del De¡echo privado romano, toda la impo¡tancia que este dua-
lismo ejerció en su transformáción, y cómo ésta se fue verifi-
cando pot 1a evolució¡ pamlela, al lado de las formaciones del
tradicioflal De¡echo civil, de otras su¡gidas de las medidas pro-
tectoras enunciadas y aseguradas por los magisttados en sus edic-
tos. unto a una propiedad civil, una situación similat (ir boxis
erse) ámparada por el p.etor; juoto a la herencia del De¡echo
ctLv:l (heteditas), una sucesió¡ reconocida por el Derecho hono-
l¡tio , bonorum potte$io): junrc a la eficacia que a cierlos acros
juddicos recoflocla el Derecho civil, ufla parálización de sus e{ec-
tos operada a través de medlos proñetidos pc el ius hororarian
en el edicto (exceptiofies, rcstitationer ifi integtafi), y asi elr to-
das las zonas fundamentales del Deredm privado. Acaparado poco
a poco el poder legislativo por los emperadores, la misión inno-
vadora del Derecho honorario cesa, y en la compilación justi-
nianea el dualismo se ha fundido en una masa unitáda, de cuya
disparidad de origen queda sólo el ¡ecuerdo histórico (31).
§ 15. C) «Ius crvrl-E», «rus cENTruM»,
«rus NAÍüRALE» (12)
En las Iuentes, esta clasiÉcación de1 De¡echo se presenta unns
veces como nna división de dos téÍninos: irJ cioile, pot un laáo,
y ius gefitian, que se identi6ca e¡tonces corr el ias fiat tule, pot
otro, En ciertos textos, en cambio, 1¿ noció¡ de ius fialarule
(3b) D., 1, 1, 7, pr. (Pa!iria¡o).
(31) U¡a sus*tiva sintesis del p.oceso de únificacióú, v. en RrcoBoNo,
.n Festsabe ¡ú Zitelnann, rúo )(YI d. Atchit lú Rechts und Wnhchdltr
pr,l.i asl coño et cap. lx, La lusiohe del ius cit¡le e ius hoaotutiun ifl uflicó
otdina ento, de s! Co6o, Parte II, !p. 452 y ss. v. táñbién: sreú, G., y Lau-
RIA, ambos en §crrr, lrs¡¡¡ri UP,72v136 ! 595-657, Gnosso, en Sr. Dor¿tr,¿ I,
439, y KASER, en Es¡ud. U. Alvat¿2,211 y s., y er ZSS, ¡01 (1984).
(J2) V. ALBERT^Rro: l. c.i AtrNó: I¿s dtuúle, e Att¡ e tueñ. de d
R. Accdd. di Modehd, Serie IV, vol. I, 1926; NoGRn: Ius tudt. kelld esperid"
zd Riut. roñ., Mil6n, 1 2.
DERECHo RoMANo 4l
separa de la de iui get riun y resuha uoa clasi_Ecaci<jn en tres
rerm¡nos: ,4r .tr e, ¡os g?'1tiu,tl \- ¡,$ aatkrale.
_ La djvisión biparLida. con Ia consiguienre definiciór de sus dos
temnlnos. se tormula m las . Iq.riruc;ones , de CAyo ( ?]l irr .lril¿
es aqoel qaod qaisque populus ip,c libi can:tituir, irl i\sius Dro_
pnun i'a, propri, h.iu¡tat¡!. Es el excIsivo del puiblo
romano."sr....quasi
aplLcábie <olamenre i .1, , ud¿dano.. Iut
2eaiun es
aqnel q od fiataralir fitio intet omxes homine¡ cansü;it, i¿ ap;¿
onnet papr[os peruequc c stadltr¿. q*a:i qao iure omne, geiter
atun¡ür. lnregrdn, pue., este Dere.ho aquclla, r.orma, que apli.a,r
todo(. los puebtos que tjeren. por ran.o. ,u fundamenro, no en
_y
especr¿re(,.caractertsnca< pe.uliareq de cada uno de ellos, siro en
la Ia¡atahs ruho
., Pero notemo". derenié¡donos un poco más en esm última no-
cron de uA\ o. que Lál dehnicidn encierra en un concepto
doctrinal
y da un fundamenro reórico á una,or"" d" p**;,;;.-;;,;;-
c.tones luridrca\ que er¿n en reaüdad no u¡a méra formación
.sino Derecho po"ítivo creado por Roma: el Derecho
irlosóhca.
que se había ido fo¡mando como uria coirsecuencia d. á;;;;-
sió¡- de las ¡elaciones comerciales romanas,
a"_rfi!.
de la segunda guerra_púni6¿. Hr,bo entonces ".p".i"1*.nt"
que amparar ;efá-
cfo¡es. lurjdtcas trábádas enrre gentes que ¡o gozaban de la ciu_
dada¡ia romaoa_ Ll praetat pereerinus. qlre Le a esta mlión, no
poora apücar. e_l tas .tut?- y, arucicdo por aquella necesidad
1
erta rmposrbrJrdád. va creando una serie de norma. reguladoras
de dichas relacioner come¡ciales. En lo lormal lr,;rr¡c.r;il'.;
g.ran sencillez; eo su orienración de fona", .t ,".p.to t" uot"at"á
de,las,panes r lz aequiras corno crirerio i.,pi,ia.r." eiLá, *"ii
dadec hJcen que.vaya siendo prelerido inclu"ó por los ciudadanos
romanos. que uúJüan y hacen de aplicacidn piácrica frecuenrisi-
ma mucha( de sus regtas e insriruciones. Los jurisras romanos
hacen ver enronce\ c<jmo eqre Derecho. que es un Derecho
oosi-
se rvo romano. bajo el ámparo de su Grado v aoftar]o n"i .^
magisrrados, es rambién. ¿ manera de ,n *t.,ü,". or"'o".á,
como romún a rodos los preblos
- fos pueblo* del .rr¿. -..
diletráneo. co¡,los qu.e los ciudadanos romanos es¡án en contaclo
drrecto-. cuando se etiminan reglj< v form¿lidades que provienen
de peculiaridades caracterisric¡< de cada uno, y apunrán como
base de este Derecho 1^ fiafulalir latio. I-o que-eia uira formación
(33) GaYo, 1, 1.
42 t, ARras RAMos - i. A, ARIAS BoNnr
históricá se transforma asl en un concepto teórico. Y pol eso se
señalan como instituciones del Derecho de gentes aquellas que,
como la esclavitud, 1os ¡omanos las ven establecidas en todos los
pueblos,
El que al consttuitse este coflcepto ieóríco, el ius Sefitiun
se identifcase con el que la naturulis /¿llo (J4) establece entre
todos los hombrcs, no signfica que se tenga de él una pura con_
cepción 6Joso6ca; 4at rulis rutto exclLtc s'mplenenre de Ia [o-mu
lacicin de ral Derecho toda idea de el¿bor¿ci<in recnica en el sen-
tido de detetminación, en cierto modo atti6ciosa, del legislador.
Mas como ya dijimos al principio, en otros pasaies de las
fuentes el i¿r¡ natarule se noa presenta como algo distinto del
Derecho positivo romano, como una noción ábstmcta, teódca -y
la divisió; det Detecho de que tratamos aparece como integrada
po¡ tres té¡minos: el ius cir.ile, el iut gefltirltlx y el ias fi't /ale.
Además, de este riltimo tétmino pueden señalarse dos coflcepcio"
fles bien di{ereotes.
Una de ellas, auibuida al jurisconsulto Urluxo, ¡os deÉne el
tut ta! tule como aquel que la nalurale,/a enseña a todos Io:
ü\iÉt,\les, q od fiatard onfii¡t aktnalia da, uit t )5t. señalandu como
ejemplos de leyes que rigen al hombre y a los demás animales
los ¡elativos a la unión de los dos sexos, ptocreación y cui¿ados
a la prole. El concepto es iaadmisible; se confunden en él lás
necesidad." o funciones biológicas, que el homb¡e v los demás
rll, V. Dr Ko'(HEvs\HP-l Ysñoq.\Y: \¿t"r¿16 totio en dratt .'la :oLe
rcnain en st. Bailante, itt. Ia evolLción del concepro de ils ¡",ril ¡ derer_
mi¡a el oue ,,re época iusrinianeá Lna :mple c P'erh s \ -
.órL¡ de'c!udición: se hábra ido idenrificdldo (ó1 L.1o de .o. r.''m'nos dc
una di\Linción muv usda cn lás eruel4 orienral's: l1 d.fc'cn".'in en
ue ¡ozur ro-rlenam¡enro dcreñ:nado por el er ¡ecru7d e de fa, rores hi"'
lóricos. corsideráciones de útilidád, de precáúcióú, de delc¡sa social) v
,,¡r!!; rtrarúienio si-pl-, e'ponránco dc la kla.iors hurára.) l.re
irtr:oo .r¿ce' 'enían lss d'.po'i-iortu det tus cektiun o n'.'El lr'nre a
las del irs .ir,l¿. La obE de GaYo, con sú exlraordina a difúsió¡ e¡ la
edad anterlor a IusrINIANo, contribuyó al araiso de la nEnciotrada dicG
tomia (FtrRRrNI: P¿ñde¡te, p. 73, y ,, 2, Cfr. WacNER: stu.lieh .ut 1llEemei ¿
Rechtslehte d¿s Gdius, Zrtp)\en, 1978). Tenlerdo en cxenta qúe tañbién se
llamp iut Eent,üñ a' que tCUla Él¡ciones con o' p'kblo' e\rrJ liro'.
ouede hablcise oe iu' peatiua "n ,r" .enrido.: ¿' De,e.l'o romá,o oue ,c
;Dli.a á l.s relá.io_e.e1 qJe;_icnknen b;bdi¡os dcrlmpeno o-e no.or
q'io, e.-¿ lnt
ciudádá¡os: D, De ccho quc. como lulJ¿Jo en la ndturoü:n).i
rado Do- no'md qle rodob los pueblo! tienen: .t uc'o.e¡ v nom"s
¿el no;ado Dc e.h; .nLemrio-al. r¡r¡rro, (s"/ o"'.!o .1: .--. e. '
¡irfi., Rom,, lo47r enli(nde quc sólo la segunda ccepcion ES (llsia
115) D,, l, l, l.l,\.C\utHoÉra\uprrcr^.(nLstú.1 U.Alvat.z 4\.
DBRECHo RoM^No 43
admales timm de común, con las normas judácas, que, siendo
p¡eceptos di¡igidos a eñca:uzat .u¡\a actividad qüe es pioducto de
volunfades, sólo al hombre pueden referirse,
Otta concepción del ias katarale es la que nos ofrece el ju-
dsconsulto P,{ur"o al señala¡le como aquel de¡echo q o¿ sefipet
bonam ac aequum es¡ (36)t Eí derecho ideal, sin lo que pudié-
ramos llama¡ impurezas de la realidad, y pa¡a los romanos, según
patece, inmutable, Ante é1, todos los hombres son iguales, y la
esclavitud u¡¿ institucióo i¡radmisible. Tal concepción 61¡sóÉca,
sea efectivamente obra de la jurisprudencia dásica (r7), o, como
parece más seguro, concepto postclásico o c.eáción de los com-
piladores bizandnos, proyecló en el Derecho positivo ¡ornano es-
casísima impo¡tanciá p¡áctica.
§ 16. D) «Ius scRrpruM» y «rus NoN scRrpruM»
Tampoco esta distinción otiginaba mnsecue¡cias ptácticas de
interés. Se distinguía el De¡echo en esüito y rro esctito, miran-
do, no a la cirornstancia de que las normas coostasm o no re-
dactadas por esc¡ito, sino a la m¿nera de apa¡ición o fo¡mación
de las mism¡s. Las que hrbian.ido elaboraáas por el Poder pü-
blico y emanaban diiecLamen¡e de aquello. de sus órgr-r,os io-
micios, Senado, magisrados, emperaCores- que tenían conlerida
tal facultad, etan ias sctiptullt, estuviesen o no materialmente
fjadas por esctito, aunque, como es natural, 1o estaban llormal,
mente. Las normas surgidas de la costumbre, asl como aquellas
resultantes de la ¡fltetpretatio de los juristas pdmitivos, iueron
(36) D., 1, t, 11.
(57) Acerca de ]a inflre¡cia helé¡ica en ral concepto, a. C^srrLú. Le l@ti
Cteched,l,t-1-D-- /../.e sus 5.¡. g¡,¡,, lr4ilú, tc21.Sobre"u ar¡:br.ió¡:los
(ompiLdo,e.. v. "l Inde, idletpatdt. dc Lr ry RasEL. De rodos modo", aunque rl
.oncelro no.e of-cce'r'o.poralo \ des3rollado con e\idp¡rc e^jcr.ia i¡ el
área est¡icta de lás obras de 106 p¡rd.rr¿r es, !o¡ ejenplo, ildúdable en CrcE
Ró\ /v- C\,frLLeto: H,t.d,lDqect'a 8o¿., ¡9)5, b. to2,. á qrien t." imp rre.
zás dPr Derecto no"ii:vo h"c'Jn escribi.: No. ,er¡ iut't p*ñadaeaue iustt:ae
saliddñ ct pxp¡elafl ültdn ellieien taz u,, rnbta ert ¡na*,¡ b ts u,:nut
,.o'1r,. pp. ¿9r 348, J onói'n SlNr{ (Fuz l'r,ptRo. en t!ud. ti. Altot.z-
487. 5eñala la dicropcnc:e( 1..e la roción c:ceronián¡
I la de los jur¡ras c d"jco;
Ltr\ | Natutal l -w i. Ronon thauCht, cn \DHl tte49,. 5obre et or iCen J ta e\o
luc'ón del @ncepro c innucnck del Cnsriarismo en la mismd, v. Bromr, en
¡1D,4, IV, p. 129, relroducido, co]) adiciones e, lys (1950), y lúeso e¡ scdíi, r.
44 I. ¡RIAS R¡¡{O§ " J. A. ÁEIAS BONET
¡ s ,tor, sÜipttm. La detcieate adecr¡ació¡ de la tetminologla
la realidad se expüca porque se trat¿ de una bipattición giega
de las ¡ormas de co¡áucá en genetal, aplicada tardíameote al
campo del Derecho por jutistas postclásico§ y bizantinos
§ 17. «Ius coMMüNE» y «rus srNcuLAaE». «PRrvrLEGruM»
Ios preceptos juídrcos se fo¡mulan con la con6guración de
principios o reglas generalesl pero la jusricia exige que se ten_
ga¡.n -enra situaciones o circunstaocias esp€(iales m las que
áplicar la regla genetal no seria eguirativo. Pa¡a tales casos se dic_
tan ¡ormas partlculáres que son como una desviación del principio
general, una excepción o demgación de ésrei normas que designan
Ias fueotes con )a expresión ius singulare, f¡ente a Jas que formu_
lan la regla general, las cuáles son llamadas ius con nafle. Asl,
por ejemplo, era norma del De¡echo ¡omano la admisión y efi"
lacia de las donaciones: p¡incipio ge¡e¡al que es uoa disposición
de ius rommwe. Pero la siruación esPecial en que se enc'uentran
los cónluges en el matrimonio hüo remer que el engalio o la
coacción sustituyese en tales casos a lo que deblá se¡ übre de_
temi¡ación del donante, y pareció injusto admitir tales dona-
ciones en¡¡e marido y mujer: los preceptos que las plohlben sotr
ius singulare. AJ criterio general igualitario que i¡spiraban l¿s
normas del primer ripo aludran los romáoos con [a expresión
lehorc , rutiol\is, y, en cambio, al motivo iusto que fundamenta
la norma excepcional se re6rieron con la indicación, r¡¡ poco im'
precisa, de lá ttilit¿s, resuTt^ndo asl 1¿ deÁ¡ición de P,tur.o que
recoge el Digesto: ius sixgalare est qao¡l cortlrd tefiorct ratiottis,
proptet aliqaan utilitatetn, aactolitate cokstituefiti rn irrttoduc'
tratu est (38).
Las disposiciones del ixs sixgulare soo frccumtemente de¡G
mi¡adas en las fuentes bexelicia. Asi, la situación especial de
algunos deudores a quienes - -derogando la regla geneml de que
el deudo¡ debe pagat sus obligaciones con todos sus bimes, si
a su impotte llega el valot de 1o debido- se les perm.ite que-
da¡se con 1o necesado para su subsistencia, aunque la deuda ¡o
se abone totálmente, constituye el llamado bereliciam comqete*
(38) D., t, r, 16. cfr. LoNGo, q Études Macqueiob (Aix_en-Provet«,
1970),459.
DERECIIO trOM,INO 45
a tiae 139). Así también, las normas que, como u¡a desviacíón al
pr't¡cr'pio gcne¡al de que el acreedor puede reclamar un credito
a cualquiera que esLé obügado a pagarle, disponen la necesidad de
que Ia recJamacicin al 6ador no puede hacerse sin precede¡ la
entabfada con¡¡a e1 deudor prinjpal, dan Jugar al benelician
excntsionis. Y orrzs derogaciones de los principios generales so-
bre responsabi[idad del herede¡o oor o6ljgaciones -del dihmto
constituyen el beneliciam iw;ettaiL
Como muy disrinLo de la no¡ma de l¿s singulare aparccía prt-
miLivamenre eI pirile4ikn. La ácepcidn anrigua de ial vocatlo
parece se re[ería a disposiciones Ji,radas, ná eo visLa de cir.
crrn,rancias o siruaciones especiales que las justilican, sino con
un fundamenro no ins¡irado en un criierio de equidad y para una
o várias personas coocterámente dete¡minadas (pritus).'Tal ,tez
no suponía siempre algo favorable, sino más bien perjudicial, para
el partioiar afectado. El que se hable de prioitegia iorogori y d.
preceprc apriDilpgia be iircganto- de las XII Íablas aoovan la
idea de que el privilegio se concebla como djctado *cóni¡a al-
guien». poco, sin embargo, la noción de privilegio se va
_Poco_ a
acercando a la áe beneliciun, y en algunos casoies la¡:ea di[ici]
deLerminar cn qué medida 1as normat que derogan reglas gene-
rales se inspiran en motiros elevados de jusricia y pueden Ua-
fi tse i s ¡itgalarc. o m prerrogaúvas abusivas de irdividuos,
cargos o clases, y consriruyen pr¡uilegiun \40).
r39' P.obablemenre los jur¡stas .lási6u no asrupúon Ia" drvebas hiDó
,c"¡s en que sc condenaba al demedádo sólamenre ! id ouod t@erc Do@n
en el con"eD o se¡érico de un bwli.iun iüti\, expÉió; de ;n ib !,¿Á,-
¡¿¡p La denómi¡acjón be¡eliciüñ conpaeñtik paiÁ de)'mar €n connmio
lá i¡sriru-ión no e5 !-opirñenre ónaDa. V. cu{pr\¿, o RIS-G. D. 5. 14 , ts3c,
qp. r5l y ss.: en rc! t<o\choket- r1,49 v ss., ú SDH,, V (¡94r), pD.5 y...
rn 106 c."G eh que el derandádo fuese rorátañte insófvenre. CLdr\ó ,e.
btut. Fertiii. f,,2«r), eaxende que, en el Dere(ho clJ":co_ cUo ñó im;ti
'ctifi;
caba Iá ab"oluciór ) recaelon 6obre ei d.udo. !iná. consecuencias de h +;
rehcia condenaloria rcono la no,a de inÍamia, cuandó Ducdie,er. mic¡rra,. p
en el DeÉLl,o posrclísico cr deudor e,s áb5uetro. V. r";.bjdn !{aMos, en ,a;,.
senin io Giut. Pqletño, 36 (1976\.547.
(40) V., por ejemplo, lo ildicado por BoNFANET Isr. (8..), pp. 15 y 16,
respecto del testamerno ñi1 ar. Una bú€na monográtía es ei ésiudio i,ist6
rico-docmáticó d9 gryslÁrc, R.. Ius sikeutúe e ii'it¿siuú, en A;;. ú;¡;.
MGüdo !ó1.. \lfXttl {to1c,. v. rmbiéa ARras Raias: Not^ ?n rcrno
al-Drivil,Ciun- en Rct- de la Ua;r.. Mádrd rl94',r: WrssBpRG. en pl¿ 2i
11957), 17 y s., y O. LoNco: o. .., 4ót465,