EL CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN EN LA LEY N° 20.609 (LEY ZAMUDIO).

Las categorías sospechosas en la Ley Zamudio. (2da Parte).

B. CONCEPCIÓN DE DISCRIMINACIÓN EN EL ÁMBITO DEL DERECHO

INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Para adentrarnos en el tema de estudio, primero es necesario hacer una

precisión terminológica, respecto a lo que entendemos como Derecho
internacional de los derechos humanos, para distinguirlo de otras ramas del
derecho internacional como son el derecho internacional humanitario, derecho
penal internacional y el derecho internacional de los refugiados.

En este sentido, siguiendo al profesor Fernández de Casadevante , El Derecho

internacional de los derechos humanos es “aquel sector del ordenamiento
internacional, compuesto por normas de naturaleza convencional, consuetudinaria
e institucional que tienen por objeto la protección de los derechos y libertades
fundamentales del ser humano inherentes a su dignidad” i

Ahora bien, para entender el concepto de discriminación en el ámbito del

derecho internacional de los derechos humanos, es necesario comprender
el contexto de los mismos, y en el cual se encuentra Chile, en lo que
se refiere a las diversas convenciones internacionales que regulan la materia
y a las cuales se encuentra sometido nuestro país en virtud del artículo 5 de
la Constitución Política de la República.

A este respecto, se debe distinguir aquellos acuerdos internacionales

que regulan distintos derechos humanos, como son el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (artículos 2.1ii. y 26) el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 2.2iii), la Convención de
Derechos del Niño (artículo 2.1.iv), la Convención de Naciones Unidas,
respecto a personas con discapacidad (artículo 2, párrafo 4°v).
Cabe agregar también a este listado, la Convención Americana de
Derechos Humanos (artículos 1.1,
24vi); los que se distinguen de aquellos tratados en los cuales existen
menciones y en especial cláusulas que imponen la obligación al Estado de no
discriminar en el ejercicio de los derechos que ellos contienen.
Además existen tratados referidos específicamente
la discriminación como derecho fundamental, a saber: la Convención contra
Todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

Ahora sobre el concepto de discriminación en el Derecho internacional de

los derechos humanos, el Comité de Derecho Humanos de Naciones Unidas ha
indicado que “no toda diferenciación de trato constituirá una discriminación, si
los criterios para tal diferenciación son razonables y objetivos y lo que persigue
es lograr un propósito legítimo en virtud del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticosvii”. En este sentido, se está ante una discriminación si se
produce un trato que no es razonable ni objetivo, ni se persigue un fin legítimo, es
decir, si tal comportamiento se opone a lo razonable, lo justo o la naturaleza de
las cosas.

De esta forma, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, sostiene

que la discriminación consiste en “toda distinción, exclusión, restricción o
preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo,
el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social,
la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que
tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales de todas las personasviii”.

De lo anterior es posible concluir que, existe una discriminación si en el

actuar se manifiesta una diferencia de trato que no tenga una justificación
razonable, considerando los aspectos materiales que se dan en el
caso concreto, en especial, pero no excluyentemente a lo que la doctrina llama
“categorías sospechosas”. Entendiéndose éstas como “aquellas
propiedades, características, rasgos o condiciones predicables de las personas
que en los hechos o en Derecho han
estado históricamente relacionadas con un trato discriminatorio, como el
sexo o la razaix”.

C. CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE

LA REPÚBLICA.

Nuestra Carta Magna hace referencia a la discriminación, de manera implícita en

el artículo 19 N° 2 (relativo a la igualdad ante la ley) y de forma explícita
en sus artículos 19 N° 16 (relativo al ámbito laboral para la no
discriminación respecto a la libre contratación), 19 N° 22 (sobre el trato que el
Estado y sus organismos debe dar en materia económica), 109 inc. 4° (sobre la
prohibición al Banco Central de no establecer normas discriminatorias respecto a
las operaciones que este organismo realiza).

Enmarcados en estas ideas, el concepto

constitucional de discriminación ha sido desarrollado
principalmente por la doctrina y la jurisprudencia, así el profesor Rodolfo
Figueroa, señala que ésta “suele significar separar o distinguir no debiendo
hacerlo, efectuar una distinción incorrecta en términos valorativos. Se puede
decir, también, que discriminar implica atentar contra la igualdad, que tiene una
significación negativa.x”, en este mismo sentido Humberto Nogueira indica que
una discriminación es “es toda diferenciación hecha sobre fundamentos no
razonables, irrelevantes o desproporcionadosxi”. En este mismo contexto Tribunal
Constitucional, ha entendido por discriminación “una diferencia irracional o
contraria a la razónxii”.
Siendo elemento común de estas definiciones la racionalidad, comprendida
ésta como proporción, o cercanía a la razón, refiriéndose en específico a la
justicia y rectitud para ejecutar algo.

Ahora bien, en este punto cabe señalar, que la Constitución, prohíbe

hacer diferencias arbitrarias, en oposición al derecho fundamental de igualdad
ante la ley, lo que se manifiesta a través de la actividad jurisdiccional de
los tribunales, en este caso concreto por la Corte Suprema que señala que un
acto discriminatorio es una “acción arbitraria que consiste en un acto o
proceder caprichoso, contrario a la justicia, o a las leyes, inocuo, antojadizo,
infundado o en último término, despótico o tiránico. Por tanto es lógico suponer y
concluir que un acto fundado, de acuerdo a la ley y justo no puede ser calificado
de arbitrario. Por otra parte, una acción o proceder ilegal es aquel que no está
ajustado a derecho, constituyendo dicha disconformidad una infracción al
ordenamiento jurídico que le priva actual o potencialmente de validezxiii”.
i
FERNÁNDEZ DE CASADEVENTE, Carlos, “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, Dilex,
Madrid, 2003, p. 61 EN: CASTAÑEDA, Mireya, “El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y su
recepción nacional”, Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2012, p. 26. Disponible
en: http://200.33.14.34:1033/archivos/pdfs/Nov_5.pdf [fecha de consulta: 13de abril de 2017].
ii
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS:
Artículo 2. 1.: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar
a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o
de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Artículo 26: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección
de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección
igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social. Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx [fecha de
consulta: 11 de abril de 2017].
iii
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES: Artículo
2.2.: Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que
en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política
o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx [fecha de consulta: 11 de
abril de 2017].
iv
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO: Artículo 2.1.: Los Estados Partes en el presente
Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CRC.aspx . fecha de consulta: 11 de abril
de 2017].
v
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: Artículo 2.
Párrafo 4°: Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o
restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el
reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas
de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables;”.
Disponible en: http://www.un.org/esa/socdev/enable/documents/tccconvs.pdf . [fecha de consulta: 11 de abril
de 2017].
vi
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San José de Costa Rica):
Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos: 1. Los Estados Partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
Artículo 24. Igualdad ante la Ley: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.
Disponible
en: https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm . [fecha
de consulta: 11 de abril de 2017].
vii
COMITÉ DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES DE NACIONES
UNIDAS, “Observación General n° 3”, Naciones Unidas, 2008. EN: DIAZ GARCÍA, Iván, op. Cit., p.4.
viii
COMITÉ DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES DE NACIONES
UNIDAS, “Observación General n° 3”, Naciones Unidas, 2008. En: DIAZ GARCÍA, Iván, op. Cit., p.3.
[12]DIAZ GARCÍA, Iván, op. Cit., p.10.
ix
DIAZ GARCÍA, Iván, op. Cit., p.10.
x
FIGUEROA G., Rodolfo, “Igualdad y Discriminación”, Cuadernos de Análisis Jurídico Igualdad, Libertad de
Expresión e Interés Público. Universidad Diego Portales. Santiago, 2000, p.6. Disponible
en: http://www.derechoshumanos.udp.cl/derechoshumanos/images/Publicaciones/Libros/CAJ_n10_Serie_Publ
icaciones_Especiales.pdf . [fecha de consulta: 11 de abril de 2017].
xi
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, “El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminación y acciones
positivas”, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, n° 10. 2006, p.8. Disponible
en: http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/2449/AD-10-41.pdf?sequence=1 . [fecha de consulta: 11
de abril de 2017].
xii
DIAZ GARCÍA, Iván, op. Cit., p.7.
xiii
CORTE SUPREMA, 15 de junio de 1988, R.D.J. Tomo 85, sección 5°, pág. 97”. Citado en el considerando
5°, fallo de la Corte Suprema. 17 de octubre de 2002. Rol: 3522-2002.14 EN: VIVANCO MARTINEZ, Ángela,
op. Cit., p. 90.