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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 1
Direito Penal -- Parte Geral
Dra. Fernanda Alves de Oliveira
�ndice:
Infra��o
Penal............................................................................
Aplica��o da lei
penal................................................................
Rela��o de Causalidade............................................................
Iter
Criminis...........................................................................
.....
Tipicidade.........................................................................
.........
Antijuridicidade...................................................................
.......
Culpabilidade......................................................................
.......
Concurso de Agentes................................................................
Concurso de
Crimes..................................................................
Erro de Tipo e Erro de Proibi��o...............................................
Teoria Geral da
Pena................................................................
Penas Privativas de Liberdade..................................................
Aplica��o da
Pena.....................................................................
Penas Restritivas de Direito......................................................
Penas
Pecuni�rias.....................................................................
Suspens�o Condicional da Execu��o da Pena -- Sursis...........
Livramento Condicional.............................................................
Efeitos da Condena��o.............................................................
Reabilita��o.......................................................................
........
Medidas de Seguran�a..............................................................
Punibilidade.......................................................................
........
Extin��o da Punibilidade...........................................................
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INFRA��O PENAL
1. CONCEITO
A infra��o penal pode ser conceituada segundo tr�s crit�rios distintos: formal,
material e anal�tico.
a) Pelo crit�rio formal, a infra��o penal � aquela definida pelo direito positivo,
que corresponde ao
fato ao qual a ordem jur�dica associa a san��o penal como conseq��ncia.
b) Segundo o conceito material, infra��o penal � a conduta humana que gera les�o ou
perigo a um
interesse penalmente relevante. O conceito material enfatiza a prote��o ao bem
jur�dico.
c) Pelo conceito anal�tico, decomp�e-se a infra��o penal em suas partes
constitutivas --fato t�pico,
antijur�dico e culp�vel (para alguns autores, adeptos da teoria finalista da a��o,
o crime seria a-
penas fato t�pico e antijur�dico, pois a culpabilidade seria pressuposto de
aplica��o da pena).
1.1. Classifica��o das infra��es
Adota-se a divis�o bipartida. H� dois tipos de infra��o penal:
a) Crime ou delito;
b) Contraven��o
N�o h� diferen�a ontol�gica entre crime e contraven��o. A distin��o � puramente
formal, presente no
art. 1� do Decreto-Lei 3.914/41. Crime ou delito � a infra��o penal a que a lei
comina pena de reclu-
s�o ou deten��o, isolada ou cumulativamente com a pena de multa. Contraven��o � a
infr0a��o pe-
nal a que a lei comina pena de pris�o simples ou de multa, quer isoladamente, ou
alternativa ou cu-
mulativamente.
Dentre as peculiaridades das contraven��es, destaca-se o fato da mesma n�o admitir
tentativa, na
forma expressa do art. 4� da Lei das contraven��es (Decreto-Lei 3.688/41)
2. ELEMENTOS
Partindo da concep��o anal�tica de delito, pode-se identificar como elementos
constitutivos de crime:
a) Conduta humana (n�o h� crime sem conduta humana -- a��o ou omiss�o)
b) Tipicidade -- conseq��ncia do princ�pio da legalidade. A tipicidade cria o
mandamento proibitivo,
prevendo abstratamente as condutas pun�veis.
c) Antijuridicidade. Contrariedade formal e material ao direito
d) Culpabilidade. Antigamente concebido como dolo e culpa, atualmente � concebido
como um ju�zo
de censura sobre o agente.
Al�m dos elementos ditos gen�ricos do crime, existem elementos taxados como
espec�ficos, que s�o
os elementos ou elementares ou, segundo o art. 30, CP, as ``circunst�ncias
elementares'' (v�rias for-
mas que assumem os requisitos gen�ricos nos diferentes tipos penais).
3. SUJEITOS ATIVO E PASSIVO
3.1. SUJEITO ATIVO
� aquele que realiza o fato descrito na norma penal incriminadora. � aquele cuja
atividade � subsu-
m�vel ao tipo legal incriminador.
Quest�o pol�mica � sobre a responsabilidade penal da pessoa jur�dica. At� a
Constitui��o de 1988,
prevalecia, de forma un�nime, o entendimento de que apenas o ser humano, pessoa
f�sica, isolada-
mente ou associado a outros, tinha capacidade para delinq�ir. A pessoa jur�dica n�o
podia ser sujeito
ativo de crime, em face da m�xima societas delinquere non potest.
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Com a constitui��o de 1988, e, em especial, a reda��o dos arts. 173, �5 o , e 225,
�3 o , abriu-se a dis-
cuss�o sobre a possibilidade de pessoas jur�dicas serem sujeito ativo de delito,
autores defendendo a
possibilidade, outros defendendo, ainda assim, a impossibilidade de responsabilizar
penalmente a
pessoa jur�dica.
Com o advento da lei 9.605/98 (lei de prote��o ao meio ambiente), o legislador
ordin�rio adotou a
hermen�utica que permite a incrimina��o da pessoa jur�dica nos crimes contra o meio
ambiente, pre-
vendo, no art. 3� da sobredita lei, a responsabilidade penal da pessoa jur�dica.
Numa perspectiva legalista-dogm�tica, ent�o, pode-se afirmar que, em regra, pessoa
jur�dica n�o
pode ser sujeito ativo de crime, salvo nos casos de crime contra o meio ambiente
(Lei 9.605/98), por
expressa disposi��o legal e permissivo constitucional, em que � cab�vel a puni��o
da pessoa jur�dica.
Todavia, numa hermen�utica constitucional, em face dos princ�pios da
proporcionalidade, culpabilida-
de, da responsabilidade penal subjetiva, dos fins da pena, a responsabilidade penal
da pessoa jur�di-
ca n�o seria pass�vel de aplica��o concreta e imediata, pois faltam instrumentos
h�beis e indispens�-
veis para sua aplica��o.
A maior parte dos crimes pode ser praticada por qualquer pessoa, sendo necess�rio
apenas a capa-
cidade geral -- crimes comuns; todavia, determinados crimes exigem de seu sujeito
ativo uma capaci-
dade especial, uma certa posi��o jur�dica (funcion�rio p�blico, m�dico) ou de fato
(gestante, m�e,
ascendente) -- crimes pr�prios ou especiais.
�s vezes, faz-se necess�ria a capacidade especial do sujeito ativo para se valer de
normas permissi-
vas de exclus�o de crime ou isen��o de pena -- exs: m�dico para praticar o aborto
quando a gravidez
resulta de estupro, parte ou procurador da parte para gozar da imunidade
judici�ria, ascendente ou
descendente em certos crimes contra o patrim�nio.
3.2. SUJEITO PASSIVO
� o titular do bem jur�dico lesado ou amea�ado de les�o pelo comportamento
criminoso. H� possibili-
dade de existirem dois ou mais sujeitos passivos em um mesmo crime, e, �s vezes, um
imediato e
outro mediato, como em v�rios crimes contra a Administra��o P�blica.
Sujeito passivo formal ou constante: titular do mandamento proibitivo -- Estado.
Sujeito passivo mate-
rial ou eventual: titular do interesse penalmente tutelado -- homem, pessoa
jur�dica, Estado, coletivi-
dade destitu�da de personalidade jur�dica,.
Tamb�m quanto ao sujeito passivo, em alguns casos, � preciso possuir uma qualidade
ou condi��o
especial para poder ser v�tima -- exs: rec�m-nascido, mulher, descendente, menor em
idade escolar.
No tocante � pessoa jur�dica, entende-se que pode ser sujeito passivo de certos
crimes, como furto,
dano, difama��o; se se entender que pode cometer crimes, em face da Lei 9.605/98,
ent�o tamb�m
poderia ser v�tima de cal�nia.
Os mortos, animais ou coisas inanimadas n�o podem ser sujeito passivo de delitos,
podendo ser seu
objeto material.
Pode o sujeito ativo de um crime ser tamb�m seu sujeito passivo? Entende-se que
n�o, visto que
quando se define como crime condutas ofensivas � pr�pria pessoa � porque elas lesam
interesses ou
bens de terceiros, como na autoles�o para receber indeniza��o ou valor de seguro.
No crime de rixa,
plurissubjetivo, o rixoso n�o � sujeito ativo da pr�pria a��o, mas da dos outros.
Por fim, impende destacar a diferen�a entre sujeito passivo e prejudicado, pois
este � qualquer pes-
soa a quem o crime haja causado preju�zo, pecuni�rio ou n�o, podendo ser
ressarcido, enquanto que
aquele � o titular do bem jur�dico violado, que tamb�m poder� ser ressarcido (h�
exce��es).
4. OBJETOS DO CRIME
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4.1. OBJETO JUR�DICO
� o bem-interesse protegido pela norma penal, � o que se visa tutelar quando se
erige certa conduta
como infra��o penal. Exs: vida, integridade f�sica, honra, patrim�nio, etc. Foi o
crit�rio escolhido pelo
legislador p�trio para dividir em cap�tulos a Parte Especial do CP. N�o h� crime
sem objeto jur�dico,
pois, em face do princ�pio da lesividade, n�o h� crime sem les�o ou perigo de les�o
a bem jur�dico.
4.2. OBJETO MATERIAL
� a coisa ou pessoa que � atingida pela a��o delituosa, aquilo sobre o que recai a
conduta. Exs: coi-
sa alheia m�vel, algu�m, documento. Por vezes, o sujeito passivo do delito pode se
confundir com o
seu objeto material, como no crime de les�es corporais. De notar-se que existem
infra��es que n�o
possuem objeto substancial, como o crime de ato obsceno e o de falso testemunho.
5. CLASSIFICA��O
Os crimes podem ser classificados sob os mais diversos crit�rios. Principais:
a) crimes instant�neos (consuma-se num instante ou momento determinado),
permanentes (o
momento consumativo se protrai no tempo) e instant�neos de efeitos permanentes
(consuma-
se num instante, mas o resultado � duradouro e independe da vontade do agente);
b) crimes comissivos (n�cleo do tipo -- a��o), omissivos pr�prios ou puros (n�cleo
do tipo --
omiss�o) e omissivos impr�prios ou comissivos por omiss�o (n�cleo do tipo -- a��o
mas o
agente comete por omiss�o em face do art. 13, � 2�);
c) crimes unissubjetivos (podem ser cometidos por uma s� pessoa) e plurissubjetivos
(exige o
tipo legal para sua configura��o presen�a de 2 ou mais pessoas);
d) crime progressivo (quando o sujeito, para chegar a um crime mais grave, passa
por outro me-
nos grave);
e) crimes habituais e profissionais;
f) crimes consumados e tentados;
g) crimes de a��o �nica e de a��o m�ltipla;
h) crimes unissubsistentes ( realiza-se com um s� ato) e plurissubsistentes
(perfaz-se com v�-
rios atos);
i) crimes materiais (a lei prev� um resultado vinculado � conduta por um nexo
causal -- a consu-
ma��o depende da ocorr�ncia do resultado), formais (a lei prev� o resultado, mas
n�o exige sua
configura��o para consuma��o do crime. Chama-se tamb�m de delito de consuma��o
antecipa-
da) e de mera conduta (a simples atividade corresponde � les�o do bem jur�dico e
consuma o
delito);
j) crimes de dano ( a lei exige, para consuma��o do crime a efetiva les�o ao bem
jur�dico) e de
perigo (consuma-se com a mera exposi��o do bem jur�dico a perigo -- pode ser de
perigo con-
creto ou abstrato; perigo comum ou individual);
k) crimes simples (tipo penal �nico) e complexos (reuni�o de condutas distintas que
a lei consi-
dera como uma s�);
l) crimes comuns (pode ser praticada por qualquer pessoa, sendo necess�rio apenas a
capacida-
de geral -- o tipo n�o exige nenhuma capacidade espec�fica), crimes pr�prios
(exigem de seu
sujeito ativo uma capacidade especial, uma certa posi��o jur�dica -- funcion�rio
p�blico, m�dico --
ou de fato -- gestante, m�e, ascendente do autor. Os �ltimos distinguem-se dos
crimes de m�o
pr�pria ou de atua��o pessoal porque aqueles podem ser cometidos por um n�mero
limitado de
pessoas, que podem valer-se de outras para execut�-los, enquanto estes, embora
possam ser
praticados em regra por qualquer um, n�o admitem interposta pessoa -- ex: falso
testemunho ou
falsa per�cia.
m) crimes principais (cuja exist�ncia independe depende de outro delito) e
acess�rios (pressu-
p�em a exist�ncia de outro delito -- recepta��o, favorecimento real e lavagem de
dinheiro);
n) crimes vagos (sujeito passivo -- coletividade)
o) crimes hediondos (definidos na Lei 8.072/90);
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APLICA��O DA LEI PENAL
I. NORMA PENAL.
II. LEI PENAL NO TEMPO.
III. LEI PENAL NO ESPA�O.
IV. CONFLITO APARENTE DE NORMAS.
V. LEI PENAL EM RELA��O �S PESSOAS.
I -- NORMA PENAL
1. PRINC�PIO DA RESERVA LEGAL
O Direito cumpre sua fun��o social construindo um complexo de proibi��es,
obriga��es e permis-
s�es. A prote��o do m�nimo �tico cabe ao Direito Penal, que imp�e obedi�ncia sob
amea�a de pena,
a qual implica priva��o de um bem jur�dico. A legitimidade dessa interven��o
estatal no campo dos
direitos individuais encontra-se na garantia da proporcionalidade entre a ofensa a
uma proibi��o e a
resposta do Estado.
Da� o mandato de garantia conferido pelo ordenamento ao Direito Penal, que, para
ser cumprido efe-
tivamente, depende que as normas proibitivas tenham as seguintes caracter�sticas:
exaustivas, exa-
tas, p�blicas e leg�timas. E, no Estado Democr�tico de Direito, a regra jur�dica
que se revela id�nea
para preencher essas exig�ncias � a LEI, que recebe do ordenamento o mandato de
garantia: n�o h�
crime, nem pena, sem lei -- princ�pio da reserva legal ou da legalidade dos delitos
e das penas.
A CF prev� o princ�pio da legalidade penal dentro dos direitos e garantias
individuais, estabelecendo
o princ�pio da isonomia, da restrita legalidade, da tipicidade e da anterioridade
penal.
Tal princ�pio foi esbo�ado primeiramente na Magna Carta de 1215; mas ganhou for�a
no s�c. XVIII,
com o Iluminismo e as id�ias de Beccaria: aparece na Declara��o da Virg�nia, na
Constitui��o Ameri-
cana e na Declara��o dos Direitos do Homem, tendo Feuerbach, em 1801, criado a
express�o latina
nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.
Todavia a simples preexist�ncia da lei ao fato n�o bastava, era preciso o enunciado
descritivo do
delito, com todos os elementos da sua defini��o espec�fica: era o Tatbestand de
Beling, o tipo.
Nullum crimen sine typus. Como corol�rio do princ�pio da tipicidade, tem-se que a
norma penal incri-
minadora tem que ser pr�via (anterior ao fato, irretroativa), escrita (e n�o
costumeira), restrita (proibi-
��o da analogia in malam partem), estrita (lei em sentido formal) e certa (n�o pode
ser vaga ou inde-
terminada). Al�m disso, deve ser imperativa, geral, abstrata e impessoal, como lei
que �. Assim � o
princ�pio da taxatividade, a impor que a lei penal deve ser elaborada de forma
clara e precisa, com
fun��o garantista, portanto.
2. ESP�CIES DE LEI PENAL
Existem v�rias classifica��es:
a) leis penais ordin�rias e extraordin�rias (ex: lei penal excepcional);
b) leis penais gerais e locais; (extens�o espacial de sua aplica��o)
c) leis penais comuns e especiais (normas penais contidas );
d) leis penais completas e incompletas ou normas penais em branco;
3. CLASSIFICA��O DAS NORMAS PENAIS
Existem diversas classifica��es das normas penais, sendo que a mais importante
podem ser feitas de
acordo com o seguinte crit�rio:
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a) leis penais incriminadoras o/oo s�o aquelas que possuem a estrutura preceito x
san��o, isto �,
definem os tipos legais de crime. Est�o presentes na parte especial do C�digo Penal
e na legisla-
��o extravagante. N�o existem normas penais incriminadoras na parte geral do
C�digo.
b) Normas penais n�o-incriminadoras -- subdividem-se em tr�s modalidades: normas
permissivas
(definem casos de exclus�o de ilicitude ou de culpabilidade de certas condutas
t�picas); e normas
penais finais, complementares ou explicativas (enunciam conceitos e delimitam o
�mbito de sua
aplica��o)

3. LEI PENAL INCRIMINADORA

As normas jur�dicas s�o compostas de duas partes: preceito e san��o, sendo que no
preceito encon-
tra-se a conduta ordenada pelo Direito, podendo ser de proibi��o, obriga��o ou
permiss�o, enquanto
que a san��o encerra a conseq��ncia da inobserv�ncia do preceito.

A norma penal incriminadora, estruturada da forma preceito e san��o, na qual o


preceito incriminador
cont�m a descri��o da conduta criminosa. Com efeito o tipo do art. 121 n�o diz
``n�o mate'', mas sim
``matar algu�m''. A proibi��o da conduta descrita no tipo est� justamente na
associa��o desta conduta
a uma san��o.

4. NORMA PENAL EM BRANCO

A conduta proibida deve estar totalmente descrita em lei editada especialmente para
essa finalidade
pelo Poder Legislativo; todavia algumas situa��es apresentam caracter�sticas de
mutabilidade e
complexidade, exigindo uma interven��o penal adequada e din�mica, da� a necessidade
de normas
que delimitam apenas parcialmente a incrimina��o, cuja complementa��o se dar� com
outras regras
do ordenamento.

Essas leis incriminadoras de preceito remetido ou incompleto s�o chamadas de normas


penais em
branco, no qual a san��o � determinada, por�m o preceito � incompleto no seu
conte�do, necessi-
tando de outro dispositivo legal para sua ,

Existem duas categorias de normas penais em branco:

a) em sentido pr�prio ou estrito, quando o complemento tem natureza diversa e


hierarquia inferior �
da norma penal -- lei estadual ou municipal, ato administrativo (portarias,
resolu��es, etc.). A
complementa��o � heter�loga ou heterog�nea. Ex: art. 12 da lei de t�xicos.
b) em sentido impr�prio ou amplo, quando o complemento � uma lei federal. Trata-se
de comple-
menta��o hom�loga ou homog�nea (hierarquia e natureza id�nticas �s da norma penal
em bran-
co), havendo quem diferencie em hom�loga homovitelina (o complemento � uma lei
penal -- ex:
art. 178, CP) e hom�loga heterovitelina (o complemento � uma lei extrapenal -- ex:
art. 312, CP).

De ver-se que as leis penais em branco propriamente ditas, diferentemente das


hom�logas, n�o con-
ferem ao poder complementar a possibilidade de alargar o campo da incrimina��o, mas
apenas de
regulamentar os claros por elas deixados, tratando-se de poder regulamentar, n�o
podendo, pois,
inovar na ordem jur�dica.

5. HERMEN�UTICA PENAL

Interpretar a lei penal � procurar seu sentido, seu alcance e sua correta aplica��o
ao caso penal e,
sendo a lei a �nica fonte formal de incrimina��o, a hermen�utica adquire maior
relev�ncia no Direito
Penal.

Existem diversas classifica��es de interpreta��o penal:

a) quanto ao sujeito:

-- legislativa ou aut�ntica: o pr�prio legislador edita uma lei cuja �nica


finalidade � esclarecer o
sentido de outra, podendo ser contextual (quando tem vig�ncia concomitante � da lei
interpre-
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tada -- ex: art. 327, CP), ou sucessiva (quando � posterior -- ex: art. 1 o da lei
n. 5429/67 em re-
la��o � lei n. 4898/65) e sua incid�ncia � retroativa em ambos os casos;
-- doutrin�ria: feita pelos juristas e operadores do direito, por meio de suas
obras, artigos, parece-
res, etc., bem como pelos parlamentares atrav�s de estudos e exposi��es de motivos
que a-
contecem no decorrer do processo legislativo;
-- jurisprudencial: pela repeti��o das decis�es dos tribunais, que, n�o raro,
inspiram o legislador,
como no caso da prescri��o retroativa.
b) quanto ao objeto:
-- literal: procura o significado t�cnico ou gramatical -- deve servir apenas como
ponto de partida;
-- l�gico: busca o significado racional do texto, podendo ser de quatro esp�cies:
sistem�tica (v� o
contexto em que a lei se insere, cotejando a norma com outras dentro do ordenamento
jur�di-
co), teleol�gica (procura a finalidade da norma, a mens legis), hist�rica (analisa
o processo de
forma��o da lei, as suas ra�zes) e sociol�gica (considera a realidade social a fim
de que se a-
dapte a norma a ela).
c) quanto ao resultado:
-- declarat�ria: quando o texto interpretado diz exatamente o que teve inten��o de
dizer;
-- restritiva: quando o texto interpretado diz mais do que teve inten��o de dizer,
cabendo ao int�r-
prete a sua redu��o -- ex: o art. 28 diz que a emo��o n�o exclui a imputabilidade
penal, mas
como a palavra "emo��o" tanto pode significar uma perturba��o moment�nea da
consci�ncia
quanto um sintoma de doen�a mental, deve se entender que o artigo mencionado quis
se referir
apenas ao primeiro sentido;
-- extensiva: quando o texto interpretado diz menos do que teve inten��o de dizer,
cabendo ao in-
t�rprete a sua amplia��o, seja ela favor�vel (acolhida sempre -- ex: � causa de
extin��o da pu-
nibilidade o casamento do agente com a v�tima, cf. art. 107, VII, devendo ser
inclu�do tamb�m o
casamento da agente com a v�tima) ou desfavor�vel (quando a t�cnica de reda��o da
pr�pria
lei autoriza a amplia��o -- ex: o art. 235 fala de bigamia, mas deve ser abrangida
tamb�m a po-
ligamia).
6. ANALOGIA E INTERPRETA��O EXTENSIVA (ANAL�GICA)
A hip�tese de interpreta��o extensiva desfavor�vel ao R�u n�o se confunde com a
utiliza��o da ana-
logia in mala partem.
A interpreta��o extensiva ou anal�gica ocorre quando a pr�pria lei faz uma
defini��o casu�stica, ele-
gendo alguns paradigmas. Ap�s o elenco do(s) paradigma(s), a lei utiliza a
express�o ``ou outro...'',
com as caracter�sticas daquele paradigma que devem ser levados em conta. Quando �
autoriza-
��o legal de ampliar o sentido se d� por meio de uma f�rmula gen�rica, ap�s
enumera��o casu�stica,
tem-se a interpreta��o anal�gica ou intra legem, esp�cie da extensiva, portanto, de
que � exemplo o
art. 121, �2 o , III, que diz "com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia,
tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum")
Apesar de alguns defenderem que sempre existe uma norma para cada caso (dogma da
completu-
de), � poss�vel que, ocorrendo um fato concreto, haja uma lacuna jur�dica ou vazio
normativo, pois o
legislador n�o teria capacidade de prever todos os fatos da vida social, at� porque
eles s�o mut�veis.
Para solucionar este tipo de problema, o Direito Penal deve-se valer das regras de
integra��o siste-
m�tica, principalmente a analogia, os costumes e os princ�pios gerais de Direito e
a eq�idade.
Pelo princ�pio da reserva legal, os tipos penais incriminadores devem ser previstos
em lei -- logo, n�o
se admitem analogia, costumes ou princ�pios gerais para resolver uma lacuna de lei
penal incrimina-
dora ou agravadora. J� na lacuna de tipos penais permissivos � poss�vel o uso de
tais recursos para
estender o benef�cio a situa��es n�o abarcadas previamente pela lei -- ex: n�o se
pune o aborto pra-
ticado por m�dico se a gravidez resulta de estupro (art. 128, II, CP) e, por
analogia in bonam partem,
se ela resulta de atentado violento ao pudor.
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N�o se confunde a analogia com a interpreta��o anal�gica, pois esta sup�e um fato e
uma lei v�lida
que, ao regul�-lo, utiliza-se de express�es semelhantes, enquanto aquela sup�e dois
fatos semelhan-
tes e uma lei, que regula apenas um dos fatos.
II -- LEI PENAL NO TEMPO
1. VIG�NCIA DA LEI PENAL
A entrada em vigor de uma lei de aprova��o pelo Congresso Nacional, ap�s o que a
mesma deve ser
sancionada pelo Presidente da Rep�blica, promulgada e logo em seguida publicada.
Mas nem sem-
pre a data da publica��o corresponde � data de in�cio de vig�ncia da lei.
Quando a lei n�o dispuser sobre o dies a quo em que come�a a entrar em vigor,
aplica-se o art. 1� da
Lei de Introdu��o ao C�digo Civil, que disp�e: ``salvo disposi��o contr�ria, a lei
come�a a vigorar em
todo o Pa�s quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada''. Em outras
palavras, a lei pode
estabelecer o termo inicial de sua pr�pria vig�ncia. N�o o fazendo, ela entra em
vigor 45 dias ap�s a
publica��o.
O t�rmino de vig�ncia formal de uma lei corresponde � sua revoga��o. Esta revoga��o
pode ser total
(ab-roga��o), quando a norma perde totalmente sua vig�ncia (ex: art. 95 da lei
8.212/91) ou parcial
(derroga��o), quando cessa parcialmente a autoridade da lei. A revoga��o pode ser
tamb�m expres-
sa (quando a lei revogadora disp�e, de forma expressa, a cessa��o de vig�ncia da
Lei anterior) ou
t�cita (quando o novo texto legal cont�m disposi��o incompat�vel com a legisla��o
anterior ou regula
inteiramente a mat�ria precedente).
Ressalte-se que uma lei s� pode ser revogada por outra lei de igual ou superior
hierarquia. O costu-
me n�o revoga a lei, como tamb�m n�o revoga o desuso.
A lei, via de regra, produz efeitos apenas durante o per�odo de sua vig�ncia, em
face do princ�pio
tempus regit actum. A lei incide sobre a a��o ou omiss�o ocorrida durante a sua
vig�ncia, nem antes
(irretroatividade da lei penal incriminadora -- decorre do princ�pio da reserva
legal), nem depois (n�o
ultra-atividade da mesma lei -- lei sucedida por outra n�o pode mais incidir porque
n�o faz mais
parte do ordenamento).Ocorre, todavia que um crime, cometido sob a vig�ncia de uma
lei, pode vir a
ser julgado sob a vig�ncia de outra. Neste caso � preciso definir princ�pios e
crit�rios sobre a efic�cia
da lei penal no tempo.
2. VIG�NCIA DA LEI INCRIMINADORA
Para situa��es de conflito de leis penais no tempo, dois princ�pios regem a
mat�ria:
a) irretroatividade da lei penal mais severa;
b) retroatividade da lei mais ben�fica.
No caso de sucess�o de leis, cada uma vigendo ao tempo da conduta, da condena��o e
da execu-
��o, existem algumas hip�teses de conflitos, que devem ser examinadas:
a) a lei posterior cria um novo tipo legal de crime (novatio legis incriminadora);
Esta lei cria um tipo legal para uma conduta que antes era indiferente penal. Esta
lei n�o possui efeito
retroativo, n�o alcan�ando, portanto, fatos anteriores � data de in�cio da sua
vig�ncia.
b) a lei posterior cria uma condi��o para um tipo legal de crime j� existente que,
em compara��o
com a lei anterior, � mais gravosa ou mais desfavor�vel ao agente (lex gravior ou
novatio legis in
pejus).
Tamb�m pelo princ�pio da irretroatividade, ela n�o se aplica a situa��es ocorridas
anteriormente �
sua vig�ncia;
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c) a lei nova extingue um tipo legal de crime (abolitio criminis);
A lei deixa de considerar crime conduta que antes era incriminada. Em face do
princ�pio da retroativi-
dade da lei mais ben�fica, a abolitio criminis alcan�a o fato em qualquer fase em
que ele se encontre.
Se n�o h� processo, o mesmo n�o pode ser iniciado; se h� a��o penal, a mesma deve
ser trancada;
se h� condena��o, a pena n�o pode ser executada; se o condenado est� cumprindo
pena, deve o
mesmo ser solto imediatamente.
Nesses casos, h� uma exce��o ao princ�pio do tempus regit actum: mesmo que j�
exista coisa julga-
da, d�-se a retroatividade ben�fica, prevista na CF, art. 5 o , XL, e no CP, art. 2
o , caput e �1 o , al�m do
art. 107, III, que prev� a abolitio criminis como causa de extin��o de
punibilidade.
d) a lei nova cria uma condi��o para um tipo legal de crime j� existente que, em
compara��o com a
lei anterior, � mais favor�vel ou menos gravosa ao agente (lex mitior ou novatio
legis in mellius).
Em face do art. 2� do C�digo Penal, a lei posterior mais ben�fica tamb�m tem efeito
retroativo, o que
excepciona o princ�pio tempus regit actum.
Aplicando estes princ�pios, pode-se perceber que vig�ncia n�o se confunde com
efic�cia da lei, pois,
em alguns casos, uma lei em vigor pode n�o ser eficaz (em rela��o a fatos cometidos
antes de sua
vig�ncia, no caso de lei mais severa), e uma lei revogada pode ser eficaz (no caso
de fato cometido
na vig�ncia de lei anterior mais ben�fica).
A avalia��o da maior benignidade da lei deve ser feita no caso concreto, e discute-
se se seria poss�-
vel o juiz fazer uma conjuga��o de partes das leis, pois alguns entendem que, nesse
caso, o juiz es-
taria legislando, enquanto outros defendem que deve ser dada efic�cia retroativa �
parte da lei
posterior que for mais ben�fica e ultra-ativa � parte da lei anterior que for
melhor que a lei nova. Pre-
valece, modernamente, o entendimento de que cabe combina��o de leis.
Se leis ordin�rias incriminadoras ou n�o incriminadoras forem sucedidas por lei
mais favor�vel, esta
retroagir�. Se as leis ordin�rias forem sucedidas por lei mais desfavor�vel, ter�o
efic�cia ultra-ativa
sobre o fato ocorrido sob a sua vig�ncia.
De notar-se que, sendo uma lei A (�poca do fato) sucedida pela B, e esta pela C
(�poca da solu��o
do caso), se a lei intermedi�ria for a mais favor�vel, dever� ser a aplicada --
ser� retroativa e ultra-
ativa ao mesmo tempo.
Em caso de crime permanente ou habitual, iniciado sob a vig�ncia de uma lei e
prolongando sob a de
outra, vale esta, ainda que mais desfavor�vel. Tratando-se de crime continuado,
podem surgir algu-
mas situa��es: se novatio legis in pejus, aplica-se esta; se novatio legis
incriminadora, s� responde
pelos fatos cometidos sob a sua vig�ncia se presentes os requisitos para configurar
a continuidade
delitiva; se abolitio criminis, h� retroatividade desta lei.
Por fim, sendo norma penal em branco, qual solu��o quando lei posterior modifica o
complemento,
favorecendo o sujeito? Alguns doutrinadores, como Hungria, Noronha e Frederico
Marques pronunci-
am-se pela retroatividade ben�fica. J� Dam�sio de Jesus entende que sendo a norma
penal em
branco constitu�da de duas partes, a disposi��o a ser complementada e o
complemento: se o com-
plemento possuir car�ter de excepcionalidade ou de temporariedade, haver� ultra-
atividade, e n�o
retroatividade do complemento posterior que seja mais ben�fico.
3. LEIS TEMPOR�RIAS E EXCEPCIONAIS
As leis, em regra, surgem com prazo indeterminado de vig�ncia. Outras existem,
todavia, que prede-
terminam no seu pr�prio texto o termo ou condi��o de sua vig�ncia. S�o as leis
excepcionais ou tem-
por�rias, auto-revog�veis, que podem ser:
a) leis excepcionais o/oo vigem enquanto perdurarem situa��es especiais, como
guerras, calamidades
p�blicas; voltando a situa��o ao normal, revogada estar� a lei;
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b) leis tempor�rias o/oo tamb�m regulam situa��es transit�rias, mas delimitadas no
tempo (fixam o
prazo de sua vig�ncia).

Em face do art. 3� do CP, tratando-se de leis ordin�rias ou excepcionais, o agente


n�o pode invocar a
retroatividade ben�fica com base na aus�ncia de lei incriminadora quando se d� a
auto-revoga��o
daquelas leis, porque s�o ultra-ativas, ou seja, s�o eficazes mesmo decorrido o
prazo de sua vig�ncia
ou cessadas as circunst�ncias que a determinaram. Tal ultra-atividade n�o se revela
inconstitucional
porque, em verdade, o problema � de tipicidade. (as condi��es e o tempo s�o
elementares do tipo
penal, tal como no furto noturno e no infantic�dio).

S� h� retroatividade da lei posterior em caso de lei excepcional ou tempor�ria se a


lei posterior conti-
ver n�o s� a conduta, mas tamb�m as circunst�ncias anormais da lei excepcional ou
tempor�ria.

2. MOMENTO DA INFRA��O

Na maioria dos delitos, o resultado � contempor�neo ao comportamento; em outros


casos, h� uma
dila��o temporal entre esses dois momentos, da� a necessidade de se determinar
quando se conside-
ra o instante em que a infra��o ocorreu e, para tanto, existem tr�s teorias:

a) teoria da atividade ou da conduta;


b) teoria do resultado;
c) teoria da ubiq�idade ou mista.

As duas �ltimas t�m o inconveniente de poderem considerar criminosas condutas que,


ao tempo em
que foram praticadas, eram l�citas. J� a teoria da atividade, al�m de n�o ter esse
defeito, ainda leva
em conta que, ao decidir praticar o crime, o agente tinha condi��es de conhecer do
car�ter il�cito de
sua conduta. � a adotada pelo CP, art. 4 � .
III -- LEI PENAL NO ESPA�O
1. INTRODU��O
A aplica��o da lei penal no espa�o relaciona-se com os limites de incid�ncia e
efic�cia de normas
penais de determinado Estado soberano quanto a infra��es ocorridas sob a sua
pr�pria soberania ou
sob a de outro Estado.
O princ�pio geral � o locus regit actum ou da territorialidade, inerente �
soberania, eis que n�o existe
Estado sem territ�rio sobre o qual incide seu ordenamento jur�dico: a aplica��o
territorial da lei � a
proje��o, na delimita��o geogr�fica e pol�tica do Estado da sua pr�pria soberania.
Todavia essa terri-
torialidade n�o � absoluta, mas moderada, visto que excepciona regras de Direito
Internacional (art.
5 o , CP).
Mas para se entender tal princ�pio, � mister responder a algumas quest�es:
a) onde se considera praticado o crime;
b) o que � territ�rio nacional;
c) quando a lei penal brasileira n�o � aplic�vel ao crime ocorrido em territ�rio
nacional
2. LUGAR DO CRIME
A maioria dos crimes se d� num �nico local (crime unilocal); �s vezes, por�m, as
fases de realiza��o
das infra��es podem ocorrer em lugares diferentes, como nos crimes plurilocais
(quando as etapas
do iter acontecem em locais diversos, por�m dentro do mesmo territ�rio -- t�m
relev�ncia apenas
processual) e nos crimes � dist�ncia ou de espa�o m�ximo (quando as etapas ocorrem
em territ�rios
diferentes). Existem tr�s teorias para definir onde se considera praticado o crime:
a) teoria da atividade ou da conduta: lugar da a��o;
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b) teoria do resultado ou do evento: lugar em que se produz o resultado pretendido
pelo agente ou
onde ele deveria ter sido produzido;
c) teoria da ubiq�idade ou mista: lugar da a��o ou do resultado.
As duas primeiras teorias podem levar a um absurdo l�gico, pois se um crime
plurilocal for cometido
num Estado que adota o crit�rio do resultado e seu resultado for produzido em outro
que adota o
crit�rio da atividade, haver� a impunidade do crime, o que n�o acontece com o
crit�rio da ubiq�idade,
acolhido pelo nosso CP, art. 6 o . Em outras palavras, basta que o crime tenha
``tocado'' o territ�rio na-
cional, isto �, que qualquer dos elementos do iter pun�veis (a partir da execu��o
at� a consuma��o)
tenham ocorrido no territ�rio nacional.
3. CONCEITO DE TERRIT�RIO
Territ�rio nacional � o espa�o geogr�fico da soberania, incluindo o mar territorial
(doze milhas -- lei n.
8617/93) e o espa�o a�reo correspondente.
Tamb�m s�o consideradas territ�rio nacional as embarca��es e aeronaves p�blicas ou
as que est�o
a servi�o do Estado, onde quer que se encontrem, bem como as embarca��es e
aeronaves brasilei-
ras, mercantes ou de propriedade privada quando estiverem em alto mar ou no espa�o
a�reo corres-
pondente -- � o territ�rio nacional por extens�o (art. 5 o , �1 o ).
S�o tamb�m consideradas territ�rio nacional as embarca��es e aeronaves privadas
estrangeiras que
estejam em mar territorial brasileiro ou no espa�o a�reo correspondente quando da
pr�tica da infra-
��o (art. 5 o , �2 o ). As embarca��es e aeronaves p�blicas estrangeiras n�o s�o
consideradas territ�rio
nacional, mesmo que estejam em mar territorial brasileiro ou no espa�o a�reo
correspondente quan-
do da pr�tica da infra��o.
De ver-se que n�o h� extens�o territorial quando se trata de embaixadas,
consulados, legados ou
pr�dios p�blicos, apenas a aplica��o da lei brasileira em crimes ocorridos em seu
interior pode sofrer
limita��es quanto as pessoas que exercem determinadas fun��es em virtude de
conven��es ou tra-
tados diplom�ticos.
4. EXTRATERRITORIALIDADE
Em alguns casos, o Direito Penal brasileiro pode alcan�ar condutas ocorridas fora
do territ�rio nacio-
nal, o que se chama de extraterritorialidade, para infra��es que, de algum modo,
t�m grande relev�n-
cia para o pa�s e, mesmo, para a comunidade internacional, e se coaduna com um
programa mundial
de repress�o � criminalidade.
� preciso, contudo, que haja um liame entre o ordenamento brasileiro e o crime
cometido no exterior
a fim de conferir-lhe legitimidade para a puni��o. A extraterritorialidade � regida
pelos princ�pios:
a) princ�pio da prote��o ou da defesa real o/oo aplica-se a lei penal brasileira ao
crime cometido
contra bem jur�dico brasileiro no exterior (art. 7 o , I, b e c)
b) princ�pio da personalidade o/oo aplica-se a lei brasileira do pa�s de origem de
uma das pessoas
envolvidas no delito (sujeito ativo ou passivo) e subdivide-se em:
-- personalidade passiva o/oo a lei penal brasileira aplica-se ao crime praticado
contra brasileiro no
exterior (art. 7 o , I, a e �3 o );
-- personalidade ativa o/oo a lei penal brasileira aplica-se ao crime cometido por
brasileiro em outro
pa�s (art. 7 o ,I, d e II, b)
c) princ�pio cosmopolita, da compet�ncia universal ou da justi�a universal: a lei
penal brasilei-
ra � aplic�vel aos crimes que, pela sua repercuss�o internacional, o Brasil se
comprometeu a re-
primir por meio de tratados e conven��es (art. 7 o , II, a).
d) princ�pio da representa��o quando o Estado em cujo territ�rio ocorreu a infra��o
deixa de sub-
meter o autor � sua jurisdi��o. Aplica-se a lei brasileira aos crimes cometidos no
interior de em-
barca��es e aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade particular quando em
territ�rio
estrangeiro e a� n�o sejam julgados (art. 7 o , II, c).
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A extraterritorialidade pode ser condicionada ou incondicionada, isto �, para que a
lei brasileira seja
aplic�vel pode ser ou n�o necess�rio o preenchimento de outros requisitos
(condi��es objetivas de
punibilidade), al�m do elemento de conex�o. Tais requisitos encontram-se nos �� 2 o
e 3 o , art. 7 o , CP.
S�o condi��es para que a lei penal brasileira seja aplic�vel por for�a dos
princ�pios da nacionalidade
ativa, da justi�a universal e da representa��o:
V a entrada do agente no territ�rio nacional,
V a punibilidade do crime no Estado em que ocorreu,
V a possibilidade de extradi��o
V a inocorr�ncia de absolvi��o ou de cumprimento de pena no estrangeiro
V e inexist�ncia de perd�o ou de extin��o da punibilidade.

Para o princ�pio da nacionalidade passiva, al�m dessas condi��es, � necess�rio,


ainda, que n�o te-
nha sido pedida ou negada a extradi��o e que tenha havido requisi��o do Ministro da
Justi�a.

A extraterritorialidade � incondicionada quando, existindo o elemento de conex�o, a


lei penal brasilei-
ra incide, independentemente da ocorr�ncia de qualquer outra condi��o. Ela se d�
nos casos do inci-
so I do art. 7 o , CP, ainda que o agente tenha sido absolvido ou condenado no
estrangeiro (� 1 o , art.
7 o ).
O art. 8� disciplina os efeitos da pena cumprida no estrangeiro por crime tamb�m
sujeito � lei brasilei-
ra. Para evitar o bis in idem, o CP estabelece duas regras: se a pena cumprida no
estrangeiro for da
mesma natureza da pena aplicada no Brasil, faz-se a detra��o (art. 42); se de
naturezas diversas, a
pena brasileira ser� atenuada (art. 8 o ).
Jurisdi��o � ato de soberania. Por isso mesmo, a senten�a estrangeira tem seus
efeitos limitados no
Brasil. Ela depende de homologa��o no STF (a rigor, � a homologa��o do STF que
produz efeitos),
apenas para obrigar o condenado � repara��o do dano e outros efeitos civis, e para
sujeit�-lo a me-
dida de seguran�a.
5. AP�NDICE
Para fins penais, o prazo � contado incluindo-se o dia do come�o e consideram-se os
dias, meses e
anos de acordo com o calend�rio comum (art. 10).
N�o s�o computadas nas penas privativas de liberdade e privativas de direitos as
fra��es de dia, e,
nas penas de multa, as de cruzeiro (rectius: Real), ou seja, os centavos (art. 11).
Por fim, o art. 12 manda que sejam aplicadas as regras gerais do CP aos fatos
incriminados por lei
especial, salvo disposi��o em contr�rio -- assim, as normas contidas na Parte Geral
do C�digo Penal
(arts. 1 o a 120), al�m das normas n�o-incriminadoras contidas na Parte Especial
ser�o, em regra,
aplicadas na legisla��o complementar, salvo e lei especial dispuser de forma
diversa.
IV -- CONFLITO APARENTE DE NORMAS
1. INTRODU��O
Quando existem unidade de fato e pluralidade de normas vigentes que parecem incidir
sobre ele,
tem-se o conflito aparente de normas. Aparente porque o Direito Penal � um todo
harm�nico, h� uma
s� lei para aquele caso, apenas parece que a incid�ncia � m�ltipla e concomitante.
De ver-se que
n�o se trata de concurso de crimes.
H� tr�s princ�pios que buscam estabelecer qual a norma aplic�vel �quele caso:
especialidade, subsi-
diariedade e consun��o; fala-se num quarto, a alternatividade, que, na verdade, n�o
� um princ�pio,
como se ver�.
2. ESPECIALIDADE
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Diz-se que uma norma � especial em rela��o a outra, geral, quando ela cont�m todos
os elementos
destas e mais alguns, chamados especializantes -- ex: infantic�dio em refer�ncia ao
homic�dio. Prefe-
re-se a lei especial � geral porque entende-se que ela trata de forma mais adequada
a situa��o nela
prevista, mesmo que imponha pena maior ou menor ao agente. Lex specialis derogat
legi generali.
De notar-se que a an�lise � feita no plano abstrato e que � o �nico princ�pio que
est� positivado -- art.
12, CP.
3. SUBSIDIARIEDADE
Diz-se que uma norma � subsidi�ria em rela��o a outra quando descreve um tipo menos
grave, um
menor grau de viola��o, podendo ser expl�cita (quando a pr�pria lei faz a ressalva
-- "se o fato n�o
constitui crime mais grave") ou impl�cita (a lei n�o � expressa, mas � poss�vel
fazer a ila��o). A an�li-
se � no caso concreto. A norma subsidi�ria s� � chamada quando n�o se configura o
tipo mais grave
(lex primariae derogat legi subsidiariae) -- a puni��o � residual neste caso, da�
porque a norma subsi-
di�ria � denominada "soldado de reserva". Exs: amea�a quanto ao roubo e falsa
identidade quanto ao
estelionato.
4. CONSUN��O
Diz-se que h� consun��o, ou absor��o, quando o conte�do descritivo de uma norma
engloba, con-
some o de outra, existindo entre elas um liame de necessidade: o tipo menos
abrangente (crime con-
sunto ou consumido) � etapa necess�ria ou normal para se realizar o tipo mais
abrangente (crime
consuntivo), da� porque este prevalece (lex consumens derogat legi consumptae). A
an�lise tamb�m
� feita no caso concreto.
Dam�sio de Jesus, citando As�a, diz que a consun��o pode se dar de cinco formas:
a) de imperfei��o a perfei��o (atos preparat�rios pun�veis o/oo tentativa o/oo
consuma��o);
b) de aux�lio a conduta direta (part�cipe o/oo autor);
c) de minus a plus (crimes progressivos);
d) de meio a fim (crimes complexos);
e) de parte a todo (progress�o criminosa).

No crime progressivo, o verbo n�cleo do tipo cont�m em si uma forma menos grave
pela qual o agen-
te passa necessariamente para execu��o de tal crime -- ex: para matar-se algu�m
necessariamente
provoca-se les�o corporal o/oo s� responde pelo homic�dio.

Quanto ao crime complexo, cujo tipo legal encerra elementares ou circunst�ncias


que, por si pr�prios,
constituem crimes, n�o h� consenso na doutrina, pois alguns entendem que aplicar-
se-ia os princ�-
pios da especialidade ou subsidiariedade, a depender do caso.

Por fim, quanto � progress�o criminosa, que se d� quando um crime, j� praticado,


concretiza-se ain-
da pela pr�tica sucessiva de outro crime que se relaciona com o primeiro. Pode ser
de tr�s esp�cies:
progress�o criminosa em sentido estrito (seria um crime progressivo que se
desvincula no tempo --
ex: o autor, inicialmente, s� quer ferir, mas ap�s lesar a v�tima, decide mat�-la e
o faz o/oo s� responde
por homic�dio); antefactum impun�vel (quando o fato anterior menos grave � fase
necess�ria ou nor-
mal de realiza��o do mais grave -- ex: possuir instrumentos empregados usualmente
na pr�tica do
furto, que � uma contraven�ao, e praticar o furto o/oo s� responde pela subtra��o)
e postfactum impu-
n�vel (quando o fato posterior menos grave � realizado contra o mesmo bem jur�dico
e do mesmo
sujeito passivo, sem causar outra ofensa; seria um exaurimento -- ex: furtar e,
depois, destruir a res
furtiva o/oo responde apenas pelo furto).

5. ALTERNATIVIDADE

Quando a lei penal prev� diversos fatos alternativamente, como formas de um mesmo
crime, a norma
penal � aplic�vel apenas uma vez, mesmo que o agente tenha praticado todas as
condutas sucessi-
vamente. S�o os casos de tipos de a��o m�ltipla ou conte�do vari�vel, tais como os
art. 122, CP ou
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art. 12 da Lei n. 6368/76. Em verdade, n�o se trata de conflito aparente de normas
porque as condu-
tas descritas encontram-se todas no mesmo preceito prim�rio.
V -- LEI PENAL EM RELA��O �S PESSOAS
1. IMUNIDADES DIPLOM�TICAS
Como visto, o princ�pio da territorialidade n�o � absoluto, pois h� casos de crimes
cometidos em
nosso territ�rio que n�o se sujeitam � aplica��o da lei penal brasileira: s�o as
prerrogativas dadas a
pessoas que exercem determinadas fun��es, e essas imunidades decorrem tanto do
Direito Interna-
cional (imunidades diplom�ticas), quanto do Direito Constitucional (imunidades
parlamentares e do
advogado).
A imunidade diplom�tica � concedida ao agente diplom�tico que pratique crime em
nosso territ�rio;
em verdade, ela n�o significa isen��o de crime, pois o agente pode ser submetido a
julgamento pelo
Estado acreditante, mas exclus�o da jurisdi��o brasileira. Funda-se nas pr�ticas de
respeito e corte-
sia, indispens�veis para a conviv�ncia harmoniosa entre os povos.
S�o imunes o embaixador ou agente diplom�tico, os familiares e as pessoas que
exercem fun��o
diplom�tica (mesmo que brasileiras), bem como os abrigados ou asilados no espa�o
f�sico da lega-
��o, seus documentos e correspond�ncia. N�o o s�o os empregados particulares (mesmo
que es-
trangeiros) e o pessoal n�o oficial da miss�o diplom�tica que n�o represente o pa�s
estrangeiro, co-
mo os c�nsules.
2. IMUNIDADES PARLAMENTARES
Existem para o bom exerc�cio das fun��es p�blicas dos parlamentares e englobam duas
esp�cies de
imunidades: a material (substantiva ou absoluta) e a formal (processual ou
relativa).
A primeira � a inviolabilidade na manifesta��o de pensamento, que significa que os
deputados fede-
rais e senadores s�o inviol�veis por suas palavras, votos e opini�es, isto �, n�o
cometem "crimes de
palavras" (art. 53, caput, CF). Muito se discute sobre a natureza jur�dica da
imunidade material: para
Pontes de Miranda e Nelson Hungria, � causa excludente de crime; para Heleno
Fragoso, � causa
pessoal de exclus�o de pena; para Dam�sio de Jesus, � causa funcional de exclus�o
ou isen��o de
pena; para Magalh�es Noronha, � causa de irresponsabilidade.
Inicia-se com a diploma��o do parlamentar e perdura at� o fim do mandato, sendo
que, ap�s este,
n�o pode ser processado pelo suposto crime de opini�o praticado durante o mandato,
� irrenunci�vel
e, segundo o STF, deve haver liame entre o pensamento manifestado e as fun��es do
congressista.
Tamb�m se estende aos vereadores dentro da circunscri��o territorial do munic�pio e
aos deputados
estaduais, dentro dos seus respectivos estados (arts. 27, �1 o e 29, VIII, ambos da
CF).
J� a imunidade processual significa que os parlamentares n�o podem ser processados
por crimes
comuns sem pr�via licen�a da Casa respectiva, nem podem ser presos, salvo flagrante
de crime ina-
fian��vel, quando, ent�o, os autos dever�o ser remetidos, dentro de vinte e quatro
horas, para a res-
pectiva Casa, para que, pelo voto secreto da maioria absoluta de seus membros,
delibere a respeito
da pris�o e da forma��o de culpa (art. 53, �� 1 o e 3 o , CF). De salientar-se que
o indeferimento do
pedido de licen�a ou a sua n�o aprecia��o suspende o prazo prescricional. Tais
prerrogativas se
estendem tamb�m para os deputados estaduais no �mbito territorial de seus estados,
mas n�o para
os vereadores.
Apenas a t�tulo de complementa��o, igualmente o exerc�cio da advocacia, considerado
pela CF como
indispens�vel � administra��o da justi�a, est� resguardado pela inviolabilidade
profissional (art. 133,
CF), nos limites da lei (art. 142, I, CP).
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RELA��O DE CAUSALIDADE
1. CONDUTA PUN�VEL
Partindo do conceito anal�tico de crime (conduta t�pica, il�cita e culp�vel),
primeiramente h� necessi-
dade de se estabelecer o que � conduta, pois sobre ela incidir� a aprecia��o
normativa.
Todo fato pun�vel �, antes de tudo, uma conduta, uma realiza��o da vontade humana
no mundo exte-
rior. N�o h� crime sem conduta, que serve como suporte material sobre o qual se
arrimam a tipicida-
de, a antijuridicidade e a culpabilidade. O Direito Penal moderno � o Direito penal
da a��o, e n�o o
Direito Penal do autor.
Teorias sobre a conduta:
a) teoria causal-naturalista da a��o: tamb�m chamada de mecanicista, a conduta � um
movimento
corporal causador de modifica��o no mundo exterior. A��o � a causa volunt�ria, ou
n�o-
impeditiva, de um resultado no mundo exterior. Prescinde-se da finalidade
pretendida, bastando
que tenha sido volunt�ria para que seja considerada t�pica. O elemento subjetivo
(dolo ou culpa)
deve ser apreciado na culpabilidade, como elemento desta.
b) teoria finalista da a��o: segundo esta teoria, a ordem jur�dica n�o tenciona
proibir apenas proces-
sos causais, mas somente condutas orientadas finalistiicamente. A conduta humana �
uma ativi-
dade final, e n�o um comportamento meramente causal; como a vontade est� na a��o e
esta en-
contra-se no tipo, tamb�m o dolo e a culpa est�o na tipicidade. Conduta � uma
atividade livre e
consciente dirigida � produ��o de um resultado. Foi a teoria adotada pelo CP a
partir de 84.
c) teoria social da a��o: a a��o � a conduta socialmente relevante, dominada ou
domin�vel pela
vontade humana. Como o Direito Penal s� se preocupa com as condutas socialmente
danosas e
como socialmente relevante � o comportamento que atinge a rela��o do indiv�duo com
seu meio,
se n�o houver relev�ncia social, n�o haver� relev�ncia jur�dico-penal; a a��o
socialmente ade-
quada, como a do m�dico que realiza uma incis�o cir�rgica no paciente, est�, ab
initio, exclu�da do
tipo porque se realiza dentro do espectro de normalidade da vida social. � uma
ponte entre as du-
as outras teorias.
O Direito n�o cria condutas, mas as rege, ou seja, pro�be-as, obriga-as ou as
permite, sob comina��o
de san��o. Desta forma, n�o podem ser pun�veis as atua��es finalistas regidas como
permitidas pelo
Direito, mas apenas aquelas qualificadas como proibidas. Assim, haver� conduta
pun�vel quando o
Direito proibir a sua realiza��o (preceito de proibi��o) e o sujeito,
finalisticamente, a realizar (a��o) ou
quando o Direito determinar a sua realiza��o (preceito de comando) e o sujeito,
finalisticamente, n�o
a realizar.
2. CLASSIFICA��O DAS CONDUTAS PUN�VEIS
a) quanto � atua��o
- conduta comissiva
- conduta omissiva
b) quanto � finalidade
- conduta dolosa
- conduta culposa
3. AUS�NCIA DE CONDUTA
Existem casos em que, embora ocorra interven��o no ambiente da qual advenham danos
relevantes
a bens jur�dicos, faltar� o suporte material do crime (inexist�ncia de vontade ou
de atua��o). S�o as
hip�teses de:
a) coa��o f�sica absoluta;
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b) atos reflexos;
c) estados de inconsci�ncia.
4. RESULTADO
H� duas concep��es acerca do resultado. Uma concep��o normativa, e uma concep��o
natural�stica.
Pela teoria natural�stica, o resultado � a modifica��o no mundo externo causada por
um comporta-
mento humano. Seria o efeito material (situa��o real de dano ou de perigo) da
conduta, descrito por
um tipo legal de crime -- relaciona-se com o mundo fenom�nico.
Pela concep��o normativa o resultado � analisado do ponto de vista jur�dico, pela
qual o resultado
nada mais � do que a les�o ou perigo de les�o a um bem ou interesse protegido pelo
direito.
Nessa ordem de id�ias, pode haver crime ser resultado natural�stico (ex: crimes de
mera conduta)
mas n�o h� crime sem resultado jur�dico, pois, em face do princ�pio da lesividade,
n�o h� crime sem
les�o ou perigo de les�o a bem jur�dico.
Toda conduta pode implicar resultado, mas esse resultado pode n�o ser
imprescind�vel para a confi-
gura��o do crime (o tipo n�o descreve resultado algum ou, descrevendo, n�o exige
que se produza).
Classifica��o:
a) crimes materiais -- descri��o e exig�ncia do resultado;
b) crimes formais -- descri��o sem exig�ncia do resultado;
c) crimes de mera conduta -- n�o h� descri��o de resultado.
5. CAUSALIDADE
Antes de saber se a conduta est� proibida pela norma, importa investigar se ela foi
causa material do
resultado. Se n�o h� nexo causal entre a conduta de algu�m e o evento t�pico, o
agente n�o respon-
de pelo crime.
A rela��o de causalidade material � o v�nculo que se estabelece entre a��o e
resultado. Para que
haja delito, n�o basta a��o. � preciso que ela tenha relev�ncia causal para a
produ��o do resultado,
de que depende a exist�ncia de crime.
A causalidade, portanto, tem fun��o limitadora da imputa��o e a import�ncia do seu
estudo relaciona-
se com os crimes materiais, pois, conforme diz o art. 13, 1� parte, o resultado, de
que depende a exis-
t�ncia de crime, s� � imput�vel a quem lhe deu causa. A rela��o de causalidade � o
liame entre con-
duta e resultado natural�stico.
O que � causa em Direito Penal?Teorias no estudo da causalidade:
a) teoria da totalidade das condi��es;
b) teoria da causalidade adequada;
c) teoria da predomin�ncia (Binding);
d) teoria da relev�ncia jur�dica;
e) TEORIA DA EQUIVAL�NCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS (conditio sine qua non): teoria
adotada pelo C�digo Penal. Por essa teoria, causa � todo antecedente que tenha
contribu�do para
que o resultado tivesse ocorrido como, quando e onde ocorreu. Tem origem no
pensamento de
Stuart Mill e foi introduzida no Direito Penal por Von Buri. Foi a adotada pelo
nosso CP, art. 13, 2 a
parte: ``considera-se causa a a��o ou omiss�o sem a qual o resultado n�o teria
ocorrido''.
Para saber se uma conduta � ou n�o causa do resultado, recorre-se ao processo de
elimina��o hipo-
t�tica de Thyr�n. Causa � todo evento que, suprimido mentalmente, faria com que o
resultado n�o
tivesse ocorrido da forma em que ocorreu.
Objeta-se que a teoria adotada teria o inconveniente de permitir a regress�o ad
infinitum na busca
pela causa -- Assim, para n�o punir a m�e do criminoso (se ela n�o tivesse o filho,
ele n�o cometeria
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o crime; se o industrial n�o fabricasse a arma, o crime n�o teria ocorrido). Mas a
causalidade tem
limites, que se encontram na pr�pria a��o, pois, n�o havendo dolo ou culpa, n�o h�
a��o pun�vel, de
modo que, se n�o h� a��o pun�vel, n�o se pode falar em causalidade.
5.1. SUPERVENI�NCIA CAUSAL
A teoria da equival�ncia dos antecedentes (conditio sine qua non) foi a regra
adotada pelo C�digo
Penal. No entanto, a regra tem uma exce��o, no art. 13, � 1�, do C�digo Penal, que
trata da superve-
ni�ncia causal.
Para saber do que trata o art. 13, � preciso estudar as hip�teses em que outras
circunst�ncias -- al�m
da conduta do agente ou at� mesmo independente da conduta do agente -- v�m a ter
relev�ncia cau-
sal para a ocorr�ncia do evento. S�o as chamadas concausas, que podem ser:
a) absolutamente independentes -- que produz o resultado de forma independente da
conduta do
agente.
-- preexistentes (ingest�o de veneno anterior ao tiro);
-- concomitantes (infarto no momento do tiro, estando o atirador de tocaia);
-- supervenientes (desabamento fatal ap�s a coloca��o do veneno no copo da v�tima).
Nessas hip�teses, o resultado n�o � atribu�do ao agente, pois as circunst�ncias
absolutamente inde-
pendentes produziriam o resultado, houvesse ou n�o conduta por parte do agente.
Ent�o, utilizando-
se a elimina��o hipot�tica, a conduta do agente n�o seria causa, e, por isso, n�o
responderia ele pelo
resultado. Aplica-se a regra do art. 13, caput.
b) relativamente independentes -- a conduta do agente tem relev�ncia causal,
combinada com uma
outra concausa, que pode ser:
-- preexistente (hemof�lico � baleado e morre de hemorragia);
-- concomitante (a v�tima sofre de um infarto no instante em que � alvejada,
provando-se que a
les�o contribuiu para o colapso card�aco);
-- superveniente (a v�tima baleada � levada numa ambul�ncia, ainda com vida, e o
ve�culo capo-
ta, vindo a mesma a morrer no acidente).
A regra, na hip�tese de concausa preexistente ou concomitante (relativamente
independente) � que o
agente responde pelo resultado, pois ele contribuiu para que o resultado tivesse
ocorrido como,
quando e onde ocorreu. Aplica-se o art. 13, caput, do CP
Na hip�tese de concausa superveniente relativamente independente, deve-se aplicar a
regra do art.
13, � 1�:
``A superveni�ncia de causa relativamente independente exclui a imputa��o quando,
por si s�, produ-
ziu o resultado; os fatos anteriores, portanto, imputam-se a quem os praticou.
Nesse caso, pode-se ver que existem dois tipos de superveni�ncia causal:
V a que ``por si s�'' produziu o resultado -- que exclui a imputa��o
V a que ``por si s�'' n�o produziu o resultado -- que n�o exclui a imputa��o.

A causa que por si s� produziu o resultado � aquela que est� em outra linha de
desdobramento f�sico
da conduta do agente, isto � a que cria outra linha causal (ex: a v�tima � ferida e
levada ao hospital,
onde vem a morrer em face de um desabamento). O agente n�o responde pelo resultado.

A causa que por si s� n�o produziu o resultado � aquela que est� na mesma linha
causal da conduta
do agente ( a pessoa � feria e morre em consequ�ncia da infec��o do ferimento no
hospital) O agen-
te responde pelo resultado.

5.2. CAUSALIDADE NA OMISS�O


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A��o em sentido amplo, no Direito Penal, engloba a a��o em sentido estrito (fazer o
que o ordena-
mento pro�be) e a omiss�o (n�o fazer o que a lei obriga): tipos comissivos e
omissivos
respectivamente.
Do ponto de vista fenom�nico, a omiss�o � um nada (do nada, nada surge), todavia
omiss�o penal-
mente relevante para o Direito Penal � o n�o cumprimento de um dever jur�dico de
agir em circuns-
t�ncias tais que o omitente tinha a possibilidade f�sica ou material de realizar a
conduta devida. Na
omiss�o n�o h� propriamente uma rela��o de causalidade, mas de ``n�o-impedimento'',
porque a
causalidade na omiss�o n�o � f�sica, mas normativa. Deve, pois, preencher os
seguintes pressupos-
tos:
a) dever jur�dico que imp�e uma obriga��o de agir ou de evitar um resultado
proibido;
b) possibilidade f�sica ou material de agir;
c) evitabilidade do resultado.
O dever jur�dico pode ser imposto pelo preceito do pr�prio tipo (preceito de
comando). Tipo omissivo,
realizado por qualquer pessoa que se encontre naquelas condi��es descritas no tipo;
omiss�o pr�-
pria.
O dever jur�dico tamb�m pode ser imposto a pessoas que, por sua especial posi��o
perante o bem
jur�dico, recebem ou assumem a obriga��o de assegurar a sua conserva��o. O tipo �
comissivo,
por�m, excepcionalmente, o resultado que ele pro�be (preceito proibitivo) �
realizado por meio de
uma omiss�o; tipo omissivo impr�prio ou comissivo por omiss�o. N�o � gen�rico, n�o
pode ser prati-
cado por qualquer pessoa, mas apenas por aquelas �s quais o ordenamento imp�e o
dever de impe-
dir a produ��o do resultado. Art. 13, �2 o
, CP -- a posi��o de garantidor pode advir de:
a) dever legal de cuidado, prote��o ou vigil�ncia; (ex; m�e que deixa de amamentar
o filho)
b) assun��o, de outra forma, da responsabilidade de impedir o resultado; (ex:
professor de nata��o
que deixa o aluno afogar-se)
c) cria��o de risco da ocorr�ncia do resultado com o seu comportamento anterior.
(quem causa um
inc�ndio e podendo, se nega a prestar socorro)
Nos exemplos citados, o agente n�o responde por omiss�o de socorro (crime omissivo
pr�prio), mas
por homic�dio (na forma comissiva por omiss�o), porque existe o dever espec�fico,
oriundo da lei, do
contrato ou de fato causado pelo agente, de evitar o resultado.
Quanto � possibilidade f�sica de evitar o resultado, decorre da l�gica, visto que
n�o se pode garantir a
conserva��o de um bem jur�dico al�m do que a realidade permite.
Por fim, no que se refere � evitabilidade do resultado, deve-se investigar se a
realiza��o da conduta
devida impediria ou n�o o resultado; se impedisse, a omiss�o seria causa desse
resultado; se, a des-
peito do atuar do agente, o resultado ainda assim teria ocorrido, concluir-se-ia
que a omiss�o n�o
provocou o resultado, e este n�o poderia ser atribu�do ao omitente.
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ITER CRIMINIS
1. ETAPAS
O caminho do crime passa por quatro fases: cogita��o (cogitatio), atos
preparat�rios (conatus remo-
tus), atos execut�rios (conatus proximus) e consuma��o (meta optata). Para alguns,
o exaurimento
seria a �ltima etapa.
I) A cogita��o corresponde � fase puramente mental. � impun�vel, uma vez que n�o h�
ofensividade
alguma a qualquer bem jur�dico. ``O pensamento n�o delinq�e''. A despeito do
entendimento isola-
do de Mirabete, para quem existem exce��es, a cogita��o � sempre impun�vel, pois a
cogita��o
exteriorizada deixa de ser cogita��o para se tornar a��o, incompat�vel com a fase
puramente men-
tal.
II) Os atos preparat�rios j� s�o atos externos, em regra, tamb�m s�o impun�veis,
porque n�o s�o
t�picos, nem mesmo antijur�dicos, por si s�. Os atos preparat�rios s� s�o pun�veis
em duas hip�te-
ses:
a) quando elevados, pela lei, � categoria de crime aut�nomo - petrechos para
falsifica��o de mo-
eda (art. 291), atribuir-se falsamente autoridade para celebra��o de casamento
(art. 238), etc.
b) quando, no concurso de agentes, o ato preparat�rio contribuir para a execu��o ou
consuma��o
do crime por outrem (art. 29, caput, e 31 do CP). Mas neste casos os atos
preparat�rios n�o
s�o pun�veis per se, mas sim s�o acess�rios � conduta principal (tentada ou
consumada) de
outrem.
III) Os atos execut�rios, em regra, s�o pun�veis. Mas como distinguir atos
preparat�rios de atos
execut�rios? V�rios crit�rios foram formulados:
a) crit�rio objetivo ou formal: ``in�cio da realiza��o do tipo'' (Welzel) -- come�o
da conjuga��o do
verbo n�cleo do tipo. Apesar da seguran�a, deixa de abarcar situa��es que o Direito
tem inte-
resse em evitar pelo seu grau de aproxima��o com o bem jur�dico tutelado.
b) crit�rio da inequivocidade e idoneidade: significa que, se o ato j� � id�neo
para produzir o re-
sultado e inequ�voca � a sua inten��o, ser� execut�rio. Ex: A, querendo matar B,
aponta-lhe
uma arma e est� prestes a acionar o gatilho quando � detido -- tentativa de
homic�dio;
c) crit�rio material: o ato que n�o constitui amea�a ou ataque direto ao objeto da
prote��o legal
� simples ato preparat�rio, j� o ato que significa ataque ao bem jur�dico �
execut�rio
Entende-se que o crit�rio objetivo � o adotado pelo CP, mas, no caso concreto,
deve-se socorrer aos
demais crit�rios subsidiariamente e, no caso de d�vida se o ato � preparat�rio ou
execut�rio, a ques-
t�o se resolve pelo princ�pio processual do in dubio pro reu. Dam�sio de Jesus
apresenta uma outra
teoria, a objetiva-material, defendida por Welzel e Zaffaroni, pela qual deve se
distinguir come�o de
execu��o do crime e come�o de execu��o de a��o t�pica, sendo que o primeiro � mais
amplo e a-
brange os atos que, conforme o plano do agente, s�o imediatamente anteriores ao
in�cio de execu��o
da a��o t�pica; como o nosso C�digo fala em in�cio de execu��o do crime (art. 14,
II), seria aceit�vel
o entendimento de que tamb�m s�o atos execut�rios do delito aqueles que est�o num
momento ime-
diatamente anterior ao comportamento que se amolda ao verbo-n�cleo do tipo.
A consuma��o se d� quando o agente realiza todas as elementares objetivas e
subjetivas do tipo.
Ocorre quando a conduta re�ne todos os elementos da defini��o legal de crime. (art.
14, I, CP).
O exaurimento � o proveito que o agente pretendia obter quando da realiza��o do
crime. Ex: matar o
pai para receber a heran�a. De notar-se que � despiciendo para a complementa��o do
tipo se ele
consegue obt�-lo ou n�o, da� porque muitos n�o consideram como fase do iter; ainda,
n�o � poss�vel
a pris�o em flagrante se o agente � pego nesta fase -- ex: quando o funcion�rio
p�blico est� receben-
do o dinheiro da v�tima do crime de concuss�o. Alguns falam em crime exaurido
querendo se referir
ao crime formal em que haja ocorrido o resultado, vez que, para se consumar, basta
a a��o.
2. TENTATIVA
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Iniciada a execu��o do crime, pode ser que o mesmo venha a se consumar, reunindo
todos os ele-
mentos de sua defini��o legal. Pode ocorrer, todavia que, iniciada a execu��o, o
agente n�o obt�m a
consuma��o por circunst�ncias alheias � sua vontade (art. 14, II, CP). Neste caso,
h� a tentativa, que
possui tr�s requisitos:
a) subjetivo: dolo de consumar determinado tipo legal de crime. A tentativa tem sua
tipicidade subje-
tiva completa, mas sua tipicidade objetiva � incompleta. O dolo do crime tentado �
id�ntico ao dolo
do crime consumado.
b) objetivos:
-- come�o de execu��o;
-- aus�ncia de consuma��o por circunst�ncias alheias � vontade do agente.
Infra��es que n�o comportam a tentativa:
V Crimes culposos (com exce��o da chamada culpa impr�pria, decorrente de erro, que
admite ten-
tativa);
V Crimes preterdolosos,
V Crimes omissivos pr�prios
V Crimes de atentado
V Crimes unissubsistentes
V Crimes habituais
V Crimes que a lei pune somente quando se d� o resultado
V Crimes permanentes de forma exclusivamente omissiva
V Contraven��es penais (art. 4� LCP -- Decreto-Lei 3.688/41) .

Existem duas modalidades de tentativa. Uma � a tentativa imperfeita, quando o


pr�prio processo exe-
cut�rio � interrompido antes que o agente esgote todo o seu potencial ofensivo. A
outra � a chamada
tentativa perfeita ou crime falho, pelo qual o agente esgota subjetivamente todo o
potencial ofensivo,
isto �, o agente realiza tudo o que acha necess�rio � consuma��o, mas, ainda assim,
o crime n�o
ocorre.

3. DESIST�NCIA VOLUNT�RIA, ARREPENDIMENTO EFICAZ E ARREPENDIMENTO POSTERIOR

No item anterior, observamos que um dos requisitos da tentativa � que o crime n�o
venha a se con-
sumar por circunst�ncias alheias � vontade do agente.

Ocorre que situa��es h� em que, iniciada a execu��o, ou at� mesmo esgotada a


execu��o, o resul-
tado n�o vem a ocorrer por contribui��o do pr�prio agente.

Nesses casos, temos a desist�ncia volunt�ria e o arrependimento eficaz, previstos


no art. 15 do C�-
digo Penal.

A desist�ncia volunt�ria ocorre quando, iniciada a execu��o, o agente,


voluntariamente, cessa seu
comportamento delituoso. Na desist�ncia volunt�ria, a execu��o � interrompida por
vontade do pr�-
prio agente, ao contr�rio da tentativa imperfeita, em que os atos execut�rios
interrompem-se por cir-
cunst�ncias alheias � vontade do agente. Ressalte-se que a lei fala em desist�ncia
volunt�ria, e n�o
em desist�ncia espont�nea, isto �, o agente pode desistir atendendo a um pedido de
outrem.

O arrependimento eficaz ocorre quando o agente, j� esgotada a execu��o, impede que


o resultado se
produza. A lei fala em arrependimento eficaz, e n�o eficiente, isto �, n�o basta o
agente querer impe-
dir o resultado, mas tamb�m ele tem que efetivamente impedir sua produ��o. Se o
agente se arre-
pendeu, foi eficiente (fez tudo o que estava a seu alcance) mas n�o foi eficaz
(n�o impediu o resulta-
do), o agente responde pelo crime.

Nestes casos, n�o h� a tentativa, punindo-se o agente apenas pelos atos j�


praticados.
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Tanto a desist�ncia volunt�ria quanto o arrependimento eficaz est�o no art. 15, CP,
e discute-se a
sua natureza jur�dica: para Dam�sio de Jesus, Mirabete e Cezar Bitencourt, seria
excludente de tipi-
cidade; para Hungria e Magalh�es Noronha, seria causa de extin��o de punibilidade
fora do rol do
art. 107, CP: por fim, para Paulo Jos� da Costa Jr., seria escusa absolut�ria
pessoal. Parece ser o
primeiro entendimento o mais acertado.
Quanto ao arrependimento posterior, que � causa de diminui��o de pena, ver art. 16,
CP, que estabe-
lece os seguintes requisitos:
a) crime sem viol�ncia ou grave amea�a � pessoa;
b) repara��o do dano ou restitui��o da coisa;
c) a repara��o ou restitui��o tem que ser por ato volunt�rio
d) a repara��o ou restitui��o tem que ser feita at� a data do recebimento da
den�ncia ou da queixa.
3. CRIME IMPOSS�VEL OU TENTATIVA INID�NEA OU QUASE-CRIME
O art. 17 cuida do crime imposs�vel. A consuma��o � imposs�vel, havendo atipicidade
por car�ncia do
tipo objetivo, em tr�s hip�teses:
a) inefic�cia absoluta do meio empregado para aquele crime;
b) inidoneidade absoluta do objeto material para aquele crime.
Vide art. 17, CP. Em ambos os casos, se for relativa, estando presentes os outros
requisitos, h� ten-
tativa pun�vel, visto que o CP adotou a teoria objetiva temperada.
c) crime de ensaio: o provocador introduz no ambiente condi��es tais que, por mais
que se esforce,
o executor n�o conseguir� completar a realiza��o t�pica, inexistindo, em momento
algum, a ofen-
sividade legitimadora da interven��o penal. � o caso do flagrante provocado (cf.
S�mula 145,
STF), diferente do flagrante esperado, em que se preserva a punibilidade, e do
flagrante forjado,
em que a geralmente a pol�cia "planta" provas a fim de incriminar algu�m, o que
constitui abuso de
autoridade.
Diferente � o crime putativo, em que o agente imagina, por erro, que est�
realizando uma conduta
t�pica quando, em verdade, o fato n�o constituiu crime -- ex: relacionar-se com a
irm� achando que
est� cometendo ``crime de incesto''.
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TIPICIDADE
1. CONCEITO
� a correspond�ncia entre a conduta realizada pelo agente e a descri��o abstrata
contida na norma
penal; � um atributo do fato que se amolda ao modelo legal. J� o tipo � a reuni�o
dos elementos do
fato pun�vel descrito na norma penal incriminadora.
A adequa��o t�pica pode se dar de forma imediata ou mediata, necessitando, neste
�ltimo caso, da
concorr�ncia de outra norma, de car�ter extensivo, de que s�o exemplos os arts. 14,
II, e 29, ambos
do CP.
2. ELEMENTOS ESTRUTURAIS DO TIPO
S�o de tr�s esp�cies:
a) n�cleo: todo crime resulta de uma conduta humana. Desta forma, o n�cleo do tipo
sempre vai ser
o verbo constante da a��o. Cumpre ressaltar que existem tipos que cont�m mais de um
verbo,
como nos casos tipos mistos alternativos (ex: art. 122), nos quais a pr�tica de um
dos n�cleos
exclui os demais, e delitos complexos (ex: art. 157).
b) objetivos ou descritivos: resultam de percep��o sensorial, s�o aqueles relativos
a tempo, meio,
modo, coisas.
c) normativos: a compreens�o de elementos normativos (ex: ``mulher honesta'' -- CP,
219, ``indevi-
damente'' -- CP, 151, ``sem justa causa'' CP, 146) depender�o de uma valora��o do
juiz no caso
concreto.
d) Conhecido outrora como ``dolo espec�fico'', os elementos subjetivos do tipo
representam finalida-
des, inten��es espec�ficas que o tipo exige, al�m do dolo, para que o crime esteja
consumado.
(ex: ``com o fim de'' -- CP art. 131, ``para si ou para outrem'' -- CP art. 155 e
``fim libidinoso'' -- CP
art. 219)
3. CLASSIFICA��O DOS TIPOS
Existem algumas, sendo as mais importantes:
a) tipo normal e anormal;
b) tipo aberto e fechado;
c) tipo b�sico ou fundamental e derivado (privilegiado e qualificado).
4. FUN��ES DO TIPO
Segundo Heleno Fragoso, s�o duas:
a) de garantia -- relaciona-se com o princ�pio da reserva legal;
b) indici�ria ou fundamentador da ilicitude.
Cezar Bitencourt acrescenta mais uma: fun��o diferenciadora do erro -- o
desconhecimento de uma
elementar do tipo constitui erro de tipo, excluindo o dolo.
5. TIPO DE INJUSTO COMISSIVO DOLOSO
5.1. TIPO OBJETIVO
O tipo objetivo representa a exterioriza��o da vontade, a qual corresponde ao tipo
subjetivo. O tipo
objetivo, na esp�cie de injusto aqui tratada, tem como elementos o autor da a��o, a
a��o ou omiss�o,
o resultado e o nexo causal.
5.2. TIPO SUBJETIVO
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J� o tipo subjetivo, que engloba todos os aspectos subjetivos da norma penal
incriminadora, os quais,
concretamente, produzem o tipo objetivo, � composto de um elemento geral (dolo) e,
eventualmente,
de elementos especiais (inten��es e tend�ncias).
5.2.1. Dolo
� a consci�ncia e vontade de realiza��o t�pica. Possui, portanto, dois elementos: o
cognitivo e o voli-
tivo. Pela teoria cl�ssica, o dolo era normativo, pois possu�a a consci�ncia da
ilicitude e era uma das
esp�cies de culpabilidade; a teoria finalista deslocou a consci�ncia da ilicitude
para a culpabilidade e
o dolo para o tipo, visto que toda a��o humana � voltada para um fim; como o dolo
est� na a��o e ela
est� no tipo, o dolo est� no tipo.
Elementos do tipo doloso:
a) a��o volunt�ria e consciente;
b) resultado volunt�rio (ou consentido, no dolo eventual)
c) consci�ncia do nexo causal entre a��o e resultado.
d) Consci�ncia dos elementos do tipo
Teorias sobre o dolo:
a) teoria da vontade -- quando o agente quer o resultado (adotada pelo CP em
rela��o ao dolo dire-
to) ;
b) teoria da representa��o --
c) teoria do consentimento - decorre da assun��o do risco de produzir o resultado
(adotada pelo CP
em rela��o ao dolo eventual.)
Esp�cies:
a) dolo direto ou determinado: quando o agente quer o resultado. A conduta dirige-
se diretamente
ao resultado.
b) dolo indireto. A conduta n�o se dirige diretamente � produ��o do resultado
-- eventual -- teoria da anu�ncia (Frank). O agente age com indiferen�a em rela��o
ao resulta-
do. O agente n�o quer propriamente o resultado, mas conscientemente, assume o risco
de
produzi-lo.
-- alternativo -- hip�tese questionada por v�rios autores. Ocorre quando o agente
quer uma le-
s�o a um bem jur�dico, satisfazendo-se, todavia, com uma ou outra. Ex: X agride Y,
com a in-
ten��o de matar ou ferir, satisfazendo-se com qualquer uma das duas. Na verdade,
quem
quer matar ou ferir, pelo menos assume o risco de matar, da� porque a inutilidade
da descri-
��o.
Alguns autores ainda mencionam dolo natural e normativo, dolo de dano e de perigo,
dolo geral, dolo
de �mpeto.
5.2.2. Elemento subjetivo especial de injusto
Era o que a doutrina cl�ssica denominava antigamente de dolo espec�fico, em
contraposi��o ao ge-
n�rico. Acontece que, no magist�rio de Cezar Bitencourt, o especial fim de agir tem
autonomia frente
ao dolo, que, conforme visto, abrange apenas vontade e consci�ncia, constituindo-se
aquele em ele-
mento subjetivo especial do tipo, fundamentador da antijuridicidade do fato; na
falta desses elemen-
tos, h� car�ncia do tipo subjetivo, independentemente de haver o dolo.
Poderiam ser classificados em delitos de inten��o (para si ou para outrem, em
proveito pr�prio ou
alheio), delitos de tend�ncia (prop�sito de ofender, prop�sito de ultrajar),
especiais motivos de agir
(motivo torpe, motivo f�til, motivo nobre, de relevante valor social ou moral) e
momentos especiais de
�nimo (sem escr�pulos, sem considera��o, satisfazer instinto sexual,
inescrupulosamente).
6. TIPO DE INJUSTO CULPOSO
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Culpa � a inobserv�ncia do dever objetivo de cuidado, fazendo com que o
comportamento produza
um resultado n�o querido, por�m previs�vel. O Direito Penal protege o bem jur�dico
n�o s� contra
condutas dirigidas para finalidades il�citas, mas tamb�m contra condutas mal
dirigidas para finalida-
des l�citas -- a culpa � t�o finalista quanto o dolo, mas na culpa, o agente n�o
tem uma finalidade pro-
ibida pelo Direito, embora realize um resultado proibido por ele. Mas s� h� puni��o
por crime culposo
quando expressamente prevista.
Diante da realiza��o de uma conduta com perspectiva de risco ao bem jur�dico, o
ordenamento imp�e
o dever de reconhecer a situa��o de perigo e, por via de conseq��ncia, o dever de
n�o realiz�-la, ou,
se necess�rio ou conveniente, pratic�-la observando o cuidado de n�o causar a
les�o. De ver-se que
h� situa��es em que a conduta encerra importante risco para o bem jur�dico
protegido, todavia a so-
ciedade n�o pode dispensar a sua realiza��o (interven��es m�dicas e cir�rgicas,
experi�ncias cient�-
ficas, opera��es com explosivos ou combust�veis, etc). Nestes casos, observa-se o
princ�pio do risco
tolerado: quanto mais necess�ria a conduta, maior ser� o risco que, em rela��o a
ela, deve-se correr,
e maiores os cuidados exig�veis de quem a realiza; se, mesmo obedecendo-se esse
princ�pio, o
resultado danoso previs�vel ocorre, n�o haver� crime culposo.
Por sua vez, o princ�pio da confian�a, regulador da vida social, estabelece que
cada um deve se
comportar como se os demais se comportassem corretamente; a quebra dessa regra
(todos devem
se comportar como se os demais se comportassem incorretamente) tornaria invi�vel a
vida em socie-
dade, visto que as pessoas, com medo de atitudes danosas dos outros, deixariam de
realizar as a-
��es mais comuns. Ao n�o observar a cautela indispens�vel � vida em sociedade,
produzindo les�es
em bens jur�dicos essenciais, o sujeito pode ser punido a t�tulo de culpa porque
deixou de correspon-
der � confian�a dos demais; a contrario sensu, o agente n�o poder� ser punido por
crime culposo se
age confiando na normalidade das situa��es que envolvem certo risco e algo fora do
comum, apesar
de objetivamente previs�vel, faz com que ele acabe ``provocando'' um resultado
danoso.
No plano da tipicidade, examina-se apenas se o sujeito agiu sem o cuidado objetivo
necess�rio; a
an�lise sobre se ele tinha, no caso concreto, condi��es de agir de outra forma ser�
feita na culpabili-
dade. Cabe ainda ressaltar que, enquanto a previsibilidade objetiva encontra-se na
tipicidade e antiju-
ridicidade, a previsibilidade subjetiva esta na culpabilidade.
H� possibilidade de conduta tipicamente culposa acobertada por uma causa de
exclus�o da ilicitude.
Elementos do tipo culposo:
a) a��o volunt�ria contr�ria ao dever objetivo de cuidado;
b) produ��o de um resultado involunt�rio
c) nexo causal entre conduta contr�ria ao dever e resultado
d) previsibilidade do resultado.
Esp�cies de culpa:
a) culpa inconsciente: quando o agente, inobservando cuidado objetivo necess�rio
(imprud�ncia,
neglig�ncia ou imper�cia), causa um resultado t�pico objetivamente previs�vel, mas
n�o previsto,
n�o querido nem aceito pelo autor;
b) culpa consciente: quando o agente, prevendo a probabilidade de um resultado
t�pico, n�o a acei-
ta e realiza a conduta, sem as devidas cautelas. Ocorre, na maioria das vezes,
quando o agente,
prevendo o resultado, superestima as suas habilidades pessoais ou minimiza os
riscos de sua
conduta, acreditando, sinceramente, que o resultado n�o ocorrer�.
c) culpa impr�pria (por assimila��o ou equipara��o ao dolo): denomina��o criada
pelos causalistas
para os casos em que o agente prev� o resultado t�pico e se prop�e a realiz�-lo,
mas incide em
erro venc�vel. Na verdade, trata-se de dolo, porque o agente quer o resultado, mas
o c�digo pe-
nal trata como culpa, na forma do art. 20.
Concorr�ncia de culpas -- quando dois sujeitos concorrem, culposamente, para a
produ��o de um
fato definido como crime, sem que um saiba da exist�ncia do outro; cada um
responde, isoladamente,
pelo crime cometido.
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 25
Compensa��o de culpas -- n�o � admitida em Direito Penal, mas a culpa da v�tima
deve ser levada
em considera��o quando da primeira fase da dosimetria da pena; somente a culpa
exclusiva da v�ti-
ma exclui a do ofensor.
Modalidade de culpa:
Imprud�ncia: � um atuar em excesso, o agente atua mais do que recomenda a cautela,
de forma
precipitada.
Neglig�ncia: Decorre da aus�ncia de precau��o diante do ato. Geralmente decorre de
uma inativi-
dade, da in�rcia do sujeito ativo
Imper�cia: falta de aptid�o para o exerc�cio de arte ou profiss�o.
Na forma do art. 18, par�grafo �nico, do CP, a culpa s� ocorre excepcionalmente,
quando houver
previs�o expressa em lei. No caso, um tipo penal s� vai ser punido na forma culposa
se houver ex-
pressa previs�o neste sentido.
7. CRIME PRETERDOLOSO
� aquele em que a conduta produz em resultado mais grave do que o pretendido pelo
autor: h� dolo
no antecedente e culpa no conseq�ente (pelo art. 19, CP, o resultado que agrava o
crime s� pode ser
imputado ao agente pelo menos a t�tulo de culpa). Ex: les�o corporal seguida de
morte (art. 129, �3 o ).
O agente age inicialmente com dolo, querendo produzir uma determinada les�o a um
bem jur�dico.
Ocorre que, por culpa, ocorre um resultado mais grave do que o pretendido. Nesses
casos, h� pre-
terdolo.
Para Dam�sio de Jesus, os crimes preterdolosos ou preterintencionais se confundem
com os crimes
qualificados pelo resultado. Para alguns, aqueles s�o esp�cie destes -- haveria,
ainda, crimes em que
h� dolo + dolo (art. 157, �3 o ), culpa + dolo (art. 129, �7 o ), culpa + culpa
(art. 250, �2 o , c/c o art. 258, 2 a
parte), al�m de dolo + culpa. Para Cezar Bitencourt, a concep��o mais acertada
seria que, no crime
preterdoloso, os bens jur�dicos atingidos s�o da mesma natureza -- ex: les�o
corporal seguida de
morte --, enquanto que, no crime qualificado pelo resultado, ``o resultado
ulterior, mais grave, derivado
involuntariamente da conduta criminosa, lesa um bem jur�dico que, por sua natureza,
n�o cont�m o
bem jur�dico precedentemente lesado'' -- ex: aborto seguido de morte da gestante.
8. ATUA��O CONFORME O DIREITO E TIPICIDADE CONGLOBANTE
Sendo o ordenamento jur�dico um todo harm�nico, por um princ�pio de l�gica, nada
pode ser e n�o
ser ao mesmo tempo e sob o mesmo aspecto -- se ele ordena ou permite a pr�tica de
uma conduta,
n�o pode, ao mesmo tempo, proibi-la.
� importante notar que a doutrina moderna tende a concluir pela inexist�ncia,
nesses casos, da pr�-
pria tipicidade. Explica-se. A op��o dos termos e express�es do tipo decorre de uma
reflex�o axiol�-
gica, logo, se existe uma norma autorizando, fomentando ou mesmo determinando a
realiza��o de
uma conduta, n�o poder� ser caracterizada como proibida sequer indiciariamente. Uma
vez que a
tipicidade pressup�e a antinormatividade e a ordem jur�dica � um todo coerente, o
exame da tipicida-
de passa necessariamente pela constata��o dessa coer�ncia, o que somente � poss�vel
com uma
an�lise conglobante. � a tipicidade conglobante, idealizada por Zaffaroni, que se
relaciona com a
tipicidade material.
tipicidade legal + tipicidade conglobante = tipicidade penal
Assim � que um m�dico, ao realizar uma cirurgia, em tese, estaria praticando uma
conduta legalmen-
te t�pica (art. 129, CP), mas, avaliando-se todo o sistema jur�dico, verificar-se-
ia que o seu comporta-
mento, por n�o ser nem indiciariamente proibido, � at�pico penalmente. Entretanto
grande parte da
doutrina continua estudando as hip�teses de atua��o conforme o Direito e de
est�mulo normativo no
�mbito da exclus�o da ilicitude.
9. CAUSAS DE EXCLUS�O DA TIPICIDADE
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Princ�pio da adequa��o social: condutas que s�o toleradas, aceitas pela sociedade,
apesar de t�picas
formalmente, n�o devem ser consideradas como criminosas. Ainda se discute qual
seria a fun��o
desse princ�pio, se excludente de tipicidade, de ilicitude ou se princ�pio geral de
interpreta��o.
Princ�pio da insignific�ncia: deve haver proporcionalidade entre a ofensividade
efetiva da conduta e a
puni��o a ser imposta; quando, analisando-se todo o sistema, a lesividade for
inexistente ou �nfima, a
tipicidade deve ser afastada, pois o bem jur�dico que ela pretende tutelar n�o foi
atingido.
Erro de tipo invenc�vel: art. 20, CP -- como exclui o dolo e a culpa, h� car�ncia
do tipo subjetivo; expli-
ca��o mais detalhada posteriormente.
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ANTIJURIDICIDADE
1. CONCEITO
Diz-se que a conduta � antijur�dica ou il�cita quando em contrariedade com alguma
norma do Direito.
Pode-se dizer que � uma rela��o de desconformidade entre a conduta e o direito.
A tipicidade, como visto, � elemento indici�rio da antijuridicidade. Em outras
palavras, toda conduta
t�pica �, em regra, contr�ria ao direito. Mas nem toda a viola��o a bem jur�dico
descrito no tipo penal
constitui crime. Se o tipo penal descreve a viola��o de um bem jur�dico, a
antijuridicidade vai repre-
sentar uma valora��o a esta viola��o.
2. INJUSTO, ANTINORMATIVIDADE, ANTIJURIDICIDADE E ILICITUDE
Injusto � a a��o t�pica e antijur�dica; antijuridicidade � uma qualidade desta
a��o, � a contrariedade
com o ordenamento jur�dico.
Os tipos encerram normas ou preceitos proibitivos daquela descri��o -- Welzel
ensina que toda con-
duta t�pica � tamb�m antinormativa, mas pode n�o ser antijur�dica, pois, no
ordenamento, existem
tamb�m preceitos permissivos.
Critica-se a express�o antijuridicidade porque o crime, como conduta t�pica,
il�cita e culp�vel, deixa de
ser mero fato para se tornar fato jur�dico, porque traz conseq��ncias para o
Direito. Assim, seria con-
tradit�rio dizer que um fato � jur�dico e antijur�dico ao mesmo tempo. Al�m disso,
o tipo descreve
formas de condutas que, quando praticadas, amoldam-se a ele -- neste sentido, n�o
seriam antijur�di-
cas porque previstas por ele. Da� porque Assis Toledo fala em ilicitude, express�o
adotada pelo CP a
partir da reforma de 84. No entanto, o conceito de antijuridicidade � consagrado na
doutrina.
3. ILICITUDE FORMAL E MATERIAL
Ilicitude formal � um conceito que se confunde com tipicidade, pois equivale � mera
contradi��o entre
o fato praticado pelo agente e a norma de proibi��o. J� a ilicitude material � a
les�o provocada pela
conduta humana ao bem jur�dico tutelado. Critica-se essa distin��o, tendendo-se
para uma concep-
��o unit�ria. Trata-se de distin��o que tende a se tornar desnecess�ria, pois s�
pode ser formalmente
contr�rio � ordem jur�dica um fato que lese um bem ou interesse protegido pelo
direito. S�o concei-
tos, ent�o, que se integram.
4. DESVALOR DA A��O E DESVALOR DO RESULTADO
A antjuridicidade de um fato n�o decorre apenas da valora��o negativa acerca do
resultado causado
pelo agente. H�, tamb�m, em face da antijuridicidade, um desvalor na a��o. O
ordenamento jur�dico
evidencia que o desvalor da conduta il�cita n�o est� apenas na a��o, nem tamb�m no
resultado. Se
valorasse apenas a a��o, desprezando o resultado, o crime tentado seria eq�ivalente
ao crime con-
sumado, pois a a��o � a mesma, e o resultado, diverso. Se valorasse apenas o
resultado, n�o have-
ria como diferenciar, por exemplo, o homic�dio doloso do culposo, uma vez que o
resultado no mundo
exterior � o mesmo. Por isso, na an�lise da antijuridicidade, devem ser levados em
conta ambos os
elementos.
5. EXCLUDENTES DE ILICITUDE
Sendo a tipicidade indici�ria da ilicitude, quando o fato for t�pico, via de regra,
ser� antijur�dico. O fato
t�pico s� ser� conforme ao direito quando presente uma causa justificante
(excludente de ilicitude),
por conseguinte, um conceito negativo, por exclus�o.
Encontram-se dispostas no art. 23, CP e, conforme as situa��es que as fundamentam,
as justificati-
vas penais (tipos permissivos) podem ser:
a) decorrentes da necessidade de preserva��o do bem jur�dico -- estado de
necessidade e leg�tima
defesa;
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b) decorrentes de atua��o conforme o ordenamento jur�dico -- exerc�cio regular de
direito e estrito
cumprimento do dever legal;
c) decorrente da ren�ncia � prote��o ao bem jur�dico -- consentimento do ofendido,
causa suprale-
gal de exclus�o da ilicitude.
Discute-se sobre a necessidade do elemento subjetivo: para se configurar uma
cl�usula de licitude
extraordin�ria, � preciso que o sujeito tenha consci�ncia de que est� agindo sob o
seu manto? A
maioria da doutrina entende que sim, visto que, assim, como os tipos proibitivos,
os permissivos tam-
b�m t�m tipo objetivo e subjetivo, devendo se apresentar de forma completa para
aproveitar ao agen-
te. Outros entendem que n�o se pode exigir o elemento subjetivo porque a lei n�o
seria expressa
nesse sentido.
5.1. ESTADO DE NECESSIDADE
� a realiza��o inevit�vel de um tipo incriminador para salvar um bem jur�dico de
valor igual ou superi-
or ao sacrificado, exposto a uma situa��o de perigo n�o provocado de forma
volunt�ria pelo necessi-
tado. Est� disposto nos arts. 23, I e 24 do CP e fundamenta-se no instinto de
conserva��o.
Deve atender a uma s�rie de requisitos:
a) exist�ncia de uma situa��o de perigo atual: � pressuposto f�tico do estado de
necessidade. Peri-
go � a probabilidade de dano conforme a m�xima da experi�ncia. A lei s� fala em
perigo atual,
mas, para alguns, estaria inclu�do tamb�m o perigo iminente. O perigo futuro n�o
est� abrangido
pelo estado de necessidade. N�o decorre apenas de fatos humanos, podendo decorrer
de for�as
da natureza ou de irracionais;
b) n�o provoca��o volunt�ria do perigo: n�o teria sentido que, para salvaguardar-
se, o provocador
volunt�rio do risco pudesse sacrificar bem jur�dico alheio. Acontece que o CP n�o
distingue entre
a provoca��o dolosa e a culposa do perigo; todavia ele p�e a vontade em refer�ncia
ao pr�prio
perigo, e n�o ao dano, e o resultado n�o � querido no crime culposo -- logo, o
provocador culpo-
so do perigo pode invocar a justificante;
c) n�o ter obriga��o legal de enfrentar o perigo: conferir art. 24, �1 o -- se tem
dever legal de prote-
ger o bem jur�dico amea�ado, n�o pode, em contrapartida, permitir que seja
sacrificado (n�o po-
de ser garantidor na forma do art. 13, �2 o , a, CP);
d) amea�a a direito pr�prio ou de outrem;
e) inevitabilidade da les�o: como o estado de necessidade implica o sacrif�cio de
um bem jur�dico
inocente, que, via de regra, n�o provocou a situa��o de perigo (diferente da
leg�tima defesa), a
les�o s� pode ser autorizada como recurso extremo, isto �, se n�o h� possibilidade
de salvar-se
de outro modo, como, p. ex., fugir. Assim tamb�m pode-se permitir o furto de um
alimento quan-
do h� a probabilidade de morrer de fome (furto fam�lico), mas n�o quando furta-se
um objeto
com o fim de vend�-lo para adquirir alimento, pois falta a atualidade do perigo;
f) inexigibilidade do sacrif�cio do direito amea�ado;
g) rea��o do necessitado orientada pela finalidade de salva��o: o art. 24 fala em
``para salvar'', indi-
cando inten��o ou prop�sito.
Quanto ao bem protegido, pode ser pr�prio ou de terceiro. H� tamb�m o estado de
necessidade de-
fensivo (quando a rea��o de salva��o direciona-se contra coisa da qual prov�m o
perigo para o bem
jur�dico) ou estado de necessidade agressivo (quando ela direciona-se contra coisa
diversa da qual
prov�m o perigo para o bem jur�dico) -- neste caso, embora a conduta lesiva esteja
ao abrigo de uma
justificante, pode gerar indeniza��o civil devida pelo causador do dano, que ter�
direito de regresso
(arts. 1529 e 1520 do CC) - se o perigo for proveniente de um comportamento humano,
e n�o da
natureza.
� preciso ressaltar que, na base do estado de necessidade, est� um princ�pio de
pondera��o axiol�-
gica dos bens em conflito: se os dois bens s�o igualmente protegidos pelo Direito e
um deles ser�
sacrificado, � preciso que haja valora��o para autorizar tal sacrif�cio e a
justifica��o do necessitado.
Existem duas teorias a esse respeito: unit�ria e diferenciadora.
A teoria diferenciadora, com origem no direito alem�o, distingue entre estado de
necessidade justifi-
cante e o exculpante: se o bem sacrificado for de valor menor que o protegido, tem-
se a primeira hi-
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 29
p�tese (o titular do bem jur�dico mais valioso tem o direito de sacrificar o outro
para preservar o seu);
mas se o bem sacrificado for de valor igual ou maior que o protegido, poder� haver,
em algumas situ-
a��es, o estado de necessidade exculpante, excluindo a culpabilidade por
inexigibilidade de conduta
diversa.
J� a teoria unit�ria reconhece apenas o estado de necessidade justificante -- � a
teoria adotada pelo
CP, todavia deve haver uma compara��o dos bens em conflito, visto que fala em
direito cujo sacrif�cio
n�o era razo�vel exigir-se (art. 24, caput) e prev� diminui��o de pena se era
razo�vel exigir-se o sa-
crif�cio do direito amea�ado (�2 o do mesmo art.). H� autores que defendem, em
algumas situa��es, o
estado de necessidade exculpante, quando o bem jur�dico sacrificado � de valor
maior do que o pro-
tegido, como causa supralegal de exclus�o da culpabilidade por inexigibilidade de
conduta diversa.
Mas quando � razo�vel exigir-se o sacrif�cio de um bem? Quando for o �nico recurso
de que disp�e
para preservar o bem que tem valor igual ou superior. Os crit�rios de pondera��o
devem seguir a
l�gica do razo�vel, pois � necess�rio levar em considera��o a forte influ�ncia da
situa��o no estado
an�mico do agente, envolvido por circunst�ncia de risco de perecimento de direito
pr�prio ou alheio;
ainda, na valora��o, pode-se socorre � disposi��o hier�rquica determinada pelo
direito posto (o CP
considera a vida mais importante do que o patrim�nio, tanto que a pena do homic�dio
� mais grave do
que a do furto).
4.2. LEG�TIMA DEFESA
� a realiza��o de um fato t�pico como rea��o proporcional, com uso moderado dos
meios necess�-
rios, a uma ofensa injusta, atual ou iminente, a bem jur�dico pr�prio ou alheio.
Est� nos arts. 23, II, e
25 do CP. Ela exclui a ilicitude porque o bem jur�dico essencial para a
coexist�ncia deve ficar a salvo
de qualquer injusti�a. Ao permitir a rea��o de defesa, o Direito Penal est� apenas
reafirmando a sua
fun��o social de prote��o: a ordem jur�dica existe para evitar o injusto; se,
envolvido por uma situa-
��o concreta, o indiv�duo toma para si a tarefa de prote��o e o faz dentro dos
limites fixados pelo
pr�prio Direito, impedindo, ainda que com viol�ncia, a agress�o, n�o s� atua dentro
da ordem jur�dica
como em defesa dessa mesma ordem.
Requisitos:
a) agress�o injusta: agress�o � qualquer a��o ou omiss�o humana ofensiva que imp�e
dano ao
bem jur�dico; deve ser injusta, i.e., contr�ria ao Direito; sempre decorre de
agress�o humana. A-
taque de animal � estado de necessidade, salvo se o animal � ati�ado por um ser
humano.
b) atualidade ou imin�ncia da agress�o: deve estar sendo praticada ou estar prestes
a ocorrer. Isso
porque n�o se pode permitir a rea��o a uma agress�o passada (legitima��o da
vingan�a) ou a
uma ofensa futura (legitima��o do medo). N�o � poss�vel leg�tima defesa simult�nea
rec�proca,
mas les�es corporais rec�procas; pode haver leg�tima defesa real contra leg�tima
defesa putativa;
pode haver, tamb�m leg�tima defesa rec�proca sucessiva, quando, p. ex; ``A'' repele
injusta a-
gress�o de ``B''. ``A'' , logo em seguida � repulsa, se excede, fazendo com que
``B'', por seu turno,
venha a repelir o excesso. Como o excesso de leg�tima defesa � agress�o injusta,
h�, no caso,
leg�tima defesa rec�proca.
c) amea�a ou ataque a direito pr�prio ou de terceiro;
d) proporcionalidade da rea��o: consubstancia-se no emprego moderado dos meios
necess�rios.
Meio necess�rio � o que est� ao alcance do agente -- deve-se levar em conta n�o a
natureza ou
caracter�stica do instrumento de defesa, mas a possibilidade que tem o sujeito de
dele dispor no
momento e diante das circunst�ncias reais da agress�o. A modera��o relaciona-se com
a id�ia
de que somente se reconhece a excludente quando n�o sejam ultrapassados os limites
da con-
ten��o da ofensa ao bem jur�dico. Assim, h� rea��o proporcional apenas se o
defendente em-
prega o meio dispon�vel para fazer cessar a agress�o e at� que ela cesse; por�m n�o
se despre-
za o fator humano, sempre predisposto a perturba��es intensas que costumam
acompanhar as
situa��es traum�ticas da viol�ncia propiciadora da leg�tima defesa (pode ser caso
de excesso
exculpante de leg�tima defesa, quando ele se d� por escus�vel medo, surpresa ou
perturba��o
do �nimo, em face da situa��o, n�o devendo o agente ser considerado culp�vel);
e) prop�sito de defender-se: grande parte dos juristas exigem-no como requisito.
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 30
O excesso da defesa, pela n�o observ�ncia da proporcionalidade, pode resultar do
emprego de mei-
os desnecess�rios ou pela utiliza��o imoderada dos meios necess�rios: no primeiro
caso, a leg�tima
defesa n�o se configura, cabendo ao agente a puni��o pela integralidade de sua
conduta; no segun-
do caso, a leg�tima defesa exclui a ilicitude do fato at� o momento em que se
instala o excesso, res-
pondendo o agente pelo crime praticado a partir da cessa��o da agress�o. Deve-se
sempre conferir,
conforme as circunst�ncias reais que informaram a sele��o ou o acionamento desses
meios, se ele
agiu com dolo ou culpa (tipo doloso ou culposo, se houver).
4.2.1. Diferen�a estado necessidade x leg�tima defesa.
a) no estado necessidade, h� conflito de interesses l�citos, enquanto na leg�tima
defesa h� conflito
entre interesses l�citos, de um lado, e il�citos, de outro.
b) No estado necessidade, o perigo pode advir de for�a da natureza, ataque de
animal ou de a��o
l�cita de outrem. Na leg�tima defesa h� agress�o humana.
c) No estado necessidade, h� uma a��o (ataque) a bem jur�dico. Na leg�tima defesa,
h� rea��o
(defesa) do interesse amea�ado.
d) Na leg�tima defesa h� injusti�a da agress�o, o que n�o ocorre no estado
necessidade, em que h�
perigo.
N�o existe leg�tima defesa contra estado de necessidade porque quem agride o bem
jur�dico de ou-
trem para salvar-se n�o realiza um injusto; h� estado de necessidade simult�neo e
rec�proco.
4.3. EXERC�CIO REGULAR DE DIREITO
O ordenamento jur�dico � harm�nico e ordenado, de modo que exerc�cio de um direito
jamais pode
ser il�cito, ainda que ocorra a tipicidade formal da conduta, pois se o ordenamento
jur�dico autoriza,
por conseguinte n�o poder� proibi-lo. Intoler�vel, todavia, � o abuso ou excesso.
Tal excludente n�o se confunde com a leg�tima defesa, visto que prescinde de
qualquer agress�o
injusta precedente da a��o t�pica. De ver-se que n�o h� exerc�cio regular do
direito de matar em nos-
so Direito Penal.
Quanto aos ofend�culos, que s�o meios ofensivos predispostos � prote��o do
patrim�nio, o Direito
n�o pro�be a sua instala��o, desde que seja observado o dever jur�dico de cuidado,
adotando-se as
cautelas indispens�veis para n�o serem lesados bens jur�dicos alheios, caso
contr�rio, advindo resul-
tado t�pico, n�o haver� exclus�o da ilicitude, quer por leg�tima defesa
predisposta, quer por exerc�cio
regular de direito (tamb�m poder� haver excesso doloso ou culposo).
4.4. ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL
Ao obedecer a uma ordem jur�dica disposta em uma lei, o indiv�duo pode acabar
praticando uma
conduta estatu�da em outra lei como crime; contudo o ind�cio de ilicitude n�o se
confirma desde que
ausente qualquer abuso -- art. 23, III, CP. De notar-se que, para Zaffaroni, trata-
se de conduta at�pica
penalmente por faltar a tipicidade conglobante, corretiva da tipicidade legal.
De regra, o dever legal destina-se aos agentes do Estado na observ�ncia do
interesse p�blico, mas
existem rela��es privadas que s�o compat�veis com a obriga��o legal de praticar
determinadas ativi-
dades.
A legalidade do dever � o primeiro requisito a ser preenchido, devendo o agente,
tendo esta ci�ncia,
orientar-se pela vontade de cumprir a obriga��o imposta pela lei. Qualquer excesso,
doloso ou culpo-
so, afasta a excludente e, sendo agente p�blico, poder� ficar caracterizado o abuso
de autoridade
(Lei n. 4.898/65).
4.5 CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
O consentimento do ofendido pode assumir tr�s fun��es no nosso ordenamento:
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a) elementar objetiva do tipo legal de crime -- a aus�ncia de consentimento leva �
car�ncia do tipo
objetivo. Exs: arts. 126 e 220, ambos do CP.
b) excludente do tipo -- quando o dissenso � elementar do tipo, o consentimento do
ofendido enseja
a atipicidade da conduta. Exs: art. 150 e 164, ambos do CP.
c) excludente da ilicitude -- o dissenso n�o � elementar; necessidade de atender a
certas condi��es:
o bem jur�dico deve ser dispon�vel, a v�tima deve ser capaz e o consentimento deve
ser livre,
sem v�cios. Exs: arts. 140 e 163, ambos do CP.
H� autores que criticam o consentimento do ofendido como causa supralegal de
exclus�o da ilicitude,
pois, ao se dispor que o exerc�cio regular de direito e o estrito cumprimento de
dever s�o excludentes
legais, estariam abarcadas v�rias normas permissivas, inclusive o consentimento do
ofendido, dife-
rente do que ocorre com o direito alem�o, onde surgiu essa causa supralegal, tendo
em vista que l�
as supracitadas excludentes n�o se encontram previstas no c�digo penal.
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 32
CULPABILIDADE
1. CONCEP��ES
Para que uma conduta seja pun�vel, al�m da tipicidade e da antijuridicidade, �
necess�rio que ela
apresente um coeficiente pessoal de censurabilidade, reprova��o: este ju�zo
normativo de censura
que se dirige ao autor do comportamento contr�rio ao Direito � o n�cleo da no��o de
culpabilidade.
No Estado Democr�tico de Direito, a culpabilidade, juntamente com o princ�pio da
reserva legal, da
lesividade, da interven��o m�nima e da humanidade, � um dos princ�pios basilares do
Direito Penal:
nullum crimen, nulla poena sine culpa, pois n�o pode haver delito sem que seja
poss�vel exigir-se um
comportamento conforme o dever imposto pela norma jur�dica.
Antigamente, a responsabilidade era objetiva -- o grupo social impunha o castigo
t�o s� pelo nexo
causal entre a a��o e o resultado lesivo a outrem, o que se traduz na
responsabilidade penal objeti-
va.
Posteriormente, com a concep��o psicol�gica da culpabilidade, percebeu-se a
diferen�a entre a
evitabilidade e inevitabilidade do dano, associada � possibilidade de prever, a
partir de uma processo
psicol�gico de origem intelectual e volitivo, os resultados da conduta que poderiam
ocorrer: quem tem
condi��es de prever a ocorr�ncia de um dano em rela��o a outrem, pode evit�-lo; se
assim n�o o faz,
quer intencionalmente (dolo), quer porque deixa de tomar o cuidado necess�rio
(culpa), deve ser
punido. A culpabilidade, portanto, � o v�nculo ps�quico que liga o agente ao fato,
podendo assumir
duas esp�cies -- dolo e culpa -- e tendo como pressuposto a imputabilidade.
A segunda concep��o nasceu da id�ia de que a culpabilidade n�o se exaure no aspecto
psicol�gico:
culpado � quem erra em rela��o a algo que deveria fazer. Da� porque a
culpabilidade, de acordo com
a teoria normativa ou psicol�gico-normativa, � o ju�zo de censura que engloba a
imputabilidade, o
elemento psicol�gico (dolo e culpa), e o elemento normativo (exigibilidade do poder
agir de outra for-
ma) -- influ�ncia da teoria teleol�gica do delito (neokantismo ou teoria
neocl�ssica do delito).
Posteriormente, surgiu a teoria psicol�gico-normativa da culpabilidade, que, al�m
do dolo e culpa --
elemento psicol�gico -- continha a exigibilidade de conduta diversa e a
imputabilidade como elemen-
tos normativos.
Quanto � concep��o normativa pura: sendo a a��o humana orientada finalisticamente,
o dolo e a
culpa est�o no tipo; a culpabilidade passa a ser um ju�zo de valor, um ju�zo de
censura do juiz sobre a
conduta do agente. Por esta teoria, n�o se pode confundir o ju�zo de censura ou
reprova��o que � a
culpabilidade, com aquilo que se censura ou reprova, que � a conduta (valora��o do
objeto # objeto
da valora��o) -- despojada de qualquer conte�do psicol�gico, a reprova��o passa a
ser analisada
apenas no seu conte�do normativo.

Destarte, o ju�zo de censurabilidade exige duas condi��es: que se realize um fato


t�pico e antijur�dico
e que ele seja praticado por algu�m com capacidade de decidir, i.e., que tenha
autonomia de vontade
para decidir conforme o direito, no caso concreto. S�o elementos da culpabilidade:

a) imputabilidade;
b) exigibilidade de conduta diversa;
c) potencial consci�ncia da ilicitude.

Fala-se, hoje, tamb�m, numa teoria complexa da culpabilidade, evolu��o da teoria


normativa pura,
que inclui, no grau de censura, um ju�zo de valor acerca do elemento subjetivo do
tipo: dolo direto,
eventual ou culpa.

2. ESTRUTURA

Pelo conceito normativo, culpabilidade � a reprova��o normativa do tipo de il�cito


praticado pela pes-
soa que, tendo capacidade de entender e querer, podia, nas circunst�ncias concretas
do fato, conhe-
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cer a sua ilicitude e agir de outro forma. Disso se extrai que ela possui um
pressuposto e dois requisi-
tos: imputabilidade, possibilidade concreta de conhecer a ilicitude da conduta e
possibilidade concreta
de agir de forma diversa. Faltando um dos elementos, a culpabilidade n�o se forma,
existindo tipos
permissivos exculpantes ou dirimentes, tais como a coa��o irresist�vel e a
obedi�ncia hier�rquica,
bem como causas supralegais de exclus�o da culpabilidade, conforme segue abaixo.
3.IMPUTABILIDADE
3.1. CONSIDERA��ES GERAIS
A no��o de crime como fato pun�vel implica o reconhecimento de que seu autor � uma
pessoa com
uma dimens�o �tica, algu�m que tem condi��es de discernimento e autodetermina��o
suficientes
para direcionar e motivar o seu comportamento segundo crit�rios de valor. Mas esta
dimens�o �tica
pressup�e normalidade biol�gica e psicol�gica, caso contr�rio faltar� uma condi��o
pr�via para que o
ju�zo normativo de censura possa incidir, n�o sendo poss�vel imputar juridicamente
a essa pessoa a
pr�tica do fato.
Imputabilidade � a capacidade biopsicol�gica de compreender a ilicitude penal e de
determinar sua
conduta conforme esta compreens�o. Apresenta-se como pressuposto da culpabilidade.
H� tr�s crit�rios poss�veis para aferi��o da imputabilidade: o biol�gico, o
psicol�gico e o biopsicol�gi-
co ou misto. O primeiro considera suficiente que haja imaturidade ou afec��o mental
para que se
configure a inimputabilidade; para o segundo, inimput�vel seria todo aquele que
apresentasse um
d�ficit intelectual ou volitivo -- ambos pecam pela vis�o unilateral do problema.
O CP adotou o crit�rio biopsicol�gico como regra: inimput�vel � aquele que, por
fatores biol�gicos,
demonstra incapacidade psicol�gica de conhecer do car�ter il�cito da sua conduta,
ou de determinar-
se conforme esse entendimento -- a imputabilidade s� estar� exclu�da se o fator
psicol�gico decorrer
do biol�gico. � o que se deduz do art. 26, que traz um conceito negativo de
imputabilidade: n�o sen-
do inimput�vel, imput�vel � (regra da imputabilidade).
No entanto, no que tange � menoridade penal, o CP adotou o crit�rio biol�gico
quando, no art. 27,
estabelece presun��o de inimputabilidade por desenvolvimento mental incompleto,
quais sejam, os
menores de dezoito anos: a eles s�o aplicadas as regras do Estatuto da Crian�a e do
Adolescente.
Os fatores biol�gicos ensejadores da inimputabilidade s�o a doen�a mental, o
retardamento ou a
imaturidade do desenvolvimento mental -- eles geram a inimputabilidade do autor do
fato t�pico e il�ci-
to quando determinarem a absoluta incapacidade de conhecimento da ilicitude ou a
absoluta incapa-
cidade de orienta��o do comportamento. Sendo inimput�vel, ele n�o possui o
discernimento �tico de
motivar-se conforme a norma e n�o pratica crime -- h� isen��o de pena, sendo-lhe
imposta uma me-
dida terap�utica de defesa social, a medida de seguran�a.
Mas os dist�rbios da sa�de mental podem, embora preservando parcialmente, importar
na redu��o (e
n�o supress�o) da capacidade psicol�gica de conhecimento ou de vontade: semi-
imputabilidade ou
imputabilidade diminu�da (art. 26, par�grafo �nico). Ao juiz, esclarecido pela
per�cia, abre-se a op��o
de atenuar quantitativamente a pena ou de substitu�-la por medida de seguran�a
(sistema vicariante,
em oposi��o ao duplo bin�rio, que permitia a aplica��o dos dois institutos. Pelo
sistema vicariante, o
agente s� responde por uma das duas conseq��ncias: ou pena, ou medida de
seguran�a).
O momento da aferi��o � o da conduta -- j� que o tempo do crime � o da a��o ou
omiss�o -- por meio
de exame p�stumo realizado por peritos especialmente habilitados. Esta aferi��o, em
alguns casos,
pode ser retroativa: quando o agente deliberadamente se p�s em condi��o de
inimputabilidade para
cometer um crime -- ser� considerado imput�vel.
3.2. EMO��O E PAIX�O
A emo��o � um profundo abalo de estado da consci�ncia determinada por uma mudan�a
repentina
do ambiente; comporta graus. O impacto inicial desencadeador da emo��o (emo��o-
choque) confun-
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de as pautas intelectuais e volitivas; na medida em que vai se afastando do abalo,
atinge-se um esta-
do de serenidade relativa (emo��o-sentimento).
J� a paix�o � a total concentra��o da consci�ncia em torno de um objeto, levando-se
a um compro-
metimento da seletividade.
Os estados emocionais ou passionais n�o excluem a imputabilidade (art. 28, I, CP),
at� porque a
emo��o e a paix�o n�o s�o classificadas como enfermidades mentais, sendo situa��es
freq�entes da
vida de qualquer indiv�duo equilibrado. Todavia, quando elas j� se apresentam como
s�rias perturba-
��es cr�nicas da sa�de mental ou manifesta��es sintomal�gicas de outras
psicopatias, podem levar
� total ou parcial imputabilidade. Todavia, a emo��o n�o � totalmente indiferente
ao Direito Penal.
Pode servir como causa de diminui��o de pena no homic�dio, quando causada por
injusta provoca��o
da v�tima, al�m da a atenuante gen�rica do art. 65, II, c, quando provocada por ato
injusto da v�tima.
3.3. EMBRIAGUEZ
A embriaguez � a intoxica��o passageira e aguda produzida pelo �lcool ou por
subst�ncias de efeitos
an�logos. O nosso Direito Penal adotou, quanto � embriaguez, um tratamento
diversificado: ela pode
ser uma contraven��o (art. 62, LCP), aparece no C�digo de Tr�nsito Brasileiro
(conduzir ve�culo em-
briagado constitui o crime do art. 306) e tamb�m vem disposta no C�digo Penal,
podendo ter as se-
guintes conseq��ncias:
. a embriaguez simples, volunt�ria ou culposa, proveniente de �lcool ou subst�ncias
an�logas. H�
incid�ncia da actio libera in causa. N�o exclui a imputabilidade, mesmo que, ao
tempo da a��o ou
omiss�o, o agente esteja em embriaguez completa. Neste caso, se o agente, no in�cio
do processo
causal, ao embriagar-se, agiu com dolo ou culpa (em rela��o ao ato de embriagar-
se), responde
pelo crime, mesmo que esteja completamente embriagado quando da pr�tica do fato. H�
muita cr�-
tica a este dispositivo, que englobaria caso de responsabilidade penal objetiva.
(art. 28, II);
. a embriaguez preordenada � circunst�ncia agravante (art. 61, II, l);
. a embriaguez acidental, proveniente de for�a maior ou caso fortuito, se
completa, exclui a imputabi-
lidade (art. 28, �1 o ) e, se incompleta, h� diminui��o de pena (art. 28, �2 o );
. a embriaguez pat�logica, quando acarreta incapacidade intelectiva ou volitiva,
exclui a imputabili-
dade (art. 26, caput), mas quando h� redu��o dessa capacidade, acarreta a
diminui��o de pena
(art. 26, par�grafo �nico).
Para que a embriaguez seja exculpante no nosso ordenamento, ela deve conter os
seguintes elemen-
tos: quantitativo (deve ser completa), causal ou etiol�gico (proveniente de caso
fortuito ou for�a mai-
or), cronol�gico (ao tempo da a��o ou omiss�o), e conseq�encial (inteiramente
incapaz de entender o
car�ter il�cito do fato ou de determinar-se conforme esse entendimento). A doutrina
entende que n�o
seria preciso que a embriaguez decorresse de caso fortuito ou for�a maior, isto �,
estando presentes
todos os outros elementos, a imputabilidade deveria ser exclu�da.
O fundamento da punibilidade em caso de embriaguez volunt�ria ou culposa, conforme
a Exposi��o
de Motivos, � a teoria da actio libera in causa ad libertatem relata. Acontece que
se, no instante da
imputabilidade, o sujeito quis o resultado, ou assumiu o risco de produzi-lo, ou o
previu sem aceit�-lo
ou ainda, n�o previu mas lhe era previs�vel, � poss�vel a puni��o com base na
supracitada teoria (o
agente deve ser portador de dolo ou culpa quanto � embriaguez e quanto ao crime
posterior); mas, se
a hip�tese era de imprevisibilidade, permitir a puni��o como faz o CP � consagrar a
responsabilidade
penal objetiva, vedada pela Constitui��o, pois a embriaguez n�o ser� ato executivo
delituoso, o que �
livre na causa n�o � a a��o criminosa, mas somente a embriaguez. Faz-se necess�ria,
portanto, uma
moderniza��o do Direito Penal quanto a esse aspecto.
Por fim, a depend�ncia f�sica ou ps�quica de subst�ncias psicotr�picas tamb�m pode
levar � inimpu-
tabilidade, e seus efeitos penais regem-se pelo art. 19 e par�grafo �nico da Lei n.
6.368/76).
4. CONSCI�NCIA DA ILICITUDE
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O ju�zo de reprova��o somente incide se, no caso concreto, ao agente capaz era
poss�vel saber que
estava atuando contra o ordenamento jur�dico: a vontade deve orientar-se pela
consci�ncia da ilicitu-
de do comportamento. Mas o que � a consci�ncia da ilicitude?
N�o se trata de conhecimento t�cnico de uma norma jur�dica (orienta��o formal) ou
de um conheci-
mento diferenciado das normas culturais, da antissocialidade da conduta (orienta��o
material), ou
apenas os juristas, no primeiro caso, ou os s�bios, no segundo, seriam pass�veis do
ju�zo de reprova-
��o. Trata-se de conhecimento leigo, vulgar, que est� ao alcance de qualquer
indiv�duo capaz que
tenha acesso aos meios de informa��o. E o ordenamento n�o imp�e o dever de conhecer
a ilicitude,
mas o dever de se informar, somente exigindo o cumprimento desse dever quando, nas
circunst�n-
cias concreta do agir, verifique-se que o sujeito tem possibilidade de informar-se,
com a reflex�o ordi-
n�ria, sobre a antijuridicidade de um comportamento.
A censura deve recair tanto sobre quem realiza uma conduta cuja ilicitude conhecia
quanto sobre
quem realiza uma conduta cuja ilicitude desconhecia porque, tendo possibilidade de
aplicar sua inteli-
g�ncia e aten��o para conseguir esse conhecimento, n�o se informou sobre a
ilicitude.
Teorias sobre a posi��o da consci�ncia da ilicitude na estrutura do delito:
a) teoria extrema do dolo: o dolo possui a consci�ncia da ilicitude, que deve ser
real e atual, n�o
sendo suficiente que seja potencial; a inexist�ncia real de consci�ncia da
ilicitude exclui o dolo,
podendo haver puni��o por crime culposo se o erro era venc�vel;
b) teoria limitada do dolo: no dolo basta que exista um potencial conhecimento da
antijuridicidade;
c) teoria extrema da culpabilidade: sendo o dolo natural, a consci�ncia da
ilicitude n�o faz parte
dele, mas da culpabilidade, bastando ser potencial; ausente o conhecimento da
ilicitude, o sujeito
deve ser absolvido n�o por aus�ncia de dolo, mas por inexistir culpabilidade --
erro evit�vel, pois
se o erro de proibi��o for evit�vel, a culpabilidade deve ser atenuada; j� o erro
de tipo exclui o
dolo;
d) teoria limitada da culpabilidade: semelhante � anterior, difere quanto ao erro
sobre a situa��o de
fato de uma causa de justifica��o, que seria erro de proibi��o pela teoria
anterior, pela limitada, �
erro de tipo, exclu�do o dolo e remanescendo a puni��o a t�tulo de culpa se
evit�vel; mas se o er-
ro recair sobre a norma de proibi��o, o dolo subsiste, podendo ser exclu�da ou
atenuada a culpa-
bilidade se o erro de proibi��o for inevit�vel ou evit�vel (como a anterior) -- � a
teoria adotada pe-
lo CP.
Destarte, o primeiro requisito da culpabilidade (e seu segundo elemento) � a
consci�ncia potencial,
n�o necessariamente atual, da ilicitude. Incidindo o erro de proibi��o sobre ela,
pode fazer excluir a
culpabilidade se invenc�vel ou atenu�-la, se venc�vel (o assunto ser� mais bem
abordado quando se
falar de erro).
5. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA CONFORME O DIREITO
5. 1. CONSIDERA��ES GERAIS
A conduta do sujeito, ao realizar um fato t�pico e antijur�dico, somente pode ser
considerada aut�no-
ma (reprov�vel, pun�vel) se a decis�o de realiz�-la foi proveniente de um processo
de normal motiva-
��o de sua vontade. Por outro lado, se qualquer interfer�ncia convence de que a
vontade foi anor-
malmente motivada, a decis�o n�o se considera aut�noma, e a culpabilidade estar�
exclu�da.
Para saber se a motiva��o foi normal ou anormal, recorre-se � teoria das
circunst�ncias concomitan-
tes, concebida por Frank: a an�lise exaustiva de tais circunst�ncias ao atuar
permitir� identificar os
fatores e as situa��es que motivaram a vontade a decidir daquela maneira -- se a
conclus�o for no
sentido de que, naquelas circunst�ncias, era imposs�vel ao indiv�duo decidir de
outra forma, j� que
sua vontade estava anormalmente motivada, n�o poder� recair sobre ele o ju�zo de
reprova��o, pois
ningu�m pode ser culpado por uma conduta que n�o podia deixar de ser praticada. A
inexigibilidade
de conduta conforme o Direito fundamenta duas dirimentes legais, quais sejam, a
obedi�ncia hier�r-
quica e a coa��o irresist�vel (art. 22, CP) al�m de servir como causa supralegal de
exclus�o da cul-
pabilidade.
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5.2. OBEDI�NCIA HIER�RQUICA
O atendimento do interesse p�blico, finalidade prec�pua do Estado, imp�e r�gido
v�nculo de subordi-
na��o entre os funcion�rios que exercem atividades de chefia e os que exercem
fun��es operacio-
nais. Do poder hier�rquico que informa a Administra��o, decorre que, via de regra,
as ordens emana-
das dos superiores devem ser cumpridas pelos subalternos tendo em vista o princ�pio
da presun��o
da legitimidade e veracidade. Da� porque se diz que, muitas vezes, n�o � dado ao
funcion�rio agir de
outro modo, ainda que a execu��o de uma ordem superior importe na realiza��o de um
fato t�pico e
antijur�dico. Exclu�da a sua culpabilidade, responde pelo fato apenas seu superior.
S�o requisitos da obedi�ncia hier�rquica:
a) rela��o de Direito P�blico entre superior e subordinado;
b) que a ordem n�o seja manifestamente ilegal -- o cumprimento estrito de uma ordem
legal corres-
ponde a uma justificativa penal (art. 23, III). Se a ordem for manifestamente
ilegal (quando n�o
observa aos requisitos formais extr�nsecos, ou emitida por autoridade incompetente
ou tem objeto
il�cito), a dirimente � afastada, respondendo o obediente como co-autor ou
part�cipe, incidindo a
atenuante prevista no art. 65, III, c, CP.
c) que o fato seja cumprido dentro de estrita obedi�ncia � ordem -- se houver
excesso, o executor
responde por isso.
Impende registrar que o subalterno militar tem o dever legal de obedi�ncia (pode
cometer crime de
insubordina��o do art. 163, CPM), n�o sendo culpado qualquer que seja a sua
concep��o sobre a
ilegalidade da ordem; apenas ela n�o pode ser manifestamente criminosa -- todavia
poder� ser obri-
gado a execut�-la por meio de coa��o irresist�vel, excluindo-se nesse caso a sua
culpabilidade por
for�a dessa �ltima exculpante.
5.3 COA��O MORAL IRRESIST�VEL
Em Direito Penal, coa��o � o constrangimento imposto a uma pessoa para compeli-la a
realizar um
fato t�pico e antijur�dico. Fala-se aqui apenas da coa��o psicol�gica ou moral,
porque a vis absoluta
(coa��o f�sica) � causa de aus�ncia de vontade e, portanto, de conduta. A coa��o
moral, que pode se
dar por meio da viol�ncia ou amea�a, interfere no processo psicol�gico de decis�o,
fazendo com que
o sujeito decida em circunst�ncias anormais (sua vontade � viciada).
Acontece que o Direito Penal imp�e a todos a obriga��o de abster-se de realizar
condutas lesivas,
mesmo suportando sofrimentos f�sicos ou morais -- a escusabilidade da coa��o vai
depender, por
conseguinte, da persist�ncia ou n�o desse dever de resistir. Afere-se esse dever no
caso concreto
(circunst�ncias concomitantes), inclusive porque leva em conta a capacidade de
resistir de cada um:
sendo a coa��o moral irresist�vel, isenta-se de pena o coacto, respondendo pelo
delito o coator; se
resist�vel, ambos respondem em concurso, podendo o coacto se beneficiar da
atenuante prevista no
art. 65, III, c, CP.
Na coa��o h� a promessa de um mal futuro, grave e irresist�vel, contra o coacto. ou
contra terceiro,
em que o mal praticado ou anunciado pelo coator � igual ou maior do que o mal que
ser� praticado
pelo coacto. Assim, o coacto pratica o fato para salvar direito pr�prio ou de
terceiro. Neste caso, ocor-
re autoria mediata, sendo que a culpabilidade se transfere do coacto para o coator.
H� quem entenda que o coator responde, em concurso, pelo crime cometido pelo coacto
e por cons-
trangimento ilegal.
6. CASO FORTUITO E FOR�A MAIOR
Afastam a culpabilidade porque o caso fortuito caracteriza-se pela
imprevisibilidade do dano, embora
evit�vel, enquanto a for�a maior caracteriza-se pela inevitabilidade do dano,
embora previs�vel. Para
Assis Toledo, apenas o caso fortuito excluiria a culpabilidade, pois a for�a maior
excluiria a pr�pria
a��o humana, assim como a coa��o f�sica irresist�vel.
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CONCURSO DE AGENTES
1. INTRODU��O
O crime pode resultar da a��o isolada e exclusiva de uma s� pessoa, como pode
resultar da conju-
ga��o livre de duas ou mais pessoas, o at� mesmo da ades�o de uma pessoa � conduta
de outra.
Quando isso ocorre, todo aquele que cooperou ou contribuiu para a pr�tica do crime
vai incidir nas
penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade, mesmo que, isoladamente,
sua condutas
n�o se constitua em crime.
Em alguns crimes, a pluralidade de agentes integra o pr�prio tipo. Quando isso
ocorre, temos crimes
de concurso necess�rio ou crimes plurissubjetivos (ex: rixa --CP, art. 137, bando
ou quadrilha -- CP,
art. 288). No entanto, h� crimes, que, n�o obstante possam resultar da conduta de
uma s� pessoa, �
cometido por dois ou mais. Nestes casos,, h� o chamado concurso eventual,
disciplinado pelos arti-
gos 29 e seguintes do C�digo Penal.
2. TEORIA UNIT�RIA
O C�digo Penal, no art. 29, caput, ao disciplinar o concurso de pessoas, adotou a
teoria monista ou
unit�ria, isto �, todos aqueles que concorrem para o crime incidem nas penas a este
cominadas, isto
�, seja autor, co-autor, ou part�cipe, todos responder�o pelo mesmo crime. � um
corol�rio da teoria
da equival�ncia dos antecedentes (CP, art. 13, caput).
H� algumas exce��es � teoria monista, como no caso de aborto (a m�e responde pelo
CP -- art. 124
e o terceiro, pelo CP -- art. 126), corrup��o (passiva CP -- art. 317 e ativa CP --
art. 333).
3. CONCEITO DE AUTORIA
As formas de realiza��o do crime relacionam-se com a quantidade de pessoas que se
empenham na
tarefa e de quantos delitos tenham praticado, havendo as seguintes hip�teses:
a) autoria, quando o crime � realizado por apenas uma pessoa;
b) concurso de pessoas (co-autoria e participa��o);
c) concurso de crimes.
Existem tr�s crit�rios que procuram explicar o conceito de autoria: o extensivo, o
restrito e o do dom�-
nio do fato.
Pelo crit�rio extensivo, autor � quem d� qualquer contribui��o para a pr�tica do
crime -- � sim�trico ao
adotado para estabelecer o v�nculo causal entre a conduta e o resultado: se causa �
qualquer ante-
cedente sem a qual o resultado n�o se teria verificado, causador (o autor) � todo
aquele que p�e
qualquer antecedente para a ocorr�ncia do resultado. Seu problema � que � por
demais amplo tal
crit�rio.
Pelo crit�rio restrito, autor � quem realiza direta ou indiretamente, o n�cleo do
tipo no seu aspecto
objetivo e subjetivo (vis�o substancial do autor). Tem a vantagem da precis�o
conferida pela refer�n-
cia � tipicidade, mas o inconveniente de n�o poder abarcar a situa��o do autor
intelectual e a do au-
tor mediato.
Como aperfei�oamento dogm�tico desse crit�rio, surgiu o crit�rio do dom�nio do
fato: autor � a-
quele que det�m o poder de decidir com supremacia ou hegemonia o curso do fato, o
se e o como da
obra comum, ele predomina sobre os demais. Como senhor do fato, cabe a ele n�o
apenas liderar o
desencadeamento causal, como tamb�m imprimir-lhe dire��o ou sentido. Da� porque a
conduta do
autor � a realiza��o do tipo objetivo e subjetivo, podendo faz�-lo pessoalmente ou
por interm�dio de
outra pessoa. Aplica-se apenas aos crimes dolosos, pois nos culposos, ningu�m tem
dom�nio final de
nada. H�, pois, as seguintes possibilidades:
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a) autoria direta ou imediata: realiza��o pessoal do tipo objetivo e do subjetivo;
b) autoria indireta ou mediata: realiza��o do tipo por meio de um executor n�o
pun�vel, que se
transforma em mero objeto, instrumento nas m�os do autor mediato. Pode ocorrer a
autoria me-
diada quando o agente:
V induz ou determina o cometimento de crime por inimput�vel;
V pratica coa��o moral irresist�vel;
V provoca dolosamente em terceiro o erro de tipo escus�vel;

Numa perspectiva ainda mais extensiva, seria autor tanto quem tem o dom�nio final
do fato (controle
absoluto do processo causal), que � o caso do autor intelectual, como quem tem o
dom�nio funcional
do fato (mesmo n�o tendo praticado fato t�pico e n�o tendo controle total da
situa��o, interfere e co-
labora de forma necess�ria e indispens�vel para a realiza��o do crime; sua posi��o
de destaque �
suficiente para receber tratamento de autor, e n�o de part�cipe). De ver-se que n�o
� posi��o un�ni-
me, pois haveria, nesse particular, uma incerteza desnecess�ria entre os conceitos
de autor e part�ci-
pe.

4. CO-AUTORIA

J� a realiza��o comum do n�cleo do tipo, em regime de coopera��o consciente,


origina a primeira
esp�cie de concurso de pessoas: a co-autoria, em que h� converg�ncia do tipo
objetivo e do subjeti-
vo, implicando que todos v�o responder pelo mesmo crime. Dependendo da estrutura do
crime, como
no caso dos crimes complexos, pode haver distribui��o da conduta t�pica -- ex: nos
crimes de estupro
ou roubo, h� co-autoria se um dos agentes aplica a viol�ncia ou grave amea�a e o
outro pratica a
conjun��o carnal ou a subtra��o. N�o se confunde, outrossim, com a autoria mediata,
pois todos,
executores ou senhores do fato, s�o pun�veis.

Os crimes de m�o pr�pria n�o admitem a co-autoria porque exigem a realiza��o


solit�ria -- ex: falso
testemunho. J� os delitos plurissubjetivos s�o de realiza��o concursal necess�ria
-- exs: bigamia,
quadrilha ou bando.

E os crimes unissubjetivos admitem tanto a autoria singular, quanto a plural (co-


autoria, participa��o)
-- o concurso � eventual -- sendo necess�rio, no caso de participa��o, invocar-se a
norma de adequa-
��o t�pica indireta.

No que se refere aos crimes culposos, s� � admitida a co-autoria, n�o a


participa��o. Nos crimes
culposos, n�o se cogita de coopera��o no resultado, mas sim na causa (Delmanto).
Sendo o tipo
culposo violar finalisticamente o dever objetivo de cuidado, cabendo ao juiz, no
caso concreto, verifi-
car a sua ocorr�ncia (tipo aberto), quem realizar tal conduta ser� co-autor, e n�o
part�cipe.

5. PARTICIPA��O

H� tarefas diferentes na realiza��o do mesmo delito, como ocorre em qualquer


atividade humana, e
pode acontecer que alguns sujeitos tenham apenas contribu�do para a mesma obra.

Participa��o � a contribui��o causal e finalista ao fato t�pico e il�cito realizado


pelo autor. Por meio
dela, forma-se um v�nculo entre quem realiza a conduta de autor e quem,
eventualmente, coopera de
alguma forma por uma conduta de part�cipe. Sua punibilidade fundamenta-se no fato
de que, embora
n�o realize a conduta diretamente t�pica, ele adere � conduta do autor, e o tipo
legal atinge-o indire-
tamente, por meio de uma norma de subordina��o mediata, que � o art. 29, CP -- como
acess�rio,
segue o destino do principal. Existem algumas teorias a respeito:

. acessoriedade m�nima: a puni��o do part�cipe deve se dar desde que o agir do


autor seja ao me-
nos t�pico; inconveniente porque permitiria a puni��o de quem ajuda algu�m a se
defender legiti-
mamente;
. acessoriedade extrema: para a puni��o do part�cipe, � preciso que o fato
praticado pelo autor seja
t�pico, antijur�dico e culp�vel; inconveniente porque a culpabilidade � individual
(n�o se permitiria a
puni��o de quem ajuda um inimput�vel a matar algu�m);
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 39
. acessoriedade limitada: o part�cipe ser� punido quando o agir do autor seja
t�pico e antijur�dico - �
a adotada pelo CP.

A participa��o ser� impun�vel quando, havendo atos de ajuste, determina��o,


instiga��o e aux�lio,
n�o chega a iniciar-se o ato de execu��o do crime, salvo hip�teses previstas
expressamente (art. 31).

A participa��o sup�e ades�o at� a consuma��o do crime cometido pelo autor. O


momento da ades�o
define a modalidade de participa��o: intelectual ou moral (instiga��o, induzimento)
e material ou auxi-
liar (de prepara��o ou de execu��o). Se a ades�o ocorrer at� a consuma��o, o
aux�lio posterior, pre-
viamente acertado, configura participa��o. O limite temporal da participa��o,
contudo, vai at� a con-
suma��o. Ap�s consumado o delito, o agente n�o responde por mais nada. A
contribui��o posterior �
consuma��o do delito poder� consistir em outro delito (ex: oculta��o de cad�ver
posterior ao homic�-
dio, favorecimento real, favorecimento pessoal, etc.)

6. REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS

Os requisitos s�o:

a) pluralidade de agentes e de condutas

b) relev�ncia causal das condutas -- isto se traduz no fato de que, se eliminada


mentalmente, o
autor n�o teria realizado o crime como realizou.

A participa��o tanto pode ser comissiva ou omissiva. Ressalte-se que pode haver
participa��o co-
missiva em crime comissivo, pode haver tamb�m participa��o omissiva em crime
comissivo. Neste
caso, deve-se verificar se o part�cipe ocupava a posi��o de garantidor, pois, se o
for, ser� autor ou
co-autor para Cezar Bitencourt, ou part�cipe para Dam�sio de Jesus.

Pode, tamb�m, haver participa��o comissiva em crime omissivo (ex: algu�m instiga o
agente a n�o
prestar socorro). O que n�o pode existir � participa��o omissiva em crime
omissivo. Nesse caso, h�
co-autoria.

O mero conhecimento da pr�tica do crime por terceiro � mera coniv�ncia, n�o


pun�vel, pois s� h�
participa��o omissiva se houver o dever jur�dico de impedir o crime, na forma do
art, 13, � 2�, do C�-
digo Penal.

c) Liame subjetivo -- n�o � necess�rio pr�vio ajuste, basta que exista ades�o de
uma vontade �
outra. N�o � preciso que o autor saiba da conduta do part�cipe, mas este deve
conhecer e aderir
� conduta do Autor. A participa��o implica ades�o consciente e deliberada �
finalidade il�cita do
autor.

N�o existe participa��o culposa em crime doloso e vice-versa (se um dos autores age
com dolo e
outro com culpa, cada um responde pelo tipo subjetivo que realizou, desfeita a
converg�ncia de fina-
lidade).

d) unidade do tipo fundamental: a conduta do autor determina qual o tipo


fundamental a ser consi-
derado para a puni��o de todos os que com ele concorreram -- o part�cipe responde
pelo tipo
realizado pelo autor, e responde at� onde o autor realizou o tipo (tentativa). � a
teoria unit�ria ou
monista da participa��o;

7. AUTORIA COLATERAL e AUTORIA INCERTA

Ocorre a autoria colateral quando duas ou mais pessoas realizam simultaneamente o


tipo objetivo
sem que um saiba da conduta do outro. Neste caso, n�o h� concurso de agentes, mas
de autoria
singular, cada qual respondendo pelo crime que cometeu. Ex: Se X e Y, desejando
matar Z, ficam de
tocaia, um sem saber da exist�ncia do outro, e quando Z passa, X e Y atiram
simultaneamente. X
atira e erra, e Y atira e mata; X responde por homic�dio tentado, e Y por homic�dio
consumado.
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 40
A autoria colateral pode transmudar-se em autoria incerta. Ocorre quando, na
autoria colateral, n�o
se sabe quem causou o resultado. No exemplo acima, n�o seria identificado quem
matou Z, se X ou
Y. Neste caso, ambos responderiam por homic�dio tentado.
8. PARTICIPA��O DE MENOR IMPORT�NCIA
No art. 29, � 1�, o legislador determina que a participa��o de menor import�ncia,
aquela que teve
menor relev�ncia causal, podendo a pena ser diminu�da de 1/6 a 1/3
9. COOPERA��O DOLOSAMENTE DISTINTA
Tamb�m chamado de desvio subjetivo de conduta, ocorre quando o dolo de ades�o
abrange apenas
uma parte da conduta do autor: o part�cipe quis, ou assumiu o risco de participar
de um crime e o
autor realiza tamb�m outro, mais grave. Pela regra do art. 29, �2 o , o part�cipe
responde nos limites do
seu dolo, pelo crime do qual quis participar; todavia, se era previs�vel o desvio,
sua pena pode ser
aumentada at� a metade. De ver-se que a lei fala em previsibilidade do resultado
mais grave, e n�o
previs�o do part�cipe, pois se ele, apesar de n�o querer, prev� e aceita o crime
mais grave, responde
por esse il�cito a t�tulo de dolo eventual.
Dam�sio de Jesus entende que a solu��o dada pelo CP ao desvio subjetivo em certos
casos � um
tanto estranha, visto que, se A e B combinam a pr�tica de les�o corporal em C e,
enquanto A fica
vigiando, B vai e espanca a v�tima com tanta viol�ncia que ela acaba morrendo, B
responderia por
les�o corporal seguida de morte e A responderia por les�o corporal com a pena
aumentada se o re-
sultado morte era previs�vel, o que seria incongruente. Cezar Bitencourt defende
que, nessas hip�te-
ses, deve-se aplicar um pensamento de Carrara: se o resultado mais grave adv�m como
conseq��n-
cia natural do fato ou por simples "culpa" do executor, a responsabilidade se
comunica ao part�cipe,
pois quis "dolosamente" a utiliza��o daqueles meios que, por sua natureza,
produziram aquele resul-
tado mais grave.
10. CASOS ESPECIAIS
Pode haver participa��o de participa��o em casos de induzimento de induzimento,
instiga��o de
instiga��o, etc., desde que possua efici�ncia causal.
A participa��o sucessiva ocorre quando, havendo o induzimento ou instiga��o do
executor, ocorre
outro induzimento ou instiga��o sem que este part�cipe conhe�a do primeiro. Se a
instiga��o do se-
gundo sujeito foi eficiente com rela��o ao nexo de causalidade, ser� considerado
part�cipe; se o exe-
cutor j� estava convencido a cometer o crime com a instiga��o do primeiro sujeito,
a do segundo
dever� ser considerada in�cua.
Rela��o entre participa��o e arrependimento:
- se o arrependido � o executor, e n�o inicia a realiza��o do crime ou � o
part�cipe, que consegue
impedir de alguma forma que a execu��o tenha in�cio: n�o h� fato pun�vel;
- se o arrependido � o executor e, iniciada a execu��o, desiste da consuma��o ou
impede que o
resultado se produza, ou � o part�cipe, que, de alguma forma, consegue impedir que
haja a con-
suma��o: respondem pelos atos anteriores � desist�ncia volunt�ria ou arrependimento
eficaz (art.
15);
- se o arrependido � o part�cipe e seu esfor�o � in�til para evitar a execu��o ou
consuma��o pelo
executor: o arrependido responde pelo fato praticado pelo executor.
11. COMUNICABILIDADE
Disp�e o art. 30 do CP que as circunst�ncias e condi��es de car�ter pessoal n�o se
comunicam,
salvo quando forem elementares do crime. As circunst�ncias podem ser
a) objetivas -- relativas aos meios e modo de realiza��o do crime (tempo, lugar,
meio, objeto materi-
al)
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b) pessoais -- dizem respeito apenas � pessoa participante (motivos, reincid�ncia,
parentesco, pro-
fiss�o)
Segundo outra classifica��o, podem ser:
a) elementares -- integram a defini��o do tipo legal
b) n�o elementares -- n�o integram o tipo, mas afetam na quantidade de pena.
O art. 30 diz que n�o se comunicam as condi��es de car�ter pessoal, salvo se
elementares do crime.
Pelo teor do dispositivo legal, pode-se chegar �s seguintes conclus�es:
a) As circunst�ncias de car�ter pessoal, quando n�o elementares do tipo, s�o
incomunic�veis, isto
�, n�o se transmitem aos demais co-autores ou part�cipes.
b) As circunst�ncias pessoais, quando elementares do tipo, se comunicam a todos os
concorrentes.
Assim � que, p. ex., um particular pode ser part�cipe do crime de peculato, ou um
solteiro, do cri-
me de bigamia. � que nestes casos, a condi��o de funcion�rio p�blico e a condi��o
de casado
s�o condi��es de car�ter pessoal, elementares dos crimes de peculato (CP., art.
312) e bigamia
(CP., art. 235), e por isso, comunicam-se.
c) As circunst�ncias objetiva se comunica a todos os concorrentes, sejam ou n�o
elementares.
Nos casos descritos nas letras ``b'' e ``c'', a circunst�ncia s� vai se comunicar,
todavia, se integrar a
esfera de conhecimento do agente, levando-se em conta a presen�a do dolo ou da
culpa. Assim n�o
fosse, ter�amos hip�tese de responsabilidade penal objetiva.
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 42
CONCURSO DE CRIMES
1. INTRODU��O
J� foi visto que o crime pode ser cometido por duas ou mais pessoas, hip�tese em
que h� concurso
de agentes. No caso de concurso de crimes, h� o inverso: quando um sujeito (ou
mais) comete dois
ou mais crimes, por meio de uma ou mais condutas. O C�digo Penal cuidou desse
assunto na parte
relativa � pena, certamente diante do risco de excesso ou de falta de puni��o, mas,
na verdade, �
poss�vel tamb�m o seu estudo como uma das formas de realiza��o do crime.
H� tr�s esp�cies de concurso de crimes: concurso material, formal e crime
continuado.
2. CONCURSO MATERIAL
Nesta forma de concurso, existe pluralidade de condutas e pluralidade de crimes.
Pode ser homog�-
neo (quando os dois ou mais crimes s�o id�nticos -- ex: dois homic�dios) ou
heterog�neo (quando os
crimes penas s�o distintos ex: roubo e estupro).
O crit�rio utilizado para a apena��o � o c�mulo material: as penas s�o somadas,
cumprindo o agente
o total delas (art. 69, CP). Para que uma eventual quantidade elevada n�o seja
equivalente a uma
pena perp�tua, vedada pela CF88, o CP disp�e que o limite m�ximo de cumprimento de
penas priva-
tivas de liberdade � de trinta anos (art. 75). Mas boa parte da doutrina faz a
distin��o: o limite de 30
anos � para a execu��o, e n�o para a condena��o. Neste caso, quando o agente �
condenado a uma
pena superior a trinta anos, esse limite somente deve ser considerado para o
cumprimento, pois, para
fins de livramento condicional, progress�o de regime, etc., deve valer a quantidade
de pena da con-
dena��o, isto �, o total de todas as penas condenadas. Outros entendem, todavia,
que deve ser ob-
servado o limite de 30 anos em qualquer dos casos.
Se, entre o cumprimento de uma pena anterior e o in�cio de outra, ocorrer um
intervalo, � poss�vel
que o condenado cumpra pena superior aos trinta anos se os per�odos forem somados,
eis que o
cumprimento de uma n�o serve como cr�dito em rela��o a outra. Contudo, se a nova
pena decorrer
da pr�tica de um crime posterior ao in�cio de execu��o, inexistindo solu��o de
continuidade, far-se-�
nova unifica��o, sem descontar o tempo j� cumprido (art. 75, � 2 o ).
O concurso material n�o se confunde com a reincid�ncia, visto que esta pressup�e
senten�a conde-
nat�ria transitada em julgado entre um crime e outro, o que n�o ocorre com o
concurso material.
Algumas vezes, a determina��o de aplica��o da regra do concurso material � do
pr�prio legislador,
vide arts. 140, � 2 o , e 146, � 2 o -- trata-se do concurso material necess�rio.
3. CONCURSO FORMAL
O concurso formal ou ideal difere do concurso material porque neste, h� pluralidade
de crimes e con-
dutas, enquanto naquele h� unidade de conduta e pluralidade de crimes, isto �, o
agente, mediante
uma s� conduta, realiza dois ou mais crimes, que podem ser id�nticos (concurso
formal homog�neo)
ou diferentes (concurso formal heterog�neo).
O concurso formal tamb�m pode ser perfeito, quando h� unidade de des�gnio, isto �,
o agente pre-
tende cometer apenas um delito, obter apenas um resultado. Est� previsto no art.
70, 1 a parte, CP;
neste caso, utiliza-se o crit�rio da exaspera��o ou exacerba��o: aplica-se uma das
penas, se id�nti-
cas, ou a mais grave, se diversas, acrescida, em qualquer caso de 1/6 a 1/2. No
entanto, o par�grafo
�nico do art. 70 n�o permite que a aplica��o da regra do concurso formal perfeito
(mais ben�fica, em
tese para o R�u) possa ser maior do que a regra do c�mulo material. Ex: Supondo que
o agente,
com um s� tiro, cometeu homic�dio qualificado e uma les�o corporal leve em concurso
formal. Apli-
cando-se a regra do concurso ideal, a pena m�nima do agente seria de 14 anos [12 do
homic�dio qua-
lificado + 2 anos (1/6 de 12) = 14]. Aplicando a regra do c�mulo material, a pena
seria de 12 anos e 3
meses (12 do homic�dio qualificado + 3 meses da les�o leve). Ent�o, na pr�tica, no
concurso formal,
deve-se escolher, das duas op��es, a que acarreta menor pena: ou o c�mulo material,
ou a pena
mais grave, acrescida de 1/6 at� �.
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 43
H� tamb�m o concurso formal imperfeito, quando h� apenas uma conduta, mas voltada
para a pro-
du��o de dois resultados. No concurso formal imperfeito, h� des�gnios aut�nomos,
que corresponde-
ria, na linguagem popular, a ``matar dois coelhos com uma cajadada s�''. Neste
caso, como o agente
pratica uma a��o, mas sua inten��o � voltada para dois resultados, aplica-se a
mesma regra do con-
curso material, qual seja, a soma das penas (c�mulo material) -- previsto. na 2 a
parte do art. 70.
Existe apenas uma conduta quando a a��o ou omiss�o do autor tem uma �nica
finalidade. De ressal-
tar-se que a a��o pode ter v�rios atos, mas ser� considerada externamente como
�nica -- ex: o agen-
te deflagra v�rios tiros para ferir a v�tima.
� tamb�m o crit�rio adotado para o erro na execu��o (aberratio ictus) e para o
resultado diverso do
pretendido (aberratio delicti ou criminis) -- arts. 73 e 74.
4. CRIME CONTINUADO
Tem-se o crime continuado quando o agente realiza mais de um tipo penal, mas, por
uma liame jur�-
dico, considera-se que os crimes posteriores s�o continua��o do primeiro. S�o seus
requisitos:
a) pluralidade de condutas -- n�o h� crime continuado com uma conduta s�. Uma
conduta e mais
crimes � concurso formal.
b) pluralidade de crimes da mesma esp�cie -- para uns, os crimes devem ser do mesmo
tipo, po-
dendo haver varia��o entre os tipos b�sicos e derivados, as formas tentada ou
consumada; para
outros, n�o seria necess�rio ser o mesmo tipo, podendo ser do mesmo g�nero, desde
que violem
o mesmo bem jur�dico, como furto e apropria��o ind�bita, estupro e atentado
violento ao pudor;
c) v�nculo de continua��o -- que se constata a partir das circunst�ncias objetivas
estabelecidas pelo
art. 71, quais sejam a semelhan�a quanto ao modo de execu��o, tempo, espa�o e
outras condi-
��es. Deve haver conex�o temporal, de modo que se verifique uma periodicidade que
evidencie
uma continuidade, sucessividade entre o fato precedente e o subseq�ente. A conex�o
espacial
tamb�m � relevante, assim como a similitude no modus operandi, al�m de outras
circunst�ncias
semelhantes, que podem ser resumidas como das mesmas situa��o e oportunidade
surgidas
com o primeiros dos delitos que formar� a continuidade delitiva.
A an�lise deve ser feita no caso concreto e, de acordo com a lei, deve se pautar em
crit�rios pura-
mente objetivos, mas a jurisprud�ncia tem se inclinado no sentido de que deve se
buscar um v�nculo
subjetivo para se diferenciar das hip�teses de concurso material homog�neo ou
criminalidade habitu-
al.
Se, al�m dos requisitos acima apontados, ocorrerem tamb�m pluralidade de crimes
dolosos e de
v�timas e uso de viol�ncia ou grave amea�a contra a pessoa, d�-se o crime
continuado espec�fico ou
qualificado, em que a pena pode ser aumentada at� o triplo, incidindo, por�m, a
regra do concurso
material ben�fico.
De se salientar que, para a fixa��o das penas de multa, o crit�rio da exaspera��o
n�o � considerado,
visto que este vale apenas para as penas privativas de liberdade -- as penas de
multa devem ser
somadas, independentemente do tipo de concurso.
Obs: crime habitual o/oo aquele para cuja caracteriza��o � necess�ria a reitera��o
da mesma conduta
reprov�vel, pois as a��es que o comp�em, quando analisadas individualmente,
constituem indiferen-
tes penais -- da� porque diverge do crime continuado.

5. ERRO NA EXECU��O E RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO

D�-se o erro na execu��o ou aberratio ictus quando "por acidente ou erro no uso dos
meios de exe-
cu��o, o agente, ao inv�s de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa
diversa" (art. 73,
CP). Ex: A, querendo matar B, aponta-lhe uma arma e atira, mas por erro de pontaria
ou desvio da
trajet�ria do proj�til, por exemplo, acaba acertando C, que se encontrava perto de
B. N�o se confun-
de, portanto, com o error in persona (art. 20, �3 o ), em que o agente pretende
atingir B, mas, por con-
fundi-lo com C, atira realmente contra este, que acaba sendo a v�tima efetiva.
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Pode haver erro na execu��o com resultado simples, como no exemplo supracitado, ou
com resulta-
do duplo, em que, al�m da v�tima efetiva, atinge-se a v�tima virtual tamb�m. No
primeiro caso, h� um
homic�dio culposo quanto � v�tima efetiva e uma tentativa de homic�dio quanto �
v�tima virtual, todavia
manda o CP que o agente responda apenas pelo homic�dio doloso como se tivesse
atingido a v�tima
virtual (suas caracter�sticas � que ser�o levadas em conta). J� no segundo caso,
disp�e o C�digo
que deve ser tratado como concurso formal, pr�prio ou impr�prio a depender da
autonomia de des�g-
nios do agente.
Por sua vez, a aberratio delicti ocorre " quando, por acidente ou erro na execu��o
do crime, sobrevem
resultado diverso do pretendido" -- art. 74. � modalidade diferente do erro na
execu��o. No erro na
execu��o, h� erro persona in persona. Quer acertar A e acerta B. No resultado
diverso do pretendi-
do, h� um erro pessoa -- coisa ou coisa - pessoa. Aqui o sujeito pretende atingir
determinado bem
jur�dico e acaba ofendendo bem diverso. -- exs: A, pretendendo lesionar B, joga-lhe
uma pedra, mas
acaba danificando da mesma forma uma janela; A, querendo quebrar uma janela, atira
uma pedra,
por�m acaba por acertar B tamb�m, provocando-lhe les�es. Deve o agente responder
por culpa
quanto ao resultado n�o pretendido se houver a previs�o do crime culposo e, se o
resultado pretendi-
do tamb�m sobrevier, poder� haver concurso formal -- assim, no primeiro exemplo, A
responder�
apenas pelas les�es dolosas, uma vez que n�o existe dano culposo, e, no segundo
exemplo, A deve
responder pelo dano mais as les�es culposas em concurso formal.
6. RELA��ES ENTRE CRIMES
S�o de tr�s tipos principais:
a) depend�ncia, quando a pr�tica de um crime somente � poss�vel com a pr�tica de um
crime ante-
rior. Ex: a recepta��o � crime acess�rio porque pressup�e a origem il�cita do bem
receptado. Re-
solve-se pela regra do concurso material;
b) conex�o, quando se pratica um delito para garantir a execu��o, oculta��o, a
impunidade ou a
vantagem de outro. Ex: matar a bab� para seq�estrar o beb�. Resolve-se de acordo
com o caso
concreto, uma vez que o crime conexo pode ser causa de aumento ou qualificadora do
tipo b�si-
co;
c) complexidade, quando um crime tem em sua descri��o, a jun��o de dois ou mais
tipos diferentes.
Pode ser de duas esp�cies: o tipo fundamental do crime complexo possui elementares
que, por si
pr�prias, configuram crime (ex: roubo = subtra��o de coisa alheia m�vel + viol�ncia
ou grave a-
mea�a) ou o tipo derivado do crime complexo possui circunst�ncia qualificadora,
que, por si pr�-
pria, configura crime (ex: extors�o seguida de morte o/oo o homic�dio,
qualificador, � crime diverso).
Por se tratar de crime aut�nomo, o crime complexo incide independentemente dos
crimes que lhe
originaram.
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ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBI��O
1. INTRODU��O
Tecnicamente, existe diferen�a entre erro e ignor�ncia: o primeiro � a falsa no��o
da realidade, en-
quanto a segunda � a aus�ncia de conhecimento sobre a realidade; todavia o CP,
assim como o CC,
equipara as duas figuras, dando-lhes o mesmo tratamento.
O erro pode incidir sobre os elementos do tipo, tem-se o erro de tipo; se o erro
recair sobre a ilicitude
da conduta, h� o erro de proibi��o. Outrossim, � preciso deixar claro que tais
denomina��es n�o
guardam exata correspond�ncia com os antigos ``erro de fato'' e ``erro de direito''
respectivamente,
uma vez que designam institutos diferentes -- houve verdadeira mudan�a conceitual
-- da� porque
devem ser abandonadas as velhas concep��es.
Ao longo do tempo, diversas foram as teorias elaboradas a fim de se dar um
tratamento adequado ao
erro jur�dico-penal 1 .
2. ERRO DE TIPO
O erro de tipo foi disciplinado pelo art. 20 do C�digo Penal. Incide ele sobre os
elementos estruturais
do tipo -- erro de tipo essencial . O erro sobre o fato t�pico diz respeito ao
elemento cognitivo ou inte-
lectual do dolo. Por isso, de acordo com o que disp�e o art. 20, caput, do CP, o
erro de tipo exclui
o dolo e, portanto, a tipicidade (car�ncia do tipo subjetivo). Como a culpabilidade
permanece intacta,
se o erro for venc�vel, haver� puni��o por crime culposo se prevista a modalidade
-- CP, art. 20, ca-
put.
1 teoria extremada do dolo: o dolo est� na culpabilidade e � constitu�do de
vontade, previs�o e cons-
ci�ncia atual da ilicitude (dolo normativo); o erro, qualquer que seja a sua
modalidade, sempre exclui o
dolo e, se evit�vel, permite a puni��o por crime culposo. Se inevit�vel, excluiria
a por conseq��ncia, a
culpabilidade. Cr�tica: equipara��o das conseq��ncias entre erro de tipo e erro de
proibi��o.
teoria limitada do dolo: aperfei�oamento da anterior; h� casos em que o criminoso
n�o d� import�ncia
aos valores do ordenamento (ex: delinq�ente habitual) e, mesmo n�o sendo poss�vel
provar a consci�n-
cia atual da antijuridicidade, dever� ser punido por crime doloso -- pode haver,
portanto, um conheci-
mento presumido da ilicitude nesses casos de ``inimizade ao Direito'' ou ``cegueira
jur�dica''. Cr�ticas: cria-
��o de um Direito Penal do autor (pune-se o agente n�o pelo que ele faz, mas pelo
que ele �), bastante
combatido; mesmos problemas da tese anterior.
teoria extremada da culpabilidade: de influ�ncia finalista, o dolo desloca-se para
o tipo e apresenta-
se no seu aspecto psicol�gico, despido da consci�ncia da ilicitude (dolo natural),
a qual permanece na
culpabilidade; o erro incidente sobre elemento intelectual do dolo (a previs�o), o
qual atinge os elemen-
tos estruturais do tipo, chama-se erro de tipo que, se inevit�vel, exclui o dolo,
mas, se evit�vel, puni��o
a t�tulo de culpa se prevista; j� o erro sobre a potencial consci�ncia da ilicitude
mant�m o dolo intacto,
afastando a culpabilidade se escus�vel ou permitindo a puni��o por crime doloso com
pena atenuada se
inescus�vel. Foi defendida por Welzel e Maurach, entre outros.
teoria limitada da culpabilidade: parecida com a anterior, distinguindo-se no que
se refere ao erro
sobre as circunst�ncias f�ticas de uma justificante: enquanto para a extremada
trata-se de erro de proi-
bi��o, para a limitada � erro de tipo permissivo, excluindo o dolo e permitindo a
puni��o a t�tulo culposo
se evit�vel e prevista a figura. Cr�ticas: um fato praticado nessas condi��es ser�
considerado at�pico se o
erro for invenc�vel, n�o permitindo a leg�tima defesa; o part�cipe n�o ser� pun�vel
mesmo quando saiba
que o autor, ao realizar a conduta, incide em erro sobre os pressupostos f�ticos
das justificantes; a ten-
tativa tamb�m seria impun�vel, pois faltaria o dolo, necess�rio � sua configura��o.
Todavia foi a teoria
adotada pelo CP com a Reforma Penal de 1984, vide Exposi��o de Motivos, item 19.
teoria dos elementos negativos do tipo: idealizada por Frank e Merkel, criou o tipo
total de injusto,
que abrangeria as causas de justifica��o, as quais seriam os elementos negativos do
tipo; assim, o dolo
deveria abranger n�o apenas os elementos estruturais do tipo, mas tamb�m a aus�ncia
das justificantes
-- desta forma, presente uma excludente de ilicitude, n�o haveria dolo e o erro
sobre uma descriminante
putativa f�tica seria erro de tipo, excluindo o dolo. Cr�ticas: tipicidade e
antijuridicidade numa mesma
fase valorativa; nega independ�ncia aos tipos permissivos; n�o permite que se
diferencie um comporta-
mento desde o in�cio at�pico de outro t�pico, mas excepcionalmente permitido.
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 46
Ainda h�, tamb�m o erro acidental, que recai sobre circunst�ncias secund�rias do
crime. N�o impede
o conhecimento sobre o car�ter il�cito da conduta, e pode recair sobre
circunst�ncias (que est�o ao
seu redor), como � o caso do error in persona (ex: A quer atingir B, mas o confunde
com C, que vem
a ser a v�tima efetiva -- art. 20, �3 o , CP -- A dever� responder como se tivesse
atingido B, a v�tima
virtual) e da aberratio causae (ex: A d� v�rias facadas em B e, presumindo que
esteja morto, atira-o
de um precip�cio, mas B vem a morrer com a queda) -- nesses casos, n�o haver�
exclus�o do dolo,
punindo-se o autor por crime doloso. H� tamb�m o erro acidental no erro quanto �
coisa (subtrai a��-
car quando pretendia subtrair farinha). H� tamb�m o erro na execu��o (aberratio
ictus) - CP, art. 73
(A, querendo atingir B, erra o tiro e atinge C) e o aberratio delicti - CP, art. 74
(X quer atingir a vidra�a
e acerta a cabe�a de Y)
O erro na execu��o difere do erro in persona porque neste, o agente atinge "A"
(v�tima efetiva) pen-
sando que "A" fosse "B" (v�tima desejada). Ou seja, h� um erro na realidade. No
erro na execu��o, o
agente quer atingir "B" (v�tima desejada) e sabe que "B" � "B", s� que erra na
execu��o, p.ex: erra o
tiro, e atinge "A". No erro quanto 'a pessoa, apenas a v�tima efetiva (A) � exposta
a perigo, enquanto
no erro na execu��o, tanto (A) quanto (B) est�o expostos a perigo.
De notar-se que � poss�vel que ocorra erro de tipo em crimes omissivos impr�prios
quando o agente
desconhece a sua posi��o de garantidor ou tem dela uma no��o errada, por exemplo.
Responde pelo crime o terceiro que determina o erro, na forma do art. 20, � 2� do
CP.
H� discuss�o sobre qual a natureza do erro que recaia sobre os elementos normativos
do tipo: seria
erro de tipo ou de proibi��o? Para Welzel, trata-se de erro de proibi��o; para
Cezar Bitencourt, seria
erro de tipo.
4. ERRO DE PROIBI��O
Disp�e o art. 21, caput, CP: ``O desconhecimento da lei � inescus�vel. O erro sobre
a ilicitude do fato,
se inevit�vel, isenta de pena; se evit�vel, poder� diminuir a pena de um sexto a um
ter�o''.
Antes, � necess�rio distinguir a ignor�ncia da lei da aus�ncia de conhecimento da
ilicitude: a primeira
� mat�ria de aplica��o da lei que, por fic��o jur�dica, presume-se conhecida por
todos; j� a segunda
refere-se � culpabilidade, significando n�o o desconhecimento da lei ou do fato,
mas da contrariedade
que se firma, naquela circunst�ncia, entre o fato e a norma. Ainda, o que se exige
n�o � uma consci-
�ncia real da ilicitude, mas uma potencial consci�ncia, ating�vel pela consci�ncia
profana do injusto, a
qual se adquire por meio das normas de cultura e dos princ�pios morais e �ticos.
Todavia, �s vezes, a
lei moral n�o coincide com o dever jur�dico, seja porque h� a��es imorais ou
amorais protegidas pelo
Direito, seja porque h� a��es criminosas moralmente louv�veis -- neste �ltimo caso,
a presun��o do
conhecimento da proibi��o legislativa � in�qua.
Al�m disso, com a multiplicidade de leis que existe e que vai sendo produzida, nem
sempre � poss�-
vel saber o que � permitido ou que � proibido em determinado momento -- da� porque
Welzel, reela-
borando o conceito de consci�ncia da ilicitude, introduziu-lhe um novo elemento,
qual seja o dever de
informar-se: � preciso aferir se o agente, n�o tendo a consci�ncia naquele momento,
poderia t�-la
adquirido se tivesse procurado se informar convenientemente. E o nosso CP, seguindo
esse enten-
dimento, estabelece que, tratando-se de erro de proibi��o inevit�vel, h� isen��o de
pena; se evit�vel,
a pena (do crime doloso), � diminu�da de um sexto a um ter�o. � o pr�prio par�grafo
�nico do referido
art. 21 que diz: ``considera-se evit�vel o erro se o agente atua ou se omite sem a
consci�ncia da ilici-
tude do fato, quando lhe era poss�vel, nas circunst�ncias, ter ou atingir essa
consci�ncia''.
O erro de proibi��o pode se apresentar de tr�s formas: direto, indireto (erro de
permiss�o) e erro de
mandamento, sendo os dois primeiros tamb�m chamados por alguns de descriminantes
putativas.
O erro de proibi��o direto recai sobre a exist�ncia de uma norma penal
incriminadora e se d� quando
o agente entende que a sua conduta n�o � proibida pelo Direito. Exemplo t�pico � o
da estrangeira
que pratica aborto em pa�s que o pro�be porque em seu pa�s de origem aquela conduta
� permitida.
Pode ocorrer em crimes culposos quando o sujeito n�o sabe qual o dever objetivo de
cuidado exigido
para aquele caso.
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 47
Por seu turno, o erro de proibi��o indireto recai sobre a exist�ncia de uma norma
penal permissiva
(excludente de ilicitude) e pode ocorrer em duas situa��es: quando o agente pratica
o fato pensando
estar acobertado por uma causa de justifica��o inexistente ou quando, atuando sob
uma causa exis-
tente, desconhece seus limites. Exemplo do primeiro seria o caso de algu�m que,
sendo credor de
outrem, entende que pode ir � casa deste pegar o dinheiro devido; exemplo do
segundo seria a hip�-
tese de algu�m que, sob amea�a de agress�o no dia seguinte, se antecipa e, no mesmo
dia, atira no
futuro agressor pelas costas. No caso, o agente desconhece, por exemplo, o alcance
da leg�tima
defesa, que s� � admiss�vel contra agress�o atual ou iminente, e n�o sobre agress�o
futura. Pode
recair sobre a necessidade dos meios, sobre a modera��o do seu uso, enfim, recai,
no �ltimo caso,
sobre os limites da norma permissiva.
O erro mandamental, por fim, � aquele em que o agente, estando na condi��o de
garantidor e tendo
conhecimento da situa��o f�tica de perigo, deixa de impedir o resultado, omitindo a
a��o que a nor-
ma preceptiva lhe impunha, por entender que n�o tinha tal dever. Pode se dar tanto
em crimes omis-
sivos como em comissivos por omiss�o. Exemplo seria o do m�dico cujo plant�o j�
acabou, e que,
por isso, deixa de atender o paciente que chega depois, entendendo que a obriga��o
de examin�-lo �
do seu substituto, o qual est� atrasado.
H� de se salientar que, apesar de o desconhecimento da lei ser inescus�vel, �
previsto como circuns-
t�ncia atenuante pelo art. 65, II, CP.
5. AS DESCRIMINANTES PUTATIVAS F�TICAS
As chamadas descriminantes putativas s�o objeto de diverg�ncias doutrin�rias � a
modalidade de
erro que recai sobre os pressupostos f�ticos de uma causa de justifica��o (ex: �
noite, A, estando em
sua casa, ouve o barulho de algu�m entrando e, pensando tratar-se de um ladr�o,
atira no vulto, su-
pondo estar em leg�tima defesa, mas, depois, percebe que era seu filho B, que
retornara de viagem
mais cedo do que o previsto): seria erro de tipo ou erro de proibi��o?
Algumas teorias procuram solucionar o problema, a maioria j� vista acima:
-- teoria dos elementos negativos do tipo: seria erro de tipo o/oo se invenc�vel,
atipicidade; se ven-
c�vel, pena do crime culposo;
-- teoria extremada da culpabilidade: trata-se de erro de proibi��o o/oo se
invenc�vel, isen��o de
pena; se venc�vel, culpabilidade dolosa atenuada;
-- teoria limitada da culpabilidade: seria erro de tipo permissivo e, por
analogia, teria o mesmo
tratamento do erro de tipo o/oo se escus�vel, h� atipicidade; se inescus�vel, pena
do crime culposo;
-- teoria do erro orientada �s conseq��ncias: o agente comete um crime doloso
quando atua com
essa esp�cie de erro, mas deve sofrer as conseq��ncias de um crime culposo se
evit�vel o erro
porque o desvalor da a��o � menor (ele quer algo que a lei permite), bem como o
conte�do da sua
culpabilidade (o que orientou a forma��o do dolo n�o foi uma falta de atitude
jur�dica, mas uma
an�lise desatenta da situa��o); se inevit�vel, h� isen��o de pena.
O nosso CP, em seu art. 20, �1 o , estatui que: ``� isento de pena quem, por erro
plenamente justificado
pelas circunst�ncias, sup�e situa��o de fato que, se existisse, tornaria a a��o
leg�tima. N�o h� isen-
��o de pena quando o erro deriva de culpa e o fato � pun�vel como crime culposo''.
Da leitura do dis-
positivo conclui-se que as descriminantes putativas f�ticas s�o um misto de erro de
tipo e erro de
proibi��o, sen�o vejamos.
O tratamento dado pelo CP ao erro de tipo incriminador � a exclus�o do dolo; j� o
referido art. 20, �1 o ,
ao tratar do erro de tipo permissivo (denomina��o combatida por alguns), isenta de
pena, o que ocor-
re com o erro de proibi��o; todavia, se o erro for evit�vel, d�-se a puni��o por
crime culposo, o que
ocorre com o erro de tipo. �, pois, um erro sui generis na concep��o de Luiz Fl�vio
Gomes e de Ce-
zar Bitencourt e deveria ser tratado em dispositivo aut�nomo.
Em verdade, a no��o err�nea de culpa impr�pria, an�mala ou por assimila��o ao dolo
nasceu da
tentativa causalista de explica��o deste erro: se, no exemplo supracitado, A atira
no pr�prio filho pen-
sando tratar-se de um ladr�o, mas ele n�o morre, Nelson Hungria entendia que ele
havia atuado com
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 48
culpa, j� que o dolo era a vontade de praticar um crime; contudo, como n�o se
admite tentativa de
crime culposo, seria uma culpa impr�pria. Acontece que, pelo finalismo, o dolo �
natural, � a consci-
�ncia e vontade de realiza��o do comportamento t�pico, o que ocorre in casu, apenas
o agente apre-
cia mal as circunst�ncias -- em sua estrutura, portanto, � um crime doloso, mas a
lei pune como crime
culposo, se o erro � culposo (chamada culpa impr�pria, por equipara��o), modalidade
excepcional,
que, de forma estranha, comporta at� tentativa.
Ademais, n�o se pode confundir erro culposo com crime culposo: se a m� aprecia��o
decorreu de
culpa do agente, isto �, se o erro poderia ter sido evitado e n�o o foi, isso n�o
transmutar� a natureza
do crime de doloso para culposo, pois ele teve inten��o de realizar a conduta
t�pica, apenas se enga-
nou sobre a licitude dela. Por causa disso e, tendo em vista a teoria do erro
orientada �s conseq��n-
cias jur�dicas, a sua culpabilidade ser� atenuada, emprestando-se t�o-somente a
pena do crime cul-
poso correspondente, se prevista a figura (se o erro era inevit�vel, como j�
mencionado, h� isen��o
de pena).
6. QUADRO RESUMO
Resumidamente, poder-se-ia estabelecer o seguinte:
a) erro de tipo (art. 20, caput):
-- essencial o/oo venc�vel e invenc�vel;
-- acidental o/oo exs: erro sobre o objeto, erro sobre a pessoa (art. 20, �3 o ),
aberratio ictus (art. 73)
e aberratio delicti (art. 74);
b) erro de proibi��o (art. 21):
-- direto, indireto (tamb�m chamados por alguns de descriminantes putativas) e
mandamental;
-- evit�vel e inevit�vel;
c) erro de tipo permissivo ou descriminante putativa f�tica (art. 20, �1 o ) o/oo
modalidade h�brida, erro
sui generis; tamb�m pode ser evit�vel ou inevit�vel.
Lembra Cezar Bitencourt que n�o h� previs�o legislativa sobre erro incidente sobre
causa excludente
de culpabilidade, devendo ser considerado como inexigibilidade de conduta diversa.
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 49
TEORIA GERAL DA PENA
1. INTRODU��O
A norma jur�dica se imp�e sob amea�a de san��o, que pode ser reparat�ria,
compensat�ria ou retri-
butiva. Tendo o Direito Penal a miss�o �tico-social de garantir a seguran�a
jur�dica mediante a prote-
��o m�nima dos bens jur�dicos essenciais (ultima ratio) e preven��o das condutas
ofensivas, a san-
��o penal � um dos, sen�o o principal elemento distintivo do Direito Penal dos
demais ramos do Direi-
to, principalmente segundo a concep��o de que o Direito Penal � fragment�rio,
subsidi�rio. Tamanha
a import�ncia da pena, como conseq��ncia jur�dica do delito, que o Direito Penal �
o �nico ramo do
direito cuja nomenclatura � dada pelo tipo de san��o, e n�o pela natureza de
rela��es jur�dicas que
ali se estabelecem.
A pena orienta-se, basicamente, pelos seguintes princ�pios:
-- necessidade: somente deve ser utilizada quando os demais instrumentos coercivos
falharem, sen-
do que somente deve ser imposta quando necess�ria e, sempre que necess�ria, deve
ser impos-
ta;
-- retribui��o: as medidas coercivas s�o aplicadas como resposta do ordenamento �
censurabilidade
da conduta do ofensor e como repara��o pela inobserv�ncia da norma, n�o devendo
ficar al�m ou
aqu�m da reprova��o social que lhe embasa;
-- afli��o: por conta de seu car�ter retributivo, a coer��o penal sujeita o
violador a um sofrimento,
pois, de acordo com a cultura humana, quem comete um erro deve ser castigado
(padecimento
espiritual mais que o f�sico);
-- preven��o: A pena n�o deve cingir-se ao seu car�ter aflitivo, mas tamb�m deve
servir como meio
de evitar o cometimento de novos crimes -- fun��o preventiva.
Segundo o fundamento de que o Direito Penal se utiliza para escolher os
instrumentos jur�dicos de
coer��o penal (perda ou restri��o da possibilidade de dispor de bens jur�dicos
indispens�veis), esta
pode ser material ou formal. A coer��o penal material � a pena, e se funda na
culpabilidade do autor
de um fato t�pico e il�cito; j� a coer��o penal formal � a medida de seguran�a, a
qual se funda na pe-
riculosidade do agente (embora a sua conduta n�o possa ser considerada crime, eis
que lhe falta a
culpabilidade por ser inimput�vel, ela introduz no meio social um dano substancial
ao bem jur�dico
tutelado, que pode ser repetido se o agente n�o for devidamente tratado).
2. PENA
2.1. FUNDAMENTO
Pena � a priva��o total ou parcial de um bem jur�dico imposta pelo Estado, por meio
da a��o penal,
em retribui��o ao autor de uma infra��o (penal), cujo escopo � evitar novas
viola��es. A pena �, por-
tanto, aflitiva, retributiva e p�blica. Mas como se legitima a interven��o estatal
no sentido de impor
uma pena?
As teorias absolutas (retributivas), influenciadas pelos cl�ssicos e pelas id�ias
de Kant, Hegel e Car-
rara, entendiam que o fundamento da pena era a retribui��o simplesmente, como uma
exig�ncia de
justi�a. A pena ent�o, tinha um fundamento �tico, como confirma��o do direito e
resposta ao crime. A
pena seria a nega��o do crime, que seria., por sua vez, a nega��o do direito. Logo,
a pena seria a
confirma��o do Direito (Hegel)
As teorias relativas (utilit�rias), inspiradas pelo positivismo, entendiam que a
pena se fundamentava
na necessidade de associa��o de crime e temor do castigo: a intimida��o de se impor
uma pena a
quem cometesse uma infra��o seria uma forma de preven��o geral negativa, e se,
apesar dela, al-
gu�m praticasse um delito, a pena aplicada se justificaria no fato de que a
sociedade precisa se de-
fender (preven��o espec�fica).
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 50
Pela preven��o geral negativa, a pena dirige-se n�o apenas ao criminoso, mas tamb�m
� toda co-
munidade, com a finalidade de dissuadir os eventuais infratores de praticar novos
delitos, por inter-
m�dio da intimida��o.
Com o fim da II a Guerra Mundial, surgiram as teorias da preven��o especial, cuja
concep��o de pena
era voltada para o criminoso coondenado, com o objetivo de corrigi-lo e
ressocializ�-lo, evitando,
desta forma, a reincid�ncia.
Hoje constata-se que nem a preven��o geral negativa nem a ressocializa��o s�o
suficientes para o
controle da criminalidade. Como intimida��o, a pena fracassou, visto que a
criminalidade aumentou.
Por sua vez, a ressocializa��o n�o � compat�vel com a id�ia de priva��o de bens
jur�dicos: a vida na
pris�o n�o pode ser igual � vida em liberdade, a pena serve para proteger o
ordenamento e justific�-
la como reeduca��o do indiv�duo seria legitimar a interven��o coativa do Estado na
reforma de um
ser humano, o que n�o se coaduna com um Estado Democr�tico de Direito.
Modernamente tem-se buscado o fundamento da pena na preven��o geral positiva, isto
�, na manu-
ten��o da confian�a institucional na preval�ncia do Direito: ao impor-se a pena ao
infrator, reafirma-
se a validade da norma violada, fazendo com que a comunidade continue esperando que
seus bens
jur�dicos sejam respeitados, protegendo-se, assim, a ordem jur�dica. Segundo
Baratta, a pena, se-
gundo a preven��o geral positiva, continua dirigindo-se � comunidade, mas n�o a
seus eventuais
infratores, mas sim aos cidad�os ``cumpridores da lei'', como forma de refor�ar os
valores da ordem
jur�dica, tendo uma fun��o muito mais simb�lica do que instrumental.
2.2. PRINC�PIOS CONSTITUCIONAIS
H� v�rios princ�pios constitucionais que devem ser observados, todos no art. 5 o ,
CF:
a) legalidade -- inc. XXXIX;
b) pessoalidade -- inc. XLV;
c) individualiza��o da pena -- inc. XLVI;
d) personaliza��o da pena -- inc. XLV;
e) humanidade (veda��o da pena de morte, penas cru�is, de car�ter perp�tuo ou de
trabalhos for-
�ados -- inc. XLVII;
f) proporcionalidade -- incs. XLVI e XLVII.
2.4. ESP�CIES DE PENA
Pelo princ�pio da reserva legal, ao Poder Legislativo Federal cabe n�o s� a
determina��o do crime,
como tamb�m a comina��o da pena; para tanto, o legislador considera o conte�do de
desvalor social
da conduta hipot�tica que se quer evitar e, com fulcro no princ�pio da
proporcionalidade, escolhe a
qualidade (esp�cie) de pena, a quantidade (limites m�nimo e m�ximo) e as
substitui��es poss�veis.
S�o esp�cies de penas:
a) comuns ou principais:
-- privativas de liberdade o/oo reclus�o, deten��o e pris�o simples;
-- multa cominada no tipo;

b) substitutivas ou alternativas:

-- restritivas de direitos o/oo presta��o pecuni�ria, perda de bens e valores,


presta��o de servi�os �
comunidade ou a entidades p�blicas, interdi��o tempor�ria de direitos e limita��o
de fim de
semana;
-- multa substitutiva (art. 60, �2 o ).
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PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
1. INTRODU��O
Antigamente, a pris�o, principal resposta no campo penal, era vista como um meio
apto a produzir
uma reforma do criminoso, reabilitando-o para a vida em sociedade. Com o tempo,
percebeu-se que
tal entendimento era uma fal�cia, chegando-se mesmo a acreditar ser quase
imposs�vel a ressociali-
za��o pela pena privativa de liberdade. Da� a procura por meios alternativos para
substituir tal esp�-
cie de pena, pelo menos a de curta dura��o, pois, como aponta Cezar Bitencourt, se
o criminoso �
habitual, ela ser� ineficaz; se ocasional, ela exceder� o necess�rio.
O CP, com as Leis ns. 7209/84 e 9714/98, seguindo uma pol�tica criminal liberal,
contempla a pena
privativa de liberdade e tamb�m alternativas a ela, como as restritivas de direito
e a de multa, al�m do
sursis -- neste sentido, apenas quando n�o for poss�vel a aplica��o dos demais
institutos � que deve-
r� prevalecer a pris�o, como �ltima resposta.
2. RECLUS�O E DETEN��O
A Reforma Penal de 84 manteve a distin��o, cada vez mais t�nue, entre reclus�o e
deten��o. No
caso, as penas privativas de liberdade foram tratadas como g�nero, sendo esp�cies a
reclus�o e
deten��o como esp�cies. Apesar de ter havido significativa redu��o de distin��es
formais entre pena
de reclus�o e deten��o, a doutrina aponta algumas diferen�as entre elas:
-- Regime inicial de cumprimento-- apenas os crimes punidos com reclus�o - crimes
mais graves,
em tese -- poder�o ter o in�cio de cumprimento de pena em regime fechado, o que n�o
se d�
com a deten��o. No caso, o regime inicial de cumprimento, na reclus�o, pode ser
fechado, se-
mi-aberto ou aberto. Na deten��o, o regime inicial � o semi-aberto ou o aberto. A
deten��o s�
poder� ser cumprida em regime fechado se houver a regress�o;
-- limita��o na concess�o de fian�a o/oo a autoridade policial poder� conceder
fian�a apenas nas
infra��es punidas com deten��o ou pris�o simples (art. 322, CPP), pois se punidas
com reclu-
s�o, ficar� a cargo do juiz apenas;
-- esp�cies de medidas de seguran�a o/oo se o delito for apenado com reclus�o, a
medida de segu-
ran�a ser� a detentiva; se apenado com deten��o, a medida poder� ser convertida em
trata-
mento ambulatorial (art. 97, CP);
-- incapacidade para o exerc�cio do p�trio poder, tutela ou curatela o/oo
tratando-se de crime punido
com reclus�o, cometido por pai, tutor ou curado contra os respectivos filhos,
tutelados ou cura-
telados, haver� mencionada incapacidade; tratando-se de crime apenado com deten��o,
n�o
haver� tal conseq��ncia, o que n�o impede de ser buscada em a��o pr�pria no ju�zo
c�vel;
-- prioridade na ordem de execu��o o/oo a pena de reclus�o executa-se primeiro;
depois, a deten-
��o ou pris�o simples (arts. 69, caput, e 76, ambos do CP);
-- influ�ncia nos pressupostos da pris�o preventiva (art. 313, I, CPP).

3. REGIMES PRISIONAIS

Com a Lei n. 7029/84, s�o os regimes determinados pela esp�cie e quantidade de pena
aplicada e
pela reincid�ncia, juntamente com o m�rito do condenado, obedecendo a um sistema
progressivo
(retirou-se a periculosidade como um dos fatores para escolha do regime).

3.1. ESP�CIES DE REGIMES


No regime fechado, o condenado cumpre a pena em estabelecimento de seguran�a m�xima
ou
m�dia (penitenci�ria) -- art. 33, �1 o , a, CP -- ficando sujeito a isolamento no
per�odo noturno e tra-
balho no per�odo diurno (art. 34, �1 o ), sendo que este trabalho ser� em comum
dentro do estabeleci-
mento, de acordo com as suas aptid�es, desde que compat�veis com a execu��o de pena
(art. 34,
�2 o ); n�o pode freq�entar cursos de instru��o ou profissionalizantes, admitindo-
se o trabalho externo
apenas em servi�os ou obras p�blicas (art. 34, �3 o ), devendo-se, por�m, tomar
todas as precau��es
para se evitar a fuga.
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Por sua vez, no regime semi-aberto, o condenado cumpre a pena em col�nia agr�cola,
industrial ou
estabelecimento similar (art. 33, 1 o , b, CP), ficando sujeito ao trabalho em
comum durante o per�odo
diurno (art. 35, �1 o , CP), podendo ainda realizar trabalho externo, inclusive na
iniciativa privada, admi-
tindo-se tamb�m a freq��ncia a cursos de instru��o ou profissionalizantes (art. 35,
�2 o , CP).
De acordo com o art. 36, caput, CP, o regime aberto baseia-se na autodisciplina e
senso de respon-
sabilidade do condenado -- isto porque ele somente ficar� recolhido (em casa de
albergado ou esta-
belecimento adequado) durante o per�odo noturno e os dias de folga, devendo
trabalhar, freq�entar
curso ou praticar outra atividade autorizada fora do estabelecimento e sem
vigil�ncia (art. 36, �1 o ,
CP); se, por�m, frustar os fins da execu��o penal ou praticar fato definido como
crime doloso, haver�
regress�o do regime (art. 36, �2 o , CP).
Algumas linhas merecem ser ditas sobre a pris�o domiciliar. Constitui uma das
esp�cies do regime
aberto, juntamente com a pris�o-albergue e a pris�o em estabelecimento adequado
(arts. 33, �2 o , c,
do CP e 117 da LEP). Por ser uma exce��o, somente � cab�vel nas hip�teses taxativas
do referido
art. 117 (condenado maior de setenta anos ou acometido de grave doen�a, condenada
com filho me-
nor ou deficiente f�sico ou mental ou condenada gestante), j� tendo o STF se
posicionado neste sen-
tido, n�o bastando, por conseguinte, a simples inexist�ncia de casa de albergado
para a sua conces-
s�o, devendo-se, neste caso, assegurar ao preso o trabalho fora da pris�o, com
recolhimento noturno
e nos dias de folga.
Preceitua o art. 37, CP, ao tratar do regime especial, que as mulheres dever�o
cumprir a pena em
estabelecimento pr�prio, considerando-se os deveres e direitos inerentes � sua
condi��o pessoal e
as demais regras vistas, no que couber.
3.2. REGIME INICIAL
A fixa��o do regime inicial de cumprimento da pena � de compet�ncia do juiz da
condena��o; caber�,
todavia, ao juiz da execu��o a progress�o/regress�o do regime, devendo decidir de
forma motivada.
Para se determinar qual o regime inicial, dever� o juiz levar em considera��o a
natureza e quantidade
da pena e a reincid�ncia, bem como os elementos do art. 59, CP, da seguinte forma:
quando os pri-
meiros tr�s fatores n�o impuserem um regime de forma obrigat�ria, dever� o juiz se
valer do art. 59
para decidir qual o regime mais adequado entre os poss�veis.
O �2 o do art. 33 do CP disp�e que:
a) ``o condenado a pena superior a oito anos dever� come�ar a cumpri-la em regime
fechado'' o/oo
l�gico que somente se refere � pena de reclus�o, pois, como anteriormente visto,
esta pode ser
cumprida em regime fechado, semi-aberto e aberto, enquanto que a deten��o somente
pode ser
nos dois �ltimos regimes, salvo necessidade de regress�o, vide caput do supracitado
artigo;
``o condenado n�o reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e n�o
exceda a 8 (oito),
poder�, desde o princ�pio, cumpri-la em regime semi-aberto'' o/oo aplica-se apenas
� reclus�o, uma
vez que a pena de deten��o superior a quatro anos, tratando-se de condenado
reincidente ou
n�o, somente poder� iniciar-se no regime semi-aberto (n�o h� uma faculdade),
enquanto que a
pena de reclus�o maior que quatro anos poder� iniciar-se no regime fechado ou semi-
aberto, a
depender de o condenado n�o ser reincidente e do que os elementos do art. 59
indicarem;
b) ``o condenado n�o reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro)
anos, poder�, desde o
in�cio, cumpri-la em regime aberto'' o/oo aplica-se �s penas de reclus�o e de
deten��o: se ele for re-
incidente e a pena for de reclus�o, o regime ser� o fechado ou semi-aberto (n�o
necessariamente
o fechado, como entendem Celso Delmanto e Mirabete); se reincidente mas a pena for
de deten-
��o, obrigatoriamente inicia-se no regime semi-aberto (inclusive qualquer que seja
a quantidade
da pena); se n�o for reincidente, tratando-se de pena de reclus�o, qualquer dos
tr�s regimes cab�-
veis poder� ser o inicial e, se deten��o, tamb�m qualquer dos dois regimes cab�veis
poder� ser o
inicial -- depender� dos elementos do art. 59.

Resumindo as regras do regime inicial de cumprimento de pena, t�m-se:


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-- deten��o: somente pode iniciar em regime semi-aberto ou aberto, nunca no
fechado; pena superi-
or a 4 anos, reincidente ou n�o, regime inicial ter� de ser o semi-aberto;
reincidente, qualquer
quantidade de pena, regime inicial semi-aberto; pena at� 4 anos, n�o reincidente,
regime semi-
aberto ou aberto, a depender do art. 59.
-- reclus�o: pena superior a 8 anos, sempre no regime fechado; pena superior a 4
anos, reincidente,
sempre no regime fechado; pena superior a 4 anos at� 8, n�o reincidente, regime
fechado ou se-
mi-aberto, a depender do art. 59; pena at� 4 anos, reincidente, regime fechado ou
semi-aberto, a
depender do art. 59; pena at� 4 anos, n�o reincidente, regime fechado, semi-aberto
ou aberto,
tamb�m a depender do art. 59.
Em conformidade com o que disp�e o arts. 34, caput, e 35, caput, ambos do CP, no
in�cio de cum-
primento da pena, o condenado ser� submetido a exame criminol�gico de classifica��o
e individuali-
za��o da execu��o, quer se trate de regime fechado ou semi-aberto. Tal exame
consiste numa per�-
cia a ser realizada no Centro de Observa��o Criminol�gica (art. 96, LEP) ou pela
Comiss�o T�cnica
de Classifica��o onde aquele n�o existir (art. 98, LEP) a fim de se obter
informa��es reveladoras da
personalidade do condenado -- para tanto, engloba exames cl�nico, morfol�gico,
neurol�gico, eletro-
encef�lico, psicol�gico, psiqui�trico e social. N�o fica, por�m, o juiz vinculado a
ele, podendo decidir
de forma contr�ria, desde que fundamentadamente.
Quanto � obrigatoriedade de realiza��o do exame, conforme supramencionado, o CP
determina a
sua realiza��o tanto para o condenado � pris�o em regime fechado quanto semi-
aberto; j� a LEP
obriga para o regime fechado e faculta para o semi-aberto -- isso fez com que
muitos pensassem que,
tratando-se de regime inicial semi-aberto, a realiza��o ser� facultativa; todavia
Cezar Bitencourt de-
fende que deve prevalecer a norma cogente, qual seja a do CP, at� mesmo para
atingir o fim a que
se destina -- individualiza��o da execu��o -- abarcando, assim, a maior quantidade
de apenados pos-
s�vel.
3.3. PROGRESS�O E REGRESS�O
Pelo sistema progressivo adotado pelo CP com a Reforma de 84, permite-se ao
condenado a con-
quista gradual da liberdade, durante o cumprimento da pena, tendo em vista o seu
comportamento,
de forma que a pena aplicada pelo juiz n�o ser� necessariamente executada em sua
integralidade.
Na progress�o, passa-se de um regime mais rigoroso para um menos rigoroso; na
regress�o, ocorre
o inverso, sendo que, neste caso, pode-se passar diretamente do regime aberto para
o fechado, o
que n�o acontece com a progress�o (do fechado tem que ir para o semi-aberto, nunca
diretamente
para o aberto).
Para que ocorra a progress�o de regime, � necess�rio o preenchimento de certos
requisitos: cumpri-
mento de um sexto da pena no regime anterior; m�rito do condenado (demonstra��o de
que ele tem
condi��es de ir para um regime menos severo); exame criminol�gico; parecer da
Comiss�o T�cnica
de Classifica��o. No caso de regime aberto, deve-se atentar ainda para o art. 114
da LEP, o qual
estabelece que deve o sentenciado estar trabalhando ou ter possibilidade de vir a
faz�-lo e que ele
deve apresentar sinais que fa�am presumir que ter� autodisciplina e senso de
responsabilidade.
Segundo o art. 118 da LEP, haver� a regress�o de regime sempre que o apenado
cometer um crime
doloso ou falta grave (art. 50, LEP) ou quando for condenado por crime anterior,
cuja pena, adiciona-
da ao restante daquela que est� sendo executada, n�o permitir o regime atual. Na
hip�tese de regime
aberto, estabelecem os arts. 36, �2 o , CP e 118, �1 o , LEP a regress�o tamb�m se
o sentenciado frus-
trar os fins da pena ou se deixar de pagar a pena de multa quando podia faz�-lo. Em
todos os casos,
ele dever� ser ouvido previamente, salvo quando a regress�o seja conseq��ncia da
condena��o por
crime anterior.
Discute-se na doutrina e na jurisprud�ncia sobre qual o tratamento aplic�vel aos
crimes hediondos
quanto � progress�o de regime. Preceitua o art. 2 o , �1 o , da Lei n. 8072/90 que
a pena por tais crimes
dever� ser cumprida integralmente em regime fechado: para muitos, seria
inconstitucional, pois feriria
o princ�pio da individualiza��o da pena; para outros, � constitucional, uma vez que
a CF atribuiria �
legisla��o ordin�ria a especifica��o da forma de cumprimento das penas. Reacendeu-
se a discuss�o
com o advento da Lei n. 9455/97, a qual estabelece que a pena pelo crime de tortura
dever� ser
cumprida inicialmente em regime inicial fechado -- alguns entendem isto prevalece
apenas para o
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crime de tortura, o qual receberia um tratamento diferente por estar em lei
espec�fica; outros defen-
dem ser incoerente a distin��o do tratamento, uma vez que a CF equipara, quanto �
sua danosidade
social, os crimes hediondos, de tortura, tr�fico il�cito de entorpecentes e drogas
afins, terrorismo (art.
5 o , XLIII), da� porque deve preponderar a regra do sistema progressivo da Lei n.
9455/97 (interpreta-
��o extensiva da lei mais ben�fica), podendo ser aplicada inclusive
retroativamente.
3.4. DETRA��O, TRABALHO PRISIONAL E REMI��O
Pela detra��o penal, desconta-se no tempo da pena ou medida de seguran�a aplicada o
per�odo de
pris�o ou de interna��o cumprida antes da condena��o. O art. 8� do CP preceitua que
a pena privati-
va de liberdade cumprida no estrangeiro � computada na pena privativa de liberdade
a ser cumprida
no pa�s. Disp�e o art. 42, CP, que pode ser computado o tempo da pris�o provis�ria,
no Brasil ou no
estrangeiro (pris�o em flagrante, tempor�ria, preventiva, decorrente de pron�ncia e
de senten�a con-
denat�ria recorr�vel), o de pris�o administrativa (decorrente de infra��o
disciplinar ou de infra��o pra-
ticada por particular contra a Administra��o P�blica; quanto � pris�o civil, h�
diverg�ncias) e o de
interna��o em hospital de cust�dia e tratamento psiqui�trico ou outro
estabelecimento adequado.
O trabalho do preso � um direito-dever que visa a diminuir os efeitos crimin�genos
da pris�o, com
finalidade educativa e produtiva; a ele n�o se sujeita o preso provis�rio ou por
crime pol�tico, os quais,
contudo, se quiserem trabalhar, ter�o os mesmos direitos dos demais. A jornada
di�ria n�o pode ser
inferior a seis horas ou superior a oito, com folga aos domingos e feriados; a
remunera��o dever�
ser, no m�nimo, de tr�s quartos do sal�rio m�nimo, assegurando-se todos os
benef�cios da Previd�n-
cia Social (art. 39, CP), inclusive a aposentadoria. De acordo com a LEP, a
remunera��o servir� para:
indeniza��o civil determinada judicialmente; assist�ncia � fam�lia; ressarcimento
ao Estado pelas
despesas com a manuten��o do apenado, proporcionalmente; o saldo restante dever�
ser depositado
em caderneta de poupan�a.
A remi��o permite o abatimento de parte da pena a ser cumprida pelo trabalho
realizado dentro da
pris�o. Ela ocorre na forma de tr�s dias de trabalho por um dia de pena, e �
considerada tanto para
fins de livramento condicional quanto para indulto; entretanto, se o apenado for
punido por falta grave,
perder� o tempo remido.
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APLICA��O DA PENA
1. INTRODU��O
A individualiza��o da pena, como visto, � um dos direitos fundamentais previstos no
art. 5�, inc. XLVI
da Carta Magna. Esta individualiza��o passa desde a determina��o da esp�cie de pena
que vai ser
cominada e aplicada ao caso concreto, bem como ao quantum de pena necess�rio e
suficiente �
preven��o e reprova��o do crime (art. 59, CP).
A determina��o da pena pode realizar-se de acordo com tr�s sistemas b�sicos:
a) Sistema da absoluta determina��o -- sistema mais antigo, utilizado nos C�digo
Criminal de
1830, caracteriza-se pela absoluta determina��o , na qual a pr�pria lei determina,
de forma taxa-
tiva, qual � a quantidade de pena aplic�vel a cada delito, de modo fixo. No C�digo
de 1830, a pe-
na era fixada nos graus m�nimo, m�dio e m�ximo, sendo previamente fixadas as penas
de cada
um dos graus.
b) Sistema de absoluta indetermina��o -- � o sistema que consagra o livre-arb�trio
judicial, pelo
qual se confere ao magistrado amplos poderes para decidir, dentre as penas
existentes, aquela
que considerar mais adequada, na quantidade que entender mais conveniente.
c) Sistema de relativa determina��o -- sistema adotado no C�digo de 1940, repetido
na Parte
geral de 1984. Por este sistema, a pena de cada crime j� vem determinadas quais as
esp�cies e
seu quantitativo vem fixado num limite m�nimo e m�ximo, cabendo ao juiz, observando
ditos limi-
tes, fix�-la de modo discricion�rio.
2. CIRCUNST�NCIAS
Em face da garantia constitucional de individualiza��o da pena, o juiz, para
aplicar ao condenado a
pena mais adequada ao caso concreto, deve levar em todas as circunst�ncias do
crime, isto �, todas
as condi��es que se encontram ao redor do crime, alterando a resposta penal, com
base na maior ou
menor gravidade da conduta, desvalor da a��o ou desvalor do resultado, sem afetar o
tipo fundamen-
tal. Diferem das elementares porque estas s�o requisitos essenciais do tipo,
enquanto que aquelas
s�o requisitos acidentais.
De acordo com a sua natureza, podem ser classificadas em pessoais ou subjetivas
(exs.: menorida-
de, reincid�ncia, antecedentes, motivos, sexo, profiss�o, etc.) e objetivas (exs.:
modo de execu��o,
objeto material, caracter�sticas da v�tima, etc.). As circunst�ncias de car�ter
pessoal n�o se comuni-
cam no concurso de pessoas, salvo quando elementares do crime, enquanto as
objetivas comuni-
cam-se a todos os concorrentes, desde que entrem na esfera de seu conhecimento.
Quanto � fun��o modificativa, as circunst�ncias podem ser classificadas tamb�m em:
a) circunst�ncias que aumentam o m�nimo e o m�ximo da pena em abstrato o/oo s�o as
qualificadoras
(tipos qualificados), consideradas na 1 a fase -- ex: art. 121, �2 o ;
b) circunst�ncias que agravam ou atenuam a pena sem determina��o de quantidade o/oo
o juiz, ao
consider�-las, deve observar os limites da pena em abstrato. Subdividem-se em
judiciais (art. 59)
e legais (agravantes e atenuantes -- arts. 61 a 66);
c) causas de aumento e de diminui��o o/oo autorizam a altera��o da pena com base em
valores fixos
ou vari�veis; s�o as majorantes e minorantes. V�m sob a forma de fra��o,
distinguindo-se das
qualificadoras porque n�o modificam os limites da pena em abstrato, mas permitem
que o juiz fixe
a pena concreta aqu�m ou al�m de tais limites (para Cezar Bitencourt, n�o podem ir
al�m), po-
dendo vir na Parte Geral (exs.: arts. 14, II, e 16) e na Especial do CP (exs.: art.
121, �4 o , 127),
sendo que os tipos que cont�m causas de aumento s�o chamados de tipos agravados, e
os que
cont�m causas de diminui��o, de tipos privilegiados.
3. DOSIMETRIA
� feita pelo sistema trif�sico preconizado por Hungria, em oposi��o ao sistema
bif�sico de Roberto
Lyra -- art. 68.
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3.1. 1 a FASE
Para o c�lculo da pena-base, levam-se em conta as circunst�ncias judiciais do art.
59, sendo que, se
alguma delas for agravante, atenuante, causa de aumento ou de diminui��o, deve ser
considerada
nas opera��es seguintes para que n�o haja o bis in idem; e se o juiz verifica a
exist�ncia de mais de
uma qualificadora, deve se utilizar de apenas uma delas e considerar a(s) outra(s)
nas fases seguin-
tes, se previstas. A pena-base n�o pode ser nem superior ao m�ximo nem inferior ao
m�nimo (art. 59,
II); na jurisprud�ncia, entende-se que, como na 2 a fase a eleva��o � de 1/6 para
cada circunst�ncia
legal agravante, as circunst�ncias judiciais s� autorizariam um aumento de at� 1/6
do m�nimo da pe-
na abstrata.
S�o circunst�ncias judiciais:
-- culpabilidade o/oo verificada n�o como fundamento da pena, mas como seu limite,
o grau de repro-
va��o da conduta. � a viga mestra das circunst�ncias judiciais;
-- antecedentes o/oo constituem os fatos abonadores e desabonadores da sua vida
pregressa -- inqu�-
ritos instaurados, processos em curso, etc. A reincid�ncia n�o pode ser considerada
como ante-
cedente, porque � circunst�ncia agravante. No entanto, a condena��o por crime
anterior ap�s o
prazo depurador de 5 anos da reincid�ncia pode ser considerada como agravante;
-- conduta social o/oo como o sujeito age em seu meio familiar, profissional;
-- personalidade o/oo perfil psicol�gico e moral do sujeito;
-- motivos do crime o/oo fatores que levaram o sujeito a cometer o crime, isto �,
o ``porqu�'' do crime
(religi�o, amor, �dio, etc.);
-- circunst�ncias do crime o/oo relaciona-se com o modo de execu��o (instrumentos
do crime, tempo,
local, objeto material, etc.);
-- conseq��ncias do crime o/oo intensidade da les�o produzida no bem jur�dico
tutelado;
-- comportamento da v�tima o/oo relaciona-se com a vitimologia, como a conduta da
v�tima pode influ-
enciar ou n�o a pr�tica do crime, se o comportamento da v�tima provocou ou
facilitou o crime.

3.2. 2 a FASE
Para o c�lculo da pena provis�ria, levam-se em conta as circunst�ncias agravantes e
atenuantes
gen�ricas, sendo que o juiz n�o poder� ir al�m ou aqu�m dos limites estabelecidos
pelo legislador ao
cominar a pena (para alguns, n�o haveria impedimento legal a que a incid�ncia de
uma atenuante
levasse a pena-base para aqu�m do m�nimo cominado ao tipo -- neste sentido, Luiz
Regis Prado).
Ainda, no concurso entre agravantes e atenuantes, disp�e o art. 67 que a pena deve
se aproximar do
limite indicado pelas circunst�ncias preponderantes, como tais entendendo-se as que
resultam dos
motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincid�ncia.
As agravantes est�o no art. 61, e sempre incidem, salvo quando constituam ou
qualifiquem o crime,
quando coincidam com uma causa de aumento ou quando isentem de pena:
a) reincid�ncia: diz o art. 63 que o agente � considerado reincidente se, ap�s ser
condenado
por um crime por senten�a transitada em julgado, no pa�s ou no exterior, comete
novo crime;
seus efeitos n�o perdurar�o ap�s o prazo de 5 anos a partir da data de cumprimento
ou ex-
tin��o da pena, computando-se o per�odo de prova do sursis e do livramento
condicional, se
n�o tiver ocorrido revoga��o (art. 64, I) e n�o sendo considerados os crimes
pol�ticos e os
militares pr�prios (art. 64, II). De se salientar que o art. 7 o da LCP complementa
o conceito de
reincid�ncia ao estabelecer que ela tamb�m se d� se o agente comete nova
contraven��o
ap�s o tr�nsito em julgado da senten�a condenat�ria no estrangeiro por qualquer
crime ou no
Brasil por crime ou contraven��o; � provada pela certid�o judicial do tr�nsito em
julgado da
senten�a condenat�ria;
b) ter o agente cometido o crime:
-- por motivo f�til ou torpe o/oo f�til � o motivo insignificante, que guarde
despropor��o com
o crime praticado; torpe � o motivo vil, abjeto, que demonstra grau extremo de
insensibili-
dade moral do agente;
-- para facilitar ou assegurar a execu��o, a oculta��o, a impunidade ou vantagem de
outro crime o/oo tem-se a� uma conex�o, que pode ser de dois tipos: teleol�gica
(para facili-
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tar ou assegurar a execu��o de outro crime) ou conseq�encial (o crime � praticado
para
garantir a oculta��o, impunidade ou vantagem de outro);
-- � trai��o, de emboscada, ou mediante dissimula��o, ou outro recurso que
dificultou
ou tornou imposs�vel a defesa do ofendido o/oo relativo � forma de realiza��o do
crime.
Na trai��o ocorre uma deslealdade; a emboscada se d� quando o agente se esconde
para
atacar a v�tima de surpresa (tocaia); a dissimula��o � a utiliza��o de artif�cios
para se a-
proximar da v�tima, encobrindo seus des�gnios reais; por fim, o legislador usou uma
f�rmu-
la gen�rica (outro recurso que dificultou ou tornou imposs�vel a defesa do
ofendido),
permitindo a interpreta��o anal�gica ou extensiva;
-- com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel,
ou de que podia resultar perigo comum o/oo relativo ao meio. O legislador escolheu
al-
guns meios como paradigma, utilizando, em seguida, a express�o que possibilita a
inter-
preta��o extensiva. Meio insidioso � "aquele dissimulado em sua efici�ncia
mal�fica" (Luiz
Regis Prado, Dam�sio); meio cruel � o que aumenta inutilmente o sofrimento da
v�tima ou
revele uma brutalidade anormal; perigo comum � o provocado por uma conduta que
exp�e
a risco a vida ou o patrim�nio de um n�mero indefinido de pessoas;
-- contra ascendente, descendente, irm�o ou c�njuge o/oo revela uma maior
insensibilida-
de do agente; aplica-se a qualquer forma de parentesco (leg�timo ou ileg�timo,
consang��-
neo ou civil); n�o incide quando a rela��o de parentesco for elementar do crime,
como no
caso do infantic�dio e n�o se estende ao concubino pela proibi��o da analogia in
malam
partem. Segundo Dam�sio, tamb�m n�o se estenderia ao filho adotado;
-- com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de rela��es dom�sticas, de coabita-
��o ou de hospitalidade o/oo funda-se na quebra de confian�a que a v�tima tinha no
agen-
te; o abuso de autoridade se d� "quando o agente excede ou faz uso ileg�timo do
poder de
fiscaliza��o, assist�ncia, instru��o, educa��o ou cust�dia derivado de rela��es
familiares,
de tutela, de curatela ou mesmo de hierarquia eclesi�stica" (Regis Prado),
referindo-se
somente �s rela��es privadas, pois, quanto �s p�blicas, existe lei especial;
rela��es do-
m�sticas s�o as que se estabelecem entre pessoas de uma mesma fam�lia, freq�entado-
res habituais da casa, amigos, criados, etc.; rela��o de coabita��o � a que se d�
quando
duas ou mais pessoas vivem sob o mesmo teto; por fim, a rela��o de hospitalidade
ocorre
quando a v�tima recebe o agente para perman�ncia em sua casa por certo per�odo
(visita,
pernoite, convite para uma refei��o, etc.);
-- com abuso de poder ou viola��o de dever inerente a cargo, of�cio, minist�rio ou
pro-
fiss�o o/oo nos primeiros casos, ao praticar o crime, o funcion�rio que exerce o
cargo ou o-
f�cio infringe os deveres inerentes a eles (fora as hip�teses da Lei n. 4898/65);
minist�rio
relaciona-se com atividades religiosas; profiss�o � a "atividade especializada,
remunerada,
intelectual ou t�cnica" (Regis Prado);
-- contra crian�a, velho, enfermo ou mulher gr�vida o/oo funda-se na maior
vulnerabilidade
destas pessoas; crian�a, segundo o ECA, � a pessoa com at� 12 anos incompletos;
velho
� a pessoa com mais de 70 anos ou que esteja com sua situa��o f�sica prejudicada
pela
sua condi��o espec�fica; enferma � a pessoa doente sem condi��es de se defender;
quanto a mulher gr�vida, foi introduzida pela Lei n. 9318/96;
-- quando o ofendido estava sob a imediata prote��o de autoridade o/oo baseia-se no
desrespeito � autoridade, sendo exemplos desse tipo de v�tima o preso ou o doente
men-
tal recolhido a estabelecimento oficial;
-- em ocasi�o de inc�ndio, naufr�gio, inunda��o ou qualquer calamidade p�blica, ou
de desgra�a particular do ofendido o/oo aqui o agente deve se aproveitar de modo
cons-
ciente e volunt�rio da situa��o calamitosa para dificultar a defesa da v�tima ou
par facilitar
a sua impunidade;
-- em estado de embriaguez preordenada o/oo aqui o agente se embriaga
propositadamente
para cometer crimes, sendo este realmente o campo de atua��o da teoria da actio
libera in
causa.
H� discuss�o sobre se as agravantes do inciso II do art. 61 do CP seriam aplicadas
somente aos
crimes dolosos ou a todos os crimes, j� que a lei n�o faz distin��o.
O art. 62, CP relaciona as agravantes no concurso de pessoas, quando o agente:
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a) promove, ou organiza a coopera��o no crime ou dirige a atividade dos demais
agentes o/oo
atinge aquele que promove a uni�o do grupo, ou � o seu l�der, ou ainda atua como
mentor
intelectual do crime;
b) coage ou induz outrem � execu��o material do crime o/oo a 1 a parte trata da
coa��o, que pode
ser moral ou f�sica, resist�vel ou irresist�vel, sendo que o coator responder� pelo
crime praticado
pelo executor direto (com a pena agravada) e mais o constrangimento ilegal, ou se
for o caso, o
crime do art. 1 o ,I, b, da Lei n. 9455/97; a 2 a parte fala daquele que insinua,
inspira outrem a prati-
car o crime;
c) instiga ou determina a cometer o crime algu�m sujeito � sua autoridade ou n�o-
pun�vel em
virtude de condi��o ou qualidade pessoal o/oo instigar � refor�ar uma id�ia
delituosa j� existen-
te; determinar � mandar, ordenar; o executor deve estar sujeito � autoridade do
agente ou n�o
ser pun�vel por alguma qualidade pessoal (menoridade, doen�a mental, etc.);
d) executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa o/oo
a paga �
anterior ao crime; a recompensa � posterior a ele.
Por fim, os arts. 65 e 66, CP, tratam das circunst�ncias atenuantes; o art. 65
estabelece um rol, sa-
ber:
a) ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou 70 (setenta) anos, na
data da
senten�a o/oo refere-se � senten�a de 1 o
grau; a menoridade para efeitos penais prevalece ainda
que j� tenha havido emancipa��o;
b) o desconhecimento da lei o/oo apesar de inescus�vel e n�o isentar de pena (art.
21), a ignorantia
legis serve para atenu�-la;
c) ter o agente:
-- cometido o crime por motivo de relevante valor moral ou social o/oo valor moral
relaciona-
se com um interesse individual que encontra certo respaldo na sociedade (ex: matar
o estu-
prador da filha); j� o valor social refere-se a um interesse coletivo (ex: invadir
o domic�lio de
um traidor da P�tria);
procurado, por sua espont�nea vontade e com efici�ncia, logo ap�s o crime, evitar-
lhe
ou minorar-lhe as conseq��ncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano o/oo
na 1 a
parte, trata-se de um arrependimento em que o agente, ap�s a consuma��o, consegue
evitar
ou minorar as conseq��ncias, o que n�o se confunde com o arrependimento eficaz
(art. 15),
o qual exige que o agente impe�a a produ��o do resultado, nem com o arrependimento
pos-
terior (art. 16), que incide antes do recebimento da inicial acusat�ria em crimes
cometidos
sem viol�ncia ou grave amea�a a pessoa; na 2 a parte, o agente dever� ter reparado
o dano
at� a senten�a de 1 o grau;
-- cometido o crime sob coa��o a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de
au-
toridade superior, ou sob a influ�ncia de violenta emo��o, provocada por ato
injusto da
v�tima o/oo a coa��o, moral ou f�sica, tem que ser resist�vel, pois, se
irresist�vel, excluir� a pr�-
pria conduta quando f�sica, ou a culpabilidade quando moral (art. 22, 1 a parte); a
ordem de
autoridade superior a ser cumprida deve ser manifestamente ilegal, porque, n�o o
sendo, ex-
cluir� a culpabilidade (art. 22, 2 a parte); apesar de a emo��o e a paix�o n�o
exclu�rem a im-
putabilidade (art. 28, I), reduz-se a pena em caso de influ�ncia de violenta emo��o
provocada
por ato injusto da v�tima, sendo que, se for uma agress�o injusta, poder� haver
leg�tima defe-
sa, e, ainda, deve-se diferenciar esta atenuante da hip�tese de homic�dio
privilegiado que se
configura quando o sujeito atua sob o dom�nio de violenta emo��o, logo ap�s injusta
provo-
ca��o da v�tima;
-- confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime o/oo a
confiss�o
aqui deve ter sido espont�nea, a demonstrar um arrependimento, p.ex., n�o incidindo
ainda
se o agente confessa o crime durante o inqu�rito e, depois, se retrata em ju�zo;
-- cometido o crime sob a influ�ncia de multid�o em tumulto, se n�o o provocou o/oo
o a-
gente deve ter cometido o crime sob a influ�ncia de multid�o em tumulto e n�o pode
ter pro-
vocado este �ltimo -- ex: brigas com grande n�mero de pessoas.
Quanto ao art. 66, traz uma atenuante inominada, que deve ser levada em
considera��o sempre que
o juiz entenda haver uma circunst�ncia relevante, anterior ou posterior ao crime,
ainda que n�o pre-
vista em lei.
3.3. 3 a FASE
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 59
Para o c�lculo da pena definitiva, s�o consideradas as causas de aumento e de
diminui��o previstas
na Parte Geral e na Parte Especial do CP, tais como tentativa (art. 14, II),
arrependimento posterior
(art. 16), homic�dio privilegiado (art. 121, �1 o ), furto noturno (art. 155, �1
o ), etc. Conforme j� visto,
prev�em um quantum de exaspera��o ou de redu��o de pena, diferenciando-se das
agravantes e
atenuantes, podendo a pena definitiva ficar al�m ou aqu�m da pena cominada ao tipo.
Alguns princ�-
pios devem ser observados:
-- no concurso de majorantes ou de minorantes previstas na Parte Especial, poder� o
juiz limitar-se a
um s� aumento ou a uma s� diminui��o, prevalecendo, por�m, a causa que mais aumente
ou di-
minua (art. 68, par�grafo �nico);
-- as majorantes devem incidir em primeiro lugar e separadamente, enquanto as
minorantes incidem
cumulativa e posteriormente (posi��o de Regis Prado; para Bitencourt, todas incidem
cumulativa-
mente);
-- as regras do concurso material, formal e crime continuado s�o as �ltimas
opera��es a serem fei-
tas.
Estabelecida a pena definitiva, ter� o de juiz determinar o regime inicial de
cumprimento da pena pri-
vativa de liberdade; por fim, dever� analisar se � caso de substitui��o da pena
(art. 59, IV) ou de sus-
pens�o de sua execu��o (art. 157 da LEP), devendo motivar em qualquer hip�tese.
N�o confundir causa de aumento e de diminui��o com qualificadora. Nesta, h� uma
nova comina��o
no m�nimo e no m�ximo em rela��o ao crime simples, e os novos limites m�nimo e
m�ximo fixados
pela qualificadora servir�o como par�metro desde as circunst�ncias judiciais. As
causas de aumento
s�o previstas em fra��o 9um ter�o, um sexto, metade), e s�o aplicadas na terceira
fase de aplica��o
da pena.
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 60
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
1. INTRODU��O
Ao prolatar uma senten�a condenat�ria, deve o juiz verificar se n�o � o caso de
substituir a pena
privativa de liberdade por uma outra esp�cie de pena (art. 59, IV) ou pelo sursis.
As penas restritivas de direitos s�o aut�nomas (e n�o acess�rias) e substitutivas
(n�o podem ser
cumuladas com penas privativas de liberdade); tamb�m n�o podem ser suspensas nem
substitu�das
por multa. As penas restritivas de direito foram paulatinamente introduzidas como
uma alternativa �
pris�o. Seu campo de atua��o foi significativamente ampliado pela Lei 9.714/98.
2. PRESSUPOSTOS
As penas restritivas de direito n�o podem substituir a pena privativa de liberdade
em toda e qualquer
ocasi�o. Para ser aplicada, � preciso que sejam observados os requisitos previstos
no art. 44 do C�-
digo Penal. Estes requisitos s�o de duas ordens:
a) objetivos:
-- pena privativa de liberdade n�o superior a 4 anos, desde que o crime n�o seja
cometido com
viol�ncia ou grave amea�a � pessoa. art. 44, I, 1 a parte;
-- qualquer crime culposo -- art. 44, I, in fine;
A exig�cia que o crime seja culposo, ou, sendo doloso, o crime, com pena at� 4
anos, cometido
sem viol�ncia, revela o desvalor da a��o, al�m do desvalor do resultado.
Quanto aos crimes de menor potencial ofensivo (pena m�xima at� 01 ano -- art. 61 da
lei
9.099/95), ressalte-se que, mesmo cometidos com viol�ncia ou grave amea�a (ex:
les�es leves --
art. 129, caput, amea�a, art. 147, etc.), eles t�m regras pr�prias na Lei n.
9099/95;
b) subjetivos:
-- n�o reincid�ncia em crime doloso -- art. 44, II; a reincid�ncia era uma veda��o
absoluta antes
da lei 9.714/98. Todavia, com a nova reda��o do art. 44, � 3�, do C�digo Penal,
apenas a rein-
cid�ncia em crime doloso impede a concess�o do benef�cio, e este impedimentos
sequer re-
presenta uma veda��o absoluta, pois, na forma do art. 44, � 3�, pois o juiz, mesmo
em caso de
reincid�ncia em crime doloso, pode utilizar a substitui��o, desde que a medida seja
socialmente
recomend�vel e a reincid�ncia n�o seja espec�fica.
-- prognose favor�vel o/oo no sentido de que a substitui��o ser� suficiente, tendo
em vista a culpa-
bilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem
assim os
motivos e as circunst�ncias do crime -- art. 44, III.

Ressalte-se que trata-se de pena substitutiva, isto �, o juiz primeiro far� o


c�lculo da pena privativa de
liberdade, e depois examinar� se presentes os requisitos subjetivos e objetivos
para a substitui��o
por pena restritiva de direitos.
Se a pena for igual ou inferior a um ano, a substitui��o pode ser feita por uma
pena restritiva de direi-
to ou por multa; se igual ou superior a um ano, a pena privativa de liberdade
poder� ser substitu�da
por (art. 44, �2 o ):
V pena restritiva de direitos + multa
ou
V 2 penas restritivas de direitos
Pode, contudo, haver aplica��o cumulativa de restritiva de direito com multa mesmo
quando a con-
dena��o seja inferior a um ano: ocorre quando a comina��o legal for de pena
privativa de liberdade +
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 61
multa (o que n�o se permite � a substitui��o cumulativa para as duas penas
referidas quando se tra-
tar de crimes cuja condena��o seja igual ou inferior a 1 ano).
A aplica��o de pena restritiva de direitos n�o � um direito subjetivo do R�u,
depende de avalia��o do
juiz no caso concreto. No entanto, entende-se que o juiz, se presentes os
requisitos objetivos, n�o
havendo reincid�ncia em crime doloso, o juiz necessita fundamentar a decis�o que
n�o concede a
liberdade (Luiz R�gis Prado).
N�o h� impedimento que se d� a substitui��o mesmo em caso de crimes hediondos (Lei
8.072/90),
mesmo que presentes requisitos de natureza objetiva e subjetiva.
3. ESP�CIES
3.1. PRESTA��O PECUNI�RIA (art. 45, �1 o )
Tem car�ter indenizat�rio, e consiste no pagamento de dinheiro � v�tima, seus
dependentes ou enti-
dade p�blica ou privada com destina��o social (s� se n�o houver dano ou se n�o
houver v�tima ime-
diata/parentes � que o pagamento ir� para entidade p�blica ou privada com
destina��o social).
Trata-se, na verdade, de uma forma de repara��o do dano, pois o valor pago deve ser
abatido do
valor da condena��o civil. Cezar Bitencourt defende a amplia��o para enfeixar a
composi��o civil do
JECrim (compensa��o da presta��o pecuni�ria decorrente de transa��o penal ou
condena��o em
audi�ncia -- art. 81, lei 9099/95 -- com eventual composi��o civil -- em se
tratando de a��o penal p�-
blica incondicionada, pois nas outras, a composi��o civil faz extinguir a
punibilidade).
O juiz deve fixar a import�ncia entre 1 e 360 sal�rios m�nimos -- alguns questionam
a constitucionali-
dade dessa vincula��o, vide CF, art. 7 o , IV, in fine.
3.2. PRESTA��O DE OUTRA NATUREZA -- INOMINADA (art. 45, �2 o )
O art. 45, � 2� preceitua que, aceitando o benefici�rio, a presta��o pecuni�ria
pode consistir em pres-
ta��o de outra natureza (cestas b�sicas, medicamentos, etc.). N�o pode ter natureza
pecuni�ria (n�o
pode ser multa, perda de bens ou valores nem presta��o pecuni�ria); acontece que
pena inominada
� igual a pena indeterminada, o que feriria o princ�pio da reserva legal...
A substitui��o tem de ter car�ter consensual, pois precisa da concord�ncia pr�via
do benefici�rio -- se
j� estiver em grau recursal, o processo deve baixar para ser examinado o cabimento
e eventual oitiva
do benefici�rio (o Tribunal n�o pode aplicar essa pena). Cezar Bitencourt entende
que o benefici�rio
de que trata o dispositivo n�o � o condenado, mas aquele que se beneficiaria com o
resultado da
presta��o pecuni�ria que seria aplicada.
3.3. PERDA DE BENS E VALORES (art. 45, �3 o )
A perda de bens e valores visa impedir que o R�u obtenha qualquer benef�cio em
raz�o da pr�tica do
crime. Deve-se distinguir o confisco-efeito da condena��o do confisco-pena: o
primeiro se refere a
instrumentos e produtos do crime (art. 91, II, a e b), enquanto o segundo
relaciona-se com o patrim�-
nio do condenado, indo para o Fundo Penitenci�rio Nacional, motivo pelo que se
questiona sua cons-
titucionalidade.
A perda de bens incidir� sobre o maior dos valores:
. o montante do preju�zo causado

. o provento obtido pelo agente ou por terceiro pela pr�tica do crime.

3.4. PRESTA��O DE SERVI�OS � COMUNIDADE OU A ENTIDADES P�BLICAS (art. 46)


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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 62
A presta��o de servi�os � comunidade consiste na atribui��o de tarefas gratuitas ao
condenado, de
acordo com as suas aptid�es, que dever� ser cumprida em entidades assistenciais,
hospitais, esco-
las, orfanatos e outros estabelecimentos afins, em programas comunit�rios ou
estatais.
Pode ser aplicada para as condena��es superiores a 6 meses de priva��o de
liberdade. Penas inferi-
ores a 6 meses est�o sujeitas a outras penas alternativas, n�o de presta��o de
servi�os � comunida-
de.
A presta��o de servi�os � comunidade deve ser cumprida � raz�o de 1 hora de
trabalho para cada
dia da condena��o. Em outras palavras, para cada hora de trabalho, o condenado
diminuir� um dia
de condena��o. Mas como a presta��o de servi�os deve, em regra, ter a mesma dura��o
(CP., art.
55) da pena privativa de liberdade cominada (ex: pena de 9 meses de deten��o = 9
meses de presta-
��o de servi�os � comunidade), a regra � que o condenado trabalhe uma hora por dia.
Contudo, se a
pena substitu�da for superior a 1 ano, poder� o condenado cumprir a pena de
presta��o em menos
tempo, nunca inferior � metade da pena privativa de liberdade fixada. Isto �,
quando a pena substitu�-
da for superior a 1 ano, o agente pode trabalhar mais de 1 hora por dia, para
cumprir a pena em me-
nos tempo, nunca inferior � metade do tempo da pena fixada. (art. 46, � 4�)
3.5. INTERDI��O TEMPOR�RIA DE DIREITOS (art. 47)
Consiste em:
-- proibi��o do exerc�cio de cargo, fun��o ou atividade p�blica, bem como de
mandato eletivo o/oo a
suspens�o � tempor�ria, n�o precisa ser crime contra a Administra��o P�blica, basta
ter havido
viola��o dos deveres inerentes ao cargo, fun��o ou atividade. N�o se confunde com a
perda do
cargo (efeito da condena��o, CP, art. 92, I).
-- proibi��o do exerc�cio de profiss�o, atividade ou of�cio que dependam de
habilita��o especial, de
licen�a ou autoriza��o do poder p�blico o/oo decorre do crime cometido com pr�tica
de viola��o dos
deveres de profiss�o, atividade ou of�cio. Abrange, por conseguinte, apenas a
profiss�o em que
ocorreu o abuso, n�o envolvendo outras profiss�es que o agente possa exercer.
-- suspens�o de autoriza��o ou de habilita��o para dirigir ve�culo o/oo somente
para crimes culposos
de tr�nsito quando, � �poca do crime, o condenado era habilitado ou autorizado a
dirigir, n�o se
aplicando � permiss�o para dirigir ve�culos (art. 148, �2 o , CTB) porque n�o
prevista em lei;
-- proibi��o de freq�entar determinados lugares o/oo na verdade, � restritiva de
liberdade, e n�o de
direito; deve haver uma rela��o crimin�gena entre o lugar em que o crime foi
praticado e a perso-
nalidade (conduta do apenado), n�o sendo para qualquer tipo de crime, lugar ou
infrator.
Pela sua natureza, deve ser aplicada apenas aos delitos relacionados ao mau uso do
direito interdita-
do. Possui car�ter preventivo especial (impedir a reincid�ncia) e geral (reflexo
econ�mico). N�o se
confunde com os efeitos da condena��o do art. 92, visto que estes s�o san��es
�ticas ou administra-
tivas, e n�o penais.
3.4. LIMITA��O DE FIM DE SEMANA (art. 48)
Consiste na obriga��o de permanecer, aos fins-de-semana, por 05 (cinco) horas
di�rias, em casa de
albergado ou outro estabelecimento adequado, no qual ser�o ministrados cursos e
tarefas educati-
vas.
4. CONSIDERA��ES FINAIS
As penas restritivas de direito como incidente da execu��o -- art. 180, LEP.
Tais penas podem ser convertidas em privativas de liberdade pelo tempo restante
(faz-se a detra��o),
respeitado o saldo m�nimo de 30 dias de deten��o ou de reclus�o (art. 44, �4 o
, in fine).
Isto se d� quando ocorrer o descumprimento injustificado da restri��o imposta (o
apenado deve ser
ouvido) -- de ver-se que, se o descumprimento for da presta��o pecuni�ria, como a
CF pro�be a pri-
s�o por d�vida, deve ela ser convertida em d�vida de valor e executada como no caso
da multa -- ou
quando sobrevier condena��o por crime praticado ap�s a imposi��o da restri��o (se o
crime foi prati-
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 63
cado antes, n�o necessariamente e, se a pena posterior for suspensa ou substitu�da
ou for poss�vel o
cumprimento das duas condena��es de forma simult�nea, est� autorizada a manuten��o
da pena
restritiva).
As causas especiais de convers�o, para cada modalidade de pena restritiva de
direitos, est� na LEP,
a partir do art. 181.
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PENAS PECUNI�RIAS
1. INTRODU��O
A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenci�rio de quantia fixada na
senten�a, calcu-
lada em dias-multa. Atinge, portanto, o patrim�nio do condenado.
2. APLICA��O
Para a dosimetria da pena de multa, deve o juiz passar por tr�s etapas:
a) 1 a fase: fixa��o do n�mero de dias-multa com base em todas as circunst�ncias
(judiciais, legais
agravantes e atenuantes e causas de aumento e diminui��o) -- m�nimo de 10 e m�ximo
de 360.
b) 2 a fase: valor do dia-multa, tendo em vista a situa��o econ�mica do r�u (art.
49 e ��) -- min. de
1/30 do maior sal�rio m�nimo vigente e m�ximo de 5 vezes esse sal�rio;
c) 3 a fase: se a multa for ineficaz, em virtude da situa��o econ�mica do r�u, pode
o juiz triplicar o
valor (art. 60, �1 o ).
Preceitua o art. 49, �2 o , que, quando da execu��o, deve haver atualiza��o do
valor da multa pelos
�ndices de corre��o monet�ria -- j� entendeu o STJ que o termo a quo � a data do
fato.
O pagamento pode ser feito integral ou, a requerimento do condenado, pode ser feito
de forma par-
celada (art. 50); pode ser ainda mediante desconto em folha nos casos do �1 o do
supracitado artigo,
desde que n�o incida sobre os recursos indispens�veis � sobreviv�ncia do condenado
e de sua fam�-
lia (�2 o ).
Na hip�tese de previs�o em abstrato de pena privativa de liberdade e de multa para
determinado
crime, pode o juiz substituir a pris�o por uma multa e som�-la com a outra? Dam�sio
de Jesus e Al-
berto Silva Franco entendem que a substitui��o pela multa absorveria a outra; j�
Alexandre de Mora-
es e Gianpaolo Smanio entendem que o juiz n�o pode se ater � substitui��o apenas,
devendo somar
as multas aplicadas. H� de se ressaltar que a S�mula 171, STJ, diz que "Cominadas
cumulativamen-
te, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuni�ria, � defesa a
substitui��o da pris�o por
multa" (grifamos).
Obs: diz o art. 60, �2 o , que a pena privativa de liberdade aplicada n�o superior
a 6 meses pode ser
substitu�da pela de multa, de acordo com os crit�rios do art. 44, II e III o/oo
entende-se tacitamente re-
vogado por for�a do �2 o do art. 44, que permitiu a substitui��o da pris�o n�o
superior a 1 ano por
multa (altera��o introduzida pela Lei n. 9714/98)
2. EXECU��O DA MULTA N�O PAGA
Com o tr�nsito em julgado da senten�a condenat�ria, a multa transforma-se em d�vida
de valor, de-
vendo ser aplicada a legisla��o relativa � d�vida ativa da Fazenda P�blica,
inclusive quanto �s causas
interruptivas e suspensivas da prescri��o (art. 51, com reda��o dada pela Lei n.
9268/96) -- assim,
n�o � mais poss�vel a convers�o da pena de multa descumprida em deten��o. A d�vida
que ficou �:
a quem cabe promover a sua execu��o? Dam�sio de Jesus e Fernando Capez defendem que
a atri-
bui��o � da Procuradoria Fiscal perante a Vara da Fazenda P�blica, com prescri��o
q�inq�enal (re-
gras do CTN e da Lei n. 6830/80); j� Cezar Bitencourt, Alexandre de Moraes e
Gianpaolo Smanio
defendem que a atribui��o � do Minist�rio P�blico perante a Vara das Execu��es
Criminais (arts. 164
a 167, LEP), com prescri��o de dois anos (art. 114, CP) e causas interruptivas e
suspensivas da Lei
n. 6830/80.
Sobrevindo doen�a mental, fica suspensa a execu��o da pena de multa.
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SUSPENS�O CONDICIONAL DA EXECU��O DA PENA -- SURSIS
1. INTRODU��O
Tendo em vista a fal�ncia do sistema penal t�pico, uma vez que o encarceramento, ao
inv�s de evitar
a criminalidade, tem propiciado muitas vezes a reincid�ncia, o sursis foi uma das
medidas encontra-
das pelo legislador com o objetivo de funcionar como um substitutivo da pena
privativa de liberdade.
A natureza jur�dica do instituto gera controv�rsias entre os doutrinadores: para
uns, trata-se de um
substitutivo penal (seria uma pena moral); para outros, � uma causa extintiva do
delito e da a��o;
para terceiros, � uma condi��o resolut�ria do direito de punir; a posi��o dominante
defende que � um
direito p�blico subjetivo do condenado (Frederico Marques, Mirabete, Cezar
Bitencourt, Luiz R�gis
Prado, Magalh�es Noronha).
Em nosso ordenamento, o sursis, origin�rio do sistema belga-franc�s, pressup�e uma
senten�a penal
condenat�ria -- em que a pena aplicada seja privativa de liberdade - cuja execu��o
fica parcialmente
suspensa por um determinado per�odo (de 2 a 4 anos em regra) e sob determinadas
condi��es: �
uma modifica��o da forma de cumprimento da pena suspensa, visto que, no primeiro
ano do per�odo
de prova, a pena � executada sob a forma de pena restritiva de direitos (art. 78,
�1 o , CP).
� importante salientar que n�o deve ser confundido com a suspens�o condicional do
processo, insti-
tuto previsto no art. 89 da Lei n. 9099/95, pelo qual, como o pr�prio nome diz,
observados os pressu-
postos, d�-se a suspens�o do andamento do processo, enquanto no sursis, h� todo um
processo
com senten�a condenat�ria transitada em julgado e o que se suspende � somente a
execu��o da
pena aplicada.
2. REQUISITOS
Os requisitos para a concess�o do sursis dividem-se em objetivos e subjetivos. Os
primeiros s�o:
a) Natureza da pena -- s� � admiss�vel sursis quando for imposta pena privativa de
liberdade (CP.
art. 77). N�o � admiss�vel sursis quando a pena for restritiva de direitos ou
multa.
b) Quantidade da pena privativa de liberdade --a pena imposta n�o deve ser superior
a dois anos
(art. 77, caput), com exce��o do art. 77, �2 o, que fixa pena n�o superior a quatro
anos em caso de
condenado maior de 70 anos ou que apresente s�rios problemas de sa�de ;
c) Inaplicabilidade de penas restritivas de direitos (arts. 44 e 77, III);
J� os requisitos subjetivos s�o:
a) n�o reincid�ncia em crime doloso (art. 77, I); de notar-se que a condena��o
anterior em pena de
multa n�o impede o benef�cio (art. 77, �1 o ), nem mesmo a concess�o do perd�o
judicial;
b) prognose favor�vel de n�o voltar a delinq�ir -- mediante a an�lise da
culpabilidade, antecedentes,
conduta social, personalidade do agente, motivos e circunst�ncias do crime (art.
77, II).
O condenado tem a faculdade de concordar ou n�o com a concess�o do sursis,
preferindo se subme-
ter ao cumprimento da pena.
3. ESP�CIES
Existem 4 esp�cies de sursis pelo CP, uma delas introduzida pela Lei n. 9714/98:
a) sursis simples ou comum o/oo o condenado deve prestar, no primeiro ano do prazo,
servi�o a co-
munidade ou submeter-se � limita��o de fim de semana -- � condi��o obrigat�ria;
b) sursis especial o/oo o cumprimento da pena restritiva de direito mencionada
anteriormente � dis-
pensado, desde que, al�m de reunir todos os requisitos necess�rios � concess�o do
sursis sim-
ples, o condenado tenha reparado o dano, salvo impossibilidade de faz�-lo, e as
circunst�ncias
do art. 59 do CP lhe sejam totalmente favor�veis. Neste caso, as condi��es do
sursis simples s�o
substitu�das por tr�s outras, mais brandas:
. n�o freq�entar determinados lugares;
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. n�o se ausentar da comarca onde reside sem autoriza��o judicial;
. comparecer pessoalmente a ju�zo, todos os meses, para informar e justificar as
suas atividades
(art. 78, �2 o );
c) sursis et�rio o/oo para condenados maiores de 70 anos, reunidos os requisitos
para o sursis sim-
ples; a pena n�o pode ser superior a 4 anos; o per�odo de prove passa a suspens�o
se dar� de 4
a 6 anos (art. 77, �2 o , 1 a parte);
d) sursis humanit�rio o/oo para condenados com s�rios problemas de sa�de, tamb�m
reunidos os
requisitos do sursis simples e para penas n�o superiores a 4 anos e a suspens�o se
dar� de 4 a
6 anos (art. 77, 2 o
, fine).
4. CONDI��ES
As condi��es do sursis podem ser legais e judiciais: as legais est�o nos art. 78,
�1 o
(sursis simples) e
�2 o (sursis especial), as quais j� foram mencionadas. As judiciais ficam a
crit�rio do juiz, ``desde que
adequadas ao fato e � situa��o pessoal do condenado'' (art. 79). A fiscaliza��o do
cumprimento das
condi��es fica a cargo do servi�o social penitenci�rio, patronatos, conselho da
comunidade, os quais
s�o inspecionados pelo MP e Conselho Penitenci�rio.
O per�odo de prova (lapso temporal durante o qual o condenado estar� sujeito �s
condi��es impostas
como garantia de sua liberdade), conforme j� visto, pode ser de dois a quatro anos
(sursis simples ou
especial) ou de quatro a seis anos no caso de sursis et�rio ou humanit�rio;
tratando-se de contraven-
��o, ser� de um a tr�s anos (art. 11, LCP).
5. REVOGA��O E PRORROGA��O DO PER�ODO DE PROVA
A revoga��o do benef�cio pode se dar de forma obrigat�ria ou facultativa. S�o
causas de revoga��o
obrigat�ria (art. 81, CP):
-- condena��o irrecorr�vel por crime doloso o/oo a condena��o a pena de multa n�o �
causa revoga-
t�ria, assim como a condena��o por contraven��o ou por crime culposo;
-- frustrar, embora solvente, a execu��o da pena de multa o/oo n�o � o mero
inadimplemento, mas a
frustra��o da execu��o. R�gis Prado entende que, em face da Lei 9.268/96, pelo qual
a multa
n�o mais se converte em priva��o da liberdade, n�o seria mais causa obrigat�ria de
revoga��o;
-- n�o efetuar, sem motivo justificado, a repara��o do dano;
-- descumprir as condi��es do art. 78, � 1� - presta��o de servi�os � comunidade ou
limita��o de
fim de semana;
O art. 161, LEP traz tamb�m o n�o comparecimento, injustificado, do r�u � audi�ncia
admonit�ria.
S�o causas de revoga��o facultativa do benef�cio (dependem da discricionariedade do
juiz, o qual,
em vez de revogar, pode prorrogar o per�odo de prova) -- art. 81, �1 o
:
-- descumprimento de outras condi��es do sursis;
-- condena��o irrecorr�vel por crime culposo ou contraven��o, a pena privativa de
liberdade ou
restritiva de direitos.
Haver� prorroga��o obrigat�ria e autom�tica do per�odo de prova se o benefici�rio
estiver sendo pro-
cessado por outro crime ou contraven��o (art. 81, �2 o ) -- o prazo ficar�
prorrogado at� o julgamento
definitivo, independente de manifesta��o judicial; todavia as condi��es impostas
n�o subsistem al�m
do prazo anteriormente estabelecido.
Nos casos de revoga��o facultativa, o juiz poder�, ao inv�s de decret�-la, preferir
impor a prorroga-
��o do per�odo de prova at� o m�ximo, se este n�o foi o fixado (art. 81, �3 o
) -- neste caso, as condi-
��es impostas subsistem durante a prorroga��o.
Por fim, estatui o art. 82, CP, que ``expirado o prazo sem que tenha havido
revoga��o, considera-se
extinta a pena privativa de liberdade''.
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 67
LIVRAMENTO CONDICIONAL
1. INTRODU��O
O livramento condicional consiste na antecipa��o da liberdade ao condenado que
cumpre pena priva-
tiva de liberdade, desde que cumpridas determinadas condi��es durante certo tempo.
Serve como
est�mulo � reintegra��o na sociedade daquele que aparenta ter experimentado uma
suficiente rege-
nera��o. Traduz-se na �ltima etapa do cumprimento da pena privativa de liberdade no
sistema pro-
gressivo, representando uma transi��o entre o c�rcere e a vida livre.
Quanto � sua natureza jur�dica, a doutrina diverge: para uns, � apenas a �ltima
fase do sistema pro-
gressivo; para os autores italianos, � uma fase de execu��o da pena, a qual sofre
uma modifica��o
em seu �ltimo est�gio; para a maioria da doutrina brasileira, trata-se de direito
p�blico subjetivo do
apenado, se preenchidos os requisitos.
2. REQUISITOS
Podem ser de duas ordens: objetiva e subjetiva. S�o requisitos objetivos
necess�rios � concess�o do
livramento condicional:
a) pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos (art. 83, caput) o/oo
admite-se a soma das
penas, mesmo que em processos distintos, para atingir esse limite m�nimo, bem como
a detra��o
penal. A condena��o a pena inferior a dois anos pode ensejar o sursis, jamais o
livramento;
b) cumprimento parcial da pena o/oo o tempo m�nimo necess�rio para a concess�o do
livramento
depender� de dois fatores: a reincid�ncia e a natureza do crime, de acordo com a
seguinte tabe-
la:

. deve cumprir mais de um ter�o (1/3 ) da pena se o condenado n�o for reincidente
em
crime doloso e tiver bons antecedentes, (art. 83, I);
. deve cumprir mais da metade (1/2) da pena se ele for reincidente em crime doloso,
(art.
83, II);
. deve cumprir mais de dois ter�os (2/3) da pena se, condenado por crime hediondo,
pr�ti-
ca de tortura, tr�fico il�cito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, desde
que n�o
reincidente espec�fico em crimes desta natureza, (art. 83, V);
. O reincidente espec�fico em crime hediondo, pr�tica de tortura, tr�fico il�cito
de entorpe-
centes e drogas afins, e terrorismo n�o tem direito a livramento condicional.
Ressalte-se
que essa reincid�ncia espec�fica � em qualquer dos crimes desta natureza, n�o
necessi-
tando que a reincid�ncia seja pelo mesmo delito (p. ex.: � reincidente espec�fico
quem �
condenado por extors�o mediante seq�estro (CP., art. 159) e depois por latroc�nio
(CP.,
art. 157, � 3�).
c) repara��o do dano, salvo efetiva impossibilidade de faz�-lo (art. 83, IV).

S�o requisitos subjetivos do livramento condicional:

a) bons antecedentes o/oo para o condenado que n�o seja reincidente em crime
doloso; se for reinci-
dente, com ou sem bons antecedentes, dever� cumprir mais da metade da pena para
poder plei-
tear o benef�cio;
b) comportamento satisfat�rio durante a execu��o o/oo n�o � somente durante o
encarceramento,
deve ser satisfat�rio dentro e fora da pris�o (trabalho externo, cursos de
instru��o), como ind�cio
de readapta��o social;
c) bom desempenho no trabalho;
d) aptid�o para prover a pr�pria subsist�ncia com trabalho honesto;
e) prognose favor�vel o/oo diz o art. 83, par�grafo �nico, que ``para o condenado
por crime doloso,
cometido com viol�ncia ou grave amea�a � pessoa, a concess�o do livramento ficar�
tamb�m
subordinada � constata��o de condi��es pessoais que fa�am presumir que o liberado
n�o voltar�
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a delinq�ir''; essa comprova��o pode ser feita por exame criminol�gico, se o juiz
entender neces-
s�rio.
3. CONDI��ES DO LIVRAMENTO CONDICIONAL
Tal qual no sursis, existem condi��es de imposi��o obrigat�ria e facultativa; por
ser um per�odo de
transi��o entre o encarceramento e a liberdade definitiva, as condi��es representam
restri��es �
liberdade de locomo��o.
S�o condi��es obrigat�rias a serem cumpridas durante o benef�cio (art. 132, �1 o ,
LEP):
a. obter ocupa��o l�cita, em tempo razo�vel, se for apto para o trabalho;
b. comunicar ao juiz periodicamente a sua ocupa��o;
c. n�o mudar de comarca sem autoriza��o judicial.
As condi��es de imposi��o facultativa ficam a cargo do juiz e, dentre elas, a LEP
enumera as seguin-
tes:
d. n�o mudar de resid�ncia sem comunicar ao juiz e �s autoridades incumbidas da
observa��o e
prote��o cautelar;
e. recolher-se � habita��o em hora fixada;
f. n�o freq�entar determinados lugares.
A doutrina ainda aponta que o juiz poder� impor como condi��o que o liberado
abstenha-se de prati-
car infra��es penais.
As condi��es judiciais podem ser modificadas no curso do livramento para atender
aos fins da pena e
� situa��o do condenado (art. 144, LEP). N�o havendo aceita��o das condi��es
impostas ou altera-
das, a pena dever� ser cumprida normalmente, ficando sem efeito o livramento
condicional.
4. REVOGA��O DO LIVRAMENTO CONDICIONAL
Segundo o art. 86, CP, s�o causas de revoga��o obrigat�ria do benef�cio:
a) se o liberado vem a ser condenado irrecorrivelmente a pena privativa de
liberdade por crime co-
metido durante a vig�ncia do livramento
b) se o liberado vem a ser condenado irrecorrivelmente a pena privativa de
liberdade por crime por
crime anterior, neste caso observando-se o disposto no art. 84.
Neste caso, se, somando-se as penas da nova condena��o com a anterior o liberado
poder� conti-
nuar em liberdade, se o tempo de cumprimento da pena atual - inclu�do o per�odo em
que esteve em
liberdade condicional -- for tempo suficiente para o livramento condicional em
rela��o �s duas penas
somadas.
Ex: Em outubro de 1990, A, reincidente, foi condenado a 10 anos de reclus�o. Em
outubro de 1995,
foi concedido livramento condicional. Em janeiro de 1998, foi condenado a 4 e 2
meses anos por cri-
me cometido em setembro de 1990. No caso, somando-se as penas, o agente teria um
total de 14
anos e 2 meses. Como o cumprimento teve in�cio em outubro de 1990, ele, somadas as
penas, teria
um total a cumprir de 7 anos e 1 m�s. Assim, quando foi condenado, em janeiro de
1998, o sujeito j�
cumprira (contados per�odo preso e per�odo do livramento) 7 anos e 3 meses, prazo
que lhe faculta
permanecer em liberdade.
Se o tempo da pena n�o for suficiente, o condenado regressar� � pris�o e, quando
completar o tem-
po, poder� voltar � liberdade condicional.
Existem tamb�m as causas de revoga��o facultativa: ocorrendo uma delas, o juiz ter�
tr�s op��es:
revogar o livramento, advertir o liberado ou agravar as condi��es. Se o juiz
decidir pela revoga��o,
dever� ouvir antes o liberado.
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 69
Pelo art. 87, CP, as causas de revoga��o facultativa s�o:
a) o descumprimento de qualquer das condi��es obrigat�rias ou facultativas
impostas;
b) a condena��o irrecorr�vel por crime ou contraven��o a pena que n�o seja
privativa de liberdade
(e a� n�o importa se a infra��o foi cometida antes ou depois de concedido o
benef�cio). Quanto �
condena��o irrecorr�vel a pena privativa de liberdade por contraven��o, houve um
equ�voco do
legislador, que se esqueceu de contempl�-la -- para alguns, tal omiss�o n�o pode
ser suprida pe-
lo juiz; para outros, como Cezar Bitencourt e Mirabete, deve ser considerada como
causa de re-
voga��o facultativa, pois se a aplica��o de pena menos grave (restritiva de direito
ou multa) �
uma dessas causas, a de pena mais grave (privativa de liberdade) tamb�m tem que
ser.
Os efeitos da revoga��o (art. 88, CP) ir�o variar a depender da sua causa:
a) em caso de condena��o irrecorr�vel por crime praticado antes do livramento, ter�
direito � obten-
��o de novo livramento, inclusive no que se refere � pena que estava sendo
cumprida, as duas
penas poder�o ser somadas a fim de se obter novamente o benef�cio e o per�odo de
prova �
computado como de pena efetivamente cumprida;
b) em caso de condena��o irrecorr�vel por crime praticado durante a vig�ncia do
livramento, n�o
haver� possibilidade de novo benef�cio em rela��o � mesma pena, que ter� de ser
cumprida inte-
gralmente, n�o se computando o prazo em que esteve solto; quanto � nova pena,
poder� obter o
benef�cio se observados os requisitos;
c) havendo descumprimento das condi��es impostas, o apenado ter� de cumprir a pena
integral-
mente, n�o se computando o per�odo de prova, e n�o ser� poss�vel obter-se novamente
o mes-
mo benef�cio;
d) em caso de condena��o por contraven��o, os efeitos ser�o os mesmos de
descumprimento das
condi��es impostas.
5. PRORROGA��O DO LIVRAMENTO E EXTIN��O DA PENA
Diz o art. 89, CP: ``o juiz n�o poder� declarar extinta a pena, enquanto n�o passar
em julgado a sen-
ten�a em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vig�ncia do
livramento''. Para
os doutrinadores, isto significa que haver� prorroga��o do livramento enquanto
estiver correndo o
processo do referido crime, mas apenas o per�odo de prova � prorrogado, n�o
subsistindo as condi-
��es; Cezar Bitencourt defende que n�o h� prorroga��o do benef�cio, somente a pena
privativa de
liberdade n�o poder� ser declarada extinta, pois, havendo condena��o, revogar-se-�
a liberdade
condicional que estava suspensa, n�o se considerando o per�odo de prova como de
pena cumprida.
Quanto ao processo por crime praticado antes da vig�ncia do benef�cio, conforme j�
foi mencionado,
o per�odo de prova � computado como de pena cumprida e, chegando ele ao fim, a pena
dever� ser
declarada extinta, ainda que o outro processo esteja em andamento.
Em suma, a chamada ``prorroga��o do livramento'' somente ocorrer� para o caso de
processo por
crime praticado durante a vig�ncia do benef�cio, n�o se estendendo �s contraven��es
e n�o subsis-
tindo as condi��es impostas na senten�a.
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 70
EFEITOS DA CONDENA��O
1. INTRODU��O
A senten�a penal condenat�ria produz, como efeito principal, a imposi��o da san��o
penal ao conde-
nado, ou, se inimput�vel, a aplica��o da medida de seguran�a. Produz, todavia,
efeitos secund�rios,
de natureza penal e extrapenal.
Os efeitos penais secund�rios encontram-se espalhados por diversos dispositivos no
CP, no CPP e
na LEP, tais como a revoga��o do sursis e do livramento condicional, a
caracteriza��o da reincid�n-
cia no caso de cometimento de novo crime, a impossibilidade de benef�cios em
diversos crimes (art.
155, � 2�, 171, � 1�), inscri��o no rol dos culpados, etc.
Os efeitos extrapenais secund�rios est�o dispostos nos arts. 91 (efeitos gen�ricos)
e 92 (efeitos es-
pec�ficos), ambos do CP.
Os efeitos gen�ricos decorrem da pr�pria natureza da senten�a condenat�ria,
abrangem todos os
crimes e n�o dependem de pronunciamento judicial (s�o autom�ticos); j� os efeitos
espec�ficos limi-
tam-se a alguns crimes, dependendo de pronunciamento judicial a respeito, e n�o se
confundem com
as penas de interdi��o tempor�ria de direitos, visto que estas s�o san��es penais,
substituindo a
pena privativa de liberdade pelo tempo de sua dura��o, enquanto aqueles s�o
conseq��ncias refle-
xas do crime, permanentes e de natureza extrapenal.
2. EFEITOS GEN�RICOS
S�o efeitos gen�ricos da condena��o (art. 91):
a) tornar certa a obriga��o de indenizar o/oo a senten�a penal condenat�ria vale
como t�tulo executivo
judicial (CPC, art. 584, II). Disp�e o CPP, art. 63, que ``transitada em julgado a
senten�a condena-
t�ria, poder�o promover a execu��o, no ju�zo c�vel, para efeito de repara��o do
dano, o ofendido,
seu representante legal e seus herdeiros.'' Assim, no ju�zo C�vel, n�o precisar� o
interessado o-
brigado a comprovar, autoria, materialidade e ilicitude. Pode a v�tima partir
diretamente para a
execu��o, que dever� ser movida contra a pessoa que figura no t�tulo, na senten�a
(em outras
palavras, o R�u na a��o criminal). O respons�vel civil que n�o consta do t�tulo
(que n�o foi con-
denado no processo crime) n�o poder� ser executado, sendo necess�ria uma a��o de
conheci-
mento anterior; se ela n�o quiser aguardar o desfecho da a��o penal, pode ajuizar
uma a��o civil
ex delicto, sendo que, por se tratar de obriga��o de indenizar, transmite-se aos
herdeiros do a-
gente, at� as for�as da heran�a; de ver-se que uma senten�a absolut�ria n�o impede
a a��o civil
ex delicto, desde que n�o baseada em inexist�ncia do fato, negativa de autoria ou
que o agente
atuou sob o manto de uma excludente de ilicitude;
b) perda em favor da Uni�o:
V dos instrumentos do crime o/oo neste caso, o Estado visa evitar que instrumentos
cujo fabrico,
aliena��o, uso, porte ou deten��o constitua fato il�cito fiquem na posse do
condenados. As-
sim como efeito autom�tico da condena��o, esses bens ser�o confiscados (e o lesado
ou ter-
ceiro de boa f� dever�o ter autoriza��o especial para poderem ficar com tais
instrumentos --
ex: colecionador de armas de guerra). Neste caso, n�o s�o confiscados instrumentos
que e-
ventualmente foram utilizados para a pr�tica do delito, mas somente aqueles que,
por sua na-
tureza, tem destina��o espec�fica criminosa ou aquelas cujo porte, p. ex. seja
proibido
dos produtos ou proveitos do crime, ressalvado o direito de lesado e terceiro de
boa-f� o/oo visa
impedir que o agente tenha proveito com o crime. Deste modo tudo aquilo que o
agente, dire-
ta ou indiretamente, tenha obtido em decorr�ncia da pr�tica do crime, dever� ser,
em princ�-
pio, restitu�do ao lesado ou ao terceiro de boa-f�, s� se operando o confisco em
favor da Uni-
�o do valor que sobejar, ou quando inexistir lesado ou terceiro de boa-f�.
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Este confisco somente se aplica aos crimes e prescreve com a condena��o, mas n�o �
suspenso
com a concess�o do sursis. A pena restritiva de direito de perdimento de bens,
acrescida pela Lei
9.714/98 tem prefer�ncia, pois se trata de pena, efeito principal da condena��o.
3. EFEITOS ESPEC�FICOS
Os efeitos espec�ficos n�o s�o autom�ticos, devendo ser motivadamente impostos na
senten�a. S�o
efeitos espec�ficos da condena��o (art. 92):
a) perda do cargo, fun��o p�blica ou mandato eletivo o/oo aplica-se aos crimes que
o funcion�rio p�-
blico tenha cometido com viola��o de dever se a condena��o:

V for igual ou superior a um ano em caso de crime praticado com abuso de poder ou
viola��o
de dever para com a Administra��o
V for superior a quatro anos por qualquer outro crime; a perda refere-se apenas
�quele car-
go/fun��o/atividade em que houve o abuso, podendo o condenado ser investido em
outro;

b) incapacidade para o exerc�cio do p�trio poder, tutela ou curatela o/oo em caso


de crimes dolosos,
apenados com reclus�o, praticados contra filho, tutelado ou curatelado; tal
incapacidade poder�
ser eliminada pela reabilita��o, contudo esta somente atinge os outros filhos,
tutelados ou curate-
lados, n�o se estendendo �quele contra o qual o crime foi cometido;

c) inabilita��o para dirigir ve�culo utilizado para a pr�tica de crime doloso o/oo
n�o se confunde com a
proibi��o tempor�ria aplic�vel aos autores de crimes culposos de tr�nsito, que �
pena restritiva
(art. 43, III, CP). Pode atingir inclusive quem n�o tenha habilita��o; pode tal
efeito ser eliminado
com a reabilita��o.
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 72
REABILITA��O
1. INTRODU��O
Segundo Cezar Bitencourt, ``trata-se de medida de pol�tica criminal que objetiva
restaurar a dignidade
pessoal e facilitar a reintegra��o do condenado � comunidade, que j� deu mostras de
sua aptid�o
para exercer livremente a sua cidadania''. Declara-se judicialmente que est�o
cumpridas ou extintas
as penas impostas ao sentenciado, garantindo o sigilo dos registros sobre o
processo. � tamb�m
causa de suspens�o condicional dos efeitos secund�rios espec�ficos da condena��o.
Diz o par�grafo �nico do art. 94 que, se a reabilita��o for negada, poder� ser
requerida a qualquer
tempo, desde que instru�do com novas provas dos requisitos necess�rios.
2. PRESSUPOSTOS E REQUISITOS NECESS�RIOS
Os pressupostos para que o pedido de reabilita��o seja aceito s�o condena��o
irrecorr�vel e decurso
de tempo de dois anos a partir do dia em que foi extinta, de qualquer modo, a pena
ou terminar sua
execu��o; de notar-se que deve ser computado o per�odo de prova do sursis e o do
livramento condi-
cional, se n�o sobrevier revoga��o (art. 94, caput).
Ainda, s�o necess�rios os requisitos previstos nos incisos do referido art. 94,
quais sejam que o inte-
ressado tenha domic�lio no pa�s durante o prazo acima referido; que tenha dado,
durante esse per�o-
do, demonstra��o efetiva e constante de bom comportamento p�blico e privado, n�o
apenas durante
os dois anos subseq�entes � extin��o ou cumprimento da pena, mas tamb�m durante
todo o per�odo
que antecede a reabilita��o; que tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou
demonstre a absolu-
ta impossibilidade de faz�-lo, at� o dia do pedido, ou exiba documento que comprove
a ren�ncia da
v�tima ou nova��o da d�vida. Entende Mirabete que a prescri��o civil da d�vida
tamb�m permite a
reabilita��o, mesmo sem a efetiva repara��o do dano.
O ju�zo competente para conhecer do pedido de reabilita��o � o da condena��o (art.
743, caput,
CPP), e o recurso cab�vel da decis�o que concede ou denega o pedido � a apela��o,
visto se tratar
de decis�o com for�a de definitiva (art. 593, II, CPP), sendo caso tamb�m do
recurso ex officio, pre-
visto no art. 746, CPP.
3. EFEITOS DA REABILITA��O
A reabilita��o n�o rescinde a condena��o, n�o extingue os seus efeitos, mas apenas
restaura alguns
direitos, suspendendo alguns dos efeitos penais da condena��o, que, a qualquer
tempo, poder�o ser
restabelecidos se a reabilita��o for revogada.
S�o conseq��ncias da reabilita��o: sigilo sobre os registros criminais do processo
e da condena��o e
suspens�o condicional de alguns dos efeitos da condena��o.
Quanto � primeira, deve-se notar que, segundo o art. 202 da LEP, ela � obtida de
forma imediata e
autom�tica, n�o sendo necess�rio esperar o prazo de dois anos para a reabilita��o,
e impede apenas
a divulga��o dos registros criminais, ressalvadas certas hip�teses, n�o
constituindo um cancelamento
definitivo deles. As referidas hip�teses em que pode haver quebra do sigilo s�o:
a) quando, concedido o sursis, as informa��es forem requisitadas pelo MP ou pelo
juiz para instruir
processo criminal (art. 163, �2 o , da LEP);
b) quando, cumprida ou extinta a pena, independente de reabilita��o, as informa��es
forem para
instruir processo pela pr�tica de nova infra��o penal ou outros casos previstos em
lei, como con-
curso p�blico, fins eleitorais (art. 202 da LEP);
c) quando, concedida a reabilita��o, as informa��es forem requisitadas por juiz
criminal (art. 748 da
LEP). Assim, o sigilo obtido pela reabilita��o � mais amplo.
No que se refere � segunda conseq��ncia, a reabilita��o n�o atinge todos os efeitos
da condena��o,
como os efeitos penais diretos, a reincid�ncia, a obriga��o de indenizar e o
confisco dos instrumentos
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e produtos do crime, mas apenas aqueles previstos no art. 92, CP, ``vedada a
reintegra��o na situa-
��o anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo''.
4. REVOGA��O DA REABILITA��O
De acordo com o art. 95, CP, ``a reabilita��o ser� revogada, de of�cio ou a
requerimento do Minist�rio
P�blico, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decis�o definitiva,
a pena que n�o seja
a de multa''. Lembra Cezar Bitencourt que, embora a lei fale em pena que n�o seja
de multa, n�o ser�
poss�vel a condena��o a pena restritiva de direitos, visto que a reincid�ncia
impede a substitui��o por
tal pena (art. 44, II). Revogada a reabilita��o, os efeitos suspensos se
restabelecem.
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MEDIDAS DE SEGURAN�A
1. INTRODU��O
Antes da 1984, o CP estabelecia o sistema do duplo bin�rio, pelo qual era poss�vel
a aplica��o de
pena e de medida de seguran�a aos imput�veis e aos semi-imput�veis, ferindo o
princ�pio do ne bis
in idem. Com a Reforma Penal de 84, houve substitui��o pelo sistema unit�rio ou
vicariante: assim, o
fundamento da pena passou a ser exclusivamente a culpabilidade, enquanto que o da
medida de
seguran�a � a periculosidade aliada com a inimputabilidade. Desta forma,
atualmente, uma das duas
esp�cies de san��o penal � aplicada alternativamente:
V pena, para os imput�veis;
V medida de seguran�a, para os inimput�veis,
V pena ou medida de seguran�a para os semi-imput�veis -- nunca as duas -- sendo
que, neste ca-
so, ser� necess�ria a comprova��o da periculosidade, a fim de que se substitua a
pena aplicada
pela medida de seguran�a correspondente.

As medidas de seguran�a, como meios de invas�o do Estado na esfera de liberdade do


indiv�duo,
sujeitam-se ao princ�pio da legalidade e a todos os demais princ�pios
constitucionais aplic�veis �s
penas.

A medida de seguran�a, como interven��o penal, est� sujeita ao princ�pio da


legalidade, s� podendo
ser imposta quando prevista em lei, diante da pr�tica, por inimput�vel (ou,
excepcionalmente, por
semi-imput�vel) de fato definido como crime e a periculosidade do agente. Al�m
disso, � preciso que
n�o ocorra qualquer causa excludente de ilicitude.

2. DIFEREN�AS ENTRE PENA E MEDIDA DE SEGURAN�A

Segundo Cezar Bitencourt, podem ser estabelecidas quatro diferen�as b�sicas entre
as penas e as
medidas de seguran�a:

a. as penas t�m car�ter retributivo-preventivo; as medidas de seguran�a, car�ter


preventivo;
b. as penas t�m como fundamento a culpabilidade; as medidas de seguran�a, a
periculosidade;
c. as penas s�o determinadas; as medidas n�o t�m prazo determinado;
d. as penas aplicam-se aos imput�veis e aos semi-imput�veis; as medidas, aos
inimput�veis e,
excepcionalmente, aos semi-imput�veis.

3. REQUISITOS DE MEDIDAS DE SEGURAN�A

A doutrina traz um elenco de tr�s requisitos para a aplica��o de medidas de


seguran�a:

a) pr�tica de fato t�pico pun�vel o/oo significa que n�o pode haver excludente de
criminalidade ou de
culpabilidade (com exce��o da inimputabilidade) ou aus�ncia de provas;

b) periculosidade do agente o/oo trata-se de um ju�zo de probabilidade de que o


agente, tendo em
vista a sua conduta anti-social e anomalia ps�quica -- voltar� a delinq�ir. Pode
ser presumida
(quando o sujeito � inimput�vel) ou real (quando � semi-imput�vel, dependendo de
reconheci-
mento judicial);

c) aus�ncia de imputabilidade plena o/oo o imput�vel n�o pode sofrer medida de


seguran�a, somente
pena; apenas os inimput�veis e os semi-imput�veis que precisarem de especial
tratamento pre-
ventivo sujeitam-se � medida de seguran�a.

4. ESP�CIES

Segundo o art. 96, CP, s�o duas as esp�cies: a interna��o em hospital de cust�dia e
tratamento psi-
qui�trico ou, � sua falta, em outro estabelecimento adequado e sujei��o a
tratamento ambulatorial;
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neste �ltimo caso, quando o crime por pun�vel com deten��o (art. 97, caput, parte
final) e as condi-
��es pessoais do agente indicarem a compatibilidade com essa medida mais branda.
Imposto pelo juiz o tratamento ambulatorial, pode o juiz substitu�-lo pela
interna��o, quando a conduta
do sentenciado recomendar a necessidade desta provid�ncia. N�o h� previs�o, no
entanto, de substi-
tui��o de interna��o por tratamento ambulatorial.
Havendo cessa��o da periculosidade comprovada por per�cia m�dica, a medida de
seguran�a � re-
vogada (art. 178, LEP) -- na verdade, suspensa -- pelo prazo de um ano, com a
desinterna��o ou
libera��o do agente, que s�o provis�rias; findo este prazo sem que tenha havido a
pr�tica de fato
indicativo da persist�ncia da periculosidade, h� a extin��o definitiva da medida,
todavia se houver a
pr�tica, a situa��o anterior ser� restabelecida (art. 97, �3 o , CP).
5. DURA��O
As duas medidas t�m dura��o indeterminada: perduram enquanto n�o cessada a
periculosidade,
comprovada por per�cia m�dica. A doutrina mais moderna entende que a dura��o da
medida de se-
guran�a n�o pode ultrapassar o m�ximo da pena abstratamente cominada ao delito. O
prazo m�nimo
estabelecido na lei de um a tr�s anos (art. 97, �1 o ) � apenas para delimitar
quando o primeiro exame
pericial deve obrigatoriamente ser feito. O juiz n�o pode estabelecer prazo al�m do
m�ximo ou a-
qu�m do m�nimo estabelecido em lei. Incide a detra��o na Medida de seguran�a, de
modo que com-
puta-se na contagem do prazo m�nimo o per�odo de pris�o provis�ria ou de interna��o
(arts. 41 e 42
CP).
6. EXTIN��O DA PUNIBILIDADE
Todas as causas de extin��o da punibilidade incidem sobre as medidas de seguran�a,
uma vez que,
de acordo com o art. 96, par�grafo �nico, ``extinta a punibilidade, n�o se imp�e
medida de seguran�a
nem subsiste a que tenha sido imposta''.
No que se refere � prescri��o, os prazos s�o os mesmos dos arts. 109 e 110, ambos
do CP. Tratan-
do-se de prescri��o da pretens�o punitiva, suas tr�s subesp�cies (em abstrato,
retroativa e intercor-
rente) podem ocorrer em rela��o ao semi-imput�vel; quanto ao inimput�vel, apenas a
primeira, pois,
sendo absolvido, n�o ter� pena concretizada. Se for o caso de prescri��o da
pretens�o execut�ria,
para o inimput�vel o prazo ser� regulado pelo m�ximo da pena cominada em abstrato;
para o semi-
imput�vel, como o juiz aplica uma pena e depois a substitui pela medida, o prazo
regular-se-� por
essa pena.
6. CONSIDERA��ES FINAIS
Apenas com o tr�nsito em julgado da senten�a pode-se falar em execu��o da medida de
seguran�a,
a qual exige a expedi��o da guia de internamento ou tratamento ambulatorial.
A pena poder� ser substitu�da por medida de seguran�a em dois casos: quando se
tratar de conde-
nado semi-imput�vel que precise de ``especial tratamento curativo'' (art. 98, CP);
ou ainda quando
sobrevier doen�a mental ao condenado, que dever� ``ser recolhido a hospital de
cust�dia e tratamento
psiqui�trico, ou, � falta, a outro estabelecimento adequado'', nos termos do art.
41, CP. De notar-se
que, em ambos os casos, a medida de seguran�a n�o pode perdurar por prazo superior
ao da pena
substitu�da.
� poss�vel, ainda, a convers�o do tratamento ambulatorial em interna��o do agente
em qualquer fase
se for necess�rio para fins curativos (art. 97, �4 o , CP).
Por fim, estatui o art. 97, �2 o , CP, que a cessa��o da periculosidade dever� ser
comprovada por per�-
cia m�dica, ap�s o t�rmino do prazo m�nimo de dura��o da medida (um a tr�s anos);
depois, o exa-
me dever� ser repetido anualmente ou a qualquer tempo, se assim determinar o juiz
da execu��o.
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 76
PUNIBILIDADE
1. CONCEITO
� a possibilidade jur�dica de impor uma san��o ao autor de uma infra��o penal. N�o
� estrato anal�ti-
co do crime, mas sua conseq��ncia. Trata-se de uma rela��o jur�dica entre o autor e
o Estado e tem
duas dimens�es: sob o prisma do Estado, o direito de punir (jus puniendi), de
abstrato, passa � con-
cre��o; sob o �ngulo do agente, a priva��o de um bem jur�dico, de abstrato, passa a
ser poss�vel.
H� situa��es em que, embora o crime esteja configurado em todos os seus estratos
(tipicidade, ilici-
tude e culpabilidade), a punibilidade n�o se d� porque subordinada a condi��es
objetivas de punibili-
dade ou porque algum fator pessoal a impede de se formar (escusas absolut�rias).
2. CONDI��ES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE
Condi��es objetivas de punibilidade s�o acontecimentos externos e posteriores ao
delito aos quais a
lei sujeita a possibilidade de exercer o direito de punir. Suspendem a
punibilidade, pois, enquanto n�o
se realizam, ela n�o surge. Por serem situa��es de fato ou jur�dicas estranhas aos
elementos do
crime, n�o s�o requisitos dele. Exs: senten�a declarat�ria de fal�ncia quanto aos
crime falimentares
em que a a��o � anterior � senten�a; entrada do agente em territ�rio nacional e ser
o fato pun�vel
tamb�m no pa�s em que o crime foi praticado quanto � aplica��o de lei penal
brasileira a fatos come-
tidos no estrangeiro.
3. ESCUSAS ABSOLUT�RIAS
J� as escusas absolut�rias s�o causas pessoais de isen��o de pena que impedem o
surgimento da
punibilidade por raz�es de utilidade p�blica ou Pol�tica Criminal. S�o condi��es
impeditivas de punibi-
lidade, uma vez que, ocorrendo, a punibilidade n�o se forma. N�o excluem qualquer
requisito do cri-
me, n�o s�o descriminantes ou dirimentes e n�o aproveitam aos co-autores ou
part�cipes a que n�o
se refiram. Exs: isen��o de pena prevista no art. 181, CP, referente aos crimes
contra o patrim�nio
praticados sem viol�ncia, p.Ex: do filho contra o pai, ou do marido em rela��o �
mulher; rela��o de
parentesco no favorecimento pessoal (art. 348, �2 o , CP).
� importante ressaltar que as condi��es objetivas e as escusas absolut�rias t�m o
efeito de impedir a
forma��o da punibilidade, n�o se confundindo com as causas de extin��o de
punibilidade, que s�o
acontecimentos que obstam o Estado de exercer o direito de punir que j� havia
surgido, que ser�o
estudadas posteriormente.
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 77
EXTIN��O DA PUNIBILIDADE
1. INTRODU��O
Muitas vezes, o fato se torna pun�vel, mas a sua punibilidade se extingue em
decorr�ncia das causas
de extin��o da punibilidade, isto �, eventos que impedem o Estado de exercer o
direito de punir (ex-
tin��o da pretens�o punitiva) ou de submeter o condenado � san��o que lhe foi
imposta (extin��o da
pretens�o execut�ria).
As principais causas est�o no art. 107, CP, todavia existem outras hip�teses, como
o cumprimento
das condi��es do sursis (art. 82), a morte do ofendido no crime de adult�rio (art.
240, �2 o ), etc.
Deve-se atentar para o fato de que algumas causas s�o provenientes de fatos
naturais, independen-
tes da vontade (morte do agente, decurso do tempo), enquanto outras s�o atos
jur�dicos extintivos
(ren�ncia, perd�o, casamento do ofendido, clem�ncia soberana, retrata��o, repara��o
do dano) e,
pelo menos uma resulta do pr�prio sistema penal (abolitio criminis). Ainda, existem
causas comuns a
qualquer esp�cie de crime e outras que s� se verificam em determinadas esp�cies de
crime (casa-
mento do ofendido, perd�o judicial, ren�ncia, etc.).
Sistematizando-se as causas quanto aos seus efeitos, elas podem ser classificadas
em:
a) causas de extin��o exclusiva da pretens�o punitiva
a. decurso do tempo pela decad�ncia e peremp��o;
b. manifesta��o de vontade do ofendido pela ren�ncia do direito de queixa e perd�o
a-
ceito nos crimes de a��o penal privada;
c. retrata��o do agente;
d. casamento do agente com a v�tima nos crimes contra os costumes;
e. casamento da v�tima com terceiro nos crimes contra os costumes;
f. perd�o judicial
b) causa de extin��o exclusiva da pretens�o execut�ria:
a. clem�ncia soberana pelo indulto e gra�a
c) causas de extin��o da pretens�o punitiva e da pretens�o execut�ria:
a. morte do agente;
b. clem�ncia soberana pela anistia;
c. abolitio criminis;
d. decurso do tempo pela prescri��o.
2. CAUSAS DO ART. 107, CP
2.1. MORTE DO AGENTE
Como j� visto, pode extinguir tanto a pretens�o punitiva quanto a pretens�o
execut�ria, visto que a
responsabilidade penal � personal�ssima. A Constitui��o preceitua que nenhuma pena
passar� da
pessoa do condenado (art. 5�, XLV). Se j� houver senten�a, n�o se afetam seus
efeitos necess�rios,
quais sejam, repara��o do dano e confisco.
� preciso documento oficial para comprova��o da morte (certid�o de �bito), n�o
podendo ser substi-
tu�do por nenhum outro, como laudo necrosc�pico, declara��o hospitalar, etc, sendo
que a falsidade
da certid�o constitui crime aut�nomo (arts. 297 a 304, CP) e, comprovada, reverte a
decis�o que,
com estribo nela, decretou a extin��o da punibilidade -- se, por�m, j� tiver
transitada em julgado, a
doutrina diverge, uns entendendo que apesar de nula, visto que baseada em prova
il�cita, n�o pode
ser rescindida contra o r�u, e outros defendendo que a decis�o seria inexistente,
nunca tendo produ-
zido efeitos realmente, podendo ser simplesmente desconsiderada, desde que n�o
extinta a punibili-
dade por qualquer outra causa.
2.2. ANISTIA, GRA�A E INDULTO
Tamb�m chamadas pela doutrina de clem�ncia soberana, existem distin��es entre eles.
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 78
A anistia, esquecimento jur�dico do il�cito, � concedida pelo Poder Legislativo,
tendo por objeto cri-
mes, em regra, pol�ticos, militares ou eleitorais. � sempre ampla, geral e
irrestrita, podendo ser total
ou parcial e vir antes ou depois da senten�a condenat�ria irrecorr�vel; ainda,
extingue todos os efeitos
penais, inclusive a reincid�ncia, subsistindo os efeitos civis.
J� a gra�a e o indulto pressup�em senten�a condenat�ria transitada em julgado e s�o
da compet�n-
cia do Chefe do Executivo, que poder� delegar aos Ministros (art. 84, XII e
par�grafo �nico da CF).
Acontece que o indulto dirige-se a um grupo indeterminado de condenados e �
delimitado pela natu-
reza do crime e quantidade da pena aplicada, enquanto que a gra�a tem por objeto
crimes comuns e
destina-se a um indiv�duo determinado, sendo chamada tamb�m de indulto individual.
2.3. ABOLITIO CRIMINIS
Pelo princ�pio da retroatividade da lei penal ben�fica, a lei nova que
descriminaliza uma conduta tanto
extingue o processo j� iniciado sob a lei revogada, quanto rescinde a senten�a
condenat�ria j� prola-
tada, extinguindo tamb�m todos os efeitos penais.
2.4. PRESCRI��O, DECAD�NCIA E PEREMP��O
Por sua import�ncia, a prescri��o ser� estudada em t�pico espec�fico.
A decad�ncia � a perda do direito de a��o privada ou de representa��o pela in�rcia
do ofendido nos
prazos que a lei estipula (em regra, 6 meses a partir do dia em que a v�tima vem a
saber quem � o
autor do crime ou a partir do escoamento do prazo conferido ao Minist�rio P�blico
em caso de a��o
penal privada subsidi�ria da p�blica -- art. 103; se crime de adult�rio, um m�s
ap�s o conhecimento
do fato; se crime de imprensa, tr�s meses).
Por sua vez, a peremp��o, instituto de direito processual penal, � a perda do
direito de prosseguir na
a��o penal privada em virtude de o querelante deixar de tomar as provid�ncias
necess�rias � movi-
menta��o do processo, gerando uma presun��o de desist�ncia (art. 60, CPP).
2.5. REN�NCIA E PERD�O
A ren�ncia � a manifesta��o unilateral de falta de interesse de exercer o direito
de queixa, podendo
ser expressa, t�cita ou presumida (art. 74, par�grafo �nico da Lei n. 9099/95).
Somente incide antes
de iniciada a a��o penal privada e, pelo princ�pio da indivisibilidade, concedida
em rela��o a um, a
todos os co-r�us se estende.
O perd�o do ofendido � a desist�ncia do querelante de prosseguir na a��o penal
privada, podendo
ser expresso ou t�cito; tamb�m pelo princ�pio da indivisibilidade, aproveita a
todos os co-r�us, mas
somente extingue a punibilidade em rela��o �queles que o aceitarem porque ato
bilateral.
2.6. RETRATA��O
Pela retrata��o, o agente reconsidera a afirma��o que havia feito e, assim, visa a
impedir o dano que
poderia advir da sua falsidade. � cab�vel nos crimes de cal�nia, difama��o, falso
testemunho e falsa
per�cia, sendo que neste �ltimo caso, deve ela ser completa e se dar antes de
publicada a senten�a
do processo em que se deu a falsidade, comunicando-se aos demais participantes, ao
contr�rio do
que ocorre nos crimes contra honra. No que se refere � inj�ria, somente �
admiss�vel se praticada por
meio da imprensa (art. 26, Lei n. 5250/67).
2.7. CASAMENTO DO AGENTE COM A V�TIMA
Poss�vel nos crimes contra os costumes tipificados nos arts. 213 a 221, CP,
excluindo-se, por �bvio,
aqueles em que autor e v�tima s�o do mesmo sexo, al�m das formas qualificadas.
Assume um car�-
ter reparat�rio e equivaleria a um perd�o aceito, comunicando-se a extin��o da
punibilidade aos de-
mais co-autores e part�cipes.
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 79
Se o casamento se der antes da senten�a condenat�ria definitiva, extingue-se a
pretens�o punitiva;
se ap�s, a pretens�o execut�ria, subsistindo os efeitos penais secund�rios, como a
reincid�ncia.
2.8. CASAMENTO DA V�TIMA COM TERCEIRO
Tamb�m incide nos crimes contra os costumes referidos nos arts. 213 a 221, CP
(quanto ao estupro,
atentado violento ao pudor e rapto violento, desde que a viol�ncia seja presumida �
poss�vel) e, para
que tal se verifique, mister a ocorr�ncia de algumas condi��es: casamento da v�tima
com terceiro,
aus�ncia de viol�ncia real ou grave amea�a, in�rcia da v�tima por mais de 60 dias a
contar da cele-
bra��o do casamento. De notar-se, pois, que esta causa extingue apenas a a��o,
porque, ap�s a
senten�a condenat�ria irrecorr�vel, o casamento ser� irrelevante.
2.9. PERD�O JUDICIAL
� o instituto pelo qual o juiz deixa de aplicar a pena ao r�u em virtude da
exist�ncia de determinadas
circunst�ncias previstas pela lei -- vide CP, arts. 121, �5 o , 129, �8 o , 140, �1
o , I e II, etc.
Para uns, trata-se de mero favor do juiz, enquanto outros entendem que, desde que
preenchidos os
requisitos legais, � um direito p�blico subjetivo de liberdade do indiv�duo.
Outrossim, h� diverg�ncia
sobre a natureza jur�dica da senten�a que concede o perd�o: parte da doutrina
defende que se trata
de senten�a condenat�ria, somente livrando o r�u da pena e do pressuposto da
reincid�ncia; outra
parte considera que, a teor da Exposi��o de Motivos da Reforma Penal de 84(n. 98),
ela � extintiva
da punibilidade, sem qualquer efeito penal, principal ou secund�rio; a S�mula 18 do
STJ pacificou o
entendimento no sentido de que a senten�a que concede o perd�o judicial �
declarat�ria da extin��o
da punibilidade.
3. CRIMES ACESS�RIOS, CONEXOS E COMPLEXOS
A extin��o da punibilidade quanto a esses crimes � independente, pois, conforme
preceitua o art.
108, CP: ``a extin��o da punibilidade de crime que � pressuposto (crime acess�rio),
elemento
constitutivo (crime complexo) ou circunst�ncia agravante (crime complexo) n�o se
estende a este.
Nos crimes conexos, a extin��o da punibilidade de um deles n�o impede, quanto aos
outros, a
agrava��o da pena resultante da conex�o''.
4. PRESCRI��O
Como j� visto, � uma das causas de extin��o da punibilidade pelo decurso do tempo,
impedindo a
aplica��o da pena ou a sua execu��o e fundamenta-se: a) na presun��o de
desinteresse do Estado
em exercer o jus puniendi; b) no desaparecimento dos efeitos sociais do delito; c)
por raz�es de hu-
manidade e interesse social. Da� porque as hip�teses de imprescritibilidade s�o
exce��es que devem
constar do texto constitucional (art. 5 o , XLII e XLIV -- pr�tica do racismo e
crimes contra o Estado De-
mocr�tico).
H� duas modalidades de prescri��o no nosso Direito Penal: prescri��o da pretens�o
punitiva ou da
a��o e prescri��o da pretens�o execut�ria ou da condena��o -- o que as distingue �
a exist�ncia ou
n�o de senten�a penal condenat�ria definitiva, pois, antes desta, fala-se em
prescri��o da a��o e,
ap�s, prescri��o da condena��o.
4.1. PRESCRI��O DA PRETENS�O PUNITIVA
A prescri��o da pretens�o punitiva faz com que n�o subsistam quaisquer dos efeitos
penais.
Em regra, ela come�a a correr a partir da data da consuma��o do crime, mas pode ser
ainda do dia
em que cessou a atividade criminosa, se tentativa; do dia em que cessou a
perman�ncia se crime
permanente; da data em que o fato se tornou conhecido pela autoridade, se crime de
bigamia ou de
falsifica��o de registro (art. 111). Os arts. 116 e 117 trazem um elenco de causas
suspensivas e inter-
ruptivas respectivamente.
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Direito Penal -- Parte Geral -- Dra. Fernanda Alves de Olveira 80
A prescri��o da a��o se subdivide em: prescri��o abstrata, retroativa e
intercorrente.
Na prescri��o abstrata, como n�o h� condena��o, o crit�rio da base de c�lculo � o
m�ximo da pena
privativa de liberdade cominada em abstrato, observando-se a tabela do art. 109,
CP. Devem ser
levadas em conta tamb�m as majorantes (a que mais aumente) e as minorantes (a que
menos dimi-
nua) obrigat�rias, excluindo-se as causas de exaspera��o do concurso formal e do
crime continuado.
Devem-se considerar, ainda, a redu��o pela metade prevista no art. 115 (o menor de
21, � �poca do
fato, e o maior de 70, � �poca da senten�a).
Por sua vez, a prescri��o retroativa se baseia na pena aplicada na senten�a
condenat�ria, visto que,
fruto de constru��o jurisprudencial, entende-se que, desde o princ�pio, aquela era
a pena justa apli-
c�vel ao caso. Tamb�m deve ser observada a tabela do art. 109. S�o seus
pressupostos a inocorr�n-
cia da prescri��o abstrata, senten�a penal condenat�ria e o tr�nsito em julgado
para a acusa��o ou
improvimento de seu recurso (eis que, pela proibi��o da reformatio in pejus, a pena
n�o poder� mais
ser aumentada). Seu termo inicial � o do art. 110, �2 o , podendo ser considerada
entre o fato e o rece-
bimento da den�ncia/queixa, ou entre este e a senten�a condenat�ria; o prazo pode
ser interrompido
ou suspenso (arts. 116 e 117).
De seu turno, a prescri��o intercorrente ou subseq�ente tamb�m se baseia na pena in
concreto, ob-
servando-se o art. 109, e come�a a correr da senten�a condenat�ria at� o tr�nsito
em julgado para
acusa��o e defesa. Seus pressupostos s�o a inocorr�ncia de prescri��o abstrata ou
retroativa, sen-
ten�a condenat�ria e tr�nsito em julgado para acusa��o ou improvimento do seu
recurso.
4.2. PRESCRI��O DA PRETENS�O EXECUT�RIA
Esta prescri��o impede que o Estado execute a pena imposta, i.e., o jus punitionis,
mas faz subsistir
todos os demais efeitos do crime, penais ou extrapenais; ocorre ap�s o tr�nsito em
julgado da sen-
ten�a penal condenat�ria, regulando-se pela pena aplicada, considerando-se o art.
109. S�o seus
pressupostos n�o ter acontecido a prescri��o da pretens�o punitiva, senten�a
condenat�ria irrecorr�-
vel e n�o satisfa��o da pretens�o execut�ria estatal.
Estabelece o art. 112 o termo inicial da prescri��o da condena��o: do dia em que
transita em julgado
a senten�a condenat�ria, para a acusa��o, ou a que revoga a suspens�o condicional
da pena ou o
livramento condicional; do dia em que se interrompe a execu��o, salvo quando o
tempo de interrup-
��o deva computar-se na pena (ex: se ocorrer interna��o em hospital de cust�dia e
tratamento,
computa-se o tempo na pena).
4.3. HIP�TESES DE MODIFICA��O DO PRAZO PRESCRICIONAL
Podem ser de tr�s esp�cies:
a) causas suspensivas: enquanto n�o resolvida quest�o prejudicial; enquanto o
agente cumpre pena
no estrangeiro (art. 116, II); em caso de imunidade parlamentar (art. 53, �2 o ,
CF); se a senten�a
j� estiver transitada em julgado, enquanto o condenado estiver preso por outro
motivo. Ainda, a
suspens�o condicional do processo (Lei n. 9099/95) e nos casos de cita��o
edital�cia em que o
r�u n�o comparece nem constitui advogado (art. 366, CPP) e de cita��o por rogat�ria
de r�u no
estrangeiro, enquanto n�o cumprida a carta (art. 368, CPP).
b) causas interruptivas (art. 117): recebimento da den�ncia/queixa; pron�ncia (data
da sua publica-
��o); decis�o confirmat�ria da pron�ncia; senten�a condenat�ria recorr�vel (data da
publica��o);
in�cio ou continua��o do cumprimento da pena (de ver-se que, durante o per�odo de
prova do
sursis e do livramento condicional, a prescri��o n�o corre); reincid�ncia (al�m de
aumentar o pra-
zo prescricional em um ter�o -- art. 110, caput -- interrompe o seu curso; alguns
entendem que o
momento da interrup��o � a data do novo crime, mas a maioria defende que � a da
senten�a
condenat�ria que reconhece esse crime, pressuposto da reincid�ncia).
c) causas redutoras do prazo (art. 115): quando o agente, ao tempo do delito, for
menor de 21 anos
ou quando, na data da senten�a, for maior de 70 anos -- o prazo prescricional �
reduzido pela me-
tade.
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Impende notar que, salvo nas hip�teses de in�cio ou continua��o do cumprimento da
pena e de rein-
cid�ncia, a interrup��o da prescri��o atinge a todos os co-autores do crime e, em
se tratando de cri-
mes conexos, a interrup��o da prescri��o referente a um deles alcan�a a todos os
outros (art. 117,
�2 o ).
4.4. PRESCRI��O DA PENA DE MULTA
De acordo com o art. 114, CP, a pena de multa prescreve em dois anos quando for a
�nica cominada
ou aplicada ou no mesmo prazo estabelecido para a prescri��o da pena privativa de
liberdade, quan-
do a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada
(ver tamb�m
art. 118). Se a pena de multa for a �nica que ainda n�o foi cumprida, portanto, o
prazo ser� o da pena
privativa de liberdade.