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DIREITO CONSTITUCIONAL

AVANÇADO

autor
GUILHERME SANDOVAL GÓES

1ª edição
SESES
rio de janeiro  2018
Conselho editorial  roberto paes e gisele lima

Autor do original  guilherme sandoval góes 

Projeto editorial  roberto paes

Coordenação de produção  gisele lima, paula r. de a. machado e aline karina


rabello

Projeto gráfico  paulo vitor bastos

Diagramação  bfs media

Revisão linguística  bfs media

Revisão de conteúdo  mariana de freitas rasga

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (cip)

G389d Góes, Guilherme Sandoval


Direito constitucional avançado / Guilherme Sandoval Góes.
Rio de Janeiro : SESES, 2018.
176 p: il.

isbn: 978-85-5548-541-1.

1. Neoconstitucionalismo. 2. Dogmática pós-positivista. 3. Constitucio-


nalismo democrático. 4. Ativismo judicial. 5. Área metajurisdicional.
I. SESES. II. Estácio. cdd 342

Diretoria de Ensino — Fábrica de Conhecimento


Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus João Uchôa
Rio Comprido — Rio de Janeiro — rj — cep 20261-063
Sumário
Prefácio 7

1. Teoria geral do controle de constitucionalidade 9


As premissas do controle de constitucionalidade 10

Tipos de inconstitucionalidade 16
Inconstitucionalidade quanto ao objeto: formal ou material 17
Inconstitucionalidade quanto à conduta: por ação ou por omissão 20
Inconstitucionalidade quanto à relação que mantém com
a Constituição: direta ou indireta (por derivação ou reflexa) 23

Espécies de controle de constitucionalidade. 27


Controle preventivo de constitucionalidade 29
Controle repressivo de constitucionalidade 36

2. Controle difuso de constitucionalidade 43


A influência do sistema norte-americano (Judicial Review) 44

Efeitos da decisão final de mérito do STF em sede difusa 49


A legitimação para o controle difuso de constitucionalidade 50
A arguição incidental de inconstitucionalidade como causa de pedir 52
A decisão final de mérito do STF e o papel do Senado Federal
em sede de controle difuso 54

A cláusula de reserva de plenário e a cisão funcional de competência 59

O controle difuso de constitucionalidade em sede de ação civil pública 63

3. Controle abstrato de constitucionalidade 69


A influência do sistema kelseniano-austríaco 70

Elementos comuns das ações de controle abstrato de


constitucionalidade 74
A legitimação para o controle abstrato de constitucionalidade 76
A decisão final de mérito do STF no controle abstrato e a
possibilidade de modulação temporal dos seus efeitos 79

A ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADI) 83


Objeto da ação direta de inconstitucionalidade 85
O papel do Advogado-Geral da União (AGU) e do Procurador-Geral
da República (PGR) em sede de ADI 86

A ação declaratória de constitucionalidade (ADC) 87


Objeto e pressuposto da ação declaratória de constitucionalidade 88
A natureza dúplice da ADI e da ADC 90

A arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 90


Espécies ou modalidades de ADPF: autônoma e incidental 92
Da aplicação do princípio da subsidiariedade em sede de ADPF 94

A ação direta interventiva (ADINT) 95


Competência para o julgamento da ADINT 96
Legitimação em sede de ADINT 96
Hipóteses de ADINT 97

4. Remédios constitucionais 101


A figura jurídica do habeas corpus 102
A doutrina brasileira do habeas corpus 104
O conceito constitucional e as hipóteses de cabimento do HC 106
Legitimidade ativa e passiva em sede de habeas corpus 108
As modalidades de habeas corpus (preventivo e repressivo) 110

O instituto jurídico do habeas data 110


O conceito constitucional, modalidades e hipóteses de cabimento 111
A legitimação ativa e passiva em sede de habeas data 113
O habeas data como uma das exceções ao princípio da
inafastabilidade do controle jurisdicional 115

O remédio constitucional do mandado de segurança (MS) 116


O conceito constitucional do mandado de segurança 116
Legitimidade ativa e passiva em sede de mandado de segurança 118
Características e hipóteses de cabimento do mandado de segurança 120
As modalidades de mandado de segurança 121
A figura jurídica da ação popular (AP) 124
Conceito constitucional e características da ação popular 125
Legitimidade ativa e passiva em sede de ação popular 126
Competência em sede de ação popular 127

O mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade


por omissão em perspectiva comparada 129
Características principais da ação direita de inconstitucionalidade
por omissão (ADO) 129
Características principais do Mandado de Injunção (MI) 131
Comparando os efeitos da ADO e do MI 132

5. Neoconstitucionalismo e dogmática
pós-positivista 137
A teoria constitucional e seu perfil de evolução 139
O constitucionalismo garantista e o Estado Liberal de Direito 140
O constitucionalismo welfarista e o Estado social de Direito 142

O neoconstitucionalismo e a superação do positivismo jurídico 145


Força normativa da Constituição, paradigmas de racionalidade
discursiva e fatos portadores de juridicidade 146
A insuficiência do positivismo jurídico na solução dos problemas
constitucionais da atualidade 149

A colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia 152


A estratégia hermenêutica da ponderação harmonizante e
o princípio da concordância prática 153
A estratégia hermenêutica da ponderação excludente e
o princípio da proporcionalidade 155

O ativismo judicial e a área metajuriscional do legislador democrático 158


Prefácio

Prezados(as) alunos(as),

O presente livro foi planejado para apresentar os principais elementos teóricos


da disciplina direito constitucional avançado.
Nesse intuito, foram estabelecidos cinco capítulos que abordam três grandes
eixos epistemológicos do direito constitucional contemporâneo, quais sejam: o
controle de constitucionalidade, os remédios constitucionais e o neoconstitucio-
nalismo edificado na dogmática pós-positivista.
Assim sendo, os três primeiros capítulos examinam as diferentes vertentes ine-
rentes ao complexo sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, cujo mo-
delo de fiscalização de compatibilidade vertical com a Constituição incorporou, a
um só tempo, tanto o paradigma difuso estadunidense (judicial review) quanto o
modelo concentrado europeu (kelseniano-austríaco). Além disso, diversos temas
relevantes serão estudados, dentre eles, as premissas do controle de constituciona-
lidade, os diferentes tipos de inconstitucionalidade, as principais espécies de con-
trole de constitucionalidade, a comparação com o conceito de “stare decisis” dos
Estados Unidos da América, a cisão funcional de competência e a chamada mo-
dulação temporal dos efeitos da decisão de mérito do Supremo Tribunal Federal.
Na sequência dos estudos, estudar-se-á a dinâmica jurídica de proteção das
garantias processuais ativas, também conhecidas como remédios constitucionais.
Nesse sentido, serão examinados os seguintes writs constitucionais: habeas corpus,
habeas data, mandado de segurança, ação popular e mandado de injunção.
Finalmente, no capítulo denominado neoconstitucionalismo e dogmática pós
-positivista, serão abordados os seguintes tópicos: o perfil de evolução do constitu-
cionalismo democrático (liberal e social), as bases epistemológicas que informam
a chamada reconstrução neoconstitucionalista do direito e a insuficiência do po-
sitivismo jurídico para resolver os problemas constitucionais hodiernos, notada-
mente, os casos difíceis (hard cases). Por último, o presente livro vai destacar a
importância da área metajurisdicional na contenção do decisionismo solipsista do
juiz positivista, reconhecendo um espaço normativo reservado exclusivamente ao
legislador democrático.

Bons estudos!

7
1
Teoria geral
do controle de
constitucionalidade
Teoria geral do controle de
constitucionalidade

Neste capítulo, você estudará as bases teóricas que fundamentam o controle


de constitucionalidade, cuja origem remonta aos primórdios da Revolução france-
sa de 1789. A partir desse grandioso evento, a Constituição passa a ser percebida
como norma de caráter superior, colocando-se acima de todos os poderes consti-
tuídos do Estado. Nascia assim o constitucionalismo democrático e, na sua esteira,
o conceito de Estado de Direito como uma resposta ao absolutismo monárquico.
Nesse sentido, a concepção de um documento escrito e com supremacia passa a
limitar o poder do Estado perante os indivíduos, institucionalizando um sistema de
controle de constitucionalidade necessário para conter o arbítrio do Estado. Portanto,
essa ideia de supremacia da Constituição vai, juntamente, com o conceito de rigidez
constitucional, possibilitar a guarda dos valores constitucionais da sociedade me-
diante o controle de constitucionalidade, notadamente a jurisdição constitucional.
O controle de constitucionalidade é gênero, enquanto a jurisdição constitu-
cional é espécie, ou seja, existem outras espécies de controle de constitucionalida-
de que não se confundem com a jurisdição, daí a necessidade de estudar os dife-
rentes tipos de inconstitucionalidade, bem como as diferentes espécies de controle
de constitucionalidade.

OBJETIVOS
•  Compreender as premissas do controle de constitucionalidade;
•  Examinar os diferentes tipos de inconstitucionalidade;
•  Analisar as diferentes espécies do controle de constitucionalidade.

As premissas do controle de constitucionalidade

Para que se possa falar em controle judicial de constitucionalidade, é necessário


observar dois conceitos fundamentais, quais sejam a supremacia da Constituição e
a rigidez constitucional. Ou seja, as premissas do controle de constitucionalidade
são exatamente estes dois conceitos.

capítulo 1 • 10
A ideia de que a Constituição é dotada de supremacia em face das demais
normas infraconstitucionais que integram a ordem jurídica como um todo é um
fenômeno que somente se consolida com a famosa decisão do Juiz Marshall, nos
Estados Unidos da América, no caso Marbury v. Madison, em 1803.
No âmbito do constitucionalismo democrático moderno, tal decisão é a ori-
gem do controle de constitucionalidade, na medida em que selou, definitivamente,
o princípio da supremacia da Constituição, cuja efetividade passou a ser garantida
pela intervenção do Poder Judiciário nos casos de violação ao texto constitucional.
Assim, ficou consolidada a competência da Suprema Corte para invalidar to-
dos os atos do Poder Público que, por ventura, vierem a contrariar a Constituição,
norma suprema que se coloca acima dos poderes constituídos do Estado.
Coloca-se assim a Constituição fora da esfera de atuação da vontade circuns-
tancial das maiorias legislativas.
Portanto, a ideia de controle de constitucionalidade está vinculada ao conceito
de Estado de Direito, aqui vislumbrado como principal produto do constitucio-
nalismo democrático, cujas origens remontam aos grandes movimentos revolu-
cionários liberais do século XVIII (Revolução americana de 1776 e Revolução
francesa de 1789).
Em linhas gerais, o constitucionalismo democrático e, na sua esteira, o Estado
de Direito, surgem como reação ao Estado Absoluto, com o objetivo específico
de limitar o exercício arbitrário do poder estatal. Nesse sentido, o leitor vai com-
preender facilmente que a limitação do poder do Estado ocorre a partir de dois
grandes eixos propulsores, a saber:
a) separação de poderes, ou seja, poderes independentes e harmônicos en-
tre si;
b) positivação de um catálogo de direitos fundamentais do cidadão
comum.

Observe, aqui, com atenção, que não haverá Estado de Direito se não houver
o equilíbrio entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário (princípio da se-
paração de poderes). Da mesma forma, não haverá Estado de Direito sem o esta-
belecimento de um regime jurídico de proteção dos direitos fundamentais, que se
coloque acima das razões de Estado.
Em consequência, o princípio da supremacia da Constituição pressupõe
verticalidade normativa que se impõe aos atos emanados do Poder Constituinte
Derivado Reformador, que não podem contrariá-la. Portanto, há que se

capítulo 1 • 11
compreender que a supremacia da Constituição é fruto de uma estratégia herme-
nêutica liberal de limitação do poder do Estado.
Cabe ao Poder Constituinte Originário (único detentor de legitimidade para
criar o novo Estado e a nova Constituição) estabelecer as limitações constitucionais
que serão impostas ao Poder Constituinte Derivado Reformador (poder constituído).
Tais limitações constitucionais são:
a) de ordem material (cláusulas pétreas);
b) de ordem formal (observância das regras do processo legislativo
constitucional);
c) de ordem circunstancial (proibição de Emendas Constitucionais du-
rante uma Intervenção Federal, Estado de Defesa ou Estado de Sítio).

Assim, observe, com atenção, que, quando o Poder Constituinte Derivado


Reformador viola direitos fundamentais do cidadão comum ou fere de morte a
supremacia de uma Constituição rígida e escrita, o mecanismo de controle de
constitucionalidade é acionado como elemento garantidor da restauração de equi-
líbrio do sistema jurídico, retirando o ato inconstitucional do mundo jurídico.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho destaca as diferenças entre rigidez e flexibili-
dade constitucionais, bem como as diferenças entre Poder Constituinte Originário
e Poder Constituinte Derivado, valendo, pois, reproduzir suas palavras:

A distinção entre Constituição rígida e Constituição flexível, entre Poder Constituinte


originário e Poder Constituinte derivado, implica a existência de um controle de consti-
tucionalidade. De fato, onde este [controle de constitucionalidade] não foi previsto pelo
constituinte, não pode haver realmente rigidez constitucional ou diferença entre o Poder
Constituinte originário e o derivado. Em todo Estado onde faltar controle de constitucio-
nalidade, a Constituição é flexível; por mais que a Constituição se queira rígida, o Poder
Constituinte perdura ilimitado em mãos do legislador. (FERREIRA FILHO, 2009, p. 34)

De tudo se vê, portanto, que os conceitos de rigidez constitucional e suprema-


cia da Constituição estão associados diretamente à ideia de controle de constitu-
cionalidade, ou seja, a supremacia e a rigidez constitucionais são as duas premissas
imprescindíveis para o controle de constitucionalidade.

A questão que se impõe agora é saber se é o controle de constitucionalidade que ga-


rante a rigidez constitucional e a supremacia da Constituição, ou, o contrário, isto é, se
são estas que garantem aquele?

capítulo 1 • 12
Hans Kelsen muito se aproxima de tal questionamento quando alerta que
“uma Constituição que não dispõe de garantia para anulação de atos inconstitu-
cionais não é, propriamente, obrigatória, (...) não passa de uma vontade despida
de qualquer força vinculante”. (MENDES & BRANCO, 2013, p.1003-1004).
Assim, a grande reflexão que a questão encerra é a visão de que a plastici-
dade constitucional (flexibilidade constitucional) inviabiliza um sistema judicial
de controle de constitucionalidade, na medida em que o Poder Constituinte
Derivado Reformador continuará atuando como se Poder Originário fosse, ou
seja, de modo soberano, ilimitado, incondicionado.

Portanto, sob os influxos de uma Constituição flexível, não escrita, o legislador ordinário,
sem nenhum tipo de limitação, tem o poder de alterar a Constituição da mesma forma
com que edita uma lei infraconstitucional, uma vez que o poder constituinte ilimitado e
incondicionado continua em suas mãos. Trata-se da supremacia do Parlamento e, não,
da Constituição.

Assim, já não resta mais nenhuma dúvida de que a rigidez constitucional e a


supremacia da Constituição são pressupostos do controle de constitucionalidade,
da mesma forma que o controle de constitucionalidade feito por um órgão cons-
titucionalmente competente é premissa para uma Constituição rígida e suprema.
Não existirá controle de constitucionalidade se não houver uma Constituição
rígida e com supremacia, da mesma forma que não haverá supremacia consti-
tucional e nem Constituição rígida se não houver controle de constitucionali-
dade. Além dessa conexão direta entre rigidez constitucional e supremacia da
Constituição, é importante destacar, ainda, que o controle de constitucionalidade
configura-se como garantia dos direitos fundamentais do cidadão comum, bem
como da delimitação da fronteira de atuação do Estado a partir das limitações ma-
teriais, formais e circunstanciais ao Poder Constituinte Derivado (Reformador e
Decorrente), perfazendo as características da vida democrática em um verdadeiro
Estado de Direito.
Em outros termos, pode-se afirmar que os conceitos de rigidez constitucio-
nal, supremacia da Constituição, limitações constitucionais ao Poder Constituinte
Derivado Reformador estabelecidas pelo Poder Constituinte Originário (nítida
distinção entre poder originário e poder derivado) e controle de constitucionali-
dade estão umbilicalmente interligados; formam um único corpo epistemológico.

capítulo 1 • 13
A figura a seguir sintetiza tais ideias.

O controle de constitucionalidade possui duas premissas: a rigidez


constitucional e a supremacia da Constituição. Da mesma forma que a
OBS: 1 inexistência de um órgão constitucionalmente competente inviabiliza o
controle de constitucionalidade, que é pressuposto dos conceitos de
Constituição rígida e supremacia da Constituição.

RIGIDEZ
CONSTITUCIONAL

CONTROLE DE SUPREMACIA
CONSTITUCIONALIDADE DA
CONSTITUIÇÃO
LIMITAÇÕES
AO PODER
DERIVADO

Sem rigidez constitucional não há imposição de limitações materiais,


formais e circunstanciais ao poder constituinte derivado, e, portanto, não
OBS: 2 supremacia formal da Constituição. Ou seja, em regime de flexibilidade
constitucional, não existe controle de constitucionalidade, pois o poder
constituinte derivado também é originário.

Fonte: Elaborado pelo autor.

Assim sendo, o leitor haverá de concordar que os conceitos de rigidez cons-


titucional, supremacia da Constituição, limitações constitucionais ao Poder
Constituinte Derivado Reformador e controle de constitucionalidade, são mutua-
mente dependentes, sendo irrelevante determinar quem é pressuposto de quem.
Como já se viu, sem um órgão controlador da constitucionalidade das leis não
se pode falar em rigidez constitucional, supremacia da Constituição e distinção
entre poder constituinte originário e derivado.

Firme é a convicção de que a existência de um órgão constitucionalmente competente


para exercer o controle de constitucionalidade é a condição de possibilidade da rigidez
constitucional, da supremacia da Constituição e da distinção entre poder originário so-
berano e poder derivado limitado.

Com rigor, somente é correto falar em Estado Democrático de Direito se a


supremacia da Constituição puder ser garantida por órgão competente (Poder
Judiciário) com força de fiscalização sobre os atores responsáveis pela elaboração
normativa ordinária (Poder Constituinte Derivado Reformador).

capítulo 1 • 14
Para que haja controle de constitucionalidade, é necessário que a Constituição
determine qual é o órgão ou quais são os órgãos com legitimidade democrática
para aferir possíveis violações à Constituição. Realmente, se não houver tal órgão
próprio destinado a negar validade às leis atentatórias aos princípios e regras da
Constituição, não há como resguardar sua superioridade perante as leis ordinárias.
Em um verdadeiro Estado Democrático de Direito, devem existir meios de
aferição da compatibilidade vertical dos atos estatais inferiores com a Constituição
por órgão próprio destinado para esta finalidade, ou pelo Poder Judiciário, sendo
que este último apresenta a vantagem de não participar da produção de leis.

O legislador ordinário poderá modificar a seu talante as regras constitucionais, se não


houver órgão destinado a resguardar a superioridade destas sobre as ordinárias. Mas
ainda, órgão com força bastante para fazê-lo. Isto não quer dizer que é preciso prever
expressamente a Constituição esse controle, para que ela seja de fato rígida. Basta que
de seu sistema tal deflua. (FERREIRA FILHO, 2009, p. 34).

O sistema das Constituições rígidas assenta numa distinção primacial entre poder cons-
tituinte e poderes constituídos. Disso resulta a superioridade da lei constitucional, obra
do poder constituinte, sobre a lei ordinária, simples ato do poder constituído, um poder
inferior, de competência limitada pela Constituição mesma. As Constituições rígidas,
sendo Constituições em sentido formal, demandam um processo especial de revisão.
(BONAVIDES, 2010, p. 296).

Com efeito, de nada adiantaria a imposição de limites materiais ao Poder


Constituinte Derivado Reformador, se Emendas Constitucionais violadoras de
cláusulas pétreas não fossem declaradas inconstitucionais, por órgão constitu-
cionalmente competente para tanto. Da mesma forma, de nada adiantariam as
limitações formais, se os atos legiferantes dos Poderes Legislativo e Executivo
desrespeitassem o processo legislativo constitucional e não fossem retirados do
mundo jurídico. Finalmente, de nada adiantaria estabelecer limitações de ordem
circunstancial, se Emendas Constitucionais fossem promulgadas durante uma
Intervenção Federal, Estado de Defesa ou Estado de Sítio e, mesmo assim, conti-
nuassem a gerar efeitos no ordenamento jurídico.
É de se concluir, portanto, que as limitações materiais, formais e circuns-
tanciais que informam a rigidez e a supremacia constitucionais seriam inócuas
se não existisse órgão constitucionalmente competente para realizar o controle

capítulo 1 • 15
de constitucionalidade das leis. Sem fiscalização por órgão independente, não há
controle de constitucionalidade, sem controle de constitucionalidade, não há ri-
gidez constitucional, não há distinção entre poder originário e derivado, não há
supremacia da Constituição, não há efetiva separação de poderes e não há garantia
dos direitos fundamentais. Logo, não há Estado Democrático de Direito.
Uma vez examinadas as premissas do controle de constitucionalidade, é preci-
so agora estudar os diferentes tipos de inconstitucionalidade.

Tipos de inconstitucionalidade

No âmbito da teoria constitucional contemporânea, deve prevalecer como um


dos grandes pilares de um verdadeiro Estado de Direito o princípio da separação
de Poderes, que juntamente com o catálogo de direitos fundamentais do cidadão
comum irão perfazer a essência do constitucionalismo democrático.
Em consequência, o equilíbrio entre os três poderes e o respeito ao texto cons-
titucional tornam-se o eixo central do Estado de Direito, sem o qual não haverá
verdadeira sociedade democrática e plural.
Portanto, quando um dos Poderes do Estado extrapola as fronteiras que lhe
foram traçadas pela Constituição, cria as condições de possibilidade para os de-
mais Poderes agir no sentido de restaurar a ordem constitucional.
Isto significa dizer que existe uma série de atos que se caracterizam como
inconstitucionais, devendo, pois, serem retirados do mundo jurídico. Um ato in-
constitucional nada mais é do que a ação ou omissão que não se coaduna, total ou
parcialmente, com o texto constitucional, seja formal, seja materialmente.
É correto afirmar, portanto, que a inconstitucionalidade de uma lei ou ato
normativo pode ser aferida a partir de diferentes critérios, como, por exemplo,
quanto ao objeto (inconstitucionalidade material ou formal), quanto à condu-
ta (inconstitucionalidade por ação/comissiva ou por omissão/omissiva), quanto
à relação que mantém com a Constituição (inconstitucionalidade direta ou por
derivação/reflexa); quanto ao tempo (inconstitucionalidade originária ou superve-
niente) e muitos outros.
Portanto, não resta nenhuma dúvida de que a inconstitucionalidade de um
determinado ato estatal poderá se manifestar de várias maneiras. Daí a importân-
cia de uma sistematização acerca de suas principais espécies.

capítulo 1 • 16
Inconstitucionalidade quanto ao objeto: formal ou material

A inconstitucionalidade quanto ao objeto pode ser decomposta em dois tipos,


a saber: inconstitucionalidade material e a inconstitucionalidade formal. A figura
a seguir sintetiza tal divisão.

TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE
Quanto ao
objeto

INCONSTITUCIONALIDADE INCONSTITUCIONALIDADE
MATERIAL FORMAL

Vícios: iniciativa,
Violação ao texto
competência e processo
constitucional
legislativo

Fonte: Elaborado pelo autor.

A inconstitucionalidade material ocorre quando há violação ao conteúdo do


texto constitucional, ou seja, quando uma norma fere, por exemplo, um princípio
ou preceito constitucional ou um direito fundamental.
Assim sendo, uma norma que, por exemplo, afronte o núcleo essencial do prin-
cípio da dignidade da pessoa humana seria materialmente inconstitucional. Observe,
com atenção que a ofensa ao conteúdo da Constituição representa um vício insa-
nável, vale dizer, essa norma sempre seria considerada inconstitucional, mesmo que
tivesse cumprido rigorosamente todas as etapas formais do processo legislativo.
O vício material de inconstitucionalidade pressupõe a violação de uma con-
duta imposta pela Constituição, ou seja, há um descompasso entre o conteúdo
do ato público e a Constituição. Isto significa dizer que a inconstitucionalidade
material da lei ou ato normativo surge com a discrepância entre o ato do legislador
(em sua substância) e as regras e princípios constitucionais.

capítulo 1 • 17
Em termos simples, a inconstitucionalidade material, também denominada de
inconstitucionalidade de conteúdo ou substancial, está relacionada à "matéria" do
texto constitucional, ao seu conteúdo jurídico-axiológico. No dizer do Min. Barroso:

A inconstitucionalidade material expressa uma incompatibilidade de conteúdo, subs-


tantiva entre a lei ou ato normativo e a Constituição. Pode traduzir-se no confronto
com uma regra constitucional - e.g., a fixação da remuneração de uma categoria de
servidores públicos acima do limite constitucional (art. 37, XI) - ou com um princí-
pio constitucional, como no caso de lei que restrinja ilegitimamente a participação de
candidatos em concurso público, em razão do sexo ou idade (arts. 5º, caput, e 3º, IV),
em desarmonia com o mandamento da isonomia. O controle material de constitucio-
nalidade pode ter como parâmetro todas as categorias de normas constitucionais: de
organização, definidoras de direitos e programáticas. (BARROSO, 2009, p. 29)

Em síntese, a inconstitucionalidade material, diferentemente da formal, diz


respeito ao mérito conteudístico da Carta Ápice, não podendo, por via de conse-
quência, ser sanada. Nesse sentido, a inconstitucionalidade material envolve a afe-
rição do desvio de poder ou do excesso de poder legislativo a partir da aplicação do
princípio da proporcionalidade e seus subprincípios da adequação e necessidade.

O vício de inconstitucionalidade substancial por violação ao subprincípio da adequa-


ção ocorre quando se constata a incompatibilidade da lei com os fins constitucional-
mente previstos.
Já a inconstitucionalidade substancial por violação ao subprincípio da necessidade
ocorre quando a lei impugnada não é aquela que traz a menor restrição ao outro direito
constitucional em colisão.

Já a inconstitucionalidade formal pressupõe a violação das normas do devido


processo legislativo (seja um vício de iniciativa, seja outro vício qualquer do curso
normal de feitura da norma), bem como a violação das normas determinantes do
sistema constitucional de repartição de competências.
Observe, com atenção, que a institucionalidade formal se configura quando
uma regra qualquer do devido processo legislativo deixa de ser observado, seja
um vício de iniciativa, como, por exemplo, os projetos de iniciativa privativa do
Presidente da República, seja um quórum qualificado que deixa de ser cumprido,
como, por exemplo, a maioria absoluta para um projeto de lei complementar.
Quando o vício de inconstitucionalidade é relativo à violação do sistema cons-
titucional de repartição de competências, temos a chamada inconstitucionalidade

capítulo 1 • 18
formal orgânica. Assim, observe que a inconstitucionalidade formal orgânica é
apenas uma espécie do gênero inconstitucionalidade formal. Sua caracterização
ocorre quando um ente federativo legisla na competência de outro.

Como exemplos de inconstitucionalidade formal orgânica, podemos citar uma lei federal
que regula o tempo de espera em filas de banco em determinado município, ou, então,
lei estadual que legisla sobre direito penal sem autorização de lei complementar federal.

Além da inconstitucionalidade formal orgânica atrelada ao vício de competên-


cia dos entes federativos, existem ainda duas outras modalidades de inconstitucio-
nalidade formal propriamente dita e que são:
a) a inconstitucionalidade formal subjetiva (vício de iniciativa no pro-
cesso legislativo);
b) a inconstitucionalidade formal objetiva (qualquer outro vício do
processo legislativo, exceto o vício de iniciativa).

A figura a seguir sintetiza tal tipo de sistematização.

TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE
Quanto à
conduta

INCONSTITUCIONALIDADE INCONSTITUCIONALIDADE
POR AÇÃO POR OMISSÃO

Ação positiva ensejar a Objeto: normas de


incompatibilidade vertical eficácia limitada

Fonte: Elaborado pelo autor.

Finalmente, é importante destacar que a Súmula número cinco não mais vigo-
ra, pois, o atual entendimento do STF é no sentido de que a sanção do Presidente
da República não sana o vício de iniciativa, isto é, o fato de o Chefe do Poder
Executivo ter sancionado uma lei cuja iniciativa legislativa era sua, não livra tal
ato de ser declarado inconstitucional por vício de iniciativa (inconstitucionalidade
formal subjetiva).

capítulo 1 • 19
Inconstitucionalidade quanto à conduta: por ação ou por omissão

A inconstitucionalidade quanto à conduta pode ser decomposta em dois ti-


pos, a saber: inconstitucionalidade por ação (comissiva) e a inconstitucionalidade
por omissão (omissiva). A figura a seguir sintetiza tal classificação.

TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE
Quanto à
conduta

INCONSTITUCIONALIDADE INCONSTITUCIONALIDADE
POR AÇÃO POR OMISSÃO

Ação positiva ensejar a Objeto: normas de


incompatibilidade vertical eficácia limitada

Fonte: Elaborado pelo autor.

A inconstitucionalidade por ação surge quando uma lei ou ato normativo


viola o texto constitucional, extrapolando os limites jurídicos impostos por ela.
Portanto, a inconstitucionalidade por ação pressupõe um ato positivo contrário à
Constituição.
Ou seja, diferentemente da inconstitucionalidade por omissão que pressupõe
uma inação estatal relativa a um dever constitucional de legislar, a inconstitucio-
nalidade por ação é aquela que nasce com uma ação positiva do Estado, que por
algum motivo afronta a Constituição.
Em linhas gerais, a inconstitucionalidade por ação tem um campo de atuação
que projeta a imagem de atos estatais reais incompatíveis com a Carta Ápice, não
importando a caracterização dessa violação, seja relativa à forma ou conteúdo. O
que importa aqui ressaltar é que esse tipo de inconstitucionalidade requer uma
conduta ou ação positiva do Estado-legislador, cujo conteúdo ou forma são in-
compatíveis com a ordem constitucional.

capítulo 1 • 20
Já a inconstitucionalidade por omissão será configurada quando o Estado dei-
xar de agir positivamente diante de um comando constitucional.
A omissão inconstitucional, seja do legislador/administrador democrático,
seja do juiz contramajoritário, pressupõe um “não fazer” do Estado, que neutraliza
a eficácia positiva ou simétrica da norma constitucional em tela.
Com rigor, somente pode ser objeto de uma declaração de inconstitucionali-
dade por omissão, um não fazer do Estado relativo a uma norma de eficácia limi-
tada, na medida em que tais normas têm sua efetividade ou eficácia social atrelada
a uma ação legiferante superveniente do legislador democrático.

Nesse sentido, a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal entende que


a inconstitucionalidade por omissão somente se caracteriza quando o “não fazer estatal”
deixa de regulamentar normas constitucionais de eficácia limitada, exatamente porque
são as únicas cuja aplicabilidade depende da intervenção legislativa superveniente do
legislador. (STF, Pleno, ADO n. 297, julgamento em 25/04/96, rel. Min. Octávio Gallotti)

Observe que as normas de eficácia plena e as normas de eficácia contida, cuja


característica em comum é a entrada no mundo jurídico com aplicabilidade direta
e imediata, vale explicitar, a entrada no mundo jurídico com eficácia positiva ou
simétrica, não são suscetíveis de gerar a declaração de inconstitucionalidade por
omissão. Em termos simples, contra normas de eficácia plena ou normas de eficá-
cia contida, não cabe a declaração de inconstitucionalidade por omissão.
Além disso, a doutrina costuma também classificar a inconstitucionalidade
por omissão em dois subtipos, a saber: a omissão total ou omissão parcial. Na
omissão total ou absoluta, o non facere do Estado atinge por completo o man-
damento constitucional, que deixa de ser cumprido integralmente. Ou seja, não
existe nenhuma norma regulamentadora do dispositivo constitucional em apreço.
Já a inconstitucionalidade por omissão parcial ocorre quando houver o des-
cumprimento parcial da norma constitucional, vale dizer, quando a lei regula-
mentadora até existe, porém regula de modo deficiente ou insuficiente a norma de
eficácia limitada paradigma do controle.
Nesse sentido, é importante destacar que o STF já reconheceu a inconstitu-
cionalidade por omissão parcial no caso da lei que regulamentou o salário mínimo
(artigo 7°, IV, da CRFB/88). Entendeu a Corte Suprema Constituição que a lei
fixou o salário mínimo em condições insatisfatórias em relação ao determinado no
mandamento constitucional.

capítulo 1 • 21
Salário Mínimo. Valor Insuficiente. Situação de Inconstitucionalidade por Omissão Par-
cial. A insuficiência do valor correspondente ao salário mínimo, definido em importân-
cia que se revele incapaz de atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e
dos membros de sua família, configura um claro descumprimento, ainda que parcial, da
Constituição da República, pois o legislador, em tal hipótese, longe de atuar como o
sujeito concretizante do postulado constitucional que garante à classe trabalhadora um
piso geral de remuneração (CF, art. 7º, IV), estará realizando, de modo imperfeito, o pro-
grama social assumido pelo Estado na ordem jurídica. (...) As situações configuradoras
de omissão inconstitucional – ainda que se cuide de omissão parcial, derivada da insu-
ficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva
fundada na Carta Política, de que é destinatário – refletem comportamento estatal que
deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos
processos informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à cen-
sura do Poder Judiciário. (STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade – Medida Cautelar
n. 1.458, julgada em 23/05/96).

Mas o que significa dizer que a lei regula de modo deficiente, imperfeito ou insuficiente?
A não observância do princípio da isonomia pode ser enquadrada como uma regulamen-
tação deficiente, imperfeita ou insuficiente?

Significa dizer que a regulamentação de modo deficiente, imperfeito ou in-


suficiente não viabiliza o pleno gozo dos efeitos pretendidos pela norma consti-
tucional de eficácia limitada. Portanto, a resposta ao segundo questionamento é
afirmativa, ou seja, a omissão parcial também estará caracterizada quando a lei
existente violar o princípio da isonomia, não permitindo que a regulamentação
integral seja aproveitada por todos os beneficiários possíveis.
Em outros termos, a regulamentação será deficiente, imperfeita ou insuficien-
te, por exemplo, quando determinada lei regulamentadora conceder benefícios
apenas a determinado grupo, não incluindo outros. Nesse sentido, a exclusão
implícita de benefícios, embora não tenha sido positivada pela lei que outorga
benefícios a certo grupo, caracteriza também a regulação deficiente, imperfeita ou
insuficiente, na medida em que exclui sua aplicação a outros segmentos.
Em suma, é a própria Lei nº 13.300/16 (Lei que disciplina o processo e o
julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo) que, inovando a
ordem jurídica, faz referência direta à expressão “falta total ou parcial de norma
regulamentadora”, expressão esta que não se encontra positivada na Constituição
de 1988. Portanto, agora, a figura jurídica do Mandado de Injunção também é
instrumento hábil para combater a omissão parcial, vale repetir, situações em que,

capítulo 1 • 22
apesar da existência de regulamentação, esta for insuficiente, nos termos do art.
2º, caput, e parágrafo único da referida lei. (GÓES & MELLO, 2016, p. 101).

Art. 2º da Lei nº 13.300/16. Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta


total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e li-
berdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e
à cidadania.
Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes
as normas editadas pelo órgão legislador competente.

Em síntese, resta indubitável que o reconhecimento da existência de omissão


parcial representa um grande avanço no combate à síndrome de inefetividade das
normas constitucionais de eficácia limitada.
A figura jurídica do Mandado de Injunção é vocacionada para suprimir
omissões normativas do legislador democrático, que tenham latitude para esva-
ziar completamente direitos e liberdades dos cidadãos, como no caso das normas
constitucionais de eficácia limitada, em que a garantia de sua eficácia positiva ou
simétrica fica dependente, necessariamente, de lei regulamentadora ulterior. Com
isso, o direito que é garantido pela Constituição fica sem ser exercido porque con-
dicionado à edição normativa superveniente.
Eis aqui a importância do Mandado de Injunção: combater a síndrome de
inefetividade das normas constitucionais de eficácia limitada a partir da concreti-
zação do direito faltante no caso concreto.

Inconstitucionalidade quanto à relação que mantém com a Constituição: direta ou


indireta (por derivação ou reflexa)

A inconstitucionalidade quanto à relação que mantém com a Constituição


pode ser classificada em duas categorias, a saber: inconstitucionalidade direta e
inconstitucionalidade indireta, também chamada de inconstitucionalidade por
derivação ou inconstitucionalidade reflexa.
Para compreender melhor esses dois tipos de inconstitucionalidade, é impor-
tante examinar os conceitos de atos primários e atos secundários, dentro da pirâ-
mide normativa de Hans Kelsen.

capítulo 1 • 23
A figura a seguir mostra tal pirâmide de modo detalhado.
VERTICALIDADE FUNDAMENTADORA KELSENIANA

. CONSTITUIÇÃO
Norma Suprema

ATOS PRIMÁRIOS

Leis complementares, leis ordinárias


medidas provisórias, leis delegadas, decretos
legislativos, resoluções, decretos autônomos, etc.

ATOS SECUNDÁRIOS OU INFRALEGAIS

Decretos regulamentadores de lei, portarias de ministérios,


resoluções do Banco Central, etc.

Fonte: Elaborado pelo autor.

Observe, com atenção, pela pirâmide hierárquica (verticalidade fundamenta-


dora kelseniana), que existe uma linha vertical de hierarquia, na qual uma norma
constitui o fundamento de validade de outra. Ou seja, uma norma encontra fun-
damento naquela outra que lhe é imediatamente superior.
Assim, os atos secundários (decretos regulamentadores de leis, ordens de ser-
viço e portarias de Ministérios e Secretarias dos Estados, resoluções do Banco
Central etc.) encontram seu fundamento de validade no âmbito normativo dos
atos primários, que, por sua vez, se subordinam diretamente à Constituição, nor-
ma superior, ocupando o vértice da pirâmide hierárquica.
Pela figura, fácil é perceber que os atos normativos primários (leis complemen-
tares, leis ordinárias, medidas provisórias, leis delegadas, decretos legislativos, reso-
luções do poder legislativo, decretos autônomos do Presidente da República, tra-
tados internacionais que não versem sobre direitos humanos, regimentos Internos
dos tribunais, resoluções do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional
do Ministério Público) retiram seus fundamentos diretamente da Constituição.
Tais atos primários são considerados atos normativos dotados de autonomia
nomológica, isto é, são atos normativamente autônomos, na medida em que, na
pirâmide kelseniana, estão localizados imediatamente abaixo da Constituição. Ou

capítulo 1 • 24
seja, o fundamento direto e imediato de validade desses atos primários é a própria
Carta Magna. É nesse sentido que parte da doutrina entende que a Constituição
atua como fundamento de validade, engate lógico, enfim razão de ser dos atos
primários. Em termos figurados, os atos primários bebem diretamente na norma
superior constitucional, sua nascente e fonte geradora.

Os atos normativos primários possuem força normativa capaz de criar, modificar ou re-
vogar relações jurídicas, desde que observadas as diretrizes constitucionais. São atos
com autonomia monológica que se caracterizam por possuir aptidão normativa capaz de
inovar a ordem jurídica como um todo. Podem, portanto, alterar o universo normativo-po-
lítico do Estado, gerando direitos e deveres em nível infraconstitucional.

O mesmo não acontece com os secundários, que podem, no máximo, regular a apli-
cação desses direitos e deveres, mas, nunca, determinar sua criação, modificação ou
revogação no mundo jurídico.

Assim sendo, fácil é perceber que os atos secundários, também denominados


atos infralegais ou atos não-primários, estão localizados em patamar inferior aos
atos primários, que lhes servem de nascente e engate lógico. Ou seja, os atos nor-
mativos secundários encontram como fundamento direto de validade os atos nor-
mativos infraconstitucionais, não havendo, portanto, nenhum vínculo direto com
a Constituição. Tais atos estão direta e materialmente atrelados aos atos primários
e não à Constituição, ou seja, para os atos infralegais, a Constituição aparece ape-
nas como fundamento indireto, reflexo.
É por isso que surge a classificação de inconstitucionalidade direta e indire-
ta/reflexa/indireta, ou seja, a inconstitucionalidade direta caracteriza a violação da
Constituição por intermédio de um ato primário, enquanto a inconstitucionalidade
indireta ocorre quando uma norma secundária viola indiretamente a Constituição.
Na primeira modalidade, a norma primária viola a Constituição sem inter-
mediação de qualquer outro ato ou veículo normativo. Há, portanto uma relação
direta com a Constituição. É o caso, por exemplo, de lei estadual criando tipo
penal, ou, então, medida provisória versando sobre direitos políticos. A afronta
dessas espécies normativas é direta à Constituição (art. 22, I, a / art. 62, § 1º, I, a,
ambos da CRFB/88).
Diferente é a inconstitucionalidade indireta como, por exemplo, na hipótese de
um decreto editado pelo Presidente da República para regulamentar uma determi-
nada lei infraconstitucional e feito de forma incompatível com a Constituição.

capítulo 1 • 25
Observe, com atenção, que nessa hipótese, o controle não é de constituciona-
lidade e, sim, controle de ilegalidade. O decreto regulamentador de lei não violou
diretamente a Constituição.
Assim sendo, é correto afirmar que o direito brasileiro não admite a existência
de uma inconstitucionalidade por derivação, indireta, derivada, mediata, uma vez
que a norma fundamentadora não é a Constituição, mas, sim, a lei infraconsti-
tucional sendo regulamentada. É por isso que o conflito das normas infralegais
com a Constituição caracteriza o vício de ilegalidade, que, em última instância,
equivale à inconstitucionalidade indireta, reflexa ou oblíqua.
Em linhas gerais, pode-se afirmar que a inconstitucionalidade indireta ou por
derivação não deixa de representar uma violação de norma jurídica por ato de
poder, porém não se confunde com a inconstitucionalidade direta, exatamente
pela dignidade normativa do preceito violado, qual seja uma norma de dignidade
normativa infraconstitucional. No Brasil, jurisprudência e doutrina não admitem
a inconstitucionalidade indireta, reflexa, oblíqua, mediata ou por derivação, na
medida em que o conceito de inconstitucionalidade fica restrito à inconstituciona-
lidade direta, deixando-se a inconstitucionalidade indireta o campo da ilegalidade.
A figura a seguir, retirada da obra “Controle de Constitucionalidade” dos au-
tores Guilherme Sandoval Góes e Cleyson de Moraes Mello, mostra com precisão
a diferença entre controle de constitucionalidade e controle de legalidade.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONSTITUIÇÃO

CONTROLE DE LEIS INFRACONSTITUCIONAIS


LEGALIDADE
ATOS
NORMATIVOS
PRIMÁRIOS
ATOS
SECUNDÁRIOS
OU INFRALEGAIS INCONSTITUCIONALIDADE
DIRETA

INCONSTITUCIONALIDADE
INDIRETA OU REFLEXA

Fonte: GÓES & MELLO, 2016, p. 85.

capítulo 1 • 26
Com a devida sensibilidade acadêmica, o leitor haverá de compreender que os concei-
tos de “inconstitucionalidade” e “ilegalidade” não se confundem. Com efeito, o controle
que incide sobre atos infralegais (atos normativos secundários que retiram sua fonte de
validade diretamente das leis infraconstitucionais) não é propriamente de constituciona-
lidade, mas sim de legalidade. (GÓES & MELLO, 2016, p. 85)

Em conclusão, de tudo se vê, portanto, que o controle de legalidade é feito


contra atos secundários ou infralegais e transita no campo do direito administra-
tivo, enquanto que o controle de constitucionalidade é feito contra atos primários
e milita no campo do direito constitucional.
Uma vez examinada a diferença conceitual entre controle de constitucionali-
dade e controle de legalidade, é importante agora examinar as espécies do controle
de constitucionalidade no âmbito do direito constitucional brasileiro.

CONEXÃO
Acesse o link para ouvir o MP4 e assistir o vídeo sobre fenômeno da inconstitucionali-
dade através de:
http://portaldoaluno.webaula.com.br/Cursos/gen_a ula_mais/jurisdicao_
constitucional/mp3/arq/aula_1.mp3
http://portaldoaluno.webaula.com.br/Cursos/poa008/conteudo/
aula_mais.htm#myModal

Espécies de controle de constitucionalidade.

Nesta parte, você estudará as espécies de controle de constitucionalidade.


O primeiro ponto a ser destacado deve ser o fato de que o sistema de controle
de constitucionalidade das leis pode ser classificado segundo três grandes critérios,
a saber:
a) Quanto ao momento de realização do controle: controle preventivo ou
repressivo;
b) Quanto à natureza do órgão de controle: controle político ou judicial;
c) Quanto ao órgão judicial que exerce o controle: controle difuso ou
concentrado.

capítulo 1 • 27
O sistema brasileiro adotou diferentes modelos estrangeiros de controle de
constitucionalidade, bem como criou diversas ações genuinamente brasileiras, que
foram sendo concebidas após a redemocratização do País a partir da promulgação
da Constituição de 1988.
Com isso, temos um dos sistemas mais complexos do mundo, que engloba tanto
o modelo repressivo quanto o modelo preventivo. O primeiro é uma espécie de con-
trole que é feito após a norma entrar no mundo jurídico, já o segundo é o controle
que é feito durante as fases de elaboração da norma, isto é, a norma ainda se encontra
em fase de elaboração (projeto), mas já é objeto de controle de constitucionalidade.
Da mesma forma, quanto à natureza do órgão de controle, o sistema brasileiro
adotou tanto o controle político feito pelos Poderes Legislativo e Executivo, quan-
to o controle judicial feito pelo Poder Judiciário em determinada ação judicial.
Finalmente, com relação ao critério relativo ao órgão judicial que exerce o
controle, nosso sistema optou pelos dois modelos existentes, quais sejam, o siste-
ma norte-americano do Judicial Review (controle difuso) e o sistema kelseniano
-austríaco (controle concentrado).
O sistema difuso norte-americano, também denominado de Judicial Review, é
um sistema que se caracteriza pelo controle de constitucionalidade feito por qual-
quer um dos órgãos do Poder Judiciário (daí a designação de controle difuso) a partir
de um determinado caso concreto (daí a designação de controle concreto ou subjeti-
vo), tendo-se a questão de inconstitucionalidade como uma questão incidental (daí
a designação de controle incidental). Portanto, o Judicial Review norte-americano
projeta, a um só tempo, a ideia de controle difuso, concreto e incidental.
Já o sistema concentrado, também denominado de sistema kelseniano-aus-
tríaco, é um sistema que se caracteriza pelo controle de constitucionalidade feito
por apenas um órgão de cúpula do Poder Judiciário (daí a designação de controle
concentrado no Tribunal Constitucional) sem depender de nenhum caso concreto
(daí a designação de controle abstrato ou objetivo), tendo-se a questão de incons-
titucionalidade como uma questão principal da ação (daí a designação de controle
principal). Portanto, o sistema kelseniano-austríaco projeta, a um só tempo, a
ideia de controle concentrado, abstrato e principal. Além disso, como bem desta-
cam os professores Guilherme Sandoval Góes e Cleyson de Moraes Mello:

Resta indubitável, portanto, os fatores que permitem afirmar que o Brasil ostenta o mais
perfeito sistema de controle de constitucionalidade do mundo, sem rival em perspectiva
comparada com o direito de outros Estados nacionais. Sem nenhuma dúvida, existem

capítulo 1 • 28
diversos mecanismos, situações, oportunidades e instrumentos de controle de constitu-
cionalidade que só se encontram no Brasil, não se tendo notícia de similares no resto do
mundo. O quadro a seguir mostra, em visão panorâmica, as diferentes modalidades de
controle de constitucionalidade do nosso sistema. (GÓES & MELLO, 2016, p. 126/127)

QUANTO AO Controle Preventivo Controle Repressivo


(feito antes de a norma (feito depois de a norma
MOMENTO DE entrar no mundo jurídico) ter entrado no mundo
REALIZAÇÃO DO jurídico)
CONTROLE
Controle Político Controle Judicial
QUANTO À NATUREZA (feito pelos poderes ou jurídico
DO ÓRGÃO legislativo e executivo) (feito pelo poder
CONTROLADOR judiciário)

QUANTO AO Controle difuso Controle concentrado


(feito por qualquer órgão (feito exclusivamente
ÓRGÃO JUDICIAL do poder judiciário) pelo Supremo Tribunal
QUE EXERCE O Federal)
CONTROLE
Controle por Controle por
QUANTO À FORMA via incidental via principal
DE CONTROLE (feito a partir de um caso (feito de forma abstrata
JUDICIAL concreto) de lei ou ato normativo
em tese)

Uma vez examinados os principais critérios e modelos de controle de consti-


tucionalidade, você deve agora estudar, com maiores detalhes, o complexo sistema
brasileiro, valendo, pois, começar com o controle preventivo de constitucionalida-
de, seja o controle político, seja o controle judicial.

Controle preventivo de constitucionalidade

Como já visto, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, quanto


ao momento de sua realização, pode ser classificado como preventivo ou repressivo.
O controle será preventivo quando a tarefa de aferição de compatibilidade vertical
Constituição-ato normativo for desempenhada durante o processo de elaboração do
respectivo ato normativo, ou seja, antes mesmo de ele adentrar ao mundo jurídico.

capítulo 1 • 29
Você pode verificar facilmente que tal tipo de controle incide, portanto, so-
bre projetos, sejam projetos de emenda constitucional (PEC), sejam projetos de
lei (PL) ou qualquer outro ato normativo, passível de sofrer controle prévio ou
preventivo.
O fato é que, diferentemente das normas já formadas, cujo controle será re-
pressivo, os projetos de emendas constitucionais e de leis ordinárias e complemen-
tares sofrerão controle preventivo, com o objetivo de impedir que atos normativos
inconstitucionais entrem em vigor.
Observe, com atenção, que o objetivo do controle preventivo ou prévio é
evitar a publicação e promulgação de normas suscetíveis de serem declaradas in-
constitucionais. Portanto, a tarefa de fiscalização da constitucionalidade de pro-
jetos de emendas e leis é realizada ainda durante o processo de elaboração do ato
legislativo correspectivo, isto é, antes mesmo de ele se completar; de adentrar ao
mundo jurídico. Sua finalidade principal é evitar a entrada em vigor de um ato
inconstitucional antes do término do devido processo constitucional legislativo.
O controle preventivo é típico do direito francês, ou pelo menos, a França
é o país mais citado por adotar tal tipo de controle. Com efeito, em França, o
controle preventivo de constitucionalidade é feito exclusivamente pelo Conselho
Constitucional, órgão encarregado de examinar previamente a constitucionalida-
de dos projetos de lei que tramitam no Parlamento, o que evidente faz com que o
controle francês seja classificado como controle preventivo.
O Conselho Constitucional é composto por nove Conselheiros escolhidos
pelo Presidente da República e pelo Parlamento, tendo como membros natos os
ex-Presidentes. Com rigor, não é propriamente um órgão de jurisdição constitu-
cional, na medida em que se manifesta previamente à promulgação das leis, em
regra. Isto significa dizer por outras palavras que não há controle jurisdicional feito
pelo Poder Judiciário, inabilitado que está para declarar a inconstitucionalidade
das leis francesas. Nesse sentido, Luis Roberto Barroso mostra que:

Embora o modelo francês seja frequentemente referido como o arquétipo do controle


político de constitucionalidade das leis, afigura-se mais apropriada a designação de
controle não judicial. É que, no fundo, é o fato de não integrar o Poder Judiciário e
de não exercer função jurisdicional o que mais notadamente singulariza o Conseil
Constitutionnel – junto com o caráter prévio de sua atuação. (BARROSO, 2009, p. 43)

capítulo 1 • 30
De tudo se vê, portanto, que o Conselho Constitucional francês, nos termos
do artigo 62 da Constituição de 1958, é o órgão responsável pelo controle preven-
tivo de constitucionalidade, não podendo nenhuma lei ser promulgada nem posta
em vigor se for declarada inconstitucional por ele. Em termos simples, o Conselho
Constitucional afere previamente as propostas legislativas com o objetivo de veri-
ficar se existe alguma inconstitucionalidade.
Entretanto, essa ideia de exclusividade do controle preventivo está sendo des-
feita a partir do artigo 61-1 da Constituição de 1958 que autoriza o Conselho
Constitucional a realizar o controle repressivo de determinada lei que “atente con-
tra os direitos e liberdades que a Constituição garante”, desde que os pedidos
de inconstitucionalidade sejam feitos pelo Conselho de Estado ou pela Corte de
Cassação.
No dizer de Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi: “A exclusividade do controle
judicial preventivo não existe mais na França. O art. 61-1 da Constituição, (...),
prevê que o Conseil Constitutionnel pode realizar controle repressivo a pedido dos
Tribunais Superiores”. (DIMOULIS & LUNARDI, 2017, p. 91).
Em suma, um ponto importante que deve ser destacado é o fato de que o
sistema de controle de constitucionalidade da França já não é mais exclusivamente
preventivo a partir da Emenda Constitucional n. 724, de 23 de julho de 2008, que
trouxe uma nova realidade para o modelo francês.
Outro ponto importante a destacar é a ideia de que o controle preventivo ou
prévio de constitucionalidade tanto pode ser exercido pelos Poderes Legislativo
e Executivo, quanto pelo Poder Judiciário, daí sua divisão em duas modalidades
distintas: controle preventivo político e controle preventivo judicial.

Controle preventivo político

Em linhas gerais, o controle preventivo político é aquele que é exercido pelos


poderes do Estado encarregados das decisões de caráter político-democrático, legi-
timados pelo voto popular, ou seja, pelos Poderes Legislativo e Executivo.
Trata-se, portanto, do controle preventivo político, que é feito durante o pro-
cesso de criação de lei ou ato normativo, seja pelo Chefe do Poder Executivo, seja
pelo Congresso nacional. A doutrina costuma destacar duas grandes modalidades
desse tipo de controle, a saber:
a) controle preventivo político feito pelo Poder Legislativo a partir das
Comissões de Constituição e Justiça (CCJ);

capítulo 1 • 31
b) controle preventivo político feito pelo Poder Executivo a partir do veto
do Chefe do Poder Executivo. A figura a seguir sintetiza tal tipo de controle.

CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE


Controle Político

COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO VETO JURÍDICO DO CHEFE


E JUSTIÇA (CCJ) DO PODER EXECUTIVO

Veto jurídico pode ser


Decisão da CCJ não é
rejeitado pelo Congresso
vinculante
em Sessão Conjunta

Observe, com atenção, que o sistema constitucional brasileiro comporta duas


hipóteses de controle preventivo político, nos moldes do sistema francês.
A primeira hipótese surge com a atuação das Comissões Permanentes de
Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), que tem sua base jurídica fincada no art.
58 da CRFB/88. Com efeito, durante o processo legislativo, a função da CCJ é ava-
liar previamente a compatibilidade dos projetos que serão apreciados pelo Plenário
das respectivas Casas Legislativas, ou seja, julgam preliminarmente a constitucio-
nalidade dos projetos que serão enviados para a sessão plenária do Parlamento, nos
termos do Regimento Interno de cada uma das duas Casas Legislativas.
Em termos gerais, cabe à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania ana-
lisar os aspectos constitucional, legal, jurídico, regimental e de técnica legislativa
de projetos, emendas ou substitutivos sujeitos à apreciação do Plenário, bem como
assunto de natureza jurídica ou constitucional que lhe seja submetido, em consul-
ta, pelo Presidente da Casa Legislativa, pelo Plenário ou por outra Comissão, ou
em razão de recurso previsto no próprio Regimento.

Questão fundamental que surge é saber se o parecer dessas Comissões tem sempre
força vinculante, ou seja, o que acontece quando a CCJ decide pela inconstituciona-
lidade de um projeto qualquer?

capítulo 1 • 32
A resposta é negativa. Com efeito, o parecer da CCJ não tem efeito vinculan-
te, uma vez que tal parecer é suscetível de revisão pelo Plenário da Casa Legislativa.
Assim, por exemplo, nos termos do art. 101, §§ 1º e 2º do Regimento Interno
do Senado Federal, quando os projetos receberem pareceres contrários da CCJ,
quanto ao mérito, serão tidos como rejeitados e arquivados definitivamente, salvo
recurso de um décimo dos membros do Senado no sentido de sua tramitação.
Além disso, tratando-se de inconstitucionalidade parcial, a Comissão poderá
oferecer emenda corrigindo o vício. Trata-se da assim chamada Emenda Saneadora
de Inconstitucionalidade.
Em consequência, não obstante o parecer negativo da CCJ, seja do ponto de
vista formal ou material, tal pronunciamento não tem força vinculante absoluta,
podendo, assim, ser derrubado em certas situações. É exatamente por isso que par-
te da doutrina (posição minoritária) entende que o parecer da CCJ não caracteriza
realmente um controle preventivo político de constitucionalidade.
Finalmente, é importante salientar que não existe controle preventivo político
exercido pela CCJ nos projetos de medidas provisórias, resoluções dos tribunais e
decretos autônomos do Chefe do Poder Executivo.
Além do controle da CCJ, existe, também, uma segunda modalidade de con-
trole preventivo político feito Poder Executivo e que é o veto do Presidente da
República na elaboração das leis infraconstitucionais (leis complementares e leis
ordinárias), conforme o art. 66, § 1º, da Constituição de 1988.
Observe, com atenção, que o veto do Chefe do Poder Executivo, durante
a criação da lei ou do ato normativo, caracteriza uma modalidade específica de
controle preventivo político. Aqui, a atuação do Presidente da República e demais
Chefes de Governo de âmbito estadual e municipal (Governador e Prefeito) no
âmbito de controle preventivo político ocorre a partir do chamado veto jurídico.

Somente o veto jurídico pode ser caracterizado como sendo um controle preventi-
vo político, uma vez que é baseado na inconstitucionalidade do projeto de lei, total ou
parcialmente. Ou seja, a compreensão de que um determinado projeto de lei aprovado
pelo Poder Legislativo não se coaduna com o interesse público (veto político) não tem
o condão de caracterizar controle de constitucionalidade, na medida em que não existe
nenhuma incompatibilidade vertical com a Constituição.
Trata-se de juízo estritamente político de conveniência e oportunidade. (BARROSO,
2009, p. 68). Em consequência, a figura do veto político, que é oferecido em virtude de
contrariar o interesse público, não viabiliza controle preventivo de constitucionalidade
pelo Presidente da República.

capítulo 1 • 33
Diferentemente do que ocorre com a atuação das Comissões de Constituição,
Justiça e Cidadania, a atuação do Presidente da República tem o condão de im-
pedir que o projeto inconstitucional se converta em lei, não havendo, por isso,
dúvidas quanto à caracterização do veto jurídico como modalidade de controle de
constitucionalidade preventiva.
No entanto, não há, por outro lado, nenhuma dúvida de que o veto do
Presidente da República pode vir a ser derrubado pela maioria absoluta das Casas
do Congresso Nacional, em sessão conjunta, nos termos do art. 67 da Constituição
da República federativa do Brasil.

Controle preventivo judicial

Em regra, o controle preventivo no Brasil é político, ou seja, feito pelos Poderes


Legislativo e/ou Executivo. Normalmente, não se atribui ao Poder Judiciário a
competência para o exercício do controle preventivo de constitucionalidade.
Entretanto, existe uma hipótese na qual o controle preventivo será jurisdicio-
nal e não político. Trata-se aqui de mandado de segurança impetrado por parla-
mentar em nome de seu direito líquido e certo de participar do devido processo
legislativo. Ou seja, somente o parlamentar tem esse direito de participação em
processo legislativo hígido, no qual as limitações constitucionais do poder consti-
tuinte derivado reformador serão observadas.
Em consequência, toda vez que as limitações constitucionais (materiais, formais
e circunstanciais) não forem observadas durante a execução de um projeto de lei ou
ato normativo, surge para o parlamentar (deputado ou senador) a legitimidade ad
causam para impetrar mandado de segurança. (GÓES & MELLO, 2016, p. 142).
Ou seja, somente o parlamentar é legitimado para pleitear, mediante a im-
petração de mandado de segurança em defesa de seu direito líquido e certo de
participar do devido processo legislativo, o trancamento do processo legislativo
que viole uma cláusula pétrea ou que deixe de observar as regras atinentes ao
processo legislativo constitucional ou, ainda, que não cumpra as limitações de
ordem circunstancial (proibição de aprovar emendas constitucionais durante uma
intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio). Veja a questão a seguir.

Na hipótese de apresentação de um projeto de emenda constitucional (PEC) que vise trans-


formar o Brasil em um Estado Unitário, poderá determinado parlamentar impetrar mandado
de segurança perante o STF solicitando a imediata interrupção da votação de tal PEC, ar-
guindo violação de seu direito líquido e certo de participar do processo legislativo hígido?

capítulo 1 • 34
A resposta é afirmativa, pois, essa hipótese não caracterizaria uma questão
“interna corporis” e, sim, violação de uma cláusula pétrea. Assim, é importante
compreender que, muito embora ao Poder Judiciário, em geral, não se atribua
competência para o exercício do controle preventivo de constitucionalidade, o
direito brasileiro admite tal hipótese nos projetos de emenda à Constituição que
vão de encontro às cláusulas pétreas. Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal é firme no sentido de afirmar que os parlamentares estão legi-
timados para pleitear, mediante a impetração de mandado de segurança peran-
te aquela Corte, o trancamento do processo legislativo nessas hipóteses, ou seja,
deputados federais e senadores da República têm o direito público subjetivo de
não deliberar sobre qualquer proposta de emenda tendente a abolir qualquer das
cláusulas pétreas.
A figura a seguir sintetiza os elementos essenciais do controle preventivo exer-
cido pelo Poder Judiciário em uma ação judicial.

Controle Preventivo Mandado de Segurança


Judicial impetrado por Parlamentar (MS)

Violação do Direito Líquido e Certo de


“Participar do Devido Processo Legislativo”

. Inobservância das limitações constitucionais ao Poder


Constituinte Derivado Reformador:
a) Limitações materiais: Cláusulas Pétreas;
b) Limitações formais: regras do processo legislativo;
c) Limitações circunstanciais: Intervenção Federal, Estado de
defesa e Estado de Sítio

. Não se admite MS para as questões “Interna Corporis”.

Em suma, é correto afirmar que existem três modalidades de controle preventi-


vo, duas do controle político (veto jurídico do Chefe do Poder Executivo e parecer

capítulo 1 • 35
negativo das Comissões de Constituição, Justiça e Cidadania) e uma do controle
judicial (Mandado de Segurança impetrado por Parlamentar perante o STF).
Uma vez examinadas as espécies do controle preventivo, resta, agora, estudar
as modalidades do controle repressivo ou posterior de constitucionalidade, cujo
objetivo é retirar do ordenamento jurídico uma norma inconstitucional.

Controle repressivo de constitucionalidade

O controle repressivo também pode ser dividido em duas modalidades, quais


sejam o controle repressivo político feito pelos Poderes Executivo e Legislativo e
o Controle repressivo judicial feito pelo Poder Judiciário, seja em sede difusa, seja
em sede abstrata. Vale, pois, iniciar, agora, o estudo do controle repressivo político.

Controle repressivo político

O controle repressivo político é aquele que é exercido, depois de completo o


processo de elaboração legislativa, pelos Poderes Executivo e Legislativo.
Existem duas grandes modalidades desse controle, quais sejam:
a) controle repressivo político feito pelo Poder Legislativo: exercido a
partir de um Decreto Legislativo do Congresso Nacional que suspende a
eficácia de um ato do Poder Executivo que tenha exorbitado de sua função
regulamentar ou extrapolado os limites de delegação legislativa recebida,
com amparo no art. 49, V, da CRFB/88;
b) controle repressivo político feito pelo Poder Executivo: exercido a
partir de um Decreto autônomo do Chefe do Poder Executivo, nas esferas
federal, estadual e municipal, que suspende a aplicação de uma lei conside-
rada inconstitucional, sob pena de crime de responsabilidade.

A primeira modalidade mostra que o Poder Legislativo exerce o controle repressivo


político quando resolve suspender a eficácia de um ato normativo do Poder Executivo
que tenha exorbitado de sua função regulamentar (Decreto Regulamentador de Lei)
ou extrapolado os limites de delegação legislativa concedida (Lei Delegada), com am-
paro no art. 49, V, da CRFB/88. Observe que nesta modalidade de controle repressi-
vo, um determinado ato normativo do Poder Executivo (Decreto Regulamentador de

capítulo 1 • 36
Lei ou Lei Delegada) está sendo privado de sua regular produção de efeitos pelo fato
de ter invadido a esfera de competências do Poder Legislativo.

A espécie normativa que susta os atos normativos do Poder Executivo (Decreto Regu-
lamentador de Lei ou Lei Delegada) é um Decreto Legislativo do Congresso Nacional.

Nesse sentido, a questão que se impõe, agora, é saber se tal Decreto Legislativo editado
pelo Congresso Nacional pode ser objeto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) perante o Supremo Tribunal Federal?

A resposta deve ser afirmativa, na medida em que o Decreto Legislativo editado


pelo Congresso Nacional é um ato normativo primário e federal, previsto no art. 59,
VI, da CRFB/88, logo, ato passível de ser objeto de uma ADI. Em termos simples,
cabe Ação Direta de Inconstitucionalidade de Decreto Legislativo que sustou um
Decreto Regulamentador de Lei ou uma Lei Delegada do Chefe do Poder Executivo.
Além desse caso, parte da doutrina também entende que fica caracterizado
o controle repressivo político feito pelo Poder Legislativo quando o Congresso
Nacional rejeita uma Medida Provisória em razão de algum vício de inconsti-
tucionalidade, seja material ou formal. Com efeito, nos termos do art. 62, §5.º,
da Constituição de 1988, o Poder Legislativo tem competência para proceder a
rejeição de uma Medida Provisória no prazo de 60 dias, prorrogável uma única
vez por mais 60 dias.
Entretanto, aqui, o leitor deve observar, com atenção, que não há consenso na
doutrina, com grandes dificuldades para a aceitação desta tese (que reconhece tal
tipo de modalidade de controle repressivo político). Ou seja, há uma controvérsia
acerca da classificação desse tipo de controle: seria controle preventivo ou repres-
sivo. Parte da doutrina entende que:

Neste último caso, contudo, não há consenso doutrinário, bem como existem também
algumas dificuldades para se aceitar essa tese. Em primeiro lugar, tem-se dificulda-
de de se concluir que a rejeição se deu por motivo de inconstitucionalidade, espe-
cialmente porque as decisões legislativas, nestes casos, não vêm acompanhadas de
fundamentação ou de motivação eminentemente políticas que são. Por outro lado,
temos dúvidas em afirmar que essa seria uma hipótese de controle repressivo. Nesta
perspectiva, interessa saber se o controle de constitucionalidade que incide sobre uma
medida provisória seria preventivo ou repressivo. (GÓES & MELLO, 2016, p.146)

capítulo 1 • 37
Com isso, fica claro que o controle repressivo político comporta duas modali-
dades, que a figura a seguir ressalta com precisão.

CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE


Controle Político

COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO VETO JURÍDICO DO CHEFE


E JUSTIÇA (CCJ) DO PODER EXECUTIVO

Veto jurídico pode ser


Decisão da CCJ não é
rejeitado pelo Congresso
vinculante
em Sessão Conjunta

Fonte: Elaborado pelo autor.

Observe, com atenção, que o sistema constitucional brasileiro comporta duas


hipóteses de controle preventivo político, nos moldes do tradicional sistema po-
lítico francês.

Controle repressivo judicial

O controle judicial leva em consideração a natureza do órgão que exerce o


controle e que no caso é o Poder Judiciário, daí a denominação de controle técnico
como sinônimo de controle judicial, jurisdicional ou jurídico.
Como toda decisão judicial, de caráter técnico, o ato de controle de cons-
titucionalidade necessita de fundamentação jurídica, daí a ideia de que o siste-
ma de controle de constitucionalidade judicial representa a chamada jurisdição
constitucional.

A questão que agora se impõe é saber se o ato judicial de controle de constitucionalida-


de é exclusivo do Supremo Tribunal Federal ou não?. Nesse mesmo sentido, é importan-
te questionar quais são as duas modalidades do controle repressivo judicial?

capítulo 1 • 38
Em termos simples, a resposta à primeira pergunta é negativa, ou seja, o sis-
tema brasileiro tanto admite o controle jurisdicional feito pelo Supremo Tribunal
Federal quanto por qualquer outro órgão do Poder Judiciário com função
jurisdicional.
Ou seja, já respondendo o segundo questionamento, pode-se afirmar que o
controle repressivo judicial tem duas modalidades, a saber: o controle difuso feito
por qualquer juiz ou tribunal e o controle concentrado feito exclusivamente pelo
Supremo Tribunal Federal.
Em consequência, o controle judicial concentrado, também denominado con-
trole abstrato ou principal, tem como característica marcante o fato de que cabe ao
órgão de cúpula do Poder Judiciário a tarefa de controlar a constitucionalidade das
leis num processo abstrato e cuja questão principal da ação é exatamente a decla-
ração ou não de inconstitucionalidade dessas leis supostamente inconstitucionais.
Observe, com atenção, que o controle concentrado de constitucionalidade
fica restrito às hipóteses nas quais as ações serão propostas pelos legitimados do
art. 103 da CRFB/88 e apresentadas diretamente ao órgão de cúpula do Poder
Judiciário, isto é, o Supremo Tribunal Federal. Enquadram-se na modalidade de
controle repressivo judicial concentrado, as seguintes ações:
a) ação direta de inconstitucionalidade (ADI);
b) ação declaratória de constitucionalidade (ADC);
c) arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF);
d) ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO).

Alguns autores ainda incluem a chamada ação direta interventiva (ADINT)


como uma quinta modalidade de controle concentrado efetuado pelo STF. Todas
essas modalidades serão examinadas com mais detalhes no capítulo 3 do presente
Livro Didático.
Já o controle repressivo judicial difuso de constitucionalidade das leis se carac-
teriza pela possibilidade de qualquer juiz ou tribunal aferir – de forma incidental
- a questão da inconstitucionalidade a partir de um determinado caso concreto.
Assim, sendo, em sede de controle difuso, admite-se que qualquer órgão juris-
dicional exerça essa tarefa de fiscalização de compatibilidade vertical com a Carta
Ápice.
Tal questão surge naturalmente durante a apreciação da causa como uma
questão incidental, nunca como questão principal da lide, daí a designação de
controle incidental de constitucionalidade. Portanto, observe, com atenção, que o

capítulo 1 • 39
controle difuso no Brasil é exercido no bojo de ações comuns, como, por exemplo,
os mandados de segurança, as ações de conhecimento, de execução, cautelares
etc. Ou seja, a atuação fiscalizadora do juiz ou tribunal não é a questão principal
do processo, figurando, apenas, como um incidente que o magistrado deve antes
aferir para poder apreciar o pedido formulado pelo autor da ação.

CONEXÃO
Acesse o link para ouvir o MP4 e assistir o vídeo sobre sobre as modalidades de controle
da constitucionalidade.
http://portaldoaluno.webaula.com.br/Cursos/gen_a ula_mais/jurisdicao_
constitucional/mp3/arq/aula_3.mp3
http://portaldoaluno.webaula.com.br/Cursos/poa008/conteudo/
aula_mais.htm#myModal

No próximo capítulo, você vai estudar com maiores detalhes esse tipo de con-
trole de constitucionalidade.

ATIVIDADES
O Presidente da República, amparado pelo artigo 68 da Constituição da República, soli-
cita delegação ao Congresso Nacional para legislar sobre direito civil, matéria não vedada a
tal espécie normativa. Após apreciação da solicitação feita pelo Presidente da República, o
Congresso Nacional editou a Resolução competente (delegação externa corporis), na forma
do art. 68, § 2.º, da Constituição da República, autorizando que o Presidente da República
disciplinasse a matéria, sem, contudo, tratar de questões relativas a relações contratuais
entre particulares.
A despeito da reserva feita pela Resolução do Congresso Nacional, o Presidente da
República disciplinou mediante lei delegada questões relativas a relações contratuais entre
particulares, extrapolando, pois, os limites da delegação legislativa recebida.
A partir da situação descrita, responda justificadamente:
a) Poderia o próprio Congresso Nacional tomar alguma providência contra o ato do Pre-
sidente da República (providência motu próprio) ou deveria o Congresso Nacional recor-
rer ao Poder Judiciário para que este tome as providências que forem necessárias?

capítulo 1 • 40
b) A delegação legislativa feita mediante Resolução do Congresso Nacional está de
acordo com a Constituição de 1988?
c) O ato que susta a lei delegada também seria uma Resolução do Congresso Nacio-
nal?
d) Poderia o Presidente da República impugnar perante o Poder Judiciário o ato que
sustou a lei delegada?

REFLEXÃO
Neste capítulo, você estudou as bases teóricas que informam o controle de constitucio-
nalidade. Inicialmente, foram examinadas as premissas do controle de constitucionalidade
e que são a supremacia da Constituição e a rigidez constitucional. Nesse contexto, ficou
claro que a ideia de uma Constituição rígida, escrita e com supremacia é a condição de
possibilidade da jurisdição constitucional. Na sequência dos estudos, foram identificados
os diferentes tipos de inconstitucionalidade, bem como as principais espécies de controle
de constitucionalidade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2009.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25 ed., São Paulo: Malheiros,2010.
DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Curso de processo constitucional. Controle de
constitucionalidade e remédios constitucionais. 5 ed., São Paulo: Atlas, 2017.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 35 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
GÓES, Guilherme Sandoval, MELLO, Cleyson de Moraes. Controle de Constitucionalidade. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2016.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8 ed.
São Paulo: Saraiva, 2013.

capítulo 1 • 41
capítulo 1 • 42
2
Controle difuso de
constitucionalidade
Controle difuso de constitucionalidade
Neste capítulo, você estudará as bases teóricas que fundamentam o controle
difuso de constitucionalidade no Brasil. O controle difuso, também denominado
incidental, concreto, indireto, de exceção, de defesa, é aquele que se realiza a partir
de um determinado caso concreto e, portanto, a partir da atuação de qualquer
órgão jurisdicional.
Nesse sentido, será necessário identificar as características do Judicial Review
dos Estados Unidos da América, que foram incorporados pelo sistema brasileiro
de controle difuso. Esse estudo comparativo é importante, na medida em que
existem conceitos diferentes entre os dois sistemas.
No presente capítulo, serão estudados também os principais elementos teóri-
cos da dinâmica própria que rege a arguição incidenter tantum no direito brasilei-
ro. Para tanto vamos examinar, entre outros temas, a questão da cisão funcional
de competência, os efeitos da decisão final de mérito do STF, o papel do Senado
Federal e o controle de constitucionalidade em sede de ação civil pública.

OBJETIVOS
•  Identificar a influência do Judicial Review dos Estados Unidos da América sobre o sistema
difuso do Brasil;
•  Compreender a dinâmica da arguição incidental de inconstitucionalidade (legitimação,
questão constitucional como cauda de pedir e efeitos da decisão);
•  Analisar a cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da Constituição de 1988) e o funcio-
namento da cisão funcional de competência nos tribunais;
•  Examinar o controle de constitucionalidade em sede de ação civil pública.

A influência do sistema norte-americano (Judicial Review)

O modelo brasileiro de controle de constitucionalidade é o resultado da com-


binação de diferentes sistemas de controle existentes no mundo, daí a importância,
nesse momento, de analisar as principais características do modelo adotado nos
Estados Unidos da América, que influenciou diretamente nosso sistema difuso.

capítulo 2 • 44
Trata-se do chamado Judicial Review dos Estados Unidos, que acontece em
um caso concreto normal. Com efeito, o sistema americano se caracteriza pelo
controle de constitucionalidade feito por todos os graus de jurisdição do Poder
Judiciário e dentro de um determinado caso concreto.
Assim, observe, com atenção, que, nos Estados Unidos, qualquer órgão juris-
dicional tem competência para efetuar o controle de constitucionalidade das leis e
demais atos do Poder Público. A figura a seguir ilustra tais características.

Nos Estados Unidos, o controle de


constitucionalidade é exercido pelo
Poder Judiciário, que goza de maior
credibilidade junto ao povo do que o
Legislativo, graças à sua isenção
política. Qualquer órgão jurisdicional
está habilitado pela Constituição
para controlar a constitucionalidade
das leis e demais atos do Poder
Público. Apesar de não estar no
texto da Constituição de 1787, ele
foi extraído da idéia de supremacia
da Constituição.

Fonte: Aula 1 – Jurisdição Constitucional do Curso de Direito Constitucional.

Como já dito antes, o chamado Judicial Review norte-americano surgiu em


1803, no célebre caso Marbury v. Madison, no qual o Justice John Marshall deixou
de aplicar uma lei infraconstitucional por julgá-la violadora da Constituição.
Tal decisão paradigmática inaugurou o controle difuso de constitucionali-
dade, com reafirmação da supremacia da Constituição sobre todos os Poderes
Constituídos pelo Legislador Originário (Poderes Executivo, Legislativo e
Judiciário), limitados que estavam ao Rule of Law, vale dizer, ao Estado de Direito.
Sem nenhuma dúvida, a decisão da Suprema Corte dos EUA selou definiti-
vamente a subordinação de todos os poderes estatais ao império da supremacia da
Constituição, cabendo a juízes e tribunais invalidar atos estatais infraconstitucio-
nais que estejam em desarmonia com a Carta. No dizer de Luis Roberto Barroso:

capítulo 2 • 45
Marbury v. Madison, portanto, foi a decisão que inaugurou o controle de constituciona-
lidade no constitucionalismo moderno, deixando assentado o princípio da supremacia
da Constituição, da subordinação a ela de todos os Poderes estatais e da competência
do Judiciário como seu intérprete final, podendo invalidar os atos que lhe contrave-
nham. Na medida em que se distanciou no tempo da conjuntura turbulenta em que foi
proferida e das circunstâncias específicas do caso concreto, ganhou maior dimensão,
passando a ser celebrada universalmente como o precedente que assentou a preva-
lência dos valores permanentes da Constituição sobre a vontade circunstancial das
maiorias legislativas. (BARROSO, 2009, p. 10).

Isto significa dizer, que sob a égide do judicial review dos EUA, consagrou-se
definitivamente a arguição incidenter tantum ou arguição incidental de inconstitu-
cionalidade dentro de um determinado caso concreto, no âmbito do qual qualquer
juiz ou tribunal pode apreciar e decidir acerca da questão da constitucionalidade
ou não do ato normativo em tela. Tal questão constitucional não é a questão prin-
cipal do processo em curso, constituindo-se em mera questão incidental necessária
para a fixação da norma-decisão solucionadora da lide. Assim sendo, a discussão
acerca da (in)constitucionalidade da norma se dá com vistas à solução da causa a
ser julgada; e não abstratamente.
De tudo se vê, portanto, que o sistema norte-americano é, a um só tempo, con-
creto pelo fato de começar, necessariamente, a partir de um caso concreto, difuso
pelo fato de que todo e qualquer órgão do Poder Judiciário pode aferir a arguição
de inconstitucionalidade e, finalmente, incidental pelo fato de que tal arguição é
vislumbrada como questão incidental necessária para a solução da causa principal a
ser julgada. A figura a seguir sintetiza tais características do sistema estadunidense.

Tem-se, portanto, um controle


incidental e concreto. Incidental pelo
fato de que a questão constitucional
não é a principal do processo,
constituindo um mero incidente que
o órgão julgador deverá enfrentar
para chegar à solução adequada da
lide. Concreto pelo fato de que a
discussão acerca da
constitucionalidade da norma se dá
com vistas à solução da causa a
ser julgada; e não abstratamente.

Fonte: Aula 1 – Jurisdição Constitucional do Curso de Direito Constitucional.

capítulo 2 • 46
Assim, a grande reflexão que o estudo comparativo encerra agora é saber se todas as
características do Judicial Review dos Estados Unidos da América foram importadas
pelo modelo brasileiro de controle difuso?

Sem nenhuma dúvida, todas essas características (controle concreto, difuso e


incidental) foram assimiladas pelo direito brasileiro.
No entanto, existe uma característica central do Judicial Review dos Estados
Unidos e que não foi recebida pelo sistema brasileiro de controle difuso. Trata-se
do assim chamado “stare decisis” norte-americano que imprime efeitos erga om-
nes e vinculantes à decisão final de mérito da Suprema Corte.
Ou seja, cabe aqui e agora destacar bem que a grande diferença com relação ao
modelo estadunidense é exatamente a não recepção do conceito de “stare decisis”,
vale explicitar, no Brasil, a decisão final de mérito do Supremo Tribunal Federal
em recurso extraordinário, no âmbito do controle difuso, tem efeitos apenas entre
as partes. Assim, no Brasil, diferentemente dos Estados Unidos, mesmo após a
decisão de mérito do STF, a norma ou ato normativo impugnado continua no
mundo jurídico.
Observe, com atenção, que esse é um ponto importante de reflexão quando
se realiza a comparação entre os dois sistemas: no Brasil, os efeitos da decisão final
de mérito do STF, no controle difuso, são apenas inter partes, enquanto que, nos
Estados Unidos da América, a decisão da Suprema Corte tem efeitos vinculantes e
contra todos (erga omnes). Assim, resta indubitável que a decisão final da Suprema
Corte dos EUA retira a norma declarada inconstitucional do mundo jurídico nor-
te-americano, enquanto que a decisão final de mérito do STF, no Brasil, tem
efeitos apenas entre as partes, o que significa dizer que a norma declarada incons-
titucional continuará no mundo jurídico.
Em síntese, nos Estados Unidos, predomina a ideia-força do chamado stare
decisis, isto é, o efeito vinculante das decisões da Suprema Corte em relação aos
demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, direta e indireta.
Com isso, a simples declaração de inconstitucionalidade feita pela Corte Máxima
do País tem o condão de retirar a norma do mundo jurídico, ficando todos vin-
culados a tal decisão.
Observe, com atenção, que, no sistema norte-americano, muito embo-
ra a arguição de inconstitucionalidade seja feita a partir de um caso concreto,
ou seja, a partir de um processo subjetivo de controle de constitucionalidade,

capítulo 2 • 47
declara-se, com efeitos vinculantes, inválida uma determinada norma, eivada de
inconstitucionalidade.
Assim, mesmo em se tratando de controle incidental, difuso, indireto, a deci-
são a partir da concepção do stare decisis ganha efeitos abstratos e gerais.
A figura a seguir, retirada da obra “Controle de Constitucionalidade” dos au-
tores Guilherme Sandoval Góes e Cleyson de Moraes Mello, retrata, com precisão,
os principais pontos da comparação entre os sistemas norte-americano e brasileiro.

COMPARAÇÃO ENTRE SISTEMAS


JUDICIAL REVIEW CONTROLE DIFUSO
NORTE-AMERICANO BRASILEIRO
Observância do Stare Decisis Não reconhecimento do Stare Decisis

Efeitos vinculantes e contra todos Efeitos apenas entre as partes do


(erga omnes) processo judicial

Em regra, a decisão opera efeitos ex A decisão opera efeitos ex tunc


tunc (retroativos) para todos (retroativos) apenas para as partes

A norma declarada inconstitucional é A norma declarada inconstitucional


retirada do mundo jurídico continua do mundo jurídico

Senado Federal suspenderá a norma


declarada inconstitucional pelo STF
Poder Legislativo não exerce nenhum com efeitos ex nunc (prospectivos) após
papel no controle difuso estadunidense edição de Resolução suspensiva nos
termos do artigo 52, X, da Constituição
de 1988

Em conclusão, como evidencia a tabela anterior, nos Estados Unidos, predo-


mina a ideia-força do chamado “stare decisis”, cabendo ao próprio Poder Judiciário
retirar a norma do mundo jurídico, enquanto que, no Brasil, não se reconhece tal
figura jurídica, cabendo apenas a um órgão do Poder Legislativo a competência
para efetuar a retirada da norma declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário.
Esta temática será examinada com maiores detalhes em seguida, restando por
ora apenas destacar bem essa relevante diferença entre o sistema brasileiro e o
judicial review estadunidense.

capítulo 2 • 48
Efeitos da decisão final de mérito do STF em sede difusa

A decisão final de mérito do STF, em sede de arguição incidental de inconsti-


tucionalidade, é tomada no âmbito de um recurso extraordinário, desde que fique
comprovada a repercussão geral a partir do transbordamento dos limites subjeti-
vos da lide, ficando caracterizado assim sua relevância política, social, econômica
ou jurídica.
Observe, com atenção, que a decisão da Corte Suprema, no âmbito desse re-
curso extraordinário, irá, a um só tempo, decidir o caso concreto e deliberar sobre
a questão constitucional. Nesse sentido, três grandes questões surgem:

Quais são os efeitos dessa decisão final de mérito tomada pelo STF, em sede de recurso
extraordinário?
Tal decisão final surtirá efeito apenas para as partes do caso decidendo, ou valerá, tam-
bém, para terceiros, caracterizando-se assim a chamada eficácia erga omnes?

A norma declarada inconstitucional pelo STF sairá do mundo jurídico ou não?


Quem tem a competência constitucional para executar tal retirada do mundo jurídico?

Além disso, tal decisão deve retroagir (ex-tunc) ou não (ex-nunc)?

Para responder a tais perguntas é preciso investigar os efeitos da decisão final


de mérito do STF em dois momentos distintos, a saber:
a) no exato instante da declaração de inconstitucionalidade pelo STF
dentro daquele processo judicial específico;
b) no momento posterior, quando o Senado Federal suspende me-
diante resolução a execução no todo ou em parte da lei ou ato normati-
vo declarado inconstitucional em decisão definitiva de mérito pelo STF.
(GÓES&MELLO, 2016, p.192)

Para responder todos esses questionamentos, bem como considerar esses dois mo-
mentos distintos (exato instante da decisão e após a decisão final de mérito do STF),
é preciso, antes examinar três grandes tópicos específicos, a saber: a legitimação para
o controle difuso, a arguição incidental de inconstitucionalidade como causa de pedir e
decisão de mérito do STF e o papel do Senado Federal em sede difusa de constitucio-
nalidade. Com esses três elementos conceituais reunidos, vamos examinar os efeitos
da decisão do STF e o papel do Senado Federal em sede difusa de constitucionalidade.

capítulo 2 • 49
Vale, portanto, iniciar agora o estudo do primeiro tópico, identificando os
legitimados ad causam para deflagrar o controle difuso de constitucionalidade no
Brasil.

A legitimação para o controle difuso de constitucionalidade

O objetivo desta parte agora é analisar a legitimidade ad causam para deflagrar


o controle difuso de constitucionalidade.
Assim, a questão que se impõe é saber quem poderia suscitar a inconstitucio-
nalidade de uma lei ou ato normativo em sede difusa?
Poderiam ambas as partes do processo subjetivo (autor e réu)?
Poderia o Ministério Público? E a Defensoria Pública?
E o juiz, poderia de ofício suscitar a arguição incidental de inconstitucionalidade?
Para desenvolver essa temática, considere a situação hipotética a seguir.

Imagine, por exemplo, que uma pessoa tenha ajuizado uma demanda em face de um
banco comercial, baseando sua pretensão em determinado artigo do Código de Defesa
do Consumidor (CDC). O réu, em contestação, alega que a pretensão autoral está pre-
judicada pelo fato de que o pedido formulado na inicial está amparado em dispositivo
inconstitucional do CDC que viola frontalmente o núcleo essencial dos princípios cons-
titucionais da livre iniciativa e da livre concorrência. Portanto, alega o banco (parte ré),
como fundamentação da sua tese de defesa, que não é obrigado a cumprir tal dispositi-
vo legal violador do texto constitucional. (GÓES & MELLO, 2016, p.192)

Poderia o réu suscitar uma arguição incidental de inconstitucionalidade?


A resposta é sim na visão de Luís Roberto Barroso, quando destaca que a
arguição incidental de inconstitucionalidade é também denominada via de defesa
ou de exceção porque, originalmente, era reconhecida como argumento a ser de-
duzido pelo réu, como fundamento para desobrigar-se do cumprimento de uma
norma inconstitucional. (BARROSO, 2009, p. 89)
Ou seja, o réu esperava que a autoridade postulasse judicialmente a aplicação
de determinada lei, para, então arguir a questão incidental de inconstitucionalida-
de como tese de defesa em resposta a uma determinada demanda judicial. Assim
sendo, resta indubitável que o réu pode suscitar a questão prejudicial como via de
defesa, como via de exceção, na sua contestação. Tal hipótese caracteriza a arguição
incidenter tantum da inconstitucionalidade da lei feita pela via de exceção da parte
ré, com o objetivo de desobrigar-se do cumprimento da norma inquinada pelo

capítulo 2 • 50
vício de inconstitucionalidade. Observe, com atenção, que esse seria exatamente o
caso do réu no caso hipotético anteriormente descrito.
Entretanto, é importante advertir que o autor da ação também tem essa mes-
ma possibilidade do réu, ou seja, o autor também tem legitimidade ad causam
para arguir incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo,
já na sua petição inicial. Assim sendo, o autor da ação também pode propor ou
desencadear o exame de constitucionalidade das leis em sede difusa a partir da sua
petição inicial, desde que o faça de modo incidental. Não confunda petição inicial
com o pedido principal do autor, ou seja, vamos examinar no próximo item que
tal pedido não pode reclamar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
Portanto, fica claro que, no controle difuso, tanto o réu quanto o autor podem
desencadear o exame de constitucionalidade das leis, seja como tese de defesa ou
de exceção (réu), seja como pretensão autoral (autor da ação), daí a conclusão de
que a via difusa não é necessariamente a via da exceção ou a via de defesa.
Além das partes do processo, reconhece-se, ainda, legitimidade para o repre-
sentante do Ministério Público, seja na qualidade de parte, seja quando atue no
processo como custos legis. Tal legitimidade do Ministério Público pode ser ex-
traída do seu próprio perfil constitucional, que o autoriza a desencadear o con-
trole incidental de constitucionalidade das leis em cumprimento ao art. 129 da
Constituição da República, que atribui àquela instituição o dever de defender suas
normas.
Da mesma forma, nada impede que a Defensoria Pública suscite o controle
incidental de inconstitucionalidade.
Finalmente, é importante destacar que, na hipótese de nenhuma das partes
invocarem a arguição incidental de inconstitucionalidade, o juiz ou o tribunal,
de ofício, pode fazê-lo se entender que a lei que rege a relação jurídica em tela é
inconstitucional. Neste caso, trata-se de questão de ordem pública, que justifica
a legitimidade do magistrado para, ex officio, afastar a aplicação de lei tida por
inconstitucional. Ou seja, caso as partes silenciem sobre a questão constitucional,
pode o juiz ou tribunal, de ofício, desencadear o exame de constitucionalidade das
leis em sede difusa.
Uma vez examinado o rol de legitimados ad causam para deflagrar o controle
difuso de constitucionalidade no Brasil, é importante, agora, compreender que
a questão constitucional não pode nunca servir como pedido da ação, mas tão
somente como cauda de pedir.

capítulo 2 • 51
A arguição incidental de inconstitucionalidade como causa de pedir

Como já amplamente visto, no controle difuso (feito por qualquer órgão


do poder judiciário), concreto (surgido no conflito de um caso concreto real) e
incidenter tantum (aferição da inconstitucionalidade feita de modo incidental), a
questão constitucional é apenas um obstáculo que se antepõe ao magistrado antes
de apreciar o mérito da verdadeira questão que lhe foi submetida à apreciação.

A questão que se impõe é saber agora se as partes do processo (autor na petição inicial
e réu na contestação) podem pedir diretamente a declaração de inconstitucionalidade
de lei perante o juiz natural de primeira instância?

Poderia o juiz monocrático ou tribunal competente declarar a inconstitucionalidade de


lei ou ato normativo?

As respostas a tais questionamentos são negativas.


Para começar, os únicos legitimados, constitucionalmente competentes para
pedir diretamente a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo em tese
são os legitimados constantes do rol taxativo do artigo 103 da Constituição de
1988, ou seja, o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da
Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembleia Legislativa, a Mesa de Assembleia
Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado,
o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República,
o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com re-
presentação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe
de âmbito nacional.
Da mesma forma, a segunda resposta também é negativa, porque somente o
Supremo Tribunal federal tem competência constitucional para declarar a incons-
titucionalidade de lei ou ato normativo em tese, nos termos do artigo 102, I, a, da
Constituição de 1988.
Observe, portanto, que o jurisdicionado não pode arguir diretamen-
te a inconstitucionalidade de lei perante o juiz natural de primeira instância
ou perante qualquer outro tribunal (ataque frontal contra a norma reputada
inconstitucional).

capítulo 2 • 52
Nesse sentido, retomando-se a situação hipotética acerca de determinado dispositivo
do Código de Defesa do Consumidor que viola o núcleo essencial dos princípios cons-
titucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, pergunta-se o que ocorreria se uma
determinada empresa comercial entrasse com uma ação judicial perante o juiz natural
de primeira instância, tendo como pedido principal a declaração de inconstitucionalida-
de do referido dispositivo do Código de Defesa do Consumidor?

A resposta é inequívoca: a ação seria julgada inepta, sem julgamento do méri-


to, seja pela falta de legitimidade ad causam (empresa comercial não consta do rol
taxativo do artigo 103 da Constituição), seja pela incompetência do juiz natural
da causa para declarar a inconstitucionalidade de lei em tese (competência exclu-
siva do STF de acordo com o artigo 102, I, a, da Constituição).
De clareza meridiana, portanto, a ideia de que a arguição de inconstitucionali-
dade não poder ser feita de modo direto, como pedido da ação, mas, tão somente,
de modo incidental, como causa de pedir. Esse é o espectro temático do nosso
próximo tópico.
Aqui é importante examinar a diferença entre o pedido do autor e a causa de
pedir. Isso porque, no controle por via incidental, o objeto do pedido principal
não pode ser a inconstitucionalidade de uma lei em tese, significando dizer que a
questão constitucional somente pode ser ventilada, na peça vestibular, como fun-
damento da pretensão e não como pretensão autoral.
Se o autor da ação, na sua peça vestibular, incluir como objeto do seu pedido
a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em tese; é certo que
sua ação será julgada inepta, seja pela falta de legitimidade ad causam do autor (a
legitimidade para arguir diretamente a inconstitucionalidade de um ato do poder
público somente é atribuída aos elencados no artigo 103 da Constituição), seja
pela própria incompetência do órgão judicial para declarar tal inconstitucionalida-
de (atribuição privativa do Supremo Tribunal Federal). Portanto, o impetrante da
ação não pode pretender que sua demanda judicial seja o ataque frontal à lei, mas,
tão somente a garantia do exercício de um direito constitucional que seria afetado
por tal lei reputada inconstitucional. Essa é a razão pela qual a questão constitu-
cional é o fundamento da sua pretensão, ou seja, a causa de pedir.
A inconstitucionalidade da lei aparece como o fundamento da pretensão dedu-
zida em juízo e, nunca, como objeto principal da lide. Depois de feita a aferição in-
cidental da inconstitucionalidade, a norma-resultado será um reflexo dessa aferição,

capítulo 2 • 53
garantindo-se ou não a pretensão autoral. Em outras palavras, entendendo que a lei
é inconstitucional, o Estado-juiz pode acolher a pretensão autoral e vice-versa.
Em linhas gerais, é na fundamentação jurídica que as partes, o Ministério
Público ou o próprio juiz de ofício deverão demonstrar a inconstitucionalidade da
lei, de modo a respaldar a norma-decisão como resultado final da lide.

Observe, com atenção, que a questão constitucional (independentemente de ter sido


suscitada pelo autor, no início do processo; ou pelo réu, como tese de defesa, na contes-
tação; ou pelo Ministério Público, seja como parte, seja como custos legis ou, finalmente,
pelo juiz, em atenção à regra de que deve arguir a inconstitucionalidade de ofício), de-
verá habitar apenas a parte relativa à fundamentação da sentença, e, nunca, sua parte
dispositiva.

É por tudo isso que se afirmar que, no âmbito do controle difuso, não ocorre a
declaração de inconstitucionalidade, mas, apenas, o afastamento da lei inquinada
pelo vício da inconstitucionalidade.
Naturalmente que a norma-decisão, no plano concreto de significação, será
fruto da questão constitucional incidental, porém, em nenhum momento da parte
dispositiva da sentença, o magistrado fará referência à inconstitucionalidade dessa
lei ou ato normativo, o que significa dizer que a mesma permanece no mundo
jurídico.

A decisão final de mérito do STF e o papel do Senado Federal em sede de


controle difuso

Com esses dois tópicos estudados, podemos agora considerar que qualquer
pessoa pode provocar a função jurisdicional do Estado-juiz, bem como qualquer
juiz pode exercê-la na solução do caso decidendo.
Assim, é fácil perceber que diferentes decisões serão tomadas por juízes e tri-
bunais ao longo do país e que, certamente, confluirão para o Supremo Tribunal
Federal, que, na qualidade de guardião maior da ordem constitucional, julgará tais
decisões em grau de recurso extraordinário.
Observe que caberá ao Supremo Tribunal Federal julgar, em grau de recurso
extraordinário, todas essas causas decididas em única ou última instância, quan-
do a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição Federal, nos termos
do art.102, III, a. Levando em consideração a extensão e a população do país,
fácil é perceber a quantidade imensa de recursos extraordinários que poderão ser

capítulo 2 • 54
submetidos ao STF, advindos da justiça comum, federal ou estadual (todos os
Estados da Federação e do Distrito Federal/Territórios), ou, ainda, no âmbito das
justiças especializadas (eleitoral, do trabalho e militar). (GÓES & MELLO, 2016,
p. 191)
Vale agora retomar nossas questões iniciais, quais sejam:

Os efeitos da decisão final de mérito do STF, em sede de recurso extraordinário, têm


efeitos vinculantes e erga omnes?
Surtirá efeito apenas para o caso decidendo, ou valerá, também, para terceiros, caracte-
rizando-se assim a chamada eficácia erga omnes?
A norma impugnada sairá do mundo jurídico ou não?

As respostas caminham no sentido de que os efeitos da decisão do STF, no âm-


bito de um recurso extraordinário, são apenas inter partes (guarda apenas a ideia de
eficácia subjetiva) e, não, vinculantes e contra todos (eficácia objetiva).
Observe, com atenção, que, em sede de controle difuso, onde o processo é
subjetivo, as decisões finais de mérito do STF resolvem definitivamente as respec-
tivas lides, sendo certo, porém, afirmar que nesses casos tais decisões só alcançam
as partes (eficácia inter partes) e, em regra, têm força retroativa (efeitos ex tunc).
Luís Roberto Barroso analisando os efeitos em sede difusa mostra que:

Sua eficácia subjetiva, no entanto, é limitada às partes do processo, sem afetar tercei-
ros (CPC, art. 472). Por outro lado, o objeto da causa é demarcado pelo pedido formu-
lado, não podendo o pronunciamento judicial estender-se além dele. Portanto, a eficá-
cia objetiva da coisa julgada é limitada ao que foi pedido e decidido, sendo certo que
é a parte dispositiva da sentença (CPC, art. 458), na qual se contém a resolução das
questões postas, que recebe a autoridade da coisa julgada. (...) Ora bem: por dicção
legal expressa, nem os fundamentos da decisão nem a questão prejudicial integram os
limites objetivos da coisa julgada, de modo que não há falar em auctoritas rei iudicata
em relação à questão constitucional. (BARROSO, 2009, p. 124)

No controle difuso de constitucionalidade do direito brasileiro, inexiste coisa


julgada em relação à questão constitucional, pois os efeitos são apenas subjetivos.
A eficácia subjetiva projeta a imagem de que os efeitos da decisão final de mé-
rito do STF acerca da inconstitucionalidade da lei impugnada ficam limitados às
partes envolvidas no processo, sem afetar terceiros não demandantes.
Com isso, pode-se reafirmar que o sistema brasileiro não adotou os efeitos
vinculantes do stare decisis do sistema difuso norte-americano. Com efeito, no

capítulo 2 • 55
Judicial Review estadunidense, predomina o espírito do sistema jurídico vinculado
à common law, no qual se destaca a força vinculante do precedente judicial, daí a
ideia consolidada do stare decisis da Suprema Corte no controle difuso.
Em suma, no âmbito do processo subjetivo, as decisões judiciais da Suprema
Corte dos EUA resolvem definitivamente a lide específica e, além disso, em ho-
menagem ao princípio da supremacia da Constituição, vinculam todos os órgãos
do Poder Judiciário (internamente) e também os demais Poderes (externamente)
em virtude da eficácia erga omnes da decisão final de mérito do órgão jurisdicional
cupular daquele País. Diferente, é a lógica do sistema brasileiro de controle difuso.
Essa comparação é importante porque destaca bem a ideia de que a sentença
do STF faz coisa julgada somente para as partes, não beneficiando, nem prejudi-
cando terceiros. Diferente é a decisão norte-americana que faz a questão consti-
tucional habitar a parte dispositiva da sentença, atribuindo efeitos erga omnes e
vinculantes. Nesse sentido, a visão de Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet:

Embora a doutrina reiterasse os ensinamentos teóricos e jurisprudenciais americanos,


no sentido da inexistência jurídica ou da ampla ineficácia da lei declarada inconstitucional,
não se indicava a razão ou o fundamento desse efeito amplo. Diversamente, a não aplica-
ção da lei, no direito norte-americano, constitui expressão do stare decisis, que empresta
efeitos vinculantes às decisões das Cortes Superiores. Daí ter-se adotado, em 1934, a
suspensão de execução pelo Senado como mecanismo destinado a outorgar eficácia
geral à declaração de inconstitucionalidade. (MENDES & BRANCO, 2013, p. 1087)

A posição dominante no Brasil ainda é a de que o reconhecimento da incons-


titucionalidade de uma lei num dado processo subjetivo (controle difuso) não
pode resvalar seus efeitos para outras relações jurídicas que não aquela apreciada
no processo específico. Desse modo, é certo afirmar que o reconhecimento da
inconstitucionalidade de uma lei por via difusa produz efeitos inter partes; e não
erga omnes. Em sede de controle difuso, não há falar em stare decisis vertical.
Um último ponto importante de análise acadêmica no que tange aos efeitos
da decisão do STF em recurso extraordinário (controle difuso) diz com a possibi-
lidade de modulação desses efeitos.

Nesse sentido, a questão é saber se é possível a modulação dos efeitos em sede de


controle difuso.
Mais precisamente, é possível modificar para as partes os efeitos retroativos (ex-tunc)
para efeitos prospectivos (ex-nunc)?

capítulo 2 • 56
Modular os efeitos significa, nos termos do artigo 27 da lei 9868/99, modi-
ficar os efeitos retroativos (ex-tunc) da decisão do STF para efeitos prospectivos
(ex-nunc) ou efeitos pró-futuro (para uma data qualquer no futuro).
Assim, é importante compreender que, nos ternos do referido artigo, o STF
pode, nas ações de controle de constitucionalidade em sede de controle concen-
trado, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em
vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, por maioria
de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir
que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado (ex-nunc) ou de outro
momento que venha a ser fixado (pró-futuro ou uma data qualquer estipulada).
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal já consagrou a ideia de que é possível
a modulação de efeitos no controle difuso, em recurso extraordinário, nas hipó-
teses de excepcional interesse social ou segurança jurídica, atendido o quorum
qualificado de 2/3 de seus membros (oito ministros).
A figura a seguir, retirada da obra controle de constitucionalidade, sintetiza
os elementos essenciais da decisão final de mérito do STF em sede de contro-
le incidental.

Controle Difuso Decisão em Recurso Extraordinário,


demonstrada a repercussão geral

Diferentemente do “stare decisis” do sistema norte-americano,


os efeitos são inter partes e ex-tunc

. A norma declarada Inconstitucional pelo STF em


jurisdição difusa continua no mundo jurídico até a edição da
resolução suspensiva do Senado Federal nos termos do

.
antigo artigo 52, inciso X, da Constituição de 1988.
É possível a modulação dos efeitos em sede de controle
difuso por analogia ao artigo 27 da lei 9868/99 (efeitos ex-

.
nunc ou pro futuro)
O recurso extraordinário em sede difusa não é um terceiro
grau de jurisdição porque não se admite o reexame do
conjunto fático-probatório, apenas a discussão de questões
de direito.

capítulo 2 • 57
Em apertada síntese, vale destacar os seguintes pontos: os efeitos da decisão do
STF, de per si, tem apenas efeitos inter partes e retroativos (ex-tunc); para terceiros
que não ingressaram com ação judicial, os efeitos da declaração de inconstitucio-
nalidade só serão observados após a intervenção do Senado Federal; é possível a
modulação dos efeitos em sede de controle difuso por analogia ao artigo 27 da lei
9868/99; o recurso extraordinário não é um terceiro grau de jurisdição porque não
se admite o reexame do conjunto fático-probatório, apenas a discussão de questões
de direito. Portanto, o recurso extraordinário só será recebido se houver pré-ques-
tionamento (a questão constitucional deve ter sido arguida em alguma instância
antes do recurso extraordinário). (GÓES & MELLO, 2016, p. 199).

Resta agora saber qual será o papel do Senado Federal em momento posterior à deci-
são final de mérito do STF?

Como visto antes, os efeitos da decisão final de mérito do STF devem ser
aferidos em dois momentos distintos.
Já se identificou que, no primeiro momento, a decisão final do STF pro-
duz efeitos inter partes e ex tunc (em regra), permanecendo a norma no mundo
jurídico.
Resta, agora, analisar o segundo momento, no qual a participação do Senado
Federal será fundamental, uma vez que o mesmo pode suspender a execução,
no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 52, X, da CRFB/88.
Assim sendo, é correto afirmar que o Senado Federal pode ou não, a seu intei-
ro critério, exercer sua competência constitucional de suspender, no todo ou em
parte, a lei declarada inconstitucional pelo STF, em sede difusa. O ato suspensivo
do Senado Federal é discricionário, é um ato político, portanto, não tem caráter
vinculado, ficando dessarte submetido ao juízo de conveniência e oportunidade
dos senadores.
É como se o exercício dessa competência pelo poder legislativo implicasse na
extensão dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da lei para todas as
pessoas. Isso porque, a partir do momento em que o Senado Federal publica a
referida resolução, todos deixam de estar obrigados ao cumprimento da lei cuja
eficácia ficou suspensa. Nesse sentido, a norma sai do mundo jurídico.
Finalmente, é importante ainda examinar a questão relativa à extensão da re-
solução suspensiva do Senado Federal, qual seja, a verificação se o Senado Federal

capítulo 2 • 58
está ou não atrelado à decisão do STF no que tange a inconstitucionalidade total
(no todo) ou parcial (em parte). Nesse sentido, é firme a jurisprudência do STF no
entendimento de que o Senado Federal está atrelado, sim, à decisão do Supremo
Tribunal Federal, vale dizer se a decisão do STF foi de inconstitucionalidade total,
o Senado Federal estará obrigado a suspender a lei no todo. Se a inconstitucio-
nalidade foi em parte, o Senado Federal deve suspender a lei apenas dessa parte.
Uma vez examinadas as características principais do controle difuso, é im-
portante agora examinar a cláusula de reserva de plenário contida no art. 97 da
CRFB/88.

A cláusula de reserva de plenário e a cisão funcional de


competência

A Constituição estabelece no seu art. 97 que somente pelo voto da maioria


absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão
os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Público.
É a chamada cláusula de reserva de plenário que impede que os órgãos fra-
cionários dos Tribunais (Câmaras ou Turmas) declarem a inconstitucionalidade
mesmo que em sede de controle incidental.
A cláusula de reserva de plenário também conhecida como princípio do cole-
giado ou cláusula do full bench. Com rigor, tal princípio deriva da presunção de
constitucionalidade das leis e da separação de poderes.
É a presunção relativa de constitucionalidade de todas as leis ou atos normati-
vos elaborados que justifica a concepção da cláusula de reserva de plenário. Nesse
sentido, observe, com atenção, que a presunção de constitucionalidade das leis e
atos normativos emanados do poder público projeta a ideia de que todo preceito
normativo nasce sob o signo da constitucionalidade.
Da mesma forma, a cláusula de reserva de plenário representa um obstáculo ao
Poder Judiciário em prol da separação de poderes, ou seja, um determinado tribu-
nal deve observar a cláusula de reserva de plenário para poder declarar ou afastar
uma norma inconstitucional editada pelo legislador democrático.
Além disso, a cláusula de reserva de plenário também contribui para a obser-
vância do princípio da segurança jurídica, uma vez que reiteradas decisões judi-
ciais conflitantes sobre a constitucionalidade de uma mesma lei insere o vírus da
insegurança jurídica e retira a credibilidade do sistema jurídico como um todo.

capítulo 2 • 59
A cláusula de reserva de plenário traz no seu âmago a essência democrática do consti-
tucionalismo ocidental porque a exigência da maioria absoluta, seja do plenário, seja do
órgão especial, tem o condão de afastar a recusa fácil de desconstituição de leis ou atos
normativos do poder público. (GÓES & MELLO, 2016, p. 170)

A atuação jurisdicional dos tribunais ocorre a partir de diferentes órgãos ju-


diciais, ou seja, os tribunais possuem órgãos fracionários (turmas, seções, câmaras
etc.), bem como o órgão pleno que envolve a participação de todos os magistrados
do respectivo tribunal (tribunal pleno).
Além dos órgãos fracionários e do tribunal pleno (plenário), alguns tribunais
possuem ainda o assim chamado órgão especial.
É o próprio artigo 93, inciso XI, que estabelece que nos tribunais com número
superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com
o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das
atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do Tribunal
Pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição
pelo Tribunal Pleno.
Diante da cláusula de reserva de plenário, os órgãos fracionários dos tribunais
não podem reformar ou convalidar as decisões do juízo monocrático quando a
decisão da câmara ou turma for no sentido de acolher a arguição de inconstitu-
cionalidade da lei.
Observe, com atenção, que tais órgãos fracionários deverão gerar a chama-
da cisão funcional de competência toda vez que entenderem que a norma é in-
constitucional. Ou seja, quando um órgão fracionário de um tribunal reconhecer
a arguição incidental de inconstitucionalidade será obrigado a provocar a cisão
funcional de competência, vale explicitar, a câmara ou turma não pode decidir
imediatamente a lide, devendo submeter a questão da inconstitucionalidade ao
órgão especial ou do tribunal pleno, ficando, pois, na dependência do julgamento
do mérito por parte destes, para, só, então, emitir sua decisão final.
Assim, a cisão funcional de competência será obrigatória toda vez que o órgão
fracionário (turma ou câmara) entender que a arguição incidental de inconstitu-
cionalidade é procedente, ou seja, quando a decisão da câmara ou turma for no
sentido de que a lei em tela é inconstitucional.
Entretanto, não há nenhuma necessidade de provocar tal incidente quando o
órgão fracionário não concordar com a arguição incidental de inconstitucionali-
dade, por entender que a norma é compatível com a Constituição. Assim sendo,

capítulo 2 • 60
se o órgão fracionário entender que a norma é constitucional, não há lugar para a
instauração da cisão funcional de competência.

A cláusula full bench se aplica aos juízos singulares de primeira instância?

A resposta é negativa, isto é, a cláusula full bench não impede que os magistra-
dos de primeira instância declarem a inconstitucionalidade de lei ou ato norma-
tivo no controle difuso. Com isso, fica caracterizado que a regra do artigo 97 da
Constituição não se aplica aos juízos monocráticos de primeira instância, o que
significa dizer que todo e qualquer juiz singular tem competência constitucional
para, na fundamentação da sentença monocrática, afastar a aplicação de uma lei
que considere incompatível com a Constituição.
Existe aqui um paradoxo da cláusula de reserva de plenário que gerou a ne-
cessidade da Súmula Vinculante nº. 10, qual seja: na primeira instância, qualquer
juiz singular pode afastar a lei reputada inconstitucional, porém, na segunda ins-
tância, três desembargadores (número mínimo de composição de uma câmara no
TJRJ, por exemplo) não poderão proceder da mesma forma que o juiz singular,
pois terão que provocar a cisão funcional de competência.
Tal paradoxo realmente existia e levou o Supremo Tribunal Federal a editar a
Súmula Vinculante número 10:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de
tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Portanto, se ainda existia alguma dúvida sobre a aplicabilidade da cláusula


de reserva de plenário no âmbito das turmas dos tribunais do País, agora, a partir
da edição da SV n. 10 tal entendimento já está totalmente pacificado. Com isso,
venceu a tese jurídica que defende a aplicabilidade da cláusula full bench, mesmo
que os órgãos fracionários dos tribunais não declarem a inconstitucionalidade de
maneira explícita de lei ou ato normativo do poder público, não poderão negar-
lhe eficácia em nome de uma violação à norma constitucional. Assim, o STF
entende que é inconstitucional o acórdão que – embora sem o explicitar – afaste a
incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diver-
sos alegadamente extraídos da Constituição.

capítulo 2 • 61
A Súmula Vinculante 10 evita o escamoteamento da declaração de inconstitucionalida-
de, ou melhor, o afastamento ou a mera não aplicação de lei sem que essa seja dita, ex-
pressamente, inconstitucional. Deseja-se inibir o órgão fracionário, ainda que consciente
da sua falta de competência para decidir a questão constitucional, de imediatamente
julgar o recurso, sem sobrestá-lo e enviar a questão constitucional à decisão do Plenário
ou Órgão Especial. Assim, impede-se a violação da norma constitucional (art.97 da CF),
que exige, para a declaração de inconstitucionalidade, o voto da maioria absoluta de
seus membros do tribunal ou de seu Órgão Especial. (SARLET & MARINONI & MITI-
DIERO, 2014, p. 966)

Enfim, com esse tipo de intelecção em mente, fácil é perceber que a Súmula Vincu-
lante n. 10 nasceu com o desiderato de resguardar a cláusula de reserva de plenário,
insculpida no artigo 97 da Carta Ápice pátria, afastando-se, portanto, a tentativa de se
burlar tal regra constitucional por parte dos órgãos fracionários de segunda instância,
seja atuando no primeiro grau de jurisdição (competência originária dos tribunais), seja
atuando no segundo grau de jurisdição (competência recursal dos tribunais). (GÓES &
MELLO, 2016, p. 170)

Em consequência, caberá recurso extraordinário de qualquer decisão de tribu-


nal que não observe a cláusula de reserva de plenário, ainda que se esteja diante
de decisão judicial colegiada que apenas negue eficácia à legislação, sem caracteri-
zação de ataque frontal. No entanto, toda regra tem sua exceção e nesse caso é o
próprio Código de Processo Civil que prevê algumas hipóteses que dispensam a
observância do princípio do colegiado.

Art. 949. Se a arguição for:


I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;
II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial,
onde houver.
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao
órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento
destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Em conclusão dessa temática, pode-se afirmar que a cláusula de reserva de


plenário, também denominada cláusula full bench ou princípio do colegiado, ins-
culpida no art. 97 da nossa Carta Ápice, é a regra que admite algumas exceções,
como, por exemplo, a existência de precedente do pleno ou órgão especial do
respectivo tribunal, ou do próprio STF, acerca da inconstitucionalidade da norma
impugnada.

capítulo 2 • 62
Uma vez examinadas a cláusula de reserva de plenário e a cisão funcional de
competência, você vai agora estudar o último ponto do presente capítulo e que é
a possibilidade ou não de arguir incidentalmente a inconstitucionalidade de uma
lei ou ato normativo durante o curso de uma ação civil pública.

O controle difuso de constitucionalidade em sede de ação civil


pública

O presente tópico visa a examinar a questão do cabimento de uma arguição


incidental de inconstitucionalidade durante o curso de uma ação civil pública.
Ou seja, poderia o Ministério Público, em sede de ação civil pública, basear sua
pretensão na inconstitucionalidade de uma norma?
O acolhimento de uma arguição de inconstitucionalidade incidental em
sede de ação civil pública não indicaria usurpação da competência originária do
Supremo Tribunal Federal para julgar as ações diretas de inconstitucionalidade
do controle abstrato, cuja decisão final de mérito possui efeitos vinculantes e
erga omnes?
Reconhecer a possibilidade de juízes e tribunais declararem a inconstituciona-
lidade de um ato normativo qualquer durante o curso de uma ação civil pública,
não significaria transformar tal ação em uma verdadeira ação direta de inconstitu-
cionalidade, cuja competência de julgamento é exclusiva do STF?
Para ilustrar todos esses questionamentos, considere a seguinte situação:

O Ministério Público Federal ajuizou Ação Civil Pública em face do INSS, visando obri-
gar a autarquia a emitir aos segurados certidão parcial de tempo de serviço, com base
nos direitos constitucionalmente assegurados de petição e de obtenção de certidão em
repartições públicas (CF, art. 5º, XXXIV, b). O INSS alega, por sua vez, que o Decreto
3048/99, em seu art. 130, justifica a recusa. Sustenta, ainda, que a Ação Civil Pública
não seria a via adequada para a defesa de um direito individual homogêneo, além de
sua utilização consubstanciar usurpação da competência do STF para conhecer, em
abstrato, da constitucionalidade dos atos normativos brasileiros.
Como deverá ser decidida a ação?

Para responder tal questão, é necessário examinar se os efeitos ultra partes


característicos da decisão que julga a ação civil pública não implicariam nessa
usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal para declarar a inconsti-
tucionalidade de lei em tese no âmbito de um processo objetivo.

capítulo 2 • 63
Com efeito, se os efeitos ultra partes forem observados, a sentença na ação civil
pública civil estaria fazendo coisa julgada erga omnes, nos limites da competência
territorial do órgão prolator. No dizer de Guilherme Sandoval e Cleyson Mello:

O fato é que, quando o Ministério Público ajuíza uma ação civil pública para proteger
interesses individuais homogêneos, baseando seu pedido na inconstitucionalidade de
uma lei, a sentença favorável resultará na invalidação, erga omnes, da lei em tela, o que
certamente equivaleria à sua declaração de inconstitucionalidade em sede de controle
abstrato. Por isso, o Supremo Tribunal Federal tinha jurisprudência no sentido de que
a ação civil pública não seria instrumento adequado para pleitear a defesa dos interes-
ses transindividuais com base na inconstitucionalidade das leis. A posição antiga do
STF era, pois, no sentido de ausência de legitimação do Ministério Público para ações
civis públicas. (GÓES & MELLO, 2016, p. 205)

No entanto, após continuado debate doutrinário, o Supremo Tribunal Federal


mudou seu entendimento no sentido de viabilizar, em sede de ação civil pública,
a discussão acerca da constitucionalidade das leis.

O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil


pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela
via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em
face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvér-
sia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se
como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal.
(Rcl 1898 ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/06/2014,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 05-08-2014 PUBLIC 06-08-2014).

De acordo com a nova jurisprudência dos tribunais, o Ministério Público tem


legitimidade ad causam para ajuizar ação civil pública, com base na inconstitucio-
nalidade de uma lei, desde que a controvérsia constitucional se qualifique como
simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal.
Nesse sentido, confira duas decisões que reconhecem tal possibilidade.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.


OCUPAÇÃO DE LOGRADOUROS PÚBLICOS. LEI 754/1994 DO DISTRITO FEDE-
RAL. PEDIDO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM. 1. O Ministé-
rio Público tem legitimidade ativa para propor ação civil pública com fundamento na
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, desde que incidenter tantum. Agravo
regimental a que se nega provimento.
(STF, 2.ª Turma, Relator Ministro Eros Grau, RE-AgR 438328/DF, DJ em 15.08.2008).

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Recurso extraordinário. Ação Civil Pública. Ministério Público. Legitimidade. 2. Acórdão
que deu como inadequada a ação civil pública para declarar a inconstitucionalidade de
ato normativo municipal. 3. Entendimento desta Corte no sentido de que "nas ações
coletivas, não se nega, à evidência, também, a possibilidade de declaração de inconstitu-
cionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local." 4. Reconhecida
a legitimidade do Ministério Público, em qualquer instância, de acordo com a respectiva
jurisdição, a propor ação civil pública (CF, arts. 127 e 129, III). 5. Recurso extraordinário
conhecido e provido para que se prossiga na ação civil pública movida pelo Ministério.
Público.
(RE 227159, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Segunda Turma, julgado em
12/03/2002, DJ 17-05-2002 PP-00073 EMENT VOL-02069-03 PP-00429).

De tudo se vê, portanto, que é cabível ação civil pública, baseando-se na in-
constitucionalidade de uma lei, desde que a decisão final possa ser atribuída com
efeitos inter partes. O que não se admite é reconhecer que a ação civil pública
possa ser ajuizada como sucedâneo de uma ação direta de inconstitucionalidade,
visando a apreciação da validade de uma lei em tese.
A ementa a seguir responde diretamente a questão formulada no início desse
tópico, ou seja, não deve prosperar a argumentação do INSS de que a Ação Civil
Pública não seria a via adequada para a defesa de um direito individual homogê-
neo, por consubstanciar usurpação da competência do STF para conhecer, em
abstrato, da constitucionalidade dos atos normativos brasileiros.

EMENTA: DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. SEGURADOS DA PREVIDÊNCIA


SOCIAL. CERTIDÃO PARCIAL DE TEMPO DE SERVIÇO. RECUSA DA AUTARQUIA
PREVIDENCIÁRIA. DIREITO DE PETIÇÃO E DIREITO DE OBTENÇÃO DE CERTIDÃO
EM REPARTIÇÕES PÚBLICAS. PRERROGATIVAS JURÍDICAS DE ÍNDOLE EMINEN-
TEMENTE CONSTITUCIONAL. EXISTÊNCIA DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMAÇÃO ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOUTRINA.
PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.

No próximo capítulo, você vai estudar com maiores detalhes o controle con-
centrado de constitucionalidade que abarca, dentre outras, as seguintes ações:
a) Ação direta de inconstitucionalidade (ADI);
b) Ação declaratória de constitucionalidade (ADC);
c) Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

capítulo 2 • 65
CONEXÃO
Para melhor compreensão acesse os endereços a seguir e ouça o MP4 e assista o vídeo
sobre controle difuso.
http://portaldoaluno.webaula.com.br/Cursos/gen_a ula_mais/jurisdicao_
constitucional/mp3/arq/aula_4.mp3
http://portaldoaluno.webaula.com.br/Cursos/poa008/conteudo/
aula_mais.htm#myModal

ATIVIDADE
No julgamento de uma apelação em Mandado de Segurança de decisão de juiz de direi-
to, a 5.ª Turma do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ) afastou a incidên-
cia de uma determinada lei federal, por considerá-la inconstitucional (arguição incidental de
inconstitucionalidade).
E mais: deixou de observar a reserva de plenário de que trata o art. 97 da CRFB/88
em razão de já haver pronunciamento equivalente do órgão especial do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo (TJSP) no sentido da inconstitucionalidade da referida lei federal.
Entendeu a 5.ª Turma do TJRJ que não seria necessária a cisão funcional de competência
tendo em vista o precedente do órgão especial do TJSP.
Interposto o Recurso Extraordinário, em que se arguia a nulidade do decisum do TJRJ,
por violação ao art. 97 da CRFB/88, a 5.ª Turma do TJRJ argumentou que, já havendo pro-
nunciamento da inconstitucionalidade da mesma lei em qualquer outro tribunal, estaria o ór-
gão julgador (órgão fracionário) dispensado de proceder à cisão funcional de competências.
Você, Ministro relator do recurso, como votaria nesse particular?

REFLEXÃO
Neste capítulo, você estudou a dinâmica do controle difuso de constitucionalidade no
Brasil. Inicialmente, você verificou que, nos Estados Unidos, predomina o conceito de stare
decisis, isto é, o efeito vinculante das decisões da Suprema Corte em relação aos demais
órgãos do Poder Judiciário e da administração pública, direta e indireta.
Nesse sentido, a declaração de inconstitucionalidade feita pela Corte Máxima estaduni-
dense retira a norma do mundo jurídico. No Brasil, diferentemente, quando se fala em con-

capítulo 2 • 66
trole concreto de constitucionalidade, a decisão final de mérito do STF tem eficácia subjetiva
(efeitos inter partes), cabendo ao Senado Federal, nos termos do art. 52, inciso X, editar
resolução suspensiva retirando a norma do mundo jurídico.
Na sequência dos seus estudos, você examinou a aplicação da cláusula de reserva de
plenário, insculpida no art. 97 da CRFB/88, que impede que os órgãos fracionários dos
tribunais (câmaras ou turmas) declarem a inconstitucionalidade mesmo que em sede de
controle incidental, bem como a questão da cisão funcional de competência no âmbito dos
tribunais do País.
Finalmente, você verificou que o Ministério Público tem legitimidade para deflagrar a
arguição incidental de inconstitucionalidade em sede de ação civil pública, desde que a ques-
tão constitucional qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução
do litígio principal.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2009.
GÓES, Guilherme Sandoval, MELLO, Cleyson de Moraes. Controle de constitucionalidade. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2016.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8 ed.
São Paulo: Saraiva, 2013.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito
constitucional. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p.966.

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capítulo 2 • 68
3
Controle
abstrato de
constitucionalidade
Controle abstrato de constitucionalidade
Neste capítulo, você estudará as bases teóricas que fundamentam o controle
concentrado de constitucionalidade no Brasil. O controle concentrado, também
denominado principal, abstrato, direto, objetivo, é aquele que é realizado exclusi-
vamente pelo Supremo Tribunal Federal.
Inicialmente, será necessário examinar a influência do sistema kelseniano-aus-
tríaco usado na Europa, com a finalidade de identificar as características desse
sistema que foram incorporadas pelo direito brasileiro. Na sequência dos estudos,
serão examinados os diferentes regimes jurídicos das ações concentradas do nosso
sistema, quais sejam: ação direta de inconstitucionalidade (ADI), ação declaratória
de constitucionalidade (ADC), arguição de descumprimento de preceito funda-
mental (ADPF) e ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADINT).
Assim sendo, não vamos examinar a ação direta de inconstitucionalidade por
omissão (ADO), por um motivo muito simples, qual seja, o ideal é estudá-la jun-
tamente com a figura do Mandado de Injunção (MI), o que se fará no capítulo 4
dessa obra acadêmica.

OBJETIVOS
•  Identificar a influência do sistema kelseniano-austríaco sobre o sistema concentrado do
Brasil;
•  Compreender a dinâmica da ação direta de inconstitucionalidade (ADI);
•  Analisar o regime jurídico da ação declaratória de constitucionalidade (ADC);
•  Analisar o regime jurídico da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF);
•  Examinar o instituto da ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADINT).

A influência do sistema kelseniano-austríaco

O sistema brasileiro de jurisdição concentrada também sofreu profunda in-


fluência de sistema estrangeiro e que nesse caso foi do sistema europeu.
Com rigor, o modelo brasileiro de controle abstrato de constitucionalidade é
fruto da importação direta do sistema kelseniano-austríaco usado na Europa. De
fato, a Constituição da Áustria de 1920 consolidou o princípio da supremacia da

capítulo 3 • 70
Constituição ao conceber o Tribunal Constitucional como órgão de cúpula res-
ponsável pelo controle judicial de constitucionalidade. Foi Hans Kelsen um dos
principais colaboradores desta Constituição austríaca, daí a designação de modelo
kelseniano-austríaco de controle abstrato de constitucionalidade.
Observe, com atenção, portanto, que, em contraposição ao Judicial Review esta-
dunidense associado ao controle difuso de constitucionalidade, o modelo da Áustria
foi criado para justificar a criação de uma Corte Constitucional como único órgão
competente para anular atos inconstitucionais, ou seja, surge daqui a ideia kelse-
niana de que uma Constituição em que falte a garantia de anulabilidade dos atos
inconstitucionais não é plenamente obrigatória. Nesse sentido, Kelsen mostra que:

A Constituição conferiu a essa corte o poder de anular a lei que considerasse incons-
titucional. Nem sempre era necessário anular a lei interira; caso a disposição incons-
titucional pudesse ser separada do restante da lei, a corte podia anular apenas essa
disposição. A decisão da corte invalidava a lei ou sua disposição particular não apenas
no caso concreto, mas de modo geral, para todos os casos futuros.Tão logo a decisão
entrasse em vigor, a lei anulada deixava de existir. A decisão anulatória da corte, em
princípio, era efetiva apenas ex nunc. (KELSEN, 2003, p.304-305)

Observe, com atenção, que a Corte Constitucional da Áustria tem o mono-


pólio decisório para a declaração de inconstitucionalidade das leis, o que signi-
fica dizer que os outros órgãos do Poder Judiciário não podem fazê-lo, deven-
do, pois, suspender o processo e submeter a questão constitucional ao Tribunal
Constitucional. Opera-se aqui um tipo de cisão funcional vertical de competência.
Assim, na Áustria, a missão de controlar a constitucionalidade das leis é da
competência exclusiva da Corte Constitucional, o que evidentemente afasta juí-
zes e tribunais de executarem tal tipo de controle. Tais órgãos estão submetidos
ao princípio da presunção relativa de constitucionalidade das leis, ficando, por-
tanto, proibidos de declarar a inconstitucionalidade das leis. Somente o Tribunal
Constitucional tem a tarefa de revogar tal presunção relativa, aferindo diretamente
a inconstitucionalidade em tese das leis e atos normativos do poder público.
Enfim, no modelo kelseniano-austríaco, não há caso concreto, a verificação da
compatibilidade vertical com a Carta Ápice é aferida pelo Tribunal Constitucional
de forma objetiva, concentrada, abstrata e direta.
Diferentemente do sistema americano, no qual todos os juízes e tribunais
estão autorizados a executar o controle de constitucionalidade, no sistema kelse-
niano-austríaco essa tarefa é exclusiva do Tribunal Constitucional.

capítulo 3 • 71
Nesse mesmo sentido, enquanto no sistema americano o controle se faz a
partir de um caso decidendo comum sobre o qual se argui incidentalmente a
inconstitucionalidade de uma determinada lei, no sistema kelseniano-austríaco a
questão da inconstitucionalidade é feita contra a lei em tese, vale dizer, de modo
objetivo, abstrato, sem necessidade de um caso concreto real.
E mais: nos Estados Unidos, a questão constitucional não transita na parte
dispositiva da sentença, fazendo parte apenas de sua fundamentação. Já no sistema
kelseniano-austríaco a questão constitucional não é a apenas a questão principal,
mas, é, simplesmente, a única questão que se discute, habitando, pois, o decisum
(parte dispositiva) do acórdão do Tribunal Constitucional.
Em linhas gerais, vale fazer agora uma análise comparativa entre o judicial
review norte-americano e o sistema austríaco ou europeu.
A figura a seguir, retirada da obra “Controle de Constitucionalidade” dos au-
tores Guilherme Sandoval Góes e Cleyson de Moraes Mello, retrata, com precisão,
os principais pontos da comparação entre os sistemas norte-americano e austríaco.

COMPARAÇÃO ENTRE SISTEMAS


SISTEMA AMERICANO SISTEMA AUSTRÍACO
O controle de constitucionalidade é tarefa
Todos os órgãos jurisdicionais estão auto-
exclusiva do Tribunal Constitucional (con-
rizados a efetuar o controle de constitucio-
trole concentrado num órgão cupular do
nalidade (o controle é difuso)
Judiciário);
O controle de constitucionalidade surge
na solução de um caso concreto sobre o A análise de constitucionalidade é feita da
qual se cogita aplicar uma determinada lei em tese, não vinculada a um determi-
lei - justamente a que se discute quanto à nado caso concreto (o controle abstrato e
sua constitucionalidade - (controle concre- objetivo);
to subjetivo)
A questão constitucional não passa de
A questão constitucional é a única que
uma parte do fundamento da decisão -
se discute na ação, habitando, pois, tanto
apoiada nas articulações do autor, do réu,
a fundamentação (sem o que não seria
do Ministério Público ou mesmo de ofício
possível quebrar a presunção de consti-
pelo juiz-, figurando como um obstáculo
tucionalidade das leis) quanto o decisum
a ser vencido pelo julgador para que a
(parte dispositiva da sentença) do acórdão
solução dada à lide específica não termine
do Tribunal Constitucional.
por afrontar o texto constitucional
Jurisdição constitucional concreta Jurisdição constitucional abstrata

capítulo 3 • 72
Além dessa comparação entre os sistemas austríaco e norte-americano, é im-
portante compreender que, da mesma forma que ocorreu com a importação do
controle difuso norte-americano, o sistema brasileiro também não seguiu fielmen-
te o modelo kelseniano-austríaco e sua tese da anulabilidade do ato inconstitucio-
nal. (GÓES & MELLO, 2016, p.134).
Sem nenhuma dúvida, as principias características do sistema kelseniano-aus-
tríaco (controle concentrado, direto, principal, abstrato, objetivo) foram assimila-
das pelo direito brasileiro. No entanto, existe uma característica central do sistema
kelseniano-austríaco que não foi recebida pelo sistema brasileiro de controle con-
centrado. Trata-se dos efeitos prospectivos (ex nunc) advindos da adoção da teoria
da anulabilidade do ato inconstitucional.
Assim, cabe aqui e agora destacar bem que a grande diferença com relação ao
modelo kelseniano-austríaco é exatamente a não recepção dessa teoria da anula-
bilidade, vale explicitar, no Brasil, a decisão final de mérito do Supremo Tribunal
Federal em sede de controle abstrato tem efeitos vinculantes e retroativos (ex nunc).
Observe, com atenção, que esse é um ponto importante de reflexão quando
se realiza a comparação entre os dois sistemas: no Brasil, os efeitos da decisão do
STF, no controle abstrato, são retroativos (ex tunc) em virtude da opção pela teoria
da nulidade do ato inconstitucional, enquanto que, no sistema kelseniano-austría-
co-europeu, a decisão da Suprema Corte tem efeitos prospectivos (ex nunc) em
virtude da adoção da teoria da anulabilidade do ato inconstitucional.
Em síntese, no Brasil, predomina a ideia-força de que o ato inconstitucional é
um ato jurídico nulo, natimorto, que nunca gerou efeitos válidos, daí a sua retira-
da do mundo jurídico com efeitos retroativos (ex tunc).
Com isso, a declaração de inconstitucionalidade feita pela Corte Máxima do
País tem o condão de retirar a norma do mundo jurídico, desde o dia em que
foi promulgada e publicada. Trata-se da tese da nulidade, na qual o ato incons-
titucional não é anulado e, sim, declarado inconstitucional com efeitos ex tunc
(retroativos).
Assim, é importante constatar que a importação do controle abstrato não ado-
tou plenamente as regras do sistema kelseniano-austríaco, ou seja, o Brasil não
adotou a possibilidade de anular um ato inconstitucional, exatamente por consi-
derá-lo ato jurídico nulo, que nunca existiu, portanto, nunca adentrou ao mundo
jurídico (nulidade ab initio).

capítulo 3 • 73
Assim, a grande reflexão que o estudo comparativo encerra é compreender que nem to-
das as características do sistema kelseniano-austríaco-europeu foram importadas pelo
modelo brasileiro de controle abstrato. Há uma característica que o direito brasileiro não
adotou, qual seja a teoria da anulabilidade do ato inconstitucional.

Uma vez examinada a natureza jurídica do ato inconstitucional, é importante


agora examinar as características que são comuns às ações de controle concentrado.

Elementos comuns das ações de controle abstrato de


constitucionalidade

O controle judicial concentrado, também chamado principal, direto, por via


de ação, abstrato, tem como característica marcante a ideia de que cabe exclusiva-
mente ao órgão de cúpula do Poder Judiciário a tarefa de controlar a constitucio-
nalidade das leis num processo abstrato, sem depender de nenhum caso concreto,
cuja questão principal da ação constitucional será exatamente a investigação da
constitucionalidade da lei em tese.
Enquadram-se na modalidade de controle repressivo judicial concentrado, as
seguintes ações constitucionais:
a) ação direta de inconstitucionalidade (ADI);
b) ação declaratória de constitucionalidade (ADC);
c) arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF);
d) ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO).

Alguns autores ainda incluem a chamada ação direta interventiva (ADINT)


como uma quinta modalidade de controle concentrado efetuado pelo STF.
Como você estudou no capítulo 2, o controle repressivo judicial difuso de
constitucionalidade das leis tem como característica a possibilidade de qualquer
juiz ou tribunal aferir de - forma incidental – a questão da inconstitucionalidade a
partir de um determinado caso concreto. Portanto, fica claro que o controle difuso
no Brasil é exercido no bojo de ações comuns, como, por exemplo, mandados de
segurança, ações civis públicas, habeas corpus, ações de conhecimento, de execu-
ção, cautelares etc.
Totalmente diferente é a hipótese de controle concentrado, na qual a atua-
ção fiscalizadora do Poder Judiciário será exercida em ações diretas próprias de
cunho constitucional, cuja questão principal do processo objetivo/abstrato será

capítulo 3 • 74
a análise da (in)constitucionalidade de lei em tese, atendendo a um pedido dire-
to formulado pelo autor da ação. Nesse tipo de controle, a questão constitucio-
nal é o único motivo da instauração da ação, ou seja, a inconstitucionalidade é
analisada em tese com o propósito de expelir do mundo jurídico atos normati-
vos inconstitucionais. Ajuíza-se a ação com o objetivo específico de se investigar
a questão constitucional.
Portanto, no controle concentrado, os legitimados que intentam a ação judi-
cial de jurisdição concentrada não alegam a existência de lesão a direito próprio,
mas, sim, o interesse público de defesa da Constituição, surgindo daí a natureza
do controle abstrato como “processo objetivo”, que não contempla partes. Em
outros termos, nesse processo objetivo, não há direitos subjetivos ou interesses em
jogo, o que se busca é a inconstitucionalidade em tese da norma.
Em linhas gerais, no âmbito do processo objetivo, as ações de controle con-
centrado apresentam as seguintes características:
a) não se admite desistência da ação proposta;
b) não se acolhe intervenção de terceiros ou litisconsórcio entre requeren-
te ou requerido e terceiros;
c) não se configura hipótese de suspeição ou impedimento, exceto se
o Ministro do STF já houver atuado antes como requerente, requerido,
Advogado-Geral da União (AGU) ou Procurador-Geral da República
(PGR);
d) não se reconhece a assistência a requerente ou requerido por terceiros
interessados na ação em tela;
e) a decisão de mérito do STF é irrecorrível, exceto a interposição de em-
bargos declaratórios;
f ) a decisão de mérito do STF não pode ser objeto de ação rescisória;
g) é cabível a interposição de medida cautelar.

A questão que se impõe agora é saber quais são as consequências da revogação da lei
acusada de inconstitucionalidade quando em curso uma ação direta de controle con-
centrado de constitucionalidade?

A resposta é simples: extinção da ação de jurisdição concentrada se a norma


impugnada, durante seu trâmite, for revogada. Ou seja, a revogação da lei acusada
de inconstitucionalidade suscita a extinção do processo objetivo sem julgamento
de mérito. Nestes termos, observa Pedro Lenza:

capítulo 3 • 75
Nessa hipótese, estando em curso a ação e sobrevindo a revogação (total ou parcial)
da lei ou ato normativo, assim como a perda de sua vigência (o que acontece com
a medida provisória), ocorrerá, por regra, a prejudicialidade da ação, por “perda do
objeto”. Isso porque, segundo entendimento do STF, a declaração em tese de lei ou
ato normativo não mais existente transformaria a ADI em instrumento de proteção de
situações jurídicas pessoais e concretas (STF, Pleno, ADI 737/DF, Rel. Min. Moreira
Alves). Esses questionamentos deverão ser alegados na via ordinária, ou seja, por
intermédio do controle difuso de constitucionalidade. (LENZA, 2015, p. 359)

Em consequência, fica claro que a superveniente revogação, seja total (ab-ro-


gação), seja parcial (derrogação), durante o curso de uma ação direta de fiscalização
abstrata, gera situação de prejudicialidade, em virtude da perda de objeto da ação.
Uma vez examinadas as características marcantes do controle concentrado,
vale, agora, iniciar o estudo do direito de propositura para deflagrar a fiscalização
abstrata relativa às principais espécies dessa modalidade.

A legitimação para o controle abstrato de constitucionalidade

O objetivo desta parte agora é analisar a legitimidade ad causam para deflagrar


o controle abstrato das seguintes ações:
a) ação direta de inconstitucionalidade (ADI);
b) ação declaratória de constitucionalidade (ADC);
c) arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF);
d) ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO).

Assim, a questão que se impõe é saber quem poderia suscitar a inconstitu-


cionalidade de uma lei ou ato normativo em tese, ou seja, arguir diretamente tal
inconstitucionalidade perante o STF.
A resposta é clara e diretamente dada pela própria Constituição de 1988 quan-
do estabelece no seu artigo 103:

Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de


constitucionalidade:
I – o Presidente da República;
II – a Mesa do Senado Federal;
III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

capítulo 3 • 76
VI – o Procurador-Geral da República;
VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

O artigo 103 da CRFB/88 fala apenas na ação direta de inconstitucionalida-


de e na ação declaratória de constitucionalidade, no entanto, com base na Lei n.
9882/99, verifica-se que as entidades citadas no art. 103 são os mesmos legitima-
dos para propor uma arguição de descumprimento de preceito fundamental.
Com isso, pode-se concluir que as entidades mencionadas no art. 103 da
Constituição de 1988 são legitimadas para propor as quatro modalidades de con-
trole concentrado, quais sejam: ADI, ADC, ADPF e ADO.
Em suma, o controle abstrato surge, portanto, de iniciativa de ente constitu-
cionalmente legitimado, em rol taxativo. Assim, diferentemente do controle difu-
so, cujos legitimados podem ser qualquer autor ou réu, Ministério Público e até
mesmo o juiz de ofício, o direito de deflagração das ações abstratas pressupõe um
conjunto de titulares disparadores das ações concentradas no STF, em numerus
clausus. A Constituição de 1988 teve o mérito de ampliar o círculo de entes dispa-
radores do processo objetivo de controle de constitucionalidade, porém, não atingiu
o patamar de permitir que o cidadão comum pudesse ajuizar uma ação direta do
controle concentrado. Nesse sentido, precisa a visão de Guilherme Sandoval Góes
e Cleyson de Moraes Mello, quando afirmam:

Muito embora a ampliação constitucional do rol de legitimados para deflagrar o contro-


le abstrato tenha sido importante e significativa, é importante destacar que o legislador
democrático não consagrou a figura jurídica da “ação popular de inconstitucionali-
dade”, que permitiria que todo e qualquer cidadão pudesse acionar o processo objetivo
de controle de normas. (...) Em termos de reconstrução neoconstitucionalista do direito,
é correto afirmar que a ampliação do rol de legitimados projeta melhor a imagem da
“comunidade aberta de intérpretes da Constituição”, tal qual vislumbrada por Pe-
ter Häberle, uma vez que promove o alargamento do círculo dos intérpretes da Cons-
tituição e, na sua esteira, a consolidação de um processo aberto e público, elemento
fundante da Constituição Aberta häberleana. (GÓES & MELLO, 2016, p. 217-218)

Assim sendo, observe, com atenção, que o direito brasileiro não admite a figura
da “ação popular de inconstitucionalidade”, isto é, a possibilidade de qualquer cida-
dão ajuizar diretamente no STF pedido de declaração de inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo que viole o texto constitucional. No atual sistema, caso o cidadão
tenha um direito individual lesado em função de uma lei inconstitucional, poderá,

capítulo 3 • 77
no máximo, oferecer representação ao Ministério Público, que decidirá, livremente,
se apresenta ou não uma ação direta de inconstitucionalidade perante o STF.

Cabe, nesse momento, fazer o seguinte questionamento: os legitimados do rol taxativo


do art. 103 da Constituição de 1988 podem ajuizar ações diretas de jurisdição abstrata
sem necessidade de observar nenhuma condição?

A resposta vem com a jurisprudência firme do STF quando estabelece que


existem duas espécies de legitimados ativos: os universais e os especiais.
Os legitimados universais são aqueles que podem ajuizar ações do controle
abstrato em qualquer matéria, sem necessidade de demonstrar pertinência temáti-
ca. Ou seja, tais legitimados não precisam demonstrar nenhum interesse específico
na sua representação com relação a sua finalidade institucional. São legitimados
universais: Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara
dos Deputados; Procurador-Geral da República; Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil e partido político com representação no Congresso Nacional.
Já os legitimados especiais são aqueles que necessitam demonstrar a perti-
nência temática, comprovando na petição inicial o vínculo que une o conteúdo
da suposta lei inconstitucional e as suas funções institucionais. Do contrário, o
Ministro relator do STF considera inepta a inicial e o processo será extinto sem
apreciação do mérito. São legitimados especiais: Governador de Estado ou Distrito
Federal; Mesa da Assembleia Legislativa ou Câmara Legislativa do Distrito Federal
e Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
A figura a seguir sintetiza esses dois tipos de legitimados ativos.

CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE

UNIVERSAIS – são aqueles cujo papel institucional


autoriza a defesa da CRFB em qualquer hipótese

LEGITIMADOS

ESPECIAIS – são aqueles cuja atuação é restrita


às questões que repercutem diretamente sobre
a sua esfera jurídica ou de seus filiados

Fonte: Elaborado pelo autor.

capítulo 3 • 78
Síntese da jurisprudência do STF com relação à legitimação ativa
•  basta um único representante para que se reconheça legitimidade ativa aos parti-
dos políticos;
•  a perda superveniente de representação no Congresso nacional não prejudica a apre-
ciação da ação;
•  Os legitimados elencados nos incisos I a VII do art. 103 da CRFB/88 têm capacidade
postulatória, não carecendo de advogado para ajuizar a ação;
•  as federações, a Central Única dos Trabalhadores (CUT) e a União Nacional dos Es-
tudantes (UNE) não têm legitimidade ativa para ajuizar a ação;
•  as entidades de classe de âmbito nacional terão que ter como membros entidades
estaduais que pertençam a pelo menos nove estados da federação.

Finalmente, é importante ainda destacar que as ações de jurisdição concentra-


da admitem a figura do amicus curiae (amigo do juiz), ou seja, uma entidade ad-
mitida no processo, podendo inclusive fazer sustentações orais no plenário, desde
que tenha representatividade e relevância na matéria discutida, assim compreen-
dida pelo Ministro relator, que decide unilateralmente sobre sua admissão ou não.
Entretanto, observe, com atenção, que a figura do amicus curiae não se con-
funde com os legitimados do rol taxativo de deflagração do sistema concentrado.
Em termos simples, a figura do amicus curiae não é parte do processo objetivo de
controle de constitucionalidade das leis.
Uma vez examinado o rol de legitimados ad causam para deflagrar o controle
abstrato de constitucionalidade no Brasil, é importante, agora, compreender os
efeitos que são gerados a partir de uma decisão do STF em sede de ADI, ADC e
ADPF.

A decisão final de mérito do STF no controle abstrato e a possibilidade de


modulação temporal dos seus efeitos

Em linhas gerais, a decisão final de mérito do STF, que pronuncia a inconsti-


tucionalidade da norma impugnada, em sede de ADI, ADC ou ADPF, tem:
a) eficácia erga omnes e vinculante;
b) efeitos ex tunc, em regra.

A eficácia erga omnes deriva da própria essência do processo objetivo, no


qual não há partes, o que evidentemente projeta a ideia de força geral, vale dizer, a
impugnação abstrata da norma acusada de inconstitucional atinge todos.

capítulo 3 • 79
Assim, todos os indivíduos, cujas relações foram influenciadas pela lei declara-
da inconstitucional, serão atingidos. Não há como delimitar efeitos subjetivos da
decisão, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade é feita em tese, com a
retirada do mundo jurídico. A declaração de inconstitucionalidade da lei em tese
atinge todas as pessoas porque elas passarão a não mais cumprir tal lei.
Observe, aqui, com atenção, que a eficácia erga omnes não se confunde com
a eficácia vinculante, ou seja, com os efeitos vinculantes da decisão do STF. Tais
efeitos vinculantes decorrem do próprio texto constitucional (art. 102, § 2.°, da
CRFB/88), bem como de legislação infraconstitucional (art. 28, § único, da Lei
n.° 9.868/99 e art. 13, da Lei n.° 9.882/99 ).

Art. 102, § 2.°, da CRFB/88


As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações
diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade pro-
duzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do
Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual
e municipal.

Art. 28, § único, da Lei n.° 9.868/99


A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpre-
tação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem re-
dução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do
Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

Art. 13, da Lei n.° 9.882/99


Caberá reclamação contra o descumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribu-
nal Federal, na forma do seu Regimento Interno.

Assim, fica claro que a eficácia vinculante, diferentemente da eficácia erga om-
nes, projeta a ideia de que todos os órgãos do Poder Judiciário, bem como todos os
órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal, deverão respeitar a decisão final do STF, em sede concentrada.
Em outros termos, pode-se afirmar que a eficácia vinculante é a imposi-
ção obrigatória dos efeitos da decisão do STF em relação aos órgãos do Poder
Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.
Se tal decisão for descumprida, caberá a figura jurídica da Reclamação, previs-
ta no art. 102, I, l, da CRFB/88. No dizer de Luís Roberto Barroso:

capítulo 3 • 80
O efeito vinculante, consoante dicção do parágrafo único do art. 28, produz-se em
relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual
e municipal. Assentada, portanto, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de
determinado ato normativo, figurará ele como premissa lógica necessária das decisões
judiciais e administrativas subsequentes. A não-submissão ao efeito vinculante ense-
jará a utilização do instituto da reclamação (CF, art. 102, I, I). Sustenta-se, igualmente,
que atos normativos de igual teor, emanados do Judiciário ou do Executivo (mas não
do Legislativo, que não está sujeito à vinculação), independentemente de nova ação,
serão tidos como constitucionais ou inconstitucionais, na linha do que tenha sido de-
clarado na ação. (BARROSO, 2009, p. 242-243)

Em suma, cumpre destacar bem que a eficácia vinculante se projeta sobre


todos os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, direta e indireta,
mas, não atinge nem o Poder Legislativo e nem o próprio STF. Isso é muito im-
portante compreender, valendo, pois, repetir: o próprio STF, bem como o legisla-
dor democrático não ficam submetidos às decisões da Suprema Corte.
Já com relação aos efeitos ex tunc, isto é, efeitos retroativos, é importante
destacar desde logo que tais efeitos decorrem da teoria adotada pelo Brasil e que
é a teoria da nulidade do ato inconstitucional. De fato, a natureza jurídica do ato
inconstitucional é a de um ato jurídico nulo, que nunca existiu e, portanto, nunca
adentrou ao mundo jurídico.

Um ponto importante de análise no que tange aos efeitos retroativos (ex tunc) da de-
cisão do STF em sede abstrata é relativo à possibilidade de modulação desses efeitos.
Mais precisamente, é possível modificar os efeitos retroativos (ex-tunc) para efeitos
prospectivos (ex nunc)?

A resposta é dada pelo artigo 27 da lei 9868/99 e pelo artigo 11 da lei 9882/99,
que admitem, expressamente, a modulação temporal dos efeitos da decisão do
STF, ou seja, é possível modificar os efeitos retroativos (ex tunc) para efeitos pros-
pectivos (ex nunc) ou efeitos pró-futuro (para uma data qualquer no futuro).
Nos termos desses artigos, constata-se que há situações especiais (razões de
segurança jurídica ou excepcional interesse social), nas quais o STF, por maioria
de dois terços de seus membros (oito ministros), pode reconhecer que a inconsti-
tucionalidade da norma não retroagirá à data de sua edição, mas, passará a valer
somente após o seu trânsito em julgado (efeitos ex nunc) ou para outra data qual-
quer determinada pela Suprema Corte.
Uma vez compreendido o significado das expressões eficácia erga omnes, eficá-
cia vinculante e eficácia retroativa (ex tunc), é importante ainda examinar a eficácia

capítulo 3 • 81
repristinatória em relação ao direito anterior, que, no dizer de Vicente Paulo e
Marcelo Alexandrino, tem o seguinte significado:

A decisão de mérito em ação direta é, também, dotada de efeitos repristinatórios em


relação ao direito anterior, que havia sido revogado pela norma declarada inconsti-
tucional. Deveras, como a declaração de inconstitucionalidade em ação direta tem
eficácia retroativa (ex tunc), afastando os efeitos jurídicos da lei desde a data de sua
publicação, a revogação que a lei havia produzido torna-se sem efeito. Com isso, é
como se a lei anteriormente revogada pela lei declarada inconstitucional em ação dire-
ta jamais tivesse perdido sua vigência, não sofrendo solução de continuidade. (PAULO
& ALEXANDRINO, 2015, p. 880)

Nesse mesmo sentido, a jurisprudência do STF é firme no entendimento de


que a declaração de inconstitucionalidade, em sede de fiscalização abstrata, de
determinado diploma normativo tem o condão de provocar a repristinação dos
atos estatais anteriores que foram revogados pela lei proclamada inconstitucional
(ADIMC 2.215/PE, rel. Min. Celso de Mello, 17.04.2001).
A figura a seguir sintetiza os elementos essenciais da decisão final de mérito do
STF em sede de fiscalização abstrata.
Controle concentrado, Decisão em ADI, ADC e ADPF
principal,
(processo objetivo sem partes)
direto e abstrato

Diferentemente da teoria da anulabilidade do sistema kelseniano-austríaco, o


modelo brasileiro adotou a teoria do ato nulo, portanto, um ato que nunca
existiu e nunca adentrou ao mundo jurídico.

. Efeitos erga omnes contra todos;


. Efeitos vinculantes em relação aos orgãos do Poder Judiciário e da
Administração Pública, direta ou indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal;
. Efeitos não vinculantes em relação à ativade legiferante do
legislador democrático e ao próprio STF;
.
.
Efeitos retroativos (ex tunc), como regra geral;
Efeitos prospectivos (ex nunc), intermitentes ou pro futuro, em caso
de modulação temporal de efeitos;
. Efeitos repristinatórios em relação à legislação anterior.

capítulo 3 • 82
Uma vez examinadas as características comuns, é importante agora estudar
algumas ações do controle concentrado no Brasil (ADI, ADC, ADPF e ADINT),
começando-se com a ADI.

A ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADI)

A Constituição estabelece no seu art. 102, I, a, que compete ao Supremo


Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe proces-
sar e julgar, originariamente a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual.
Foi a Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, à
Constituição de 1946, que introduziu a ADI no direito brasileiro. Hoje em dia
são fundamentos legais da ADI: Artigo 102, I, "a", da CF/1988, Artigo 2º a 12
da Lei 9868/1999 e Artigos 101 e 169 a 178 do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal (RISTF). A Lei n.º 9.868/99, além de regulamentar a ADI, rege
também o regime jurídico da ADC e da ADO.
A ADI visa a declarar a inconstitucionalidade em tese de lei ou ato normativo
federal ou estadual, portanto, uma vez verificada tal inconstitucionalidade a nor-
ma será expelida do mundo jurídico, não se cogitando aqui da atuação do Senado
Federal, nos termos do art. 52, X, da Constituição de 1988, aplicáveis somente
nas arguições incidentais de inconstitucionalidade (controle difuso).
Com rigor, a ADI é ação de competência originária do STF que tem por esco-
po a guarda da supremacia da Constituição, cujo objetivo é aniquilar a presunção
relativa de constitucionalidade de todas as leis ou atos normativos elaborados pelo
legislador democrático que sejam incompatíveis com a Carta Magna.
A seguir, transcreve-se a definição do verbete ação direta de inconstituciona-
lidade pelo STF.

DEFINIÇÃO DE ADI PELO STF


Ação de competência originária do STF que tem por objetivo a declaração de incons-
titucionalidade de uma lei ou ato normativo federal ou estadual. Nesse tipo de ação, é
feita a análise em abstrato da norma impugnada, sem avaliar sua aplicação a um caso
concreto. A legitimidade ativa para propor a ação está prevista no art. 103 da CF. No
Supremo Tribunal Federal, essa ação é representada pela sigla ADI.

Observe, com atenção, que a ADI visa retirar norma inconstitucional do


mundo jurídico em nome do princípio da supremacia da Constituição.

capítulo 3 • 83
Nesse sentido, o paradigma de controle envolve o chamado bloco de constitu-
cionalidade que representa o chamado elemento conceitual do controle de cons-
titucionalidade. No dizer de Pedro Lenza, existem duas posições nesse sentido:

Uma ampliativa (englobando não somente as normas formalmente constitucionais


como, também, os princípios não escritos da “ordem constitucional global” e, inclusive,
valores suprapositivos) e outra restritiva (o parâmetro seriam somente as normas e
princípios expressos da Constituição escrita e positivada). (LENZA, 2015, p. 366)

Observe, com atenção, que esse elemento conceitual restritivo vislumbra um


paradigma de controle mais limitado que envolve apenas a norma da Constituição
formal, seja ela norma constitucional originária editada pelo poder constituinte
originário, seja ela norma constitucional derivada (emenda constitucional) editada
pelo poder constituinte derivado. A figura a seguir sintetiza essa posição restritiva
do bloco de constitucionalidade, que simboliza a ideia de supremacia formal.

É um dos mecanismos deflagradores


do controle de constitucionalidade das
normas, tendo como objetivo central a
defesa da supremacia da Constituição
Ação Direta de República contra a produção legislativa
eventualmente incompatível.
Inconstitucionalidade
De modo que o paradigma de controle na
ADI é sempre uma norma da Constituição
formal, seja ela ditada pelo Poder
Constituinte Originário ou pelo Poder
Constituinte Derivado, pois nos dois casos
está presente a supremacia formal,
fundamental para se admitir o controle.

Fonte: aula 3 da disciplina jurisdição constitucional do curso de direito constitucional.

Observe, com atenção, que o paradigma de controle ampliativo vai mais além
das normas constitucionais originárias e emendas constitucionais positivadas
na Constituição para incluir os tratados internacionais sobre direitos humanos,
bem como a inclusão de princípios constitucionais e supraconstitucionais não
escritos. Nesse último sentido, o bloco de constitucionalidade, usado como para-
digma de controle de constitucionalidade, incorpora princípios da ordem jurídi-
ca metaconstitucional.

capítulo 3 • 84
Aqui, é importante compreender que o paradigma de controle ampliativo já
tem reconhecimento, muito embora ainda tímido, na jurisprudência dos nossos
tribunais, como, por exemplo, a visão do Ministro Celso de Mello quando vislum-
bra que no âmbito do paradigma ampliativo devem ser considerados:

não apenas os preceitos de índole positiva, expressamente proclamados em docu-


mento formal (que consubstancia o texto escrito da Constituição), mas, sobretudo,
que sejam havidos, igualmente, por relevantes, em face de sua transcendência mesma,
os valores de caráter suprapositivo, os princípios cujas raízes mergulham no direito
natural e o próprio espírito que informa e dá sentido à Lei Fundamental do Estado.
(...) não foi por outra razão que o Supremo Tribunal Federal, certa vez, e para além de
uma perspectiva meramente reducionista, veio a proclamar — distanciando-se, então,
das exigências inerentes ao positivismo jurídico — que a Constituição da República,
muito mais do que o conjunto de normas e princípios nela formalmente positivados,
há de ser também entendida em função do próprio espírito que a anima, afastando-se,
desse modo, de uma concepção impregnada de evidente minimalismo conceitual (RTJ
71/289, 292 e 77/657) (Inf. 258/STF)

Em consequência, a ideia de bloco de constitucionalidade, aqui compreendi-


do como paradigma de confronto usado para aferir a constitucionalidade de leis
ou atos normativos, deve seguir a tendência ampliativa, para incorporar, a partir
da EC n. 45/2004, não apenas os tratados e convenções internacionais sobre di-
reitos humanos, mas, também, os direitos fundamentais não explícitos advindos
do regime e dos princípios constitucionais, nos termos da cláusula de abertura da
Constituição (art. 5º, § 2º, da CRFB/88).

Objeto da ação direta de inconstitucionalidade

O objeto das ações diretas de inconstitucionalidade serão as normas jurídi-


cas primárias e vigentes, estaduais ou federais e editadas após a promulgação da
Constituição de 1988.
Em linhas gerais, é importante compreender que somente os atos primários
- atos que bebem diretamente da própria Constituição - podem ser objeto de
ADI. O mesmo raciocínio não se aplica aos atos secundários ou infralegais que
não podem ser objeto de ADI, exatamente porque não bebem diretamente da
Constituição, mas, sim, dos atos primários. Nesse sentido, observe, com atenção,
que os atos primários podem ser declarados inconstitucionais, enquanto que os
atos secundários são apenas ilegais.

capítulo 3 • 85
Em linhas gerais, pode-se afirmar que os seguintes atos normativos não pode-
rão ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade:

a) normas constitucionais originárias (direito constitucional originário);


b) leis ou atos normativos editados antes da promulgação da Constituição de 1988
(direito pré-constitucional);
c) leis ou atos normativos municipais (direito municipal);
d) leis ou atos normativos distritais no exercício da competência municipal do Distrito
Federal (direito distrital feito na competência municipal);
e) leis de efeitos concretos, pois carecem das características de generalidade e abs-
tração, como por exemplo um dispositivo legal que concedesse pensão especial a uma
determinada pessoa (direito de efeitos concretos);
f) leis de eficácia exaurida, como por exemplo, medida provisória rejeitada ou que
perdeu eficácia pelo decurso do prazo de 120 dias (direito revogado ou de eficácia
exaurida);
g) decretos regulamentadores de lei ou outros atos jurídicos editados pela Administra-
ção Pública com o objetivo de regulamentar leis (direito secundário ou infralegal);
h) súmulas comuns e súmulas vinculantes (direito sumular);
i) atos interna corporis do poder legislativo (direito interna corporis);
j) convenção coletiva do trabalho (CCT) e acordo coletivo do trabalho (ACT);
k) consulta ao Tribunal Superior Eleitoral (interpretação de lei eleitoral);
l) omissões inconstitucionais do legislador democrático.
GÓES & MELLO, 2016, p. 252-253

O papel do Advogado-Geral da União (AGU) e do Procurador-Geral da República


(PGR) em sede de ADI

A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de ór-


gão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos
termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento,
as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
O Advogado-Geral da União (AGU) é o chefe da Advocacia-Geral da União,
cargo de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de
trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
Em sede de ADI e nos termos do § 3° do art. 103 da Constituição, o AGU
funcionará como “curador da presunção de constitucionalidade das leis”, defen-
dendo sempre o ato impugnado, estando, impedido de manifestar-se pela sua

capítulo 3 • 86
inconstitucionalidade. Entretanto, é importante compreender que a jurisprudên-
cia do STF afastou esse entendimento, uma vez que deu liberdade plena para o
AGU se manifestar de acordo com sua própria convicção, desobrigando-o de sua
função de curador da presunção de constitucionalidade das leis.
Por sua vez, o PGR é o chefe do Ministério Público da União, sendo um
dos legitimados universais para propor ADI. A atuação do PGR é livre, opinan-
do, de acordo com sua convicção, sobre a constitucionalidade ou não da norma
impugnada.
Em sede de ADI, a oitiva do AGU e do PGR é obrigatória, porém, não vin-
culativa, logicamente.

A ação declaratória de constitucionalidade (ADC)

Tal ação foi introduzida no direito brasileiro a partir da EC n.° 3/93 que alterou
o art. 102, I, a, da CRFB/88, passando a fazer referência direta à ação declaratória
de constitucionalidade, juntamente com a ação direta de inconstitucionalidade.
A finalidade de uma ação declaratória de constitucionalidade é restaurar a
presunção relativa de constitucionalidade da norma-objeto da ação, impedindo
assim que juízes, tribunais e órgãos da Administração Pública deixem de cum-
pri-la ao argumento de uma suposta inconstitucionalidade. No dizer de Luís
Roberto Barroso:

A finalidade da medida é muito clara: afastar a incerteza jurídica e estabelecer uma


orientação homogênea na matéria. É certo que todos os operadores jurídicos lidam,
ordinariamente, com a circunstância de que textos normativos se sujeitam a interpre-
tações diversas e contrastantes. Por vezes, até câmaras ou turmas de um mesmo tri-
bunal firmam linhas jurisprudenciais divergentes. Porém, em determinadas situações,
pelo número de pessoas envolvidas ou pela sensibilidade social ou política da matéria,
impõe-se, em nome da segurança jurídica, da isonomia ou de outras razões de inte-
resse público primário, a pronta pacificação da controvérsia. (BARROSO, 2009, p.230)

Observe, com atenção, que nesse sentido, a ADC é a ADI com o sinal trocado
(conceito de Gilmar F. Mendes), na medida em que simbolizam ações de jurisdi-
ção direta, abstrata e concentrada com pretensões invertidas.
Com efeito, na ADI, a finalidade é fulminar a presunção relativa de cons-
titucionalidade da norma impugnada, enquanto que, na ADC, é o contrário, a
finalidade é restaurar a presunção de constitucionalidade da norma resistida por

capítulo 3 • 87
parte do poder judiciário e da administração pública. Veja a seguir a definição
dada pelo STF.

DEFINIÇÃO DE ADC PELO STF


Ação de competência originária do STF que tem como objetivo a declaração de con-
formidade de uma lei ou ato normativo federal autônomo (não regulamentar) com a
Constituição Federal. Nesse tipo de ação, é feita a análise em abstrato da norma impug-
nada, sem avaliar sua aplicação a um caso concreto. A legitimidade ativa para propor a
ação está prevista no art. 103 da CF/1988. No Supremo Tribunal Federal, essa ação é
representada pela sigla ADC.

Com relação ao papel do Advogado-Geral da União, em sede de ADC, é


firme o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que é desnecessária a sua
manifestação no processo da ADC, uma vez que não há norma sendo impugnada.
Por outro lado, o Procurador-Geral da República, da mesma forma que na
ADI, será obrigatoriamente ouvido na ação declaratória de constitucionalidade,
podendo opinar da forma que lhe parecer mais adequada.

Objeto e pressuposto da ação declaratória de constitucionalidade

Nos termos do art. 102, I, a, da Constituição de 1988, a ADC é um meca-


nismo deflagrador do controle abstrato, cujo objetivo é atribuir à Suprema Corte
a competência para declarar a constitucionalidade de uma lei ou ato normati-
vo federal.
Portanto, a ADC somente pode ser manejada com o intuito de declarar a
constitucionalidade de leis ou atos normativos federais.
Logicamente, ficam fora do escopo de uma ADC, as normas estaduais, dis-
tritais e municipais, excluídas que foram pelo silêncio eloquente da Constituição.

Nesta mesma linha de pensamento, desponta a questão sobre o cabimento de uma


ADC contra uma medida provisória, ou seja, é possível ajuizar uma ADC com o objetivo
de declarar a constitucionalidade de uma medida provisória?

A resposta é afirmativa segundo a jurisprudência do STF, sintetizada no voto


do ex-Ministro Néri da Silveira, quando afirmou que “é cabível ação declaratória
de constitucionalidade de Medida Provisória, não obstante o prazo de validade
do diploma, a teor do parágrafo único do art. 62 da Constituição”. (ADC 9-MC,
voto do rel. min. Néri da Silveira, julgamento em 28-6-2001, DJ de 23-4-2004).

capítulo 3 • 88
Com efeito, as medidas provisórias atendem ao pressuposto do art. 102, I, a,
do Estatuto Maior, quando confere ao STF competência para processar e julgar,
originariamente, a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato norma-
tivo federal. Nesse sentido, observe, com atenção, que, caso cesse a eficácia da
Medida Provisória, seja por decurso de prazo (120 dias), seja por ter sido expressa-
mente rejeitada, implicará na perda de objeto da ação declaratória de constitucio-
nalidade, eventualmente em curso.

Outro ponto fundamental acerca do regime jurídico da ADC está relacionado com a
questão da relevante controvérsia judicial, como elemento viabilizador da ADC.
Nesse sentido, a questão que se impõe é saber se caberá ADC contra qualquer lei ou
ato normativo federal, sem obedecer a nenhum pressuposto prévio?

Realmente é paradoxal, à primeira vista, a criação de uma ação concentrada vi-


sando confirmar a constitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo federal.
Ora, toda lei ou ato normativo federal já adentra ao mundo jurídico com a
presunção relativa de constitucionalidade, não sendo necessário o ajuizamento de
uma ação específica para afirmar tal constitucionalidade.
Com efeito, vigora, no direito brasileiro, o princípio constitucional implícito
da presunção (ainda que relativa) da constitucionalidade das normas. Como bem
apontam os autores Guilherme Sandoval e Cleyson de Moraes:

Em linhas gerais, não é necessária uma ação judicial para declarar a constituciona-
lidade de uma lei ou ato normativo, por mais inconstitucional que seja tal lei ou ato
normativo, exatamente, em nome do postulado normativo da presunção de constitu-
cionalidade das leis.
Então, em princípio, seria dispensável a declaração judicial de um fato que já se presu-
me, ainda que de modo relativo. Entretanto, a ação declaratória de constitucionalidade,
de acordo com o art. 14, III, da Lei nº 9.868/99, veio desempenhar importante papel
quando determina que a ADC somente será recebida se houver relevante controvérsia
no âmbito dos tribunais. (GÓES & MELLO, 2016, p.288)

Isto significa dizer que sem controvérsia judicial relevante, não haverá ação
declaratória de constitucionalidade, ou seja, o Ministro relator somente aceitará o
pedido de declaração de constitucionalidade de legislação federal se restar provada
a controvérsia relevante nos tribunais.
Portanto, nos termos do art. 14, III, da Lei n.° 9.868/99, a existência de
controvérsia relevante nos tribunais acerca de compatibilidade vertical com a

capítulo 3 • 89
Constituição é pressuposto da ADC. E tanto é assim que, na petição inicial, o
autor já deverá anexar os acórdãos que tenham resolvido a questão constitucional
de forma diferente, anexando, inclusive, cópias dos mesmos à peça vestibular.
Esta comprovação é imprescindível, pois constitui elemento fundamental para
que a ação possa ser recebida e conhecida. Sem ela a petição é inepta, por carecer
de elemento essencial legalmente exigido, sendo certo afirmar que a jurisprudên-
cia do STF é firme no sentido de não admitir a figura jurídica da ADC se não
for comprovada ampla e relevante controvérsia judicial, verificável a partir de um
volume expressivo de decisões judiciais conflitantes.

A natureza dúplice da ADI e da ADC

A ADI e a ADC têm natureza dúplice, na medida em que a procedência do


pedido numa ADI resulta na declaração de inconstitucionalidade da norma im-
pugnada e que a sua improcedência significa a declaração de sua constitucionali-
dade. Da mesma forma, na ADC, aplica-se o mesmo raciocínio.
Como já visto alhures, além de sua semelhança estrutural, a ADI e a ADC são
ações de sinal trocado, daí o seu caráter dúplice (ambivalente), caracterizado pela
possibilidade de seus resultados (normas-decisão) serem semelhantes: declaração
final de inconstitucionalidade ou declaração-confirmação de constitucionalidade.
Assim, da mesma forma que uma ADI deferida, uma ADC indeferida não se
limita a negar a confirmação da inconstitucionalidade, mas, declara, com efeitos
vinculantes, a inconstitucionalidade da norma, retirando-a do mundo jurídico.
Na mesma linha de pensamento, tanto uma ADI indeferida, como uma ADC
deferida declaram a constitucionalidade da norma, que segue gerando seus efeitos
no mundo jurídico. Com isso, desconstrói-se a discussão em torno da ideia de
que a ADC teria carga de eficácia declaratória, enquanto que a ADI teria carga
de eficácia constitutiva negativa (desconstitutiva do ato normativo). Ora, como
acabamos de constatar, tal visão não faz sentido, na medida em que são ações de
natureza dúplice.

A arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)

É a própria Constituição, no parágrafo único do art. 102, depois renume-


rado § 1°, sua base normativa quando diz “A arguição de descumprimento de

capítulo 3 • 90
preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo
Tribunal Federal, na forma da lei”.
Somente com o advento da Lei n.° 9.882/99, foi possível fazer uso desse dis-
positivo constitucional, que era, até então, considerado norma de eficácia limi-
tada, de modo que, enquanto não fosse regulamentado, não poderia ser aplica-
do. Nesse sentido, é certo afirmar que tanto a doutrina quanto o próprio STF
não tinham nenhuma referência prévia dessa ação, na medida em que não havia
nem mesmo institutos semelhantes no direito comparado. A seguir a definição da
Suprema Corte.

DEFINIÇÃO DE ADPF PELO STF


Ação de competência originária do STF, com efeitos erga omnes e vinculantes, que
visa reparar ou evitar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
Como instrumento de controle abstrato de constitucionalidade, também caberá para
questionar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal,
incluídos os anteriores à Constituição Federal de 1988.
Possui caráter subsidiário, sendo incabível sua propositura quando houver qualquer ou-
tra medida eficaz para sanar a lesividade. A legitimidade ativa para propor a ação está
prevista no art. 103 da CF/1988. No Supremo Tribunal Federal, essa ação é represen-
tada pela sigla ADPF.

Portanto, o objetivo da ADPF é proteger os chamados “preceitos fundamen-


tais” da Constituição, contra ato do Poder Público.

A grande questão que se coloca então é saber: quais são as normas constitucionais que
se enquadram nesse conceito de preceito fundamental?

Nem a Constituição de 1988 e nem a Lei n.° 9.882/99 definiram claramente o


que seria o conceito de preceito fundamental, o que evidentemente projeta a ideia
de que se trata de um conceito jurídico indeterminado, por opção legislativa.
Assim, cabe à doutrina, mas, principalmente, ao próprio STF tal definição,
sendo certo afirmar que já existem diversos posicionamentos.
Nesse sentido, por exemplo, Luís Roberto Barroso entende que ideia de pre-
ceito fundamental descreve “um conjunto de disposições constitucionais que, em-
bora ainda não conste com uma definição precisa, certamente inclui as decisões
sobre as estruturas básicas do Estado, o catálogo de direitos fundamentais e os
chamados princípios sensíveis”. (BARROSO, 2009, p. 313).

capítulo 3 • 91
Por sua vez, o ex-Ministro Teori Zavascki entendia que:

A despeito da maior extensão alcançada pela vertente objetiva da jurisdição constitu-


cional com a criação da nova espécie de ação constitucional, a Lei 9.882/99 exigiu
que os atos impugnáveis por meio dela encerrassem um tipo de lesão constitucional
qualificada, simultaneamente, pela sua (a) relevância (porque em contravenção direta
com paradigma constitucional de importância fundamental) e (b) difícil reversibilidade
(porque ausente técnica processual subsidiária capaz de fazer cessar a alegada lesão
com igual eficácia.)" (ADPF 127, rel. min. Teori Zavascki, decisão monocrática, julga-
mento em 25-2-2014, DJE de 28-2-2014)

De tudo se vê, portanto, que o silêncio do legislador deixou para a doutrina


e para a jurisprudência a tarefa de fixar os limites do conceito de preceito funda-
mental, que é, induvidosamente, um conceito jurídico interminado.
À toda evidência, trata-se de um tipo de lesão qualificada, seja pela afronta
direta ao paradigma constitucional de importância fundamental, seja pela difícil
reversibilidade, aqui aferida pela ausência de outro meio processual idôneo capaz
de sanar tal lesão qualificada.
Em suma, é um conceito em construção permanente, sendo consenso geral
a ideia de que cabe ao STF a tarefa de dizer o que é ou não é um preceito funda-
mental. Ou seja, com a qualificação de conceito jurídico indeterminado, a ideia
de preceito fundamental segue sendo delimitada pela jurisprudência da Corte
Suprema, com base nos critérios de relevância da norma para a ordem jurídica
pátria e sua subsidiariedade.

Espécies ou modalidades de ADPF: autônoma e incidental

A arguição de descumprimento de preceito fundamental é um dos mecanis-


mos de deflagração do sistema concentrado, principal e abstrato de constituciona-
lidade do direito brasileiro.
No entanto, existem duas espécies ou modalidades de ADPF, a saber:
a) ADPF autônoma: é uma ação autônoma, desvinculada de um caso
concreto, proposta diretamente no STF, podendo ser questionado qualquer
ato do poder público. Tem, portanto, natureza jurídica de ação principal,
que busca tutela jurisdicional de supremacia da Constituição, independen-
temente de qualquer situação de fato litigiosa entre autor e réu ou qualquer

capítulo 3 • 92
outro tipo de processo anterior. Sua previsão legal encontra-se no caput do
art. 1° da Lei n.° 9.882/99;
b) ADPF incidental: é uma ação incidental, que nasce no bojo de um
caso concreto qualquer, com relevante fundamento da controvérsia cons-
titucional sobre lei ou ato normativo. Tem, portanto, natureza jurídica de
incidente processual, vinculando-se a um caso concreto posto à apreciação
do Judiciário num processo comum. Sua previsão legal encontra-se no art.
1°, parágrafo único, inciso I, da Lei n.° 9.882/99.

Observe, com atenção, que a ADPF autônoma é manejada para atacar ato
do Poder Público, qualquer que seja ele, de caráter normativo ou não. É o que se
extrai da leitura do art. 1.°, caput, da Lei n.° 9.882/99 quando afirma que a ADPF
tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do
Poder Público. Em sede de ADPF autônoma, o que importa é que um ato qual-
quer do Poder Público esteja afrontando preceito fundamental da Constituição.
Já a ADPF incidental diz respeito apenas aos atos normativos ou leis federais, es-
taduais e municipais, inclusive os que tenham sido produzidos antes da Constituição
de 1988. Portanto, observe, com atenção, que o objeto da ADPF incidental é muito
amplo, pois, inclui as leis e os atos normativos de todos os entes federativos (União,
Estados, Distrito Federal e Municípios), bem como toda a legislação infraconstitu-
cional existente antes da promulgação da Constituição de 1988.

A lógica da ADPF incidental é extraída da combinação dos seguintes dispositivos da Lei


9882/99, que regula seu regime jurídico:
a) art. 1°, parágrafo único, inciso I;
b) art. 5°, parágrafo 3º;
c) art. 6°, parágrafo 1°.

O primeiro dispositivo menciona que só caberá ADPF quando existir relevante funda-
mento da controvérsia constitucional, que já pressupõe a existência de um caso de-
cidendo, que é também confirmado no bojo do segundo dispositivo, que estabelece
que poderá ser concedida medida liminar consistente na determinação de que juízes e
tribunais suspendam o andamento de processo que apresente relação com a matéria
objeto da ADPF. Além disso, o último dispositivo da lei 9882/99 também confirma a
existência de casos concretos quando menciona que o relator poderá ouvir as partes
nos processos que ensejaram a ADPF.

capítulo 3 • 93
De tudo se vê, portanto, que a lógica da ADPF incidental pressupõe uma ação
incidental, surgida no bojo de um caso concreto decidendo, com fundamento em
questões relevantes nos aspectos econômico, político, social ou jurídico do País,
restrita à lei ou ao ato normativo, cuja constitucionalidade é imprescindível à re-
solução do mérito da ação. Ou seja, existe um processo comum, entre partes, com
discussão de direitos subjetivos entre elas, quando surge uma controvérsia cons-
titucional relevante envolvendo preceitos fundamentais da Constituição como
questão incidental.
Diante desse fato, qualquer um dos legitimados do artigo 103 da CRFB/88
pode ajuizar uma arguição de descumprimento de preceito fundamental perante
o STF, retirando do processo comum a questão constitucional.
Trata-se da cisão vertical de competência, na qual a Corte Suprema passará a
julgar a questão constitucional, ficando todos os demais processos suspensos até a
decisão final de mérito do STF no bojo da ADPF. Resolvida a questão constitu-
cional pelo Supremo Tribunal Federal, devolve-se o incidente ao Juízo originário
para resolução final do caso concreto.

Da aplicação do princípio da subsidiariedade em sede de ADPF

Nos termos do § 2º, do artigo 4º, da Lei 9.882/99ª, não será admitida argui-
ção de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro
meio eficaz para sanar a lesividade. Observe, que, aqui, desponta a aplicação do
princípio da subsidiariedade, em sede de ADPF.
Com efeito, à primeira vista, pode parecer que a ADPF estará concorrendo
com as outras modalidades de controle concentrado e, ainda por cima, com certa
vantagem, tendo-se em conta seu amplo objeto que abarca qualquer tipo de ato
normativo ou lei, seja nas esferas federal, estadual e municipal, seja sua edição
anterior ou posterior à promulgação da Constituição de 1988.
No entanto, isso não ocorre exatamente em virtude da necessidade de apli-
cação do princípio da subsidiariedade, ou seja, de acordo com o § 1° do art. 4°,
da Lei n.° 9.882/99, a ADPF só pode ser utilizada quando não houver outro
mecanismo à disposição e com capacidade de resolver eficazmente o problema da
inconstitucionalidade. Significa, então, por exemplo, que, se for possível o manejo
de uma ADI ou uma ADC ou ainda uma Representação de Inconstitucionalidade
(RI), não caberá o ajuizamento de uma ADPF perante o STF.

capítulo 3 • 94
Em linhas gerais, a melhor doutrina considera que a aplicação do princípio da subsidia-
riedade deve ser viabilizada em relação às demais modalidades de controle concentrado
(ADI, ADC, ADO ou ADINT), não levando em consideração outros mecanismos proces-
suais ordinários, utilizáveis no âmbito de processos subjetivos.

Finalmente, de acordo com o § 2º, do artigo 4º, da Lei n.° 9.882/99, da de-
cisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de cinco dias.

A ação direta interventiva (ADINT)

A forma federativa de Estado, cláusula pétrea, garante autonomia aos entes


federativos, que adquirem autocapacitação nos níveis político, administrativo e
financeiro, não havendo, portanto, hierarquia entre os membros componentes do
pacto federativo brasileiro. É nesse sentido que desponta o princípio da não-inter-
venção, expressamente considerado no caput do art. 34 da Constituição de 1988.
Assim sendo, a figura jurídica da intervenção federal torna-se, pois, uma ques-
tão de excepcionalidade. Ou seja, em regra, uma entidade da federação não poderá
intervir nos assuntos de competência das demais. Entretanto, algumas situações
excepcionais previstas na Constituição de 1988, podem suscitar o instituto jurídi-
co da intervenção. Em consequência, a intervenção federal torna-se relevante no
contexto da jurisdição constitucional, uma vez determinadas hipóteses ensejaram
a intervenção federal a partir de ação direta concentrada perante o STF.
Tal tipo de ação denomina-se ação direta de inconstitucionalidade interventiva
(ADINT), como já dito, uma quinta modalidade de controle concentrado. Aqui
há grande controvérsia doutrinária, sendo certo que é válido incluir a ADINT no
rol das modalidades de controle concentrado. Por outro lado, não se pode incluir
a ADINT no grupo do controle abstrato, objetivo, na medida em que existirá um
caso concreto que ensejará a intervenção federal.
O fato que não pode ser desconsiderado é que a figura jurídica da ADI deri-
vou da representação interventiva, cuja positivação ocorreu pela primeira vez na
Constituição de 1934. Com isso, é possível afirmar que a ação interventiva é a mãe
do controle concentrado de constitucionalidade no Brasil, não sendo nenhum
absurdo classificá-la como sua quinta modalidade, lado a lado com a ADI, ADC,
ADPF e ADO.
Trata-se de momento gravíssimo, que demanda medidas excepcionais para res-
tauração da ordem democrática normal, sendo uma das limitações circunstanciais

capítulo 3 • 95
ao poder constituinte derivado reformador, nos termos do artigo 60, § 1º, da
CRFB/88, que veda a promulgação de emenda constitucional durante a vigência
de uma intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio.
Topograficamente, a ADINT encontra-se na combinação do artigo 36, III
com o artigo 34, VII, da Constituição de 1988. Em sede infraconstitucional, a
representação interventiva é regulada pela Lei n. 4337, de 1º de junho de 1969,
editada na vigência da Constituição de 1946 e recepcionada pela Constituição
de 1969.

Competência para o julgamento da ADINT

Na qualidade de quinta modalidade de controle concentrado e nos termos


do art. 36, III, da Constituição de 1988, a competência para o julgamento da
ADINT é do Supremo Tribunal Federal, da mesma forma que na ADI, ADC,
ADPF e ADO.
Observe que o STF deverá seguir as mesmas regras de competência para as
demais modalidades (ADI, ADC, ADPF e ADO), ou seja, apenas o plenário do
STF tem a competência para apreciar e julgar ADINT, com o voto afirmativo de
pelo menos seis Ministros, estando presente na sessão o número mínimo de oito
Ministros.
Já no âmbito da Intervenção Estadual nos Municípios, a competência para o
julgamento da ADINT ESTADUAL (representação interventiva estadual) caberá
ao Tribunal de Justiça do respectivo Estado, nos termos do art. 35 da Constituição
de 1988. Portanto, com o objetivo de guardar os princípios constitucionais esta-
duais sensíveis, bem como para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão
judicial, o Tribunal de Justiça pode acolher representação do Procurador-Geral de
Justiça (PGJ).

Legitimação em sede de ADINT

Em termos simples, é correto afirmar que somente o Procurador-Geral da


República (PGR) tem o direito de deflagrar a ADINT perante o STF.
Com isso, a ADINT afasta-se das suas congêneres de controle concentrado,
na medida as outras modalidades (ADI, ADC, ADPF e ADO) tem o rol de

capítulo 3 • 96
legitimados ativos constante do artigo 103 da CRFB/88, já na ADINT Federal,
cabe exclusivamente ao Procurador-Geral da República (PGR) a iniciativa de
propor a ação.
Já a legitimidade passiva, em sede de ADINT, pressupõe a responsabilização
sobre o ente federativo (Estados, Distrito Federal e Municípios), pessoa jurídica
de direito interno. Portanto, o círculo de sujeitos processuais no polo passivo da
ADINT será composto pelos entes federativos, representados pelos Chefes das res-
pectivas Procuradorias-Gerais, nos termos do art. 132 da Constituição de 1988.
Finalmente, é importante observar que, em sede de ADINT Estadual (repre-
sentação interventiva estadual), o único legitimado ativo será Procurador-Geral de
Justiça (PGJ) do respectivo Estado.

Hipóteses de ADINT

A ADINT é uma medida excepcional de limitação temporária da autono-


mia do Estado, sendo certo afirmar que seu objeto é a obtenção de uma decisão
judicial, pronunciada pelo STF, determinado a intervenção federal no Estado ou
Distrito Federal.
Trata-se, pois, de uma modalidade de controle de constitucionalidade concre-
to e concentrado para um conflito federativo. A ADINT não desencadeia um pro-
cesso objetivo, cujo resultado principal seja a análise da (in)constitucionalidade de
lei em tese, mas sim, a jurisdição para solucionar um conflito federativo entre a
União e os Estados (ou Distrito Federal).
A eventual declaração de inconstitucionalidade de ato normativo estadual ou
distrital, em sede de ADINT, não o torna automaticamente nulo e nem lhe retira
a eficácia. Ou seja, julgada procedente a ADINT, a União ficará obrigada a inter-
vir, pois, trata-se de ato vinculativo em relação ao Chefe do Poder Executivo, que
tem a prerrogativa constitucional de decretar a intervenção federal. (GÓES &
MELLO, 2016, p.387).
A ADINT Federal tem duas hipóteses de cabimento, nos termos do inciso
III, do art. 36, da CRFB/88, a saber:
a) descumprimento de lei federal (art. 34, VI, 1.ª parte);
b) descumprimento de princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII).

capítulo 3 • 97
Conceito de princípios constitucionais
Entende-se como princípio constitucional sensível, aquele cuja violação suscita a possi-
bilidade de intervenção federal, nos termos do art. 34, VII, da CRFB/88.
O direito brasileiro possui os seguintes princípios constitucionais sensíveis:
1. forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
2. direitos da pessoa humana;
3. autonomia municipal;
4. prestação de contas da administração pública, direta e indireta;
5. aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, com-
preendida a proveniente de transferência, na manutenção e desenvolvimento do
ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

CONEXÃO
Acesse o link para ouvir os áudios em MP4 e assistir aos vídeos sobre controle da cons-
titucionalidade abstrato através de:
http://portaldoaluno.webaula.com.br/Cursos/gen_a ula_mais/jurisdicao_
constitucional/mp3/arq/aula_5.mp3
http://portaldoaluno.webaula.com.br/Cursos/poa008/conteudo/
aula_mais.htm#myModal
http://portaldoaluno.webaula.com.br/Cursos/gen_a ula_mais/jurisdicao_
constitucional/mp3/arq/aula_6.mp3
http://portaldoaluno.webaula.com.br/Cursos/poa008/conteudo/
aula_mais.htm#myModal
http://portaldoaluno.webaula.com.br/Cursos/gen_a ula_mais/jurisdicao_
constitucional/mp3/arq/aula_7.mp3
http://portaldoaluno.webaula.com.br/Cursos/gen_a ula_mais/jurisdicao_
constitucional/mp3/arq/aula_9.mp3
http://portaldoaluno.webaula.com.br/Cursos/gen_a ula_mais/jurisdicao_
constitucional/mp3/arq/aula_10.mp3
http://portaldoaluno.webaula.com.br/Cursos/poa008/conteudo/
aula_mais.htm#myModal
http://portaldoaluno.webaula.com.br/Cursos/gen_a ula_mais/jurisdicao_
constitucional/mp3/arq/aula_11.mp3

capítulo 3 • 98
ATIVIDADE
01. Na qualidade de Procurador-Geral do Estado de São Paulo, analise a situação a seguir
e responda a pergunta formulada:
O Governador do Estado de São Paulo, um dos maiores fabricantes de veículos automo-
tores do Brasil, inconformado com a edição da Lei X do Estado do Rio de Janeiro, pretende
propor ação direta de inconstitucionalidade (ADI) contra tal ato normativo estadual, que es-
tabeleceu que apenas os carros fabricados no Estado do Rio de Janeiro poderiam explorar
o serviço de Táxi no âmbito do Estado. Em entrevista ao Jornal Nacional, a Procuradoria
Geral do Estado do Rio de Janeiro, na qualidade de órgão encarregado de sua defesa em
juízo, informa que pretende arguir em preliminar de mérito a ilegitimidade ativa “ad causam”
do Governador do Estado de São Paulo, argumentando que ele só está legitimado para ADI
que discuta a inconstitucionalidade de lei federal ou de seu próprio Estado (São Paulo) em
relação à Constituição da República. No mérito, ou seja, no que diz respeito à questão de
direito material, afirmou que a Lei X nada tem de inconstitucional, sendo suplementar à nor-
matização federal, como preceitua o § 2.º do art. 24 da Constituição da República Federativa
do Brasil. Diante de tais fatos, na qualidade de Chefe da Procuradoria Geral do Estado de
São Paulo, responda se é plausível a propositura de uma ADI do Governador de São Paulo
contra uma lei do Estado do Rio de Janeiro.

REFLEXÃO
Em apertada síntese, você verificou que a decisão final de mérito do STF, de per si, em
sede de fiscalização abstrata, tem, efeitos erga omnes (contra todos); efeitos vinculantes
quanto aos órgãos do Judiciário e Administração Pública; efeitos retroativos (ex-tunc), em
regra; efeitos prospectivos (ex nunc), intermitentes ou pro futuro, em casos de ameaça à se-
gurança jurídica ou excepcional interesse social; efeitos repristinatórios em relação ao direito
anterior (faz renascer das cinzas – repristinar - os atos estatais revogados anteriormente pela
lei agora proclamada inconstitucional) e, finalmente, não depende de resolução suspensiva
do Senado Federal para retirar a norma inconstitucional do mundo jurídico, não se aplicando,
portanto, o artigo 52, X, da CRFB/88. Em suma, no âmbito do processo objetivo, as decisões
judiciais do STF resolvem definitivamente a questão constitucional.
E mais: sintetizando todos esses imbricados conceitos do complexo sistema brasileiro de
controle de constitucionalidade estudados até agora, uma figura vale por mil palavras. Com
efeito, constate a complexidade do nosso sistema, agora já plenamente dominado por você.

capítulo 3 • 99
SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Decreto
Presidencial

Controle Político
Repressivo Controle Judicial
Controle e Político Poder Executivo
Repressivo
Veto Presidente Controle Difuso

CONTROLE
Controle
Político Controle DE ADI
Comissões Preventivo CONSTITUCIONALIDADE ADC
CCI
Controle Judicial
Controle Político Repressivo ADPF
Controle Judicial Repressivo Controle Concentrado
MS Impetrado Poder Legislativo
Parlamentar ADO
Decreto Legislativo ADINT
Art. 49, V

Fonte: Elaborado pelo autor.

Uma vez examinadas as características principais das ações de controle concentrado, é


importante agora examinar, no próximo capítulo, os remédios constitucionais.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2009.
GÓES, Guilherme Sandoval, MELLO, Cleyson de Moraes. Controle de constitucionalidade. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2016.
KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. Tradução de Alexandre Krug, Eduardo Brandão e Maria
Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
PAULO, Vicente, ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 14 ed. Rio de
Janeiro: Forense, São Paulo: MÉTODO, 2015.

capítulo 3 • 100
4
Remédios
constitucionais
Remédios constitucionais
Neste capítulo, você estudará as ações constitucionais garantidoras de direitos
fundamentais. São denominadas de direitos ao quadrado exatamente em função
desse objetivo de atuar como garantia de outros direitos.
Do ponto de vista constitucional, tais figuras jurídicas, denominadas de remé-
dios constitucionais, são usadas para acionar a prestação jurisdicional nas hipóte-
ses de violação de direitos, seja por ilegalidade, seja por abuso de poder.
Os remédios constitucionais, também denominados de writs, são ordens man-
damentais definidas no artigo 5º de nossa Carta Ápice e são os seguintes: habeas
corpus (inciso LXVIII), habeas data (inciso LXXII), mandato de segurança (in-
cisos LXIX e LXX), ação popular (inciso LXXIII) e mandato de injunção (inci-
so LXXI).

OBJETIVOS
•  Examinar a figura jurídica do habeas corpus (HC);
•  Analisar o instituto jurídico do habeas data (HD);
•  Compreender o regime jurídico do mandado de segurança (MS);
•  Analisar a dinâmica jurídica da ação popular (AP);
•  Comparar os institutos jurídicos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO)
e o mandado de injunção (MI).

A figura jurídica do habeas corpus

O regime jurídico de proteção dos direitos fundamentais no Brasil conta com


o remédio constitucional do habeas corpus para tutelar a liberdade ambulatorial,
vale dizer, a liberdade de ir, vir e permanecer.
As raízes dessa ação constitucional remontam ao direito romano, com base na
chamada ação interdictum de libero homine exhibendo, na qual qualquer cidadão
podia reivindicar a exibição pública do homem livre que estivesse ilegalmente pre-
so, submetendo ao Tribunal o homem e o caso, daí o significado de sua expressão:
“Tomai o corpo desse detido e vinde submeter ao Tribunal o homem e o caso”.

capítulo 4 • 102
Com rigor, tal ação não era instrumento adequado para coibir ilegalidade do
Estado, mas, tão somente de particulares. É por isso que parte da doutrina prefere
destacar a Magna Carta de 1215, outorgada pelo rei João Sem Terra, como a ver-
dadeira origem da garantia do direito de liberdade do cidadão.
Aqui, no entanto, é importante destacar que o conceito de cidadão livre não
incluía os camponeses, mas tão somente os membros do baronato, não guardan-
do, pois, semelhança com os dias atuais. Com efeito, a tutela da liberdade de ir e
vir seguiu longo caminho, valendo destacar nesse sentido, a “Petição de Direitos”
de 1628 (Carlos I), a “Lei do habeas corpus” de 1679 (Carlos II), o “Bill of Rights”
em 1689 e o “Act of Settlement” em 1701 (Kaiser Guilherme III). No dizer de
Alexandre de Moraes:

Por fim, outros autores apontam a origem do habeas corpus no reinado de Carlos II,
sendo editada a Petition of Rights, que culminou com o Habeas Corpus Act de 1679.
Mas a configuração plena do habeas corpus não havia, ainda, terminado, pois até en-
tão somente era utilizado quando se tratasse de pessoa acusada de crime, não sendo
utilizável em outras hipóteses. Em 1816, o novo Habeas Corpus Act inglês ampliou
o campo de atuação e incidência do instituto, para colher a defesa rápida e eficaz da
liberdade individual. (MORAES,2016, p. 135)

De tudo se vê, portanto, a existência de um longo processo de afirmação da


figura jurídica do habeas corpus, que chega ao Brasil com o Decreto n. 114 de
maio de 1821, constando depois, ainda que de forma implícita, na Constituição
Imperial de 1824 e, finalmente, agora já de modo expresso, no Código de Processo
Criminal de 1832.
Somente com a proclamação da República, o instituto jurídico em tela al-
cança dignidade constitucional com o artigo 72, parágrafo 22, da Constituição
189, que estabelecia: “Dar-se-á habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se
achar em iminente perigo de sofrer violência, ou coação, por ilegalidade ou abuso
de poder”.
Observe, com atenção que a primeira Constituição da República de 1891
positivou o habeas corpus de modo aberto, sem fazer referência expressa ao direito
de ir, vir e permanecer, daí surgindo, pouco a pouco, a assim chamada doutri-
na brasileira do habeas corpus. Vale, portanto, examinar, com maiores detalhes
tal doutrina.

capítulo 4 • 103
A doutrina brasileira do habeas corpus

Em linhas gerais, tal doutrina vai perdurar até o ano de 1926, ocasião em que
se edita uma emenda constitucional fechando o texto e, por via de consequência,
sepultando, definitivamente, a doutrina brasileira do habeas corpus.

A questão que impõe, portanto, é saber qual o significado dessa doutrina brasileira do
habeas corpus? Quais eram suas características? Qual seria o seu fundamento jurídico?

Com efeito, para responder a tais questionamentos é importante compreen-


der, desde logo, que a Constituição de 1891, ao dignificar constitucionalmente a
figura jurídica do habeas corpus, não mencionou expressamente a tutela do direito
de ir, vir e permanecer, deixando o texto aberto, fazendo apenas menção às expres-
sões “violência” e “abuso de poder”.
Daqui se infere, portanto, que o raio de alcance do habeas corpus não ficava
limitado tão somente à liberdade ambulatorial (liberdade de ir, vir e permanecer),
mas, alcançava patamar mais elevado para proteger também outros direitos fun-
damentais atrelados indiretamente à liberdade de locomoção.
A doutrina brasileira do habeas corpus foi liderada por Rui Barbosa, que defen-
dia o uso ampliado do remédio constitucional contra qualquer tipo de violência
ou ameaça à liberdade da pessoa, aí incluída a tutela da liberdade de manifestação
de pensamento e a proteção de direitos civis e políticos e outras situações em que
a ofensa à liberdade de locomoção fosse meio de ofender outro direito. Observe,
com atenção, que a doutrina brasileira do habeas corpus protegia até mesmo direi-
tos à matrícula de alunos, quando recusadas com ilegalidade ou abuso de poder.
Do outro lado, a vertente doutrinária capitaneada pelo jurista Pedro Lessa
defendendo o uso limitado do remédio constitucional do habeas corpus para as
hipóteses de violação do direito de locomoção.
Tal vertente combateu intensamente a doutrina brasileira do habeas
corpus, contribuindo, de certa maneira, para a promulgação de uma emenda à
Constituição de 1891, no ano de 1926, cuja redação fechava o texto constitucio-
nal limitando a aplicação da ordem constitucional apenas à defesa da liberdade de
ir, vir e permanecer.
Tourinho Filho retrata com precisão a luta entre estes dois grandes juristas
pátrios, Ruy Barbosa de um lado e Pedro Lessa do outro:

capítulo 4 • 104
A polêmica foi memorável, pois na liça estavam dois gigantes: Ruy Barbosa e Pedro
Lessa. O primeiro, interpretando o texto constitucional, não encontrava limites para a
concessão do writ e, por isso mesmo, acentuava: ‘onde se der a violência, onde o indiví-
duo sofrer ou correr risco próximo de sofrer coação, se essa coação for ilegal, se essa
coação produzir-se por excesso de autoridade, por arbítrio dos que a representam, o
habeas corpus é irrecusável’. (TOURINHO FILHO, 1997, p. 498)

Fácil é perceber, portanto, que a doutrina brasileira do habeas corpus exercia


várias funções não previstas pela Constituição de 1891, preenchendo, de certa
maneira, lacunas existentes no direito brasileiro, e.g., mandado de segurança.
Um exemplo inexorável nesse sentido é a garantia de posse de mandato polí-
tico, como no caso do cargo de Presidente do Estado do Rio de Janeiro por Nilo
Peçanha, em 31 de dezembro de 1903.
Com efeito, no curso do Habeas Corpus n. 3.697, a defesa de Nilo Peçanha
alegou que a circunstância de não se achar o paciente ameaçado de prisão ou de
ser obstado de locomover-se livremente, mas de se lhe vedar a entrada no edifício
destinado à residência do presidente do Estado para exercer as funções desse cargo,
não pode ser alegada sob fundamento de impropriedade do recurso intentado,
porque as expressões do texto constitucional, mais amplas que as empregadas na
lei ordinária para definir a garantia da liberdade individual, compreendem quais-
quer coações, e não somente a violência do encarceramento ou do só estorvo à
faculdade de ir e vir.

Nesse habeas corpus, o Supremo Tribunal Federal assentou que a liberdade individual
é um direito fundamental, condição indispensável para o exercício de um sem-número
de direitos. (...) Mas, se lhe impedem a prática de certos atos somente, o exercício de
algum direito apenas, e o indivíduo prova que indubitavelmente tem o direito que alega,
por exemplo: é deputado, e não permitem que penetre no edifício de sua câmara; é fun-
cionário público, e vedam-lhe o ingresso na respectiva repartição, é médico, advogado,
comerciante, ou industrial, ou operário, e não consentem que se dirija ao lugar onde quer
exercer uma atividade jurídica incontestável; pode um tribunal garantir-lhes por uma or-
dem de habeas corpus a liberdade de locomoção, a liberdade de movimento, a liberdade
física necessária para o exercício do direito.

Em linhas gerais, vale sintetizar tal doutrina de modo sistêmico:


a) foi juridicamente relevante, porque naquela época, ainda não existia,
no direito pátrio, os demais writs constitucionais, notadamente o mandado
de segurança, cuja proteção alcança todo e qualquer direito líquido e certo
violado;

capítulo 4 • 105
b) era avançada no campo hermenêutico, porque projetava a proteção ju-
rídico-constitucional de direitos pessoais e não apenas os direitos atrelados
à liberdade física de ir, vir e permanecer;
c) serviu para combater a censura exercida contra a imprensa livre, porque
a liberdade de expressão seria um consectário da própria essência humana,
logo sua violação suscitaria o uso do writ constitucional;
d) foi remédio constitucional adequado para a defesa dos princípios federa-
tivos da República recém nascida nos casos de ilegalidade ou abuso de poder
de atos estatais de violência contra os representantes legítimos do povo.

O conceito constitucional e as hipóteses de cabimento do HC

O presente tópico tem o objetivo de examinar o conceito do habeas corpus nos


termos da Constituição de 1988, bem como analisar as hipóteses nas quais não se
pode aplicar tal remédio constitucional.

O conceito constitucional de habeas corpus encontra-se no artigo 5º, inciso LXVIII, cujo
texto reza: Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar amea-
çado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou
abuso de poder.

Pelo próprio conceito constitucional, percebe-se que o objetivo desse remédio


jurídico é garantir o direito de ir, vir, ficar ou permanecer, incluindo-se a liberdade
de fixar residência.
Em linhas gerais, o habeas corpus é, a um só tempo, (I) ação constitucional de
caráter penal; (II) ação processual de carga eficacial mandamental, cujo descum-
primento caracteriza crime de desobediência, punido com pena privativa de liber-
dade; (III) remédio constitucional de natureza jurídica de proteção da liberdade
de locomoção; (IV) ação penal popular que não exige capacidade postulatória para
impetração e (V) ação penal de procedimento especial, isenta de custas (gratuita).

Observe, com muita atenção, que a figura jurídica do habeas corpus não pode ser en-
quadrada como uma espécie de recurso, muito embora seja regulamentada no capítulo
destinado aos recursos no Código de Processo Penal (CPP).

Em consequência, observe, com atenção, que o habeas corpus é uma ordem,


consubstanciada em uma decisão dada pelo Juiz ou Tribunal ao agente coator,
que possui carga eficacial mandamental, que exige a cessação imediata da ameaça

capítulo 4 • 106
ou coação à liberdade de locomoção. Descumprida tal ordem judicial exarada em
sede mandamental de habeas corpus, caracteriza-se o crime de desobediência, cuja
pena é privativa de liberdade, nos termos do artigo 330 do Código Penal.
Em linhas gerais, a figura a seguir mostra as hipóteses nas quais o remédio
constitucional do habeas corpus será idônea.

C Contra o indicamento no inquérito policial


A
B Contra o recebimento da denúncia

I Contra a Sentença de pronúncia (Tribunal do Júri)

M Para corrigir erro manifesto da sentença na


E fixação da pena

N Atacar a Quebra de sigilo bancário em


processo penal (ofensa indireta ou reflexa)
T Obstar Convocação para depor em CPI
O (ofensa indireta pela mera convocação)

Fonte: Acervo Pessoal.

Por outro lado, observe, com atenção, que o writ do habeas corpus é uma ação
constitucional de procedimento especial, que visa a garantir todos os direitos do
acusado/sentenciado que se relacionam com sua liberdade ambulatorial (locomo-
ção), não sendo remédio constitucional idôneo para corrigir atos que não impli-
quem coação ou iminência direta de coação à liberdade de ir, vir e permanecer.

Em consequência, não cabe habeas corpus:


a) em relação a punições disciplinares militares (art. 142, § 2º, da CF/88);
b) em processo em curso cuja pena condenatória máxima seja a multa (Súmula 693-
STF);
c) para questionar sentença ordenatória de pena pecuniária (Súmula 693 STF);
d) quando já extinta a pena privativa de liberdade (Súmula 695-STF);
e) para trancar processo administrativo;
f) para sustar decisão judicial que determinou afastamento liminar de cargo público;

capítulo 4 • 107
g) contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de
função pública (Súmula 694-STF);
h) quando pessoa jurídica figurar como paciente;
i) para reexaminar o conjunto probatório ou mesmo de dilação probatória visando
reparar erro judiciário;
j) para anular sentença com trânsito em julgado com base na contrariedade à evidên-
cia dos fatos, na medida em que projeta a necessidade de reexame de toda a prova;
k) Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se
fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele
provocado a respeito (Súmula 692-STF).

Legitimidade ativa e passiva em sede de habeas corpus

Antes de examinar os polos ativo e passivo da ação constitucional do habeas


corpus, é preciso antes examinar outros atores envolvidos nessa ação.

No âmbito da ação constitucional de habeas corpus, é importante identificar as seguin-


tes figuras ou atores jurídicos:
a) impetrante, como aquele que requer a ação constitucional de habeas corpus;
b) paciente, como a pessoa física que sofre ou se acha ameaçada de sofrer violência
ou coação em sua liberdade de locomoção;
c) coator ou autoridade coatora, como aquele que pratica a ilegalidade ou abuso de
poder;
d) detentor, como aquele que aprisiona ou mantém o paciente sobre o seu poder.

O habeas corpus pode ser impetrado sem advogado, por qualquer pessoa físi-
ca, nacional ou estrangeira, em nome próprio ou alheio. O impetrante pode ser
também qualquer pessoa jurídica, desde que impetre o habeas corpus em favor
de pessoa física. Também tem legitimidade ad causam o Ministério Público, a
Defensoria Pública, Delegado de Polícia ou qualquer funcionário público.
No dizer de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino tem-se que:

A legitimação ativa no habeas corpus é universal: qualquer do povo, nacional ou es-


trangeiro, independentemente de capacidade civil, política ou profissional, de idade,
de sexo, profissão, estado mental, pode ingressar com habeas corpus, em benefício
próprio ou alheio (habeas corpus de terceiro). Não há impedimento algum para que
uma pessoa menor de idade, analfabeta, doente mental, mesmo sem representação ou

capítulo 4 • 108
assistência de terceiro, ingresse com habeas corpus. A jurisprudência admite, inclusive,
a impetração de habeas corpus por pessoa jurídica, em favor de pessoa física a ela
ligada (um diretor da empresa, por exemplo). Não há necessidade de advogado para a
impetração de habeas corpus. Não se exige, tampouco, a subscrição de advogado para
a interposição de recurso ordinário contra decisão proferida em habeas corpus. (PAULO
& ALEXANDRINO, 2015, p. 215)

Assim sendo, qualquer do povo, nacional ou estrangeiro, com ou sem capaci-


dade civil ou postulatória, criança ou adolescente, homem ou mulher, analfabeto
ou não, doente mental ou não, representados, assistidos ou não, poderão impetrar
habeas corpus. Entretanto, observe, com atenção, que no caso do analfabeto, seja
representado/assistido ou não, deverá ter alguém que assine a petição a rogo.

Com relação aos membros do poder judiciário, é importante destacar que, no exercício
da sua atividade jurisdicional, não têm legitimidade para impetrar habeas corpus, poden-
do, porém, tanto o Juiz ou Turma Recursal, bem como qualquer Tribunal, concedê-lo de
ofício, em exceção ao princípio da inércia do órgão jurisdicional. No entanto, observe,
com muita atenção, que juízes, desembargadores ou ministros, desde que não estejam
exercendo atividade jurisdicional, impetrarão o habeas corpus, já que, nessas hipóteses,
estarão atuando como pessoa comum, não se aplicando, aqui, portanto, a regra geral
de que os membros do poder judiciário concedem de ofício e não impetram o habeas
corpus.

Já no polo passivo, ou seja, o rol de legitimidade passiva, é certo afirmar que


o habeas corpus poderá ser impetrado contra ato dos seguintes sujeitos coatores:
a) autoridade pública (delegado de polícia, promotor de justiça, juiz, tri-
bunal e outros) nos casos de ilegalidade ou abuso de poder;
b) particular, somente nos casos de coação ilegal (agente privado de um
hospital, de uma universidade, de um supermercado e outros).

De tudo se vê, portanto, que já se encontra superado o entendimento de que


somente agente no exercício de função pública poderia ser legitimado passivo da
figura jurídica do habeas corpus. Resta claro, agora, que o particular também, se
for o responsável pela coação ilegal, mas, nunca por abuso de poder, é legitimado
passivo do habeas corpus. Nesse sentido, pode-se citar o exemplo de um diretor de
hospital/clínica psiquiátrica que nega a retirada de paciente em nítida internação
forçada de pessoa ou então gerente de supermercado que impede o acesso a tal
estabelecimento.

capítulo 4 • 109
As modalidades de habeas corpus (preventivo e repressivo)

Existem dois tipos de habeas corpus, a saber:


a) "habeas corpus preventivo" ou "salvo-conduto";
b) "habeas corpus propriamente dito", denominado "habeas corpus repres-
sivo" ou "habeas corpus liberatório".

O habeas corpus preventivo ocorre quando o paciente, ameaçado de ser priva-


do de sua liberdade, resolve interpor antecipadamente tal ação de modo a não ser
preso. Portanto, antes de acontecer a privação de liberdade (prisão por ilegalidade
ou por abuso de poder), o paciente, ou alguém em seu nome, ajuíza a ação cons-
titucional do habeas corpus preventivo. Nessa situação, é expedido pelo juiz com-
petente um salvo-conduto para garantir o livre exercício do direito de locomoção.
Já quando a constrição ao direito de locomoção já se consumou, desponta
o habeas corpus liberatório ou repressivo, ou seja, o habeas corpus repressivo é o
remédio a ser utilizado contra ilegalidade ou abuso de poder no tocante ao direito
de locomoção já violado por ato estatal ou particular. Em suma, quando alguém já
estiver efetivamente preso, caberá o habeas corpus liberatório ou repressivo.

O instituto jurídico do habeas data

A introdução do remédio constitucional do habeas data é obra do legislador


originário, que desejava evitar as atrocidades cometidas no regime anterior que
fazia uso de informações pessoais como forma de pressão política.
A figura do habeas data surgiu no Brasil como criação da Constituição de
1988 com a finalidade de garantir o conhecimento de informações e retificações
de dados existentes nas entidades governamentais ou entidades de caráter público.
Alexandre de Moraes aponta que:

sua origem remota na legislação ordinária nos Estados Unidos, por meio do Freedom
of Information Act de 1974, alterado pelo Freedom of Information Reform Act de 1978,
visando possibilitar o acesso do particular às informações constantes de registros
públicos ou particulares permitidos ao público. Assim, pode-se definir o habeas data
como o direito que assiste a todas as pessoas de solicitar judicialmente a exibição dos
registros públicos ou privados, nos quais estejam incluídos seus dados pessoais, para
que deles se tome conhecimento e, se necessário for, sejam retificados os dados ine-
xatos ou obsoletos ou que impliquem discriminação (MORAES, 2016, p. 153)

capítulo 4 • 110
Trata-se de ação constitucional, de natureza civil, conteúdo e rito sumário,
regulamentado pela Lei n. 9.507, de 12.11.1997, que coloca à disposição do in-
divíduo a garantia fundamental de acesso a registros de sua pessoa, constantes de
banco de dados de entidade governamental ou de caráter público.
Em linhas gerais, o instituto jurídico do habeas data é, a um só tempo, (I) writ
constitucional de cunho processual civil; (II) remédio constitucional de natureza
personalíssima de proteção do direito a informações sobre o indivíduo e (III) ação
civil de procedimento sumário, isenta de custas (gratuita).

O conceito constitucional, modalidades e hipóteses de cabimento

O presente item tem o objetivo de examinar o conceito do habeas data nos


termos da Constituição de 1988, bem como analisar as hipóteses nas quais se pode
aplicar tal remédio constitucional.

O conceito constitucional de habeas data encontra-se no artigo 5º, inciso LXXII, cujo
texto reza: Conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter
público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso,
judicial ou administrativo.

Pelo próprio conceito constitucional, mas também, levando em consideração


a legislação infraconstitucional regulamentadora, é possível afirmar que existem
três tipos de habeas data, a saber:
a) habeas data garantidor do direito de acesso aos registros relativos à pes-
soa do impetrante;
b) habeas data garantidor do direito de retificação desses registros pessoais;
c) habeas data garantidor do direito de complementação dos registros.

Com efeito, além das hipóteses constitucionais, a lei nº 9.507/97 regulou


uma terceira modalidade de habeas data, que é cabível para a anotação nos as-
sentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro,
mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. Essa é a dicção do
inciso III, art. 7°, da referida lei.

capítulo 4 • 111
Em síntese, no Brasil, existem três tipos de habeas data, dois com origem
constitucional (direito de conhecer e direito de retificar os registros pessoais) e um
terceiro com origem infraconstitucional (direito de anotação de contestação ou
explicação ainda pendente de decisão judicial ou acordo amigável).

A questão que se impõe agora é saber se seria cabível a figura jurídica do habeas data
na hipótese de recusa ao fornecimento de certidões em repartições públicas? Ou seja,
caberia habeas data caso uma determinada repartição pública negasse certidão ne-
cessária para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal?

A resposta é simples: não, porque não podemos confundir as figuras jurídicas


do habeas data e do direito constitucional de obter certidões.
Com efeito, o instituto jurídico do direito de obter certidões em repartições
públicas está previsto no inciso XXXIV, alínea b, do artigo 5º, da CRFB/88. Tal
norma constitucional busca garantir o direito de obter certidões para a defesa de
direitos ou então para esclarecimento de situações de interesse pessoal.
Aqui é importante perceber que o direito a obter certidões contribui para
o pleno exercício da cidadania, uma vez que força as repartições públicas a ex-
pedirem tais certidões no prazo improrrogável de 15 dias nos termos do artigo
1º da lei n. 9051/95. Nesse sentido, os órgãos da administração centralizada ou
autárquica, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e fundações
públicas da União, Estados, Municípios e Distrito Federal devem fornecer tais
certidões para a defesa de direitos ou esclarecimentos de interesse pessoal nesse
prazo legal de 15 dias.
Assim sendo, fica claro agora que a questão acerca de qual figura jurídica seria
cabível na hipótese de recusa de expedição de certidões por parte de uma reparti-
ção pública na defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal
é facilmente respondida, ou seja, não caberia o habeas data, mas, sim, o remédio
constitucional do mandado de segurança.
Não se trata de receber informações pessoais contidas em registros ou ban-
cos de dados de entidades governamentais ou entidades de caráter público, mas,
sim, obter certidões para a defesa de direitos pessoais que devem ser fornecidas
pelas repartições públicas. Portanto, na hipótese de recusa para fornecer certi-
dões, a figura jurídica adequada seria o mandado de segurança por violação do
direito líquido e certo de obter certidões nos termos do artigo 5º, inciso XXXIV,
alínea b, da CRFB/88.

capítulo 4 • 112
Anote-se, nesse sentido, que o direito de obter certidões sobre situações relativas a
terceiros, mas de interesse do solicitante (CF, art. 5o, XXXIV) ou o direito de receber
certidões objetivas sobre si mesmo, não se confunde com o direito de obter informa-
ções pessoais constantes em entidades governamentais ou de caráter público, sendo
o mandado de segurança, portanto, a ação constitucional cabível. Portanto, a negativa
estatal ao fornecimento das informações englobadas pelo direito de certidão configura
o desrespeito a um direito líquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder passível de
correção por meio de mandado de segurança. (MORAES, 2016, p. 166)

A legitimação ativa e passiva em sede de habeas data

O objetivo desta parte agora é analisar a legitimidade ad causam e a legitimi-


dade passiva em sede de habeas data.
Assim, a questão que se impõe é saber quem poderia impetrar habeas data
(legitimidade ativa) e contra quem (legitimidade passiva).
A titularidade do direito constitucional a informações pessoais (legitimidade
ativa) é atribuída a qualquer pessoa física, brasileira ou estrangeira e a qualquer
pessoa jurídica em virtude do direito à correta identificação no contexto econô-
mico-jurídico-social. Assim, fica claro que a figura jurídica do habeas data poderá
ser ajuizado por qualquer pessoa física, brasileira ou estrangeira, bem como por
pessoa jurídica.
No entanto, observe, com muita atenção, que o habeas data é uma ação cons-
titucional processual de natureza personalíssima, ou seja, somente a pessoa física
ou jurídica, titular das informações, cujos dados se encontram nos registros, po-
derá impetrar o habeas data.
Não se pode, pois, no âmbito da legitimidade ativa, pleitear habeas data de
terceiros, ou seja, o habeas data é uma ação personalíssima, admitindo uma única
exceção na hipótese de habeas data impetrado pelo cônjuge sobrevivente na defesa
de interesse do falecido. (STJ, 3ª Seção, HD 147, Min. Arnaldo Esteves, DJU
28.2.08). Portanto, somente há legitimidade quando se tratar de dados pessoais
do impetrante.
De outra banda, no polo passivo, podem sofrer uma ação constitucional de
habeas data entidade governamental ou entidade de caráter público.
Assim, as entidades governamentais, da administração pública direta ou indi-
reta (centralizada ou autárquica), nas esferas federal, estadual, distrital ou munici-
pal são sujeitos passivos da figura jurídica do habeas data.

capítulo 4 • 113
E com relação às entidades de caráter público? Podem ser objeto de habeas data as
pessoas jurídicas de direito privado? Caberia habeas data para fazer uma retificação em
bancos de dados de uma empresa privada como, por exemplo, o Serviço de Proteção ao
Crédito (SPC) ou a SERASA (Centralização de Serviços Bancários)?

Para responder a tais questionamentos, é necessário examinar a dicção legal do


artigo 1º, § único, da Lei n. 9507/97, que considera como entidade de caráter
público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou
possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou
entidade produtora ou depositária das informações.
Nesse sentido, é bem de ver que além das entidades governamentais, da
Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual, distrital e
municipal, podem figurar como sujeitos passivos de habeas data as instituições,
entidades e pessoas jurídicas privadas detentoras de banco de dados contendo
informações que sejam transmitidas ao público em geral, ou seja, transmitidas
para terceiros. Isso significa dizer que tais agentes privados não fazem apenas uso
privativo das informações pessoais contidas em seus bancos de dados, mas, ao
contrário, disseminam para terceiros e para o público em geral.
Assim sendo, não importa a natureza jurídica da entidade, que poderá ser
pública ou privada; o que vai caracterizar uma entidade de caráter público não
será sua natureza jurídica, pública ou privada, mas, tão somente se as informações
são repassadas ao público em geral.
Com isso, fica claro que caberia, sim, habeas data contra o Serviço de Proteção
ao Crédito (SPC) ou a própria SERASA, uma vez que são entidades privadas que
disseminam informações para terceiros, caracterizando-se dessarte como entidade
de caráter público. Enfim, muito embora o SPC e a SERASA sejam entidades de
natureza privada, seus respectivos bancos de dados são de caráter público, pois,
disseminam as informações sobre os consumidores para terceiros.

Outra questão interessante está relacionada com a possibilidade de habeas data contra
dados armazenados no Banco do Brasil S/A. Caberia a impetração de tal figura jurídica
contra o Banco, que é classificado como uma sociedade de economia mista?

Aqui a resposta será negativa a partir do mesmo raciocínio anterior, qual seja,
muito embora seja uma sociedade de economia mista, os dados pessoais que cons-
tam nos bancos ou registros do Banco do Brasil S/A não são transmitidos a tercei-
ros e ao público em geral. Diferentemente do SPC ou SERASA, o Banco do Brasil
faz uso privativo dos dados, não se caracterizando, portanto, como uma entidade

capítulo 4 • 114
de caráter público. Em suma, não caberá habeas data contra o Banco do Brasil,
porque o mesmo não se enquadra na categoria de entidade de caráter público.

O habeas data como uma das exceções ao princípio da inafastabilidade do


controle jurisdicional

A Lei n. 9.507, de 12-11-1997, que disciplina o rito processual do habeas


data, reavivou o fenômeno da via administrativa de curso forçado no Brasil.
Observe, aqui, com atenção, que essa ideia de exceção ao princípio da ina-
fastabilidade do controle jurisdicional, insculpido no art. 5º, inciso XXXV, da
CRFB/88, decorre do próprio texto da legislação regulamentadora, nos termos do
seu art. 8º, § único, incisos I a III.

Art. 8º, § único, incisos I a III, da Lei n. 9507/97


A petição inicial deverá ser instruída com prova:
I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;
II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem
decisão;
III - da recusa em fazer-se a anotação sobre a explicação ou contestação sobre de-
terminado dado, mesmo que não seja inexato, justificando possível pendência sobre o
mesmo; ou o decurso de mais de quinze dias, sem decisão.

Pela simples leitura do dispositivo legal anterior, fácil é perceber que a figura
jurídica do habeas data tornou-se uma das exceções ao princípio da inafastabilida-
de do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, CRFB/88).
A outra exceção a tal princípio é a justiça desportiva nos termos do artigo
217, § 1º, da CRFB/88. Com efeito, na justiça desportiva, o poder judiciário só
admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-
se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei. Afasta-se aqui o princípio da
inafastabilidade do controle jurisdicional, porque a via administrativa da justiça
desportiva ganha curso forçado. É necessário primeiro esgotar a via administrativa,
para depois, então, acessar o poder judiciário.
O mesmo raciocínio vale para o procedimento em sede de habeas data, ou
seja, nos termos do artigo 8º, § único, da lei nº 9507/97, só caberá habeas data se
a petição inicial anexar a prova da recusa da entidade governamental ou entidade
de caráter público. Caracteriza-se aqui mais uma vez o fenômeno da via adminis-
trativa de curso, pois, o poder judiciário somente receberá a ação de habeas data,
após o esgotamento da via administrativa.

capítulo 4 • 115
É a própria Súmula n. 2 do STJ que reforça essa imagem de exceção ao princí-
pio da inafastabilidade do controle jurisdicional quando estabelece que “não cabe
o habeas data (CF, art. 5º, LXXll, letra "a") se não houve recusa de informações
por parte da autoridade administrativa”. E ainda, no mesmo sentido, a jurispru-
dência do STF ao reconhecer que a prova do anterior indeferimento do pedido
de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito
indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas data.
Assim sendo, observe com atenção, que não é apenas a recusa administrativa
do pedido que esgota a via administrativa, mas, também o faz, o decurso do prazo
de 10 dias sem resposta da entidade governamental ou de caráter público para o
habeas data de obtenção de informações pessoais. Igualmente, o decurso do prazo
de 15 dias sem resposta também esgota a via administrativa para o habeas data de
retificação de dados ou do habeas data de complementação de informações.

O remédio constitucional do mandado de segurança (MS)

A figura jurídica do mandado de segurança foi positivada na Constituição de


1934. Com a reforma constitucional de 1926, o direito brasileiro ficou pratica-
mente sem nenhum instituto para proteger direito líquido e certo violado por ile-
galidade ou abuso de poder. Depois de sua positivação em 1934, o instituto jurídi-
co do mandado de segurança permaneceu em todas as demais constituições, com
exceção da Polaca, isto é, a Constituição de 1937, outorgada por Getúlio Vargas.
Trata-se de ação constitucional originária do direito brasileiro, muito embo-
ra tenha influência indireta dos writs do direito anglo-americano, do juicio de
amparo do direito mexicano e do instituto de segurança do direito luso, sendo,
atualmente, disciplinado pela Lei n. 12.016, de 07.08.2009.

O conceito constitucional do mandado de segurança

O presente tópico tem o objetivo de examinar o conceito do mandado de


segurança nos termos da Constituição de 1988 e, na sua esteira, o conceito de
direito líquido e certo, objeto do mandado de segurança.

capítulo 4 • 116
O conceito constitucional de mandado de segurança encontra-se no artigo 5º, inciso
LXIX, cujo texto reza: Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito lí-
quido e certo, não amparado por “habeas corpus” ou “habeas data”, quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Pelo próprio conceito constitucional, percebe-se que o objetivo desse remédio


é proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública
ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Em linhas gerais, o mandado de segurança é, a um só tempo, (I) ação cons-
titucional de caráter civil; (II) remédio constitucional de natureza subsidiária ou
residual; (III) garantia individual/coletiva de proteção de direito líquido e certo;
(IV) ação civil independentemente da natureza do ato impugnado, seja ele ad-
ministrativo, seja ele jurisdicional, criminal, eleitoral ou trabalhista; e (V) ação
constitucional processual de rito sumário e especial focada na defesa de direito
subjetivo individual ou coletivo, privado ou público.

Observe que a figura jurídica do mandado de segurança não é isenta de custas, di-
ferentemente do habeas corpus, habeas data e dos atos necessários ao exercício da
cidadania que são gratuitos (art. 5º, LXXVII), bem como do direito de petição e do direito
de obter certidões que são isentas do pagamento de taxas (art. 5º, XXXIV).

Por outro lado, de acordo com a orientação firmada pelo STF, na Súmula 512, não cabe
condenação em honorários de advogado (ônus de sucumbência) na ação de mandado
de segurança.

Por direito líquido e certo se deve entender aquele que pode ser demonstrado
de plano, sem dilação probatória, por prova documental, sem nenhuma incerteza
com relação aos fatos narrados pelo impetrante. Ou seja, direito líquido e certo é
aquele que independe de qualquer outra prova além das apresentadas por ocasião
da petição inicial, sendo certo que a falta de demonstração cabal dos fatos junto
com a inicial implica na rejeição do mandado de segurança.
Na lição de Hely Lopes Meirelles direito líquido e certo é o que se apresenta
manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto ser exercitado no
momento da impetração (MEIRELLES, 1997, p. 76).

capítulo 4 • 117
Questão importante que se impõe nesse momento é saber se caberia mandado de
segurança envolvendo questões controvertidas de direito? Ou seja, caberia mandado de
segurança diante de questões complexas de direito?

A resposta é afirmativa e vem com a dicção da Súmula STF nº 625 que reza:
“Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de se-
gurança”. Com efeito, doutrina e jurisprudência são firmes no sentido de que a
exigência de liquidez e certeza se impõe tão somente aos fatos alegados pelo im-
petrante por ocasião do ajuizamento do mandado de segurança, não se aplicando
às questões de direito.
É a matéria de fato que necessita de comprovação de plano, inequívoca, ine-
xorável, enquanto que a matéria de direito, por mais controvertida ou complexa
que seja, não impede sua apreciação em mandado de segurança.
Em suma, a ideia de controvérsia relevante ou grande complexidade jurídica
envolvendo o direito invocado não tem o condão de inviabilizar o remédio cons-
titucional do mandado de segurança.

Legitimidade ativa e passiva em sede de mandado de segurança

Com relação à legitimidade ativa em sede de mandado de segurança, o impe-


trante pode ser pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, domiciliada ou
não no nosso País, além das universalidades reconhecidas por lei (espólio, massa
falida, por exemplo) e também os órgãos públicos despersonalizados, mas dota-
dos de capacidade processual (chefia do Poder Executivo, Mesas do Congresso,
Senado, Câmara, Assembleias, Ministério Público, por exemplo). O que se exige é
que o impetrante tenha o direito invocado, e que este direito esteja sob a jurisdição
da Justiça brasileira. (MORAES, 2016, p. 168).
Além desses, são também sujeitos ativos em sede de mandado de segurança,
o condomínio de apartamentos, a herança, a sociedade de fato, a massa do deve-
dor insolvente etc., os órgãos públicos de grau superior, na defesa de suas prer-
rogativas e atribuições; os agentes políticos (governador de estado, prefeito mu-
nicipal, magistrados, deputados, senadores, vereadores, membros do Ministério
Público, membros dos tribunais de contas, ministros de estado, secretários de
estado etc.), na defesa de suas atribuições e prerrogativas; o Ministério Público,
competindo a impetração, perante os tribunais locais, ao promotor de justiça,

capítulo 4 • 118
quando o ato atacado emanar de juiz de primeiro grau de jurisdição. (PAULO &
ALEXANDRINO, 2015, p. 222).
Já com relação à legitimidade passiva, são sujeitos passivos (autoridades coato-
ras) em mandado de segurança: autoridades públicas de qualquer dos Poderes do
Estado nas esferas federal, estadual, distrital e municipal, bem como de suas au-
tarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.
Além desses, são também sujeitos passivos em sede de mandado de segurança,
os agentes de pessoa jurídica privada, desde que no exercício de atribuições do
Poder Público. Tais agentes somente podem figurar no polo passivo de MS quan-
do estiverem, por delegação, no exercício de atribuições do Poder Público.
Com efeito, a jurisprudência do STF é firme no sentido de que, em se tra-
tando de atribuição delegada, a autoridade coatora será o agente que recebeu a
atribuição (autoridade delegada), e não a autoridade que efetivou a delegação (au-
toridade delegante). Nesse sentido, reza a Súmula 510 do STF: "praticado o ato
por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado
de segurança ou a medida judicial".

A competência para o processo e julgamento do mandado de segurança, quando se


tratar de ato praticado por autoridade delegada, tendo sido a delegação efetivada no
próprio âmbito das entidades políticas - União, estados e municípios - será do juízo ou
tribunal competente para apreciar os atos da autoridade delegada. Assim, se Ministro
de Estado pratica um ato por delegação recebida do Presidente da República, o tribunal
competente para apreciar mandado de segurança impetrado contra tal ato do ministro
será o Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, "b"), não o Supremo Tribunal Federal
(que seria o tribunal competente se o ato tivesse sido praticado pelo próprio Presidente
da República, nos termos do art. 102, I, "d", da Constituição). (PAULO & Alexandrino,
2015, p. 223)

De tudo se vê, portanto, que, em sede de mandado de segurança, a competên-


cia para julgamento da ação não é fixada pela matéria a ser examinada, mas, sim,
pela categoria da autoridade coatora. Isso significa dizer que o juízo competente
para julgar o MS surge em função da autoridade coatora da qual emanou o ato le-
sivo ao direito líquido e certo objeto da ação. Nesse sentido é firme a jurisprudên-
cia do STF quando decidiu que todos os tribunais têm competência para julgar,
originariamente, os mandados de segurança contra os seus atos, os dos respectivos
presidentes e os de suas câmaras, turmas ou seções.

capítulo 4 • 119
Exemplos: atos lesivos Presidente do STJ, a competência para o julgamento será do
STJ; da mesma forma, se o mandado de segurança é contra ato de uma das Turmas
do TST, competência para o julgamento será do próprio TST, e assim sucessivamente.
Já no âmbito da Justiça Estadual, nos termos do art. 125 da CRFB/88, caberá aos
próprios estados-membros cuidar da competência para a apreciação do mandado de
segurança contra ato de suas autoridades.

Características e hipóteses de cabimento do mandado de segurança

A ação do mandado de segurança é subsidiária, ou seja, somente poderá ser


utilizada quando não for cabível o emprego do habeas corpus ou do habeas data.

O direito de impetração do mandado de segurança tem prazo decadencial de 120 dias, con-
tados da ciência, pelo interessado, do ato a ser impugnado. A perda desse prazo decadencial
não inviabiliza o ajuizamento de ação ordinária para reparar a lesão do direito violado.

A decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada con-


tra o impetrante, não impede o uso da ação própria, nos termos da Súmula nº 304
do STF. Ou seja, da mesma forma que a perda do prazo decadencial de 120 dias para
ajuizar o MS, a decisão judicial desfavorável ao impetrante em sede de MS não in-
viabiliza o ajuizamento da ação ordinária adequada para pleitear o direito invocado.
É possível a concessão de liminar em mandado de segurança.

O mandado de segurança é uma ação de impugnação autônoma, não tendo, portanto,


natureza jurídica de um recurso. Portanto, incabível seu emprego contra ato judicial pas-
sível de recurso ou correição (Súmula 267 STF).

A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do man-
dado de segurança contra omissão da autoridade, nos termos da Súmula 429 do STF.

O mandado de segurança não substitui a ação popular (Súmula 101 STF) e


não é substituto de ação de cobrança (Súmula 269 STF). Da mesma forma, con-
cessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a
período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via
judicial própria. (Súmula 271-STF).

O STF não é competente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos
Tribunais de Justiça dos Estados (Súmula 330 STF).

capítulo 4 • 120
Não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de segurança, quando
se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional
pelo Supremo Tribunal Federal (Súmula STF nº 474).

Em sede de MS, o reexame é necessário em caso de sentença condenatória, ou seja, a


sentença de primeiro grau que conceder o mandado de segurança fica sujeita ao duplo grau
de jurisdição pelo tribunal respectivo. Porém, não há duplo grau de jurisdição obrigatório se
a decisão foi proferida por tribunal do Poder Judiciário, no uso de competência originária.

Por fim, é pacífico o não-cabimento do writ contra decisão judicial com trân-
sito em julgado (Súmula 268 STF ) e contra lei em tese (Súmula 266 STF).

As modalidades de mandado de segurança

Existem quatro tipos de mandado de segurança, a saber:


•  "mandado de segurança preventivo";
•  "mandado de segurança repressivo";
•  "mandado de segurança individual";
•  "mandado de segurança coletivo".

O mandado de segurança será preventivo quando o impetrante puder sofrer


violação de direito líquido e certo por parte de autoridade, mas, o fato ainda não
ocorreu. Nesse sentido, no âmbito do mandado de segurança preventivo, o impe-
trante necessita comprovar justo receio de sofrer uma violação de direito líquido e
certo por parte de uma determinada autoridade impetrada.
Nesse caso, porém, sempre haverá a necessidade de comprovação de que já
existe um ato positivo ou uma omissão patente que possa colocar em risco o di-
reito líquido e certo do impetrante. Na tradicional lição de Caio Tácito, por todos
citado, são necessários “atos preparatórios ou indícios razoáveis, a tendência de
praticar atos, ou omitir-se a fazê-lo, de tal forma que, a conservar-se esse propósi-
to, a lesão de direito se torne efetiva”.

Melhor exemplo dessa modalidade de ação é induvidosamente o mandado de segu-


rança preventivo de parlamentar em função de possível violação de seu direito líquido
e certo de participar do devido processo legislativo, nas hipóteses de descumprimento
por parte da Casa Legislativa das limitações constitucionais (materiais, formais e cir-
cunstanciais) impostas ao poder constituinte derivado reformador, no assim chamado
controle político preventivo de constitucionalidade.

capítulo 4 • 121
Já quando a constrição ao direito líquido e certo do impetrante já se con-
sumou, desponta o mandado de segurança repressivo, ou seja, quando a ilegali-
dade ou abuso de poder já foram cometidos. Não cabem maiores considerações
acerca dessa modalidade repressiva, na medida em que as características até aqui
estudadas dizem respeito ao mandado repressivo, que é a espécie mais usada no
direito brasileiro.
Além dessas duas modalidades (preventivo e repressivo), o mandado de segu-
rança pode também ser classificado em individual ou coletivo.

Art. 5º, inciso LXX, da CRFB/88


O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e
em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros
ou associados.

Observe, pois, que, ao contrário do mandado de segurança individual, o co-


letivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso
Nacional, bem como por organização sindical, entidade de classe ou associação
legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano.
Mas existe outra grande diferença para além da legitimidade ativa, trata-se do
objeto das ações de mandado de segurança coletivo. Nesse sentido, a Constituição
de 1988 inovou o regime jurídico de proteção da terceira dimensão de direitos
fundamentais, mais especificamente, a tutela dos direitos coletivos.
Com efeito, a figura jurídica do mandado de segurança coletivo projeta a
imagem de uma garantia processual por parte de determinados entes coletivos,
que estão constitucionalmente autorizados para, em nome próprio ou de alguns
de seus membros, defender o exercício de um determinado direito líquido e certo
de natureza transindividual, sejam direitos coletivos, sejam direitos individuais
homogêneos.
Portanto, duas grandes diferenças existem entre os mandados de segurança
individual e coletivo, a saber: a legitimidade ativa de entes coletivos e a tutela de
direitos transindividuais de terceira dimensão. Ou seja, o MS individual é instru-
mento jurídico de primeira dimensão, enquanto o MS coletivo é mecanismo de
proteção da terceira dimensão de direitos fundamentais.

capítulo 4 • 122
A Constituição de 1988 reconheceu a legitimidade ativa para ajuizar manda-
do de segurança coletivo como um privilégio de algumas instituições, tais como
o partido político com representação no Congresso Nacional, cuja exegese é a
seguinte: será considerado legitimado ativo do MS Coletivo o partido político que
tiver pelo menos um membro eleito, seja deputado federal ou senador.

Entretanto, observe, com atenção, que a obrigação de estar legalmente constituída e em


funcionamento há pelo menos um ano somente é pertinente para as associações, não
se aplicando às organizações sindicais e entidades de classe.

Finalmente, vale alertar que não se deve confundir mandado de segurança co-
letivo com mandado de segurança individual com vários autores, ou seja, enquan-
to o mandado de segurança coletivo visa a defesa de interesses de seus membros ou
associados e por isso mesmo não há nem mesmo necessidade de autorização dos
seus integrantes (o texto constitucional já dá tal autorização), no segundo caso,
os direitos continuam individuais, apenas sendo postulados em uma única ação
(litisconsórcio ativo em mandado de segurança individual).
Com efeito, no mandado de segurança coletivo, a legitimação dos sujeitos
ativos é extraordinária, configurando-se a figura da substituição processual.
Não se trata, pois, de representação judicial, na qual existe a necessidade de
autorização expressa dos associados ou membros para os casos concretos. Assim, a
defesa do direito dos associados em recursos administrativos ou outras ações judi-
ciais, que não seja o mandado de segurança coletivo, exige a autorização expressa
desses mesmos associados.
Diferente é a situação do mandado de segurança coletivo, cuja legitimação
ativa é operada pela substituição processual e, não, pela representação judicial.
Em suma, em sede de mandado de segurança coletivo, não se exige a autorização
expressa dos titulares do direito, uma vez que se trata de substituição processual.

Observe, com atenção, que, na hipótese de uma associação pleitear determinado di-
reito em favor de seus associados por outra via judicial que não seja a do mandado de
segurança coletivo, será necessária a autorização expressa, prescrita no art. 5°, XXI, da
Constituição (caso de representação). Por outro lado, se esse mesmo direito for plei-
teado na via do mandado de segurança coletivo, não haverá necessidade da autorização
expressa dos associados (caso de substituição). Essa é a exegese da Súmula 629
STF: "A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor
dos associados independe da autorização destes."

capítulo 4 • 123
A figura jurídica da ação popular (AP)

A figura jurídica da ação popular foi positivada, pela primeira vez no Brasil, na
Constituição de 1934. Com o Estado Novo de Getúlio Vargas, tal ação foi retirada
da Constituição de 1937, retornando, porém, já na Constituição de 1946.
Em essência, a figura jurídica da ação popular simboliza um dos poucos ele-
mentos de democracia plebiscitária rousseauniana que temos, juntamente com o
plebiscito, o referendo e a iniciativa popular. Observe, portanto, que a ação popu-
lar tem por objetivo incentivar o exercício do poder político pelo cidadão comum,
transcendendo, pois, a ideia de democracia representativa de inspiração lockeana.
Aqui é importante destacar que a ação popular tem por finalidade a defesa
dos direitos difusos de terceira dimensão, que são direitos transindividuais, de
natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstâncias de fato, como, por exemplo, a moralidade administrativa, o direito
ao meio ambiente ou o direito de preservação do patrimônio público, histórico
ou cultural.
Nesse sentido, a ação popular não visa tutelar um direito subjetivo individual,
mas, sim, de natureza coletiva, com a finalidade de anular ato lesivo aos interesses
transindividuais difusos. Destina-se, pois, à fiscalização da gestão da coisa pública,
evitando que atos, contratos administrativos e outras figuras jurídicas ilegais lesem
a moralidade administrativa, o direito ao meio ambiente ou o direito de preser-
vação do patrimônio público, histórico ou cultural, nas esferas federal, estadual,
distrital e municipal. Com rigor, a ação popular viabiliza a fiscalização do Poder
Público por qualquer cidadão, permitindo-o exercer tal fiscalização com base no
princípio da legalidade e no conceito de res publica, cuja exegese caminha no
sentido de que os bens do Estado pertencem ao povo. É nesse sentido que a ação
popular se alinha ao princípio republicano, exatamente pela possibilidade de qual-
quer cidadão através do Poder Judiciário assegurar a moralidade pública.
Atualmente, a figura jurídica da ação popular é disciplinada pela Lei n. 4.717,
de 29.06.1965. Na Constituição vigente, a ação popular assegura que qualquer ci-
dadão possa propô-la, com isenção de custas judiciais e do ônus da sucumbência,
salvo comprovada má-fé.

capítulo 4 • 124
Conceito constitucional e características da ação popular

O conceito constitucional de ação popular encontra-se no artigo 5º, inciso LXXIII, cujo
texto reza: qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular
ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor,
salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

Em linhas gerais, a ação popular é, a um só tempo, (I) ação constitucional


de democracia participativa rousseauniana; (II) remédio constitucional de pro-
teção de direitos transindividuais difusos de terceira dimensão; e (III) ação cons-
titucional processual de rito sumário e especial, cuja decisão final tem natureza
desconstitutiva-condenatória.

Com efeito, a figura jurídica da ação popular, calcada no princípio republicano, visa a
proteger a res publica, daí a natureza desconstitutiva-condenatória da decisão final de
mérito, que tanto pode anular o ato lesivo ao patrimônio público em sentido amplo, como,
também, condenar os responsáveis e beneficiários em perdas e danos e os réus às
custas judiciais e ao ônus da sucumbência.

Observe, com atenção, que a ação popular tem duplo objetivo, isto é, anular
o ato lesivo e/ou condenar os infratores pelos danos causados.

Por outro lado, a sentença da ação popular que julgar improcedente o pedido deverá
sofrer obrigatoriamente duplo grau de jurisdição. Trata-se de reexame obrigatório pelo
tribunal competente. Isto significa dizer que a decisão do juiz que julgar improcedente
a ação popular será compulsoriamente examinada pelo tribunal competente. Portanto,
para surtir efeito, a decisão denegatória da ação popular tem que ser reexaminada pelo
tribunal. Já a decisão que julgar procedente a ação popular, caso sofra recurso de ape-
lação, subirá com seu duplo efeito: devolutivo e suspensivo.

Questão complexa versa sobre a necessidade de comprovação pelo autor da


ação popular da prova de lesividade. O Superior Tribunal de Justiça se posiciona
afirmativamente, ou seja, não se deve adotar a lesividade presumida, devendo ha-
ver prova efetiva de dano ao patrimônio público.

capítulo 4 • 125
STJ - Ação Popular. Prova Efetiva. Lesividade. Ato Administrativo. Para o cabimento da
ação popular, é necessário que se demonstre a ilegalidade do ato administrativo, bem
como se prove sua lesividade seja sob o aspecto material seja sob o moral. Não se
deve adotar a lesividade presumida em função da irregularidade formal do ato. No caso,
não existe prova efetiva de lesão ao patrimônio público. Logo a Seção, por maioria, deu
provimento aos embargos. REsp n° 260.821-SP, Rel. originário Min. Luiz Fux, Rel. para
acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgados em 23/11/2005. Informativo STJ 269.

Outra questão importante versa sobre a desistência ou iniciativas do autor da


ação popular que ensejem a absolvição dos réus e beneficiários. Nessas hipóteses,
serão publicados editais, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao
representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da
última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.

Aqui, é muito importante compreender que, o Ministério Público, apesar de não possuir
legitimidade ativa para propor uma ação popular, poderá ser autor da mesma em subs-
tituição ao cidadão que desistiu da referida ação.

Além disso, o Ministério Público acompanhará a ação popular como custos


legis, cabendo-lhe promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos responsáveis
e beneficiários pelas perdas e danos ao patrimônio público na sua dimensão ampla.

Legitimidade ativa e passiva em sede de ação popular

Com relação à legitimidade ativa em sede de ação popular, o impetrante so-


mente pode ser pessoa física, com o vínculo jurídico da nacionalidade brasileira,
devendo estar no pleno gozo dos seus direitos políticos.
Assim, o conceito de qualquer cidadão, constante do texto constitucional,
deve ser interpretado como sendo o nacional (nato ou naturalizado) que estiver no
pleno gozo dos seus direitos políticos.

Observe, com atenção, que todo cidadão é nacional, mas, nem todo nacional é cidadão.
Assim, por exemplo, um adolescente com menos de 16 anos de idade ou um preso com
sentença transitado em julgados são nacionais, mas, não são, no momento, cidadãos,
com legitimidade ativa para ajuizar uma ação popular.

Somente o cidadão pode propor ação popular. A prova da cidadania, para


ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou seja, somente a pessoa física

capítulo 4 • 126
munida de seu título de eleitor e no pleno gozo da chamada capacidade eleitoral
ativa, poderá propor ação popular.
Para ser legitimado ativo, o autor da ação popular será necessariamente brasi-
leiro nato ou naturalizado, ou, ainda, português equiparado, no gozo de seus direi-
tos políticos, nos termos do art. 12, §1°, da CRFB/88. No entanto, Lenza mostra
que “teoricamente, se houver reciprocidade (art. 12, § 1.º), o português poderá
ajuizar a ação popular. Na prática, contudo, como existe vedação da Constituição
de Portugal, não seria possível, pois não há como estabelecer a reciprocidade”.
(LENZA, 2015, p.1263).
De tudo se vê, portanto, que não basta ser nacional, precisa, também, estar
no pleno gozo dos seus direitos políticos. Em consequência, não estão legitimados
a propor ação popular por não exercerem direitos políticos e/ou por não terem
a nacionalidade brasileira os seguintes atores: os inalistáveis (os estrangeiros e os
conscritos durante o período do serviço militar obrigatório), os inalistados (indi-
víduos que poderiam ter se alistado, mas não o fizeram), os apátridas, os menores
de 16 anos, os demais incapazes, os que não estejam no pleno exercício de seus
direitos políticos, por suspensão ou perda (presos com sentença transitado em
julgado ou parlamentares com os direitos políticos suspensos por falta de decoro
parlamentar, por exemplo).
Da mesma forma, não podem propor ação popular, o Ministério Público e
as pessoas jurídicas. Com relação às pessoas jurídicas, a Súmula nº 365 do STF
estabelece que “pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular”.
Já no polo passivo da ação popular, podem figurar:
a) todas as pessoas jurídicas, públicas ou privadas, em nome das quais foi
praticado o ato ou contrato a ser anulado;
b) todas as autoridades, os funcionários e administradores que houverem
autorizado, aprovado, ratificado ou praticado pessoalmente o ato ou firma-
do o contrato a ser anulado, ou que, por omissos, permitiram a lesão;
c) todos os beneficiários diretos do ato ou contrato ilegal.

Competência em sede de ação popular

A competência para o processamento e julgamento da ação popular é determi-


nada pela origem do ato ou omissão a serem impugnados.

capítulo 4 • 127
Exemplos: se o patrimônio lesado for de uma empresa pública da União, a
competência será da justiça federal. Já se o patrimônio for de uma sociedade de
economia mista, a competência será da justiça estadual.

Questão central nessa matéria está relacionada com a competência para julgar a ação
popular contra o Presidente da República? Seria de competência originária do STF ou
do juiz natural de primeira instância?

A resposta é simples: em regra, a competência para julgar a ação popular con-


tra o Presidente da República será do juízo competente de primeiro grau.
A explicação para isso vem da própria jurisprudência do STF que entende que
rol constante do art. 102, da CRFB/88, determinado a competência originária e
recursal do STF é taxativo.
Portanto, levando em consideração que não há, na Constituição Federal, no
rol taxativo do art. 102, inciso I, nenhuma determinação de competência para
o Supremo Tribunal Federal julgar originariamente de ação popular contra o
Presidente da República, a Suprema Corte entendeu que não possui competência
para processar e julgar originariamente ação popular, mesmo que ajuizada contra
o Presidente da República. (RMS 23.657, Rel. Min. Celso de Mello).

Esse mesmo tipo de raciocínio é usado para afastar a competência originária do STF
para julgar ação popular contra atos advindos do Congresso Nacional, de Ministros de
Estado ou das demais autoridades que, em mandado de segurança, estão sob a jurisdi-
ção do STF, nos termos do art. 102, inciso I, da CRFB/88.

Por outro lado, há duas exceções nas quais vai prevalecer a competência ori-
ginária do STF para julgar uma ação popular. Tais exceções estão previstas nas
alíneas “n” e “f ”, do inciso I, do artigo 102, da CRFB/88 e são as seguintes:
a) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito
Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da admi-
nistração indireta;
b) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou in-
diretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros
do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente
interessados.

capítulo 4 • 128
O mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por
omissão em perspectiva comparada

Você estudará agora as principais características do regime jurídico da ação


direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) em comparação com a figura
jurídica do mandado de injunção (MI).
Em essência, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma das
modalidades do controle abstrato de constitucionalidade que se coloca ao lado do
mandado de injunção, um dos remédios constitucionais, para que juntos possam
combater a síndrome de inefetividade das normas constitucionais, notadamente,
das normas de eficácia limitada.
Em sede de ADO, a omissão estatal não se vincula à solução de casos con-
cretos (cujo remédio será o MI), sendo, pois, seu objetivo preservar a supremacia
constitucional, que pode ser ameaçada não apenas por atos comissivos, mas, tam-
bém, por atos omissivos. Assim sendo, quando se observar um paradoxo entre
uma determinada conduta comissiva ou omissiva do poder público e uma norma
constitucional, tal ação ou omissão deve ser declarada inconstitucional.

Características principais da ação direita de inconstitucionalidade por omissão


(ADO)

O conceito constitucional da ação direta de inconstitucionalidade por omissão encontra-


se no artigo 103, § 2º, cujo texto reza: declarada a inconstitucionalidade por omissão de
medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao poder competente
para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo,
para fazê-lo em trinta dias.

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão é regulada pela Lei n.


9868/1999, com a redação dada pela Lei n. 12.063/2009, que passou a estabelecer
a disciplina processual desse tipo de ação abstrata.
Em essência, a inconstitucionalidade por omissão ocorre quando a conduta
negativa do poder público deixa de emitir um determinado comando normativo
necessário para dar efetividade às normas constitucionais de eficácia limitada. Com
efeito, é bom compreender que as normas constitucionais de eficácia limitada só
produzem efeitos integrais após serem regulamentadas pela lei infraconstitucional
superveniente, restando ao Estado-legislador o dever constitucional de editá-la.

capítulo 4 • 129
Já com relação ao rol de legitimados para deflagrar a fiscalização abstrata em
sede de ADO, como já amplamente visto antes, os legitimados ativos são aqueles
constantes do artigo 103, em rol taxativo.

O artigo 103 da CRFB/88 determina que: Podem propor a ação direta de inconstitucio-
nalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a
Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV a Mesa de Assem-
bleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado
ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso
Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Finalmente, com relação à decisão final de mérito do STF em sede de ação


direta de inconstitucionalidade por omissão, é importante compreender que
a mesma não é dotada, de regra, de qualquer eficácia prática, como a própria
Constituição já adianta de forma expressa.

Artigo 103, § 2° da Constituição de 1988:


Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma
constitucional, será dada ciência ao poder competente para a adoção das providências
necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Observe, aqui, com muita atenção, que a letra da norma constitucional indica
apenas que o poder competente será cientificado de que está em mora legislativa,
sem que daí decorra imposição coercitiva de produção legislativa. Significa dizer
que os efeitos da ADO terão apenas caráter psicológico, uma vez que o poder
competente não estará obrigado a editar a norma faltante.
Por outro lado, em se tratando de um órgão administrativo, determina a
Constituição que o mesmo tem o prazo de trinta dias para editar o ato normativo fal-
tante. Assim sendo, o órgão administrativo encarregado de dar aplicabilidade à norma
constitucional de eficácia limitada tem trinta dias para adotar as providências cabíveis.

Isto significa dizer que a decisão do STF, em sede de ação direta de inconstitucionalida-
de por omissão, é dotada de caráter dual, vale dizer, de um lado, é desprovida de eficácia
prática contra omissão inconstitucional do poder competente (qualquer dos três pode-
res) e, do outro, tem caráter de ordem mandamental contra omissão de órgão adminis-
trativo.É a própria literalidade do art. 103, § 2°, da Constituição de 1988, que estabelece
tal natureza dual dos efeitos da ADO. Neste dispositivo está assentado que o Poder
competente será cientificado de que está em mora, sem que daí decorra a imposição
coercitiva de produção legislativa. (GÓES&MELLO,2016,p. 356)

capítulo 4 • 130
Características principais do Mandado de Injunção (MI)

O mandado de injunção é um remédio constitucional colocado à disposição


de qualquer pessoa para combater a falta de norma regulamentadora, sem a qual o
exercício dos direitos, liberdades e garantias constitucionais não será concretizado.
Em sede infraconstitucional, o mandado de injunção é regulado pela Lei
13.300/16, que trouxe grandes avanços hermenêuticos advindos do neoconstitu-
cionalismo e da dogmática pós-positivista.

O conceito constitucional do mandado de injunção encontra-se no artigo 5º, inciso LXXI,


cujo texto reza: - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma re-
gulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Muito embora não haja previsão expressa na Constituição de 1988, a juris-


prudência é firme no sentido de admitir mandado de injunção coletivo, sendo
reconhecidamente legítima a possibilidade de associação de classe devidamente
constituída impetrar o instrumento coletivo.
A competência para julgar a figura jurídica do mandado de injunção é fixada
em função da pessoa (ratione personae) que é obrigada a elaborar a norma regula-
mentadora. Portanto, os particulares não têm legitimidade para figurar no polo
passivo desse processo injuncional, uma vez que não lhes compete legislar ou ex-
pedir normas regulamentadoras necessárias ao direito impetrante. Nesse sentido,
nem mesmo é possível o litisconsórcio passivo (nem necessário, nem facultativo)
entre particulares e pessoas estatais.

O mandado de injunção não é gratuito e, para sua impetração, é necessária a assistên-


cia de advogado.

Pelo princípio da simetria constitucional, é permitido aos Estados-membros estabelece-


rem em suas respectivas Constituições Estaduais o órgão competente para o processo
e julgamento de mandados de injunção contra omissão legislativa estadual.

Diferentemente da ADO, cujos legitimados ativos estão previstos em rol ta-


xativo da Constituição, o mandado de injunção pode ser impetrado por qualquer
pessoa, física ou jurídica, desde que impedida de exercer direitos constitucio-
nais por falta de norma que os regulamente. Assim sendo, é bem de ver que, na

capítulo 4 • 131
ADO, a legitimação é restrita aos entes enumerados no art. 103, incisos I a IX, da
Constituição, enquanto que, no mandado de injunção, qualquer pessoa, física ou
jurídica, tem possibilidade de impetrar essa ação constitucional.
Da mesma forma, na ADO, a competência para julgamento é exclusiva e
originária do Supremo Tribunal Federal (CRFB/88, art. 102, I, "a"), enquanto
que, no mandado de injunção, a competência para julgamento é repartida entre
STJ (CRFB/88, art. 105, I, "h") e TSE (CRFB/88, art. 121, § 4°, V), além da
competência originária do STF (CRFB/88, art. 102,1, "q"),
Outra grande diferença entre a ADO e o MI é que, nesse último, busca-se
solução para um caso concreto, individualmente considerado, diante de um di-
reito subjetivo esvaziado pela inércia do legislador democrático, enquanto que,
na ADO, tem-se um processo objetivo/abstrato, no qual o controle da omissão
inconstitucional é realizado em tese, sem a necessidade de um caso concreto.
Já com relação aos efeitos do mandado de injunção, observe, com atenção,
que os mesmos dependem da posição majoritária adotada pelo Supremo Tribunal
Federal, ou seja, a opção pela posição concretista ou pela posição não concretista.
Essa temática será intensamente debatida no próximo tópico que examina as
diferenças entre os efeitos da ADO e do MI a partir da assim chamada reconstru-
ção neoconstitucionalista do direito.

Comparando os efeitos da ADO e do MI

O direito constitucional brasileiro sofreu grandes transformações voltadas


para o objetivo maior de atribuir normatividade aos princípios constitucionais,
consolidando a visão pós-positivista de reaproximação entre o direito e a ética.
É nesse sentido que surge a importância do ativismo judicial como elemento
garantidor da efetividade dos direitos fundamentais. Eis aqui a grande diferença
entre os institutos jurídicos do mandado de injunção (MI) e da ação direta de
inconstitucionalidade por omissão (ADO).
Com o advento da Lei 13.300/16, que disciplina o mandado de injunção,
o direito positivo brasileiro acolheu os grandes avanços que a jurisprudência do
STF já vinha fazendo em termos de efetividade das normas constitucionais a par-
tir da chamada posição concretista. Assim sendo, a figura jurídica do mandado
de injunção avançou na direção do ativismo judicial, aqui, vislumbrado como a
criação de direito pelo poder judiciário, nas hipóteses de omissão inconstitucional
do legislador democrático.

capítulo 4 • 132
Essa mesma exegese não se aplica para a ADO, que continua com posição
conservadora de vislumbrar o poder judiciário como mero legislador negativo.
Portanto, muito embora sejam figuras jurídicas voltadas para o combate da
síndrome da inefetividade das normas constitucionais, notadamente, das normas
de eficácia limitada, o mandado de injunção e a ação de inconstitucionalidade por
omissão apresentam efeitos completamente distintos a partir dessa nova posição
concretista do STF e agora do legislador infraconstitucional.
Observe, com muita atenção, que, na posição concretista, juízes e tribunais, ao
acolher o mandado de injunção, devem, além de declarar a omissão legislativa ou
administrativa, emitir decisão constitutiva para atender o caso concreto suscitado
pelo impetrante, independentemente de qualquer regulamentação. Caracteriza-se
aqui o ativismo judicial criando direito novo não legislado pelo Congresso Nacional.
Diferente é a posição não-concretista, que não concretiza o direito faltante,
não aceitando, pois, a criação jurisprudencial do direito ainda que dentro de um
caso concreto. Aqui, o juiz deve apenas comunicar a mora inconstitucional para que
o poder competente emita a norma faltante, sem criar direito novo, igualando, dessa
forma, os efeitos da ADO e do MI. Em síntese, essa posição não-concretista era
adotada pelo STF até o ano de 2007, ocasião em que julgou o mandado de injunção
708, alterando sua posição com relação à criação jurisprudencial do direito.
Essa posição não-concretista, que vigorou por muito tempo no Brasil, mitiga-
va a importância do mandado de injunção, transformando-o em instrumento inábil
para garantir a efetividade dos direitos fundamentais, uma vez que não reconhecia
o ativismo judicial que concretiza tais direitos. Como já dito, tal posição fazia com
que os efeitos do mandado de injunção fossem os mesmos da ação de inconstitucio-
nalidade por omissão, tal qual previsto no art. 103, § 2º da Constituição de 1988.
No entanto, observe, com muita atenção, que a posição do STF mudou radi-
calmente a partir do julgamento dos mandados de injunção 670, 708 e 712, todos
referentes à regulamentação do direito de greve no serviço público, tendo em vista a
inexistência até aqui de lei regulamentando o art. 37, VII, da Constituição Federal.
Nessa ocasião, o STF abandonou a posição não-concretista, para acolher a
teoria concretista geral. Isto significa dizer que agora o STF irá concretizar o di-
reito e não apenas dar ciência ao poder competente. De tudo se vê, portanto, a
importância da nova posição adotada pelo STF a partir de uma perspectiva pós-
-positivista que garante a força normativa da Constituição, independentemente da
atividade legiferante do Estado. Com efeito, na qualidade de remédio constitucio-
nal de caráter civil e de procedimento especial, o mandado de injunção deve ga-
rantir a efetividade ou eficácia social das normas contidas no texto constitucional.

capítulo 4 • 133
E mais: a nova lei do mandado de injunção reveste-se de especial importância,
na medida em que consolida a jurisprudência oscilante e não unânime com relação
aos efeitos do mandado de injunção, daí as diversas posições divergentes sobre a
atribuição de efeitos erga omnes ou não (posição geral ou individual); possibilidade
de suprir ou não a omissão inconstitucional (posição concretista ou não-concretista)
e a legitimidade democrática de o Poder Judiciário estabelecer ou não um prazo
para que o legislador democrático editasse a lei faltante (posição intermediária com
diferentes prazos assinados). Os Professores Guilherme Sandoval Góes e Cleyson de
Moraes Mello sintetizam esse quadro de posições doutrinárias divergentes:

a) Posição concretista geral: através da normatividade geral, o STF legisla no caso


concreto, produzindo a decisão com efeitos erga omnes até que sobrevenha norma
integrativa pelo Poder Legislativo;
b) Posição concretista individual direta: a decisão, implementando o direito, valerá
somente para o autor do mandado de injunção, diretamente;
c) Posição concretista individual intermediária: julgado procedente o mandado
de injunção, o Poder Judiciário fixa ao Poder Legislativo prazo para elaborar a norma
regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inércia do Poder Legislativo, o autor
passa a ter assegurado o direito. Foi a posição adotada pelo STF no MI 232.
d) Posição não concretista: predominante por muito tempo no STF desde o MI
107-0/DF, neste entendimento se consagra que a decisão apenas decreta a mora do
poder omisso, reconhecendo-se formalmente a sua inércia. Na prática, equipara os efei-
tos do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

A figura a seguir sintetiza o estudo realizado até aqui.

ADIN POR OMISSÃO E MANDADO DE INJUNÇÃO

{ { {
Posição Geral
Concretista Direta
Quadro (doutrina) Individual Intermediária
Geral (Min. Néri Silveira)
de
Posições Posição Corrente predominante do STF até
Não pouco tempo atrás. Não regula o caso
Concretista concreto, apenas comunica a mora,
igualando os efeitos da ADIN por
omissão e do Mandado de Injunção.

Fonte: GÓES & MELLO, 2016, p.371.

capítulo 4 • 134
Em conclusão, observe, com atenção, que a nova posição jurisprudencial do
STF (posição concretista), bem como a nova lei do mandado de injunção, ca-
minha na direção da dogmática pós-positivista, cujo objetivo é a garantia da
eficácia positiva ou simétrica de direitos fundamentais do cidadão comum. Assim
sendo, constatada a mora legislativa, caberá ao Juiz supri-la provisoriamente, com
efeitos inter partes e sem invadir a esfera discricionária do legislador democrático.
Com isso, não há violação da separação de poderes, mantendo-se intacto o
Estado Democrático de Direito e seu pilar de sustentabilidade.
Uma vez examinadas as características principais dos remédios constitucio-
nais, você estudará no próximo capítulo o neoconstitucionalismo e a dogmática
pós-positivista.

ATIVIDADES
01. Assinale a opção correta acerca de remédios constitucionais.
a) A ação popular é o remédio constitucional cabível para o cidadão atacar ato lesivo à
moralidade, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
b) O habeas data é o remédio constitucional apropriado sempre que a falta de norma re-
gulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
c) São gratuitas as ações de habeas corpus, habeas data e mandado de segurança, e, na
forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.
d) O mandado de injunção será concedido para assegurar o conhecimento de informações,
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter
público, relativas a pessoa do impetrante.
e) Pela posição concretista, os efeitos da ação por omissão e do mandado de injunção são
idênticos.

02. Com base na jurisprudência do STF, assinale a opção incorreta.


a) Não se conhece de habeas corpus nas punições disciplinares militares.
b) É incabível mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.
c) Cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa.
d) Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
e) Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda
de patente ou de função pública.

capítulo 4 • 135
03. No que diz respeito aos remédios constitucionais, assinale a opção correta.
a) São gratuitas as ações de habeas corpus, habeas data e o mandado de injunção.
b) O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por qualquer partido político.
c) O Estado deve prestar assistência jurídica integral e gratuita a todos.
d) O direito de qualquer cidadão propor ação popular é previsto constitucionalmente.
e) O mandado de segurança não é uma ação de impugnação autônoma, mas, sim, um
recurso processual.

REFLEXÃO
Neste capítulo, você estudou o regime jurídico dos remédios constitucionais. Nesse sen-
tido, foram estudadas as principais características das seguintes figuras jurídicas:
a) habeas corpus (inciso LXVIII);
b) habeas data (inciso LXXII);
c) mandato de segurança (incisos LXIX e LXX);
d) ação popular (inciso LXXIII);
e) mandado de injunção (inciso LXXI).

No próximo capítulo, você vai estudar os elementos teóricos que circunscrevem a re-
construção neoconstitucionalista do direito e a dogmática pós-positivista.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2009.
GÓES, Guilherme Sandoval, MELLO, Cleyson de Moraes. Controle de constitucionalidade. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2016.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de
injunção, habeas corpus. 19ed. por Arnoldo Wald. São Paulo: Malheiros, 1998.
PAULO, Vicente, ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 14 ed. Rio de
Janeiro: Forense, São Paulo: MÉTODO, 2015.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Código de processo penal comentado. São Paulo: Saraiva,
1997.

capítulo 4 • 136
5
Neoconstitucionalismo
e dogmática
pós-positivista
Neoconstitucionalismo e dogmática
pós-positivista

Neste capítulo, você estudará as bases teóricas que fundamentam o neoconsti-


tucionalismo e a dogmática pós-positivista no Brasil.
Com efeito, as transformações políticas, sociais e dogmáticas que estão a ca-
racterizar o Estado contemporâneo não só dizem respeito, como, principalmente,
consubstanciam, a formação de uma nova teoria constitucional e, na sua esteira,
um novo paradigma hermenêutico de garantia dos direitos fundamentais. É por
isso que o presente capítulo pretende percorrer a linha de evolução do consti-
tucionalismo democrático, desde seu modelo garantista liberal até o paradigma
social welfarista.
Na sequência dos nossos estudos, vamos examinar os dois grandes caminhos
exegéticos que existem dentro de um processo de ponderação de valores, quais
sejam: a busca da concordância prática e da harmonização entre princípios e a
escolha de um princípio constitucional vencedor a partir da aplicação da tríade
subprincipial da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade
em sentido estrito).
Finalmente, o presente capítulo vai analisar a questão fundamental da criação
de direito por parte de juízes e tribunais, aqui vislumbrada, como o fenômeno do
ativismo judicial, procurando identificar seus pontos positivos e negativos.

OBJETIVOS
•  Identificar a evolução do constitucionalismo democrático (liberal e social);
•  Compreender a dinâmica hermenêutica do neoconstitucionalismo pós-positivista e a insu-
ficiência do positivismo jurídico;
•  Analisar o processo de ponderação de valores de normas jurídicas de mesma dignida-
de constitucional;
•  Examinar o ativismo judicial e a área metajurisdicional do legislador democrático.

capítulo 5 • 138
A teoria constitucional e seu perfil de evolução

A teoria constitucional passou por grandes transformações, mormente em


países periféricos de modernidade tardia, como o Brasil, onde a vertente liberal
advinda com a globalização da economia buscou mitigar a efetividade dos direi-
tos sociais de segunda dimensão, dependentes de recursos do Estado (reserva do
Possível).
Com efeito, não se pode negar que a efetividade dos direitos fundamentais
sociais ainda nos dias de hoje não se acha plenamente consolidada e, em especial, a
garantia de vida digna para todos. É por isso que você vai estudar, agora, o perfil de
evolução do constitucionalismo democrático ocidental, desde seu surgimento, em
1789, com a Revolução francesa, até os dias atuais, com a consolidação do assim
chamado Estado neoconstitucional de Direito.

Com rigor, Aristóteles já destacava em sua obra clássica “A Política”, a distinção entre
leis constitucionais e leis inferiores, comuns e ordinárias. Nessa fase de constitucio-
nalismo da Antiguidade Clássica, as Cidades-Estados gregas são exemplos típicos de
democracia constitucional plebiscitária, de participação direta do cidadão detentor da
soberania popular, valendo destacar a visão de alguns autores (LOEWENSTEIN, 1970,
p. 154), que entende que a experiência das Cidades-Estados gregas é “... o único exem-
plo conhecido de sistema político com plena identidade entre governantes e governa-
dos, no qual o poder político está igualmente distribuído entre todos os cidadãos ativos”.
Já durante o período medieval, não se podia ainda falar em constituições soberanas de
Estados nacionais propriamente ditos. Não havia naquela época, nem mesmo a ideia
de soberania una e indivisível, na medida em que vigorava a concepção dual de poder,
na qual a Igreja (poder eclesiástico) disputava o monopólio do poder político com o Rei
(poder secular). Ou seja, a dimensão do constitucionalismo medieval era universal, seja
por parte da Igreja, seja por parte do Sacrossanto Império Românico Germânico. Nesse
período de constitucionalismo feudal, havia a predominância das guerras religiosas, cujo
símbolo máximo é a Guerra dos Trinta Anos. Aliás, vale aqui e agora destacar que o fim
dessa Guerra religiosa vai marcar o início do Estado Absoluto, cuja teoria constitucional
ainda não poderia ser atrelada ao conceito de Estado Democrático de Direito.

De tudo se vê, portanto, que é possível enumerar diversas teorias constitucio-


nais ao longo da História, no entanto, é importante compreender que a ideia de
constitucionalismo democrático somente surgiu com as revoluções liberais, nota-
damente, a Revolução francesa de 1791 e a Declaração de Virgínia de indepen-
dência dos Estados Unidos da América de 1776.
Em essência, a revolução liberal burguesa, cuja finalidade era limitar o po-
der do Estado Absoluto, até então vigente, buscou materializar a supremacia da

capítulo 5 • 139
soberania popular a partir de um documento superior escrito e rígido, que gestou
o constitucionalismo democrático ocidental.
Sem embargo de sua densidade democrática, o constitucionalismo liberal,
marcado pela busca da igualdade formal perante a lei, foi incapaz de garantir vida
digna para todos, gerando, ao contrário, grande concentração capitalista de renda
e significativa exclusão social.
E foi exatamente por isso que surgiu um novo modelo de constitucionalis-
mo, agora dito social, com a finalidade de garantir a segunda dimensão de di-
reitos. Os documentos emblemáticos desse novo constitucionalismo social são a
Constituição do México de 1917 e a de Weimar de 1919, influenciando, profun-
damente, a Constituição brasileira de 1934 (Estado Social de Direito).
Assim sendo, a figura a seguir mostra esse perfil de evolução do constituciona-
lismo democrático, que parte do Estado liberal (primeira dimensão de direitos) e
chega ao Estado Social (segunda dimensão de direitos).

PERFIL DE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO


CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO

1789 1919
Constitucionalismo Constitucionalismo Constitucionalismo
não democrático liberal social

Fonte: Elaborado pelo autor.

O constitucionalismo garantista e o Estado Liberal de Direito

O constitucionalismo democrático surgiu com a fase de constitucionalização


da primeira dimensão de direitos fundamentais (direitos civis e políticos).
Eis aqui a base desse modelo constitucional liberal: limitar o poder do Estado
a partir da separação de poderes e da fixação de um catálogo de direitos civis e
políticos que se coloca acima do próprio Estado.
Assim, o ponto fulcral do ciclo constitucional liberal foi a reação ao mecanis-
mo de concentração do poder político do Estado Absoluto. Com efeito, o paradig-
ma jurídico do Estado Absoluto era desfavorável à burguesia ascendente, cada vez
mais detentora de poder econômico, porém, sem nenhuma capacidade de exercer

capítulo 5 • 140
o poder político. Foi nesse sentido que a revolução liberal burguesa fixou o rol
de direitos políticos (votar e ser votado livremente), juntamente com os direitos
civis (propriedade, livre iniciativa, liberdade de comerciar livremente, liberdade de
expressão, autonomia da vontade privada e muitos outros).
A ideia-força do constitucionalismo liberal burguês era conter a intervenção
indevida do Estado nas relações jurídicas privadas. Com isso, o constitucionalis-
mo democrático liberal garantia, a um só tempo, a liberdade de ação no domínio
privado e a igual representação política na condução da vida nacional.
Observe, pois, com atenção, que o arquétipo jurídico liberal, calcado na cons-
titucionalização dos direitos fundamentais de primeira dimensão (direitos civis e
políticos) tinha dupla conotação: de um lado, afastar o modelo centralizador de
intervenção arbitrária do Estado Absoluto e, do outro, garantir a ascensão de uma
burguesia vibrante capitaneada pela expansão do comércio mundial e pela sacrali-
zação do pacta sunt servanda.
A compreensão desse contexto liberal ajuda a entender a natureza jurídica dos
direitos fundamentais de primeira dimensão, que são direitos de liberdade, cuja
efetividade só depende de uma ação negativa do Estado, ou seja, de uma abstenção
do Estado (não intervenção estatal) na esfera das relações jurídicas privadas, daí
sua designação de “direitos negativos de defesa”.

É certo, portanto, afirmar que os direitos de primeira dimensão (direitos civis e políticos)
são diretos negativos de defesa, cuja efetividade depende apenas da não intervenção
do Estado no domínio privado. Não demandam ações positivas (prestacionais) do Esta-
do para a sua efetividade e plena concretização. Trata-se de um “não fazer” do Estado,
cuja postura é negativa, absenteísta e minimalista em termos de intervenção nas rela-
ções privadas. Com isso, o Estado liberal de Direito fica atrelado ao constitucionalismo
garantista, associando-se à expressão liberdade da famosa trilogia da Revolução fran-
cesa de 1789. A eficácia social (efetividade) dos direitos civis e políticos é plenamente
atingida a partir de uma postura omissiva do Estado, sendo certo afirmar que a violação
de tais direitos se dará a partir de uma ação do Estado. É nesse sentido que recebem
a designação de direitos negativos de defesa, como verdadeiros demarcadores de
zonas rígidas de não-intervenção do Estado no domínio individual privado.

É por isso que o ciclo constitucional liberal (constitucionalismo garantista)


se contenta com um rol jusfundamental voltado para a proteção dos direitos à:
vida; propriedade; participação política, aí incluídos o direito de votar (capacidade
eleitoral ativa), o direito de ser votado (capacidade eleitoral passiva) e o direito de
participar da vida política do País (plebiscito, referendo, iniciativa popular e ação

capítulo 5 • 141
popular); liberdade individual; liberdade de locomoção; liberdade de pensamento;
liberdade de expressão coletiva; liberdade de imprensa; liberdade de manifestação;
liberdade de reunião; liberdade de associação; igualdade perante a lei (igualdade
formal) e a igualdade de garantias processuais, dentre elas o devido processo legal.
Fácil é perceber, portanto, a natureza negativa/minimalista/absenteísta/ ga-
rantista/positivista/liberal dessa primeira dimensão de direitos constitucionais
fundamentais. Sob a égide de um constitucionalismo garantista, o Estado liberal
de Direito contenta-se com o mero rol jusfundamental de direitos negativos de
defesa (civis e políticos), que não se preocupam com a busca da dignidade da pes-
soa humana, da igualdade material ou rela e com a justiça social. Nada mais, nada
menos do que isso.
Com isso, o centro epistemológico do Estado Democrático Liberal de Direito
é o individualismo burguês, inspirado na Ilustração.
Seu arquétipo jurídico é a Constituição garantista, que limitando o poder do
Estado, desloca-o para o modelo de estatalidade mínima, transformando-o em
mero expectador das desigualdades sociais e econômicas no seio da comunidade.

O constitucionalismo welfarista e o Estado social de Direito

Compreendida a primeira dimensão de direitos negativos de defesa de tradi-


ção liberal, você vai agora estudar o constitucionalismo social atrelado à segunda
dimensão de direitos fundamentais.
Tal dimensão de direitos é composta de direitos estatais prestacionais, que es-
tão atrelados ao Estado do Bem-Estar Social (Welfare State), também denominado
Estado Democrático Social de Direito, ou, simplesmente, Estado Social.
O primeiro ponto a ser destacado agora é a nova vida jurídica que o constitu-
cionalismo social/welfarista/dirigente/positivo/intervencionista deu ao regime de
proteção dos direitos fundamentais, adicionado mais uma categoria de direitos,
quais sejam: os direitos sociais, econômicos, culturais e trabalhistas ao rol jusfun-
damental do cidadão comum. Observe, com atenção, que, o constitucionalismo
social realinha o eixo do Estado Democrático de Direito, deslocando-o para uma
concepção de estatalidade positiva que aspira suprir graves fragilidades da postura
absenteísta e negativista do ciclo constitucional democrático liberal.

capítulo 5 • 142
Como visto, o paradigma liberal instaurou um modelo econômico capitalista,
capitaneado pelos princípios constitucionais da livre iniciativa, da igualdade for-
mal e da sacralização da autonomia privada. Tal paradigma não tardou a impor
às massas de trabalhadores um quadro lamentável de verdadeira miséria humana.
Nesse sentido, resta indubitável que o constitucionalismo liberal/garantista/
absenteísta/negativo/minimalista/positivista não teve o condão de garantir a dig-
nidade da pessoa humana, ainda que em sua expressão mínima.
Em consequência disso é que surge a segunda dimensão de direitos funda-
mentais, com o objetivo de assegurar bens sociais imprescindíveis para a materiali-
zação da dignidade da pessoa humana. Para tanto, um novo rol jusfundamental do
cidadão comum é positivado nas constituições democráticas, passando a incluir
novos direitos, tais como, por exemplo, o direito ao trabalho, à saúde, à educação,
ao saneamento básico e à seguridade social, dentre muitos outros.
Observe, com atenção, que a ideia de direitos estatais prestacionais, em opo-
sição ao conceito de direitos negativos de defesa, vem exatamente dessa nova
missão constitucional de garantir condições mínimas de igualdade material e de
igualdade de oportunidades. Cabe agora ao Estado a tarefa de criar tais condi-
ções, permitindo dessarte a efetiva fruição de direitos constitucionais pelo cida-
dão comum.
Em consequência disso, é certo afirmar que o epicentro jurídico-constitucio-
nal do Estado Democrático Social de Direito (Welfare State) é a busca de igualdade
material entre todos os homens. Na visão de Ingo Wolfgang Sarlet:

os direitos da segunda dimensão podem ser considerados uma densificação do prin-


cípio da justiça social, além de corresponderem à reivindicações das classes menos
favorecidas, de modo especial da classe operária, a título de compensação, em virtude
da extrema desigualdade que caracterizava (e, de certa forma, ainda caracteriza) as
relações com a classe empregadora, notadamente detentora de um maior ou menor
grau de poder econômico. (SARLET, 2004, p. 53)

Em síntese, as liberdades formais abstratas da elaboração teórica do consti-


tucionalismo liberal foram insuficientes para garantir vida digna para a classe de
trabalhadores. Urgia, pois, ampliar o catálogo de direitos fundamentais a partir
da inclusão de uma segunda dimensão com potencial para realizar a justiça social
mediante ações positivas do Estado.

capítulo 5 • 143
Em consequência, o constitucionalismo social/welfarista/dirigente visa a combater o
déficit econômico-social das classes menos favorecidas do tecido social (hipossuficien-
tes), com base nos princípios da igualdade material, da justiça social e da dignidade da
pessoa humana. Observe, pois, com atenção, que surge uma nova engenharia constitu-
cional, cuja dimensão transcende a mera garantia de liberdades individuais, para atribuir
uma dimensão emancipatória da Constituição a partir da fixação de normas programá-
ticas destinadas a promover o bem-estar geral, aí incluído o princípio da dignidade da
pessoa humana.

E - ao fazê-lo - o novo ciclo constitucional ganha trajetória ético-jurídica di-


ferenciada, cujo objetivo é garantir vida digna para todos a partir da busca da
igualdade material, sintetizada pela meta das condições mínimas geradoras da
igualdade de oportunidades para todos.

Assim sendo, a lógica epistemológica do constitucionalismo social welfarista vem com a


ideia de direitos estatais prestacionais, que demandam ações positivas do Estado para
a garantia da efetividade dos direitos sociais, econômicos, culturais e trabalhistas. Não
bastam apenas as liberdades individuais do constitucionalismo liberal, a verdadeira liber-
dade é aquela que vem acompanhada da igualdade de oportunidades para todos e não
apenas para uma minoria privilegiada, pertencente às elites do tecido social do País. Eis
aqui a missão constitucional do Estado Democrático Social de Direito: promover políti-
cas públicas afirmativas capazes de gerar igualdade material, com tratamento desigual
para os desiguais na medida da sua desigualdade.

Com isso, afasta-se da “liberdade perante o Estado” do constitucionalismo


liberal garantista para se aproximar da “liberdade por intermédio do Estado” do
constitucionalismo social welfarista.
Isto significa dizer que os direitos sociais, econômicos, culturais e trabalhistas,
ignorados pelo constitucionalismo liberal, serão, agora, garantidos pelo welfaris-
mo dirigente do Estado Social a partir de ações prestacionais, ações afirmativas,
ações positivas. Para tanto, aplica-se a antiga máxima que nem Aristóteles e nem
Rui Barbosa deixaram escapar, qual seja: tratar desigualmente os desiguais na me-
dida da sua desigualdade.
A figura a seguir sintetiza as principais diferenças entre o constitucionalismo
liberal eDireitos fundamentais de segunda dimensão (direitos sociais, econômicos,
culturais e trabalhistas).

capítulo 5 • 144
COMPARAÇÃO ENTRE PARADIGMAS CONSTITUCIONAIS
Constitucionalismo Liberal Constitucionalismo Social
(Garantista/Absenteísta/ (Dirigente/ Intervencionista/ Welfarista/
Minimalista/Negativo) /Positivo)

Direitos fundamentais de Direitos fundamentais de segunda


primeira dimensão dimensão (direitos sociais, econômicos,
(direitos civis e políticos). culturais e trabalhistas).

Natureza jurídica: Direitos negativos de Natureza jurídica: Direitos estatais


defesa prestacionais

Liberdade perante o Estado Liberdade por intermédio do Estado

Igualdade formal perante a lei Igualdade material ou real

Ação negativa, absenteísta do Estado Ação positiva, intervencionista do Estado

Valores centrais: propriedade/autonomia Valores centrais: função social da pro-


privada/livre iniciativa priedade/ intervenção estatal

Sacralização da dignidade da pessoa


Sacralização do pacta sunt servanda
humana

Fonte: Elaborado pelo autor.

Uma vez examinada a evolução da teoria constitucional (liberal e social), é


importante agora examinar as características que informam o novo paradigma
neoconstitucional, bem como as razões que justificaram o declínio do positivismo.

O neoconstitucionalismo e a superação do positivismo jurídico

A teoria constitucional contemporânea vem passando por transformações pa-


radigmáticas, seja em virtude do colapso do positivismo jurídico, seja pela perda
da predominância cêntrica do constitucionalismo liberal.
A cada dia que passa novos elementos hermenêuticos são incorporados à in-
terpretação constitucional hodierna com o desiderato de reaproximar o direito
da ética, cuja materialização ocorre a partir da força normativa dos princípios
constitucionais.

capítulo 5 • 145
Eis aqui a pedra angular do neoconstitucionalismo: o grande esforço exegético de dar
plena efetividade aos princípios constitucionais, sem dependência da atividade legife-
rante do Estado. Com efeito, busca-se, progressivamente, o reconhecimento científico
de novas fórmulas de cunho pós-positivista que sejam capazes de harmonizar o texto da
lei e o sentimento constitucional de justiça. (GÓES, 2007, p. 113).

Em consequência, surge um novo modelo de interpretação constitucional,


denominado neoconstitucionalismo, que se aproxima da leitura ética (axiológica)
da Constituição com a finalidade de garantir o princípio da dignidade da pessoa
humana, aqui, agora, vislumbrado como o novo eixo epistemológico-axiológico
do Estado neoconstitucional de Direito.

O giro hermenêutico da reconstrução pós-positivista materializa-se nesse sentido, no


qual a normatividade do direito passa a ser função de uma atividade exegética conce-
bida a partir de um núcleo de racionalidade discursiva que distribui justiça no caso con-
creto em detrimento da ideia de certeza jurídica máxima. (GÓES & RASGA, 2014, p. 9)

A teoria neoconstitucional do direito traz uma nova forma de pensar a eficácia consti-
tucional, qual seja: a norma constitucional é norma jurídica e, portanto, nessa qualidade
de norma jurídica, deve ser capaz de gerar direito subjetivo para o cidadão comum,
independentemente do legislador democrático. Observe, com atenção, que essa nova
maneira de pensar a dogmática constitucional faz com que as normas constitucionais,
independentemente de serem classificadas como normas de eficácia limitada, deverão
ser garantidas pelo ativismo judicial, aqui, vislumbrado, como a criação jurisprudencial
do direito.

Força normativa da Constituição, paradigmas de racionalidade discursiva e fatos


portadores de juridicidade

Em linhas gerais, o que importa para o neoconstitucionalismo é desenvolver


a força normativa da Constituição, ainda que se reconheça que tal efetividade, em
determinadas hipóteses, fique restrita ao seu conteúdo jurídico mínimo, ou seja,
ao seu núcleo essencial. Pretende-se, pois, superar a visão clássica de que as normas
de eficácia limitada e as normas programáticas têm eficácia meramente “negativa”,
vale definir, um tipo de eficácia que atua apenas no plano da validade jurídica,
com efeitos paralisantes que impedem a ação legiferante contrária aos preceitos
da Constituição.

capítulo 5 • 146
Na feliz síntese de Luís Roberto Barroso temos que: “No plano jurídico, a
doutrina atribuiu normatividade plena a Constituição, que passou a ter aplicabili-
dade direta e imediata, tornando-se fonte de direitos e obrigações”. (BARROSO,
2005, p. 77).
É por tudo isso que se pode afirmar que o neoconstitucionalismo, de cunho
pós-positivista, afasta a leitura axiomática, visão fechada do direito, substituindo-a
por um novo olhar da interpretação constitucional, calcado na leitura axiológica,
visão aberta do direito, cuja essência dogmática é a atribuição de plena efetividade
ou eficácia social para toda e qualquer norma constitucional. Definindo o concei-
to de neoconstitucionalismo, o Professor Luís Roberto Barroso assim se manifestou:

A dogmática jurídica brasileira sofreu, nos últimos anos, o impacto de um conjunto


novo e denso de ideias, identificadas sob o rotulo genérico de pós-positivismo ou prin-
cipialismo. Trata-se de um esforço de superação do legalismo estrito, característico
do positivismo normativista, sem recorrer às categorias metafísicas do jusnaturalismo.
Nele se incluem a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas
relações com valores e regras; a reabilitação da argumentação jurídica; a formação de
uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos
fundamentais edificada sob a ideia de dignidade da pessoa humana. Nesse ambiente,
promove-se uma reaproximação entre o Direito e a Ética. (BARROSO, prefácio, BAR-
CELLOS, 2005)

De tudo se vê, portanto, que a teoria neoconstitucional do direito não ficou


indiferente à viragem hermenêutica que se projetou sobre os demais fluxos epis-
temológicos, seja com o objetivo de reaproximar o direito da ética, seja com a
finalidade de atribuir força normativa aos princípios constitucionais.
Sem nenhuma dúvida, esse novo caminho hermenêutico pós-positivista teve
que trilhar as teorias básicas apresentadas pela teoria filosófica da linguagem,
cuja densidade científica foi capaz de justificar, no âmbito das investigações me-
todológico-jurídicas, os paradigmas de racionalidade discursiva (de racionalida-
de dianoética).

É bem de ver, portanto, que o neoconstitucionalismo brasileiro não ficou apartado da


viragem hermenêutica, que aproxima o direito dos demais fluxos epistemológicos como
a filosofia, a ética, a sociologia, a antropologia, a ciência política etc. Isto significa dizer
que a nova interpretação constitucional incorporou a racionalidade retórico-argumen-
tativa (dianoética), que viabilizou o “giro epistemológico” no âmbito das investigações
metodológicas pós-positivas, provocado por sua vez pelo giro pragmático da Filosofia da
linguagem, especialmente após a obra de Wittgenstein II. (GÓES & RASGA, 2014, p.5)

capítulo 5 • 147
Assim sendo, insista-se, por fundamental, nesta visão de que hoje em dia a
eficácia de uma norma constitucional deve ser aferida a partir das teorias da ar-
gumentação jurídica, onde a normatividade do direito não se encontra apenas
no “texto da norma”, mas, também, na racionalidade retórico-argumentativa das
decisões judiciais. Com efeito, é o grau de aceitabilidade da sociedade aberta de
intérpretes da Constituição (Peter Häberle) que legitima a força normativa da
Constituição.
Logo, a eficácia de uma norma constitucional não vem, simplesmente, da
revelação do sentido prévio da norma in abstracto, sendo, com rigor, fruto de
um processo de interpretação que considera a incidência de todos os elementos
fáticos do caso concreto (fatos portadores de juridicidade). Estes elementos da
realidade factual - ao se projetarem sobre a Constituição posta – geram a norma
interpretada.
Observe, pois, que a eficácia de uma norma constitucional não pode ser afe-
rida sem levar em consideração estes elementos externos do texto da norma, que,
na realidade, portam ou carregam intrinsecamente fontes de juridicidade, daí sua
denominação de “fatos portadores de juridicidade”, em analogia ao conceito de
“fatos portadores de futuro” que orientam a formação dos cenários prospectivos
nas decisões estratégicas de alto nível.

Por fatos portadores de juridicidade podemos compreender todos os elementos


externos do texto que são juridicamente relevantes na formulação da norma-decisão
(solução do caso concreto). Em outras palavras, os fatos portadores de juridicidade
são todos os aspectos da realidade factual que incidem sobre a norma in abstracto,
viabilizando o discurso axiológico-indutivo do direito. Assim, é importante destacar que
a solução do caso decidendo perpassa necessariamente pela correta seleção dos fa-
tos portadores de juridicidade. Para uma ampliação do conceito de fatos portadores de
juridicidade, veja GÓES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo e dogmática
pós-positivista. In: A reconstrução democrática do direito público no Brasil. Organizador
Luís Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 118-123.

Aqui é importante compreender que a letra da Constituição é uma trilha aber-


ta, mas, nunca um trilho fechado do processo de interpretação constitucional,
no âmbito do neoconstitucionalismo. Na verdade, o texto constitucional escrito
é apenas aquela pequena parte visível do imenso iceberg normativo de Friedrich
Müller, cabendo ao juiz/intérprete descobrir sua parte oculta – a maior delas –
mediante emprego de uma das fórmulas hermenêuticas que lhe são postas à dispo-
sição pela reconstrução pós-positivista do direito constitucional contemporâneo.

capítulo 5 • 148
Com isso queremos dizer que, na era do pós-positivismo, a eficácia das nor-
mas constitucionais somente pode ser aferida no âmbito de um determinado caso
concreto, a partir de uma ponderação de valores constitucionais que incidem no
problema a resolver. Aqui, o leitor haverá de concordar que a eficácia de uma de-
terminada norma constitucional só poderá ser verificada após o processo de pon-
deração de valores feita com os fatos portadores de juridicidade do caso concreto.
Esse processo de ponderação de valores será examinado com maiores detalhes
no item três desse mesmo capítulo. Por ora, basta compreender que a eficácia
social de uma norma constitucional será produto de uma atividade exegética com-
plexa, que transforma “texto da norma” em “norma”.
Decerto que o positivismo jurídico não dá conta dessa ponderação de valores
constitucionais que incidem sobre um mesmo caso concreto.
É nesse sentido que você agora vai estudar as limitações exegéticas do positi-
vismo jurídico para resolver os chamados casos difíceis (hard cases).

A insuficiência do positivismo jurídico na solução dos problemas constitucionais da


atualidade

Aqui, o objetivo é examinar o que está morto e o que está vivo na velha dog-
mática positivista de raciocínio axiomático-subsuntivo-silogístico.
A ideia é mostrar que existem muitas situações nas quais a raiz da decisão judi-
cial se encontra para além da letra da lei (extra legem). Ou seja, a convicção jurídica
do magistrado não será extraída dedutivamente do enunciado normativo (texto
da norma), mas, sim, a partir de uma operação exegética muito mais complexa e
que é fruto de um ato de participação criadora do juiz, porém dentro de limites
constitucionalmente impostos (intra jus).
Não se trata, pois, de um ato mecânico de subsunção silogística, mas, sim,
de um ato reflexivo-axiológico-valorativo, voltado para o sentimento constitucio-
nal de justiça. Nesse sentido, a nova interpretação constitucional busca encon-
trar alternativas dogmáticas à subsunção silogística, quando houver a incidência
de diferentes enunciados normativos (premissas maiores) sobre um mesmo caso
decidendo (premissa menor). É nesse contexto que as teorias pós-positivistas se
apresentam para resolver os casos concretos que suscitam a colisão de normas
constitucionais de mesma hierarquia. São os chamados casos difíceis (hard cases),
cuja solução vem com o auxílio das teorias discursivas do direito. Na lição de Luís
Roberto Barroso:

capítulo 5 • 149
Do inglês hard case, a expressão identifica situações para as quais não há uma for-
mulação simples e objetiva a ser colhida no ordenamento, sendo necessária a atuação
subjetiva do intérprete e a realização de escolhas, com eventual emprego de discricio-
nariedade. (BARROSO, Temas de direito constitucional, Tomo III, p. 22).

Sem nenhuma dúvida, o positivismo jurídico não tem elementos conceituais


suficientes para produzir uma solução constitucionalmente adequada para os casos
difíceis, mormente quando se leva em conta sua dinâmica exegética calcada na
subsunção silogística, que irá tentar encontrar desesperadamente a norma previa-
mente legislada, mas não a encontrará.
Portanto, fica cada vez mais claro que o positivismo jurídico está hermeneu-
ticamente morto neste novo campo da interpretação constitucional. Com efeito,
resta indubitável que a teoria jurídica positivista, inspirada na escola da exegese e
na hermenêutica clássica de Savigny, entra em declínio diante de um constitucio-
nalismo aberto a valores éticos e pautado na dignidade da pessoa humana.

Realmente, não se pode negar que o positivismo jurídico torna-se insuficiente diante da-
quilo que Miguel Carbonell denominou de Estado (neo)constitucional. Nas palavras do
autor “as modificações operadas sobre o modelo ou paradigma do Estado constitucional
são de tal ordem que já se pode falar de um Estado (neo)constitucional. (CARBONELL,
2003, p. 9)

Observe, com atenção, que a concepção tecno-formal do positivismo jurídi-


co, desprovida de abertura axiológica, não consegue lidar com as diferentes pos-
sibilidades interpretativas dos princípios constitucionais, comandos normativos
abertos e de baixa densidade normativa. Ora as bases teóricas do neoconstitucio-
nalismo são edificadas exatamente no caminho contrário a este, ou seja, o texto
constitucional é, induvidosamente, a trilha que orienta o intérprete, mas, nunca
o trilho que o aprisiona dentro de uma única interpretação constitucionalmente
correta. Ao contrário, é perfeitamente factível que o processo exegético indique
vários sentidos possíveis para um mesmo texto da norma (enunciado linguístico).
Além disso, a dogmática positivista entra em colapso, na medida em que seu
legalismo normativista não admite a criação do direito para além do preenchimen-
to das lacunas e da determinação dos conceitos jurídicos indeterminados. Vários
são fatores que fragilizam a concepção formalista do positivismo jurídico. Nesse
sentido, é o próprio Robert Alexy que aponta quatro grandes fatores que fragili-
zam a concepção tecno-formal do pensamento positivista, a saber:

capítulo 5 • 150
1. a imprecisão da linguagem do direito;
2. a possibilidade de conflitos entre as normas;
3. o fato de que é possível haver casos que requeiram uma regulamentação jurídica,
que não cabem sob nenhuma norma válida existente, e
4. a possibilidade, em casos especiais, de uma decisão que contraria textualmente
um estatuto. (ALEXY, 2001, p. 17)

Com efeito, a crítica de Alexy entremostra diferentes obstáculos hermenêuti-


cos que se antepõem ao paradigma positivista e reforça cada vez mais a necessidade
de novas fórmulas teóricas, aptas a superar a letra da lei, mas que, no entanto,
permaneçam subordinadas à ordem jurídica como um todo.
É o que Karl Larenz brilhantemente denomina de “direito extra legem et
intra jus.” (LARENZ, 1968, p. 502).
No plano hermenêutico, o neoconstitucionalismo dá nova feição para a cor-
reção normativa do direito, vez que imprime força jurígena à dimensão retórica
das decisões judiciais, abrindo espaço para a plena efetividade dos princípios cons-
titucionais mediante a reaproximação entre ética e direito. Destarte, o primeiro
passo é reconhecer, com Karl Larenz, a necessidade de reinserir no debate jurídico
o conceito de justiça com propósito cientificamente sério.
Em consequência, há que se reconhecer a insuficiência do positivismo jurídi-
co no que tange aos casos difíceis, que não encontram uma formulação direta e
abstrata no corpo de normas do Estado, sendo necessária a intervenção científico-
-hermenêutica do intérprete na escolha da decisão final.

No entanto, esta nova visão da hermenêutica constitucional não se confunde com o


mero decisionismo judicial, desprovido de qualquer controle científico-metodológico.
Muito pelo contrário, sob a égide da dogmática pós-positivista, o ativismo judicial é sub-
metido à rigorosa fiscalização por parte da sociedade aberta de intérpretes da Consti-
tuição (Peter Häberle). Ou seja, o juiz não é livre para impor sua própria vontade política;
não é soberano para decidir conforme sua própria pré-compreensão e/ou consciência,
ao revés, é obrigado a convencer o auditório (Perelman) de que sua norma-decisão
está consoante com o sentimento constitucional de justiça, que, por sua vez, guarda os
valores éticos da sociedade como um todo e, especialmente, o princípio da dignidade da
pessoa humana. (GÓES & RASGA, 2014, p. 5)

Com isso o modelo neoconstitucional ganha densidade científica para so-


lucionar os casos difíceis, que projetam a colisão de normas constitucionais de
mesma hierarquia. É por isso que vamos examinar, no próximo item, esse tipo de

capítulo 5 • 151
conflito normativo com o olhar da teoria neoconstitucional, cuja dinâmica busca
reinserir, cientificamente, a dimensão ética na equação jurídica hodierna.

A colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia

A ponderação de valores é o processo pelo qual se resolverá a colisão entre


princípios constitucionais aparentemente em tensão.
Partindo do pressuposto de que não existe hierarquia in abstracto entre as
normas constitucionais, fácil é perceber que a finalidade da ponderação de valores
será exatamente determinar qual será a dimensão de peso relativo dos princípios
em colisão, após a incidência dos fatos portadores de juridicidade no caso concreto
decidendo.

Observe, com atenção, desde logo, que é importante compreender que a ponderação
de valores não pode ficar associada, tão somente, ao princípio da proporcionalidade/
razoabilidade. Nesse sentido, grande parte da doutrina, somente destaca a pondera-
ção de valores e o princípio da proporcionalidade, focalizando o problema da colisão
na escolha de um princípio vencedor (que será aplicado ao caso decidendo) e de um
princípio perdedor (que será afastado do caso concreto, mas que permanece válido no
ordenamento jurídico).

Nem sempre a solução jurídica para um determinado caso concreto envol-


vendo a colisão de normas constitucionais será a escolha de um direito que tenha
maior dimensão de peso relativo naquele caso decidendo.
Com rigor, existem dois caminhos hermenêuticos muito bem definidos (estra-
tégias hermenêuticas) que podem ser apresentados como sendo o resultado de um
processo de ponderação de valores e que são:
a) aplicação do princípio da concordância prática, como resultado de
uma ponderação harmonizante de valores (concessões mútuas ou recípro-
cas dos princípios em tensão, sem sacrifício de nenhum deles e com aplica-
ção de ambos de modo atenuado); e
b) aplicação do princípio da proporcionalidade, como resultado de
uma ponderação excludente de valores (escolha de um princípio vencedor,
com sacrifício dos demais princípios perdedores).

No caso da ponderação harmonizante, o objetivo que se busca é a harmo-


nização dos princípios constitucionais em colisão, sendo, pois, o resultado de

capítulo 5 • 152
concessões mútuas dos princípios em tensão, de acordo com a aplicação do prin-
cípio da concordância prática, na qual o exegeta vai procurar a solução jurídica
que seja capaz de conciliar os valores em colisão, numa tentativa desesperada de
otimização de todos os direitos envolvidos.
Não sendo possível tal harmonização, deve, então, o intérprete da Constituição,
efetuar a ponderação excludente de valores a partir da aplicação do princípio
da proporcionalidade e cujo objetivo será a determinação do peso específico dos
princípios constitucionais em colisão, resultando na escolha de um princípio ven-
cedor. Tais estratégias hermenêuticas serão examinadas em seguida.

A estratégia hermenêutica da ponderação harmonizante e o princípio da


concordância prática

Gustavo Zagrebelsky vê na pluralidade de valores a condição espiritual da so-


ciedade contemporânea e por isso mesmo entende que cada princípio, cada valor
não pode ser entendido como conceito absoluto, o que, evidentemente, negaria
a existência concomitante de outros. Não se pode resolver o conflito de valores
dando-se vitória a todos, muito embora não se ignore sua tendencial inconcilia-
bilidade. No entanto, para o autor, é perfeitamente válido o reconhecimento da
não prevalência de um só princípio, mas a salvaguarda de vários simultaneamente.
(ZAGREBELSKY, [s.d.], p. 16).
Em essência, a ponderação harmonizante de valores é o instrumento herme-
nêutico que tem a finalidade de buscar a harmonização de princípios constitucio-
nais de mesma hierarquia em tensão, mediante concessões recíprocas, porém, sem
sacrifício de nenhum deles.
Sob o ponto de vista hermenêutico, é imperioso destacar que a busca da con-
cordância prática deve ser o primeiro caminho exegético a orientar o intérprete
durante o processo de ponderação de valores, ou seja, o exegeta não pode escolher
um direito vencedor, sem que antes tenha tentado alcançar a harmonização dos
bens constitucionais em conflito.
Trata-se, pois, do primeiro e obrigatório passo de uma estratégia hermenêutica
de solução de conflito de normas constitucionais.
Portanto, a primeira tentativa do intérprete da Constituição deve ser a busca
da ponderação harmonizante de valores, também denominada eficácia otimizável,
na medida em que a técnica de ponderação nesse caso visa a otimizar a aplicação
de todas as normas em tensão, sem sacrifício de umas em relação a outras. Enfim,

capítulo 5 • 153
aqui os direitos ou bens jurídicos constitucionalmente protegidos, que estavam
aparentemente em conflito, fazem concessões recíprocas para serem aplicados si-
multaneamente dentro de um mesmo caso concreto.
Na lição do grande mestre português, J.J. Gomes Canotilho, temos que:

Subjacente a este princípio está a ideia do igual valor dos bens constitucionais (e não
uma diferença de hierarquia) que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação
aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de
forma a conseguir uma harmo¬nização ou concordância prática entre esses bens. (
CANOTILHO, 1992, p. 1098).

De tudo se vê, portanto, que a ponderação harmonizante de valores é pautada


na aplicação do princípio da concordância prática, garantindo-se a harmonização
entre princípios constitucionais em tensão aparente, isto é, garantindo-se a inci-
dência dos enunciados normativos em tensão sobre o mesmo caso concreto, sem
exclusão de nenhum deles.

(...) bens jurídicos protegidos jurídico-constitucionalmente, devem, na resolução do pro-


blema, ser coordenados um ao outro de tal modo que cada um deles ganhe realidade.
Onde nascem colisões não deve, em ´ponderação de bens´ precipitada ou até ´ponde-
ração de valor´ abstrata, um ser realizado à custa do outro. Antes, o princípio da unidade
da Constituição põe a tarefa de uma otimização: a ambos os bens devem ser traçados
limites, para que ambos possam chegar a eficácia ótima. Os traçamentos dos limites de-
vem, por conseguinte, no respectivo caso concreto ser proporcionais; eles não devem ir
mais além do que é necessário para produzir a concordância de ambos os bens jurídicos.
(HESSE, 1998, p. 66 e 67).

A figura a seguir sintetiza a ideia de ponderação harmonizante de valores.

PONDERAÇÃO EXCLUDENTE

Escolha
Princípio A do princípio Princípio B
vencedor

Aplicação da tríade subprincipial da


proporcionalidade

capítulo 5 • 154
Em suma, o que importa, aqui, repetir com muita ênfase, é que a estratégia
hermenêutica da concordância prática preconiza a busca da otimização dos direi-
tos constitucionais em tensão como primeiro passo do intérprete na solução da
colisão.

A estratégia hermenêutica da ponderação excludente e o princípio da


proporcionalidade

Robert Alexy trouxe uma grande contribuição para a teoria neoconstitucional


ao destacar que a distinção entre regras e princípios não é meramente quantitativa
(maior ou menor grau de abstração ou maior ou menor grau de densidade norma-
tiva), mas, principalmente, qualitativa, vale dizer, regras e princípios são distintos
nos seus respectivos modos de aplicação.

Para o autor alemão, muito embora princípios e regras sejam normas jurídicas, existe
uma grande diferença qualitativa entre eles, que é exatamente o modo pelo qual são
aplicados. Ou seja, as regras seriam normas jurídicas que serão sempre satisfeitas ou
não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve ser aplicada, fazendo-se exatamente
aquilo que ela determina; nem mais, nem menos. Portanto, as regras são determinações
no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Já os princípios são normas que
ordenam algo a ser realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídi-
cas e fáticas existentes. Portanto, os princípios são mandados de otimização aplicados
mediante uma dimensão de peso relativo, podendo ser satisfeitos em graus variados
por dependerem tanto de possibilidades fáticas quanto jurídicas. (ALEXY, 1993. p. 87).

No mesmo sentido, a lição de Ronald Dworkin, quando destaca que as re-


gras são comandos do tipo “all or nothing”, ou seja, são comandos do tipo “tudo
ou nada”, vale dizer, são aplicados a maneira do tudo ou nada. Ou valem e são
aplicadas, ou não valem e não são aplicadas. Caso haja contradições normativas
manifestas por duas regras, tais contradições serão resolvidas com a declaração de
invalidade de uma delas. (DWORKIN, 2002, p. 39). Já os princípios são coman-
dos que não se contradizem no plano da validade, ou seja, na hipótese de concor-
rência entre princípios entre si pela aplicação em um determinado caso concreto,
a prevalência de um sobre o outro, não acarretará a saída do mundo jurídico do
princípio vencido, isto é, não implicará na declaração de invalidade do principio
perdedor, que, poderá, sem nenhuma dúvida, ser aplicado em outro caso concreto
(DWORKIN, 2002, p. 42).

capítulo 5 • 155
Observe que essas ideias de Alexy e Dworkin sobre a inter-relação entre regras
e princípios dá lugar a possibilidades distintas de conflitos entre as normas jurí-
dicas. A colisão de regras, por exemplo, será solucionada pelos critérios clássicos
da hierarquia, cronologia e especificidade. Assim, fica claro que a concorrência
normativa entre as regras resultará na aplicação da regra válida (norma superior,
norma posterior ou norma específica).
Já a hipótese de concorrência normativa entre princípios será solucionada pela
ponderação de valores, como, já amplamente visto. Aqui é importante agora des-
tacar que nem sempre o resultado dessa ponderação poderá ser a harmonização
dos princípios em colisão. Ao contrário, a grande maioria dos casos que envolvem
colisão de princípios representa situações reais em que não é possível aplicar a
ideia de concessões mútuas entre direitos constitucionais e, em especial, direi-
tos fundamentais.
Ou seja, na solução do caso concreto, o juiz terá que optar por um dos princí-
pios em colisão, na medida em que não consegue harmonizá-los mediante conces-
sões recíprocas. Não há falar em ponderação harmonizante, mas, sim, em ponde-
ração excludente, após a qual um dos dois direitos fundamentais será sacrificado.
Trata-se do segundo grande caminho hermenêutico da ponderação de valores
no âmbito do neoconstitucionalismo, qual seja a ponderação excludente, também
denomina eficácia excludentemente ponderável.
A figura a seguir sintetiza tais ideias.

PONDERAÇÃO EXCLUDENTE

Escolha
Princípio A do princípio Princípio B
vencedor

Aplicação da tríade subprincipial da


proporcionalidade

Dentro deste espectro normativo, o intérprete deve eleger um comando cons-


titucional vencedor diante da colisão de conflitos normativos que se materializa a
partir das circunstâncias fáticas do caso concreto.

capítulo 5 • 156
No plano hermenêutico, a ponderação excludente pode ser obtida mediante
a aplicação da tríade subprincipial do princípio da proporcionalidade, útil na
atribuição de peso a cada um dos princípios em colisão.
A aplicação da tríade subprincipial da proporcionalidade ajuda a escolher o
princípio constitucional prevalente, na medida em que desenvolve três diferentes
fases hermenêuticas orientadas pelos seguintes subprincípios:
a) subprincípio da adequação;
b) subprincípio da necessidade;
c) subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito.

Com rigor, observe, com atenção, que a aplicação do princípio da proporcio-


nalidade se dará mediante o emprego desses três grandes três subprincípios, que
juntos, formam a chamada tríade subprincipial da proporcionalidade.
É importante compreender, portanto, que a aplicação do princípio da propor-
cionalidade, na grande maioria das vezes, somente será possível mediante a reali-
zação desse teste triplo, envolvendo os subprincípios da adequação, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito.

Em linhas gerais, o princípio da proporcionalidade será aplicado mediante:


a) a aferição da relação de adequação entre o fim visado e o meio empregado
(subprincípio da adequação);
b) a verificação se a medida tomada é realmente exigível ou necessária, isto é, se não
há outro meio alternativo que chegue ao mesmo resultado com menor ônus a um outro
direito fundamental perdedor (subprincípio da necessidade);
c) a constatação de que o que se perde com a medida (com o direito vencido) é
de menor importância ou relevo do que aquilo que se ganha (com o direito vencedor).
(subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito).

Aqui, o leitor deve compreender a riqueza científica da tríade subprincipial


da proporcionalidade enquanto fórmula dogmática de solução para a crise de
tensão aparente entre normas constitucionais, em geral e, direitos fundamentais,
em especial.
Com efeito, o teste triplo do princípio da proporcionalidade assume posição
diferenciada, na medida em que se apresenta como método cientificamente quali-
ficado para o emprego da técnica de ponderação de valores.
Realmente, observe, com atenção, que a tríade subprincipial da proporciona-
lidade é um caminho dogmático de curso forçado, ou seja, o intérprete é obrigado

capítulo 5 • 157
a seguir todos os três passos desse percurso hermenêutico: adequação, necessidade
e proporcionalidade em sentido estrito.
Na aplicação do subprincípio da adequação (aferição meio–fim), o intérprete
verifica a pertinência do meio escolhido pelo legislador democrático para atingir
o fim estabelecido pela norma, é uma simples verificação de cumprimento do fim
desejado, ou seja, verifica-se se o meio realiza efetivamente o fim almejado.
Na aplicação do subprincípio da necessidade (aferição meio-meio), o exegeta
haverá de considerar as possíveis alternativas que realizam o fim desejado. Neste
teste, o intérprete vai verificar qual seria o meio menos gravoso que efetivamente
realiza o fim desejado, ou seja, deve comparar o prejuízo causado ao princípio
perdedor em face dos benefícios trazidos pelo princípio vencedor.
Finalmente, na aplicação do subprincípio da proporcionalidade em sentido
estrito ou proporcionalidade propriamente dita (aferição resultado-meio), o her-
meneuta vai investigar ou contrabalançar os princípios constitucionais em jogo.
Trata-se de um tabuleiro de custo-benefício. Assim sendo, após a análise entre
o resultado que seria obtido e o meio utilizado, pode-se chegar a conclusões dis-
tintas, como por exemplo:
a) os prejuízos advindos do afastamento do direito vencido são maiores
do que os benefícios adquiridos com a aplicação do direito vencedor (nesse
caso a aplicação do direito vencedor seria inconstitucional por violar o sub-
princípio da proporcionalidade em sentido estrito);
b) os benefícios adquiridos com a aplicação do direito vencedor são maio-
res do que os prejuízos advindos do afastamento do direito vencido (nesse
caso a aplicação do direito vencedor seria constitucional em consonância
com o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito).

Com tais considerações, encerra-se a análise da aplicação da tríade subprinci-


pial da proporcionalidade, destacando-se, mais uma vez, sua importância científi-
ca na aplicação da dogmática pós-positivista.

O ativismo judicial e a área metajuriscional do legislador democrático

Você agora vai estudar o ativismo judicial e seus limites constitucionais no


âmbito do atual contexto neoconstitucionalista do direito.
Com efeito, o grande desafio da dogmática pós-positivista é encontrar o pon-
to de equilíbrio entre o ativismo judicial (criação jurisprudencial do direito), a

capítulo 5 • 158
liberdade de conformação do legislador democrático e a efetividade dos direitos
fundamentais, notadamente, dos direitos sociais de segunda dimensão.
É nesse sentido que surge a relevância do neoconstitucionalismo de cunho
pós-positivista como instrumento idôneo para impor a racionalidade argumenta-
tiva ao discurso jurídico, sem adentrar ao campo do mero decisionismo judicial.

Com efeito, o protagonismo judicial exacerbado, desprovido de aceitação pela comuni-


dade aberta de intérpretes da Constituição, pode ferir de morte um dos grandes pilares
do hodierno Estado Democrático de Direito, que é exatamente o princípio da separação
de poderes.

Isto significa dizer que um ativismo judicial desproporcional, desvinculado


do sentimento constitucional de justiça, tende a maximizar a possibilidade de
implantação de um “Estado Judicial de Direito”, no qual se constata a predomi-
nância cêntrica do poder judiciário sobre os demais poderes do Estado.
É nesse sentido que o neoconstitucionalismo busca criar as condições de pos-
sibilidade para harmonizar o ativismo judicial (criação jurisprudencial do direito)
e o necessário respeito à separação de poderes e ao espaço metajurisdicional do
legislador democrático, vale dizer espaço discricionário do poder legislativo.
Observe, portanto, com atenção, que é importante construir um novo mode-
lo constitucional que reconheça a dimensão retórica das decisões judiciais como
fator integrante da normatividade do direito, sem, entretanto, invadir despro-
porcionalmente o espaço discricionário do legislador democrático. Não cabe, em
regra, ao Estado-juiz atuar como legislador positivo no lugar do Estado-legislador.
É nesse sentido que a nova interpretação constitucional se afasta do mero deci-
sionismo judicial do juiz solipsista, tal qual vislumbrado por Lenio Streck para se
aproximar da aplicação ético-indutiva de garantia do núcleo essencial dos direitos
fundamentais.

Portanto, o exegeta contemporâneo não pode mais ficar mais adstrito à literalidade da
norma-dado posta pelo legislador (prius da interpretação constitucional), mas, deve sim
aplicar as hodiernas estratégias hermenêuticas de ponderação de valores e de proteção
do núcleo essencial. (GÓES, 2007, p. 113-114)

Sem nenhuma dúvida, os problemas constitucionais do tempo presente


demandam o uso de um ativismo judicial proporcional, mormente quando se
tem em conta a omissão inconstitucional do legislador democrático no seu de-
ver de concretizar as normas de eficácia limitada. Entretanto, isso não justifica

capítulo 5 • 159
a extrapolação do limite dos limites imposto pelo núcleo intangível dos direitos
fundamentais.
Em outras palavras, a criação de direito por juízes e tribunais deve ficar li-
mitada à garantia desse núcleo mínimo de direitos; e mesmo assim, deve ainda
ser submetida ao controle intersubjetivo da sociedade aberta de intérpretes da
Constituição, tal qual vislumbrada por Peter Häberle, cuja aceitação tem o condão
de imprimir legitimidade democrática para as decisões judiciais aditivas.
Com tal tipo de intelecção em mente, fica mais fácil compreender as razões
pelas quais o neoconstitucionalismo pós-positivista necessita reconstruir uma
nova hermenêutica focada na estrutura normativa dual das normas constitucio-
nais, composta de um núcleo essencial e de uma zona de ponderação de valores.
Convém aqui e agora relembrar aquele novo olhar da interpretação constitucio-
nal focada na ideia de que a Constituição é norma jurídica, logo capaz de gerar de
per si direitos e obrigações para o cidadão comum, sem necessidade de intervenção
legislativa superveniente. Com efeito, a essência da dogmática pós-positivista é exa-
tamente a capacidade de gerar efetividade ou eficácia social para regras e princípios.
Em consequência, a Constituição passa a ser percebida como um sistema aberto de
regras e princípios, igualmente dotados de força jurígena, vale dizer força de criar o
direito, sem necessidade de leis infraconstitucionais regulamentadoras.
Assim sendo, é importante compreender o grande desafio do jurista do século
XXI, qual seja: realizar diretamente a Constituição, sem necessidade de interven-
ção legislativa superveniente e sem agredir o princípio da separação de poderes,
um dos pilares de sustentabilidade do Estado Democrático de Direito.

É nesse sentido que surge a necessidade de uma nova teoria da eficácia constitucional,
mais consentânea com a leitura moral do direito e dentro de um quadro dogmático com-
plexo que envolve temas sensíveis da interpretação constitucional contemporâneo, tais
como: (I) dimensão retórica das decisões judiciais e a segurança jurídica; (II) limites her-
menêuticos do ativismo judicial; (III) jusfundamentalidade material dos direitos sociais
submetidos à reserva do possível; (IV) existência de um núcleo essencial intangível dos
direitos constitucionais; e (V) colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia.
(GÓES & RASGA, 2014, p. 3)

Observe, pois, com atenção, que é preciso desenvolver a teoria da eficácia


constitucional a partir da “estrutura normativa pós-positivista”, composta de uma
parte nuclear (área de conteúdo essencial da norma constitucional) e de uma
parte ponderável (área de conflito com outras normas constitucionais de mesma
hierarquia).

capítulo 5 • 160
Tal tipo de estrutura normativa é capaz de edificar cientificamente a nova
dogmática pós-positivista, resolvendo, a um só tempo, o problema de insegurança
jurídica inerente à escola neoconstitucionalista do direito, bem como a questão da
força normativa da Constituição (conquista hermenêutica tão arduamente obti-
da); e tudo isso sem violar a separação de poderes.
Assim sendo, sem se afastar da devida cientificidade do direito, a dogmática
pós-positivista cria um novo patamar para a teoria da eficácia constitucional, na
mediada em que adota um conjunto metodológico-conceitual que consegue des-
crever o conteúdo total dos direitos constitucionais, desde seu núcleo essencial
(conteúdo jurídico mínimo essencial) até seu espectro normativo de ponderação
de valores (conteúdo jurídico não-essencial e variável de acordo com os fatos do
caso concreto).

No dizer de Juan Cianciardo: o conteúdo essencial é apenas uma parte do direito


fundamental, o seu núcleo duro. Cada direito fundamental tem um setor aferível pelo
legislador e outro imune a sua atuação. Há, portanto, um conteúdo essencial e outro
não-essencial. [Já] o conteúdo total de um direito fundamental seria integrado por dois
círculos concêntricos, compostos por diferentes faculdades e posições jurídicas que, em
relação à própria identificação do direito fundamental, ganham intensidade, particulari-
dade e relevância, na medida em que se aproximam do centro. (CIANCIARDO, 2000,
p.258-259)

Na mesma linha, Medida Guerrero afirma: (...) o conteúdo total (conteúdo constitu-
cionalmente protegido) de um direito fundamental se estrutura em duas zonas: uma
central, absolutamente intangível para o legislador (conteúdo essencial); e outra ex-
terna, que denominamos “conteúdo inicialmente protegido”, dado que seus integran-
tes com caráter claudicante podem ser sacrificados pelo legislador com o objetivo de
preservar outros direitos e bens constitucionais sempre que o limite seja considerado
proporcional. (GUERRERO,1996, p. 168-169)

De tudo se vê, portanto, que a estrutura dual das normas constitucionais pro-
jeta a imagem de dois círculos concêntricos: um círculo interno em conexão direta
com o “princípio da proteção do núcleo essencial” e um círculo externo interliga-
do ao princípio da proporcionalidade.
Tais círculos compõem conjuntamente o conteúdo total das normas constitu-
cionais. Ou seja, toda e qualquer uma norma constitucional é composta de:
a) um círculo central garantidor do seu conteúdo jurídico mínimo
essencial;e

capítulo 5 • 161
b) um circulo externo de conteúdo não-essencial (círculo de conteúdo
inicialmente protegido), cuja garantia fica na dependência do princípio da
proporcionalidade e da ponderação com outros valores constitucionais.

Em síntese, o reconhecimento de uma estrutura normativa dual (composta de


um núcleo essencial e de uma área de ponderação) já é uma realidade inquestioná-
vel, seja no âmbito da doutrina pátria, seja da doutrina estrangeira.
No entanto, com rigor científico, essa estrutura dual ainda não representa o
conteúdo total das normas constitucionais, uma vez que existe uma terceira área
normativa, que pode ser denominada de área metajurisdicional.
Assim sendo, pode-se afirmar que, além desses dois grandes espaços normati-
vos (núcleo essencial e zona de ponderação de valores), existe, ainda, um terceiro
espaço metajurisdicional, no qual o poder judiciário deve reconhecer sua falta de
legitimidade democrática para legislar positivamente.
Em essência, a dogmática pós-positivista guarda os valores democráticos e
axiológicos previstos na Carta Ápice, não devendo, pois, atentar contra a separa-
ção de poderes. É nesse sentido que a ideia de espaço metajurisdicional visa a im-
por limites exegéticos ao ativismo judicial, notadamente nas chamadas sentenças
judiciais aditivas, nas quais juízes e tribunais atuam como legisladores positivos,
inovando a ordem jurídica em substituição à atividade legiferante do Estado.
É por isso que se propõe essa divisão tridimensional da estrutura normativa
das normas constitucionais, acrescentando-se uma terceira região normativa, de-
nominada espectro normativo metajurisdicional. Trata-se de um espaço normati-
vo que não reconhece a criação jurisprudencial do direito, na medida em que se
cria um domínio eficacial imune ao ativismo judicial. Nessa área, o intérprete da
Constituição vai reconhecer o poder discricionário do legislador democrático, não
admitindo a intervenção legiferante do poder judiciário.
No plano jurídico-eficacial, a área metajurisdicional simboliza um espaço nor-
mativo de eficácia meramente negativa, de efeitos paralisantes, sem adentrar ao
mundo da eficácia positiva ou simétrica. Portanto, a decisão judicial aqui tem
caráter meramente declaratório, sem inovar a ordem jurídica, sem concretizar o
direito faltante.
De observar-se, pois, que o espectro normativo metajurisdicional é uma área
de autocontenção do poder judiciário, que reconhece aqui o seu déficit democráti-
co para formular políticas públicas no lugar do legislador democrático. Em outras
palavras, aqui, nessa área metajurisdicional, o próprio poder judiciário reconhece

capítulo 5 • 162
que não pode atuar como legislador positivo sob pena de violar o princípio da
separação de poderes e da regra majoritária. Assim sendo, observe, com atenção,
que, no âmbito do espaço normativo metajurisdicional, o próprio juiz reconhe-
ce sua inaptidão para criar direito, respeitando limites exegéticos impostos pela
Constituição. É por isso que o domínio eficacial metajurisdicional fica situado no
plano da validade jurídica e, não, no plano da efetividade ou eficácia social (eficá-
cia positiva ou simétrica).
Em nome do princípio da separação de poderes, a norma-decisão fica limitada
a declarar a inconstitucionalidade por omissão nas hipóteses de inação do legisla-
dor ordinário, ou, então, declarar a inconstitucionalidade dos atos infraconstitu-
cionais comissivos. Portanto, a eficácia metajurisdicional projeta a imagem de que
a norma-decisão mantém o direito constitucional inconcretizado, muito embora
já se encontre no plano concreto de significação (plano all things considered).
Em outros termos, mesmo já levando em consideração todas as circunstân-
cias fáticas do caso concreto (fatos portadores de juridicidade), o juiz traz sua
decisão para o espectro normativo metajurisdicional, atribuindo valor meramente
declaratório à sua norma-decisão, sem penetrar na esfera de discricionariedade dos
poderes legislativo e execu¬tivo.

É por isso que se pode afirmar que as normas de eficácia metajurisdicional são as nor-
mas que declaram expressamente que a concretização da norma constitucional refoge
à esfera de atuação “juscriativa” do poder judiciário. Dentro deste espectro normativo,
ao magistrado, não lhe é dado criar direito a partir da sua prestação jurisdicional. Ou
seja, na área metajurisdicional, corporifica-se a ideia de que existe uma esfera de discri-
cionariedade reservada exclusivamente, seja para o legislador democrático (interpositio
legislatoris), seja para o administrador democrático (poder regulamentar).

Note-se, portanto, que ao optar pela norma de eficácia metajurisdicional como


produto final do seu processo de exegese, o juiz reconheceu a impossibilidade de
superar a dificuldade contramajoritária (conceito de Alexander Bickel). Assim sen-
do, é importante reconhecer a relevância do conceito de área metajurisdicional,
como terceiro espectro normativo das normas constitucionais já interpretadas no
plano concreto de significação. É induvidosamente tema de fundamental impor-
tância na depuração técnica da reconstrução neoconstitucionalista do direito, na
medida em que afasta a argumentação de falta de cientificidade da dogmática
pós-positivista, bem como induz a autocontenção judicial, em prol da separação
de poderes.

capítulo 5 • 163
Combate-se o excesso de ativismo judicial do poder judiciário, isto é, o mero
decisionismo solipsista, desserviço ao Estado Democrático de Direito, impedindo
que um poder contramajoritário formule políticas públicas no lugar do legislador
democrático, sem respaldo da comunidade aberta de intérpretes da Constituição.
Sem negar o incontestável valor jurídico do ativismo judicial proporcional
na garantia do núcleo essencial das normas constitucionais (sem o ativismo judi-
cial, tais normas estariam totalmente esvaziadas a ponto de se transformarem em
invólucros vazios de conteúdo), o conceito de área metajurisdicional respeita o
Estado Democrático de Direito e seu pilar de sustentabilidade que é a separação
de poderes.
Dessa forma, o reconhecimento de uma área metajurisdicional livre da cria-
ção jurisprudencial do direito impede a implantação de um Estado judicial de
Direito, bem como reforça os laços de compromisso com a garantia dos direitos
fundamentais em sua essencialidade (núcleo essencial). Nesse sentido desponta
a nova posição concretista do STF, em sede de mandado de injunção, que cria
direito na omissão inconstitucional do legislador, exatamente para garantir o con-
teúdo jurídico mínimo, impedindo que o direito fundamental seja completamen-
te esvaziado.

Com rigor, a nova posição concretista do STF deve ser associada ao espectro normativo
do núcleo essencial, garantidor de conteúdo jurídico mínimo de direitos fundamentais do
cidadão comum. Nesse sentido, a posição concretista é fundamental para a realização
da Constituição, pelo mesmo na sua essencialidade, no seu núcleo essencial. Abre-se
aqui toda uma avenida hermenêutica, que certamente faz avançar o direito constitucio-
nal porque garante a eficácia positiva das normas constitucionais sem a necessidade de
intervenção do legislador democrático.

Por outro lado, não se pode esquecer os limites exegéticos desse importante
ativismo judicial proporcional, daí a relevância do espaço normativo metajurisdi-
cional, cuja dinâmica hermenêutica impede o juiz de intrometer-se na esfera do
processo político democrático. Em regra, não cabe a juízes e tribunais o papel de
saírem por aí legislando positivamente, como se legisladores democráticos fos-
sem. Ao revés, são revestidos da dificuldade contramajoritária bickeliana, que os
impede de formular políticas públicas. Com certeza, a discussão e a definição de
políticas públicas é tarefa constitucional do Estado-legislador.
É nesse sentido que o domínio eficacial metajurisdicional acaba encontrando
respaldo no próprio conceito do Estado Democrático de Direito, na medida em

capítulo 5 • 164
que combate o decisionismo solipsista do juiz todo-poderoso, bem como obstacu-
liza a desproporcional ascensão política do poder judiciário.
Em termos simples, a área metajurisdicional materializa a dificuldade contra-
majoritária, que se apresenta como barreira intransponível para a criação de direi-
to por parte de juízes e tribunais, fora das regiões normativas do núcleo essencial
e da ponderação de valores.
É por tudo isso que se acredita que a estrutura tridimensional (núcleo es-
sencial-zona de ponderação de valores-área metajurisdicional) é a mais completa,
uma vez que apresenta todos os espectros normativos característicos das princi-
pais correntes do neoconstitucionalismo e da dogmática pós-positivista. Com
isso, ganha idoneidade científica para representar o conteúdo total de uma norma
constitucional.
Representa, induvidosamente, um novo paradigma exegético capaz de lidar
com as exigências cada vez mais complexas da reconstrução neoconstitucionalista
do direito, desde a luta pela garantia do núcleo essencial de conteúdo jurídico
mínimo do cidadão comum, perpassando pela ponderação de valores de mesma
dignidade constitucional, até, finalmente, chegar à delicada questão da atividade
juscriativa do magistrado na esfera discricionária das políticas públicas.
A figura a seguir mostra essa estrutura normativa tridimensional.

PARADIGMA DA TRÍADE ESPECTRAL


Espaço normativo
metajurisdicional
PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO
Zona de DE PODERES
ponderabilidade

Núcleo
PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO
Essencial
DO NÚCLEO ESSENCIAL

capítulo 5 • 165
Enfim, resta indubitável que o grande desafio do jurista do século XXI é exata-
mente o de emprestar cientificidade às teorias da argumentação jurídica, de modo
a respaldar as decisões judiciais aditivas que inovam a ordem jurídica.
Nesse sentido, a estrutura tridimensional mostra que o conteúdo total das
normas constitucionais se perfaz por meio de três grandes espectros normativos:
a) uma área nuclear de conteúdo jurídico mínimo da norma constitucional;
b) uma área de ponderação de valores com outras normas constitucionais;
e
c) uma área metajurisdicional que não admite o ativismo judicial em
nome do princípio da separação de poderes.

Portanto, o grande dilema do juiz hodierno será sempre o enquadramento


da sua norma-decisão: núcleo essencial, zona de ponderação de valores ou espaço
normativo metajurisdicional.
Ao decisor judicial, já não lhe é mais dado aplicar mecanicamente o texto da
lei, da mesma forma que não lhe cabe o papel de legislar positivamente de acor-
do com sua própria convicção ou pré-compreensão. Ao contrário, deve ter plena
consciência que sua decisão judicial estará sempre submetida à apreciação da co-
munidade aberta de intérpretes da Constituição, tal qual vislumbrada por Peter
Häberle, emprestando-lhe repúdio ou aceitação na medida exata da conexão que
faz entre ética e direito.

ATIVIDADE
01. Considere a seguinte situação: Todos os domingos, às 7 horas da manhã, um pregador
religioso ligava sua aparelhagem de som em uma pequena praça de Copacabana, um bairro
populoso e simpático do Rio de Janeiro. Em altos brados, anunciava os caminhos a serem
percorridos para ingressar no reino dos céus. Um jovem de vinte e poucos anos, que às 7
horas da manhã de domingo mal havia esquentado a cama, pensava daquele pregador coisas
que lhe fechariam para todo o sempre as portas do reino dos céus”. (BARROSO, 2005)
Em consequência, o jovem resolveu impetrar uma ação contra o religioso. Como você,
na qualidade de juiz da causa, fundamentaria sua decisão? Justifique sua resposta com es-
peque no pós-positivismo jurídico a partir da colisão de normas constitucionais, destacando
os métodos de ponderação de valores, bem como o(s) princípio(s) envolvido(s) na solução
deste caso concreto.

capítulo 5 • 166
REFLEXÃO
Neste capítulo, você estudou o perfil de evolução do constitucionalismo democrático
(liberal e social) e as bases teóricas que fundamentam o neoconstitucionalismo, a dogmática
pós-positivista, o ativismo judicial e a ponderação de valores de normas constitucionais.
Num primeiro momento, foi examinado a natureza negativa, minimalista e absenteísta da
primeira dimensão de direitos constitucionais fundamentais sob a égide do constitucionalis-
mo garantista do Estado liberal de Direito. Já o paradigma social welfarista visa a combater o
déficit econômico-social das classes menos favorecidas do tecido social (hipossuficientes),
com base nos princípios da igualdade material, da justiça social e da dignidade da pessoa
humana.
Além disso, você constatou que o neoconstitucionalismo e a dogmática pós-positivista
incorporaram toda uma pauta de valores axiológicos - que o paradigma positivista não dava
conta - na equação jurídica do hermeneuta contemporâneo. Com isso, direito e ética se
aproximam com base na teoria neoconstitucional do direito. Da mesma forma, ficou cons-
tatado que, na ponderação de valores, cabe ao intérprete identificar a tensão de comandos
normativos a partir da incidência dos elementos fáticos do caso concreto (fatos portado-
res de juridicidade), verificando se é possível conciliar os direitos constitucionais em colisão
(ponderação harmonizante), ou, caso contrário, sacrificando um ou mais deles em prol de um
direito vencedor (ponderação excludente).
Finalmente, você identificou a importância da área metajurisdicional na contenção do
decisionismo solipsista do juiz positivista, reconhecendo um espaço normativo atrelado um-
bilicalmente ao legislador democrático. Assim, juntamente com o núcleo essencial e a zona
de ponderação, formam a estrutura normativa tridimensional da dogmática pós-positivista.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. São
Paulo: Landy Livraria Editora e Distribuidora, 2001.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. Rio de
janeiro: Malheiros, 2004.
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005.
BARROSO, Luís Roberto. Doutrina brasileira da efetividade. In: Temas de direito constitucional.
Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

capítulo 5 • 167
BICKEL Alexander M. The least dangerous branch. 2. ed. New Haven, YaleUniversity Press, 1986.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria
Almedina, 1992.
CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003.
CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales, Pamplona, Eunsa,
2000.
GÓES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo e dogmática pós-positivista. In: A reconstrução
democrática do direito público no Brasil. Organizador Luís Roberto Barroso. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007.
GÓES, Guilherme Sandoval; RASGA, Mariana de Freitas. Limites exegéticos do ativismo judicial:
por uma estratégia hermenêutica de preservação do Estado Democrático de Direito. CONPEDI.
Disponível em http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=e7803c8c6041d459.
GUERRERO, M. Medina. La vinculación negativa a los derechos fundamentales. Madrid:
Mcgraw-Hill, 1996.
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da
Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição. Tradução
de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha.
Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998.
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução de José Lamego. Lisboa: Fundação
Gulbenkian, 1968.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. Ley, Derechos, Justicia. Madrid: Editorial Trotta, [s.d.].

GABARITO
Capítulo 1

01.
a) A resposta deve ser no sentido de que o Congresso Nacional pode tomar medida
motu próprio, ou seja, sustar o ato do Presidente da República sem recorrer ao
Poder Judiciário, nos termos do art. 49, V, da Constituição. Isto porque, naquele
particular, o Chefe do Executivo Federal extrapolou os limites fixados pela delega-
ção concedida pelo Congresso Nacional. Trata-se de hipótese de controle político
repressivo feito pelo Poder Legislativo. Não há, portanto, necessidade de recorrer
ao STF mediante uma ação direta de inconstitucionalidade (ADIN). Com efeito, o

capítulo 5 • 168
artigo 49, inciso V, da Constituição de 1988, estabelece que é da competência
exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que
exorbitem do poder regulamentar (decreto regulamentador de lei) ou dos limites de
delegação legislativa (lei delegada). De fato, o artigo 49, inciso V, é um dispositivo
que compõe o sistema de freios e contrapesos no Brasil. Foi adotado pelo poder
constituinte originário como forma de equilibrar o exercício dos poderes, transfor-
mando-se, pois, numa das modalidades de controle político repressivo de constitu-
cionalidade. Tal controle é denominado pela doutrina de “veto parlamentar” ou “veto
legislativo”, na medida em que simboliza o controle político de constitucionalidade
feito pelo poder legislativo contra atos normativos do poder executivo.
b) Sim. Está correta a delegação legislativa feita mediante uma Resolução. É o que
preconiza o art. 68, § 2.º, da Constituição da República que estabelece que a de-
legação ao Presidente da República terá a forma de Resolução do Congresso
Nacional.
c) Não. O instituto jurídico adequado para sustar a lei delegada do Presidente da Re-
pública não seria uma Resolução, mas, sim, um Decreto Legislativo. Como visto an-
tes, é o próprio Congresso Nacional que deve editar o Decreto Legislativo sustando
o ato normativo presidencial que extrapolou os limites da delegação concedida.
Portanto, não confundir a Resolução da delegação legislativa feita ao Presidente
com o Decreto Legislativo que susta a lei delegada.
d) Finalmente a questão de saber se é possível a fiscalização abstrata deste ato de
sustação feito pelo Congresso Nacional. A jurisprudência do STF é pacífica no sen-
tido de admitir o controle de constitucionalidade pelo poder judiciário do Decreto
Legislativo que sustou a lei delegada ou o decreto regulamentador de lei do Pre-
sidente da República. Assim, a resposta, em termos simples, é que cabe ADIN do
Decreto Legislativo do Congresso Nacional que sustou a lei delegada.

Capítulo 2

01. Não assiste razão à 5.ª Turma do TJRJ porque deveria haver a cisão funcional de compe-
tência, isto é, a remessa ao seu órgão especial para decisão acerca da inconstitucionalidade
da referida lei federal em atenção à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CRFB/88).
Assim sendo, a 5.ª Turma do TJRJ, por ser um órgão fracionário, não tem competência para
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. No caso em tela,
não se aplica o parágrafo único do art. 949 do Código de Processo Civil que estabelece de-

capítulo 5 • 169
terminadas hipóteses que dispensam a observância da cláusula de reserva de plenário, isto
é, da cisão funcional de competência.
Com efeito, tal dispositivo legal estabelece que os órgãos fracionários dos tribunais não
submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já
houver pronunciamento destes ou do plenário do STF sobre a questão. No caso em análise,
a decisão sobre a inconstitucionalidade da lei federal foi do órgão especial do TJSP, ou seja,
nem foi do órgão especial do TJRJ, nem do seu pleno e nem do STF. Portanto, não se aplica
o artigo 949 § único do CPC nesse caso concreto.
Em outras palavras, na hipótese ventilada, o pronunciamento prévio acerca da inconsti-
tucionalidade da lei federal era de órgão especial de outra Corte e não do STF ou do próprio
TJRJ. Portanto, não se aplica o parágrafo único do art. 949 do CPC, merecendo anulação a
decisão da 5.ª Turma do TJRJ por violação da cláusula de reserva de plenário do art. 97 da
Constituição de 1988.

Capítulo 3

01. A resposta deve ser afirmativa. Com efeito, os Governadores dos Estados-membros da
Federação brasileira são legitimados ativos especiais, necessitam, portanto, demonstrar per-
tinência temática entre a lei impugnada e os interesses do seu respectivo Estado. No caso
em tela, o Governador do Estado de São Paulo tem legitimidade, em tese, para propor ação
direta de inconstitucionalidade, nos termos do art. 103, V, da Constituição Federal e do art.
2.º, V, da Lei 9.868/99, inclusive quando o ato legislativo inquinado do vício, sendo de outro
Estado da Federação e afrontando a Constituição Federal, produz efeitos sobre a unidade
federada do autor. Em tal hipótese, afere-se a pertinência temática, que é incontestável na
espécie sub examinen porque a Lei Estadual X do Estado do Rio de Janeiro produz efeitos
diretos sobre a economia do Estado de São Paulo, restando patente a pertinência temática
do legitimado especial.

Capítulo 4

01. Sugestão de gabarito da questão 1: A assertiva A, correta, reproduz basicamente o dis-


posto no inciso LXXIII do mesmo artigo. As demais assertivas reproduzem os incisos LXXII,
LXXVII e LXXI, alteradas sutilmente, tornando-as incompatíveis com a redação original dos
dispositivos do art. 5º da CRFB.
Sugestão de gabarito questão 2: Resposta correta C. É firme a jurisprudência do STF no
sentido de somente ser cabível habeas corpus quando houver lesão ou ameaça de lesão à

capítulo 5 • 170
liberdade de locomoção, considerando incabível para reexame de mérito; quando extinta a
punibilidade ou para trancar inquérito policial, salvo quando a falta de justa causa puder ser
reconhecida de plano. A opção A consta do artigo 142, § 2º, da CF/88. A propósito, veja
acórdãos em STF, HC 80199 e 82812, bem como as súmulas 694 e 693.
Sugestão de gabarito da questão 3: A questão refere-se ao disposto no art. 5º, LXXIII
da CRFB, sendo correta a alternativa D. As demais afirmativas contrariam os incisos LXXVII,
LXX, a e LXXIV do mesmo artigo, respectivamente. A opção E está errada, pois, o MS é uma
ação autônoma e não um recurso processual.

Capítulo 5

01. O caso em tela é um típico exemplo da aplicação da ponderação harmonizante e do


princípio da concordância prática. Assim sendo, o professor deve começar destacando o im-
portante fato de que nem sempre a ponderação de valores resultará na aplicação do princípio
da proporcionalidade com exclusão de um direito constitucional perdedor. Ao contrário, firme
é a convicção de que os intérpretes da Constituição têm a obrigação hermenêutica de tentar
inicialmente harmonizar os direitos em colisão mediante a aplicação do princípio da concor-
dância prática. Com o desiderato de realizar os direitos em tensão, o exegeta procura aplicar
a ponderação harmonizante garantindo a efetividade ou eficácia social de todas as normas
em colisão (eficácia ótima, otimizável ou harmonizável). Em consequência, a ponderação har-
monizante deve ser efetivamente o primeiro passo do juiz/intérprete dentro de um processo
de ponderação de valores. Fazer com que cada um dos direitos em conflito ganhe realidade
é o primeiro grande desafio hermenêutico do aplicador da Constituição. Com isso, evita-se
o sacrifício de uma norma constitucional. Neste caso concreto da Rua Inhangá, como bem
aponta o Professor Barroso, a decisão judicial deveria ser no sentido de se obter concessões
mútuas entre os direitos em tensão, ou seja, de um lado a liberdade de religião e do outro o
direito de repouso. Com isso, é perfeitamente possível coordenar ou harmonizar um direito
ao outro de modo a dar realidade para ambos, sem sacrifício de nenhum deles, ou seja, de-
termina-se o início do culto religioso para as 09h e a redução do nível de som, garantindo-se
destarte a preservação tanto da “liberdade religiosa” quanto do “direito ao repouso”. Nessa
situação, os dois direitos alcançam sua eficácia ótima ou otimizável, sem sacrifício de nenhum
deles.

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