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Fundamentos do direito

da empresa e da
atividade negocial –
DCO0215
Base teórica: textos indicados; Manual do Prof. Haroldo Malheiros D.
Verçosa – Direito Comercial vol. 1 – Teoria Geral, 4ª edição, RT, 2014;
Curso de Direito Comercial do Prof. Fábio Ulhoa Coelho vol. 1, 16ª
edição, Ed. Saraiva; entre outros.

Autor: Victor Hugo Sousa Santos – 24/187

Sumário
1. Origem e evolução histórica do direito comercial ............................................................................................. 2

2. Direito Comercial no Brasil: surgimento e evolução histórica. .......................................................................... 7

3. Unificação do Direito Privado na Itália. .............................................................................................................. 10

4. O conceito de empresário e de empresa. ........................................................................................................ 11

5. Fontes do Direito Empresarial e a interpretação de suas normas. ................................................................ 24

6. Estabelecimento Comercial.................................................................................................................................. 33

7. Nome empresarial. Registro público de empresas mercantis. A publicidade no direito empresarial e a


proteção de terceiros. ..................................................................................................................................................... 43

8. Prepostos. .................................................................................................................................................................. 48

9. Ordem econômica constitucional....................................................................................................................... 49

10. Questão da responsabilidade dos empresários (ou sociedades empresárias). ......................................... 56


1. Origem e evolução histórica do direito comercial
1.1. Fase pré-histórica: Roma
No Direito Romano não havia um campo específico que se dedicasse à regulação
das atividades mercantis, cabendo ao Direito Privado (ius privatorum).

Segundo Ascarelli, tal ausência de sistematização do Direito Comercial se devia à:

i) Elasticidade do Direito Pretoriano (os pretores concentravam amplos


poderes no seu auge);
ii) Constante utilização do ius gentium a fim de regular os intercâmbios
internacionais.

1.2. Influência da queda do Império. O surgimento do Direito


Comercial. O Direito Comercial como categoria histórica.
Com a queda do Império, surgem dois novos óbices à sistematização de um Direito
Comercial:

i) A existência do Direito Canônico, o qual recriminava certas práticas


comerciais, precipuamente, a cobrança de juros.
ii) A desfragmentação territorial e política, típica do sistema feudal, dando
destaque aos “Direitos Locais” (ordens normativas restritas aos feudos).

A superação desses óbices veio, paulatinamente, através de transformações


históricas, sendo possível elencar dois processos fundamentais para tal:

i) A reforma protestante, em especial a influência do pensamento calvinista.


ii) O surgimento e a evolução dos burgos e da classe comerciante.

Ascarelli ressalta o processo de criação do Direito Comercial, o qual é fruto de uma


especialização que ocorre dentro do Direito Privado, destacando institutos jurídicos,
regras, princípios que não mais se aplicam a este.

Desta forma, o Direito Comercial busca constituir regras e princípios próprios que
satisfaçam as necessidades da classe mercantil ascendente.

Ademais, consoante J. Giron Tena, o Direito Comercial é resultado de uma "relação


funcional histórico-econômica", porquanto tal direito especial nasceu e evoluiu em
função das demandes da classe mercantil. Assim, o Direito Comercial é uma ciência
que está "sendo" (e não uma ciência alocada no campo do "ser", definida).

Então, por que ser o Direito Comercial uma ciência histórica?


Manuel Broseta Pont explica: o Direito Comercial separou-se do Direito Civil,
engendrando um sistema próprio em virtude de diversos fatores. Além disso, está em
constante evolução, dada a influência de fatores sócio-político-econômicos em sua
disciplina.

1.3. O Direito Comercial na Idade Média e no período


mercantilista. Lex Mercatoria. As primeiras fontes do Direito
Comercial.
Na Baixa Idade Média se intensifica um processo de deslocamento do centro
econômico do campo para os burgos (cidades), colocando a burguesia em
contraposição ao feudo e aos senhores feudais.

Tendo em vista essa mudança, a classe dos comerciantes foi se desenvolvendo,


modificando sua estrutura, através da criação de associações profissionais
(corporações de artes e ofícios), as quais também eram compostas por artesãos.

Ascarelli aponta como fundamental para o início da delineação dos princípios


próprios do Direito Comerical, e da sua separação do tronco do Direito Civil, o
desenvolvimento das comunas italianas. As associações profissionais tornaram-se
pressuposto para participar da vida pública, tamanha sua importância.

Para superarem os óbices que entravavam o desenvolvimento do comércio, os


membros das associações passaram a organizar uma tutela jurisdicional especial,
composta e administrada pelos seus pares. Eram os chamados "Tribunais Consulares".
Suas principais características eram:

i) Os cônsules (juízes) eram membros matriculados nas respectivas


corporações.
ii) Solucionavam os casos concretos a partir dos usos e costumes e do
princípio da equidade.
iii) Possuíam competência para solucionar litígios entre os associados,
estendo-a, com o decorrer do tempo, a todo aquele que possua, tanto
no lado passivo quanto no ativo, um comerciante, ainda que não inscrito
nas associações (quando o lado passivo, réu, era composto por um não-
comerciante, facultava a este decidir se a lide seria apreciada em foro
especial ou ordinário).

O Direito Comercial era, até então, visto como um "Direito de classe", feito por e para
uma classe social. Contudo, com a ampliação da jurisdição dos Tribunais Consulares,
e com a aplicação por parte dos Tribunais ordinários dos princípios comerciais e dos
usos e costumes mercantis, o Direito Comercial foi se sistematizando e fomentando
a circulação de riqueza.

Benvenutto Stracca publicou o Tractatus de Mercatura, em 1533, sendo a primeira


tentativa de sistematização teórica deste ramo do Direito.

As principais fontes costumeiras do Direito Comercial foram:

i) Consuetudines de Gênova (1056);


ii) Constitutum Usus de Pisa (1161);
iii) Liber Consuetudinum de Milão (1216);
iv) Breve Mercatorum de Parma (1215), de Piacenza (1263), de Bréscia (1313),
de Roma (1318), de Verona (1318), de Milão (1341);
v) Capitulare Nauticum de Veneza (1255);
vi) Breve Curiae Maris de Pisa (1305). Comércio Marítimo

Outra influente contribuição foi o Consulado do Mar de Barcelona (sec. XII a XV).

A esse conjunto de usos e costumes


utilizados pelos comerciantes durante a O papel das feiras
Baixa Idade Média é dado o nome de Lex medievais no
Mercatoria. Nas palavras de Galgano: “É, desenvolvimento do
na origem, o ius mercatorum ou lex
Direito Comercial foi
fundamental.
mercatoria, e é tal não só porque regula a
atividade dos mercatores, mas também, e Foi através dela que se
sobretudo, porque é direito criado pelos aprimorou as operações
mercatores, que nasce dos estatutos das
cambiais, surgindo as
famosas "letras de
corporações mercantis, do costume
câmbio", instituto basilar
mercantil, da jurisprudência da corte dos
do Direito Comercial.
mercadores.”

O Direito Marítimo, como bem apontado por


Ascarelli, era quem dava impulso ao sistema normativo em criação, por meio do
qual surgiam institutos que permaneceriam até os dias atuais. É o caso, por exemplo,
do contrato de seguro, o qual fora fruto do antigo câmbio marítimo (ou contrato de
dinheiro a risco), o qual consistia em um empréstimo feito por alguém ao capitão de
uma expedição a fim de financiá-la, auferindo lucro, caso houvesse êxito da viagem,
por meio dos juros altíssimos estipulados.
Com a formação dos Estados Nacionais e a passagem da Idade Média para a Idade
Moderna, surgiu uma nova fonte do Direito Comercial, as leis estatais, dentre as quais
se destacaram:

i) Ordenações Francesas de 1673 - Direito Marítimo


ii) Ordenações Francesas de 1681 - Direito Terrestre

Neste diapasão, os Tribunais Consulares, foros dotados de caráter corporativista,


perdem espaço para os Tribunais Especiais organizados pelo Estado.

Ademais, outra mudança importantíssima foi a diminuição do poder das


corporações, antes expoentes na vida pública das cidades, doravante sujeitas à
regulação estatal. Nesse sentido, as Ordenações Francesas, em especial,
disciplinavam a organização de todos os ofícios, desde o número de mestres até o
horário das refeições, limitando consideravelmente o poder regulatório das
corporações.

Em suma, pode-se dizer que houvera uma transformação do Direito Comercial, antes
bebia, principalmente, das fontes consuetudinárias, passando agora a dar maior
relevância à legislação estatal, coadunando com a concepção político-econômica
do mercantilismo.

Por fim, o Prof. Haroldo Malheiros D. Verçosa, em seu livro, delimita o que seria uma
primeira fase do Direito Comercial:

Primeira fase do Direito Comercial (XII-XVI), compreendendo parte da Idade


Média e o Período Mercantilista. Possuía índole subjetiva, fundado na pessoa
do comerciante matriculado em uma corporação de ofício.

1.4. Código Comercial Francês de 1807 (CCoF). Tentativa de se


implementar um sistema objetivo.

A jurisdição especial do Direito Comercial foi estendida àqueles que exercessem o


comércio efetivamente, ainda que não participassem de qualquer corporação.

Durante a Revolução Francesa, editou-se a Lei Le Chapelier (1791), a qual


extinguiria as corporações de artes e ofícios.

Após a consolidação da derrubada do Estado Absolutista Francês, foi necessário a


criação de um novo Direito Comercial, pautado nos ideais do Liberalismo em voga.
Editou-se, pois, o Código Comercial Francês de 1807 (CCoF), o qual compunha, junto
com o Código Civil Francês de 1804, os Códigos Napoleônicos.

Tal Código Comercial foi uma tentativa, conforme se verá, de alterar a índole do
sistema até então operante nos Estados Nacionais.

O CCoF teria listado os atos de comércio nos arts. 632 e 633 (hoje seriam equivalentes
aos L.110-1 e L.110-2). Ademais, estabeleceu o art. 1º do CCoF que eram
comerciantes “aqueles que praticassem atos de comércio e do seu exercício
fizessem profissão habitual”.

Ao tentar pautar sistema do Direito Comercial sob um aspecto objetivo, os


legisladores da época não levaram em consideração a radicalidade da mudança,
a qual retirava a índole subjetiva sob a qual se fundou e evoluiu tal ramo do Direito
até então. O problema residia na imprecisão do conceito de “ato de comércio”, e,
também, na negação do tratamento diferenciado ao comerciante (já que ato de
comércio era o fundamento do sistema objetivo).

Duas foram as maiores consequências:

i) Progressiva generalização de institutos peculiares ao Direito Comercial.


ii) Paulatina objetivação legislativa do Direito Comercial, com regras
aplicáveis a comerciantes e a não comerciantes.

1.5. Motivo da gênese do Direito Comercial.


Nas palavras da Prof.ª Forgioni, “dar condições para o melhor funcionamento
possível do mercado, catalisando o fluxo de relações econômicas mediante a
redução dos custos de transação e eliminando efeitos autodestrutíveis decorrentes
do funcionamento do próprio sistema”.

1.6. Esquematização da história do Direito Comercial:


Primeiro Período Segundo Período Terceiro período Quarto período
•Séc. XII - primeira •Segunda metade do •Séc. XIX - primeira •1942 - até hoje
séc. XVI - Séc. XVIII
metade do séc. XVI metade do séc. XX •Edição do Codice
•O Common Law foi um
•Direito Comercial em dos fatores que •Superação do Civile, Código
fase embrionária, influenciaram a critério subjetivo na Comercial Italiano, o
produzido pelos superação das sistematização do qual reúne em uma
membros das corporações no Direito Direito Comercial. única lei as normas
corporações de Inglês. •Principal expoente é de direito privado,
artes e ofícios. •Contudo, a principal o Código Comercial comercial e
influência neste período trabalhista.
•As principais fontes é da intervenção Frânces de 1807,
eram os usos e estatal, dado a cuja índole é •Núcleo conceitual
costumes dos consolidação dos objetiva. do Direito Comercial
comerciantes. Estados Absolutistas, •Tal sistema se se consolida com a
•Os institutos criados reduzindo o poder mostrou falho pela elaboração da
dessas corporações. "Teoria da Empresa".
foram: letra de dificuldade de se
câmbio, bancos, •A principal fonte do conceituar
período é a legislação
câmbio marítimo. estatal. precisamente um
•O mais importante
"ato de comércio".
instituto criado foi a
sociedade anônima.

2. Direito Comercial no Brasil: surgimento e evolução histórica.


2.1. Sistema brasileiro de índole mista (subjetiva e objetiva).
Conceito de mercancia.
Influenciado pela codificação francesa, o Direito Brasileiro, já ciente dos problemas
ocasionados pela adoção objetiva, adotou um sistema de índole mista, ressaltando
uma face subjetiva (vinculada à pessoa do comerciante) e outra face objetiva
(exercício da mercancia).

O Código Comercial Brasileiro de 1850 1 referendava esse sistema. Por um lado,


vinculava-se à pessoa do comerciante, por outro, definia este como aquele que
exercesse a mercancia como profissão habitual.

Um problema que incomoda até hoje a doutrina é a definição precisa do que seria
“ato de comércio”, de tal modo que fosse evitado contradições e obscuridades.
Nosso Código Comercial, muito acertadamente, antecipou o que viria a ser
positivado no Codice Civile, introduzindo, ainda que não utilizando a mesma
denominação, a figura do empresário. Em suma, a mercancia seria uma “atividade

1 Ressalta-se a importância do Regulamento 737/1850 na definição do conceito de mercancia.


profissional, ou seja, exercida habitualmente no tempo pelo empresário, com o
intuito de lucro”.

2.2. A
Carvalho de Mendonça propôs uma
classificação de atos de comércio, embora questão
ele mesmo tenha dito que tal classificação da
era suscetível à contradições:
• por sua natureza;
• por dependência ou conexão;
• por força ou autoridade de lei.

autonomia do Direito Comercial no Brasil. Unificação com o


Código Civil de 2002.

O comercialista brasileiro Carvalho de Mendonça, em seu Tratado de Direito


Comercial Brasileiro (1910), expõe sua posição contrária a unificação do Direito
Comercial com o Direito Civil, ainda que, faz-se mister ressaltar, reconheça a
aplicação de princípios pertencentes a este ramo da ciência jurídica na prática
comercial (o que seria mera decorrência da existência de normas regedoras de um
Direito Privado in genere, aplicáveis a todos os ramos do Direito Privado).

Sua principal justificativa para a autonomia do Direito Comercial se fundava na


evolução deste, a qual propiciou ao engendramento de fontes próprias deste ramo
do direito.

Outro jurista que se debruçou ao estudo da questão, sendo talvez o que realizara a
mais profunda análise dos fundamentos do Direito Comercial, foi Waldemar Ferreira.

O autor em tela afirmava que os dois ramos do Direito Privado — Direito Civil e Direito
Comercial — possuem fronteiras delineadas, embora haja interpenetração eventual
entre elas. Assim, em suas palavras, dar-se-ia, a “comercialização do Direito Civil” e
a “civilização do Direito Comercial”.

Ainda assim, entretanto, também acreditava na autonomia do Direito Comercial,


dada a sua evolução espontânea e natural, separando-se paulatinamente do
Direito Civil, em virtude do substrato econômico e político das relações tuteladas
(relações comerciais). Ou seja, tais relações necessitavam, sob o ponto de vista
político-econômico, de regulação diferenciada em relação às demais.
Ademais, asseverava a existência de institutos sem paralelo no Direito Civil, como é
o caso dos originados pelo Direito Marítimo, ou também dos que surgiram tanto deste
como do direito terrestre (letras de câmbio).

João Eunápio Borges analisa três ângulos possíveis da autonomia do Direito


Comercial:

i) Autonomia legislativa: refere-se a independência do Direito Comercial


com relação ao Direito Civil, no que concerne à fonte legislativa de seus
preceitos. Tal distinção carece, ao meu ver, de importância, uma vez que
o próprio autor afirma ter deixado de existir a partir do momento em que
a fonte do Direito Comercial passa a ser a legiferação estatal (criação dos
Estados Nacionais) — o que tornaria nenhum direito autônomo na medida
em que o Estado possuía o monopólio legiferante.
ii) Autonomia formal: caracteriza-se pela existência de duas fontes diversas
de normas, ou seja, a existência de dois códigos autônomos. Neste caso,
a partir de 2002, com a revogação da primeira parte do CCom sob o fulcro
da promulgação do CC, estaria parcialmente extinta esta autonomia.
iii) Autonomia substancial: refere-se a existência de princípios e normas
aplicáveis especificamente ao Direito Comercial. Neste caso, o autor
reconhece a existência de institutos exclusivos (e sem aplicação paralela
no Direito Civil) ao Direito Comercial; contudo, indaga-se se há razões de
ordem prática ou natureza científica que constituiriam óbice para a
unificação em um Código de Obrigações que abarcasse os dois ramos do
Direito Privado. Em resposta, o Prof. Haroldo Malheiros afirma que há um
grande campo de atividades empresariais sob as quais nunca se aplicou
(nem se aplicará) o Direito Civil (ex.: instituições financeiras em geral,
mercados de capitais, sociedades anônimas). Neste sentido, na medida
em que estes institutos apresentam aplicação e princípios próprios, persiste
a autonomia substancial do Direito Comercial, não podendo se falar em
unificação plena do Direito Privado.

Por fim, conclui o Prof. Heraldo Malheiros, in verbis:

“A este respeito podemos observar que o CC/2002 deve ser


tomado como um código de direito privado, com normas
comuns ao Direito Civil e ao Direito Comercial e com algumas
delas ou conjunto delas pertencentes a cada um daqueles dois
ramos. Assim ocorre com o contrato de seguro que é e sempre
foi instituto próprio do Direito Comercial, ainda que, desde o
direito anterior, tenha sido tratado no Código Civil.”

No que concerne à unificação com o CC/2002, cumpre ressaltar o seu mero caráter
formal, por tudo o que fora dito anteriormente, persistindo a autonomia substancial
do Direito Comercial. Ademais, nossa Constituição Federal estabelece a dicotomia
do Direito Privado (art. 22, I), não sendo possível uma lei hierarquicamente inferior
eliminá-la:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário,


marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; (grifo nosso)”

3. Unificação do Direito Privado na Itália.

Em 1892, Cesare Vivante, em sua aula inaugural na Universidade de Bolonha,


defendeu a unificação do Direito Privado, reunindo o Direito Comercial e o Direito
Civil em um único código, a exemplo do ocorrido com o Código Suíço das
Obrigações, o primeiro a uni-los. Isso porque, em síntese, alegava que i) o Direito
Comercial e o Direito Civil não possuíam uma separação nítida; ii) tal divisão só
permanecia por razões históricas, carecendo de motivações científicas; iii)
dificultava o estudo de institutos que eram prescritos de maneiras distintas pelos dois
códigos; iv) o Direito Comercial carecia de rigor científico.

Alfredo Rocco foi o principal nome de oposição ao posicionamento defendido por


Vivante. Em suma, afirmava que i) a fronteira entre os dois códigos pode até ser
obscura, todavia, é justamente a função dos aplicadores do Direito a definição dos
limites de cada campo; ii) dizer que o Direito Comercial não possuía rigor científico
seria resultado da carência cultural de alguns comercialistas.

Sendo assim, devido à enorme reação contrária à proposta do italiano Cesare


Vivante, em 1919, retratou-se, rejeitando a fusão dos dois Códigos. Argumenta ser
prejudicial para a evolução do Direito Comercial, que necessita de uma “reserva de
mercado” para progredir (visão do autor). Outro ponto apresentado foi a diferença
de método na codificação civil e comercial, porquanto este elabora-se por meio da
análise empírica das relações comerciais, enquanto aquele necessita de maior
sistematização lógica e coesão — em outras palavras, caracteriza-se o Direito
Comercial por meio da indução e observação; já o Direito Civil, por meio da
dedução lógica. Para exemplificar a diferença, mostra que na elaboração
legislativa do Direito Civil, reúnem-se professores de Direito para consulta; já no Direito
Comercial, além dos acadêmicos, participam também representantes da atividade
mercantil.

Contudo, deu-se a unificação formal do Direito Privado (persistindo a autonomia


substancial da ciência do Direito Comercial), com o Codice Civile de 1942. Funda-
se o modelo italiano de regular a atividade comercial sob o prisma do Direito Privado,
na teoria da empresa, transferindo o núcleo do Direito Comercial (doravante regido
por um único Código ao lado do Direito Civil) do “ato de comércio” para “empresa”,
conceituada como atividade (tendência acompanhada pela doutrina brasileira e
consagrada no CC/2002).

Tanto Tulio Ascarelli quanto Ferrara Jr. foram favoráveis à unificação, embora
concordassem que o Direito Comercial fosse autônomo dada a particularidade de
seus princípios. O primeiro, inclusive, apontou que a unificação não se deu por via
de supressão, mas de triunfo dos princípios comercialistas, os quais passaram a reger
todo o Direito Privado, corroborando com a expressão “comercialização do Direito
Civil”.

4. O conceito de empresário e de empresa.


4.1. Conceito de empresa.
O termo empresa surgiu nos arts. 632 e 633 do CCoF de 1807, sendo definida,
conforme ensina Sylvio Marcondes, como locação de serviços ou como
organização de capital e trabalho para as finalidades previstas nos artigos
mencionados.

Na Itália, com o Codice Civile de 1942, procurou-se definir empresa a partir da


correspondência da noção jurídica com a noção econômica, em função da alta
intervenção estatal na economia por conta do fascismo vigente, tornando mais
eficiente o controle da atividade do empresário.

O Código Civil de 1942 deflagrava um retorno ao conceito subjetivista do Direito


Comercial, embora, ressalte-se, a partir da visão de Sylvio Marcondes, que embora
se tenha dado grande ênfase ao perfil do empresário, o CCIt não é absolutamente
subjetivista, uma vez que atrela ao empresário o exercício de uma atividade
econômica profissionalmente.
Com a supressão em 1944 do ordenamento corporativo-fascista, os legisladores
italianos optaram pela manutenção dos conceitos de “empresa” e “empresário”,
sendo aquele definido como atividade organizada para a produção.

Fabio Ulhoa define, sem rodeios, como:

Ou seja, empresa teria os seguintes requisitos:

i) Base: atividade econômica.


ii) Meio: através da organização dos fatores de produção.
iii) Fim: produção ou circulação de bens ou serviços.

Cumpre expor a visão de Asquini, recebida no Brasil pelo comercialista Sylvio


Marcondes, a qual rejeitava o conceito unitário de empresa sob o ponto de vista
jurídico, apresentando quatro definições (conceito poliédrico):

Subjetivo Funcional Objetivo Corporativo

•Empresário •Atividade •Estabelecimento •Instituição


econômica empresarial (organização de
empresarial (patrimônio; pessoas,
•Atividade com complexo de trabalhadores e
escopo produtivo bens) empresário,
e fito de lucro. •Patrimônio destinadas a um
"aziendal" fim econômico
comum)

4.1.1. Ato negocial e Atividade negocial.


De forma sucinta, a reiteração contínua, organizada e estável de atos negociais, por
um mesmo sujeito, em busca de uma finalidade unitária e permanente, engendra o
exercício coordenado dos atos, o qual se transubstancia em atividade, logo,
atividade negocial.

Nas palavras de Sylvio Marcondes, “(...) Atividade que se manifesta


economicamente na empresa e se exprime juridicamente na titularidade do
empresário e no modo ou nas condições de seu exercício”.

Ou, em outros termos, consoante o Prof. Haroldo, “(...) a prática reiterada e


profissional de negócios jurídicos caracteriza um certo tipo de atividade, a ‘atividade
negocial’, que não se confunde com a ‘atividade empresarial’, numa relação de
gênero para espécie”.

Ademais, salienta-se que somente os profissionais organizados para o exercício


habitual de negócios podem desempenhar tal atividade, sendo a empresa um dos
meios possíveis, mas não o único, como é o caso do profissional intelectual.

Ascarelli, aponta consequências da atividade negocial (exponho apenas algumas):

i) A atividade pode ser considerada lícita ou ilícita, de acordo com seu


objeto, independentemente da análise dos atos que a compõem.
ii) Poderá ser lícita ou ilícita, mas não nula nem anulável, uma vez que o
cumprimento de atos nulos ou anuláveis pode vincular-se ao exercício de
uma atividade. Outra explicação seria a de que a teoria das nulidades,
aplicável aos atos, serve para proteger as partes envolvidas (proteção
inter partes), enquanto a sua inaplicação às atividades dá-se pela
proteção da coletividade.
iii) Pode ser real ou meramente aparente, mas não cabe a aplicação do
instituto da simulação em seu exercício.
iv) Sendo existente, ela pode ser regular ou irregular, lícita ou ilícita.
v) A ilicitude da finalidade não exclui a imputabilidade da atividade, mas
acarreta a aplicação de sanções.
vi) A atividade é um fato, em relação à qual não é relevante a vontade do
sujeito.
vii) A atividade em si não tem um destinatário, porquanto destina-se
indeterminadamente ao mercado.
viii) A atividade se desenvolve no tempo: tem início, meio e fim. Os atos se
desenvolvem no tempo e no espaço.
Outrossim, a título de diferenciação entre ato e atividade negocial, têm-se a
conotação de exaurimento, satisfação e resultado, quando se fala em ato, o qual
pode, per si, atingir o fim ao qual se destina; já atividade se reveste de incompletude,
necessidade de uma continuidade de atos para a consecução de seu fim.

4.2. Conceito de empresário.


De início, define o que se entende por empresário nosso Código Civil de 2002, em
seu art. 966, caput, definindo também quem não se enquadra no perfil de
empresário:

“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce


profissionalmente atividade econômica organizada para a
produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce


profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística,
ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o
exercício da profissão constituir elemento de empresa.”

(grifo nosso)

De Martini definiu os elementos qualificativos do empresário, à luz do CCIt art. 2.0822,


o qual possui identidade com o artigo 966 do CC/2002. São eles:

i) Exercício de uma atividade;


ii) Natureza econômica da atividade;
iii) Organização da atividade;
iv) Profissionalidade;
v) Finalidade de produção ou circulação de bens ou serviços;

4.2.1. Exercício de uma atividade.


Deve-se ater o empresário à habitualidade da atividade. Desta forma, por exemplo,
não poderia ser definido como empresário um estudante que vendeu um livro ao
seu colega de faculdade, por não ter o hábito disso.

2 Art. 2.082 do CCIt - È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al
fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. (“É empresário quem exerce profissionalmente uma
atividade econômica organizada para o fim da produção e do câmbio de bens e serviços”)
Aqui, faz-se mister fazer uma separação de atos, quando se debruça a análise do
momento de nascimento da empresa, uma vez que a empresa, como um fato
jurídico, deve ser analisada nos planos da existência, validade, eficácia e
regularidade, o que importa dizer que há empresas irregulares, que, contudo, já
existam no Mundo Jurídico e produzam efeitos advindos da sua atividade.

Portanto, separam-se os atos em atos preparatórios e atividade da empresa. Em


outros termos, há “atos de organização” e “atos da organização” (estes últimos já
referentes à organização dos meios de produção, caracterizando a atividade).

Assim, ainda que não praticado os atos preparatórios (ex.: registro da empresa na
Junta Comercial), caso preencha-se os requisitos da atividade de habitualidade e
profissionalidade, a empresa já existe no mundo jurídico, podendo ser existente,
válida e eficaz (mas não regular), passível, pois, de contrair obrigações.

4.2.2. Atividade econômica


Ascarelli define ser uma atividade criadora de riqueza (bens e serviços, na acepção
jurídica de riqueza).

Entretanto, essa produção de bens e serviços pode ser meio Empresa pública seria, nas
ou fim de uma empresa — reside, nesta distinção, a palavras de Buonocore,
caracterização de empresa civil. "um elemento de
perturbação do
Como meio, aponta-se a atividade econômica cujo lucro mercado", uma vez que
auferido é reinvestido na própria atividade, não podendo nem pode ser
ser distribuído para seus titulares. É o caso das associações e considerada empresa (a
fim de aplicar diversos
das fundações (exercem atividade econômica com fins
institutos do DirCom) nem
não econômicos). o seu titular (Estado) é
Como finalidade, encontra-se as sociedades, as quais
considerado empresário.
sempre tem como fito o lucro.

O objetivo da atividade econômica é a produção ou a circulação de bens ou de


serviços. Estes, destinam-se ao mercado.

Buonocore aponta duas características da atividade empresarial: economicidade e


produtividade. A primeira refere-se à compensação dos custos e dos fatores de
produção mobilizados; a segunda, destinar-se à criação de bens e serviços.

Se a atividade não for lícita, não se reputa como atividade empresarial, apesar de
ser econômica, como é o caso de um traficante de drogas, que preenche os
requisitos de economicidade e produtividade, embora não seja qualificado como
empresário, nem o exercício de sua atividade como uma empresa.

4.2.3. Organização da atividade.


O empresário busca organizar os fatores produtivos — terra, capital, trabalho e,
modernamente, tecnologia — a fim de se auferir lucro na realização da atividade
econômica.

As empresas se diferenciam pelo nível e pela dimensão da organização


(microempresas, empresas altamente especializadas, multinacionais, etc.).

Tal organização implica a utilização pelo empresário de um estabelecimento


(azienda) definida, a priori, como um complexo de bens organizados para o
exercício da empresa.3

Assim, não pode uma empresa ser “puramente franqueadora”, já que ela só pode
ceder o bem “organização” a partir de experiência própria (e.g., seria até ilógico
pensar que alguém abriria uma franquia de algo que não fora posto em prática,
apenas existindo como ideia a ser executada, isso seria transferir todos os riscos aos
franqueados, o que tira o caráter de atividade econômica, a qual os pressupõem).

4.2.4. Profissionalidade.
A profissionalidade seria a ação empreendida de maneira habitual e especializada
em uma área de interesse de caráter econômico. Essa seria a definição de uma
atividade profissional.

Ela deve ser efetiva e não meramente potencial, ou seja, a qualidade de empresário
é atribuída em decorrência do efetivo exercício da atividade correspondente. 4

Há uma divergência doutrinária acerca da profissionalidade: é, o fito de lucro,


elemento essencial ao caráter de habitualidade? Para Asquini, autor da teoria
poliédrica da empresa, não, embora seja elemento natural, não é essencial para a
profissionalidade, restando como essencial apenas a habitualidade desta.

3 Surge na doutrina contemporânea um questionamento acerca da necessidade da azienda para a


caracterização do empresário, vez que, com o surgimento da Internet, muitas empresas não possuem
estabelecimento físico.
4 Ascarelli distinguia a noção de profissionalidade entre o empresário pessoa física e o empresário pessoa

jurídica. Ao primeiro, afirma ser necessário a existência da habitualidade e do fito de lucro. Já ao segundo,
deve ser observado o seu escopo (fim em vista; exercício de uma empresa).
Deixando esta posição de lado, seguiremos com o entendimento de que sim, é
elemento essencial da profissionalidade o fito de lucro. É esse o posicionamento do
Prof. Verçosa, o qual elenca quatro requisitos para a profissionalidade:

i) Temporal: “a atividade empresarial desenvolve-se no tempo, por meio da


realização de uma série concatenada de atos, voltados para a produção
de bens e de serviços no mercado”5;
ii) Lucrativo: têm-se como finalidade o lucro, obtido por meio da
apropriação, centrada na figura do empresário, de uma parcela dos
resultados econômicos da atividade empresarial (ela não é altruística,
como diria De Martini);
iii) Voluntariedade: a empresa não surge por acidente, é necessário que haja
vontade por parte do empresário de exercer atividade profissional voltada
para a finalidade a qual se dirige.
iv) Consciência do comportamento: não basta haver vontade, ela deve ser
consciente e efetiva, dirigida para um determinado fim. Com isso, rejeita-
se a ideia da empresa como um “fato objetivo”, adentrando no mundo
jurídico independentemente da vontade de seus criadores.

Fabio Ulhôa Coelho elenca outro componente da atividade profissional: o


monopólio das informações. Caracteriza-se pela concentração das informações
atinentes aos produtos e serviços colocados à disposição do mercado na figura do
empresário. A crítica que se faz é que o Código de Defesa do Consumidor surge
como meio de zelar pela equidade na distribuição de informações, e o próprio
CC/2002 também possui dispositivos que pautam pela transparência informacional.
Ademais, a informação assimétrica é vista como uma falha de mercado, prejudicial
para o seu próprio funcionamento.6

4.2.5. Finalidade de produção ou circulação de bens ou


serviços.

4.2.5.1. Prolegômeno: conceito jurídico de mercado.

5 Não se exclui do conceito de atividade profissional as empresas que atuam em certos períodos do ano,
possuindo temporada própria, como é o caso de hotéis que ficam fechados por uma parcela do
calendário anual. Nem as empresas que se destinam a um único negócio (e.g., a construção de uma
ferrovia), porquanto para a sua realização há o preenchimento do requisito da habitualidade.
6 Para maiores informações, conferir artigo do economista George A. Akerlof (Nobel de Economia) The

Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism.


A conceituação de mercado sob um viés jurídico carece de dedicação doutrinária
em nosso país. Todavia, na Itália, Natalino Irti prestou enorme contribuição para o
Direito de sua nação.

Para o autor, o mercado é definido como unidade jurídica das relações de escambo,
em relação a um dado bem ou a uma categoria de bens.

Por unidade jurídica, o jurista italiano entende como um critério unificante que
engloba todas as relações que giram em torno de um bem ou uma categoria de
bens. Em outras palavras, é o regime que as regula.

Em síntese, o autor atribui três características ao mercado: artificialidade;


juridicidade; historicidade.

Artificialidade Juridicidade Historicidade A passagem


do Direito
•O mercado é um •Sua criação é •As economias de
locus artificialis; dada pelo Privado
mercado, são
•Característica ordenamento marcadas pelas comum para
oposta ao jurídico. decisões política-
naturalismo do o Direito do
jurídica de seu
mercado, tempo; Mercado,
defendido por •Variação das
alguns. para o
economias na
história. europeu, é
marcada
pela
existência de
dois elementos: estrutura (a impessoalidade deve reger todos os negócios, os quais
também serão praticados de maneira mecânica e contínua); dimensão (espaço
abstrato de um determinado mercado, onde as relações se perfazem).

Levando isso em consideração, Natalino Irti afirma que o Direito disciplina vários
mercados, e não um único mercado, distintos pelos bens envolvidos.

Crítica, neste sentindo, a noção naturalística de mercado, oriunda dos fisiocratas, os


quais acreditavam na sua espontaneidade. Afirma, o italiano, estar errado a
concepção que caracteriza o mercado como um dado da natureza, vez que é, na
verdade, um conjunto de normas, que podem disciplinar sobre as relações
(conteúdo exterior dos negócios) e o mérito dos negócios (conteúdo interior dos
negócios).
É tão verdade esse conceito trazido pelo jurista europeu, a ponto de definirmos
como requisitos para o bom funcionamento do mercado a estabilidade e a
segurança jurídica. Sem um deles, a atividade econômica sofre prejuízos, como
ocorre, por exemplo, em países ditatoriais, nos quais o ordenamento jurídico é
flexionado ao bel-prazer do governo no poder.

Destarte, vê-se que o Direito Comercial busca regular o bom funcionamento do


mercado. Nas palavras de Eros Grau: “A intervenção do Estado na vida econômica
é um redutor de riscos tanto para os indivíduos quanto para as empresas,
identificando-se, em termos econômicos, com um princípio de segurança”.

O ordenamento jurídico, sob essa lógica, sempre se pautará pela subordinação da


racionalidade econômica do agente à racionalidade jurídica, isto é, o Direito não é
servo do mercado (como alguns liberais erroneamente propagam), ele estipula
finalidades do mercado, funções sociais, além de vedações que lhe permitam uma
operacionalidade saudável (e.g., leis antitrustes).

4.2.5.2. A produção ou circulação de bens ou serviços.

A definição jurídica de mercado se mostra necessária para entender esse elemento


da atividade empresarial exercida pelo “empresário”.

A produção de bens ou serviços deve ser direcionada ao mercado, e não


consumida internamente, o que afastaria o conceito de empresário. Por isso que se
une à produção a circulação.
Anteriormente, com a vigência da primeira parte do Código Comercial de 1850,
aliada ao art. 19 do Regulamento 737/1850, dispunha-se de um rol de atividades que
configuravam mercancia.

Com a adoção da “teoria da empresa” no CC/2002, a


“atividade profissional organizada” exercida pelo
empresário possui campo de atuação maior, sendo
mais abrangente que o conceito de mercancia.

O Prof. Verçosa sugere a seguinte delimitação:

Rol das
ativdades
abrangidas pela
mercancia

4.3. Exceção ao conceito de empresário.


Atividade intelectual. Elemento de empresa.

Conforme disposto no art. 966, parágrafo único, não é considerado empresário


aquele que exerce atividade intelectual. Segue o dispositivo:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente


atividade econômica organizada para a produção ou a
circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce


profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística,
ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se
o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

(grifo nosso).

A partir da leitura do parágrafo único, vê-se que o profissional que exerce atividade
intelectual, sendo ela de natureza científica, literária, ou artística, não se enquadra
no conceito de “empresário”, ainda que esta seja organizada e com fito de lucro.
Seriam enquadradas, também, como atividades intelectuais àquelas atinentes aos
profissionais liberais. Sua justificação se dá por meio da relevância social que lhes é
concedida, considerando, em alguns casos, a necessidade de ingresso nas
corporações de classe — sendo possível a cobrança de aprovação em exames
próprios (e.g., advogados).

No entanto, o dispositivo define uma exceção a essa regra: “salvo se o exercício da


profissão constituir elemento de empresa”.

O que seria, então, “elemento de empresa”?

A título de explicação, faz-se mister expor o art. 2238 do Códice Civile, o qual foi a
fonte direta da criação do parágrafo único supracitado:

Se o exercício da profissão constituir elemento de uma atividade


organizada em forma de empresa, se lhe aplicam também as
disposições do Título II. Em todo caso, se quem exerce uma
profissão intelectual emprega substitutos ou auxiliares, aplicam-
se as disposições das Seções II, III e IV do Capítulo I do Título II.

(Se l'esercizio della professione costituisce elemento di un'attività


organizzata in forma di impresa, si applicano anche le disposizioni
del titolo II. In ogni caso, se l'esercente una professione
intellettuale impiega sostituti o ausiliari, si applicano le disposizioni
delle sezioni II, III e IV del capo I del titolo II) (tradução livre).

Parece claro que houve uma supressão relevante quando da “importação” do


preceito italiano para nosso Código Civil. A utilização da expressão “elemento da
empresa” é menos clara quando comparada a sua versão italiana “elemento de
uma atividade organizada em forma de empresa”.

Desta forma, mais preciso teria sido o legislador se, ao invés de adotar “elemento da
empresa”, optasse por algo do tipo “salvo se o exercício da profissão constituir parte
do objeto da empresa”, ou “um dos elementos componentes do objeto da
empresa”.

Por fim, fica a elucidação de que se a atividade exercida for exclusivamente


intelectual (e não uma parcela da atividade), será considerado profissional
intelectual o seu executor.
Seria então empresa um escritório de advocacia? Seria, sob um ponto de vista
técnico, todavia, o estatuto legal da classe, no Brasil, proíbe a atuação dirigida ao
mercado, impossibilitando que a atividade intelectual seja “parte do objeto da
empresa”.

Outro exemplo: dois médicos se reúnem em sociedade criando um hospital.


Constituem, por conseguinte, uma empresa? A resposta é sim. Apesar de ainda
realizarem as atividades próprias de um médico (diagnósticos, operações,
prescrições, etc), a atividade intelectual é apenas parte do objeto da empresa, que
oferece seus serviços de hospedagem, laboratoriais, farmacêuticos, etc.

Diante disto, é possível adotar dois critérios que irão definir se uma atividade é
elemento de empresa — será elemento de empresa quando caracterizar um dos
critérios ou ambos:
Há, além desses critérios, os Enunciados 194 e 195 formulados na III Jornada de Direito
Civil, organizada pelo Conselho de Justiça Federal, os quais determinam,
respectivamente, “Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo
se a organização dos fatores da produção for mais importante que a atividade
pessoal desenvolvida”; e, “A expressão ‘elemento de empresa’ demanda
interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da
atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos
fatores da organização empresarial”.
5. Fontes do Direito Empresarial e a interpretação de suas
normas.
5.1. Fontes do Direito Empresarial no Brasil (esquema):

Cf. art. 8º, VI, da Lei


Usos e costumes
nº 8.934/94.

Código Comercial
Fontes do Direito de 1850 (apenas a Direito Falimentar
Empresarial Brasileiro parte atinente ao (Lei nº 11.101/05)
comércio marítimo)

Sociedade por
Normas empresariais Código Civil de 2002 ações (Lei nº
6.404/76)

Lei Uniforme de
Legislação esparsa
Genebra (letras de
(matérias
câmbio e notas
específicas)
promissórias)

Lei de Propriedade
Industrial - LPI (Lei nº
9.279/96)

Etc.

5.2. Interpretação dos negócios empresariais.

5.2.1. Introdução.

Os negócios jurídicos comerciais (e.g., celebração de contrato entre o fornecedor e


o distribuidor), não deve ser interpretado da mesma forma que um contrato de
depósito feito entre tio e sobrinho. Por mais óbvio que essa diferença possa parecer,
é importante ressaltá-la tendo em vista que por muitos anos perdurou a teoria da
interpretação autêntica, na qual havia limitadíssimo espaço para os operadores do
direito interpretarem o texto (apenas quando houvesse flagrante
obscuridade/lacuna na lei), permanecendo o legislador como o único e legítimo
intérprete.

A interpretação do negócio comercial, nas palavras da Prof.ª Paula Forgioni, “não


pode desconsiderar os pressupostos de funcionamento do sistema apontados no
segundo ensaio deste livro, especialmente aqueles referentes à boa-fé, aos usos e
costumes, custos de transação, necessidade de segurança e previsibilidade para o
tráfico, tutela do crédito, e, especialmente, que a função econômica do negócio
deve pautar sua interpretação”.

Em síntese, deve-se levar em consideração, na interpretação dos negócios


comerciais, as peculiaridades que lhe pautam, sempre tendo em vista que o

5.2.2. Sistematização do estudo.

Sistematização
de Pothier (1761), Código
Visconde de Código Civil de
traduzida por Comercial do
Cairu 2002
Correa Teles Brasil
(1835).

5.2.3. Sistematização de Pothier.

1) Primeira regra: “Nas convenções mais se deve indagar qual foi a intenção
commum das partes contrahentes, do que qual he o sentido gramatical das
palavras”.
a. Refere-se ao intento comum das partes. A isso, chama-se “causa objetiva”,
relacionada com os usos e costumes.
b. Betti entende que essa intenção comum é reflexo da práxis
mercadológica.
2) Segunda regra: “Quando huma cláusula he susceptível de dous sentidos, deve
entender-se naquele, em que ella pode ter efeito; e não naquele, em que não
teria efeito algum”.
a. Busca-se, com essa regra, consolidar a interpretação que leve à
consecução da função econômica do contrato (ou a causa do contrato).
3) Terceira regra: “Quando em um contrato os termos são suscetíveis de dois
sentidos, deve-se entender pelo sentido que mais convém à natureza do
contrato”.
a. Natureza do contrato está ligado à sua tipificação social.
b. Pauta-se pelo socialmente, mercadologicamente esperado (usos e
costumes definindo um standard jurídico).
4) Quarta regra: “Aquilo que em um contato é ambíguo, interpreta-se conforme o
uso do país”.
a. Corolário da interpretação dos contratos com base nos usos e costumes
nacionais.
5) Quinta regra: “O uso é de tamanha autoridade na interpretação dos contratos,
que se subentendem as cláusulas do uso, ainda que não se exprimissem”.
a. Os usos e costumes podem assumir função complementar (“de integração”
nas palavras da Forgioni) na interpretação contratual, porquanto
preenchem lacunas deixadas implicitamente nos contratos, por meio da
presunção de estarem implícitas certas cláusulas do uso.
6) Sexta regra: “Uma cláusula deve ser interpretada pelas outras do mesmo
instrumento, ou elas precedam, ou elas sigam àquela”.
a. A causa ou objetivo do contrato realiza “uma só função econômica”.
b. A interpretação do contrato deve buscar a integração de todas as
cláusulas em consonância com a função econômica.
7) Sétima regra: “Na dúvida uma cláusula deve interpretar-se contra aquele que
tem estipulado uma coisa, em descargo daquele que tem contraído a
obrigação”.
a. Pothier assume como pressuposto desta regra que quem está em posição
de superioridade costuma ditar as regras do negócio.
b. O erro do credor deve ser a ele imputado.
c. Não se permite, a partir dessa regra, a interpretação extensiva que
prejudique o devedor (“agente em posição de sujeição”).
8) Oitava regra: “Por muito genéricos que sejam os termos em que foi concebida
uma convenção, ela só compreende as coisas, sobre as quais os contraentes se
propuseram tratar, e não as coisas que eles não pensaram”.
a. Obsta a interpretação que fuja da função econômica do contrato. Ou seja,
não pode uma interpretação desviar da finalidade com a qual fora
celebrado.
9) Nona regra: “Quando o objeto da convenção é uma universalidade de coisas,
compreende todas as coisas particulares que compõem aquela universalidade,
ainda aquelas de que as partes não tivessem conhecimento”.
a. Protege a integridade do objeto do contrato, quando este for uma
universalidade, a fim de evitar seu esfacelamento durante a transferência.
b. Art. 1148 do Código Civil é um exemplo desse princípio7.
10) Décima regra: “Quando em um contrato se exprimiu um caso, por causa da
dúvida que poderia haver se a obrigação resultante do contrato se estenderia
àquele caso; não se julga por isso ter querido restringir a extensão da obrigação,
nos outros casos que por direito se compreendem nela, como se fossem
expressos”.
11) Décima primeira regra: “Nos contratos, bem como nos testamentos, uma
cláusula concebida no plural se distribui muitas vezes em muitas cláusulas
singulares”.
12) Décima segunda regra: “O que está no fim de uma frase ordinária se refere a
toda a frase, e não àquilo só que a precede imediatamente; com tanto que este
final de frase concorde em gênero e número com toda a frase”.
a. Essas três últimas regras buscam auferir a intenção dos contraentes.
b. Coadunam com a primeira regra (“talvez a mais importante” diz Forgioni).
c. Regras de interpretação objetiva, desprezando-se o íntimo dos
contraentes para se chegar a uma razão, motivação mais objetiva,
comum aos partícipes.

5.2.4. Código Comercial de 1850.

Com a revogação da primeira parte do Código Comercial, suprimiu-se do nosso


sistema de direito comercial o art. 131 deste códex, dispositivo que possuía
preceitos de suma importância para a interpretação contratual.

7 Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos
contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os
terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa
causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.
Art. 131 - Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato,
a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada
sobre as seguintes bases:

1 - A inteligência simples e adequada, que for mais conforme à


boa fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá
sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das
palavras;

2 - As cláusulas duvidosas serão entendidas pelas que o não


forem, e que as partes tiverem admitido; e as antecedentes e
subsequentes, que estiverem em harmonia, explicarão as
ambíguas;

3 - O fato dos contraentes posterior ao contrato, que tiver


relação com o objeto principal, será a melhor explicação da
vontade que as partes tiverem no ato da celebração do
mesmo contrato;

4 - O uso e prática geralmente observada no comércio nos


casos da mesma natureza, e especialmente o costume do lugar
onde o contrato deva ter execução, prevalecerá a qualquer
inteligência em contrário que se pretenda dar às palavras;

5 - Nos casos duvidosos, que não possam resolver-se segundo as


bases estabelecidas, decidir-se-á em favor do devedor.

Os pontos centrais do art. 131 seriam:

1) Respeito a boa-fé objetiva (e não subjetiva);


2) Força normativa dos usos e costumes;
3) Vontade objetiva e desprezo pela intenção individual de cada um dos
contraentes;
4) Conduta das partes que leve a formação de uma vontade comum (intenção
comum, ou espírito do contrato);
5) Interpretação a favor do devedor;
6) Respeito a autonomia privada.
Não obstante sua revogação, ainda persistem como norteadores da interpretação
dos contratos comerciais tais regras.

Decorre, a partir da exegese desse dispositivo, que os contratos levam em


consideração a vontade objetiva e a boa-fé objetiva, o que facilita o
funcionamento do mercado, já que o cálculo feito pelos seus agentes se torna mais
plausível, engendrando expectativas possíveis de serem apreciadas.

Ademais, definem uma espécie de standard do homem ativo e probo, que nada
mais é do que a assunção de um comportamento baseado na racionalidade
econômica por parte do empresário. Logo, considera-se diferente o empresário de
um agente não-empresário (as expectativas comportamentais são diferentes, bem
como a racionalidade pautadora de suas condutas).

Por fim, ao respeitar a autonomia privada e consagrar a força normativa dos usos e
costumes, determina-se que a ação do judiciário não pode ir contrária a práxis
mercadológica, sob pena de mau funcionamento do mercado. Segurança e
previsibilidade são requisitos para o bom funcionamento do mercado, sem isso, a
lógica do sistema fica em xeque (quem irá realizar negócios sem o mínimo de
previsibilidade?). Desta forma, consagra-se a interpretação consoante a práxis do
mercado, empenhando-se em tomar decisões que não afetem a eficiência das
decisões empresariais (as quais levam em consideração os usos e costumes do
mercado).

5.2.5. Visconde de Cairu.

Nas palavras de Cairu:

“Havendo dúvida sobre a inteligência e força de um contrato


mercantil, deve-se interpretar a mente dos contraentes segundo
o uso, ou o Estatuto da Praça e lugar em que se fez o mesmo
contrato; e bem assim o Juízo dos Comerciantes costumados a
praticar essa espécie de negócio, ainda que aliás as palavras do
trato, ou escrito diversamente signifiquem: pois sempre a boa-fé
ou o estilo mercantil é que deve prevalecer e reger, e não o
estreito significado dos termos e menos ainda as inteligências
cavilosas e contrárias ao verdadeiro espírito do contrato”.
Entre os pontos principais do pensamento de Cairu, a Prof. Paula Forgioni destacou
os seguintes:

i. Vontade dos contraentes deve ser interpretada em consonância com os usos e


costumes (causa objetiva);
ii. Ato julga-se pelo seu fim (actus omnis a fine judicatur). A finalidade do negócio
que define a melhor interpretação da sua execução.
iii. O parâmetro a ser considerado como de normalidade é aquele que diz respeito
aos homens acostumados com a prática daquele tipo de negócio.
a. Ex.: não se assume como padrão de um agente que realiza contratos na
bolsa de valores o perfil de comerciantes de alface na feira.
iv. A interpretação do contrato deve levar em consideração a boa-fé.
a. Usos e costumes apontam para boa-fé objetiva.

b. Princípio da boa-fé objetiva é consagrado pelos arts. 113 e 422 do Código


Civil.8
c. Atua como contraponto do princípio da autonomia privada (não se pode
compactuar tudo o que quer, há limites, sendo um dos quais, agir com
boa-fé).
v. Racionalidade jurídica é aquela calcada pelo mercado (aqui, faz-se uso da
racionalidade econômica, própria de um agente habituado ao mercado, como
base para interpretar sua vontade).
vi. “Gyro Mercantil” – adequada fluência de relações do mercado.

5.2.6. Código Civil de 2002.

O novo diploma civilista do nosso ordenamento relegou, infelizmente, a


hermenêutica ao ostracismo. Diferentemente do Código Comercial, do Codice
Civile de 1942, e dos anseios doutrinários, dedicou-se pouco ao tema.

Vejamos os principais artigos que cuidam da interpretação dos negócios jurídicos.

i. Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas


consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
a. Preponderância da intenção.
ii. Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os
usos do lugar de sua celebração.

8 Para maiores detalhes, cf. julgado do STJ - REsp 1.162.985/RS Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 18.06.2013
a. Corolário da boa-fé objetiva.
iii. Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.
iv. Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por
inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da
prestação oposta.
a. Reintrodução do instituto da Lesão, sob clara influência do Codice Civile.
v. Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social
do contrato.
vi. Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como
em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
vii. Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias,
dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.
a. Interpretação a favor da parte mais fraca (aderente).
viii. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia
antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

No tocante à boa-fé e aos usos e costumes como fonte interpretativa no direito


empresarial, pouco mudou com o novo código. A boa-fé objetiva sempre foi
aplicada em relações comerciais, bem como os usos e costumes, os quais, aliás,
podem ser apontados como principal fonte na época dos Tribunais Consulares.

Há que se ressalvar a resistência apresentada por alguns autores no manuseio do


instituto da boa-fé como critério interpretativo, porquanto seria um conceito muito
vago, engendrando riscos maléficos ao mercado, ou, parafraseando a italiana
Gisella Pignataro, moralizaria a substância do contrato, e procuraria conciliar
utilidade com justiça.

Todavia, não deixa de ser a boa-fé, para a maioria dos autores e para a
jurisprudência, um “catalisador da fluência das relações de mercado”, um sinal de
confiança, repulsivo aos agentes ímprobos.

A boa-fé objetiva não se preocupa com o íntimo do agente, com a intenção moral,
ou com sua possível ignorância. Na verdade, relaciona-se ao uso e ao costume da
praça, aos padrões comportamentais típicos daquele mercado específico. E, por
fim, não poderia ser diferente, vez que o mercado exige certa previsibilidade para
seu bom funcionamento, obtida por meio do estabelecimento de standards
comportamentais, expectativas de um agente considerado probo. Caso
utilizássemos a boa-fé subjetiva (muito útil em matéria possessória), ter-se-ia que
analisar o estado de consciência de cada agente durante cada negócio jurídico
para averiguar se houve ou não má-fé.
Apenas para título de elucidação, segue excerto de acórdão do Des. Ricardo
Negrão (APL 013865-09.2009.8.26.0100 – SP, TJ-SP), citando Mazeud e Godoy:

“(...) a exemplo do que prevê o § 157 do BGB, segundo o qual


os contratos devem ser interpretados tal como o exijam a
confiança e a lealdade recíprocas em correlação com os usos
do comércio, mesmo sentido que à interpretação segundo a
boa-fé empresta o Código Civil italiano (art. 1.366), também o
novo Código Civil brasileiro tratou de dispor, no seu art. 113, que
os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-
fé e os usos do lugar de sua celebração. Isso significa que o
contrato deve ser interpretado de forma a preservar a
confiança, a justa expectativa dos contratantes. Destarte, as
cláusulas contratuais devem ser entendidas de acordo com seu
sentido objetivo e aparente, interpretando-se-as sempre em
função de um significado que o standard de conduta leal
aponte ser o mais razoável. Ou seja, as declarações de
vontade, no contrato, devem ser interpretadas de acordo com
o que seria o razoavelmente esperado de um contratante”.

No atinente à vontade das partes, ao contrário do Código Beviláqua de 1916, o qual


era tido por subjetivista, perquiria o Código Comercial de 1850 a vontade objetivada
pelo mercado, analisando o espírito do contrato, sua natureza, além do
comportamento das partes após a celebração (para verificar a aplicação dos
institutos da supressio ou surrectio).

Essa posição objetivista do Código de 1850 foi suprimida quando da edição do novo
Código Civil, o qual, em seu art. 112 (reproduzido anteriormente), reproduziu a
concepção subjetivista do antigo Código Civil. Portanto, inseriu-se o direito
comercial em um código subjetivista, demonstrando o tamanho equívoco do
legislador em fazê-lo. Ainda assim, pelo princípio da boa-fé objetiva, mantém-se a
interpretação da vontade objetivada pelo mercado, embora seja essa uma solução
dada pela doutrina, mas que possui respaldo na jurisprudência.

Com relação à interpretação a favor do devedor, a Prof. Forgioni, com base no


disposto no art. 423 do CC/02, aponta duas possibilidades: ou se suprimiu a regra
geral de interpretação a favor do devedor; ou torna-se a interpretatio contra
stipulatorem (interpretação contra aquele que estipula a cláusula) como a
interpretação a favor do devedor (embora ela, em passagem anterior, ressalte
serem diferentes, inclusive, o Codice Civile possui um artigo para cada uma).

Para encerrar o tema, a Prof. Forgioni critica o uso que se faz da função social do
contrato, apontando ser muito mais uma arma de retórica dos advogados do que
instituto apto a mudar a realidade jurídica. E, no concernente ao instituto da lesão,
bebendo de fonte riquíssima (Caio Mário da Silva Pereira), afirma que seria
prejudicial a sua aplicação às relações comerciais, na medida em neutralizaria as
vantagens competitivas, práticas comerciais que envolvam empresas em situação
econômica delicada, entre outras.

6. Estabelecimento Comercial.
6.1. Relevância jurídica.

A existência e seu conteúdo dependem mormente da vontade de quem é seu titular,


sem a qual, difícil determinar os elementos constitutivos do estabelecimento quando
for objeto de um negócio jurídico.

Finnocchiaro entendia ser a azienda o núcleo central do direito industrial, o qual seria
“parte do direito que disciplina a organização do estabelecimento (azienda) e tutela
seus elementos constitutivos.

Também entendiam de maneira similar Rotondi e Valeri. No Brasil, o comercialista


Waldemar Ferreira adotou essa posição.

6.2. Elementos constitutivos. França. Itália. Oscar Barreto.

Na França, a partir de lei editada em 1909, costuma-se dividir em três categorias os


elementos suscetíveis de compor o fundo de comércio (estabelecimento):

i) Mercadorias;
ii) Material (mobiliário e equipamento);
iii) Incorpóreos;
a. Insígnia e nome comercial;
b. Direito ao local (droit au bail);
c. Clientela e comprador ocasional (achalandage);
d. Direitos de propriedade industrial, literária ou artística.
Os três primeiros subitens de ‘iii’ são denominados ordinários, enquanto o último,
extraordinário.

Excluem-se taxativamente do estabelecimento os imóveis; em princípio, os débitos,


créditos e contratos do titular; e, os livros de comércio.

Na Itália, com base no Códice Civile de 1942, Massineo enumera os elementos


constitutivos do estabelecimento comercial:

i) Coisas corpóreas: dinheiro, mercadorias, bens móveis e imóveis, instalações;


ii) Coisas imateriais: firma, insígnia, emblema, marca da empresa, segredos de
fábrica, patentes de invenção;
iii) Relações jurídicas (de trabalho) com o pessoal (art. 2.112) e com a clientela
(art. 2.558);
iv) Créditos (art. 2.559) e fontes de aprisionamento;
v) Dívidas (art. 2.560).

Massineo considera o estabelecimento comercial como universitas iuris.

Oscar Barreto expõe a visão defendida por ele e Carvalho de Mendonça, para os
quais no estabelecimento comercial só se considera os elementos ativos do
empresário, tendo em vista ser um complexo de bens (rejeitando a ideia de que o
estabelecimento comercial em nosso país constitua um patrimônio separado).

Portanto, são dois os elementos constitutivos do estabelecimento:

i) Bens materiais;
ii) Bens imateriais.

Por bens materiais entende-se como coisas corpóreas passíveis de serem objeto de
domínio (propriedade stricto sensu).

Por bens imateriais entende-se: i) pelos bens cuja existência é meramente ideal,
independentemente de sua exteriorização de maneira concreta (criações
intelectuais, exemplo); ii) prestações decorrentes de direitos obrigacionais, dentre as
quais se sobressaem os serviços.

6.3. Elementos materiais.

A predominância de bens imóveis ou bens móveis varia de acordo com a atividade


exercida pelo empresário. No ramo industrial, por exemplo, há preponderância de
bens imóveis (terreno, edifícios, construções, armazéns, etc), sem prejuízo da
abundância de bens móveis (matéria prima e produtos manufaturados ou
semimanufaturados).

Ressalta-se, ademais, a mutação da categoria mercadoria nas diversas etapas do


comércio. Quando se encontra nas mãos do produtor, não se considera mercadoria,
passando a ser a partir de seu domínio por um intermediário, deixando de ser,
novamente, após resolver-se nas mãos do consumidor final. Além disso, a mesma
coisa pode ser matéria-prima para um e mercadoria para outro, bastando analisar
o destino dado a tal bem.

6.4. Elementos imateriais.

Por serem valore econômicos, o direito comercial tutela-os a partir da noção de


exclusividade, protegendo e reconhecendo ao empresário a titularidade deles e
impedindo que outros os utilizem. Tal proteção se dá tanto no âmbito das criações
(propriedade industrial) como no âmbito da exploração da atividade (sinais
distintivos, como direito ao ponto de negócio, direito à clientela), embora com
diferenças no que motivou tal tutela.

Dois institutos regulam a posição de exclusividade:

i) Monopólio (daí o nome privilégio ou patente);


ii) Propriedade.

A doutrina elaborou a categoria dos elementos imateriais com base no instituto da


propriedade. No entanto, a doutrina hodierna segue a tendência de basear a tutela
das criações intelectuais9 no instituto do monopólio.

Giuseppe Valeri afirma que os bens imateriais são frutos do trabalho humano. Nesse
sentido, estabelece um paralelo entre os ramos do direito privado, afirmando que,
enquanto no direito civil os sujeitos de direito se apresentam na figura genérica da
pessoa, no direito comercial os sujeitos se apresentam qualificados pelo dispêndio
do trabalho; desta forma, os objetos de direito, que em matéria civil são “geralmente
as coisas corpóreas”, no direito comercial “são qualificadas por sua direta conexão
com a força criadora de trabalho”.

Por fim, enumera-se os elementos imateriais (lista exemplificativa):

9 Ressalvada a opinião de Ferri, a doutrina italiana está de acordo em que a expressão “criações
intelectuais” compreende não somente as obras do engenho com fim técnico-industrial ou estético, mas
também os sinais distintivos; neste sentido prelecionam Ascarelli, Franceschelli, Greco, Santini. Sordelli e
Guglielmetti.
i. Os sinais distintivos: o nome comercial objetivo; o título e a insígnia do
estabelecimento; as marcas de indústria, de comércio e de serviço; a
expressão ou sinal de propaganda;
ii. As recompensas industriais;
iii. Os privilégios industriais: as patentes de invenção; os modelos e desenhos
industriais;
iv. As obras literárias, artísticas ou científicas;
v. O ponto ou local de negócio;
vi. Os serviços do pessoal;
vii. A clientela ou freguesia.

No tocante aos elementos imateriais, faz-se mister a distinção entre direito de


personalidade e direito patrimonial à sua exploração. Aquele se refere a própria
personalidade do titular, a moral, direito personalíssimo, sendo, pois, intransmissível e
imprescritível (palavras do autor); este, se refere a exploração com fito de lucro dos
elementos imateriais, sendo, portanto, transmissível e temporário. Tal distinção possui
amparo legal.

6.5. Propriedade industrial x Monopólio.

A doutrina tradicional, por meio da extensão do direito de propriedade


(“plasticidade do direito de propriedade é infinita” nas palavras do autor), considera
que possa esse instituto recair sobre os bens imateriais, produtos da inteligência
humana.

Defendem essa posição por entenderem que a apropriação pelo autor da sua
criação, do fruto de seu engenho, é passível da tutela concedida pelo direito de
propriedade. Fala-se em res, objeto autônomo de direito, quando se dirige a obra
do autor, sendo este titular de uma relação de caráter real estabelecida entre eles.

A doutrina moderna, por sua vez, vem entendo que a incidência do direito de
propriedade na relação entre titular e bens imateriais é inadequada, porquanto
carece tal relação do usus (direito de uso) exclusivo do bem, característica
elementar do direito de propriedade.

O direito do autor seria, na visão de Roubier, temporário. O caráter de perpetuidade


do direito de propriedade decorre da característica permanente do objeto, da
coisa corpórea na qual incide. Já nos direitos intelectuais há o caráter de
temporariedade no seu usufruto, porquanto, num breve espaço de tempo, a
criação cessará de ser original, perdendo seu maior valor. É assim que entende a
doutrina francesa.

Na Itália, opta-se pelo regime de exclusividade no uso dos direitos intelectuais. Aqui,
a exclusividade não se funda em um direito de propriedade, mas em um monopólio
dos meios de se reproduzirem as ideias. Elas, por si só, são utilizáveis pela coletividade,
todavia, sua manifestação em meios materiais é resguardada apenas ao seu titular.
Há, pois, uma manobra artificial, criando a exclusividade de reprodução da ideia,
limitando a atividade dos demais em reproduzi-la.

A opção pelo instituto do monopólio se coaduna com os caracteres de limitação,


temporariedade e relatividade.

6.6. Aviamento e Clientela.

O conceito de aviamento tem seu surgimento no direito estatutário (séc. XIII),


embora seu estudo sistemático é recente.

Consistia, sob o termo italiano intratura, no direito que o artífice adquire sobre o
estabelecimento. Possuía dois aspectos:

I) Direito do locatário de receber justa indenização pelos “melhoramentos”


decorrentes do acréscimo na afluência de fregueses (noção embrionária de
aviamento) — jus intraturae;
II) Direito de permanecer no locar, ao término da locação, obstando-se seu
despejo pelo inquilino, salvo se feito em certos casos e sob certas condições
— jus stantiandi.

Era necessário a permanência no local por cinco anos, além da matrícula em uma
corporação de ofício e o efetivo exercício da arte.

O instituto permaneceu com esse caráter corporativista até meados do século XVIII,
donde renasceu sob outros moldes.

Há quatro teorias acerca da sua natureza jurídica:

i) Bem imaterial ou elemento incorpóreo do estabelecimento, constituindo


objeto autônomo de direitos;
ii) Identidade entre aviamento e estabelecimento;
iii) Qualidade ou atributo do estabelecimento;
iv) Resultante de fatores do estabelecimento e da pessoa do titular.
Oscar Barreto adota a terceira posição. Em suas palavras:

“Constitui mera abstração falar do aviamento como coisa ou


elemento existente por si próprio, independentemente do
estabelecimento.

O aviamento existe no estabelecimento, como a beleza, a


saúde ou a honradez existem na pessoa humana, a velocidade
no automóvel, a fertilidade no solo, constituindo qualidades
incindíveis dos entes a que se referem.

O aviamento não existe como elemento separado do


estabelecimento, e, portanto, não pode constituir em si e por si
objeto autônomo de direitos, suscetível de ser alienado, ou dado
em garantia”.

Em cada estabelecimento, continua o autor, existe aviamento, em maior ou menor


grau, como decorrência da organização dos fatores de produção. Seria, portanto,
uma qualidade ou atributo do complexo de elementos constitutivos do
estabelecimento. Seus adeptos no Brasil são Waldemar Ferreira e J. Eunápio Borges.

Para Carnelutti, o aviamento é um modo de ser, aferível a partir da diferença entre


o valor do estabelecimento antes de ser aviado e o seu valor após.

Rocco diz que quanto mais eficaz é a organização dos fatores de produção,
obtendo melhores resultados nesta, mais aviado é o estabelecimento.

O aviamento constitui-se de elementos pessoais (habilidade, cortesia, honestidade,


empreendedorismo, ousadia) e de elementos objetivos/fatores de produção (bens
e serviços).

Desta forma, considerar o aviamento como qualidade ou atributo do


estabelecimento, embora esteja correta, é incompleta, porquanto não leva em
consideração os elementos pessoais, manifestados na pessoa do empresário.

Mario Rotondi dá-nos a teoria mais completa acerca do instituto. Para ele, há dois
tipos de aviamento:

i. Aviamento objetivo: qualidades do estabelecimento comercial.


ii. Aviamento subjetivo: qualidades do titular da empresa.

Para o Prof. Verçosa, aviamento seria a capacidade de geração de lucros, proporcionados pelo
estabelecimento.

Aviamento objetivo (ou local goodwill) – decorre da própria localização do estabelecimento.

Aviamento subjetivo (ou personal goodwill) – decorre da competente atuação do empresário à


sua frente.

Exemplos: Uma livraria localizada no saguão de um aeroporto possui grande capacidade de gerar
lucro devido, preponderantemente, pela localização do estabelecimento comercial (presença do
local goodwill).

Já uma padaria muito mal localizada, tendo em vista sua clientela, mas que, pela qualidade de
seus produtos, acaba levando seus fregueses a atravessarem a cidade para consumi-los, deve ao
empresário essa capacidade de gerar lucros. Isso por conta da atuação do empresário na
organização, no preço, na qualidade, na apresentação dos produtos (presença do personal
goodwill).

Considera-se goodwill, na acepção jurídica definida pelo juiz Story, como sendo "a
vantagem ou proveito que é adquirido por um estabelecimento além do mero valor
do capital, ações, fundos, ou bens nele empregados, em consequência do geral
apoio e estímulo público que ele recebe de clientes constantes ou habituais, por
motivo de sua localização ou fama, reputação de perícia ou abundância,
pontualidade, ou de outras circunstâncias acidentais ou necessidades, ou ainda de
antigas parcialidades ou preconceitos”.

Considera-se como inerente ao estabelecimento comercial apenas o aviamento


objetivo, por ser este relacionado ao objeto de direito, e, portanto, passível de
transmissão ao novo titular. Perfaz-se, nessa relação, uma obrigação de dare.

Já no que concerne ao aviamento subjetivo, a priori, não se transmite ao novo titular.


Todavia, por meio de cláusula de não restabelecimento do alienante, aproveita o
novo titular das vantagens auferidas por este (embora, importante ressaltar, o
aviamento subjetivo traz elevação no preço do contrato de alienação). Trata-se,
pois, de uma obrigação de facere ou non facere.

Importante conclusão faz o Oscar Barreto Filho quando diz que “não existe
estabelecimento sem aviamento; o que pode variar é unicamente sua medida, de
modo a falar-se de estabelecimento mais ou menos aviado”.

É necessário, pois, a proteção desse sobre-valor.


Em nosso Direito Comercial não há proteção direta da lei, mas apenas tutela indireta,
por meio dos seus fatores (ponto de negócio, relações de trabalho, marca, etc).
Nesse sentido é que se justifica a indenização pelas perdas e danos sofridos por um
elemento singular, levando em consideração, a título de computação, o prejuízo
sofrido pelo aviamento.

A noção de aviamento está ligada à noção de clientela, a qual se define como


conjunto de pessoas que, de fato, mantém com o estabelecimento relações
continuadas de procura de bens e serviços.

Entendem alguns doutrinadores ser a clientela a manifestação externa do


aviamento.

Ascarelli, por sua vez, considera a clientela como um dos fatores do aviamento.

Para o Prof. Oscar Barreto, os dois conceitos são distintos. Há uma interação mútua
entre eles. Enquanto o melhor aviamento contribui para o aumento da clientela, esta,
por sua vez, influi para conservar ou aumentar o aviamento.

Além disso, cumpre ressaltar a diferença entre clientela e freguesia.

Preliminarmente, há que se mencionar a distinção originária dos franceses, entre


achalandage e clientèle. O primeiro era utilizado para designar o conjunto de
compradores (chalands) ligados ao estabelecimento em razão de considerações
objetivas (local, vizinhança, etc). Já o segundo era utilizado para designar a reunião
de pessoas (clients) atraídas pela confiança emanada do titular do estabelecimento.

É nesse sentido que Oscar Barreto se afilia, distinguindo clientela e freguesia pelas
considerações que os levam a frequentar habitualmente tal estabelecimento.

Freguesia, termo originário do direito canônico, referente às paróquias, é utilizado


quando o conjunto de pessoas se liga ao lugar do estabelecimento (razões
objetivas).

Clientela, por sua vez, remete-se ao grupo de pessoas que mantém relações com o
estabelecimento em função das qualidades do empresário (razões subjetivas).

Considera-se, por parte da doutrina, a clientela como um bem imaterial, passível de


tutela jurídica, o que importa afirmar a existência de um direito à clientela.

Para Rouhier, todos os direitos de propriedade incorpórea visam a conquista da


clientela, porquanto a utilidade econômica desses direitos se funda na busca e
conservação da clientela. Seriam valores existentes em função da clientela.
Para Ripert, o fundo de comércio consiste essencialmente no direito à clientela, a
qual se liga pelos elementos que servem de exploração. Sem clientela não haveria
fundo de comércio.

Para Hamel e Lagarde, a expressão direito à clientela omite sua verdadeira função,
que é a oposição aos demais empresários de interferir deslealmente nas relações
entre a clientela e seu estabelecimento. Escarra chega a caracterizá-lo como um
direito real.

A clientela não é um elemento do estabelecimento. Quando se fala isso, faz-se uso


da metáfora para indicar a situação econômica que decorre para o
estabelecimento da corrente de pedido de bens e serviços, e de pagamentos que
se engendra entre o titular do estabelecimento e os seus clientes (similar à definição
de Casanova).

Logo, a clientela não é um bem imaterial, é uma situação de fato, à qual se atribui
valor econômico.

Há a clientela atual, que é aquela que frequenta o estabelecimento enquanto este


é explorado; e, a clientela em potencial, a qual se refere àquela que virá a
frequentá-lo quando iniciada a sua exploração.

A tutela jurídica à clientela se mostra tanto por um facere (obrigação do usufrutuário


de explorar o estabelecimento sob o mesmo título); quanto por um non facere
(proibição de concorrência do alienante com o seu antigo estabelecimento).

A concorrência está estritamente relacionada com a clientela, pautando a sua área


de atuação na repartição da clientela (atual ou potencial) ou a uma delimitação
de meios ou fatores de clientela.

A concorrência exercida dentro dos ditames legais é tida como um dos fundamentos
da ordem econômica vigente.

Assim, a proteção da clientela importa não em uma exclusividade, um monopólio


privado, mas sim, indiretamente, mediante a tutela dos fatores que a condicionam
(proteção das criações intelectuais, repressão às práticas desleais, exclusividade dos
sinais distintivos).

6.7. Universalidade de fato x Universalidade de direito.

Sylvio Marcondes, em brilhante exposição, demonstra que estabelecimento


comercial se enquadra como universalidade de fato.
A priori, cumpre estabelecer os requisitos de cada uma das espécies de
universalidade:

•Conjunto de coisas autônomas, simples


ou compostas, materiais ou imateiriais.
Universalidade •Formado pela vontade do sujeito.
de fato •Destinação unitária por ato volitivo do
sujeito.

•Relações jurídicas ativas e passivas.


Universalidade •Formado por força de lei;
de direito •Unificação das relações por imperativo
legal.

É nesse sentido que o comercialista Barreto Filho atribuiu ao estabelecimento


comercial a característica de universalidade de fato. Estar-se-iam presentes as
seguintes características:
1) Centro da organização da atividade produtora do empresário;
2) Existência real (não abstrata, como o patrimônio);
3) Criado por vontade do empresário;
4) Formado exclusivamente por elementos do ativo (bens materiais ou imateriais,
segundo ele).
Nessa última característica reside a polêmica: compõem ou não os elementos do
passivo do titular?
O art. 1.146 do Código Civil de 2002 estabelece que sim, são componentes do
estabelecimento comercial, também, os passivos de seu titular.

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo


pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que
regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo
solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto
aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da
data do vencimento.
Estabelece, portanto, que o “devedor primitivo”, ou seja, o antigo titular do
estabelecimento comercial que contraiu dívidas, permanece responsável
solidariamente ao adquirente do estabelecimento pelas dívidas contraídas durante
sua gestão, pelo prazo de um ano. Contudo, há que se ressaltar que, se as dívidas
não forem contabilizadas, escusa-se de responsabilidade o adquirente de boa-fé.

6.8. Contrato de trespasse.

É um contrato oneroso que envolve a transferência do estabelecimento comercial.

O art. 1.144 condiciona a eficácia do contrato perante terceiros ao registro do


contrato de trespasse na Junta Comercial e a sua posterior publicação.

O valor do contrato geralmente é mais elevado que a soma total dos bens que
compõem o estabelecimento comercial. À diferença atribui-se o aviamento.

Por ser universalidade de fato, dando caráter unitário ao complexo de ativos (e


passivos, diga-se de passagem), o contrato de trespasse engloba, em um único
negócio jurídico, todos os bens componentes do estabelecimento. O objeto do
contrato é a transferência da universitas. Todavia, há também a possibilidade de
realização de vários contratos separados, cujos objetos seriam os bens
individualizados.

Outro ponto relevante do contrato é a questão da cláusula de não-concorrência.


O art. 1.147 do CC/2002 estabelece ser válida e, aliás, presumida, quando não for
expressa no contrato. Entretanto, tal limitação deve ser temporal (no máximo cinco
anos), referente exclusivamente à atividade exercida pelo alienante e, por fim,
espacial (apenas em locais que “cooptariam” a antiga freguesia, já que essa é
ligada ao estabelecimento por razões subjetivas (logo, relacionadas ao titular do
estabelecimento).

7. Nome empresarial. Registro público de empresas mercantis. A


publicidade no direito empresarial e a proteção de terceiros.

O conceito de nome empresarial, muito similar ao de nome civil, é expresso da


seguinte maneira: “nome empresarial é aquele sob o qual o empresário e a
sociedade empresária exercem suas atividades e se obrigam nos atos a elas
pertinentes”. É uma emanação do direito de personalidade.
A natureza jurídica do nome é definida como um direito-dever da personalidade
(jurídica no caso). “Direito”, pois, há interesse na pessoa em ser reconhecida,
individualizada, a fim de exercerem as prerrogativas e os direitos dos quais são
titulares; “dever”, porquanto há um interesse público e social de que as pessoas
sejam identificáveis.

No art. 1.155 do Código Civil de 200210, verifica-se a existência de duas modalidades


de nome empresarial: i) firma; ii) denominação.

Denominação: formada por


expressão linguística
Para análise
(elemento fantasia) que
contenha o objeto social completa,
(ramo da atividade) e o
tipo societário. recomendável a
Individual: caso do leitura da
empresário.
Firma: formada por um Instrução
nome civil, completo ou normativa nº
abreviado, (obrigatório) e
ramo de atividade 116/2011 do
(opcional). Departamento
Social: caso de sociedades. Nacional de
Registro de
Comércio
(https://www.juntacomercial.pr.gov.br/arquivos/File/legislacao/in_116_2011.pdf).

Em síntese, poder-se-ia montar o seguinte esquema:

10Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada de conformidade com
este Capítulo, para o exercício de empresa.
Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das
sociedades simples, associações e fundações.
Sociedade
Denominação
anônima

Empresário
individual

Sociedade em
Nome nome coletivo
empresarial Firma

Sociedade em
comandita
simples

EIRELI

Firma ou Sociedade
denominação limitada

Sociedade em
comandita por
ações

A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação,


conforme disciplina o art. 1.162 do CC.

Caso a empresa utilize a modalidade firma, o contrato pode ser assinado com o
nome empresarial, o que já não é possível caso utilize denominação.

Os princípios que norteiam a formação do nome empresarial são: veracidade e


novidade. No primeiro, os nomes que formam o nome empresarial devem ser
verídicos e corresponderem aos sócios (ou ao empresário, no caso da empresa
individual) que de fato compõem a sociedade. No segundo, deve-se formar um
nome empresarial distinto de qualquer outro já inscrito no mesmo Registro.

O art. 1.165, embasado no princípio da veracidade, determina que o nome de sócio


que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma
social11.

11O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, em seu art. 16, dispõe sobre o registro das sociedades
de advogados. A imprecisão técnica com que foi redigido causa confusão na doutrina, vez que misturou
características de firma (razão social) e de denominação. Para o João Marcos Silveira, dever-se-ia ter
empregado denominação, por se tratar de “sociedade civil de prestação de serviço”.
O nome empresarial, segundo Barreto Filho, possui duas funções12.

i. Subjetiva: diz respeito ao nome que tanto o empresário como a sociedade


empresária utilizam na prática de atos jurídicos. Decorrência dos direitos de
personalidade, regido pelo Código Civil. Por ser emanação do direito da
personalidade, tal modalidade não admite negociação.
ii. Objetiva: corresponde a projeção da individualidade do comerciante ou do
complexo do estabelecimento no campo da concorrência. Nesse caso é
passível de ser considerado um bem, incluindo-se o título do estabelecimento,
a insígnia, pseudônimos, alcunhas, iniciais da firma, e outros elementos que
indiquem a relação entre o titular e a atividade da empresa.

Ainda nessa distinção, Newton Silveira chama de nome empresarial ao aspecto


subjetivo, e de nome comercial ao aspecto objetivo. Ainda, afirma que o primeiro
teria proteção apenas no território do estado-membro brasileiro, enquanto o
segundo, pela Convenção de Paris, teria sua proteção estendida ao território de
todos os signatários, em prol da concorrência leal.

Em síntese, podemos afirmar que cada um possui uma função específica:

No caso de trespasse do
estabelecimento, as partes
Aspecto Aspecto podem convencionar que o
subjetivo: objetivo: nome do alienante seja
identificação concorrência mantido no nome
empresarial, precedido do
nome do adquirente,
acompanhado da
qualificação “sucesso”. Aqui
está uma exceção expressa para o uso do aspecto subjetivo do nome empresarial.

O nome empresarial tem proteção geográfica limitada ao respectivo Estado onde


foi feita a inscrição do empresário, ou realizado os atos constitutivos das sociedades
empresárias ou respectivas averbações. Essa é a inteligência do art. 1.166 do CC.

12Barreto Filho é adepto da “teoria mista” acerca da natureza jurídica do nome empresarial. Pontes de
Miranda acredita ser um direito da personalidade; já Clóvis Beviláqua acredita ser exclusivamente um
direito patrimonial.
Ressalva a ser feita é que o empresário Todavia, há que se observar
pode solicitar o arquivamento de o fato do país ser signatário
pedido de proteção ao nome
da Convenção de Paris para
empresarial nas Juntas dos demais
Proteção da Propriedade
Estados (Fabio Ulhoa Coelho).
Industrial, revisão de
Estocolmo de 1967, aqui
promulgada pelo Dec. 75.572/1975. Dispõe tal diploma internacional que a proteção
das patentes, marcas e o nome comercial de empresas domiciliadas ou com sede
no Exterior é no âmbito de todo o território dos países signatários.

Desta forma, cria-se uma situação de desigualdade: as empresas estrangerias teriam


proteção nacional, enquanto as empresas nacionais apenas no âmbito do
respectivo Estado em que fora registrada.

Distinções
É sinal distintivo visualmente perceptível usado
para distinguir produto ou serviço de outro
idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa,
bem como para atestar a conformidade de um
produto ou serviço com determinadas normas ou
Marca
especificação técnicas e, ainda, para identificar
produtos ou serviços provindos de determinada
entidade.
Natureza jurídica: direito de propriedade industrial,
protegido mediante registro no INPI.
É a designação de um Ambos têm em comum
Título de objeto de direito – o idêntica natureza
Estabelecimento estabelecimento jurídica e destinação:
empresarial – e insígnia. designar o
estabelecimento do
empresário; na forma,
É um sinal, emblema, contudo, diferem: a
formado por figuras, insígnia utiliza a forma
Insígnia desenhos, símbolos, emblemática, e o título,
conjugados ou não a a nominativa.
expressões nominativas. Natureza jurídica: direito
intelectual amparado
contra o uso indevido,
sem necessidade de
prévio registro

Verçosa conclui que o art. 1.166 do Código Civil é inconstitucional, estendendo a


proteção ao nome comercial a todo território do País.

Há outros institutos empresarias que não podem ser confundidos com nome
empresarial:

8. Prepostos.

De Plácido e Silva definiu preposto como “a pessoa ou o empregado que, além de


ser um emprestador de serviços, está investido no poder de representação de seu
chefe ou patrão, praticando os atos concernentes à avença sob direção e
autoridade do preponente ou empregador”.

Pode ser classificado como:

i. Dependente: prestam serviços sob relação de emprego. Ou seja, é


empregado do preponente. Regidos pelo Direito do Trabalho.
ii. Independente: não é empregado do preponente, atuando, pois, como
profissionais liberais, ou não liberais, como é o caso dos corretores,
estabelecidos por contratos específicos — estes, pertencentes ao campo dos
contratos empresariais.

O Código Civil de 2002 disciplina sobre os prepostos em seus arts. 1.169 a 1.178.

O preposto não pode nomear substitutos sem autorização escrita, sob pena de
responder pelos atos deste (art. 1.169).

Também não pode negociar por conta própria, salvo se houver autorização, sob
pena de responder por perdas e danos (art. 1.170).

A entrega de documentos e bens ao preposto é válida, desde que encarregado


desta tarefa pelo seu preponente (art. 1.171).

Os preponentes são responsáveis pelos atos de seus prepostos, desde que


praticados em seu estabelecimento e relativos à atividade da empresa, ainda que
não autorizados por escrito (art. 1.178, caput). Em atos realizados fora do
estabelecimento, respondem dentro dos limites dos poderes outorgados ao
preposto.

Há também outros prepostos específicos:

i. Gerente (art. 1.72-1.176): é o preposto permanente no exercício da empresa,


seja na sede, seja na filial, dotado de funções de chefia e organização do
trabalho.
ii. Contador (art. 1.177-1.178 e Decreto-Lei nº 9.295/46): é o preposto
encarregado pela escrituração dos livros empresariais. Pode ser empregado
do preponente ou não.
iii. Leiloeiro (Dec. Nº 21.981/32): venda de mercadorias que lhe são confiadas,
por meio de oferta pública. Não é o vendedor, pois realiza venda de bens de
terceiros. Também não pode ser considerado empresário, pois não organiza
bens próprios a fim de dispô-los no mercado.
iv. Tradutor público e intérprete comercial (Dec. 13.609/43): realizam a tradução
de contratos e documentos empresariais em língua estrangeira. Representam
importante função, vez que documentos, para valerem como prova, devem
necessariamente serem traduzidos para o português.

Com relação aos gerentes, conforme inteligência do art. 1.175, o preponente


responde solidariamente com o gerente-preposto pelos atos que este pratica em
seu próprio nome, embora por conta daquele (preponente).

9. Ordem econômica constitucional.


9.1. Eros Grau.

A ordem econômica pátria é disciplinada no Título VII “Da Ordem Econômica e


Financeira” da Constituição Federal.

O caput do art. 170 já indica três destaques da nossa ordem econômica:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do


trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios: (...)
O primeiro a ser ressaltado é mais um corolário do princípio da dignidade da pessoa
humana, respeitado também na atividade econômica do país.

Eros Grau explica que esse princípio é fundamento da República Federativa do Brasil
e ao mesmo tempo fim da ordem econômica (mundo do ser). Importa dizer, destarte,
que a atividade econômica deve ser dinamizada a fim de proporcionar a todos o
gozo de uma existência digna. Logo, a dignidade da pessoa humana aparece para
nós no art. 170 da CF como princípio constitucional impositivo (Canotilho), ou diretriz
(Dworkin), ou ainda, como norma-objetivo (Eros Grau).

O segundo destaque é a valorização do trabalho humano, que coaduna com o


disposto no art. 1º, IV, da Constituição Federal — define como fundamento da
República o valor social do trabalho. Trata-se de princípios políticos
constitucionalmente conformadores (Canotilho).

Nesse sentido, a Carta Magna busca conferir ao trabalho e aos trabalhadores


tratamento diferenciado. Sua função principiológica consubstancia a proteção que
o Estado concede a seus agentes, realizando prestações positivas em seu benefício,
conciliando seus interesses com os dos titulares do capital (ou ao menos tentando,
embora muitos digam o contrário).

Nas palavras de José Afonso, essa disposição busca orientar a maneira pela qual se
dará a intervenção estatal na economia, não podendo desvalorizar o trabalho
humano, nem suas implicações sociais. Isso significa que o Estado deve levar em
consideração as condições dos trabalhadores quando for intervir.

O terceiro ponto a ser destacado no caput do artigo supracitado é a livre iniciativa,


consubstanciada, também, no art. 1º, IV e no inciso IV do art. 170 da Constituição
Federal.

Trata-se de princípio constitucional impositivo (Canotilho). Seu valor, segundo o ex-


ministro do STF, é menos relevante, para nossa Carta Magna, do que o trabalho
humano.
Eros Grau afirma
Quadro complementar: que não se pode
O princípio da liberdade de iniciativa econômica apenas visualizar o
surgiu a partir da edição do Édito de Turgot (1776), aspecto capitalista
reiterado pelo decreto d'Allarde e a Lei Le do princípio, ou seja,
Chapelier (ambos em 1791). Originariamente, sua ele não se reduz à
função era a de permitir que qualquer pessoa
fosse livre para realizar qualquer atividade, garantia de
negócio ou profissão, arte ou ofício, sem “liberdade de
necessidade de inscrição em corporações, desenvolvimento de
devendo tão-só contribuir com impostos diretos.
empresa”. Aplica-se,
portanto, à iniciativa
cooperativa, iniciativa autogestionária, iniciativa pública, entre outras espalhadas
pela Constituição.

Desde seu surgimento (quadro complementar), vê-se que o princípio não buscava
um Estado totalmente omisso, aberto ao bel-prazer dos seus cidadãos. Na verdade,
estabelecia como regra a legalidade, na qual não haveria sujeição da liberdade de
iniciativa econômica destes senão em virtude de lei.

A sujeição ao princípio da legalidade se dá em termos absolutos, porquanto possui


o Estado prerrogativa para impor restrições ao exercício dessa liberdade pública.
Todavia, tal imposição só é possível por meio de leis, e não por discricionariedade
estatal.

Ao tratar do inciso IV do art. 170, “princípio da livre concorrência”, conclui o ex-


ministro ser uma redundância da livre iniciativa já abordada, isto porque tal princípio
não seria capaz de eliminar, como sugeriria uma interpretação idealizada do
preceito, o poder econômico (reconhecido, inclusive, pela própria Constituição, no
art. 173, § 4º, o qual o reconhece para reprimi-lo). Daí decorre a assertiva, citando
Comparato, “o poder econômico é a regra, não a exceção”. Destarte, para evitar
antinomias constitucionais, interpreta-se tal princípio como a garantia de liberdade
de concorrência, desdobradas em liberdades privadas e públicas, objeto já
abordado no tocante à livre iniciativa.

O professor aposentado explica que a Constituição de 1988 pauta-se por um


dirigismo moldado no Welfare-state, buscando eliminar a ociosidade (“que o
homem deixe de ser vadio e pedinte” em suas palavras) através da garantia de
trabalho e de condições mínimas de existência.
Nos incisos II e III do art. 170, enunciam-se como princípios da ordem econômica a
propriedade privada e função social da propriedade privada. Tratam-se de
princípios constitucionais impositivos (Canotilho).

Na Constituição lê-se “função social da propriedade”, entretanto, só faz sentido em


analisar uma função social em propriedades privadas, pois propriedades estatais,
por serem do Estado, exercem função pública, sendo dinamizadas para tanto,
importando dizer que se conjuga sua função “pública” com a função “social” —
implicando em um pleonasmo, caso viesse a ser enunciada dessa forma.

Ressalta que há distinção entre a função individual e função social da propriedade.


Na primeira, alude-se ao direito de subsistência individual ou da família, sua garantia,
decorrendo daí a proteção à dignidade humana. Ademais, tais propriedades não
seriam afetadas pela função social, consoante o autor. Já as propriedades afetadas
pela função social seriam aquelas atinentes aos bens de produção13.

Nesse sentido, o autor Apenas por amor ao rigor conceitual, faz-se mister
menciona a função social definir o que seria o direito subjetivo (que não se
ativa, a qual recai sobre a confunde com faculdade, apesar de muitos assim
propriedade dos bens de entenderem):
produção, que, por sua vez,
Para Pontes de Miranda, direito subjetivo é o que de
tem caráter dinâmico, indo
positivo resulta para o sujeito após a incidência da
além da mera fruição do
norma jurídica em um suporte fático. Não pode ser
bem pelo
faculdade pois nem sempre há faculdade que
empresário/titular,
necessite de direito objetivo para ser exercida (ex.: duas
alcançando função de
pessoas isoladas em uma ilha deserta têm inúmeras
produzir outros bens. É por
faculdades, embora não correspondam a direitos
isso que o titular tem um
subjetivos).
poder-dever — ou,
parafraseando Carlos Ari Além dessa, outra definição possível seria a de
Sundfeld, condiciona-se um Washington de Barros. Para o autor, direito subjetivo é
poder a uma finalidade. poder, correspondendo às prerrogativas de que uma
pessoa é titular, no sentido de obter certo efeito jurídico,
O direito subjetivo à
em virtude de regra de direito (direito objetivo). A
propriedade dos bens de
faculdade seria contida dentro do poder, não se
produção pode,
confundindo direito subjetivo com faculdade.
perfeitamente, sem

13Por isso a expressão “função social da empresa” tendo em vista que a produção é característica das
organizações empresariais no capitalismo moderno, embora haja produtividade também em outras áreas
(na agricultura familiar, por exemplo). Trataremos dos bens utilizados em empresas.
qualquer contradição lógica, ser condicionada a uma função. Quem deve observar
tal função é o seu titular. Sua prescrição é feita pelo Estado, visando a coletividade,
sem, contudo, gerar óbices à livre iniciativa, apenas criando limites para sua
concretização.

Sob essa ótica, a propriedade possuiria dois momentos:

1) Estática: seria o poder de propriedade, de permanência sob a titularidade de


uma pessoa (natural ou jurídica).
2) Dinâmica: seria o dever, o qual se aplica durante a utilização da propriedade. É,
desta maneira, função, visto que a lei outorga-lhe finalidades, tendo em vista os
interesses sociais, a serem observadas durante o seu uso.

Ainda analisando a confluência de um poder e um dever, Eros grau sintetiza duas


concepções acerca do instituto da função social da propriedade:

1) Concepção negativa: influenciada pelo Estado Liberal clássico, coíbe os abusos de


direito, impondo ao proprietário limites negativos, obrigações de não fazer, o que,
em outros termos, seria o mesmo que afirmar ser uma projeção do poder de polícia
do Estado (embora pareça contrário ao liberalismo clássico, encontra-se tal
concepção normatizada no art. 40 da Declaração dos Direitos do Homem);
2) Concepção positiva: influenciada pelo Estado de Bem-Estar, impõe
comportamentos positivos ao proprietário, obrigações de fazer de acordo com as
finalidades estabelecidas pelo Estado, tendo em vista a coletividade e seu bem-
estar.

9.2. Fabio Konder Comparato.

Em seu texto “Função social da propriedade dos bens de produção”, destrincha o


último tema abordado pelo Prof. Eros Grau. Inicia fazendo uma distinção entre bens
de consumo
•Bens empregados no processo produtivo.
•Podem ser móveis (dinheiro) e imóveis (terra). e bens de
Distinção indiferente.
•Mercadorias compreendidas dentro do fundo
de comércio também seriam bens de
produção. produção
(que seria
•São as mercadorias destinadas aos mais
consumidores finais (famílias e indivíduos).
•Podem ser duráveis, não duráveis e
semiduráveis. relevante,
na
sociedade capitalista atual, do que a distinção entre móveis e imóveis). Tal distinção
funda-se, portanto, na destinação ou função dada aos bens.

Ademais, o jurista esclarece que a partir da constituição da empresa, há a


separação do seu patrimônio aos dos sócios, eliminando-se a propriedade destes
sobre àquele, engendrando, em seu lugar, poder de controle (muitas vezes
confundidos pelos sócios).

No ponto principal de seu artigo, expõe o seu significado de função social da


propriedade:

“(...) significa um poder, mais especificamente, um poder


de dar ao objeto da propriedade destino determinado,
vinculá-lo a certo objetivo. O adjetivo social mostra que
esse objetivo corresponde ao interesse coletivo e não ao
interesse próprio do dominus; o que não significa que não
possa haver harmonização entre um e outro. Mas, de
qualquer modo, se se está diante de um interesse
coletivo, essa função social da propriedade corresponde
a um poder-dever do proprietário, sancionável pela
ordem jurídica”.

Destarte, trata-se de um poder-dever (Eros Grau faz uso dessa definição para expor
sua tese), no qual há um objetivo a ser perquirido, e, estabelecido pelo Estado, em
prol da coletividade. Na Constituição de Weimar, a função social continha a
seguinte definição: “A propriedade obriga. Seu uso deve, ao mesmo tempo, servir o
interesse da coletividade”.

Voltando à propriedade dos bens de produção, o Prof. Comparato afirma que o


poder-dever criado pela função social, quando se está diante de uma empresa,
havendo, pois, incorporação dos bens para o exercício de sua atividade produtiva,
transmuda-se em poder-dever do titular do controle de dirigir a empresa (poder de
controle). Assim, condiciona-o à satisfação, também, dos interesses coletivos.

No tocante à sanção aplicada àqueles que abusam do direito de propriedade,


Comparato afirma que sua versão clássica seria a expropriação pela autoridade
pública. Contudo, com a edição da atual Carta Magna do Brasil, e nos
ordenamentos jurídicos ocidentais em geral, sua sanção tem se tornado cada vez
mais inócua. Pode até, como o é no Brasil, vir a ser uma vantagem ao proprietário,
referindo-se, para tanto, à equanimidade de tratamento entre expropriação por
utilidade pública sem abuso particular e a desapropriação por abuso particular. É
que, nesses casos, a Constituição, e a jurisprudência dos tribunais nacionais,
concede indenização aos proprietários, no valor venal do imóvel, o que poderia ser
considerado um absurdo quando houver abuso do particular.

Já com relação à função social dos bens de produção, continua sua exposição
afirmando que também são inócuas as sanções aos abusos cometidos pelos
controladores. Na Lei nº 6.404/76 (Lei de Sociedades por Ações), em seu art. 116,
parágrafo único, dispõe sobre a responsabilidade do controlador em atender à
função social no exercício de seu poder. Segue em ipsis litteris:

Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural


ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto,
ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo


permanente, a maioria dos votos nas deliberações da
assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos
administradores da companhia;

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais


e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com


o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua
função social, e tem deveres e responsabilidades para com os
demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para
com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve
lealmente respeitar e atender.

Pergunta-se: quem teria legitimidade para atuar em juízo (interesse de agir)


movendo ação indenizatória quando houver falha na observância dos interesses
coletivos pelo controlador? Vê-se, pois, que há pouca rigidez nas sanções quando
se fere a função social da propriedade dos bens de produção.

Por fim, requer, para concretização da eficácia normativa da função social, tanto a
aplicação de sanções mais rígidas quando não se observarem os objetivos
propostos; e, precipuamente, a delimitação dos objetivos a serem atingidos pela
função social, já que “interesses coletivos” é uma expressão muito vaga e
abrangente, tornando-se, infelizmente, em propaganda governamental.
Em seu outro texto “Estado, empresa e função social”, Comparato é muito claro
quando afirma que, embora a Constituição e outros dispositivos legais outorgam a
observância da função social no controle da empresa, há que se ressaltar o escopo-
último da criação de uma empresa, a saber, o fito de lucro. Portanto, não convém
ao controlador diminuir a lucratividade da empresa, reduzindo, consequentemente,
os dividendos distribuídos aos acionistas, a fim de manter um programa de
assistência a menores abandonados.

10. Questão da responsabilidade dos empresários (ou


sociedades empresárias).
10.1. Evolução da responsabilidade no Direito Comercial.

A responsabilidade ilimitada era a regra no Direito Romano. À comunhão de bens e


serviços respondiam pessoalmente (e depois da Lex Poetelia Papiria, 428 a.C,
apenas com os bens do patrimônio) os sócios.

Da “societas” 14 romana delineou-se as sociedades em nome coletivo,


permanecendo o “consortium” (comunhão de patrimônios e participação de todos
os sócios), permanecendo a responsabilidade ilimitada e solidária.

Na Idade Média, considerando que certos atores sociais eram vedados à prática
comercial, a saber, nobres e cleros, surgia o contrato de comenda, uma forma de
ocultar o nome dos investidores, os quais cediam uma quantia de capital aos
mercadores, comanditados, ficando estes encarregados de gerenciarem o negócio.
A vantagem desse contrato seria que o comanditado possuía responsabilidade
ilimitada, enquanto o comanditário respondia até o limite do quantum investido.

14Para maiores informações, cf. “Aspectos da societas romana” do Prof. Renato Ventura Ribeiro, publicado
na edição de 2006 da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
Para evitar fraudes, em 1408,
Florença, as corporações
impuseram que os contratos de
comenda deveriam ser
registrados.

Paralelamente, havia o contrato


em conta de participação, no
qual o sócio ostensivo se
apresentava como detentor de
todo o capital, ocultando a
participação dos demais
investidores.

Com a evolução do capitalismo, vai-se limitando cada vez mais a responsabilidade


dos sócios.

A sociedade por ações surgiu no século XV, ganhando melhores definições ao longo
do século XVII. Nela os sócios limitavam sua responsabilidade ao capital investido
individualmente. Inicialmente, era amplamente utilizada na formação de
sociedades de economia mista, embora, com o avanço do capitalismo, foi se
tornando, e delineando sua forma para tal, a principal forma de criação de
empresas exclusivamente privadas.

Rubens Requião segue explicando como foi se dando seu uso no século XIX: “A
deflagração da primeira revolução industrial, no século XIX, despertou o impulso do
sistema, implantando-se celeremente em termos de capitalismo industrial. Opôs-se
o Estado à plena liberdade de constituição dessas sociedades, retendo para si o
poder de controlar a sua formação, através da qual intervinha na sua administração.
Esse período — da autorização real ou concessão — importava que, em cada caso,
o poder público examinasse a oportunidade e a segurança do empreendimento, a
fim de garantir a ordem pública e os interesses envolvidos”.

Fez-se uso, nesse período, das sociedades em comandita por ações, um sistema
híbrido entre a sociedade por ações e a sociedade em comandita simples. Para o
Estado era uma maravilha, vez que compensava a limitação da responsabilidade
dos acionistas ao capital investido com a ilimitada e solidária responsabilidade dos
acionistas gerentes, administradores.
Contudo, venceu a liberdade, permitindo a plena e livre criação de sociedade por
ações após metade do século XIX, primeiramente na Inglaterra, seguida pela
França.

O apogeu desse tipo de sociedade ocorreu até o início do século XX. Seu declínio
começou quando a gerência da sociedade não era mais incumbida ao acionista
diretor, passando a ser gerida por um grupo oligárquico de acionistas controladores.

Soma-se a isso o absenteísmo dos acionistas, preocupados tão-somente com os


papéis da sociedade e seus interesses, afastando-se dos negócios sociais. Estes, por
sua vez, concentravam-se na mão dos controladores. Assim, perdeu-se a
fraternidade que existia nas sociedades mais antigas, vez que os acionistas tornaram-
se inertes, inermes, desinteressados na sociedade em si, com olhos apenas aos frutos
que colheriam dela.

Outro fator importante de mudança no cenário das sociedades por ações foi a
personalidade jurídica que lhes foi concedida. Separou-se, de vez, a sociedade dos
acionistas, sob a ótica jurídica.

Ante tudo isso, deu-se o que o Prof. Adolfo Berle Jor deonominou de “revolução do
acionariato”.

A resposta ao crescimento agressivo do poder destas sociedades anônimas na


sociedade viria inexoravelmente, encabeçada, claro, pelo Estado. Nos Estados
Unidos, após o “crack” da bolsa de NY, em 1929, Roosevelt criou o órgão “Securities
and Exchange Comission”, a fim de policiar as operações das “corporations”. Tais
órgãos foram criados em vários outros países ocidentais, inclusive no Brasil, em 1976,
quando foi constituída a Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Logo em seguida, como se vê, a limitação à responsabilidade dos acionistas e


administradores passou a ser mitigada, dando origem a institutos como a “disregard
doctrine”, utilizada no Brasil como a “doutrina da desconsideração da personalidade
jurídica”, visando aumentar a responsabilidade destes, escondidos sob o véu da
personalidade jurídica da sociedade.

Rubens Requião afirma categoricamente que, hodiernamente, o princípio da


responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores vem se assentando como
regra.

Aliás, compara as sociedades em comandita por ações e as sociedades anônimas


regidas pela Lei nº 6.404/76, assinalando a sua similitude no que toca à
responsabilidade ilimitada dos administradores. A única diferença, que impede a
sua identidade plena, seria que nessas últimas os administradores podem não ser
acionistas, enquanto nas primeiras são necessariamente acionistas.

Na referida lei, em seu art. 158, dispõe sobre a responsabilidade ilimitada dos
administradores, desde que preenchidos seus requisitos.

Por fim, conclui o jurista que “(...) cresce, com efeito, no Direito Comercial moderno
a tendência de ampliar, em todos os sentidos, a responsabilidade solidária e ilimitada
dos gestores sociais, não só pelos seus atos ilícitos, como também decorrentes de sua
inabilidade e incompetência”.

10.2. Patrimônio de afetação. EIRELI.

A responsabilidade do empresário que, individualmente, imerge na atividade


privada, caso seja ilimitada, gera efeito repulsivo no empreendedorismo da
sociedade. O risco é inerente a essa atividade, e por isso é que o Estado pode agir
de maneira a diminuí-lo, incentivando a proliferação de empresas, as quais possuem
importante papel na sociedade como instituições geradoras de emprego,
recolhedoras de tributos, etc.

Tendo isso em vista é que o legislador agiu no sentido de separar o patrimônio da


empresa do patrimônio do empresário. Essa separação, inclusive, como fora dito
anteriormente, é típica das sociedades de responsabilidade limitada.

Contudo, com relação ao empresário individual, criou-se a Lei nº 12.441/2011, que


iniciou no Brasil a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI).

Waldemar M. Ferreira foi um árduo crítico da responsabilidade limitada, alegando


que junto à limitação da responsabilidade perante os credores, dever-se-ia criar uma
limitação na contração de dívidas por parte destes empresários. Ademais, criar-se-
ia uma vantagem da qual não poderia gozar o agricultor.

Em artigo “Empresário Individual de Responsabilidade Limitada”, Wilges A. Bruscato


rebate tais argumentos, afirmando que os próprios agentes empresários se
encarregam dessa limitação ao definir o patrimônio a ser separado. Ademais, no
que tange aos agricultores art. 971 concede a possibilidade de ser equiparado a
figura do empresário.

Não é nem o modelo português (estabelecimento mercantil individual de


responsabilidade limitada), nem uma sociedade unipessoal (conforme é na
Alemanha e na França). Segundo Verçosa, “trata-se de uma pessoa jurídica atípica
pertencente a um único titular [que pode ser pessoa natural, embora há corrente
doutrinária no sentido de poder ser pessoa jurídica também] e cujo patrimônio deve
ser o núcleo exclusivo da responsabilidade perante credores (ao menos se espera
plena eficácia em tal sentido), decorrente do exercício de sua atividade, não
exclusivamente mercantil.

A natureza jurídica desse modelo seria, então, um patrimônio separado (ou de


afetação), em relação ao patrimônio geral do seu titular.

Conforme o enunciado do art. 980-A, para constituir-se uma EIRELI, o patrimônio de


afetação deve ser igual ou superior a 100 vezes o maior salário mínimo vigente no
País15.

Têm-se, portanto, a responsabilidade limitada do titular da EIRELI ao patrimônio que


lhe foi destinado. Contudo, ressalva-se a responsabilidade subsidiária, no caso de
desconsideração da personalidade jurídica, hipóteses previstas no art. 50 do CC,
bem como no art. 28 do CDC.

Diferente da EIRELI, três são os seus precedentes:

Subsidiária integral
• Seu único sócio seria uma outra sociedade anônima
(personalização da sociedade sem sócios).

Sociedade limitada reduzida a um único sócio


• Situação temporária (quando da morte do(s) outro(s) sócio(s);
• Art. 980-A, § 3º permite a sua conversão em EIRELI;
• 180 dias para a inclusão de outro sócio.

Empresa individual
• Não formava patrimônio separado nem era pessoa jurídica;
• Mera atribuição de um CNPJ ao empresário pessoa física (ficção).
• Patrimônio individual do empresário respondia subsidiariamente
pelas dívidas da empresa, ainda que não houvesse irregularidade
no seus atos.

15A título de comparação, o modelo português estabelece como capital mínimo para a constituição do
estabelecimento mercantil individual de responsabilidade limitada o montante de cinco mil euros, ou seja,
bem abaixo do patamar prescrito no art. 980-A. A crítica que se faz é a impossibilidade de grande parcela
da população de criar uma EIRELI, dada a quantia elevada que se requer, deixando-a à mercê do regime
geral de responsabilidade patrimonial pessoal. Desta forma, os microempresários buscam fugas a esse
regime geral, tal como a simulação de uma sociedade com um sócio detentor de quotas sociais irrisórias,
a fim de limitar a responsabilidade ao capital social.
O veto do §4º16teve como principal motivo a expressão “qualquer situação”, vez
que, segundo as “razões de veto”, gerar-se-ia divergências quanto a aplicação da
disregard doctrine. Todavia, o parágrafo consistia no coração do instituto da EIRELI,
porquanto era o corolário da separação patrimonial. Ainda assim, permaneceu,
graças ao §6º, e a interpretação teleológica do sistema, a limitação da
responsabilidade ao patrimônio de afetação.

10.3. Polêmica acerca da personalidade jurídica da EIRELI.

Bruscato afirma não ser dotada de personalidade jurídica a EIRELI. O sujeito de


direito já existe: é o próprio empresário.

Cumpre expor as diretrizes doutrinárias acerca do tema, recorrendo a dois grandes


nomes da literatura comercialista: Sylvio Marcondes e Antônio Martins Filho.

Bruscato afirma que, caso concedida a personalidade jurídica à EIRELI, não há que
se falar em patrimônio de afetação, vez que se tratam de duas pessoas diferentes
(empresário e empresa).

16 §4º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de
responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural
que a constitui, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue ao órgão competente."
Todavia, o Código a incluiu no rol taxativo de pessoas jurídicas (art. 44, VI do CC),
demonstrando que a EIRELI constituiu uma “pessoa jurídica atípica”, nas palavras
do Prof. Verçosa. Filio-me a essa corrente.