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Teoria Geral do Direito

Teoria Geral do Direito | Professora Adriana de Oliveira Gonzaga Bisi | FDV 2012/02
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o Aproximação à disciplina: IED


Alcances e limites que a disciplina tem.
Ela se chamava IED (introdução ao estudo do direito)
o Não há uma introdução “oficial”: abordagem tradicional.
• MEC não definiu o conteúdo da matéria.
o Expectativa e o problema da definição do direito
• O que existe são teoriaS do direito. Não tem como generalizar.
• TGE – termo completamente inadequado.
Responder: O que é o direito?
o Dificuldades da resposta: visão essencialista de língua + ideologia.
• É complicado responder dinamicamente e consensualmente.
• Dimensão ideológica. -> depende da sua ideologia, da forma que você
enxerga o mundo e o que o cerca. Um liberal, um anarquista, um
marxista, etc. vão ter visões completamente diferentes uns dos outros.
• Visão essencialista (filosófico) (busca a essência das coisas/ a
identidade). É difícil achar a essência de algo. Ex.: cavalo (animal,
peca de xadrez, aparelho da ginastica, fulano é um cavalo é grosso,
bife a cavalo ! é muito difícil se chegar a essência da palavra.
o O termo “direito” é ambíguo e vago!
• Direção, correto, zelo,...
• Direito subjetivo: lei, justiça
o Concepção pragmática de direito ! adoção de uma visão convencionalista da
língua ! opta-se por uma redefinição ! critério utilizado: funcionalidade
• Há uma necessidade de se utilizar a palavro Direito em um contexto. Então a
pergunta tem que ser: como tem sido compreendido, empregado,
convencionado o direito?
• Então se opta por um redefinição ! uma escolha de UM significado que a
palavra tem, e aperfeiçoa essa palavra escolhida.
• Tem que ser uma redefinição útil! Com funcionalidade para o mundo em que
agente vive ! na mundo contemporâneo se utiliza a definição de direito que
tem uma FUNÇÃO SOCIAL.
• Convencionou-se que que a definição:
• DIREITO: é um instrumento (meio, técnica) voltada para a decisão
(solução) jurídica (na legalidade) de conflitos sociais.
" Todos conflitos sociais? Não!!
o E como vamos estudar o direito? Dois enfoques teóricos:
• Zetético: um saber que não tem o compromisso necessário com a função
social do direito. Não tem uma articulação direta com a decisão de conflitos.

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São questões criticas, que vão discutir o direito. Matérias: filosofia do direito,
sociologia, antropologia, ciência politica, etc.
• É um saber problemático, critico. A questão ideológica fala alto.
• Um saber que prepara a pessoa para praticar o dogmático.

• Dogmático: um saber que tem compromisso necessário com a função do


direito (decisão jurídica de politica). Ele é uma técnica para se chegar a
finalidade de decisão de conflitos.

- Zetético ele discute, te faz pensar, problematiza, vê mais importância em discutir do


que resolver. O dogmático resolve, chega ao fim.
- O zetético influencia o direito dogmático. O correto é que os dois tenham uma
ligação.

o Dogma central: Toda decisão jurídica de conflitos o juiz deve fazer a partir de uma
norma/lei jurídica. Cada área do direito tem um dogma central.

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Dogmática Jurídica

Saber teórico-prático:
• Prático ! voltado para a ação, voltado para a solução de conflitos.

Saber voltado para forma pela qual os juristas (todo a comunidade jurídica)
conhecem, interpretam e aplicam o DIREITO. (Todo o seu saber é voltado para
chegar a decisão jurídica de conflitos).
• APLICAR o DIREITO ! atividade que só o Juiz faz.
• Advogado/promotor ! ajudam o juiz a decidir quem/o que esta certo.

Dogmática foi dividida em três níveis para que se chegue a decisão jurídica de
conflito:

Dogmática Jurídica
1. Dogmática Analítica
*Toda decisão tem que ser feita em cima de uma norma jurídica*
- Preocupação ! identificar a norma jurídica válida para poder decidir o caso
concreto. Identificar a norma jurídica dentre as outras normas (religiosa,
social, cultural, etc.)
• TNJ (teoria da norma jurídica)
• TOJ (teoria do ordenamento jurídico)
TNJ + TOJ = se completam para responder o que é a norma
jurídica. (O problema é dogmático a resposta é zetético)

2. Dogmática Hermenêutica
- Preocupação ! Interpretar a norma jurídica identificada. (interpretar =
retirar o sentido, o alcance)
• Hermenêutica jurídica – teorias para a decisão jurídica. (mais de uma)

3. Dogmática da Decisão
- Preocupação ! Justificar a decisão judicial fundada (baseada) na
interpretação da norma jurídica identificada.

# Dependendo da interpretação que é empregada, existe consequências.


# A maioria das normas são imprecisas semanticamente (no sentido).

OBS: Zetética $! Dogmática


• Existe uma relação entre elas, mas uma com a outra e a outra com a uma
não é a mesma:

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o A zetética vai problematizar saberes que são amplamente aceito pela
dogmática. Vai oxigenar!!
o A dogmática vai utilizar a zetética para a decisão judicial. Ela vai
escolher (de forma funcional) uma teoria que a zetética propõe para
atender a suas necessidades de atender suas perguntas. A relação é
completamente predatória, a dogmática utiliza a zetética.
• A dogmática evita a paralisia decisória ! É prática.
• Evitando preconceitos no que tange a prevalência do saber dogmático.

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Introdução ao Positivismo Jurídico
Dogmática Analítica: identificação da Norma Jurídica válida ! TNJ + TOJ ! Campo
Zetético: A resposta do positivismo jurídico.

Para ajudar a responder a uma pergunta dogmática agente se auxilia para chegar
nela através da TNJ e TOJ.
Direito ! é o conjunto de norma jurídica. Assim a norma jurídica diz o que é o direito.

A posição do positivismo jurídico na cultura jurídica ocidental:


• hegemonia ! críticas ! necessidade de conhecer suas fundantes.
Positivismo jurídico ! tem origem do direito positivo, é a sua ideia central. Mas, é
mais do que o direito positivo, o Direito Positivo é uma ideia que compõe o
positivismo jurídico.
Hegemonia ! para que o direito funcione.

A expressão: “Positivismo jurídico deriva de Direito Positivo x Direito Natural”

Direito natural ! é o inimigo do direito positivo.


Existe vertentes de direitos naturais:
• Cosmológico – visão gregos
• Teológico – visão medieval
• Racionalista – visão moderna
Nós vamos ver a perspectiva moderna (direito natural racionalista). É essa vertente
que iremos nos basear.

* Critérios de distinção entre direito positivo e direito natural:


01. Fonte do direito: razão x vontade
Fonte do direito: razão (direito natural) x vontade (direito positivo)
o Direito Natural: conjunto de ditames (máximas, orientações, regras)
da razão que dizem como devemos agir em sociedade.
" Ex.: Hobbes: acredita no jusnaturalismo (direito à vida),
precursor do positivismo (o Estado proporciona alguns direitos
menos o direito a vida).
Hipótese do “estado de natureza” ! Só existia um único direito
natural ! racionalmente, viver assim não é bom: autopreservação
! desejo de sair do estado de natureza. COMO?

Natural ! é um conjunto de regras (orientações) que dizem como você deve agir,
como um individuo deve se portar em uma sociedade.

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De onde vem o direito? (fonte do direito)
" Natural ! RAZÃO (para eles a razão é o que te diferencia, te identifica de outros
animais). A razão é universal para o D.N. racionalista. Mas os outros D.N. também
acreditavam isso.
o Como a razão é passível de conseguir que nós agimos de maneira correta na
sociedade.

o Os modernos querem saber o porque de tudo. Querem justificação para


todos as nossas instituições. Hobbes, dentro disso, dá uma explicação da
existência do estado, direito e sociedade: eles são artifícios criados por
humanos. Para ver a importância dessas instituições, no intuito de
demonstrar a importância deles, ele faz com que nos imaginemos uma vida
sem esses três poderes.
o Hipótese do “Estado de Natureza” ! Como seria a nossa vida na nossa
condição natural de ser humano, sem estado, direito e sociedade. Neste
“Estado” o que levaríamos a nos mover seria a paixão, o desejo. Qual é o
limite dos nossos desejos? Não existe! É sempre: eu quero!! Os desejos são
ilimitados, e os recursos para satisfaze-los são limitados. E se nesse estado
não existe lei para definir posse, e se várias pessoas querem a mesma coisa
! LEVA AO CONFLITO! Vai ser resolvido através do poder (força) das
pessoas envolvidas (interessadas no mesmo bem). Quem possui mais força
vence ! força física ou intelectual (convencendo varias pessoas para se
juntarem contra uma mesma pessoa). Isso leva a DESCONFIANÇA mútua e
generalizada. ! A resposta é antecipação e boicote de quem possui o bem
desejado para com o resto da sociedade. Gera-se uma sociedade de todos
contra todos.
o Em um estado desse o que impera é a autopreservação.
o Como sair do Estado de Natureza:
" PAIXÃO ! te da o desejo para sair (através do medo e a esperança).
Mas não te da os meios.
" RAZÃO ! Te da os meios de sair, leva a criação das leis:
• 1ª Lei natural: deves buscar a paz
• 2ª Lei natural: deves realizar um pacto (acordo) social (entre
indivíduos). O que diz o acordo? ! eu abro mão do meu poder
natural de autogoverno se você fizer.
• 3ª Lei natural: deves cumprir os pactos celebrados (é o senso de
justiça de Hobbes)
• existem + 16 leis naturais ! todas dizem como a razão te indica
como agir.

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" Ex 2.: Locke ! O pai do liberalismo.


Estado de natureza ! necessidade vitais ! autopreservação !
trabalho ! propriedade privada.

Estado de natureza ! Locke vê como algo bom. Para ele a nossas piores vilões são as
nossas necessidades. Somos frágeis em relação a nossas necessidades vitais.
Em frente a nossas necessidades vitais surge o nosso direito de autopreservação.
Pesando na minha vida, eu trabalho para sobreviver (trabalho no sentindo de
transformar a natureza – que foi dado por Deus – para a minha sobrevivência).
Através do trabalho nos conseguimos as nossas coisas. O que eu produzo através do
trabalho é meu. Surge a ideia de propriedade privada.

Porem o trabalho é limitado. Não conseguimos fazer tudo que precisamos. Surge a
ideia de camaradagem, estabelecendo vínculos. Cada um produz algo e todos
dividem.
Desta forma a vida individual de cada é melhor.

Para Locke os direitos naturais no nosso estado de natureza! Vida, liberdade,


igualdade, propriedade privada (vem antes da existência do Estado – não precisa de
lei para dizer o que é de quem).

Estabelecia Limites Éticos ! Cada individuo só pode pegar o que necessita. Não pode
ter desperdício.

OBS: Com o surgimento do capitalismo, e a invenção da moeda, essa teoria vai por
terra. Porque o que for extra o individuo vai querer vender, para guardar dinheiro.
Com a possibilidade de enriquecer, vai surgir a cobiça, vão querer ter não através do
trabalho!
• Se houver algum conflito no estado de natureza não tem ninguém para resolver.

Para Locke o estado de natureza é bom mas ele pode se degenerar, ele tem
inconveniências e não da conta de certas questões. O Estado é um mal necessário. O
Estado para Locke é limitado, porque você tem direitos individuais. Ele cria limites
para o estado (porque ele acha que quem tem poder demais abusa – como os Reis).
Vai delimitar que os direitos naturais são do indivíduo e o estado não pode atuar. O
mecanismo para atingir isso vai ser separar os poderes (legislativos, executivo e
judiciário), e cada poder vai fiscalizar o outro, impondo limites. Para Hobbes, o Estado
é absoluto pois os indivíduos abdicam do seus direitos em prol do Estado, para ele
reinar.
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O Estado surge para manter para proteger os direitos naturais do individuo (vida,
liberdade, propriedade privada) – o que há de bom no estado de natureza.

Os direitos naturais (individuais, inatos)! são direitos que não estão escritos,
explicados pela razão, e que sua condição nata natural do ser humano como ser
racional, vale em qualquer momento.
• é pré-político.
• é superior dos direitos produzidos pelo estado.

OBS: Hobbs ! o único direito natural para ele é a vida. Locke tem vários!!

FONTE DE DIREITO
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DIREITO POSITIVO

fonte do direito: a RAZÃO é a fonte dos direitos naturais. Eles são tão claros que não
precisa positiva-los.

Direito Positivo: é aquele que é posto (produzido, criado) por atos de vontade:

Direito positivo: conjunto de regras jurídicas que é posto (produzido => não existe de
ante mão, não por intermédio da razão). É posto como objeto de desejo. É o auto de
vontade da AUTORIDADE SOBERANA. (Na atualidade o soberano é ESTATAL).
• Assim o direito positivo é o direito produzido pelo ESTADO.

FONTE DE DIREITO # vontade da autoridade soberana estatal.

2) Universalidade x Particularidade:
Porém o direito positivo é adaptado a cada povo, lugar e tempo. Porque cada local é
diferente um do outro, necessitando normas diferentes. Mesmo no mesmo lugar, no
decorrer do tempo a sociedade se modifica gerando a necessidade de mudança nas
normas. É um direito historicizado.

DIREITO NATURAL ! universal


O direito natural pretende ser universal (válido para todos os tempos, lugares e
povos), porque a razão é universal gerando essa possiblidade
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DIREITO POSITIVO ! particular

3) Imutabilidade x Mutabilidade
Cada época histórica tem normas próprias, assim essas normas vão mudando de
acordo com o seu tempo.
Ex.: crimes de internet, transgênicos, crime de vadiagem (estar na rua de noite) !
valores que vão se alterando, levando que a lei mude junto.

DIREITO NATURAL ! imutável


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DIREITO POSITIVO ! mutável

4) Modo pelo qual o direito é conhecido pelos destinatários:


Destinatário ! ao publico que a norma é direcionada.

DIREITO NATURAL
(conhecido por intermédio da razão)
Não precisar estar escrito, todos os seres humanos de forma natural chegariam às
normas.
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DIREITO POSITIVO
(conhecido por intermédio de uma declaração de vontade alheia)
É fruto de uma vontade estatal, soberana. É necessário que o soberano explicite a
sua vontade jurídica. Leis são promulgadas e depois publicadas nos órgãos de
imprensa oficial. O destinatário tem que ler isso em algum lugar.

5) Objeto dos dois direitos:


Objeto dos dois! regular conduta, comportamento, ação.
Regular condutas é dizer se as condutas são obrigatórias, proibidas ou permitidas.
Furtar ! proibido
Expressar opinião ! permitido
Pagar imposto ! obrigatório

DIREITO NATURAL
(os comportamentos regulados são bons ou ruins em si mesmo, de forma
incondicional – sem estabelecer condições, requisitos para as ações). Existem
verdades objetivas em termos éticos.bons ! obrigatórios // ruins ! proibidos.
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DIREITO POSITIVO
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(os comportamentos regulados são em si mesmo indiferentes e só recebem uma
certa qualificação depois de regulados pelo Direito Positivo)
Nada é bom ou ruim em si mesmo. Mas ao se normatizar um norma, pode-se inferir
que uma coisa é bom ou ruim.

6) Critério de valoração das ações:


Valoração da ações ! critério de julgamento, de avaliação de condutas/ações que vão
ser reguladas.

OBS: Temos milhares de condutas humanas na sociedade. Dentro disso qual é a


regra que vai escolher quais condutas (de todas que existam na sociedade) que vão
ser regulada.

DIREITO NATURAL
Estabelece aquilo que é bom ou ruim em si mesmo. As boas você obriga, as ruins
você proíbe. Bom ou ruim incondicionalmente, independente do sujeito que avalia.
Assim todos nós temos razão para discernir o que é bom ou ruim. Entra-se no campo
da moral. Pressuposto filosófico ! precisa-se que existam verdades objetivas em
termos éticos. O cumprimento por parte dos destinatários ! porque as pessoas vão
seguir isso. Eles acreditam que as ações são boas ou ruins.
A razão te da o caminho, mas nem sempre isso vai ser possível.
! Não há punição nem julgamento. A punição é da pessoa que transgrediu a norma
moral. Você mesmo pune a sua consciência. (Por isso que se precisa da espada do
direito positivo)
O valor é objetivo, racional.
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DIREITO POSITIVO
(cumprimento por parte dos destinatários)
Diferentemente do Direito Natural que acredita que existe uma verdade em termos
éticos. O Direito Positivo é relativista axiológico ! no que tange a valores tudo é
relativo, depende de quem avalia. Tudo é relativo! O valor é subjetivo, irracional. Não
existe verdades objetivas em termos éticos.
Estabelece então aquilo que é útil. (o que funciona, o que é conveniente para
atingir um objetivo politico). As escolhas vão ser políticas.

Destinatário ! cumpre o que a lei fala, pois tem medo da sanção.


Axiologia ! é o estudo dos valores. Porem no DP o valores são subjetivos.

OBS: principalmente aos critérios 5 e 6.

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! Relação entre o direito e moral:
• O jus naturalismo (racionalista) estabelece uma relação direta CONCEITUAL
entre direito e moral.
o Na verdade, o jus naturalista identifica que é a mesma coisa. Só é
direito o que for justo. Os dois conceitos estão profundamente
entrelaçados, são iguais.
o Surge assim o direito de desobediência às normas injustas. Uma lei
injusta nem lei é, na visão do naturalista.

• O direito positivo separa CONCEITUALMENTE e RADICALMENTE o direito e a


moral.
o Legalidade é completamente diferente de justiça.
o O positivismo jurídico separa os dois! Qualquer lei tem que ser
cumprida, mesmo se considerada injusta.

7) Hierarquia entre os dois Direitos (natural e positivo):


• Perspectiva do jus naturalismo:
Na perspectiva do Direito natural os dois direitos podem coexistir, mas não tem o
mesmo valor. Para o direito natural ele é superior ao direito positivo. Assim um lei
positiva só é lei se tiver de acordo com o direito natural.
! É possível um articulação entre os dois, mas existe uma hierarquia.
! O direito positivo só o valido, se tiver de acordo com o natural, se não for
assim, o indivíduo pode não obedecer a essa lei.
! Nesse sentido o direito produzido pelo estado só é valido se estiver em
conformidade com os princípios universais de justiça do jus naturalismo. Se
não tiver de acordo, o cidadão tem direito a resistência, ao não
cumprimento.

• Perspectiva do jus positivismo:


O positivismo não reconhece o direito naturalista. Assim nem se quer existe relação
entre os dois.
! Não ha o que se falar em hierarquia, haja vista que o positivismo jurídico
não reconhece a existência do direito natural.
! Com a hegemonia no direito positivo, o coisa vai ao seu extremo, e é
considerado que o único direito é o positivo. E chamar de direito positivo é
uma afronta, o “certo” é só direito! Pois ele é o único que existe!

! O direito natural precisa do positivo para realmente ocorrer. Pois o direito natural é
produzido pela razão e ela não tem força para obrigar o ser humano a seguir as
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normas, ela apena te da um norte se você quiser seguir a sua razão. Mas nos não
somos só razão, somos paixão também. Assim para garantir o efetivo cumprimento
dos direitos naturais, eu preciso do direito estatal, pois ele tem sanção jurídica.

! O direito positivo nos da segurança jurídica ! isso quer dizer que se tem
previsibilidade antes das coisas acontecerem. Pois elas estão em normas jurídicas e
escritas, dando a todos os indivíduos a possibilidade de saber as normas e as suas
sanções antes de agir.

OBS: Três influencia do jus naturalismo hoje:


• Art. 5º, caput CF/88. Para alguns teóricos esse artigo significa a positivação
dos direitos naturais Lockianos (tornam-se escritos nesse artigo).
o Para os positivistas são somente o concessão do estado destes direitos
aos indivíduos em norma jurídica. O estado nos deu esses direitos para
fortalecer os princípios capitalistas.
• Ideia de desobediência civil. ! Se o Estado nasce limitado, existe a
possibilidade que ele viole os direitos naturais individuais (razão de ser da
existência do Estado) surge assim para os cidadãos, como desdobramento
desse pensamento, o direito de desobediência às normas injustas
emanadas.
• Ideia de direitos humanos: existem direitos (universais/fundamentais) que
nos são dados a partir do momento em que somos humanos e que pairam
acima do tempo e das nações.

PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS DO SURGIMENTO DA HEGEMONIA


JUSPOSITIVISTA

Ate o século XVII ! o jusnaturalismo era o predominante.


A partir do século XIX ! o juspositivista desbanca o naturalista e se torna o mais
hegemônico.
o Assim, a pergunta vai ser porque a partir do século XIX?

• Declínio da sociedade medieval e surgimento de Estado moderno (soberano).


o Sociedade medieval: Economia estática | sem mobilidade social | Pluralismo
político e jurídico: Privilégios nobiliárquicos | Justificação religiosa.
• Economia da idade medieval era baseada na agricultura, assim quem
possuía terras tinha poder. Quem tinha terra era: senhores feudais (que
não era deles na verdade, foram doadas pelo Rei), e principalmente o Rei
e a Igreja. Não tinha moeda e era subsistente.
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• A camadas sociais era o clero, a nobreza, os cervos, senhores feudais.
Não havia mobilidade social ! era hierarquizada.
• Era um valor a desigualdade, achavam que era bom! E inclusive era
protegido por leis!
• Pluralismo politico e jurídico ! era uma colcha de retalhos, tinha vários
centros de legitimidade: tinha o direito produzido pela igreja, um pelo rei,
e outro pelo senhores feudais. E existia diversos reinos, não existiam a
ideia de nação/ Estado.
• O clero e nobreza tem privilégios ! privilégios nobiliárquicos.
• Tudo girava ao redor da religião ! O bom era a vida pós terrena.
• Porém aos poucos estavam sendo produzidos excedentes de produção e a
burguesia foi surgindo aos poucos, ao redor dos feudos,
vendendo/negociando/trocando esses excedentes.

o Desenvolvimento do comércio ! A burguesia enriquece mais o Rei =


Centralização do poder político (Estado soberano - moderno) ! Ordem social
medieval não interessa aos novos atores sociais ! Nova visão de mundo
(ideologia) legitimadora da nova ordem social nascente (moderna).
• Agora a base da economia era o comércio. Assim quem estava bem, era a
burguesia.
• Soberania ! É o novo Estado. Centralização na área politica, econômica,
tributaria e monopólio (só o Estado pode produzir o direito – produzir,
interpretar e aplicar - e o uso legalizado de violência).
• Enquanto burguês foi necessário uma nova ideologia justificadora da nova
ordem nascente (com novos atores sociais, novos interesses)
o Era, principalmente, necessário uma nova ideologia que era de
acordo com o novo modo de vida ! capitalismo! A igreja não
concordava com o enriquecimento e outras coisas!

Em termos jurídicos, num 1º momento o jusnaturalismo surge como revolucionário!


- 1º momento ! século XVI ao XVII. Sendo o XVII o ápice.

Com a centralização do Estado, o poder fica MUITO forte! ! Estado ABSOLUTO.


• O Rei abusava do poder.

Vem o jusnaturalismo, em que todos os indivíduos tem direitos inatos naturais, que
nos coloca em uma situação de igualdade natural, que não abrimos mão!
• De frente a esse Rei absolutista, vem o direito natural!
• A desigualdade agora é artificial, é criada! Assim surge a revolução, para tirar
os Reis, os ditadores do poder.
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Em termos jurídicos, num 2º momento, o jusnaturalismo torna-se anacrônico! !


Consolidação da ideia de que não existe outro direito se não o direito estatal!
• 2º momento ! século XIX.

A burguesia agora quer o poder político também (além do econômico). Assim o


capitalismo se consolida.
O jusnaturalista era revolucionário no primeiro momento e agora é anacrônico ! fora
do seu tempo (inadequado). Ele não consegue dar resposta a sociedade do seu
tempo.
• Século XIX ! uma sociedade tecnológica. Esta permeada por mudanças. Ele
é fora do seu tempo porque o naturalismo trabalha com universalidade
(direito válido para todos os tempos), e é imutável. Mas agora é necessário
um direito que tenha permanência (para gerar estabilidade, segurança,
previsibilidade jurídica) mas também um que sabe lidar com mudança.
• Consolidação da ideia monista juspositiva (só existe um único direito válido):

# Direito ESTATAL (positivo) ! é um direito produzido por ato de vontade do poder


soberano. Direito que se materializa/concretiza em normas jurídicas (em especial
Leis):
• LEIS:
o GERAIS (válidas para todos dentro do território – igualdade formal).
o ABSTRATAS (não é concreta, não é um situação específica, é um ato geral
como matar, independente da circunstância)
o POSITIVADAS {tornadas escritas !transparência (segurança jurídica)}
cujo último resultado é a CODIFICAÇÃO (organizando, sistematizando as leis.)

**PRESSUPOSTO DOUTRINÁRIO DO POSITIVISMO JURÍDICO**


******MUITO IMPORTANTE******

- Ponto de partida (visão mais rica): o positivismo jurídico não é um bloco monolítico.

! Positivismo Jurídico:
o Teoria do direito
o Ideologia
o Método

1) Positivismo jurídico enquanto teoria do direito.

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1.1) Teoria coativa do direito: o juspositivismo define o direito em função do
elemento coação (técnica para reforçar a eficácia estatal no cumprimento das
normas jurídicas pela sociedade – técnica muito eficaz por sinal). O positivista sabe
que o direito que vige, que é aplicado efetivamente em sociedade, é aquele que
consegue se impor em última instância por intermédio da força, da violência física.
A força é fundamental, mas você também precisa de legitimidade, de um discurso
para aceitar de forma voluntária as ordens emanadas do Estado.

*Força ! em última instância ! garantir o cumprimento das normas emanadas.

OBS.: Coação ≠ Coercibilidade


Coação ! o uso efetivo da violência física (coação, sanção).
o Coação ≈ Sanção ≈ Violência física (Violência jurídica legitima)
Coercibilidade ! é a potencialidade de uso efetivo da violência física (sanção). A
previsão da coação em norma/lei.
#O elemento coação é fundamental para o entendimento dessa teoria. A coação
é o elemento necessário para o cumprimento das normas jurídicas.
#Quem não quer cumprir as normas ! tem um técnica/solução para isso, a
utilização de uma SANÇÃO sobre o indivíduo.

1.2) Teoria legislativa do direito: a lei é considerada como fonte superior de


juridicidade, é vista como a fonte prevalecente do direito. Não esta no mesmo
patamar que as outras normas jurídicas.
A lei tem características que possibilitam: leis exprimem valores
o Conceber o Direito como ordenamento racional da sociedade; (Ao invés de
você ter comandos do soberano de um forma imparcial, arbitraria, você tem
um única pauta de conduta para todos de um determinado território !
governo com limites | todos no mesmo patamar | direito impessoal.
o O Direito (lei) fornece ao Estado um instrumento eficaz de intervenção
social. (o direito é um conjunto de normas jurídicas, dentre elas a mais
importante é a lei.

A lei é um meio eficaz que regula a sociedade. Se há uma pauta de conduta para
todos e você não agir de acordo com a norma = sanção jurídica. Ou seja, leva a
padronização da conduta, gerando uma possibilidade de ordem. E se muda as leis,
muda a sociedade.

Enfatizar o papel da lei na visão justipositivista do direito. A questão é de onde


surge o direito, a fonte do direito. E de todas a fontes a Lei é a fonte superior de
juridicidade.
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A ideia de positivismo ! gera segurança, previsibilidade das ações. Você sabe qual
sanção levaria no caso de cada ação que você vier a fazer.

1.3) Teoria imperativista do Direito: o Positivismo jurídico considera a N.J. como


um comando.
Teoria da norma jurídica ! a norma jurídica é imperativo (comando), não é um
conselho e nem uma sugestão.

- Esta ligado com o tópico 1.1 ! você só pode perceber a norma como
imperativo/ordem porque se conta com o reforço da sanção jurídica (uma técnica
para obrigar o seu cumprimento).

1.4) Teoria do Ordenamento Jurídico: conjunto de N.J. vigente numa determinada


sociedade.
O direito em uma sociedade é formado por um conjunto de milhares de normas.
Quando você percebe o Direito como um conjunto, isso gera problemas de
conjunto. Esse conjunto pretende ter o normativo/ideal. Tem problema de
coerência.

Pretende a unidade das normas, mas nem sempre tem coerência: nem sempre se
obtém uma mesma solução jurídica para todos os casos nem sempre ocorre.
Devido a contextualização de cada caso e a hermenêutica várias soluções podem
ser dadas à vários casos parecidos.
1.5) Teoria da Interpretação Lógica ou mecanicista: o positivismo jurídico sustenta
que na atividade interpretativa do jurista deve prevalecer o elemento declarativo
frente ao criativo ou produtivo do direito.
Eliminação da subjetividade e variáveis, processo idealmente mecanicista.
o Toda decisão tem que ter por base uma norma jurídica. (gera
segurança jurídica)
o Primeira coisa: interpretar o dispositivo legal (a partir da sua
literalidade, sem dizer nem mais nem menos) para aplicar o caso
concreto. (a norma é colocada a frente do criativo)
o Deveria ter dentro do raciocínio judicial uma lógica, a do silogismo
dedutivo. Parte do Geral ! para chegar ao particular.
o Raciocinamos de várias formas, mas a privilegiada no Direito é a forma
dedutiva de raciocinar, você vai partir das premissas gerais (leis) para
uma premissa menor (caso concreto) chegando a uma conclusão
particular (decisão judicial).

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!
# No Direito você vai enquadrar o caso dentro da norma e tirar a decisão judicial.
Premissa maior (PM)! lei (geral)
Premissa menor (Pm)! caso concreto (particular)
Conclusão ! sentença judicial.

Ex.: Teoria da subjunção normativa:


PM (lei) – Art. 121, CP. É proibido matar. Se alguém matar, deve ser-lhe atribuída
uma Sanção Judicial.
Pm – Martha matou João.
Conclusão – Logo, deve ser atribuída a marta uma sentença judicial.

- Através disso não há dificuldade para chegar à decisão judicial, por isso aplicação
mecânica da lei. Esta obedece a uma lógica, sustentar a decisão judicial com base em
premissas anteriores. Então não há uma dimensão criativa do interprete. Gera
segurança jurídica, não fico a mercê do juiz.

2) Positivismo jurídico enquanto ideologia: “Obediência à lei enquanto tal, porque é


lei” Bobbio (tem dimensão de justiça = verdade)
- A ideologia vai denotar um conjunto de ideias tidas como boas pelos positivista (em
detrimento de certas avaliações que vão colocar certos aspectos como ruins) !
dimensão ideológica envolve preferências.

Ao invés de pluralismo jurídico, só existe um direito válido, o direito colocado pelo


Estado.
A lei é justa porque obedece à um procedimento, não é colocada de forma autoritária.
Tem características (geral, abstrata, publicada, positivada) por isso deveríamos
obedecer de forma incondicional.
Exemplos de ideias avaliadas como boas: ideia de ordem, de segurança jurídica, de
igualdade formal (perante a lei), de humanismo jurídico...

Argumentos: que sustentam a obediência


o Positivismo extremado: a lei é o meio necessário para realizar a ordem. ! com
a conformidade de nossas ações com o ordenamento jurídico, existe a
possibilidade de ter uma configuração de ordem social – caso isso ocorra não há
o uso de força.
" O direito positivo existe para evitar que agente volte ao Estado de
Natureza.
" A lei é geral, podemos estabilizar expectativas sociais ! padronização de
conduta, ordem social.
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18
!
" Como eu garanto a norma em última instância? Sanção Jurídica ! você
obedece a lei porque tem medo do uso da violência.
o Positivismo moderado: a lei é a forma mais perfeita de direito, por isso devo
obedecer.
" Moderado porque no discurso a palavra força não aparece (mas mesmo
assim sabe que em última instância o uso de força é normal).
" A lei é a forma mais perfeita do direito, é a maneira mais perfeita frente
as outras formas de juridicidade por conta das características que só ela
tem – são a melhor forma de organizarmos a vida em sociedade em que
impera um governo impessoal.

3) Positivismo Jurídico enquanto método: o jurista deve estudar o direito como o


cientista estuda a realidade natural (descreve, explica o que é, mas não faz juízo de
valor).
Influência do positivismo filosófico ! visão cientificista (só o que for positivo, ou seja,
aquilo que for de fato empiricamente comprovado) ! crítica ao Direito Natural
(porque ele trabalha com uma noção metafísica).
o Um método é um conjunto de etapas para orientar o intelecto para atingir a
verdade.
o Assim, o positivismo pretende instituir uma metodologia, uma forma de olhar o
Direito como sendo a melhor.
o Se você quiser alterar o direito, tem que sair da perspectiva científica e ser
cidadão. Enquanto cidadão você fará pressão social/política para seus
parlamentares alterarem aquela lei.
o Enquanto cientista somente espera-se que você tenha aparato intelectual para
explicar a realidade fenomênica da norma jurídica, sem dizer como o direito
deveria ser.
o A abordagem para se explicar o Direito pretende ser a mesma do físico,
perspectiva filosófica de Augusto Comte ! positivismo filosófico (visão
cientificista).
o Radical crítica ao direito natural (que diz que o direito é aquilo que é justo !
não tenho como comprovar empiricamente isso) ! justiça é um valor | no
campo dos valores tudo é relativo | depende de quem avalia.
OBS: Predicados atribuídos ao positivismo jurídico:
• Estatalista: ênfase na juridicidade estatal (só existe o direito produzido
pelo Estado)
• Legalista: a lei é vista como fonte superior de juridicidade.
• Imperativista: ênfase no fato de a norma jurídica ser considerada uma
norma de conduta.
• Normativista
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!
• Monismo: ênfase em uma só ideia.
• Segurança jurídica
• Ordem
• Lei = fruto de escolha
• Igualdade perante a lei.
• Punibilidade.

OBS: Positivismo jurídico ≠ Direito Positivo ≠ Positivação ≠ Positivismo

Positivismo jurídico ! doutrina/corrente complexa sobre o direito repleta de ideias


constituintes que podem ser agrupadas em três planos: positivismo jurídico como
teoria do direito, como método, como ideologia. As outras três palavras (direito
positivo; positivação; positivismo) estão englobadas nessa escola de pensamento.
Direito Positivo ! (a ideia central do positivismo jurídico) defende que o único direito
valido é o direito produzido pelo Estado. Direito produzido por atos de vontade do
poder soberano estatal.
Positivação ! tornar as normas jurídicas escritas.
" É o fenômeno que ocorreu a partir do século XIX que defende que as normas
jurídicas sejam escritas. Porque isso gera segurança jurídica. Ao se tornarem
escritas um valor é empregado à elas.
Positivismo ! uma doutrina filosófica, cujo mentor é Augusto Comte (explica o Direito
sem valorá-lo).
" Porque ele esta dentro do positivismo jurídico? Porque o positivismo influencia o
método em que o direito vai ser estudado.

Positivismo (Jurídico): predicados atribuídos ao positivismo, eles destacam em um


dos aspectos dessa teoria. Cada autor vai seguir um desses aspectos.

o Legalista
O aspecto legislativo ! a lei é a fonte superior de juridicidade. Como direito fosse
igual a lei.

o Estatalista (é mais ampla que a legalista)


Enfatiza o Estado. O direito válido é aquele produzido pelo Estado. Esta enfatizando a
centralidade do estado, com se ele fosse o único detentor da criação do direito. É
contra o pluralismo.

o Imperativista
Enfatizar que as normas são um comando, não é um conselho.
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!

o Normativista ! Hans Kelsen.

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!

A Construção de uma Ciência do Direito, em Hans Kelsen.

Se quisermos estudar o Direito, tem que ser feita de uma forma cientifica. Estuda-lo
de forma racional. Isso é colocado no TPD.
Hans Kelsen é austríaco de tradição alemã é considerado o maior jusfilosófico da
década de 20, ele é um divisor de aguas na Teoria Geral do Direito para a tradição
romano germânica (a que nos participamos).
Kelsen foi um jurista prático. Ele é positivista.
Ele inventou o controle concentrado de constitucionalizado. (Ex.: STF)
Kelsen vai ser o mais digno/sofisticado representante de uma tentativa de abordagem
metodológica positivista. O propósito de Kelsen com a Teoria Pura do Direito é
oferecer uma teoria geral dos direitos positivos estatais de todo o mundo.

- Pressuposto político da “Teoria Pura do Direito” (TPD): existência de um Estado


moderno.
Em termos políticos, Kelsen precisava, para fundamentar sua percepção, da
existência de um Estado moderno. Porém ele não atrelou a TPD a nenhum tipo de
Estado – mas mesmo assim ele precisa de um poder político soberano que dentro de
determinado território conseguisse ter o monopólio da produção do Direito.
Para que haja um conhecimento cientifico dos direitos positivos estatais é preciso de
um poder político suficiente grande para impor com exclusividade naquele território o
Direito. E não só o monopólio da juridicidade, mas também a violência física legítima.

- Prefácio da TPD: anúncio de uma tarefa nunca antes realizada no pensamento


jurídico.
! o de construir um pensamento cientifico do direito, buscando:
o objetividade
o certeza

A importância do pensamento científico ! ele é superior a todos os outros


pensamento. Ela oferece uma segurança teórica. Possui um método de sucesso.
! essa segurança teórica tem implicação politica ! ela gera segurança jurídica.
Como? Controlando a forma pela qual o juiz interpreta e aplica o direito!

O que é ciência? A epistemologia (vertente da filosofia que estuda a ciência) explica.


! A perspectiva do Kelsen é o neopositivismo ou positivismo lógico (trazer lógica
para dentro do direito ! fazer uma análise da linguagem que foi colocado pelo
legislador na hora de produzir o direito positivo)

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!
Análise da linguagem ! tirando a ambiguidade, vagueza, contradição, lacuna ! isso
viola o princípio da lógica.
o Analisar a linguagem e purifica-la.

Kelsen diz que ele foi bem sucedido numa tarefa nunca antes realizada: a de dotar o
conhecimento jurídico das características de exatidão e objetividade – ao invés de se
ter um conhecimento subjetivo, temos um conhecimento objetivo acerca do
fenômeno jurídico.
" A mesma regra para todos dentro do território. Uma ordem nacional para
se ter uma única pauta de conduta pata todos.
" Governo impessoal de leis
" Segurança teórica dada pela ciência gera segurança jurídica. “Eu quero
controlar o juiz para não ficar a mercê dele, ele é funcionário do Estado”.
" Agindo por meio da legalidade gera justiça.
" Padronizar condutas/ ordem social/ regular os juízes em sua decisões.
" Qual é a importância do pensamento cientifico para o Direito?
- a partir da modernidade o conhecimento cientifico foi visto como
superior dentre todas as formas de explicar a realidade pelas
características que só ele tem (generalidade, sistematividade e
objetividade ! gera exatidão). Quando falamos para a sociedade
recebemos um reconhecimento retórico, simbólico; a sociedade não está
a mercê dos caprichos dos órgãos julgadores ! gera segurança jurídica
(conferindo ao juiz um conhecimento objetivo não sujeito à variações).

A “Teoria Pura do Direito”:

#Teoria: uma proposta de interpretação de um campo da realidade (fenômeno


jurídico).
Queremos interpretar o fenômeno jurídico, explicar o campo da realidade jurídica,
mas não de qualquer forma, mas de forma científica partindo de um método, com
todas as características de ciência ! buscando objetividade, generalidade e
sistemacidade. Criando uma linguagem artificial científica,
o Reflexão teórica sobre essa esfera específica chamada Direito.
o A ciência quer entender uma parcela da realidade.
o Nesse livro, Kelsen quer explicar todos os direitos positivos estatais.

#Pura: a teoria jurídica é “pura” porque pretende garantir um conhecimento apenas


dirigido ao direito! (emancipar o direito; Conhecimento autônomo)
o Visa-se garantir a especificidade de um conhecimento para se estudar o direito!
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!
Tentativa de mandar para longe qualquer aspectos que não vão ser reconhecidos
como rigorosamente jurídicos, alcançar um conhecimento só nosso, dos juristas, para
compreender o fenômeno jurídico – devida à intima conexão do direito com outras
esferas do saber, em especial das esferas sociais.
o O direito é visto por várias disciplinas. Mas o que ele tem que é exclusivo
dele? Tentando dar autonomia, evitar misturas de categorias e métodos
advindos de outras áreas.
o OBJETIVO DE KELSEN: Achar alguma coisa do fenômeno jurídico que seja só
dele. Formar um campo específico e um conhecimento dotado de categorias
de conceitos próprios para lidar com as especificidades dos problemas
eminentes jurídicos. Delimitar o campo de estudo, tem que ter um coisa só
nossa. Vamos deixar de lado o olhar sociológico, filosófico, etc. Pois a
tentativa do conhecimento científico é eleger um objeto ! pureza metódica
(um campo de estudo eminentemente jurídico).

OBS: A TPD não nega a conexão do direito com as demais disciplinas!


Kelsen defende que, enquanto objeto de estudo, o Direito é sujo, ou seja, sofre
influência de outras áreas.

# Atrás da resposta do que é eminentemente jurídico Kelsen cria os níveis de


purificações! (mediações)

Objeto de estudo da Teoria Pura do Direito: é construído por Kelsen.


! Porém, a construção de um objeto e de um método próprio à ciência do
Direito se faz por mediações:

1)Purificação político-ideológica
- 1ª tentativa de encontrar o objeto próprio do Direito.

• Severa distinção entre conhecimento jurídico científico e política.


# Separar ciência do Direito de política!
# Nesse primeiro modo de purificação a justiça foi posta de lado, por exclusão dela
vamos chegar ao objeto de estudo para Kelsen.

A teoria científica quer somente descrever, explicar, dizer, compreender o Direito


positivo sem valorá-lo/julgá-lo. Ela só quer descrever/explicar o direito, dizer o que é
o Direito positivo, sem julgá-lo, sem dizer se esse direito positivo é bom ou ruim. Pois
ele é o que existe, o que nem sempre é justo.
! nem sempre o Direito é justo, mas é o que se tem! Aceita-se o fato sem
dizer se é justo ou não.
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!
# Cabe a alguém que quer conhecer o objetivo do Direito descrevê-lo e não
prescreve-lo!

A politica quer prescrever (dizer como ele deveria ser) o Direito, construindo um
Direito ideal.
! tentar chegar a um conceito de como o Direito deveria ser, ou o que é o
Direito justo é tarefa da política. (é o que ocorre no Parlamento)
• Deve-se então, “purificar” o conhecimento jurídico científico de toda tentativa
de legitimar ou desqualificar o Direito.
- tentar legitimar = justificar política ou ideologicamente
- tentar desqualificar política ou ideologicamente!
! Legitimar ou desqualificar são construções ideológicas
#O fator ideológico é um obstáculo à objetividade do conhecimento científico!

OBS: Importância da naturalidade axiológica no Estado Democrático de Direito.


Naturalidade axiológica = ser neutro quanto a valores.

O Estado Democrático de Direito prevê o pluralismo, portanto, não pode ser um


Estado que prime por uma visão ideológica, impondo-a, em detrimento de outras. Por
esta razão é melhor que o Estado se mantenha neutro ideologicamente.

Perspectiva de Kelsen ! Eu não tenho enquanto cientista do Direito, como saber


quais foram os fatores de formação do Direito. Não tem como saber as motivações
psicológicas e econômicas. Para Kelsen, precisamos pegar o fruto de todas essas
influências (das normas jurídicas já prontas). Eu cientista não posso dizer se esse
direito é bom ou ruim, legitimar porque ele é bom, ou desqualificar “não vou cumprir
esse direito posto pelo Estado porque ele é ruim”

Tentativa ao purificar o conhecimento científico ! Evitar que um cientista do Direito


legitime ou desqualifique o Direito Positivo Estatal. “É proibido abortar”. Ponto final.
Não cabe a você dizer se isso é justo ou injusto, na perspectiva de cientista do
Direito, Kelsen dizia “tomara que todos vocês que estudem o Direito não sejam só
cientistas do Direito, mas também filósofos do Direito, sociológicos, se preocupem
com outras questões que não essas eminentemente jurídicas”.

A norma é cumprida pois é considerada boa; por outro lado não é cumprida pois
alega-se que é injusta. Surge assim um problema ! nem todo mundo tem a mesma
concepção de justiça. Quando há valores não há possibilidade de objetividade, então
não pode ter conhecimento científico objetivo racional. Não da para dizer

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!
racionalmente se esse Direito que existe é bom ou ruim/ justo ou injusto. Porque sou
um positivista lógico no que tange a valores – eu estou no campo irracional.
Valoração ideologicamente construídas ! não se faz ciência com isso, e sim com o
permanente.

2) Purificação antijusnaturalista
! Kelsen vai dizer que o Direito Natural identifica direito como justiça. Para os
jusnaturalista o direito válido é o direito justo. Portanto não há como eu ter um
conhecimento racional sobre esses valores.
! Com a sua pretensão de cientificidade, Kelsen, não quer se deixar contaminar por
qualquer aspecto político. E o jusnaturalismo é exatamente isso, pois assume uma
posição de valor (justiça) ! só é Direito se ele for justo.

• Crítica radical ao Direito Natural.


• A TPD ao criticar o direito Natural quer eliminar a confusão entre o problema da
justiça e a determinação da existência das normas jurídicas positivas.
• Para Kelsen, o Direito Natural é uma proposta que pretende dar fundamentação
metafísica e política para o Direito.

- Kelsen diferencia o plano das explicações do das justificações.


- A TPD ao olhar o Direito Natural dessa forma, quer separar questões de justiça e a
questão da validade da forma ! uma norma não é jurídica pelo fato dela ser justa,
nem toda norma jurídica é justa! Porque não é possível provar cientificamente que o
Direito Positivo é justo ou injusto
- O positivismo jurídico não atrela os dois sistemas normativos: Direito e Sistema
Moral. Moralidade e legalidade da norma jurídica são aspectos completamente
separados. Separação radical entre Direito e moral.
- Ao se separar justiça (campo moral) de legalidade (eminentemente jurídico) é o
primeiro passo para se chegar a um campo de estudo só nosso.
- Para Kelsen o cumprimento das normas emanadas se dá pela coação da sanção,
diferente do que o jusnaturalismo prega, que as normas cumpridas são as justas.
3)Purificação antinaturalista ou anticausalista.
• Necessidade de evitar o sincretismo metodológico (mistura de
categorias/conceitos/valores de outras áreas das ciência sociais para explicar o
Direito) que obscurece a construção de uma campo temático da ciência do
Direito.
- Não quer que exista influência de métodos de outras áreas na ciência do Direito.
- O sincretismo faz com que a gente tenha um objeto nebuloso para poder estuda e
assim não tenho a possibilidade de ter um conhecimento científico sobre algo.

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!
- Ao trazer outras disciplinas você traz também o olhar dessas disciplinas. E não é
necessário essas outras áreas para se entender o nosso campo de estudo.
- A explicação do uso do sincretismo é que o Direito é tão importante, que outras
disciplinas também vão querer estudar o fenômeno jurídico.

1ª tarefa: Situar o conhecimento do Direito no quadro geral da ciência.


Existem dois tipos básicos de ciência, qual dos dois tipos é o conhecimento voltado
para normas?
! Cada uma vai estudar um objeto, mas para Kelsen não importa que elas reflitam
sobre coisas distintas. A diferença entre natureza e sociedade está nos Princípios de
organização de explicação dos seus discursos para dar conta da sua realidade.
2 tipos:
o Natureza (física, biologia, química, etc. ! Estuda eventos naturais)
o Sociedade (teorias sociais !estuda a sociedade)

* Ciência da Natureza
Essa ciência estabelece relações para explicar causa e efeito ! Princípio da
Causalidade.
Nesse campo as coisas são assim e não podem ser diferentes: Leis de Necessidade.
! Independe da vontade humana.

# No Direito a gente não trabalha com essa relação de causa e efeito (não estamos
em um terreno onde as coisas são assim e não podem ser diferentes).
• No terreno normativo somos regidos por lei de liberdade, onde as coisas são
assim agora, mas podem ser diferentes.

* Ciência da Sociedade
Ciência sociais causais: Nessa ciência os fenômenos são explicados pelo princípio da
causalidade.
Ciência sociais normativa: se preocupam em estabelecer norma/regras para reger a
vida em sociedade.
- Kelsen defende a ciência social normativa, que pode ser dividida em:
o Ética.
o Teologia.
o Ciência Jurídica
" Quando alguém infringe uma lei/conduta ela sofre um sanção:
• Princípio da imputabilidade: quem produz a norma, por um ato de
vontade, imputa/atribui uma determinada sanção jurídica na
ocorrência de uma determinada conduta ilícita.

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!
" Diferente das ciências da natureza, nas ciência humanas somos regidos por
regras de liberdade:
• Leis de liberdade: depende da vontade humana. As leis dizem como
você deve agir, não como necessariamente age. Ou seja, deve ser
assim, mas pode ser diferente.

OBS: Comte
! Kelsen é um neo-comteano.
Comte diz que nós seres humanos só conseguimos compreender a realidade ao nosso
redor, porque em nossas cabeças, separamos por meio da razão, a realidade.
- a realidade pode ser dividida em dois:

a esfera da realidade do a esfera da realidade do


mundo do ser ! mundo do dever ser
as coisas são assim, e Realidade' esfera da realidade passível de
não devem ser diferentes intervenção humana
mundo físico mundo normativo
Princípio da causalidade Princípio da imputabilidade

! Esses mundos não se misturam porque trabalham racionalidades completamente


diferentes (causalidade x imputabilidade) ! por isso a radical separação.

4) Purificação intra-normativa: Necessidade de determinar as diferenças específicas


do objeto temático da ciência do direito em relação ao âmbito normativo como um
todo.
O direito quer regular em sociedade, e dizer como temos que agir.
Viver em sociedade não permite que se viva com liberdade absoluta ! sendo
necessários varias regras (e essas normas não só jurídicas, mas também religiosas,
costumeiras, morais, sociais, técnica, etc ! o mundo normativo é o conjunto dessas
normas )

# essa purificação (4ª) é achar a diferença entre as normas jurídicas


entre todas as outras normas que compõe o mundo normativo ! essa diferença
é a SANÇÃO JURÍRIDICA que tem como característica:
o externa/exteriorizada
Externa ! ele é heterônoma. Ele é colocada por um 3º que não fez parte da ação que
esta sendo julgada.
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!
Exteriorizada ! a sanção é percebida pelo exterior (outras pessoas – que não estão
sofrendo a sanção – veem o indivíduo ser punido).
o Institucionalizada
Essa característica só esse tipo de norma possui e nenhuma outra dentro do mundo
normativo possui.
A institucionalização indica que a sanção é organizada pelo Estado, em norma jurídica
(que tem dentro, a conduto e a sanção) e o Estado conta com um aparato policial e
judicial para aplicar a norma.

-O fato da normas jurídica ser institucionalizada acarreta no desdobramento de outras


3 características:
" certeza (para toda a conduta tem que ter norma)
" proporcionalidade entre o ilícito e a sanção - (justa medida entre o delito e a
sanção)
" impessoalidade (na hora de aplicar a sanção, existe órgãos jurídicos
especializados previamente instituídos – antes de a conduta ocorrer – para
aplicar a sanção jurídica de maneira impessoal, sem levar em conta quem a
pessoa é).

*”Consequência dos níveis de purificação”:


- Objeto da ciência do direito: o direito positivo Estatal. Ou seja, o direito que existe,
não o ideal, o que deveria ser, mas o real. O direito que é aplicado na prática. É
estuda-lo sem valora-lo, sem fazer julgamento, sem prescrever como deveria ser
(sem dizer se é certo ou errado).
- Universo jurídico é normativo: o objeto e o método da ciência do direito são
normativos. Você chega a essa conclusão no 3º nível de purificação.
%
unidade mínima de significação do direito:
norma jurídica - é o elemento central do
direito ! para saber cientificamente o
direito é necessário saber a unidade mínima
dele = as normas.
! a norma jurídica é tanto o objeto quanto
o método.
a norma jurídica é tão importante! porque ela serve como esquema (critério) de
interpretação jurídica da realidade. # isso significa que só é possível extrair
(derivar/deduzir) significado jurídico da realidade a partir de uma norma jurídica.
- Significado jurídico = dizer se as condutas são obrigatórias, permitidas ou proibidas.
!A norma jurídica é um filtro cognitivo $

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!
**OBS:
1. Diferença entre ato e significado jurídico do ato (evitar a imanência significativa do
ato no Direito!) ! é vedado/proibido o ato trazer dentro dele mesmo (imanente) o
seu significado jurídico (se a conduta é obrigatória, permitida ou proibida). Para isso é
necessário uma norma jurídica!
o ato sozinho não nos diz nada. Para dizer se esse ato é errado ou certo é preciso de
uma norma jurídica. A norma é um filtro.

2. Diferença entre sentido subjetivo e sentido objetivo do ato.


Sentido subjetivo do ato ! é a interpretação dada pelo sujeito para um determinado
ato (interpretação = significado dado).
Sentido objetivo do ato ! interpretação dada pela norma jurídica para um
determinado ato (impessoal/vale para todos). O sentido dado por uma norma jurídica
positiva estatal. A norma é método porque funciona com critério de interpretação
jurídica da realidade.

A interpretação dos atos pelo ordenamento jurídico estatal deve prevalecer, pois o
Estado possui a soberania para fazer valer a sua interpretação.
Quando o sentido subjetivo não é compatível com o sentido objetivo, não existe
vínculo que obrigue o cumprimento do ato subjetivo pois o sentido objetivo
prevalece.

OBS: normas de estabelecimentos, ou condomínios, empresas, etc. Tem sentido


objetivo se estiverem de acordo com as normas estatais.

3. A expressão “positivismo jurídico normativista”


a norma é o fator central do positivismo ! porque ele é tanto objeto quanto método.
Ela é unidade mínima, tendo papel fundamental para se entender o fenômeno
jurídico.

4. Evitando preconceitos no que tange ao positivismo normativista kelseniano.


Quem trabalha com positivismo normativismo coloca que tudo é a norma jurídica.
Assim pessoas de fora podem achar que as pessoas que seguem essa doutrina são
bitoladas.
Mas na perspectiva kelseniana o direito pode ser visto de vários ângulos (filosofia,
sociologia, economia, etc.). Mas quando visto pelo olhar da TGD tudo é norma
jurídica.
Toda a ciência é especializada, assim não podemos ser preconceituosos. Claro que o
direito é mais do que norma jurídica. Mas Kelsen decidiu se focar na norma jurídica

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!
na TPD. Estudando o Direito como ciência é escolhido a norma como objeto de
estudo.

*Característica constitutivas da norma jurídica na TPD (Kelsen):

- seu caráter contrafático ou a contrafaticidade normativa:


Essa característica não quer dizer que a norma é contra os fatos.
A contrafaticidade vai indicar que a norma jurídica é valida/obrigatória mesmo que os
fatos/realidades/condutas a contradigam, digam o contrário do que ela
prescreve/manda.

! essa característica é de todas as normas: ética, religiosa, social, etc.


Porque? As normas jurídicas são um elemento do dever ser, prescrevem como você
deve agir (o ideal), e não necessariamente como você vai agir.

TPD:
Cap. 1: item 1,2,3,4a, 6a,b,c. ! Precisa ler.
Cap. 2: item 5,6,7. ! Não precisa ler para prova.
Cap. 3: item 1,2,3,4,5,8,9.
Cap. 4: item estudo dirigido.

Características da Norma Jurídica


- Dever ser (caráter contrafático)
- Regula norma jurídica
- Sanção jurídica.

A partir dessas três estruturas, Kelsen vai criar uma fórmula.

Função social da N.J.:


- Regular condutas/ações/comportamentos humanos em sociedade.
- Regular condutas = dizer se são obrigatórias, permitidas ou proibidas.
o Modais deônticos ! são as três formas que a norma diz como devemos agir
(obrigatório, permitido, proibido) ! modos do dever-ser.

Como regular condutas humanas?

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!
Em última instância: contando com uma técnica de reforço das normas jurídicas
estatais? ! Por intermédio da sanção.

Obs.: em Kelsen a sanção jurídica é parte constitutiva da norma jurídica. A sanção é


elemento essencial para a constituição do Direito (que é uma ordem social coativa).

Estrutura da Norma Jurídica


A partir das três características, pode-se inferir uma equação.
Norma jurídica para Kelsen = Se A, (então) deve ser B.

A ! ilícito (conduta)
B ! sanção jurídica
Dever ser ! é o vinculo/ o nexo que liga o A ao B. Chama-se de nexo de
imputabilidade.
OBS: Norma jurídica é uma construção teórica, uma construção intelectual. Eu
preciso dos teóricos do Direito para, a partir do dispositivo legal, retirar a norma
jurídica para poder iluminar o caso.

Kelsen foi genial ! porque se tem constantes e variáveis dentro dessa estrutura. É
uma forma que se pode usar em todos os casos.

Ciência do direito ! estudo o direito positivo estatal. O que do Direito? A norma


jurídica. O que da norma jurídica? A forma/estrutura da norma. Porque o conteúdo
muda com o tempo. Mas o conteúdo é importante, não pode se falar que não é
importante, pois o conteúdo da norma é necessário para o Direito.

! O objeto de ciência é a estrutura da norma jurídica $

Existem dois modos de se enfocar o direito pela ciência do direito


- Estática jurídica
- Dinâmica Jurídica

1) Estática jurídica: estudo do direito a partir de uma teoria da NJ


O estudo através de UMA norma jurídica parada (estática) dentre todas as normas
jurídicas existentes (mais de um milhão). Como isso é possível? porque se estuda do
ponto de vista estrutural. Como todas são iguais, tem a mesma estrutura isso é
possível.

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!
Derivação de categorias (amostragem):
a) Ilícito (ou delito é a estrutura A da fórmula)
- É uma conduta humana (ação ou omissão) que serve de pressuposto/condição para
a aplicação de uma sanção jurídica.

OBS: Não significa conduta contrária ao direito ou antijurídica! O conceito de ilícito


não tem juízo de valor para Kelsen. Fazer juízo de valor contra a ação ilícita é o
conceito de outros doutrinadores. Para esses doutrinadores a ação ilícita esta fora do
Direito, contra o Direito. Mas para Kelsen essa ação esta dentro do direito, mas tem
que ser aplicado uma sanção jurídica para ela.

b) Sanção jurídica
- Ato de coerção imposto pela ordem jurídica em face de uma conduta humana (ação
ou omissão de uma conduta) igualmente estabelecida em norma jurídica.

c) Direito subjetivo enquanto reflexo de um dever jurídico:


- existem 5 sentidos de direito subjetivo, vamos trabalhar com dois da letra “c” e “d”.

- Direito subjetivo e dever jurídico são faces de uma mesma moeda. De um lado vai
ter um direito subjetivo e o seu reflexo vai ser um correspondente dever jurídico.
Para todo direito subjetivo deveria ter um dever jurídico.

• Dever jurídico ! dever de não praticar o ilícito.


• Direito subjetivo ! um direito de um indivíduo de poder ou não fazer algo. Se
uma determinada conduta não é proibida ela é permitida, o indivíduo pode fazer
ou não, mas ninguém pode impedir esse proprietário do direito de fazer essa
ação se essa for a sua vontade.

Todo direito subjetivo gera um DEVER ! de você se conduzir de modo a não


obstaculizar o indivíduo titular do direito para realiza-lo.

Para a TPD, dizer que alguém tem o direito de se conduzir de uma determinada
maneira significa:

Que tal conduta não é proibida juridicamente; e que os indivíduos estão juridicamente
obrigados a se conduzir de uma determinada a maneira.
- se não é proibida ela é lícita, você pode fazer ou não. É uma faculdade.

Se A (“x” impedir “y” de “z”), então deve ser B.


A ! ilícito
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!
x ! alguém
y ! outro alguém
z ! de fazer algo que lhe é um direito.
B ! sanção jurídica

Dever jurídico: de os indivíduos se conduzirem de modo não-A,


No exemplo, surge o dever para x ! de x não fazer o ilícito (ferindo um direito de
outro - y) ! Não praticar A é cumprir o meu dever jurídico.
Direito subjetivo: de “y” realizar “z”.

d) Direito subjetivo como poder jurídico (sentido técnico):


- O sentido técnico de um direito subjetivo é se utilizar de uma via técnica (ação
judicial) para fazer valer o cumprimento desse direito subjetivo.
ação judicial ! técnica para fazer valer direitos e deveres.

Se A (“x” impedir “y” de realizar “z”), deve ser B.


%
Caso o ilícito seja praticado.
%
Surge para “y” o poder jurídico de impetrar uma ação judicial, a fim de que seja
concretamente aplicada em face de “x” (quem praticou o ilícito) uma sanção jurídica.

- nesse caso com a violação do dever jurídico (prática do ilícito) surge um poder
jurídico (entrar com ação judicial).

e) Responsabilidade
É o dever de responder pelo ilícito, isto é: é sobre quem deve recair a sanção jurídica,
pela prática do ilícito ! No nosso exemplo é sobre x que deve cair a responsabilidade.

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34
!

UMA INTRODUÇÃO A TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO:


Perspectiva da Dinâmica Jurídica

Dinâmica Jurídica: estudo do Direito pela Teoria do Ordenamento Jurídico.

Ordenamento Jurídico: conjunto ordenado de normas jurídicas que pretende ter as


características de unidade, coerência e completude. [definição mínima de OJ]

Perspectiva dinâmica: normas jurídicas entrando e saindo do ordenamento jurídico

CONSTATAÇÃO: nenhuma comunidade é regida por apenas um norma jurídica,


porque ou tudo seria permitido ou tudo seria obrigatório ou tudo seria proibido. Uma
sociedade é regulado por milhares de normas jurídicas, um ordenamento jurídico. É
necessário que se tenha essa dinâmica de normatização para acompanhar o
progresso social.

Qual é o critério para identificar se uma norma pertence ao ordenamento jurídico?

# Importância de se saber o critério da juridicidade (identificar se a NJ pertence ao


OJ):
a – somente a norma jurídica vincula/obriga as condutas humanas em sociedade:
surge o dever de obediência sob pena de sanção jurídica.
b – a resposta a essa questão será dogmaticamente funcional, é importante para a
decisão de conflitos: pois um dogma da dogmática é a de que toda decisão jurídica de
conflito deve ser feita com base numa norma jurídica (princípio da legalidade).
c – a norma jurídica funciona como critério/esquema de interpretação jurídica da
realidade: só é possível extrair consequências jurídicas a partir de uma norma
jurídica.

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35
!
A Teoria da Validade Jurídica vai explicar
essa questão, ao esclarecer:
- Quando há uma norma jurídica?
- Quando a norma jurídica é válida?
- O que é validade da norma jurídica?

Significados do termo ‘validade formal’ quando referidos às normas


jurídicas:

Uma norma jurídica é norma jurídica quando ela é considerada válida; Para ser válida
tem que ter essas cinco características:

1. forma específica de existência das normas jurídicas;


é indicar a forma peculiar/específica/sus generes de existência das normas jurídicas.
A NJ é válida porque pertence ao ordenamento jurídico, e ela pertence ao
ordenamento jurídico porque é válida.

2. Vinculatividade da Norma Jurídica;


uma NJ válida pressupõe que o destinatário deve obediência ao que ela prescreve. Ela
é vinculante porque ela é válida. Surge o dever de obediência.

3. A validade de uma norma jurídica não pode ser derivada de um fato;


validade é um termo referido a NJ. Assim a validade é um termo do DEVER-SER.
Então não poder ser derivada do SER, de um fato. Você deriva norma (dever-ser) de
norma (dever-ser).

4. Produzida por um órgão competente e de acordo com o procedimento adequado;


para ser válida tem que ser ter respeitado o QUEM (vai produzir) e o COMO (vai
produzir).
Como saber o quem e o como? Isso vai estar descrito em uma norma jurídica
hierarquicamente superior no ordenamento jurídico. Assim toda norma é proveniente
de outra NJ superior.

5. Validade é um conceito relativo.


É relativo porque não tem como só olhar para a norma é aferir que ela é válida. Você
tem que olhar para outra norma jurídica que dá essa validade a essa norma. Então

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!
uma NJ sozinha não diz nada. O conceito de validade faz com elas tenham relação
uma com a outra.
Obs.: critérios 3,4,5 estão interligados: a norma vai ser válida porque deriva e
respeitando norma hierarquicamente superior.

# em resumo:
uma norma jurídica é válida (surgindo dever de obediência ao que ela prescreve) se
ela pertencer a um ordenamento jurídico, isto é, se ela for produzida por uma
autoridade competente e seguindo o procedimento adequado, ambos estabelecidos
em norma jurídica hierarquicamente superior.

Unidade do Ordenamento Jurídico

1) O Estado Moderno
1.1 – Poder soberano estatal: fonte originária de todas as normas jurídicas
o que é soberania?
é o uso da violência física legítima.
o soberano produz, interpreta e aplica o Direito
o Estado produz todas as leis/norma jurídicas.
! Porém o Estado não dá conta de produzir todas as normas!
1.2 – Recurso do poder soberano a 2 estratégias: [Estado utiliza para não perder a
soberania, já que ele não consegue produzir todas as normas]
Fontes derivadas: recepção e delegação
Recepção ! é aproveitar normas jurídicas de outras ordenações (ex.: costumes). O
Estado vai recepcionar, acolher, trazer para dentro do ordenamento jurídico normas
advindas de outros ordenamentos que não são necessariamente jurídicos!
Delegação ! é atribuir parcelas de poder do Estado de criar NJ para outros órgãos
jurídicos inferiores (ex.: cidadãos ! contratos | vereadores, deputados, senadores).

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37
!

OBS.: Ordenamento Jurídico simples e complexo e Fontes de Direito


Simples ! as NJ que o compõe derivam de uma única fonte jurídica (ex.:
ordenamentos orientais teocráticos, como o alcorão).
Complexos ! por exclusão as NJ que o compõe derivam de várias fontes jurídicas (no
Brasil é assim e praticamente todo o ocidente).
Fontes do Direito:
É um dos temas mais complexos, é um tema ambíguo e vago. Não existe um conceito
único acerca do que vem a ser fonte jurídica, mas usaremos o conceito positivista
normativista de Noberto Bobbio e Kelsen: todo ato/conduta/fato, interpretado pelo
ordenamento jurídico, como sendo capaz de produzir uma norma jurídica válida.
!Nesse sentido:
- doutrina (opinião de uma pessoa/doutrinador): não é fonte de direito (porque não
tem nenhuma NJ do OJ que diga isso)
- jurisprudência, doutrina, fonte sociológica: não é fonte de direito jurídica no sentido
rigoroso ! na prática se leva em consideração na hora da decisão, mas o juiz não é
obrigado a segui-la.
- súmula vinculante (são decisões reiteradas sobre matéria controversa): é fonte de
direito (emenda nº 45/2004)
- sentença judicial, contrato: é fonte de direito
- ato de produzir a lei (legislador): é fonte de direito

2) O Ordenamento jurídico como expressão (jurídica) da vontade do poder soberano


estatal
2 tipos de NJ: NJ de conduta e NJ estruturais (para Bobbio existem dois tipos de
normas jurídicas):
!Norma Jurídicas de conduta: normas que regulam (obrigatório, proibido, permitido)
condutas humanas em sociedade.
!Normas Jurídicas estruturais: são aquelas que regulam a produção de outras
normas jurídicas (ex.: art. 60º CF/88)

OBS.: Importância das normas jurídicas estruturais


Elas vão atestar, indicar uma peculiaridade do Direito: que ele é auto referencial e
auto poiético.
- O direito é um sistema auto poiético (se auto produz), e ligado a esse conceito esta
a característica de auto-referencial(idade) ! a referencia para produção normativa
está dentro do próprio direito.

As normas estruturais também são normas de conduta ! mas um conduta especial,


elas regulam a conduta do legislador.
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!

Exemplo de Norma Jurídica de conduta e estruturais nos âmbitos constitucionais e


infraconstitucionais:
! âmbito constitucional:
- norma de conduta: liberdade civil – art.5º, IV,VI, IX, XV, ..., CF/88.
- norma estrutural: art. 59-69, CF/88.

! âmbito infraconstitucional:
- norma de conduta: “Direito material/substancial” (regulam matéria, conduta,
comportamento)
- norma estrutural: “Direito Processual”

OBS: Espécies normativas !existem várias modalidades de NJ: lei; sentença judicial
(é individual, para as partes do processo); contratos (individuais = direitos e
obrigações para ambas as partes contratantes); acordos coletivos de trabalho;
portarias; circulares; medidas provisórias; súmulas vinculantes; costumes se aceitos
no ordenamento jurídico; etc.

3) A construção escalonada do Ordenamento Jurídico (unidade): a construção em


níveis/graus do ordenamento.
- A complexidade de um OJ não exclui a sua unidade.
Complexidade ! normas vindo de várias fontes. Isso pode levar a pensar que esse é
um sistema caótico. Mas é possível que o ordenamento complexo forme uma
unidade. O fato das normas virem de várias fontes não exclui a possibilidade de haver
um todo ordenado: deve haver um princípio capaz de ordenar as partes num
todo/conjunto ordenado, unitário, para que se tenha uma ordem jurídica ao invés de
um caos jurídico.

- A explicação da unidade de um OJ complexo é dada pela Teoria da construção


escalonada, de Hans Kelsen.
Núcleo desse pensamento! que as normas jurídicas não estão no mesmo plano (não
são todas iguais). Assim o ordenamento é hierárquico. Essa hierarquia vai conferir a
unidade para o ordenamento.
# a hierarquia não significa que uma é mais importante que é outra. Uma norma é
superior hierarquicamente porque ela fornece as diretrizes (indica o QUEM e o COMO
produzir as outras normas) de produção de um outra norma jurídica. As outras
normas são consideradas inferiores porque são produzida em conformidade com os
parâmetros/diretrizes de uma outra norma jurídica (a superior).

- Ilustração da estrutura escalonada de um OJ:


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!
O SER e o DEVER-SER não se misturam mas podem se articular, alias é necessário
essa articulação para se produzir o ordenamento jurídico.

4) Necessidade de se postular a existência da NHF


A norma hipotética fundamental (NHF) não é posta por atos de vontade muito menos
positivada, jurídica, mas sim pressupostas pela razão. Uma norma que não existe
realmente, ela se encontra na razão; não é uma norma jurídica, positiva, é uma
pauta de conduta, é um recurso ideológico para manter a consistência lógica da ideia
de ordenamento jurídico. É uma existência intelectual.

“Se quiseres manter a consistência lógica da ideia de OJ, então deves respeitar a
NHF”.

** A necessidade existe, pois se não houvesse a NHF descaracterizar-se-iam:


- a ordem jurídica enquanto uma ordem normativa autônoma.
- é necessária para a manutenção da distinção radical entre ser e dever ser: eles não
se misturam, se articulam. ! SER ≠ DEVER-SER
- é necessária para garantir a contrafaticidade normativa (indica que a norma e
derivada do dever ser): o ato de vontade será somente condição de validade jurídica,
mas não é o fundamento (explicação racional de existência) da validade jurídica.
- proibição da imanência significativa do ato no direito.

! A NHF evita o regresso ao infinito no que tange o fundamento de validade jurídica.

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!
A NHF é ao mesmo tempo/simultaneamente:

a) o fundamento do valimento da todo o ordenamento jurídico.

b) principio unificador de todas as normas do ordenamento jurídico ! dai dizer que o


ordenamento jurídico possui unidade isto é, todas as normas jurídicas
retiram/extraem/derivam seu fundamento de validade jurídica de uma única e
mesma norma, de forma direta ou indireta: a NHF.

Diferença entre estrutura escalonada ou hierárquica do ordenamento


jurídico e estrutura piramidal.

1) Estrutura escalonada (hierárquica): indica o fluxo/redes de autorizações


normativas. A ideia de infra e supra ordenação. Normas superiores que dizem quem e
como é capaz de produzir normas inferiores.

1.1) limites ao poder nomogenético: limites ao poder de criar normas jurídicas.


! quando um órgão superior atribui a um órgão inferior poder de criar normas
jurídicas, não o faz de forma ilimitada. Junto com o poder de criar vem limites,
restrições para essa criação. Quanto mais você desce na escala hierárquica menor o
poder que você tem para criar pois maiores limites são colocados.
Ex: CF/88 diz as leis ordinárias o quem, o como, e o que podem na produção de leis
novas. As leis ordinárias dizem o quem, como e o que podem produzir um sentença,
ou contrato

Limites: (não é de Kelsen, é uma consideração contemporânea na teoria dele)


- formais: da forma de produção normativa. O quem e o como.
- materiais: relativos ao conteúdo das normas criadas. A matéria regulada pela
norma, não é toda a matéria que é passível de produção normativa. O que.

1.2) disposição piramidal

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!

Base ! tem mais NJ do que o ápice. Tem também mais concretude (normas mais
específicas).
Todas as normas jurídicas são oriundas de um único centro de poder político: o
Estado.

A coerência do ordenamento jurídico

1) Coerência ! é a segunda característica do ordenamento jurídico (a primeira é a


unidade). Ele está intimamente ligado com o conceito de sistema.

1.1 – Ordenamento jurídico é um sistema.


Sistema: é uma totalidade ordenada cujas partes possuem relações de coerência
entre si.
O ordenamento jurídico constitui um sistema jurídico? Sim a maioria dos juristas
consideram que sim. Considerando totalidade = ordenamento jurídico; partes =
normas jurídicas. Mas Kelsen coloca um obstáculo:

1.2 – Obstáculos do sistema jurídico:


- sistema estático: a vinculatividade da norma (qualquer que seja ela, moral,
jurídica, ética, etc.) é extraída do conteúdo de outra norma. ! sistema estático é o
jusnaturalismo (ele trabalha com o conjunto de direitos naturais = conteúdo)
- sistema dinâmico: a vinculatividade (obrigatoriedade da norma) é extraída da
autoridade da qual a norma é emanada/produzida (autoridade competente) !
SISTEMA DE KELSEN, ele acredita nesse.

eles vão se diferenciar a partir da justificativa/explicação racional da autoridade da


norma (porque a norma obriga, vincula).

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!
S1 – Sistema estático S2 – Sistema dinâmico
Não deves sair de casa. Não deves sair de casa.
PQ? Deves estudar PQ? Deves obedecer ao seu pai
PQ? Deves aprender PQ? Deves obedecer ao Estado que
PQ? Deves ser aprovada na FDV me autoriza a “mandar” em você!

Os ordenamentos jurídicos dinâmicos são complexos ! as normas vem de várias


fontes jurídicas. O critério de validade jurídica é eminentemente formal.

CONCLUSÃO: pode existir duas fontes jurídicas produzindo duas normas jurídicas
válidas, MAS, incompatíveis/que se chocam/que se contradizem. Isso pode ocorrer
porque o conteúdo não importa aqui, o que importa é forma que foi produzida. Assim
dois órgãos podem criar normas contraditórias.
Ex.: uma norma diz obrigatório fumar e outra diz que é proibido. As duas são válidas,
foram criadas por órgãos válidos. ! problema de ação, as pessoas não sabem o que
fazer.

O conceito de sistema aproximativo de ciência não admite incoerência


(incompatibilidade normativa). Mas no sistema dinâmico pode ocorrer
incompatibilidade de normas. Assim, pelo conceito aproximativo o sistema jurídico, o
sistema dinâmico não é um sistema. Desta forma surge um dilema: ou abandonamos
a pretensão de o ordenamento jurídico ser sistemático ou reformulamos o conceito de
sistema.

1.3 – A importância de o Direito ter um grau de compatibilidade e coerência para


gerar:
! segurança jurídica/certeza jurídica: previsibilidade das consequências jurídicas das
minhas ações. A incompatibilidade normativa leva a uma imprevisibilidade decisória.

! igualdade/justiça formal: igualdade perante a lei. A lei/o direito não pode


discriminar. Tratar a todos que estão no mesmo casos com a mesma regra.

#Assim deve-se mudar o conceito de sistema. Bobbio procura na história do


pensamento esse novo conceito.

2) Significado do conceito de sistema na história do pensamento jurídico ocidental:

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!
2.1 – Sistema dedutivo (século XVIII): dedução é uma forma de raciocinar, partir de
premissas e chegar a uma conclusão. Se parte do geral para chegar no particular !
essa ideia de sistema dedutivo é uma ideia do jusnaturalismo, e ele é estático, então
a vinculatividade da norma é extraída do conteúdo de outra norma. Ele é o mesmo
conceito da noção aproximativa de sistema (totalidade ordenada cujas partes
possuem relação de coerência entre si).
Ex.: a turma 1ºFN é simpática, assim todos os seus alunos são simpáticos.

! esse conceito não ajuda, porque o sistema estático desmorona com a


incompatibilidade, tem que construir outro sistema quando a incompatibilidade
ocorre, por isso não é um conceito interessante.

2.2 – Sistema indutivo (século XIX): ideia do romantismo alemão. Ele parte do
particular para o geral, de situações concretas para as abstratas. Conceito moral
político. Partiam da ideia de nação: que é mais que um conjunto de pessoas, são
pessoas que querem viver juntas e sob as mesmas leis, costumes (traz a igualdade).

! esse sistema também não admite incompatibilidade, pois quando há antinomia não
há igualdade, e igualdade é a base desse sistema. Ele não nós ajuda.

2.3 – Sistema incipiente (século XX) – não tem nome ainda, então se chama de
TERCEIRA VIA: é um alternativa dos dois sistemas. Apenas ele ajuda a superar os
obstáculos. Sistema: é uma totalidade ordenada cujas partes possuem relações de
dever de coerência entre si.

Nesse conceito de sistema, esta incluído o princípio do dever de coerência. Ele não é
coerente, ele busca ela. E ao busca-la ele tenta solucionar as incompatibilidades
normativas.

Ocorrendo uma incompatibilidade cabe o jurista identifica-las e depois soluciona-las.


Não basta apenas identifica-las.

Redefiniu o conceito de coerência ! a noção de coerência mitigada (atenuada, é


fraca, diferente da noção aproximativa de sistema)

O que faz esse conceito ser fraco é:


! Principio do dever de coerência.
! Coerência mitigada

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!
• Possibilidade de existência de incompatibilidades normativas ≠ possibilidade
de permanências incompatibilidades.
o Nesse sistema admite-se a existência de incompatibilidade, o que não
pode é a sua permanência, pois segundo ele a incompatibilidade tem
que ser encontrada e solucionada.
• Coerência ≠ dedutibilidade

Coerência = Dedutibilidade Coerência ≠ Dedutibilidade


Conceito forte ! conceito aproximativo de sistema Conceito fraco ! conceito da 3ª via

Obrigatório dizer a verdade ! a Não se deduz uma norma de outra:


partir dessa pode se deduzir que é: Ex1:
- Proibido o falso testemunho. - Obrigatório dizer a verdade.
- Obrigatório o pacto sunt servanda - Obrigatório fumar.
(cumprir os contratos) Ex2.:
- obrigatório fumar
- proibido fumar
Eles são harmônicas entre si porque Ex1:Aqui as duas normas são coerentes
foram deduzidas uma da outra a porque não trazem problema para a ação.
partir de uma mesma fonte – com Você sabe o que fazer em ambas as
conteúdo muito rígido. circunstancias. Assim não existe problema.
Isso é possível porque o conceito de
coerência é diferente de dedutibilidade, ele é
fraco.
Ex2 ! causa problema para a ação. Então
aqui já foi encontrada o problema, agora ele
precisa ser solucionado.

Definindo Antinomia Jurídicas

Antinomia jurídica envolve três requisitos:


1) envolve duas normas
2) que pertencem ao mesmo ordenamento jurídico
3) possuem o mesmo âmbito de validade jurídica

! sendo que, o primeiro requisito é o mais importante. Pois se tiver o primeiro você
tem os outros dois.

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!
De forma rigorosa, antinomia jurídica é um fenômeno jurídico que envolve duas
normas jurídicas incompatíveis, incoerentes entre si. É um problema lógico
envolvendo contradição e contrariedade, você é x e ao mesmo tempo não-x.

Existem três hipótese de incompatibilidade:

1 – Obriga e Proíbe a mesma conduta. (O e Ph)

2 – Obriga e Permite não fazer a mesma conduta. (Ph e P)

3 – Proíbe e Permite fazer a mesma conduta. (O e P)

Mas antinomia jurídica é mais que incompatibilidade normativa. São duas normas
jurídicas que pertencem ao mesmo ordenamento jurídico. E que possuem o mesmo
âmbito de validade jurídica.

Todas as normas jurídicas possuem 4 âmbitos de validade, de forma explicita ou


implícita:

Temporal: intervalo de tempo que a norma vige, que ela obriga. Elas normalmente
vigem de forma indeterminada até serem revogadas. Porem algumas normas tem
prazo de validade.
Espacial: é a circunscrição territorial em que a norma vige.
Material: diz respeito a conduta/ação/matéria/comportamento regulada pela norma.
Pessoal: diz respeito aos destinatários, a quem a norma é endereçada.

! quanto maior a incompatibilidade mais âmbitos de validade elas possuem. Não


precisam ter os quatro pode ter 1,2,3 ou 4, sendo o último o caso o mais radical.

1) Tipos de antinomia jurídica próprias: os casos clássicos de antinomia.

a) antinomia total-total: duas normas que tem igual âmbito de validade. Possuem os
quatro âmbitos.
Ex.:
Norma 1: Proibido escutar música alta no interior de apartamentos, entre 22h e 6h.
Norma 2: Permitido escutar música alta no interior de apartamentos, entre 22h e 6h.

! Incompatibilidade: Proíbe e Permite fazer a mesma conduta.


! âmbito material: escutar musica alta
! âmbito espacial: no interior de apartamento
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!
! âmbito temporal: entre 22h e 6h
! âmbito pessoal: qualquer pessoa que estiver dentro daquela circunscrição
territorial = o apartamento

b) antinomia parcial-parcial: duas normas jurídicas incompatíveis tem o âmbito de


validade em parte igual, em parte diverso.
Ex.:
Norma 1: Todo comerciante de tecidos deve pagar o imposto “x” e o imposto “y” até
o 5º dia útil.
Norma 2: Nem todo comerciante de tecido deve pagar o imposto “x” e o imposto “z”
até o 5º dia útil.

1º tirar a norma do texto da lei:


norma 1: é obrigatório para todo comerciante de tecido pagar o imposto “x” e o
imposto “y” até o 5º dia útil.
Norma 2: é permitido para alguns comerciante de tecido NÃO pagar o imposto “x” e o
imposto “z” até o 5º dia útil.

! Incompatibilidade: Obrigatório e Permitido a mesma norma


! âmbito material:
-norma 1: pagar o imposto “x” e “y”
-norma 2: pagar o imposto “x” e “z”
! âmbito temporal: até o 5º dia útil.
! âmbito pessoal: comerciante de tecido
! âmbito espacial: está implícito, não precisa colocar.

OBS: a incompatibilidade está na legislação referente ao imposto x!!! As normas


sobre imposto y e z podem viver em harmonia.

c) antinomia total-parcial: duas normas jurídicas incompatíveis em que o âmbito de


validade de uma é integralmente igual a parte do âmbito de validade da outra.

Ex.:
Norma 1: proibido namorar nas salas de aula da FDV.
Norma 2: permitido namorar nas dependências da FDV.

! Incompatibilidade: Proibido e permitido fazer a mesma conduta


! âmbito material: namorar
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!
! âmbito temporal: tempo indeterminado
! âmbito pessoal: pessoas que estiverem na circunscrição da FDV
! âmbito espacial:
-norma 1: salas de sula da FDV
-norma 2: dependências da FDV

OBS: dependências: sala, cozinha, banheiro, biblioteca, etc. O único problema é na


sala de aula. A primeira norma é totalmente incompatível com a segunda, e a
segunda é parcialmente incompatível com a primeira, é possível que parte dela tenha
harmonia.

Critérios de solução das antinomias jurídicas solúveis, aparentes, de fácil


solução (antinomias tradicionais)

OBS: os critérios são para o caso concreto.


Porque o juiz é incompetente para tirar a norma incompatível
do ordenamento jurídico, isso é papel do legislador.

Solucionar antinomia jurídica: é escolher qual das duas normas jurídicas


incompatíveis deve prevalecer para resolver o caso concreto.

a) critério hierárquico ! colocado pela doutrina.


Lei superior revoca lei inferior hierarquicamente. Prevalece para o caso a lei superior.
Porque prevalece a superior? É o respeito a ordem, a hierarquia. A norma superior é
fundamento de validade da inferior.
b) critério cronológico ! lei posterior revoga lei anterior (é o progresso jurídico).
c) critério da especialidade ! lei especial revoga lei geral. Porque quando o legislador
retira determinada matéria da regra geral diferenciando-a, ele o faz por motivos de
justiça ou de relevância social.
O problema é o que é lei especial! Um lei é especial quando ela pormenoriza, detalha,
especifica uma matéria que já tem um tratamento geral num outro diploma legal.

Critérios de solução de antinomias jurídicas de difícil solução, ou reais.


São difícil solução porque tem insuficiência de critérios ou conflito de critérios.

1) insuficiência de critérios: pode ocorrer de estarmos diante de duas normas


jurídicas contemporâneas, de mesmo grau hierárquico e de mesmo grau de
generalidade. Infelizmente você vai persuadir o juiz com a argumentação, não tem
um critério assentado.

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!
2) conflito de critérios: pode ocorrer de estarmos diante de duas normas jurídicas
incompatíveis em que se pode aplicar, ao mesmo tempo, mais de um critério de
solução para antinomia jurídica. O que fazer? Qual dos critérios deve prevalecer para
resolver o caso em questão?
b.1 – hierárquico x cronológico
norma 1: norma superior hierarquicamente e anterior cronologicamente.
norma 2: norma inferior hierarquicamente e posterior cronologicamente.
• prevalece o critério que possui mais valor. O hierárquico é respeito a ordem,
o critério cronológico é um progresso jurídico. Na doutrina prevalece o
respeito a ordem, isso é o critério hierárquico.

b.2 – especialidade x cronológico


norma 1: norma geral e posterior cronologicamente.
norma 2: norma especifica e anterior cronologicamente.
• prevalece o critério que possui mais valor. A especialidade tem valor de
justiça, o critério cronológico é um progresso jurídico. Na doutrina prevalece
a especialidade, o valor de justiça é superior ao progresso.

b.2 – hierárquico x especialidade


norma 1: norma superior e geral.
norma 2: norma inferior e especifica.
• prevalece o critério que possui mais valor. A especialidade tem valor de
justiça, o hierárquico é respeito a ordem. Não existe um consenso, pois os
dois valores são muito importantes. Cabe ao caso concreto, decide-se em
cada caso.

Completude do Ordenamento Jurídico

1) O problema das lacunas jurídicas.


1.1 – O que são lacunas jurídicas?
- aproximação ao conceito: paralelo com antinomia jurídicas
Antinomia ! é superávit, tem mais de uma norma para uma mesma questão
Lacuna ! é um déficit, tem ausência de norma jurídica.

- tratamento legal e doutrinário:


art. 4ª LINDB: Quando a lei for omissa
art. 126 CPC: o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou
obscuridade da lei.
Na leitura literal, para o Ordenamento Jurídico brasileiro lacuna jurídica é lei omissa
(art. 4) ou obscura (art. 126)
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!

O problema é o que é uma lei omissa e obscura! Os dois adjetivos são ambíguos e
vagos. Se a legislação não diz, a doutrina vai. Porém isso não traz segurança,
depende de cada magistrado.

Art. 4º ! Na doutrina lacuna é inexistência de lei específica (ausência de norma) para


reger/solucionar o caso concreto.

Art. 126 ! Mas, tem pessoas que fala que lacuna é um lei existente mas insuficiente
para reger/solucionar/enquadrar o caso concreto. Tem lei mas ela não consegue
solucionar.

Ex.:
Art. 5 inciso XII, CF/88 ! é proibido violar dados telefônicos, telegráficos e bancários.

Caso ! Violara os dados do computador do Amarildo.

O caso em questão é lacunoso, isso porque para o ordenamento lacuna jurídica (art.
4 e 126) é lei obscura ou omissa. Eu entendo lei lacunosa como obscura ou omissa
(ESCOLHER UMA!)
1 – é lacuna porque não existe lei especifica para resolver o caso, mas só para os 3
exemplos.

2 – existe lei sobre violação de dados, mas é insuficiente para o caso do PC do


Amarildo, isso porque ela só diz respeito sobre os 3 exemplos.

1.2.Por que as lacunas jurídicas são um problema jurídico e político?


“Se o Estado, por intermédio do órgão jurisdicional, não soluciona o conflito quando
suscitado ele estará incentivando a auto-tutela”. E, com isso, colocando em xeque
uma série de princípios muito caros a um Estado de Direito.
- soberania estatal !quem dita o OJ é o Estado, tendo lacuna você abre um espaço
para que outra pessoa crie, o que leva a perda da soberania estatal.
- princípio da legalidade (ninguém deve fazer ou não se não estiver previsto em lei.)
- segurança jurídica ! causa imprevisibilidade.
- imparcialidade decisória ! agora o juiz vai decidir de acordo com o seu
pensamento, não vai ter uma norma para ele seguir. Assim se perde a imparcialidade
pois é impossível alguém ser completamente neutro.
- força do argumento ! quem conseguir convencer o juiz sobre a lide ganha o
processo. Lei do mais forte ! volta para o Estado de natureza.

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!
Em ultima instancia você volta para o Estado de natureza (lei do mais forte), se é a
auto tutela que esta sendo estimulada, por isso é um grande problema.

1.3. Exigência jurídico-política de completude e/ou proibição da


persistência de lacuna jurídica.
- Conceito de completude.
Lacuna e completude estão intimamente ligados.
Completude: propriedade segundo a qual o ordenamento jurídico pretende ter (então
não tem – é o dever ser/ideal) solução jurídica para todos os casos que lhe são
apresentados (apresentados para o judiciário).

Porém tem varias questões que não existe norma. Então pretender a completude é
utopia, uma ficção. O tempo social é mais rápido que o jurídico, mas o Estado
pretende ter essa premissa, mas não consegue, é uma eterna busca a incompletude.

Relação entre completude e lacuna:


# A COMPLETUDE NEGA A EXISTÊNCIA DE LACUNA.

- Importância da completude em termos políticos e em termos jurídicos.


A importância em termos políticos é que é importante que o ordenamento jurídico
seja completo para não ferir os princípios políticos-jurídicos, muito caros,
constitutivos do Estado de Direito. Eles são mito preciosos para serem colocados em
cheque (soberania estatal, segurança jurídica, princípio da legalidade, etc.).

Jurídicos ! a completude para nós é um dogma, é importantíssima, é um ponto de


partida inquestionável, e positivado (art. 126 CPC) e materializado no princípio da
proibição do non-liquet (é vedado/proibido ao juiz denegar justiça – se eximir/
desculpar/deixar de dar/de proferir a decisão judicial alegando lacuna jurídica).

2) Como tornar o OJ completo?


Métodos de integração jurídica (art. 4˚, LINDB).
ou métodos de integração normativa ou método de preenchimento de lacunas
jurídicas ou métodos de colmatação de lacunas jurídicas

!não existe hierarquia, usa-se o que for mais conveniente. Mas só pode usar
analogia, costumes e PGD, é taxativo, esta na legislação.

2.1 Analogia.

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!
“Aquela operação realizada pelos intérpretes do Direito mediante a qual se atribui a
um caso ou a uma matéria, que não encontra uma regulamentação expressa no OJ, a
mesma disciplina prevista pelo legislador para um caso ou para uma matéria
semelhante”.

Analogia é uma forma de raciocinar, é uma operação/procedimento intelectual em


que se atribui a mesma disciplina de um caso regulamentado para um caso não
regulamentado (lacunoso) de forma semelhante. Essa semelhança tem que ser
relevante.
Disciplina são as mesmas consequências jurídicas dos modais (obrigação, proibição
ou permissão)
Analogia é comparação: em que pega o caso com regra e o caso sem regra. Só é
lícito analogia no Direito se entre os dois casos houver uma semelhança relevante. A
relevância da semelhança é apontada argumentativamente. Isso que dizer que não é
óbvio tirar essa semelhança.

Essa semelhança é relevante no Direito se eles tiverem a mesma ratio legis (a mesma
razão de ser da lei ! a mesma finalidade a ser alcançada pela lei). Temos que
argumentar para mostrar a mesma ratio legis.

Ex.: O governador proibiu a exposição de revistas pornográficas nas bancas de


revista. Thamiris quer proibir que um nova loja de musica que abriu do lado de sua
casa toque música com teor pornográfico.

Premissa Maior: regra jurídica do caso regulamentado


! Código de Posturas Municipais: é proibido a exposição de material pornográfico nas
bancas de revista de Vitória.

Premissa menor: estabelecimento da analogia (em caso de mesma ratio legis)


! A loja de disco ‘X’, de Jardim da Penha, é semelhante às bancas de revistas de
Vitória; Pois .... (apontar a ratio legis) ! ambas expõem material pornográfico
(erótico) causando constrangimento público (essa é a ratio legis).

Obs.: os dois tem conteúdo erótico, isso não é problema. A pornografia é aceita. O
problema é a exposição, e o que ela causa, isso é o constrangimento público.

Conclusão ! criação da regra jurídica para o caso não regulamentado


Logo, é proibido exposição de material pornográfico (tocar música alta com letras
pornográficas) na loja de disco ‘X’ de Jardim da Penha.

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!
Defesa dona loja de disco: descaracterizar a analogia, e se tiver analogia falar que ela
não é relevante.

Revista ! pornografia explícita.


Legalidade da analogia ! não tem norma que proíba ele de tocar, eles criaram um
norma jurídica só para o caso (juízo de exceção).
Toda decisão judicial tem que ter fundamento jurídico, e nesse caso não tem.

- A licitude do raciocínio analógico no Direito.

- O OJ pode limitar o uso da analogia a certas esferas.


A analogia é vedada/proibida no direito penal (salvo para beneficiar o réu) e tributário
(o contribuinte pode utilizar só para se beneficiar, o Estado não pode usar para
prejudicar). É feito isso porque gera insegurança.

- Analogia e interpretação extensiva.


Onde analogia é proibida a interpretação extensiva não é. Assim muitos usam o nome
interpretação extensiva quando fazem analogia, pois são muito parecidos e chegam
ao mesmo resultado.
Analogia ! a sua função é integradora, preenchimento (colmatadora) de lacuna.
Aqui não tem norma jurídica especifica para reger o caso em questão.

Interpretação extensiva ! a sua função é hermenêutica, é interpretativa. Ela não


esta preenchendo lacuna, pois nesse caso tem norma. Ela interpreta o que a norma
quis dizer. A norma existe, mas aparentemente a norma não abarca o caso concreto;
mas é possível estender/alargar/redefinir o significado de palavra ou expressão do
texto normativo a fim de solucionar o caso concreto em questão.

Você utiliza o Art. 126 ! Mas, tem pessoas que fala que lacuna é um lei existente
mas insuficiente para reger/solucionar/enquadrar o caso concreto. Tem lei mas ela
não consegue solucionar.

Ex. analogia: violação de dados do computador do Amarildo.

Premissa Maior (regra jurídica do caso regulamentado): Art. 5 inciso XII, CF/88 ! é
proibido violar dados telefônicos, telegráficos e bancários.

Premissa menor (estabelecimento da analogia – estabelecer a ratio legis): os dados


do computador de Amarildo são semelhantes aos dados telefônicos, telegráficos e
bancários; isso porque todos esses meios possuem informações pessoais, isso é, os
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!
dados telefônicos, telegráficos e bancários dizem respeito a privacidade da pessoa,
assim como os dados presentes do computador. Desta forma essas informações
pessoais precisam de proteção jurídica para se garantir a privacidade do Amarildo
(essa é a ratio legis).

Ratio legis ! garantir a privacidade das informações pessoais.

Conclusão (criação da regra jurídica para o caso não regulamentado): logo, é proibido
violar os dados do PC de Amarildo (ou seja, o roteiro de leitura, monografia, tese de
doutorado precisam de privacidade).

Ex. interpretação extensiva:


Existe regra nesse caso, o art. 5º inciso XXII que fala que é proibido violar os dados
telefônicos, telegráficos e bancários. Aparentemente essa norma não abarca o caso
em questão em que os dados do PC de Amarildo foram violados; mas é possível
através de uma interpretação extensiva alargar o significado da palavra dados da
literalidade do texto normativo (art. 5º inciso XXII). Assim dados significa: quaisquer
informações pessoais que necessitam de proteção jurídica e privacidade. Assim como
o Amarildo teve os dados presentes no seu computador pessoal violados por um
Hacker que se apropriou dos dados de e-mails pessoais, de trabalhos escolares e
demais arquivos pessoais. Pelo exposto, por intermédio de interpretação extensiva,
como os dados do PC de Amarildo são informações pessoais que necessitam de
proteção jurídica e privacidade, então é proibido violar os dados do computador
pessoal de Amarildo.

#A premissa maior da interpretação extensiva é a mesma da analogia. A premissa


menor: a ratio legis é o alargamento do significado. A conclusão foi a mesma
também. Assim os efeitos jurídicos são os mesmos.

2.2 Costumes.
- Definição.
- Espécies de costumes:
a) Costume negativo ou contra legem.
b) Costume secundum legem.
c) Costume praeter legem.

2.3 Princípios gerais de direito (PGD)


muito ambígua e vaga. Vamos ver no 4º período na matéria hermenêutica.
* Perspectiva de Tercio:
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!
PGD não são normas jurídicas, mas princípios.

- Não formam um conjunto rigoroso; são topoi.


- Raciocínio tópico.

* Perspectiva dos constitucionalistas contemporâneos:


Os PGD são normas jurídicas.
- Argumentos:
Os PGD são extraídos de normas jurídicas e a função para a qual são extraídos e
empregados é a mesma cumprida por todas as normas jurídicas.

- Possuem 4 funções.
- Existem PGD expressos e não expressos.

2.3.1 Equidade.
Definição.

OBS: Art. 127, CPC!


De modo implícito ou explícito existem normas jurídicas que autorizam o juiz a usar a
equidade. Ex:
- Matéria civil: investigação de boa-fé (art. 309, CC); vontade das partes nos
contratos (art. 112, CC) e nos testamentos; apreciação dos vícios de vontade das
partes nos atos jurídicos; redução de multas contratuais (art. 413, CC); fixação de
alimentos (art. 1694, §1°, CC) ...
- art. 5˚, LINDB

Interpretação do STJ do art. 127, CPC.

7 pontos! casos concretos (3 casos – 1 antinomia, 1 lacuna, 1 analogia)


antinomia – 3 pontos
lacuna e analogia – 2 cada
3 pontos – teoria
unidade, coerência, completude.

Capitulo 2 – validade e eficácia (diferença entre justiça) 1 ponto a mais


Vai contar um caso, vai perguntar se tem validade jurídica kelseniana.
1º - conceituar validade jurídica (0,5 – condensar os 5 requisitos)
2º - falar do caso falando se é valida ou não, e mostrar quais requisitos ela não se
encaixa, falando os artigos que sustentam.
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