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Derecho administrativo alemán

Derecho Administrativo Alemán.indb 3 16/08/2012 13:12:38


INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie: Doctrina Jurídica, Núm. 637
Coordinadora editorial: Elvia Lucía Flores Ávalos
Coordinadora asistente: Karla Beatriz Templos Núñez
Edición: Fernanda Fabiola Torres Lozano
Formación en computadora: Jessica Quiterio Padilla

Derecho Administrativo Alemán.indb 4 16/08/2012 13:12:38


Derecho administrativo
ALEMÁN

Hartmut Maurer
Profesor ordinario emérito de la Universidad de Konstanz

Traducido del original alemán


(Allgemeines Verwaltungsrecht, C. H. Beck, München, 2006, 16a. edición)
por M.ª José Bobes Sánchez, M.ª Mercè Darnaculleta I Gardella,
José García Alcorta, Javier García Luengo, Alejandro Huergo Lora,
Núria Magaldi, Oriol Mir Puigpelat, Marc Tarrés Vives
y Gabriel Doménech Pascual (coordinador de la traducción)

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO


México, 2012

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Primera edición: 25 de junio de 2012
DR © 2012, Universidad Nacional Autónoma de México
Instituto de Investigaciones Jurídicas
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México

ISBN 978-607-02-3437-8

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CONTENIDO

Lista de abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXI


Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXVIII
Nota de los traductores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XLI

CAPÍTULO PRIMERO

Administración pública y derecho administrativo . . . . . . . . . . . . . . . 1

I. La Administración Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
1. El concepto de administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
A. Los distintos conceptos de administración. . . . . . . . . . . . . . 1
B. La administración en sentido material . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
C. Rasgos característicos de la administración en sentido ma-
terial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
2. La multiplicidad de manifestaciones de la administración . . . . 7
A. El objeto de la administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
B. Las funciones o fines de la actividad administrativa . . . . . . 7
C. Las consecuencias jurídicas para los ciudadanos de los ins-
trumentos de la actividad administrativa . . . . . . . . . . . . . . . 10
D. La forma jurídica de actuación de la administración . . . . . . 12
E. El grado de vinculación a la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
F. La articulación de la organización administrativa The Russian
Political . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

II. Bases históricas de la administración pública y del derecho admi-


ministrativo; Constitución y administración . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
1. El condicionamiento constitucional de la administración . . . . . 14
2. Principales etapas de la historia de la administración . . . . . . . . 15

VII

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VIII contenido

A. La administración en el Estado absoluto de los siglos XVII y


XVIII . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
B. La administración en el Estado liberal de derecho del siglo
XIX . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
C. La administración en el Estado social de derecho del siglo
XX . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
3. Surgimiento y evolución histórica del derecho administrativo . 19
4. El derecho administrativo bajo la Ley Fundamental de Bonn . 22
5. El derecho administrativo en la República Democrática Alemana
(DDR) y en el Tratado de Unificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
6. La integración europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
A. Evolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
B. Presupuestos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
C. La influencia del derecho comunitario sobre el derecho ad-
ministrativo alemán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

III. El derecho de la administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27


1. El derecho administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
A. La parte general y la parte especial del derecho adminis-
trativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
B. Derecho externo y derecho interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
2. La actuación de la administración sometida al derecho privado;
el derecho privado administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
A. Actividad administrativa de provisión . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
B. La actividad empresarial de la administración . . . . . . . . . . . 44
C. El ejercicio de funciones administrativas bajo la forma del
derecho privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
3. El derecho administrativo como parte del derecho público y su
delimitación respecto del derecho privado . . . . . . . . . . . . . . . . 48
A. La distinción entre el derecho público y el derecho privado 48
B. Teorías delimitadoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
C. La resolución de casos concretos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
D. La atribución de supuestos problemáticos . . . . . . . . . . . . . . 54
4. La aplicación supletoria de las normas de derecho privado en el
derecho administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
A. Problemática y ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

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contenido IX

B. Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
C. Repercusión sobre el derecho privado administrativo . . . . . 62

IV. Las fuentes del derecho administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64


1. La teoría de las fuentes del derecho y de la jerarquía normativa 64
2. Las llamadas fuentes escritas del derecho alemán: Constitución,
ley formal, reglamento y ordenanza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
A. La Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
B. Las leyes formales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
C. Reglamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
D. Ordenanzas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
3. La costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
A. Concepto y requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
B. Ámbito de validez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
4. Los principios generales del derecho administrativo y el derecho
judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
A. Los principios generales del derecho administrativo . . . . . . 76
B. ¿Derecho judicial? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

5. Instrucciones administrativas y reglamentos especiales . . . . . . 80


6. Derecho federal y derecho de los Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
7. Algunas cuestiones sobre la jerarquía de las fuentes del derecho 82.
A. Jerarquía de las fuentes del derecho escritas . . . . . . . . . . . . 82
B. Clasificación de la costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
C. Competencias de control y de rechazo . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
8. Derecho comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
A. Derecho comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
B. La relación entre el derecho alemán y el derecho comunitario 93
9. Derecho internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

V. La Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG) . . . . . . . . . . . 97


1. Origen y posterior desarrollo de la VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . 97
A. Antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
B. Proyectos de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
C. Leyes paralelas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

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X contenido

D. Modificaciones de la VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101


2. La significación de la VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
3. El ámbito de aplicación de la VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
4. Las leyes de procedimiento administrativo de los Länder . . . . 107
A. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
B. Aplicabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
C. Aplicación extensiva de las leyes de procedimiento adminis-
trativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
5. Dimensión europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

CAPÍTULO SEGUNDO

Conceptos fundamentales del derecho administrativo . . . . . . . . . . . . 113

I. El principio de legalidad de la administración . . . . . . . . . . . . . . . 113


1. El principio de primacía de la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
2. El principio de reserva de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
A. Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
B. Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
C. Alcance de la reserva de ley y densidad de regulación . . . . 116
D. Ámbitos particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

II. Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados . . . . . . . . 129


1. A modo de observación previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
A. La aplicación del derecho por parte de la administración . . 129
B. El control jurisdiccional de la administración . . . . . . . . . . . 131
C. Flexibilización de la vinculación a la ley . . . . . . . . . . . . . . . 132
2. La discrecionalidad de la administración . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
A. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
B. Los presupuestos de la discrecionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . 133
C. El sentido de la discrecionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
D. Los elementos reglados en el ejercicio de potestades discre-
cionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
E. Los vicios en el ejercicio de potestades discrecionales . . . . 137

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contenido XI

F. La reducción de la discrecionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140


3. Conceptos jurídicos indeterminados y margen de apreciación . 140
A. El concepto jurídico indeterminado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
B. La teoría del margen de apreciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
4. Imbricaciones y soluciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
A. Disposiciones que combinan ambos elementos . . . . . . . . . . 150
B. Carácter intercambiable de los conceptos jurídicos indeter-
minados y del otorgamiento de discrecionalidad . . . . . . . . . 152
C. Tendencias contrapuestas sobre el otorgamiento de discre-
cionalidad y el concepto jurídico indeterminado . . . . . . . . . 152
D. Toma de postura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
E. La llamada discrecionalidad de planificación . . . . . . . . . . . . 157

III. El derecho público subjetivo y la relación jurídico-administrativa 160


1. El derecho público subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
A. El concepto de derecho público subjetivo . . . . . . . . . . . . . . 160
B. El significado del derecho subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
C. Presupuestos del derecho público subjetivo . . . . . . . . . . . . . 162
D. Derechos subjetivos y derechos fundamentales . . . . . . . . . . 166
E. Derecho a obtener una decisión discrecional exenta de vicios . 169
F. El derecho subjetivo en el derecho comunitario . . . . . . . . . . 170
2. La relación jurídico-administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
A. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
B. Significación práctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
C. Tipos de relaciones jurídico-administrativas . . . . . . . . . . . . 173
D. La relación jurídico-pública: ¿fundamento o guía de la teoría
general de una teoría general del derecho administrativo? . . 175
3. La relación de sujeción especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
A. Definición y origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
B. El desmantelamiento de la relación especial de sujeción . . . 178
C. El llamado reglamento especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

CAPÍTULO TERCERO

Conceptos fundamentales del derecho administrativo formas de actua-


cion de la administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

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XII contenido

I. Concepto, significación y clases de actos administrativos . . . . . . 184


1. Desarrollo y significación general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
2. En concreto, los elementos del concepto de acto administrativo 187
A. Regulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
B. De autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
C. Regulación de un caso concreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
D. Órgano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
E. Eficacia inmediata hacia el exterior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
3. La resolución general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
A. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
B. Derecho aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
C. En especial, las señales de tráfico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
4. El significado del acto administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
A. La clasificación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
B. Las particularidades jurídicas del acto administrativo . . . . . 212
C. La función del acto administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
D. Acto administrativo y sentencia judicial . . . . . . . . . . . . . . . 214
5. Clases de actos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
A. Actos administrativos declarativos, constitutivos y las órdenes 215
B. Actos administrativos favorables y de gravamen . . . . . . . . . 216
C. Permisos y dispensas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
D. El acto administrativo real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
E. Promesas, garantías, informaciones, decisiones previas, licen- .
cias parciales, actos administrativos provisionales y preven-
tivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
a. Promesas y garantías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
b. Informaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
c. La resolución previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
d. Autorización parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
e. Acto administrativo provisional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
f. Acto administrativo preventivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
6. La notificación del acto administrativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
A. Significado general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
B. Los requisitos de la notificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

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contenido XIII

II. El acto administrativo antijurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

1. Las condiciones de validez del acto administrativo . . . . . . . . . 240


A. Los criterios determinantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
B. La admisibilidad del acto administrativo . . . . . . . . . . . . . . . 243
C. La validez formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
D. La validez material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
2. Eficacia jurídica; esquema sobre los efectos del acto administra-
tivo antijurídico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
A. Aclaraciones conceptuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
B. Eficacia de los actos administrativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
C. Los efectos de las irregularidades en particular . . . . . . . . . . 253
3. La impugnación de los actos administrativos . . . . . . . . . . . . . . 254
A. Posibilidad de impugnación y revisión . . . . . . . . . . . . . . . . 254
B. Los recursos en particular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
C. Las consecuencias de la impugnación . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
D. La tutela cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
4. La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos . . . . 263
A. Presupuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
B. Las consecuencias de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
5. Consecuencias de los defectos de procedimiento . . . . . . . . . . . 268
A. Problemática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
B. La sanación de los defectos del procedimiento . . . . . . . . . . 269
C. La relevancia de los defectos de procedimiento . . . . . . . . . . 271
6. La conversión de los actos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . 274
7. La ilegalidad parcial de actos administrativos y sus consecuencias 277

III. Firmeza, revisión de oficio y revocación de los actos administra-


tivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
1. La firmeza de los actos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
A. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
B. Figuras procesales paralelas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
C. Firmeza formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
D. Firmeza material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281

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XIV contenido

E. Vinculación al acto administrativo como presupuesto de hecho


y vinculación a las declaraciones contenidas en el acto ad-
ministrativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
2. Revisión de oficio y revocación en general . . . . . . . . . . . . . . . . 283
A. Base jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
B. Aclaraciones conceptuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
C. Revisión parcial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
D. Clasificación de la revisión de oficio y la revocación según
los efectos jurídicos para el afectado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
E. El objeto de la revisión de oficio y de la revocación . . . . . . 289
F. Naturaleza jurídica de la revisión de oficio y de la revocación 291
3. La revisión de oficio de actos administrativos favorables . . . . . 291
A. Desarrollo y problemática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
B. La regulación sobre la revisión del oficio del § 48 de la ley
de procedimiento administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
C. Tramitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
D. La revisión de oficio de los actos administrativos contrarios
al derecho comunitario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
4. La revocación de los actos administrativos favorables . . . . . . . 309
A. En general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
B. Las causas concretas de revocación contenidas en el § 49 II
y III de la Ley de procedimiento administrativo . . . . . . . . . 311
C. Protección de la confianza e indemnización . . . . . . . . . . . . . 314
D. Tramitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
5. Revisión de oficio y revocación de actos administrativos desfa-
vorables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
A. Revisión de oficio de actos administrativos desfavorables . 315
B. Revocación de actos administrativos desfavorables. . . . . . . 317
6. La reapertura del procedimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
A. Problemática. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
B. La regulación de la reapertura del procedimiento en el § 51
de la VwVfG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
C. ¿Reapertura del procedimiento al margen del § 51 VwVfG? 325
7. La posibilidad de revisar actos administrativos favorables que
producen efectos desfavorables para terceros. . . . . . . . . . . . . . 328
A. Impugnación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

Derecho Administrativo Alemán.indb 14 16/08/2012 13:12:39


contenido XV

B. Anulación y revocación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329


C. La regla especial del § 50 VwVfG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330

IV. Las cláusulas accesorias de los actos administrativos, en particu-


lar las condiciones y los modos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
1. Significado general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
2. Tipos de cláusulas accesorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
A. La regulación principal del acto administrativo y sus límites 335
B. Término y condición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
C. Modo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337
D. La reserva del modo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
E. El denominado modo modificativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
F. Cuestiones de delimitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
3. La licitud de las cláusulas accesorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
A. Reglas especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
B. La regulación del § 36 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
C. Condiciones generales de validez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
4. Tutela judicial frente a las cláusulas accesorias . . . . . . . . . . . . 344

CAPÍTULO CUARTO

La actividad administrativa. Las restantesformas de actuación . . . . . 349

I. El reglamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
1. El reglamento como norma jurídica e instrumento de la adminis-
tración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
2. Los requisitos jurídicos de los reglamentos . . . . . . . . . . . . . . . . 350
A. Fundamento habilitante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
B. Requisitos formales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
C. Los requisitos materiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
D. Discrecionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356
3. La disconformidad a derecho del reglamento y sus consecuen-
cias jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356

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XVI contenido

II. El convenio administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359


1. Fundamentos jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
A. La regulación de la VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
B. La regulación en el derecho tributario y de la seguridad
social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
C. Convenios urbanísticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363
2. Concepto y delimitación del convenio administrativo . . . . . . . 364
A. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364
B. Diferenciación con el contrato de derecho privado . . . . . . . 365
C. Tipos de convenios administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369
D. Relación entre acto administrativo y convenio administrativo 373
3. Evolución y relevancia del convenio entre el Estado y los ciu-
dadanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376
A. Evolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376
B. Relevancia y problemática del convenio administrativo . . . 378
4. Los presupuestos jurídicos del convenio administrativo . . . . . . 380
A. La admisibilidad de la forma convencional . . . . . . . . . . . . . 380
B. La legitimidad formal del convenio administrativo . . . . . . . 381
C. La legitimidad material del convenio administrativo . . . . . . 383
5. Las consecuencias jurídicas de la invalidez de los convenios
administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
A. Examen de la regulación del § 59 VwVfG . . . . . . . . . . . . . 386
B. Las causas de nulidad del § 59 II VwVfG . . . . . . . . . . . . . . 387.
C. Las causas de nulidad del § 59 I VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . 388
D. Infracción del derecho comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
E. Consecuencias de la nulidad del convenio administrativo . . 392
F. La problemática regulación de los vicios del § 59 VwVfG . 394
6. Vicisitudes de la relación convencional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396
A. Cumplimiento y casos de incumplimiento . . . . . . . . . . . . . . 396
B. Adaptación y resolución en casos especiales . . . . . . . . . . . . 397
C. Exigencia del cumplimiento de lo pactado . . . . . . . . . . . . . . 398
7. Notas para la resolución de casos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400

III. Actividad Material de la Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406


1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406

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contenido XVII

2. Referencia jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406


A. Clasificación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
B. Presupuestos jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
C. Consecuencias de la invalidez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
D. Tutela judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
3. Advertencias públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
A. Determinación conceptual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
B. Admisibilidad jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410
C. Regulación legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411
4. Actividad informal de la administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
A. Delimitación y relevancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
B. Valoración jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415

IV. El plan y la planificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418

1. Perspectiva general y significado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418


A. Perspectiva general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418
B. Significado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
2. Clasificación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
A. ¿El plan como concepto jurídico? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
B. El efecto vinculante de los planes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424
C. La naturaleza jurídica de los planes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424

3. La garantía del plan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428


A. ¿Derecho al mantenimiento del plan? . . . . . . . . . . . . . . . . . 429
B. ¿Derecho al cumplimiento del plan? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431
C. ¿Derecho a regulaciones transitorias y ayudas de adaptación? 432
D. ¿Derecho a indemnización? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433

V. Actividad sujeta al derecho privado administrativo; subvención;


adjudicación de encargos públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435
1. Actuación de la administración sujeta al derecho privado admi-
nistrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435
2. La actividad de subvención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436
A. Concepto y clases de subvención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436
B. La concesión de la subvención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440

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XVIII contenido

3. El préstamo subvencional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442


A. La teoría de los dos niveles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442
B. Alternativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445
C. Posición propia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446
D. Participación de un banco privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448
4. Otras subvenciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448
A. Ayudas a fondo perdido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448
B. Avales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449
5. El estímulo de carácter real, en particular, la adjudicación de
encargos públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450
6. Ayudas de derecho comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454

VI. La automatización de la actividad administrativa . . . . . . . . . . . . 457


1. Observaciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457
2. El acto administrativo producido automáticamente . . . . . . . . . 459
A. Calificación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459
B. Regulaciones especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460
C. La resolución automatizada antijurídica . . . . . . . . . . . . . . . . 462

3. La Administración electrónica (e-administración) . . . . . . . . . . 463


A. Fundamentos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463
B. El acto administrativo electrónico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
C. Diferenciación entre el acto administrativo electrónico y el
automático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465
4. Protección de datos personales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466

CAPÍTULO QUINTO

Procedimiento administrativo y ejecución forzosa administrativa . . . 469

I. Principios del procedimiento administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . 469


1. Concepto y tipos de procedimiento administrativo . . . . . . . . . . 469
A. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469
B. Tipos de procedimiento administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . 470
C. El significado del procedimiento administrativo . . . . . . . . . 479

Derecho Administrativo Alemán.indb 18 16/08/2012 13:12:40


contenido XIX

2. Los interesados en el procedimiento administrativo . . . . . . . . . 481


A. Los puntos de conexión básicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481
B. La regulación de la VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482
3. El desarrollo del procedimiento administrativo . . . . . . . . . . . . 483
A. El inicio del procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483
B. La tramitación del procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484
C. La terminación del procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485
4. Los derechos procedimentales de los interesados . . . . . . . . . . . 485
A. El derecho de audiencia (§ 28 VwVfG) . . . . . . . . . . . . . . . . 486
B. El derecho a la vista del expediente (§ 29 VwVfG) . . . . . . . 487
C. Excurso: el derecho general del ciudadano de acceso a la in-
formación en poder de la administración . . . . . . . . . . . . . . . 488
D. El derecho al mantenimiento del secreto (§ 30 VwVfG) . . . 493
E. El derecho al asesoramiento y a la información (§ 25 VwVfG) 493
F. El derecho a ser representado (§ 14 VwVfG) . . . . . . . . . . . . 494.
G. Excurso: las obligaciones de los interesados . . . . . . . . . . . . 496
H. Tutela judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497

II. La ejecución forzosa administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500


1. Concepto, significado y presupuestos generales . . . . . . . . . . . . 500
A. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500
B. Significado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500
C. Regulación legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501
D. Los presupuestos generales de la ejecución forzosa adminis-
trativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502
2. La ejecución de obligaciones pecuniarias . . . . . . . . . . . . . . . . . 503
A. Presupuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503
B. Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504
C. Tutela judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504
3. La ejecución de obligaciones de hacer, no hacer o de soportar . 506
A. Los medios de ejecución forzosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506
B. El procedimiento ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510
C. Tutela judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511
D. Ejecución inmediata y actuación directa . . . . . . . . . . . . . . . 512

III. Instrucciones Administrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516

Derecho Administrativo Alemán.indb 19 16/08/2012 13:12:40


XX contenido

1. Clasificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516
A. Determinación del concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516
B. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516
C. Consideración global . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517
2. Las funciones de las instrucciones administrativas . . . . . . . . . . 518
A. Clases de instrucciones administrativas . . . . . . . . . . . . . . . . 518
B. Delimitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521
3. Los efectos jurídicos de las circulares administrativas . . . . . . . 522
A. Eficacia jurídica interna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522
B. Eficacia externa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524
C. Presupuestos de la eficacia externa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529
4. La emanación de la instrucción administrativa; reglamento e ins-
trucción administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532
A. La emanación de la instrucción administrativa . . . . . . . . . . 532
B. Delimitación entre reglamento e instrucción administrativa 534

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539
Índice analítico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545

Derecho Administrativo Alemán.indb 20 16/08/2012 13:12:40


Derecho administrativo alemán, editado por el Ins-
tituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se
terminó de imprimir el 25 de junio de 2012 en Edi-
torial Cromo Color S. A. de C. V. Miravalle 703, col.
Portales, delegación Benito Juárez, 03570 México,
D. F. Se utilizó tipo Times New Roman de 9, 10 y
11 puntos. En esta edición se empleó papel cultural
70 x 95 de 50 kilos para los interiores y cartulina
sulfatada de 14 puntos para los forros; consta de 500
ejemplares (impresión offset).

Derecho Administrativo Alemán.indb 578 16/08/2012 13:13:25


Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx www.bibliojuridica.org

LISTA DE ABREVIATURAS

Las leyes federales pueden encontrarse, entre otras, en las siguientes


colecciones legislativas: Sartorius, Verfassungs- und Verwaltungsgeset-
ze; Schönfelder, Deutsche Gesetze (Derecho civil, Derecho penal, Derecho
procesal); Aichberger, Sozialgesetzbuch. A su vez, las leyes de los Länder
pueden consultarse en las correspondientes colecciones legislativas de los
mismos: Dürig, Gesetze des Landes Baden-Württemberg; Ziegler/Tremel,
Verwaltungsgesetze des Freistaates Bayern; Driehaus/Kärgel, Verfassungs-
und Verwaltungsgesetze Berlins; Knöll/Antoni, Gesetze des Landes Branden-
burg; Schefold, Samm­lung des bremischen Rechts; Ramsauer, Hamburgis-
che Gesetze; Fuhr/Pfeil, Hessische Verfassungs- und Verwaltungsgesetze;
Knöll/Lambrecht, Gesetze des Landes Mecklenburg-Vorpommern; März,
Niedersächsische Gesetze; v. Hippel/Rehborn, Gesetze des Landes Nordr-
hein-Westfalen; Rumetsch, Landesrecht in Rheinland-Pfalz; Hümmerich/
Kopp, Saarländische Gesetze; Knöll/Antoni, Landesgesetze Sachsen; Knöll/
Brachmann, Landesgesetze Sachsen-Anhalt; Bausenhart/Guilleaume, Lan-
desrecht in Schleswig-Holstein; Knöll, Landesgesetze Thüringen.

ABl. Amtsblatt [diario oficial]


ABlEG Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (Reihe L –
Rechtsvorschriften, Reihe C – Mitteilungen und Bekan-
ntmachungen) [Diario Oficial de las Comunidades Euro-
peas; serie L – legislación; serie C – comunicaciones e
informaciones]
AcP Archiv für die civilistische Praxis [revista]
AfK Archiv für Kommunalwissenschaften [revista]
AG Aktiengesellschaft, Ausführungsgesetz [Sociedad Anó-
nima, Ley de Ejecución]
AktG Aktiengesetz [Ley de Sociedades Anónimas] (Schönfel-
der núm. 51)
Anm. Anmerkung [comentario]

XXI

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XXII lista de abreviaturas

AO Abgabenordnung [Ley General Tributaria] del 16 de


marzo de 1976 (BGBl.I pág. 613), en la versión del 1o.
de octubre de 2002 (BGBl.I p. 3866)
AöR Archiv des öffentlichen Rechts [revista]
ASOG Bln. Allgemeines Gesetz zum Schutz der öffentlichen Si-
cherheit und Ordnung in Berlin [Ley para la Protección
de la Seguridad y el Orden Públicos en Berlín] (Drie-
haus núm. 200)
AtomG o AtG Atomgesetz [Ley Reguladora de la Energía Atómica]
(Sart. núm. 835)
AtVfV Atomrechtliche Verfahrensverordnung [Reglamento del
Procedimiento de Autorización de Instalaciones Nuclea-
res] en la versión del 3 de febrero de 1995 (BGBl.I, p.
180)
AuslG a. F. Ausländergesetz [Ley de extranjería] del 28 de abril de
1965 (BGBl.I, p. 353), últimamente modificada por la
Ley del 20 de diciembre de 1988 (BGBl.I, p. 2362), y
sustituida por la AuslG de 1990
AuslG Ausländergesetz [Ley de Extranjería] (Sart. núm. 565)
Bad.-Württ. Baden-Württemberg, baden-württembergisch [Baden-
Wurtemberg, perteneciente o relativo a Baden-Wurtem-
berg]
BadWürttVGH Baden-Württembergischer Verwaltungsgerichtshof [Tri-
bunal de lo Contencioso-Administrativo de Baden-Wur-
temberg]
BAföG Bundesausbildungsförderungsgesetz [Ley Federal de
Fomento de la Educación] (Sart. núm. 420)
BauGB Baugesetzbuch [Código urbanístico] (Sart. núm. 300)
BauGB-MaßnG Maßnahmengesetz zum Baugesetzbuch [Ley de Medi-
das Relativas al Código Urbanístico] del 17 de mayo de
1990 (BGBl.I, p. 926), derogada por la Ley de Urbanis-
mo y ordenación del territorio, con efectos a partir del
1o. de enero de 1998
BauNVO Baunutzungsverordnung [Reglamento Urbanístico]
(Sart. núm. 311)
BauR Baurecht, Zeitschrift für das gesamte öffentliche und
private Baurecht [revista]
BauROG Bau- und Raumordnungsgesetz [Ley de Urbanismo
y Ordenación del Territorio] de 18 de agosto de 1998

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lista de abreviaturas XXIII

(BGBl.I, p. 2081), contiene sobre todo la nueva versión


del BauGB y de la ROG (vid. allí)
Bay. Bayern, bayerisch [Baviera, bávaro]
BayVBl Bayerische Verwaltungsblätter [revista]
BayVGH Bayerischer Verwaltungsgerichtshof [Tribunal de lo
Contencioso-administrativo de Baviera]
BB Der Betriebs-Berater [revista]
BBahnG Bundesbahngesetz [Ley Federal de Ferrocarriles], de-
rogada por la ENeuOG de 27 de diciembre de 1993
(BGBl.I, p. 2378)
BBauG Bundesbaugesetz [Ley Federal Urbanística], en la ver-
sión del 18 de agosto de 1976 (BGBl.I, pp. 2256, 3617),
últimamente modificada por la Ley del 18 de febrero
de 1986 (BGBl.I, p. 265); derogada y sustituida por el
BauGB
BBergG Bundesberggesetz [Ley Federal de Minas] del 13 de
agosto de 1990 (BGBl.I, p. 1310), con posteriores modi-
ficaciones
BBG Bundesbeamtengesetz [Ley Federal de la Función Públi-
ca] (Sart. núm. 160)
Bbg. Brandenburg, brandenburgisch [Brandemburgo, brande-
mburgués]
BDSG Bundesdatenschutzgesetz [Ley Federal de Protección de
Datos] (Sart. núm. 245)
Begr. begründet von [fundado por]
BFinHE Entscheidungen des Bundesfinanzhofs [Decisiones del
Tribunal Federal Económico-Administrativo, repertorio
de jurisprudencia]
BGB Bürgerliches Gesetzbuch [Código civil] (Schönfelder
núm. 20)
BGBl.I Bundesgesetzblatt Teil I [Diario Oficial Federal, parte I]
BGH Bundesgerichtshof [Tribunal Supremo Federal]
BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
[Decisiones del Tribunal Supremo Federal en asuntos ci-
viles, repertorio de jurisprudencia]
BGSG Bundesgrenzschutzgesetz [Ley Federal de Protección de
las Fronteras] (Sart. núm. 90)
BHO Bundeshaushaltsordnung [Ley Federal Presupuestaria]
(Sart. núm. 700)

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XXIV lista de abreviaturas

BImSchG Bundes-Immissionsschutzgesetz [Ley Federal de Pro-


tección contra las Inmisiones] (Sart. núm. 296)
Bln. Berlin [Berlín]
BNotO Bundesnotarordnung [Ley Federal de Ordenación del
Notariado] (Schönfelder E núm. 98a)
BRAO Bundesrechtsanwaltsordnung [Ley Federal de Ordena-
ción de la Abogacía] (Schönfelder E núm. 98)
BR-Drs. Bundesratsdrucksache (Nummer und Jahrgang) [Docu-
mentos del Bundesrat, número y año]
BR-Prot. Stenographische Berichte der Verhandlungen des Bun-
desrates (Jahrgang und Seite) [Actas taquigrafiadas de
las sesiones del Bundesrat, año y página]
BRRG Beamtenrechtsrahmengesetz [Ley Marco de la Función
Pública] (Sart. núm. 150)
BRS Baurechtssammlung [compilación de jurisprudencia so-
bre derecho urbanístico]
BSeuchG Bundes-Seuchengesetz [Ley Federal de Epidemias],
sustituida por la IfSG
BSHG Bundessozialhilfegesetz [Ley Federal de Asistencia So-
cial] (Sart. núm. 410)
BSozGE Entscheidungen des Bundessozialgerichts [Decisiones
del Tribunal Federal de lo Social, repertorio de jurispru-
dencia]
BT-Drs. Drucksache des Deutschen Bundestages (Wahlperiode
und Nummer) [Documentos del Bundestag alemán, le-
gislatura y número]
BT-Prot. Stenographische Berichte der Verhandlungen des Deuts-
chen Bundestages (Wahlperiode und Seite) [Actas taqui-
grafiadas de las sesiones del Bundestag alemán, legisla-
tura y página]
BVerfG Bundesverfassungsgericht [Tribunal Constitucional Fe-
deral]
BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [Deci-
siones del Tribunal Constitucional Federal, repertorio
de jurisprudencia]
BVerfGG Gesetz über das Bundesverfassungsgericht [Ley del Tri-
bunal Constitucional Federal] (Sart. núm. 40)
BVerfG-K Kammer des Bundesverfassungsgerichts [Sección del
Tribunal Constitucional Federal] (§ 15 a I BVerfGG)

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lista de abreviaturas XXV

BVerfSchG Bundesverfassungsschutzgesetz [Ley Federal de Protec-


ción de la Constitución] (Sart. núm. 80)
BVerwG Bundesverwaltungsgericht [Tribunal Federal de lo Con-
tencioso-Administrativo]
BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts [Deci-
siones del Tribunal Federal de lo Contencioso-Adminis-
trativo, repertorio de jurisprudencia]
BVFG Bundesvertriebenengesetz [Ley Federal de Desplaza-
dos], en la versión del 2 de junio de 1993 (BGBl.I, p.
829)
BWStVR Maurer/Hendler (coords.), Baden-Württembergisches
Staats- und Verwaltungsrecht
BWV Bundeswehrverwaltung [revista]
BWVPr Baden-Württembergische Verwaltungspraxis [revista]
cfr. confróntese
cit. citado
coord./coords. coordinador/coordinadores
CR Computer und Recht [revista]
DAR Deutsches Autorecht [revista]
DB Der Betrieb [revista]
DDR Deutsche Demokratische Republik [República Demo-
crática Alemana]
DJT Deutscher Juristentag [Dieta alemana de juristas]
DÖD Der Öffentliche Dienst [revista]
DÖV Die Öffentliche Verwaltung [revista]
DRiG Deutsches Richtergesetz [Ley alemana del Poder Judi-
cial] (Schönfelder núm. 97)
DRiZ Deutsche Richterzeitung [revista]
DSchG Denkmalschutzgesetz [Ley de Protección de los Momu-
nentos]
DStR Deutsches Steuerrecht [revista]
DtZ Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift [revista]
DV Die Verwaltung [revista]
DVG Deutsche Verwaltungs­geschichte, coords. Jeserich/Pohl/
von Unruh, 6 volúmenes, 1983–1988 (las cifras romanas
indican el volumen)
DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt [revista]
ed. edición

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Derecho Administrativo Alemán.indb 25 16/08/2012 13:12:40


XXVI lista de abreviaturas

EDV Elektronische Datenverarbeitung [tratamiento electróni-


co de datos]
EG Europäische Gemeinschaft(en) [Comunidad(-es)
Europea(-s)]
EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch [Ley
de Introducción al Código Civil] (Schönfelder núm. 21)
EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft
[Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea] (Sart.
núm. 1001)
EGGVG Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz [Ley
de Introducción a la Ley orgánica de los Tribunales]
(Schönfelder núm. 95 a)
EMRK (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschen-
rechte und Grundfreiheiten [Convenio Europeo para la
protección de los derechos humanos y las libertades fun-
damentales] de 4 de noviembre de 1950 (Sart. II núm.
130)
ENeuOG Eisenbahnneuordnungsgesetz [Ley para la Reordena-
ción de los Ferrocarriles] del 27 de septiembre de 1993
(BGBl.I, p. 2378)
EStHG Regierungsentwurf eines Staatshaftungsgesetzes [Pro-
yecto del Gobierno de la Ley de Responsabilidad Patri-
monial del Estado]; BT-Drs. 8/2079 y BR-Drs. 215/78
ESVGH Entscheidungssammlung des Hessischen und des Ba-
den-Württembergischen Verwaltungsgerichtshofs [com-
pilación de jurisprudencia de los tribunales de lo conten-
cioso-administrativo de Hesse y Baden-Wurtemberg]
ET Energiewirtschaftliche Tagesfragen [revista]
EU Europäische Union [Unión Europea]
EuG Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften
[Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea
EuGH Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften [Tribu-
nal de Justicia de las Comunidades Europeas]
EuGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift [revista]
EUV Vertrag über die Europäische Union [Tratado de la
Unión Europea] (Sart. núm. 1000)
EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht [revista]
EV Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und
der Deutschen Demokratischen Republik über die Hers-

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lista de abreviaturas XXVII

tellung der Einheit Deutschlands —Einigungsvertrag—


[Tratado entre la República Federal de Alemania y la
República Democrática Alemana para la Unificación de
Alemania —Tratado de Unificación—] de 31 de agosto
de 1990 (BGBl.II, pp. 889 y ss.)
EvStL Evangelisches Staatslexikon, coords. Kunst, Herzog,
Schlaich y Schneemelcher, 2 vols., 3a. edición, 1987
EVwVfG 1973 Regierungsentwurf eines Verwaltungsverfahrensgeset-
zes [Proyecto del Gobierno de la Ley Federal de Proce-
dimiento Administrativo] (BT-Drs. 7/910)
EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft [Comunidad Eco-
nómica Europea; desde el Tratado de la Unión Europea
del 7 de febrero de 1992: Comunidad Europea, EG]
EWGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsge-
meinschaft [Tratado Constitutivo de la Comunidad Eco-
nómica Europea] del 25 de marzo de 1957, ahora EGV
(cfr. supra) (BGBl. II, p. 766)
FGO Finanzgerichtsordnung [Ley de los Tribunales Econó-
mico-administrativos] del 6 de octubre de 1965 (BGBl.I,
p. 1477), con ulteriores modificaciones
FStrG Bundesfernstraßengesetz [Ley Federal de Carreteras]
(Sart. núm. 932)
FVG Finanzverwaltungsgesetz [Ley de la Administración Tri-
butaria] en la versión del 30 de agosto de 1971 (BGBl.I,
p. 1426), últimamente modificada el 23 de diciembre de
2003 (BGBl.I, p. 2928)
GastG Gaststättengesetz [Ley de Establecimientos de Restau-
ración] (Sart. núm. 810)
GBl. Gesetzblatt [Boletín Legislativo]
GemO Gemeindeordnung [Ley de Régimen Municipal]
GemS-OGB Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bun-
des [Sala Conjunta de los Tribunales Superiores de la
Federación]
GewArch. Gewerbearchiv [revista]
GewO Gewerbeordnung [Ley de actividades empresariales]
(Sart. núm. 800)
GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland [Ley
Fundamental de la República Federal de Alemania]
(Sart. núm. 1)

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XXVIII lista de abreviaturas

GjSM Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schrif-


ten und Medieninhalte [Ley sobre la Difusión de Escri-
tos y Contenidos Mediáticos Peligrosos para la Juven-
tud], sustituida por los §§ 17 y siguientes de la JuSchG
GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung [sociedad de res-
ponsabilidad limitada]
GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter
Haftung [Ley Reguladora de las Sociedades de Respon-
sabilidad Limitada] (Schönfelder núm. 52)
GMBl. Gemeinsames Ministerialblatt [Diario Ministerial Co-
mún]
GenTG Gentechnikgesetz [Ley Reguladora de la Ingeniería Ge-
nética] (Sart. núm. 270)
GPSG Geräte- und Produktsicherheitsgesetz [Ley de Seguridad
de Aparatos y Productos] (Sart.E, núm. 803)
GS (Preußische) Gesetzessammlung [colección legislativa
(prusiana)]
GVBl. Gesetz- und Verordnungsblatt [Diario Oficial de Leyes y
Reglamentos]
GVG Gerichtsverfassungsgesetz [Ley Orgánica de los Tribu-
nales] (Schönfelder núm. 95)
GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen [Ley de De-
fensa de la Competencia] (Schönfelder núm. 74)
HandwO Handwerksordnung [Ley Reguladora de la Artesanía]
(Sart. núm. 815)
HdbDStR Handbuch des Deutschen Staatsrechts, coords. G. Ans-
chütz y R. Thoma, volumen I, 1930, volumen II, 1932
Hess. Hessen, hessisch [Hesse, perteneciente o relativo a Hes-
se]
HessStGH Hessischer Staatsgerichtshof [Tribunal Constitucional
de Hesse]
HessVGH Hessischer Verwaltungsgerichtshof [Tribunal de lo Con-
tencioso-administrativo de Hesse]
HGB Handelsgesetzbuch [Código de Comercio] (Schönfelder
núm. 50)
HGrG Haushaltsgrundsätzegesetz [Ley de Principios Presu-
puestarios] (Sart. núm. 699)
HKWP Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis,
coord. Püttner, 2a. edición, 1981 y ss.

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lista de abreviaturas XXIX

HSOG Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und


Ordnung [Ley de Hesse sobre la Seguridad y el Orden
Públicos] (Fuhr/Pfeil núm. 34)
HRG Hochschulrahmengesetz [Ley marco de Universidades]
(Sart. núm. 500)
HStR Handbuch des Staatsrechts, coords. Isensee y Kirchhof,
1987 y ss. (los números romanos designan el volumen)
HWissR Handbuch des Wissenschaftsrechts, coords. Flämig/Ki-
mminich, entre otros, 2 vols., 2a. ed., 1996
IfSG Infektionsschutzgesetz [Ley para la Protección contra
las Enfermedades Contagiosas] (Sart. E, núm. 285)
JA Juristische Arbeitsblätter [revista]
JöR Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart [revis-
ta]
JR Juristische Rundschau [revista]
Jura Juristische Ausbildung [revista]
JuS Juristische Schulung [revista]
JuSchG Jugendschutzgesetz [Ley para la Protección de la Juven-
tud] (Sart. 400)
JZ Juristenzeitung [revista]
JZ-GD Juristenzeitung-Gesetzgebungsdienst (Beilage zur JZ)
[revista, suplemento de JZ]
KAG Kommunalabgabengesetz [Ley de tributos locales]
KDVG Kriegsdienstverweigerungsgesetz [Ley reguladora de la
objeción de conciencia al servicio militar] (Sart. núm.
626)
KHG Krankenhausfinanzierungsgesetz [Ley de Financiación
de la Sanidad], en la versión de 10 de abril de 1991
(BGBl.I, p. 886), con ulteriores modificaciones
KritV Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Re-
chtswissenschaft [revista]
KrW-/AbfG Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz [Ley Reguladora
de la Economía del Ciclo de Producción y de los Resi-
duos] (Sart. núm. 298)
KStZ Kommunale Steuer-Zeitschrift [revista]
KVerf. Gesetz über die Selbstverwaltung der Gemeinden und
der Landkreise in der DDR (Kommunalverfassung)
[Ley de Autonomía de los Municipios y los Landkreise

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XXX lista de abreviaturas

de la DDR (Constitución de las Entidades Locales)] del


17 de mayo de 1990 (GBl.-DDR I, p. 255)
LadschlG Gesetz über den Ladenschluß [Ley de Cierre de Comer-
cios] (Sart. núm. 805)
LAG Lastenausgleichsgesetz [Ley de Perecuación de Cargas]
en la versión del 2 de junio de 1993i (BGBl.I, p. 845),
con ulteriores modificaciones
LandbeschG Landbeschaffungsgesetz [Ley de Adquisición de Te-
rrenos con Fines Militares] del 23 de febrero de 1957
(BGBl.I, p. 134), últimamente modificada por la Ley del
9 de junio de 1998 (BGBl.I, p. 1242)
LBG Landesbeamtengesetz [Ley de la Función Pública del
Land]
LBO Landesbauordnung [Ley Urbanística del Land]
LKO Landkreisordnung [Ley Reguladora del Kreis]
LKV Landes- und Kommunalverwaltung [revista]
LMBG Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz [Ley Ali-
mentaria] (Sart. E núm. 861)
LS Leitsatz [tesis]
LuftVG Luftverkehrsgesetz [Ley del tráfico aéreo] (Sart. E, núm.
975)
LVwVfG Landesverwaltungsverfahrensgesetz [Ley del Land de
Procedimiento Administrativo]
marg. número marginal
MDR Monatsschrift für Deutsches Recht [revista]
MMR MultiMedia und Recht [revista]
MV Mecklenburg-Vorpommern [Mecklemburgo-Pomerania
Occidental]
NT.. Nota del traductor
Nds. Niedersachsen, niedersächsisch [Baja Sajonia, pertene-
ciente o relativo a Baja Sajonia]
NJ Neue Justiz [revista]
NJW Neue Juristische Wochenschrift [revista]
NRW Nordrhein-Westfalen, nordrhein-westfälisch [Renania
del Norte-Westfalia, pertenenciente o relativo a Renania
del Norte-Westfalia]
núm. número
NuR Natur und Recht [revista]
NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht [revista]

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lista de abreviaturas XXXI

NVwZ-RR NVwZ-Rechtsprechungs-Report Verwaltungsrecht [re-


vista]
OBG Ordnungsbehördengesetz [Ley de las Autoridades del
Orden Público]
OEG Opferentschädigungsgesetz [Ley de Indemnización a las
Víctimas de la Violencia] (Aichberger, núm. 985)
OLG Oberlandesgericht [Tribunal Superior del Land]
OVG Oberverwaltungsgericht [Tribunal Superior de lo Con-
tencioso-Administrativo]
OVGE Entscheidungssammlung des (jeweils angegebenen)
OVG [compilación de jurisprudencia del Tribunal Supe-
rior de lo Contencioso-Administrativo (indicado en cada
caso)]
OWiG Gesetz über Ordnungswidrigkeiten [Ley sobre Infrac-
ciones Administrativas] (Schönfelder, núm. 94)
p./pp.. página/páginas
PBefG Personenbeförderungsgesetz [Ley del Transporte de Pa-
sajeros] (Sart. núm. 950)
PersV Personalvertretung [revista]
PolR Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht [derecho gene-
ral de policía y orden público]
PostG Postgesetz [Ley postal] (Sart. núm. 910)
PostVerfG Postverfassungsgesetz [Ley Orgánica del Servicio de
Correos], derogada por la Ley del 14 de septiembre de
1994 (BGBl.I, pp. 2325, 2396)
Preuß. Preußen, preußisch [Prusia, prusiano]
Preuß. ALR Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten [Có-
digo General Territorial de los Estados Prusianos] del 5
de febrero de 1794
ProdSG Produktsicherheitsgesetz [Ley de Seguridad de los Pro-
ductos] sustituida por la GPSG [Ley de Seguridad de
Aparatos y Productos]
RAO Reichsabgabenordnung [Ley Tributaria del Imperio] del
13 de diciembre de 1919, en la versión del 22 de mayo
de 1931 (RGBl.I, p. 161)
RBHG Gesetz über die Haftung des Reichs für seine Beamten
[Ley de Responsabilidad Patrimonial del Imperio por

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XXXII lista de abreviaturas

los Daños Causados por sus Funcionarios] (Sart. núm.


210)
recht recht, (Schweiz.) Zeitschrift für juristische Ausbildung
und Praxis [revista]
RGBl. Reichsgesetzblatt [Diario Oficial Legislativo del Impe-
rio]
Rhl.-Pf. Rheinland-Pfalz, rheinland-pfälzisch [Renania-Palati-
nado, perteneciente o relativo a Renania-Palatinado]
ROG Raumordnungsgesetz [Ley de Ordenación del Territo-
rio] (Sart. núm. 340)
RuStAG Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz [Ley de Nacio-
nalidad y Pertenencia al Imperio] del 22 de julio de 1913
(RGBl, p. 583), con numerosas modificaciones y, desde
el 1o. de enero de 2000, con el nombre de Staatsange-
hörigkeits-gesetz [Ley de Nacionalidad] (StAG) (Sart.
núm. 15)
Saarl. Saarland, saarländisch [Sarre, perteneciente o relativo a
Sarre]
Sachs., sächs. Sachsen, sächsisch [Sajonia, sajón]
S.-Anh. Land Sachsen-Anhalt [Land de Sajonia-Anhalt, pertene-
ciente o relativo a Sajonia-Anhalt]
Sart. Sartorius Band I, Verfassungs- und Verwaltungsgesetze
[compilación legislativa editada por Sartorius, volumen
I, leyes constitucionales y administrativas]
Sart. E Sartorius, Verfassungs- und Verwaltungsgesetz, Ergän-
zungsband [compilación legislativa editada por Sarto-
rius, leyes constitucionales y administrativas, volumen
suplementario]
Sart. II Sartorius Band II, Internationale Verträge --Europarecht
[compilación legislativa editada por Sartorius, volumen
II, tratados internacionales-- derecho europeo]
Schl.-Holst. Schleswig-Holstein, schleswig-holsteinisch [Schleswig-
Holstein, perteneciente o relativo a Schleswig Holstein]
Schl.-Holst.LVwG Allgemeines Verwaltungsgesetz für das Land Schleswig-
Holstein [Ley General de la Administración del Land
Schleswig-Holstein] (Bausenhart/Guilleaume, núm.
2280)

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lista de abreviaturas XXXIII

SGB Sozialgesetzbuch [Código de la Seguridad Social] (Ai-


chberger, núm. 1 y ss.); los números romanos designan
los correspondientes libros del SGB
SGb. Die Sozialgerichtsbarkeit [revista]
SGG Sozialgerichtsgesetz [Ley de la Jurisdicción de lo So-
cial] (Aichberger, núm. 850)
s./ss. siguiente/siguientes
StAG Staatsangehörigkeitsgesetz [Ley de Nacionalidad] (Sart.
núm. 15)
StabG Stabilitätsgesetz [Ley de Estabilidad] (Sart. núm. 720)
StBauFG Städtebauförderungsgesetz [Ley de Fomento del Urba-
nismo], en la versión del 18 de agosto de 1976 (BGBl.I,
p. 2318); en el ínterin sustituida por el BauGB
StGB Strafgesetzbuch [Código Penal] (Schönfelder, núm. 85)
StHG 1981 Staatshaftungsgesetz [Ley de Responsabilidad Patrimo-
nial del Estado] del 26 de junio de 1981 (BGBl.I 553),
declarada nula de pleno derecho por sentencia del BVer-
fG del 19 de octubre de 1982 (BGBl.I, p. 1493; BVerfGE
61, 149)
StHG-DDR Staatshaftungsgesetz der DDR [Ley de Responsabili-
dad Patrimonial del Estado de la República Democrática
Alemana] del 12 de mayo de 1969 (GBl.-DDR pág. 34),
con ulteriores modificaciones (Ley de Responsabilidad
Patrimonial del Estado de los Nuevos Länder)
StKV Staats- und Kommunal-Verwaltung [revista], a partir de
1978 publicada con el nombre Verwaltungsrundschau
StPO Strafprozeßordnung [Ley de Enjuiciamiento Criminal]
(Schönfelder, núm. 90)
StrEG Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungs-
maßnahmen [Ley de Indemnizaciones por los Daños
Derivados de Medidas de Persecución Penal] (Schönfel-
der, núm. 93)
StVG Straßenverkehrsgesetz [Ley de Tráfico] (Schönfelder
núm. 35)
StVO Straßenverkehrsordnung [Reglamento de Tráfico]
(Schönfelder núm. 35 a)
StVollzG Strafvollzugsgesetz [Ley Penitenciaria] (Schönfelder,
núm. 91)

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XXXIV lista de abreviaturas

StUG Stasi-Unterlagen-Gesetz [Ley de los Documentos de la


Stasi]
StuW Steuer und Wirtschaft [revista]
StVZO Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung [Reglamento de
Licencias en Materia de Tráfico] (Schönfelder, núm. 35
b)
Thür. Thüringen [Turingia]
TÜV Technischer Überwachungsverein [Asociación de Ins-
pección Técnica]
TKG Telekommunikationsgesetz [Ley de Telecomunicacio-
nes] (Sart. núm. 920)
TVG Tarifvertragsgesetz [Ley de Convenios Colectivos] en la
redacción del 25 de agosto de 1969 (BGBl.I, p. 1323),
con ulteriores modificaciones
UIG Umweltinformationsgesetz [Ley de información am-
biental] (Sart. núm. 294)
UPR Umwelt- und Planungsrecht [revista]
UTR Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts [revista]
UVPG Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung [Ley de
Evaluación de Impacto Ambiental] (Sart. núm. 295)
UZwG Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung
öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes
[Ley Reguladora de la Coacción Directa en el Ejercicio
del Poder Público por Parte de los Funcionarios Ejecuti-
vos de la Federación] (Sart. núm. 115)
VBlBW Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg [revista]
VerfGH Verfassungsgerichtshof [Tribunal Constitucional]
VerfR Verfassungsrecht [derecho constitucional]
Verh. Verhandlungen [actas]
VersG Versammlungsgesetz [Ley Reguladora del Derecho de
Reunión] (Sart. núm. 435)
VersR Versicherungsrecht [revista]
VerwArch. Verwaltungsarchiv [revista]
VwprozR Verwaltungsprozessrecht [Derecho procesal contencio-
so-administrativo]
VerwR Verwaltungsrecht [Derecho Administrativo]
VerwRspr. Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland. Sammlung
obergerichtlicher Entscheidungen aus dem Verfassungs-
und Verwaltungsrecht [compilación de jurisprudencia de

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lista de abreviaturas XXXV

los Tribunales superiores en materia de derecho consti-


tucional y derecho Administrativo]
VG Verwaltungsgericht [Tribunal de lo Contencioso-Admi-
nistrativo]
VgV Vergabeverordnung [Reglamento de Procedimientos de
Adjudicación de Encargos Públicos]
VGH Verwaltungsgerichtshof [Tribunal Superior de lo Con-
tencioso-Administrativo]
vid. véase
vol./vols. volúmen/volúmenes
VR Verwaltungsrundschau [revista]
VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Sta-
atsrechtslehrer [Actas de la reunión anual de la Asocia-
ción de Profesores Alemanes de Derecho Público]
VVG Gesetz über den Versicherungsvertrag [Ley del Contrato
de Seguro] (Schönfelder núm. 62)
VwGO Verwaltungsgerichtsordnung [Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa] (Sart. núm. 600)
VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz [Ley Federal de Procedi-
miento Administrativo] (Sart. núm. 100)
VwVG Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz [Ley de Ejecución
Forzosa Administrativa] (Sart. núm. 112)
VwZG Verwaltungszustellungsgesetz [Ley de Notificaciones
Administrativas garantizadas] (Sart. núm. 110)
Währungsvertrag Vertrag über die Schaffung einer Währungs-, Wirts-
chafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik
Deutschland und der Deutschen Demokratischen Repu-
blik [Tratado para la Creación de una unión Monetaria,
Económica y Social entre la República Federal de Ale-
mania y la República Democrática Alemana o Tratado
monetario] del 25 de junio de 1990 (Sart.II, núm. 1)
WaffG Waffengesetz [Ley de Armas] (Sart. núm. 820)
WHG Wasserhaushaltsgesetz [Ley de Aguas] (Sart. núm. 845)
WPflG Wehrpflichtgesetz [Ley del Servicio Militar Obligatorio]
(Sart. núm. 620)
WRV Weimarer Reichsverfassung [Constitución Imperial de
Weimar] del 11 de agosto de 1919 (RGBl. 1383)
WirtschR Wirtschaftsrecht [revista]

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XXXVI lista de abreviaturas

WissR Wissenschaftsrecht Wissenschaftsverwaltung Wissens-


chaftsförderung [revista]
WiVerw Wirtschaft und Verwaltung. Vierteljahresbeilage zum
Gewerbearchiv [revista]
ZBR Zeitschrift für Beamtenrecht [revista]
ZevKR Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht [revista]
ZfBR Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht
[revista]
ZfJ Zentralblatt für Jugendrecht [revista]
ZFS Zeitschrift für Sozialreform [revista]
ZG Zeitschrift für Gesetzgebung [revista]
ZGB-DDR Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Repu-
blik [Código civil de la República Democrática Alema-
na] de 19 de junio de 1975 (GBl.I, p. 465)
ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirts-
chaftsrecht [revista]
ZLR Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht [revista]
ZParl. Zeitschrift für Parlamentsfragen [revista]
ZPO Zivilprozeßordnung [Ley de Enjuiciamiento Civil]
(Schönfelder núm. 100)
ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik [revista]

Para otras abreviaturas, se remite a Kirchner/Butz, Abkürzungsverzeichnis


der Rechtssprache, 5a. ed., 2003.

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PRESENTACIÓN

La historia del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM es la cróni-


ca de los denotados esfuerzos de entusiastas investigadores de la ciencia del
derecho, desarrollados durante siete décadas, encabezados sucesivamente
por quienes han tenido a su cargo la dirección de tan prestigiada institución
universitaria: juristas de talla excepcional que a sus grandes dotes académi-
cas han sumado su espíritu visionario, que ha permitido situar a la institución
entre las más importantes de su género en todo el mundo, como lo acreditan
su rico acervo bibliohemerográfico y su labor editorial, notable por su cali-
dad y trascendencia.
Orientado por la idea de impulsar la investigación y enseñanza de la
referida disciplina jurídica, el Instituto de Investigaciones Jurídicas ha ela-
borado, un ambicioso proyecto editorial, consistente en una colección inter-
nacional de derecho administrativo que dedica cada uno de sus volúmenes
al desarrollo de dicha disciplina en un país diferente, incluidos países no
hispanohablantes, cuyos textos originales se presentan cuidadosamente tra-
ducidos al español.
La autoría de los volúmenes de la colección internacional de derecho ad-
ministrativo corresponde a un selecto grupo de juristas de la especialidad;
cada uno de los cuales se hace cargo de la redacción del volumen corres-
pondiente a su respectivo país, por lo que en su conjunto habrán de exponer
la situación actual del derecho administrativo a escala mundial.
Sin excepción, cada volumen de la colección internacional de derecho
administrativo se ocupa de los temas torales de esta disciplina, a la luz de la
legislación, de la jurisprudencia y de la doctrina del país del correspondien-
te autor; así, por lo general, en cada uno de sus volúmenes se aborda, desde
la perspectiva del país respectivo, el concepto de derecho administrativo,
su relación con otras disciplinas, su evolución, sus fuentes y su metodolo-
gía; también se analizan las distintas actividades del Estado con especial
énfasis de la función pública, el servicio público —incluso su posible con-
cesión— y la obra pública, así como las formas de organización de la ad-

XXXVII

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XXXVIII presentación

ministración pública: centralización, descentralización y desconcentración


administrativas; asimismo se estudian el acto, el silencio y el procedimiento
administrativo, con inclusión de los recursos administrativos, al igual que
los bienes —incluida su posible concesión— y el patrimonio del Estado, la
expropiación forzosa, los contratos administrativos, la responsabilidad ad-
ministrativa de los servidores públicos y la patrimonial del Estado.
En razón de su aparición, relativamente reciente, la ciencia del derecho
administrativo aún es una disciplina en formación, in fieri, como suelen de-
cir algunos autores; se acuñó en la Francia revolucionaria, durante la época
de la asamblea constituyente, como producto de la sistematización de los
principios racionales que fundan la acción administrativa, las atribuciones
del poder público, los caracteres esenciales de las instituciones administra-
tivas, así como los intereses y derechos del hombre.
Alemania es un país con una vasta producción bibliográfica de derecho
administrativo, de la cual poca ha llegado a manos de los lectores hispano
parlantes, que prácticamente se reducen a la obra en cuatro tomos, Derecho
administrativo alemán, del profesor de la Universidad de Estrasburgo Otto
Mayer; el libro del profesor Fritz Fleiner, Instituciones de derecho adminis-
trativo, y el del profesor de la Universidad de Heidelberg Ernst Forsthoff,
Tratado de derecho administrativo; obras que, de alguna manera, se vieron
complementadas por otros textos escritos en alemán, como el libro del pro-
fesor vienés Adolf Julius Merkl, Teoría general del derecho administrativo.
Lamentablemente, desde la segunda mitad del siglo XX ya no se publi-
caron en español —o por lo menos no llegaron a México— nuevas obras de
derecho administrativo escritas en alemán, lo que ha impedido a los juristas
hispano parlantes, que carecen del dominio de la lengua germana, conocer la
evolución de esta disciplina jurídica en Alemania en las últimas seis décadas.
En efecto, la magna obra de Otto Mayer, Derecho administrativo ale-
mán, si bien erigió a su autor en el fundador del moderno derecho admi-
nistrativo alemán, fue escrita hace más de un siglo, en 1895, por lo que
se ha convertido en una importante fuente histórica de esta disciplina en
Alemania, pero no refleja las nuevas corrientes doctrinarias ni la normativa
vigente en ese país.
Otro tanto ocurre con el libro Instituciones de derecho administrativo,
del profesor Fritz Fleiner, cuya versión española, traducción del profesor
Sabino Álvarez Gendín de la 8a. edición alemana, la publicó Editorial La-
bor en Barcelona en 1933. La primera edición en su idioma original data
de principios del siglo XX, antes de la Constitución de Weimar, de ahí su

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Derecho Administrativo Alemán.indb 38 16/08/2012 13:12:40


presentación XXXIX

obsolescencia en lo que a las actuales instituciones del derecho administra-


tivo se refieren.
La menos antigua de las tres obras mencionadas es la del profesor Ernst
Forthoff, publicada en español en Madrid por el Instituto de Estudios Po-
líticos en 1958, es traducción de la versión original alemana publicada en
1949, cuya mayor parte se escribió durante la Segunda Guerra Mundial,
razón por la cual contiene múltiples referencias a la Constitución de Wei-
mar, mas ninguna de la actual Constitución, la Ley Fundamental de Bonn,
expedida precisamente en 1949.
La obra que el lector tiene en sus manos está dedicada al derecho admi-
nistrativo alemán, y es producto del estudio y la investigación del eminente
jurista alemán, profesor emérito de la Universidad de Konstanz, Hartmut
Maurer, y catedrático en otras universidades de su país, miembro honora-
rio de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo, y experto
en el derecho administrativo de Alemania; quien con gusto aceptó partici-
par en este esfuerzo colectivo para integrar la colección internacional que
permitirá a los legisladores, jueces, funcionarios de la administración pú-
blica, investigadores, profesores, profesionales y estudiantes del derecho
administrativo de los estados hispanoparlantes, conocer las modalidades y
peculiaridades de esta rama del derecho de muchos sistemas jurídicos del
mundo, incluidos algunos que no tienen como idioma oficial al español, lo
que permitirá enriquecer los principios, las instituciones, los procedimien-
tos y las normas del derecho administrativo de los diversos países a donde
llegará este libro.
Se trata de la traducción de la mayor parte de la 15a. edición alemana del
libro del profesor Maurer, realizada por un grupo de profesores españoles
encabezado por el profesor Gabriel Doménech.
La obra se divide en cinco grandes partes, la primera de las cuales se
ocupa de la administración púbica: de su concepto, sus bases, su objeto, así
como de su historia, desde el siglo XVII hasta el XX; trata también del sur-
gimiento y evolución del derecho admnistrativo y de su inserción en la Ley
Fundamental de Bonn, en la normativa de la República Democrática Ale-
mana y en el Tratado de Unificación.
La segunda parte se dedica a explicar conceptos fundamentales del dere-
cho administrativo: sus principios, el de primacía de la ley y el de reserva de
ley; la discrecionalidad de la administración pública: su sentido, su reduc-
ción y sus vicios; el concepto jurídico indeterminado y la teoría del margen
de apreciación; así como la relación jurídico administrativa.

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XL presentación

En la tercera parte se aborda el tema del acto administrativo: su concep-


to, particularidades, elementos, requisitos, condiciones de validez, eficacia,
clasificación y formas de actuación de la administración pública; su notifi-
cación, su impugnación y su nulidad; su revisión y, en su caso, su revoca-
ción o anulación.
La cuarta parte está referida a otras formas de actividad administrativa,
principalmente el reglamento: su fundamento, sus requisitos y sus conse-
cuencias jurídicas; y el convenio administrativo: su regulación, concepto,
evolución y diferenciación con el contrato de derecho privado, su cumpli-
miento e incumplimiento; sus vicios y su nulidad; la planificación: el plan,
su concepto y naturaleza jurídicas, y su efecto vinculante.
Finalmente, la quinta parte está destinada al procedimiento administra-
tivo: su concepto, su inicio, sus tipos, su regulación, su desarrollo, tramita-
ción y terminación; también se ocupa este capítulo de la ejecución forzosa
administrativa: su concepto, significado y presupuestos generales.
Este excelente libro del doctor Hartmut Maurer, viene a sumarse a su
copiosa producción bibliohemerográfica, en la que también destaca su obra
escrita bajo el título Abhandlungen Zum Kirchenrecht Und Staatskirchen-
recht.

Jorge Fernández Ruiz

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Nota de los traductores

Había muy buenas razones para aceptar la sagaz propuesta de la Universidad


Nacional Autónoma de México de traducir, siquiera parcialmente, el Allge-
meines Verwaltungsrecht del profesor Hartmut Maurer.
Tanto el derecho como la ciencia jurídica procedentes de Alemania han
ejercido una notable influencia más allá de las fronteras de este país. Incon-
tables juristas extranjeros han podido aprovecharse del rigor, la cantidad,
la sofisticación dogmática y la capacidad de identificación y resolución de
problemas de sus colegas del Estado más poblado e industrialmente desa-
rrollado de la Unión Europea. El mundo jurídico hispano no ha sido ajeno
a esta influencia, ni mucho menos. Sus efectos, más o menos intensos, pue-
den advertirse fácilmente en numerosas figuras clave de nuestro derecho
público, tales como la reserva de ley, el concepto de Estado de derecho, las
llamadas relaciones de sujeción especial, la teoría de la discrecionalidad y
de los conceptos jurídicos indeterminados, los principios de proporcionali-
dad, de protección de la confianza y de precaución, la teoría de los derechos
fundamentales (su contenido esencial, su doble dimensión, su concepción
como mandatos de optimización, su eficacia frente a particulares...), las ins-
trucciones administrativas, las garantías institucionales, etcétera.1
Resulta, sin embargo, llamativo y paradójico que el conocimiento entre
nosotros del derecho administrativo alemán suela ser deficiente, fragmen-
tario, obtenido principalmente a partir de trabajos monográficos escritos
en castellano por juristas españoles o hispanoamericanos que incorporan
una referencia de derecho comparado (no siempre correcta y debidamente
contextualizada) sobre su objeto específico, de obras que se ocupan de la
recepción comunitaria de algunas de sus instituciones (por ejemplo los prin-
cipios de proporcionalidad o de protección de la confianza), de unas pocas
traducciones de artículos o trabajos monográficos relativos a temas más o

1
Véase los estudios de A. Gallego Anabitarte, “La influencia extranjera en el Derecho
administrativo español desde 1950 a hoy”, Revista de Administración Pública, 150, 1999,
pp. 75 y ss.; y M. Bacigalupo/F. Velasco, “Wirkungen der deutschen Verwaltungsrechtslehre
nach außen – am Beispiel Spaniens”, Die Verwaltung, 2003, pp. 333 y ss.

XLI

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XLII nota de los traductores

menos concretos,2 o de obras generales alemanas que alcanzaron una gran


relevancia en su momento, pero que ya pertenecen al pasado y han quedado
obsoletas en muchos aspectos.3 Se echaba en falta, pues, una visión de con-
junto actualizada que pusiese debidamente en relación todos los elementos
del sistema.
Con esta traducción esperamos colmar dicha laguna. El Maurer sigue
siendo, transcurridos casi treinta años desde su primera edición (de 1980),
la mejor puerta de entrada al derecho administrativo alemán. Por su cla-
ridad, concisión, precisión; constante, profunda y rigurosa actualización;
exposición de las diversas posiciones existentes; abundantes ejemplos prác-
ticos y referencias doctrinales y jurisprudenciales, etcétera, todavía es el
manual de referencia en Alemania, con el que cada año estudian miles de
universitarios. Sólo las virtudes extraordinarias de esta obra permiten expli-
car el éxito que ha logrado incluso en el extranjero, con ediciones en Fran-
cia (1994), China (2000), Taiwán (2002), Polonia (2003), Estonia (2004),
Brasil (2006) y Corea (2007).
La Universidad Nacional Autónoma de México nos propuso en un primer
momento traducir aproximadamente la mitad de los capítulos del original
alemán. Posteriormente creímos oportuno incluir en la traducción todos los
capítulos relativos a las formas de actuación de la administración, de modo
que en la versión final sólo han sido omitidas las partes en las que se analiza
la organización administrativa —materia siempre vinculada a la específica
tradición nacional— y la responsabilidad extracontractual de la adminis-
tración —seguramente el ámbito más imperfecto y menos desarrollado del
derecho administrativo alemán, como reconocen el propio Maurer y mu-
chos otros autores, que vienen reclamando desde hace tiempo una reforma
como la que pretendió llevar a cabo la Staatshaftungsgesetz de 1981—. Si
bien cada uno de nosotros ha asumido la responsabilidad de la traducción de
determinados capítulos, todos hemos puesto en común y discutido intensa-

2
En los núms. 233 y 234-235 (1993) de la revista Documentación Administrativa, dedi-
cados a “El derecho administrativo en Alemania: tendencias actuales”, pueden encontrarse
varios artículos traducidos. Merecen ser destacadas también dos monografías: R. Stober,
Derecho administrativo económico, MAP, Madrid, 1992, traducida por S. González-Varas
Ibáñez; E. Schmidt-Aßmann, La teoría general del derecho administrativo como sistema,
INAP-Marcial Pons, Madrid, 2003, traducida por J. Barnés y otros.
3
Aquí hay que destacar dos obras: O. Mayer, Derecho administrativo alemán, traducida
del original francés por H. H. Heredia y E. Krotoschin, De Palma, Buenos Aires, 4 volú-
menes, 1949-1954; E. Forsthoff, Tratado de derecho administrativo, traducida por Legaz
Lacambra, Garrido Falla y Gómez de Ortega y Junge, IEP, Madrid, 1958.

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nota de los traductores XLIII

mente los problemas y cuestiones que nos han ido saliendo al paso, a fin de
que el resultado global fuese lo más homogéneo y atinado posible.
Ma. José Bobes Sánchez, Ma. Mercè Darnaculleta i Gardella, José Gar-
cía Alcorta, Javier García Luengo, Alejandro Huergo Lora, Núria Magaldi,
Oriol Mir Puigpelat, Marc Tarrés Vives y Gabriel Doménech Pascual.

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Capítulo primero

Administración pública
y derecho administrativo

I. La administración pública*
1. El concepto de administración

Para adentrarse en el estudio del derecho administrativo resulta necesa-


rio tener algunas nociones sobre su objeto, la administración. Ello deviene
imprescindible, si se tiene en cuenta que el término “administración” es
polisémico y difícil aprender.

A. Los distintos conceptos de administración

a) Una primera acotación terminológica se obtiene centrando la atención


en la administración pública o administración del Estado en sentido amplio,
única de la que se ocupa el derecho administrativo. También existe adminis-
tración en los sectores privado, económico y social, siendo ejemplos de ella
la administración del patrimonio propio o ajeno, la administración de una
empresa o de una asociación. Aunque desde una perspectiva técnico-admi-
nistrativa cabe identificar principios estructurales y ordenadores en gran
medida comunes a todas las formas de administración, la administración
pública constituye una realidad organizativa, funcional y jurídicamente au-
tónoma, claramente diferenciable de la administración del resto de sectores.
b) Sin embargo, pese a esta primera acotación, el término “administra-
ción” sigue siendo polisémico. Puede tener los siguientes significados:

* El § 1 ha sido traducido por Oriol Mir Puigpelat, profesor titular de derecho adminis-
trativo de la Universidad de Barcelona.

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2 § las fuentes del derecho administrativo

—— Administración en sentido organizativo es la organización adminis-


trativa, integrada por el conjunto de entes y órganos administrativos,
—— Administración en sentido materialNt1 es la actividad administrativa,
esto es, aquella actividad estatal que tiene por objeto los asuntos ad-
ministrativos,

Nt1
En España se utiliza también en ocasiones la palabra “administración” (públi-
ca) con este significado material/funcional, como sinónimo de función o actividad
administrativa, escribiéndose con minúscula para así distinguirla claramente de la
administración (pública) en sentido organizativo, escrita invariablemente con ma-
yúscula. A diferencia, sin embargo, de lo que ocurre en Alemania (y en el presente
libro, sobre todo en las páginas que siguen), donde constantemente se maneja dicha
palabra (en su traducción alemana de Verwaltung) en sentido material/funcional,
en España la doctrina suele preferir la expresión “actividad administrativa”. Así,
la doctrina española habla, por ejemplo, de actividad administrativa de ordenación
o policía, de actividad administrativa de servicio público o de actividad adminis-
trativa de fomento (siguiendo la célebre clasificación de Jordana de Pozas), y no
ya de administración ordenadora, administración prestacional o administración de
fomento. Por ello, sacrificando la literalidad en aras de una mayor claridad, en la
presente obra se ha optado por traducir el término Verwaltung (cuando se usa en
sentido material/funcional) por actividad administrativa; sólo excepcionalmente,
en los casos en que el autor también lo hace en el original alemán, se maneja la
expresión “Administración en sentido material” (con mayúscula, al no haber aquí
riesgo de confusión con la administración en sentido organizativo).

—— Administración en sentido formal es toda la actividad desarrollada


por la organización administrativa, con independencia de que sea o
no materialmente administrativa.

c) La distinción entre la administración en sentido organizativo y la ad-


ministración en sentido material es fundamental. Su importancia deriva del
principio de separación de poderes, consistente en la atribución de deter-
minadas funciones estatales a distintos órganos del Estado. Ambos con-
ceptos, en la práctica, no se superponen, sino que constituyen dos círculos
secantes. Las funciones administrativas son desarrolladas principal, pero
no exclusivamente, por los órganos administrativos, puesto que también
los parlamentos y los tribunales las asumen en alguna medida (administra-
ción parlamentaria, asuntos presupuestarios, planificación; administración

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§ las fuentes del derecho administrativo 3

judicial, jurisdicción voluntaria). Por otro lado, los órganos administrativos


disponen también, bajo determinadas condiciones, de potestad normativa
(elaboración de reglamentos). Cabe asimismo imaginar, desde una perspec-
tiva teórica, el desempeño de actividad jurisdiccional por parte de tales ór-
ganos administrativos (actividad que, de hecho, han ejercido históricamen-
te), si bien ello se encuentra vedado actualmente de lege lata, al atribuir el
artículo 92 GG la función jurisdiccional en exclusiva a los tribunales (vease
BVerfGE 22, 49, 73 y ss. —potestad sancionadora penal de la administra-
ción tributaria—).
d) La administración en sentido organizativo viene determinada por la
organización administrativa estatal, en sí misma compleja, pero claramente
diferenciada, hacia el exterior, del resto de organizaciones. A su vez, la ad-
ministración en sentido formal es también, por su conexión con la organi-
zación administrativa, fácilmente identificable. En cambio, la delimitación
conceptual de la administración en sentido material es discutible y discutida.

B. La administración en sentido material

La doctrina ha elaborado dos métodos para concretar el significado de la


administración en sentido material. Los partidarios del primero renuncian
de antemano a una definición positiva y se limitan a delimitar el concepto
de forma negativa (a); otros autores consideran que no basta con indicar
aquello que la función administrativa no es, debiéndose ofrecer una defini-
ción positiva (b).
a) El método de la delimitación negativa parte de la teoría de la separa-
ción de poderes y su conocida distinción entre las funciones legislativa, eje-
cutiva y judicial. En su virtud, administración en sentido material es aquella
actividad estatal que no es ni legislativa ni judicial. Nt2
Nt2
Se trata del Wehrbeauftragter des Bundestages previsto en el artículo 45b GG.

El mérito de esta definición consiste en poner a la actividad administra-


tiva en relación con el conjunto de las diferentes funciones del Estado e
incardinarla en el esquema tradicional de la separación de poderes, esque-
ma del que también parte la GG. Pese a ello, no resulta satisfactoria por
distintas razones:

Al Poder Ejecutivo, esto es, a aquello que “subsiste” tras la sustrac-


ción de las funciones legislativa y judicial, no sólo pertenece la activi-

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4 § las fuentes del derecho administrativo

dad administrativa, sino también el gobierno (la actividad de dirección


del Estado basada en decisiones de corte político).

El “método de la sustracción” sólo conduce a una solución clara e inequí-


voca cuando los ámbitos restantes (las funciones legislativa y judicial) son
a su vez claros e inequívocos, lo que no es el caso.
Hay actividades estatales que no pueden incardinarse (o, al menos, no
necesariamente) en el esquema tradicional de la separación de poderes. Así
sucede, sobre todo, con la actividad de control (control parlamentario, ac-
tividad fiscalizadora del Tribunal Federal de Cuentas, y funciones de con-
trol ejercidas por el comisionado parlamentario de control del ejército,Nt3 la
autoridad de protección de datos y libertad de la información y autoridades
similares).
Nt3
Sobre el concepto de “regulación” manejado por la legislación y la doctrina
alemana como nota definidora del acto administrativo véase infra, § 9, margs. 4 y
6 y ss.

Por último, una “definición” meramente negativa resulta poco esclare-


cedora.
b) Por ello, una y otra vez trata de definirse la administración en sentido
material de forma positiva. La identificación de rasgos característicos espe-
cíficos.1
Sirve para poner de relieve, ciertamente, aspectos esenciales, pero no
proporciona una definición que agote el significado del concepto. Dicha
identificación se encuentra además condicionada, en parte, por considera-
ciones de ciencia de la administración, siendo, por ello, poco útil para la
formulación de un concepto jurídicamente relevante de administración en
sentido material, que no puede ignorar la separación constitucional de fun-
ciones. A su vez, los intentos de definir la actividad administrativa de un
modo más preciso resultan muy abstractos y difícilmente comprensibles.2
1
Como la realización de los fines estatales en el caso concreto (Peters), la confor-
mación social en el marco de las leyes y sobre la base del derecho (Forsthoff), el empleo
de medios de autoridad propios de la soberanía (Giese), la vinculación a órdenes (Merkl),
la aplicación del derecho distinta de la resolución de conflictos y de la efectuada por los
órganos de la Jurisdicción penal (Giacometti), la ejecución programada y preordenada te-
leológicamente de decisiones políticas previamente adoptadas (Thieme), la emanación de
decisiones vinculantes (Luhmann) o la prestación de servicios (Ellwein).
2
Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con la conocida definición de Wolf/Bachof (VerwR
I § 2 III): “Administración pública en sentido material es, pues, la satisfacción multiforme,

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Derecho Administrativo Alemán.indb 4 16/08/2012 13:12:41


§ las fuentes del derecho administrativo 5

c) En la doctrina reciente se combinan cada vez más —de forma más o


menos explícita— ambos métodos, definiéndose la administración en senti-
do material a través de su delimitación negativa y mediante la enumeración
de rasgos característicos positivos.3
d) Los intentos definitorios expuestos muestran, en suma, que todavía
no se ha alcanzado un resultado plenamente satisfactorio, y que dicho re-
sultado, probablemente, no se alcanzará nunca. Ello no se debe a una falta
de empeño científico, sino a la singularidad de la administración, cuya gran
diversidad de ámbitos de actividad, funciones, estructura y formas de actua-
ción (cfr. infra, II) hace prácticamente imposible su apreciación conceptual.
En el mismo sentido constata también Forsthoff (VerwR p. 1) que la admi-
nistración puede ser descrita, pero no definida.

C. Rasgos característicos de la administración en sentido material

Pese a que el concepto de administración en sentido material presente


contornos borrosos, cabe identificar algunos de sus rasgos característicos.
Tales rasgos no se encuentran siempre presentes, pero sí con mucha fre-
cuencia, y caracterizan la esencia de la actividad administrativa.
a) La actividad administrativa es actividad de conformación social. Tiene
por objeto la convivencia colectiva, debiendo ocuparse de los asuntos con-
cernientes a la colectividad y a los individuos en dicha colectividad.
b) De ello se desprende que la actividad administrativa ha de orientarse
por el interés público. Los “intereses públicos” no son inmutables, sino que
cambian a lo largo del tiempo y son a menudo objeto de controversia en cada

condicionada o sólo preordenada teleológicamente, en todo caso por cuenta ajena, sólo par-
cialmente planificadora, corresponsable y decisoriamente ejecutiva y configuradora de los
asuntos de la colectividad y de sus miembros como tales por parte de los administradores de
la colectividad encargados de ello”. Cfr. también Bachof, EvStL col. 3828; actualmente, con
una redacción algo distinta, Wolf/Bachof/Stober, VerwR § 2 marg. 12.
3
Así, sobre todo, Stern, quien, además, otorga un papel esencial al elemento organizati-
vo, a los órganos del Poder Ejecutivo como titulares de la función administrativa, surgiendo
con ello el riesgo de incurrir en círculo vicioso (Staatsrecht II, pp. 736 y ss.). Stern, en su
definición, comienza excluyendo negativamente la actividad de elaboración de normas, el
gobierno, la planificación pública, la defensa militar y la actividad judicial, y concibe luego
positivamente a la administración en sentido material como “el cumplimiento permanente,
bajo la propia responsabilidad, de las funciones de la colectividad, atribuido a los órganos
del Poder Ejecutivo y a determinados sujetos de derecho a ellos vinculados, y ejercido a
través de medidas concretas sujetas jurídicamente a fines preestablecidos (más o menos
especificados” p. 738).

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6 § las fuentes del derecho administrativo

momento histórico. Especialmente en los Estados pluralistas de nuestros días


se cuestiona constantemente aquello que pertenece a los intereses públicos y
cuál es el peso que les corresponde en caso de producirse un conflicto entre
ellos o con otros intereses. Resultan determinantes, a dicho efecto, sobre todo,
la Constitución y, en su marco, la ley. Los intereses públicos pueden coincidir
total o parcialmente con intereses individuales, pero también contradecirlos.
Al erigir la GG a la dignidad de la persona en el principio constitucional supe-
rior y garantizar de forma categórica los derechos fundamentales (artículo 1o.
y ss., GG), resulta preceptivo tener en consideración los intereses de los indi-
viduos cuando se persigan los intereses públicos, pudiendo la satisfacción de
intereses individuales llegar incluso a constituir una función pública (como
ocurre, por ejemplo, con la asistencia social).
c) La actividad administrativa es, sobre todo, una actividad de conforma-
ción activa dirigida al futuro. Ello se advierte con claridad cuando dicha ac-
tividad consiste en ejecutar las leyes: aquello que el legislador establece de
forma general-abstracta debe ser “puesto en práctica” por la actividad ad-
ministrativa. Tal actividad, sin embargo, no se agota con la ejecución de la
ley, sino que incluye muchas otras funciones, no fijadas legalmente, que se
desprenden del genérico encargo en cuya virtud se ejerce (como, por ejem-
plo, la construcción de carreteras, el sostenimiento de entidades privadas de
asistencia social o el fomento de iniciativas culturales). La administración,
por tanto, puede y debe actuar por propia iniciativa y según su criterio. Que-
da siempre, en todo caso, vinculada a los límites jurídicos existentes y a las
directrices que emanen del gobierno.4
d) La actividad administrativa comporta la adopción de medidas concre-
tas destinadas a la regulación Nt4 de casos individuales y a la materialización
de determinados proyectos.5

4
La característica de la conformación distingue a la actividad administrativa de la acti-
vidad judicial. Los tribunales son llamados a resolver con fuerza de cosa juzgada los litigios
concretos que puedan producirse mediante la aplicación del derecho vigente. Actúan a ins-
tancia de parte y resuelven sin tener ningún interés en el asunto. Puede decirse, por ello, que
la actividad administrativa resulta más activa y la jurisprudencia más reactiva.
5
Ello diferencia a la actividad administrativa de la actividad legislativa, consistente en
la elaboración de regulaciones generales y abstractas que tienen por objeto una pluralidad
de casos imaginables. Aunque este criterio distintivo no debe ser sobredimensionado, puesto
que, por ejemplo, la actividad administrativa de planificación tiene también a menudo un
amplio alcance temporal y espacial y, viceversa, las leyes pueden referirse también a cues-
tiones muy concretas (leyes de caso único, leyes-medida).

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§ las fuentes del derecho administrativo 7

Nt4
Así se traduce habitualmente este concepto de la Ordnungsverwaltung en Espa-
ña, donde ha tenido ya una amplia difusión.

2. La multiplicidad de manifestaciones de la administración

La administración puede ser objeto de ulteriores clasificaciones, distintas


de la acabada de efectuar entre la actividad y la organización administrati-
vas, con arreglo a otros criterios que en parte se superponen. Tales criterios
clasificatorios ponen de relieve la gran diversidad y complejidad de la ad-
ministración. De ellos destacan los siguientes:

A. El objeto de la administración

Los múltiples y variados ámbitos de actuación de la administración se


ven ya reflejados en la propia acuñación de expresiones como la adminis-
tración urbanística, escolar, económica y empresarial; social, tributaria, mi-
litar, forestal, etcétera.

B. Las funciones o fines de la actividad administrativa

a) La actividad administrativa de ordenación Nt5 persigue el mantenimien-


to de la seguridad y el orden públicos mediante la defensa frente a los pe-
ligros que los amenacen. A ella pertenecen, por ejemplo, la regulación del
tráfico vial, el control de las actividades empresariales o la lucha contra las
epidemias.6
Nt5
Dicha Ley (Bundesseuchengesetz) ha sido derogada y reemplazada, a partir
del 1o. de enero de 2001, por la Ley de Protección frente a las infecciones (Infe-
ktionsschutzgesetz).

6
El concepto de policía no coincide totalmente con la actividad de ordenación. Se trata
de un concepto cuyo significado ha sufrido una progresiva reducción a lo largo del tiempo.
Mientras en los siglos XVII y XVIII comprendía toda la actividad administrativa interior
del Estado, en el siglo XIX pasó a limitarse a la actividad de ordenación (defensa frente
a peligros), para acabar refiriéndose, desde 1945, únicamente a la defensa general —no
sectorial-especializada— frente a peligros. De ahí que, por ejemplo, la actividad —sectorial-
especializada— de control y erradicación de las epidemias (objeto de la ley federal de epi-
demias) pertenezca ahora a la “administración sanitaria”, y no ya a la “actividad de policía
sanitaria”.

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8 § las fuentes del derecho administrativo

b) La actividad administrativa de prestación tiene por objeto la garantía


y la mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos mediante la ayuda
selectiva a determinados individuos (asistencia social, becas de estudios),
por un lado, y la prestación e instauración de servicios y establecimientos
públicos (transportes públicos, suministro de agua y energía, parvularios,
escuelas, hospitales, etcétera), por otro.
c) La “procura existencial” Nt6 comprende una parte de la actividad ad-
ministrativa de prestación y debe, por tanto, incluirse dentro de ella. El
concepto de la “procura existencial” fue acuñado por Forsthoff en un tra-
bajo publicado en 1938 con el título Die Verwaltung als Leistungsträger.
Forsthoff lo circunscribió inicialmente a la prestación de bienes y servi-
cios de importancia vital para la población (electricidad, agua, transportes
públicos), pero luego lo amplió a otros bienes y servicios de los ámbitos
económico, social y cultural necesarios para una existencia humana plena.
Desde entonces, dicho concepto se ha generalizado, aunque su alcance y su
relevancia jurídica vengan siendo discutidos. Según la opinión ampliamen-
te mayoritaria, no se trata de un concepto jurídico del que puedan derivarse
consecuencias jurídicas concretas (como el derecho de los ciudadanos a ob-
tener determinadas prestaciones). Con él se pretende más bien designar una
función estatal esencial en un Estado social de derecho; una función, ante
todo, de la administración, que es quien debe suministrar tales prestaciones,
pero también del legislador, obligado a elaborar la regulación correspon-
diente. El concepto de la procura existencial adquiere relevancia jurídica en
la medida en que aparece como elemento del supuesto de hecho de algunas
normas legales (cfr. Ronellenfitsch, pp. 97 y ss.), es manejado por la juris-
prudencia (cfr. por ejemplo, BVerfGE 66, 248, 258; BGHZ 154, 146, 150)
y aflora, bajo la denominación de “servicios de interés económico general”,
en el derecho comunitario (artículos 16 y 86 II EGV).7

7
Cfr. Forsthoff, E., Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959 (donde se recogen
también las partes esenciales del trabajo supra citado); idem, Der Staat der Industriegesells-
chaft, 1971, pp. 75 y ss.; idem, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 10a. ed., 1973, pp. 370 y
ss.; cfr. además —también acerca de la evolución posterior—, Forsthoff, Ernest, Ronellen-
fitsch, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff. Aktuelle Entwicklungen im nationalen und euro-
päischen Recht, Blümel (coord.), 2003, pp. 53 y ss.; Pielow (ed.), Grundstrukturen öffentli-
cher Versorgung, 2001, pp. 353 y ss.; Schmidt, R., Die Liberalisierung der Daseinsvorsorge,
Der Staat 42, 2003, pp. 225 y ss.; Papier, Kommunale Daseinsvorsorge im Spannungsfeld
zwischen nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht, DVBl, 2003, pp. 686 y ss.; Kersten,
Die Entwicklung des Konzepts der Daseinsvorsorge im Werk von Ernst Forsthoff, Der Staat,
vol. 44, 2005, pp. 543 y ss.; Schink, Kommunale Daseinsvorsorge in Europa, DVBl, 2005,

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§ las fuentes del derecho administrativo 9

Nt6
Se emplea aquí la traducción del concepto de la Daseinsvorsorge manejada tra-
dicionalmente por la doctrina española.

d) La actividad administrativa de garantía se diferencía de la antes men-


cionada actividad administrativa de prestación la cual ella el Estado no pro-
porciona por sí mismo prestaciones en favor de los ciudadanos, sino que se
limita a garantizar que sean otros —en especial, empresas privadas— quie-
nes las provean. Se trata de una función administrativa relativamente nue-
va, propiciada por las privatizaciones de los últimos años y décadas. En su
virtud, el Estado transfiere o confía al sector privado, al mercado y a la libre
competencia, determinadas actividades de procura existencial antes presta-
das por él mismo, debiendo asegurar, sin embargo, a través de los mecanis-
mos apropiados, que tales actividades, al ser necesarias para la población,
son desarrolladas por las empresas privadas en una medida suficiente y de
un modo adecuado. El Estado, por tanto, debe intervenir en el mercado,
regulándolo. Es por ello que a este fenómeno se le conoce también como
el “derecho administrativo regulatorio”. Sus ejemplos habituales son las
telecomunicaciones, los servicios postales, el transporte por ferrocarril y el
suministro de energía.8
e) La actividad administrativa de orientación persigue una amplia pro-
moción y dirección de sectores completos de la vida social, económica y
cultural mediante medidas tales como la ordenación del territorio, el apoyo
a sectores económicos estructuralmente débiles o el fomento de iniciativas
culturales (teatro, cine, etcétera). Instrumentos típicos de la actividad admi-
nistrativa de orientación son la subvención, que estimula a los particulares
a través de los beneficios que comporta, o el plan.9

pp. 861 y ss.; Weltli, Die kommunale Daseinsvorsorge und der Vertrag über eine Verfassung
für Europa, AöR vol. 130, 2005, pp. 529 y ss.
8
Cfr. al respecto Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998; Trute, Regulie-
rung am Beispiel des Telekommunikationsrechts, Festschrift für Brohm, 2002, pp. 169 y ss.;
Voßkuhle, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche
Verantwortung, VVDStRL 62, 2003, pp. 266, 304 y ss.; Masing, Grundstrukturen eines Re-
gulierungsverwaltungsrechts, DV 36, 2003, pp. 1 y ss.; ibidem, Regulierungsverantwortung
und Erfüllungsverantwortung, VerwArch. 95, 2004, pp. 151 y ss.
9
No resulta posible distinguir con total nitidez la actividad administrativa de orienta-
ción de las actividades administrativas de ordenación, prestación y garantía. En este sen-
tido, las medidas de protección medioambiental sirven tanto a la defensa frente a peligros
(prohibición de contaminación atmosférica perjudicial para la salud) como a la mejora de
las condiciones de vida; la subvención, a su vez, por la finalidad perseguida, es actividad

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10 § las fuentes del derecho administrativo

f) La actividad administrativa tributaria tiene por finalidad la obtención


de los recursos pecuniarios requeridos por el Estado, mediante la recauda-
ción de los impuestos y demás tributos a satisfacer por los ciudadanos (ta-
sas, contribuciones especiales y tributos compensatorios).Nt7
Nt7
Se traducen por “tributos compensatorios” las Ausgleichsabgaben previstas por
el derecho tributario alemán.

g) La actividad administrativa de provisión se ocupa de proporcionar los


medios personales y materiales necesarios para el desarrollo de las funcio-
nes administrativas.

C. Las consecuencias jurídicas para los ciudadanos


de los instrumentos de la actividad administrativa

El presente criterio lleva a la distinción tradicional entre la actividad


administrativa de intervención y la actividad administrativa de prestación.
La actividad administrativa de intervención es aquella que incide en la es-
fera jurídica del ciudadano, limitando su libertad o derecho de propiedad,
imponiéndole, en definitiva, cargas y obligaciones. La actividad adminis-
trativa de prestación, en cambio, confiere al ciudadano prestaciones y otros
beneficios. En el primer caso, la administración muestra su autoridad, em-
pleando la coacción, si es necesario, para imponer sus mandatos, mientras
que en el segundo se presenta amable y dispuesta a ayudar y favorecer al
ciudadano.10
La distinción entre la actividad administrativa de intervención y la de
prestación es cada vez más criticada por la doctrina. Dichas críticas olvidan,
sin embargo, a menudo, que la expresión “actividad administrativa de pres-
tación” se emplea con dos significados distintos: uno material, en el que la
prestación aparece como fin de la actividad administrativa (así, supra, marg.
16); y otro instrumental, en que la misma se presenta como un medio al ser-
vicio de la administración. Cuando se contrapone la actividad de prestación

administrativa de orientación, pero por los efectos concretos que tiene para su destinatario
individual es también actividad administrativa de prestación.
10
Ejemplos de la actividad administrativa de intervención son las limitaciones impues-
tas al tráfico rodado, la prohibición de actividades industriales, la expropiación forzosa o las
liquidaciones tributarias. A su vez, constituyen ejemplos de la actividad administrativa de
prestación las prestaciones asistenciales, las subvenciones o los servicios y establecimientos
públicos municipales.

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§ las fuentes del derecho administrativo 11

a la de intervención sólo tiene sentido manejar la expresión con el segundo


de los significados apuntados. De esta forma, la distinción entre la activi-
dad administrativa de ordenación y la de prestación no se corresponde con
la efectuada entre la actividad administrativa de intervención y la de pres-
tación. La actividad administrativa de intervención y la de prestación en
sentido instrumental no constituyen dos ámbitos estancos, completamente
separados, sino que poseen múltiples puntos de conexión.11
Por ello, las expresiones actividad administrativa de intervención y ac-
tividad administrativa de prestación, en sentido instrumental, sólo siguen
siendo apropiadas como fórmulas abreviadas con las que hacer referencia
al conjunto de medidas administrativas que inciden de forma gravosa en los
derechos de los ciudadanos o que, de forma favorable, les confieren dere-
chos u otras ventajas. Así entendidas, resultan aún plenamente justificadas,
puesto que los actos favorables y los de gravamen —por los distintos efec-
tos jurídicos que tienen para el particular afectado— merecen un tratamien-
to jurídico en parte diferenciado. Ello se podrá observar más adelante, cuan-
do se aborde el estudio de la reserva de ley y de la revocación y revisión de
oficio de los actos administrativos.

11
Así, muchas prestaciones se hacen depender a menudo de determinadas obligaciones
(cargas, intervenciones en derechos), como ocurre, por ejemplo, cuando se subordina el pago
de una beca a la obtención de una buena nota en un examen o se somete la concesión de un
préstamo a bajo interés para la construcción de un edificio al cumplimiento de determinadas
directrices en el posterior alquiler de las viviendas.
Una misma medida puede tener simultáneamente carácter interventor y prestacional, ya
sea para el propio receptor de la prestación (suministro de agua con obligación de utiliza-
ción) o para terceros (subvención que mejora la posición competitiva del destinatario en
detrimento de los competidores no subvencionados).
En algunos ámbitos administrativos la prestación y la intervención se alternan, como
sucede, por ejemplo, con las limitaciones urbanísticas y el apoyo financiero en el marco
tanto de la protección medioambiental como del saneamiento de los cascos antiguos de las
ciudades.
Finalmente, la prestación y la intervención pueden ser empleadas indistintamente para la
satisfacción de determinados fines administrativos. La administración puede lograr el com-
portamiento deseado del ciudadano mediante mandatos o prohibiciones, pero también —y
quizá de forma más eficaz—, a través de impuestos (una medida de gravamen) o de subven-
ciones (una medida favorable). Así, por ejemplo, cabe evitar una sobreproducción indeseada
de productos agrícolas estableciendo contingentes y prohibiciones análogas, pero también
fijando gravámenes fiscales o subvencionando productos y actividades alternativos. Ilustra-
tivo resulta también el ejemplo de Jellinek, VerwR p. 22: “El exterminio de víboras podría
ser impuesto unilateralmente a los propietarios de tierras como una obligación de policía;
dará, sin embargo, posiblemente, mejor resultado, fijar una gratificación de 50 pfennigs por
cada ejemplar eliminado”.

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12 § las fuentes del derecho administrativo

D. La forma jurídica de actuación de la administración

La administración actúa normalmente revestida de autoridad, sujeta al


derecho administrativo, la rama específica del derecho público que le es
propia (administración revestida de autoridad); pero también puede valerse,
bajo determinadas circunstancias, de las formas jurídicas del derecho priva-
do (administración sujeta al derecho privado). Se volverá sobre ello infra,
en el § 3 marg. 9.

E. El grado de vinculación a la ley

a) La actividad administrativa dependiente de la ley se encuentra regida


y condicionada por una específica regulación legal. Su vinculación a la ley
puede revestir diferentes intensidades: puede ser estricta, con la consecuen-
cia de que la administración debe actuar de una determinada manera cuando
concurra el supuesto de hecho legal (actividad administrativa reglada). Pero
puede ser también más laxa, de forma que la administración disponga de un
cierto margen de discrecionalidad aun concurriendo el supuesto de hecho
legal (actividad administrativa discrecional).12
b) La actividad administrativa libre de ley, en cambio, no se encuentra
determinada legalmente. La administración, en el marco de la misma, pue-
de actuar por propia iniciativa y según su propia concepción de lo que deba
hacerse. Naturalmente, la administración debe también aquí observar los
límites y vínculos genéricos impuestos por el derecho (normas relativas a la
competencia, respeto de los derechos fundamentales y cumplimiento de los
principios generales del derecho administrativo).13

12
Ejemplos: según el § 15 IV VersG deben disolverse las reuniones prohibidas (supuesto
de actuación administrativa reglada). Según el § 15 III VersG pueden disolverse las reunio-
nes que no hayan sido notificadas: aquí la disolución queda en el ámbito de la discrecio-
nalidad de la administración. Se volverá sobre ello y sobre el margen de apreciación de la
administración infra, en el § 7.
13
Ejemplos: la construcción de carreteras (se trata de un ejemplo siempre citado en
este contexto; debe, sin embargo, tenerse en cuenta que, pese a que la administración se en-
cuentre ciertamente “libre de ley” en lo relativo a la decisión de si, dónde y cómo construir
la carretera, está en cambio sujeta a lo dispuesto por la ley de carreteras respectiva y otras
normas legales en lo que concierne a la puesta en práctica de su decisión) o la instauración
de servicios y establecimientos públicos locales no impuestos legalmente.

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§ las fuentes del derecho administrativo 13

F. La articulación de la organización administrativa

La organización administrativa del Estado en sentido amplio puede ser


clasificada según el sujeto (ente administrativo dotado de capacidad jurídi-
ca) en cada caso competente. Se habla de administración estatal inmediata
cuando el Estado actúa a través de sus propios órganos, y de administración
estatal mediata cuando aquel no presta por sí mismo las funciones adminis-
trativas, sino que las confía a corporaciones, instituciones o fundaciones por
él creadas y provistas de personalidad jurídica propia. Según la estructura
federal de la República Federal de Alemania, Estado es tanto la Federación
como los distintos Estados federados (Länder), de modo que existe tanto ad-
ministración (inmediata y mediata) federal como administración (inmediata
y mediata) de los Länder. La administración de los municipios y de los Krei-
se Nt8 forma también parte de la administración mediata de los Länder, pero
posee una gran importancia. Junto a estos entes administrativos jurídico-
públicos existe un amplio abanico de organizaciones jurídico-privadas (so-
ciedades anónimas, sociedades limitadas, etcétera) y de particulares a los que
se confía el ejercicio de determinadas funciones administrativas. Algunas de
tales organizaciones jurídico-privadas son creadas expresamente con dicha
finalidad, mientras que otras —como los particulares— ejercen dichas fun-
ciones administrativas de forma paralela a su propia actividad empresarial.
Nt9 14

14
Bibliografía sobre el § 1: Dürig, Verfassung und Verwaltung im Wohlfahrtsstaat, JZ
1953, pp. 193 y ss.; Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959; Morstein-
Marx (coord.), Verwaltung, 1965; Badura, Auftrag und Grenzen der Verwaltung im sozialen
Rechtsstaat, DÖV 1968, 446 y ss.; Bachof/Brohm, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor
den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, Referate mit Diskussion, VVDStRL 30, 1972, pp.
193 y ss.; Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 2a. ed., 1977; Schuppert, Die
öffentliche Aufgabe als Schlüsselbegriff der Verwaltungswissenschaft, VerwArch, 71, 1980,
pp. 309 y ss.; Bachof, Verwaltung, en: EvStL, col. 3827 y ss.; Stern, Staatsrecht II, pp. 732
y ss.; Wahl, Zur Lage der Verwaltung Ende des 20. Jahrhunderts, DVG, pp. 1197 y ss.; M.
Schröder, Die Bereiche der Regierung und der Verwaltung, HStR III, 1988, § 67, en especial
el marg. 16; Bryde/Haverkate, Die Einheit der Verwaltung als Rechtsproblem, Referate mit
Diskussion, VVDStRL 46, 1988, pp. 181 y ss., con los trabajos que los acompañaron de Oe-
bbecke, DVBl. 1987, 866 y ss.; Sachs, NJW 1987, 2338; Schuppert, DÖV 1987, pp. 757 y
ss.; Wendt, NWVBl, 1987, pp. 33 y ss.; B. Becker, Öffentliche Verwaltung, 1989; Bullinger,
Verwaltung im Rhythmus von Wirtschaft und Gesellschaft, JZ 1991, pp. 53 y ss.; H. Dreier,
Zur “Eigenständigkeit” der Verwaltung, DV 25, 1992, pp. 137 y ss.; Roellecke, Verwaltung
und Verwaltungsrecht, DV 29, 1996, pp. 1 y ss.; König/Siedentopf (coords.), Öffentliche
Verwaltung in Deutschland, 1997; K. König, Der Verwaltungsstaat in Deutschland, Ver-
wArch. 88, 1997, pp. 545 y ss.; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe,
1999; Schmidt, R., Die Reform von Verwaltung und Verwaltungsrecht, VerwArch. 91, 2000,

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14 § las fuentes del derecho administrativo

Nt8
El Kreis o Landkreis es el ente local supramunicipal más importante en Alema-
nia. Se trata de una corporación territorial dotada de importantes competencias ga-
rantizada tanto por la GG como por las constituciones de los diferentes Länder. Los
miembros que integran su órgano plenario (el Kreistag) son elegidos directamente por
los ciudadanos. También lo es, en la mayoría de Länder, el órgano unipersonal que lo
dirige (el Landrat), órgano que forma parte al mismo tiempo de la administración del
Land al que pertenezca el Kreis y que tiene, pues, una doble naturaleza local y estatal.

Nt9
En la sexta parte de la edición original de la presente obra (§§ 21-24), no in-
cluida en esta traducción (con la excepción del § 24, sobre las instrucciones admi-
nistrativas), se expone con detenimiento la organización administrativa alemana.

II. Bases históricas de la administración pública


y del derecho administrativo; Constitución
y administración15*

1. El condicionamiento constitucional de la administración

La administración y el derecho administrativo se encuentran condicio-


nados de un modo esencial por la Constitución de su tiempo. Así se reco-
noce de forma generalizada en la actualidad, desde que Fritz Werner, a la
sazón presidente del BVerwG, acuñara la tan citada máxima del “derecho
administrativo como derecho constitucional concretizado” (DVBl, 1959,
p. 527). Pero ello fue así también con anterioridad, al menos en sus aspec-
tos fundamentales. Las decisiones recogidas en la Constitución (escrita o
no escrita) acerca del Estado, sus funciones y competencias y su relación
con los ciudadanos deben tener su reflejo en la administración y el derecho
administrativo si quieren hacerse realidad. En este sentido, cabe afirmar que
la administración es “Constitución en acción” (Lorenz von Stein, Handbuch

pp. 149 y ss.; Bullinger, Das Recht auf eine gute Verwaltung nach der Grundrechtecharta
der EU, Festschrift für Brohm, 2002, pp. 25 y ss.
Cfr. también los manuales de ciencia de la administración (provenientes de la perspectiva
jurídico-administrativa) de: Thieme, Verwaltungslehre, 4a. ed., 1984; ibidem, Einführung in
die Verwaltungslehre, 1995; Lecheler, Verwaltungslehre, 1988; Püttner, Verwaltungslehre,
3a. ed., 2000.
15*
El § 2 ha sido traducido por Oriol Mir Puigpelat, profesor titular de derecho adminis-
trativo de la Universidad de Barcelona.

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§ las fuentes del derecho administrativo 15

der Verwaltungslehre, 3a. ed., 1888, vol. 1, p. 6). Cada etapa constitucional
tiene su propio tipo de administración.
Ello, por supuesto, no significa que la administración sea un mero com-
ponente de la Constitución o que el derecho administrativo pueda derivarse
sin más de la Constitución. La administración se encuentra también condi-
cionada por el contexto político, social, económico, tecnológico y cultural
de su tiempo, resultando determinantes no sólo los fenómenos y aconte-
cimientos que realmente se produzcan, sino también las concepciones y
expectativas que pueda haber en cada momento. La administración debe
reaccionar ante los retos de su tiempo valiéndose de los medios tecnológi-
cos que el mismo le brinde. Además, también hay funciones y estructuras
inherentes a toda administración, que existen con independencia del mo-
mento histórico y del contexto jurídico-constitucional. La administración
y el derecho administrativo se insertan así en el sistema de coordenadas de
una Constitución y un entorno que los condicionan. A su vez, ambos reper-
cuten sobre la Constitución.
No hay duda de que las revoluciones y transformaciones constitucionales
inciden sobre la administración. Ello, sin embargo, no suele producirse de
repente, sino con un cierto desfase temporal, puesto que las mismas deben
ser primero asimiladas y procesadas, para luego identificarse y materiali-
zarse las consecuencias que puedan tener para el derecho administrativo.
La alineación del derecho administrativo con el derecho constitucional es,
pues, un proceso lento, en el que participan en igual medida el legislador, la
jurisprudencia y la doctrina.16

2. Principales etapas de la historia de la administración

En las páginas siguientes se abordará la evolución histórica sólo en la


medida en que resulte necesaria para comprender el significado que la ad-
ministración tiene en la actualidad. Por ello, la explicación arrancará de los

16
Así debe entenderse la tan citada frase de Otto Mayer según la cual “el derecho cons-
titucional pasa, mientras el derecho administrativo permanece” (prólogo a la tercera edición
de su Manual de derecho administrativo), frase que, como muestra su contexto, respondía
al momento histórico en que fue pronunciada. La obra de Otto Mayer, surgida a finales del
siglo XIX, se debía al Estado de derecho liberal y representa, por ello, precisamente, un
buen ejemplo del condicionamiento constitucional del derecho administrativo. Por lo demás,
dicha afirmación acierta a poner de relieve los aspectos que se mantienen constantes de la
administración, también existentes.

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16 § las fuentes del derecho administrativo

inicios de la Edad Moderna y se limitará a algunas observaciones de carác-


ter general dirigidas a identificar algunos rasgos típicos de cada etapa.

A. La administración en el Estado absoluto de los siglos


XVII y XVIII

En el siglo XVII, los monarcas y príncipes, en disputa con la nobleza, lo-


graron desligarse de las limitaciones que les venía imponiendo tradicional-
mente el derecho estamental (princeps legibus solutus), así como ampliar el
poder del Estado y concentrar todas las prerrogativas estatales en su perso-
na. Se apoyaron, para ello, en el funcionariado y el ejército regular, creados
entonces por ellos para imponer y mantener su poder. Funcionarios y solda-
dos se debían únicamente al monarca o príncipe, quien, a su vez, aparte de
las pocas y en la práctica poco eficaces vinculaciones del derecho del Sacro
Imperio, no quedaba sometido a limitación jurídica alguna.17
En dicho periodo, la actividad administrativa creció considerablemente
tanto en volumen como en intensidad. Pasó a incidir, mediante regulaciones
y mandatos, pero también mediante su promoción y apoyo, en todos los ám-
bitos de la vida económica y social, ocupándose incluso de asuntos concer-
nientes a la esfera privada de los individuos. Las razones de una actuación
administrativa tan amplia e intensa hay que buscarlas, por un lado, en la
voluntad de obtener, a través de la promoción del comercio y de la activi-
dad económica, los recursos necesarios para el mantenimiento del ejército
y de la corte, pero también, por otro, en la entonces arraigada concepción
patriarcal de que el Estado no sólo debía cuidar del bien de la colectividad,
sino también del bienestar (la “felicidad”) de cada individuo.
El Estado absoluto recibe también, por ello, la denominación de Estado
benefactor o Estado de policía (entendiendo la palabra “policía” en su sig-
nificado de entonces, como sinónimo de la totalidad de la actividad admi-

17
El fundamento jurídico lo ofrecía el ius eminens, que atribuía a monarcas y príncipes
la prerrogativa de incidir en los derechos adquiridos (iura quaesita), esto es, en aquellos
derechos que estuvieran amparados en títulos jurídicos específicos (sobre todo, en los de-
rechos de la nobleza conferidos por el derecho estamental). A lo largo del tiempo, el ius
eminens, concebido en sus orígenes como un derecho excepcional, fue expandiéndose, hasta
convertirse en el fundamento del amplio conjunto de prerrogativas reconocidas a monarcas
y príncipes.

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§ las fuentes del derecho administrativo 17

nistrativa intraestatal), caracterizándose por desempeñar una vasta e intensa


actividad administrativa que carecía de limitaciones jurídicas.18

B. La administración en el Estado liberal de derecho del siglo XIX

La burguesía liberal del siglo XIX se volvió contra la tutela y la regla-


mentación de un Estado personificado en la figura del monarca y su aparato
funcionarial. Exigió la reducción de la actividad administrativa al ámbito
de la defensa frente a los peligros que pudieran amenazar la seguridad y el
orden públicos, así como la sujeción de dicho ámbito a la ley. El ámbito
privado, económico y social debía ser dejado a sí mismo y a su propio me-
canismo de dirección basado en el principio de libre competencia (principio
del laissez faire, laissez aller).
Tales exigencias lograron imponerse en gran medida, aunque no total-
mente. Las Constituciones aprobadas a lo largo del siglo XIX condujeron a
un equilibrio entre el monarca y la burguesía. El poder hasta ese momento
ilimitado del monarca fue objeto de limitación mediante los derechos fun-
damentales y la participación de la representación popular en la elaboración
de las leyes. El poder Ejecutivo siguió, ciertamente, en manos del monarca;
pero la injerencia de la administración en la libertad y la propiedad —y, con
ello, en el ámbito social-burgués— sólo resultó admisible cuando la auto-
rizara una ley específica aprobada por la representación popular (derechos
fundamentales, reserva de ley). Ello condicionó el concepto de ley propio
del Estado liberal de derecho, circunscrito a las injerencias en la libertad
y la propiedad en el marco de la relación general existente entre el Estado
y los ciudadanos. La actividad administrativa de prestación, cuando la hu-
biera, la organización administrativa y las relaciones de sujeción especial
atribuidas a la esfera interna del Estado (cfr. al respecto infra, § 8 margs. 26
y ss.) podían seguir siendo reguladas en exclusiva por el monarca, lo que,
como es natural, no excluía que este pudiera escoger la forma de la ley, para
así involucrar a la representación popular en su regulación y corresponsa-
bilizarla de la misma.

18
De todos modos, fue en dicho periodo cuando se desarrolló la denominada “teoría del
fisco”, según la cual los particulares debían soportar las injerencias del monarca en sus de-
rechos (adquiridos o fundamentados en el derecho natural), pero a cambio de obtener, en su
caso, una indemnización del fisco, erigido en persona jurídica autónoma de derecho privado
junto al monarca soberano revestido de autoridad. De dicha teoría provienen las conocidas
expresiones “tolera, pero liquida” y “el fisco como chivo expiatorio del Estado”.

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18 § las fuentes del derecho administrativo

El Estado, realmente, se limitó en gran medida a garantizar la seguridad


y el cumplimiento del derecho, respetando el ámbito de libertad reclamado
por la sociedad burguesa. El punto culminante de dicha evolución lo consti-
tuye la ley de actividades empresariales de 1869, que garantizaba la libertad
de empresa y sólo autorizaba pocas limitaciones e injerencias, relacionadas
con la defensa frente a peligros.

C. La administración en el Estado social de derecho del siglo XX

Pese a ello, el Estado, incluso en el siglo XIX, no ha renunciado nun-


ca por completo a inmiscuirse en los ámbitos social y económico, por no
mencionar su incidencia en el terreno cultural (escuelas y universidades).
La creciente industrialización y tecnificación, la concentración de millones
de personas en el reducido espacio de las grandes ciudades, el empobreci-
miento de amplios sectores de la población producido durante periodos de
guerra y de posguerra, la disolución de los vínculos y apoyos familiares
y vecinales, aunque también, por otro lado, las crecientes necesidades y
exigencias de los ciudadanos (el tránsito, en definitiva, hacia la sociedad
industrial de carácter igualitario de nuestros días, con sus problemas), han
llevado al Estado a desarrollar una actividad social cada vez mayor. El Esta-
do debe cuidar de la seguridad social de los individuos, prestar toda clase de
servicios de tipo económico, social y cultural (como, por ejemplo, agua, gas
y electricidad, transportes públicos, alcantarillado y recolección de basura,
medicina preventiva, hospitales y residencias de ancianos, escuelas, univer-
sidades y demás centros educativos, teatros, museos, instalaciones depor-
tivas, etcétera) e intervenir en los ámbitos social y económico para lograr
la reducción de las diferencias sociales y el mantenimiento y promoción
de la prosperidad económica. El derecho y el deber del Estado de satisfacer
todas estas funciones se deriva del principio del Estado social consagrado
constitucionalmente (artículos 20 I y 28 I GG). La “defensa frente a peli-
gros” sigue siendo una función legítima e irrenunciable de la administra-
ción, pero ahora se ve complementada por las funciones de la previsión, la
prestación y el fomento en los ámbitos social, económico y cultural. Ello ha
comportado una ampliación tan notable de la actividad administrativa que
en la actualidad al Estado se lo califica de “Estado administrativo”. Ello es
cierto, en la medida en que la evolución expuesta ha traído consigo una con-
siderable expansión de la actividad y del aparato administrativos. Pero lo
mismo puede predicarse también del legislador y del gobierno, cuyas fun-
ciones de carácter social y cultural han crecido de forma similar, y quienes,

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§ las fuentes del derecho administrativo 19

además, tienen la obligación de dirigir y limitar la actuación administrativa


mediante leyes y directrices.
En el Estado social de derecho se aúnan el carácter social del Estado y su
sumisión a derecho. También la actividad prestacional y la conformación so-
cial del Estado deben observar las formas y las vinculaciones que impone el
derecho. Ello diferencia al actual Estado social de derecho del Estado bene-
factor del absolutismo y lo sitúa en la tradición del Estado de derecho liberal.
El Estado social de derecho, por supuesto, ha ido más allá del Estado liberal
también en lo concerniente a su sumisión a derecho, puesto que no sólo exige
la vinculación formal a la ley, sino también la realización de la justicia material.

3. Surgimiento y evolución histórica del derecho administrativo

Las condiciones necesarias para la aparición de un derecho administra-


tivo en sentido moderno no surgieron hasta que, a lo largo del siglo XIX,
la administración pasó a quedar sometida a la ley. Para ello resultaron de-
terminantes la separación de poderes, que exigía reglas de distribución de
competencias, y el reconocimiento de derechos fundamentales, que reque-
rían de la preceptiva regulación legal para que pudiera incidirse en la liber-
tad y la propiedad de los ciudadanos.
La ciencia del siglo XVIII se había ocupado exclusivamente de la cien-
cia de la administración y de la política administrativa, es decir, de la reali-
dad administrativa y de los requerimientos de una actividad administrativa
oportuna y efectiva, incorporando sólo ocasionalmente algunos aspectos ju-
rídicos. Sólo cuando se juridificó la actividad administrativa pudo desarro-
llarse también una ciencia del derecho administrativo. En sus inicios, dicha
ciencia estuvo presidida por el denominado método de la ciencia del Esta-
do, que partía de la organización y, sobre todo, de las funciones y ámbitos
de actuación de la administración, compilando y aclarando las numerosas y
dispersas normas jurídicas que la regulaban. Se trataba, por tanto, en cuan-
to a su objeto, de estudios de parte especial de derecho administrativo. Las
primeras exposiciones de derecho administrativo aparecieron contenidas en
obras de un alcance mayor, las cuales, bajo el título común de “derecho del
Estado”, se ocupaban tanto del derecho constitucional (el derecho del Esta-
do en el sentido actual) como del derecho administrativo, circunscribiéndo-
se siempre al territorio de un determinado Land.19

19
Cfr., sobre todo, Robert von Mohl, Das Staatsrecht des Königreiches Württemberg,
2 vols., 1a. ed. de 1829-1832, 2a. ed. de 1840 (1a. parte: Derecho constitucional; 2a. parte:

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20 § las fuentes del derecho administrativo

A finales del siglo XIX el método de la ciencia del Estado fue reempla-
zado por el denominado método jurídico, según el cual no sólo debían reco-
pilarse y valorarse las normas jurídicas existentes, sino también —y sobre
todo— construirse los conceptos generales e identificarse los aspectos y
estructuras comunes del derecho administrativo. Con ello nació la parte ge-
neral del derecho administrativo. Esta nueva senda se inició en 1895-96 con
la publicación del manual de Otto Mayer, que contiene la exposición clá-
sica del derecho administrativo del Estado de derecho liberal. Su principal
objetivo es la sujeción de la actividad administrativa de intervención a los
límites propios del Estado de derecho, valiéndose para ello de los institutos
de la reserva de ley y del acto administrativo (como acto jurídico de inter-
vención). Por su claridad conceptual y coherencia interna, dicho manual,
objeto todavía de dos ediciones posteriores (1917 y 1924), ha ejercido —y
sigue ejerciendo, en sus aspectos fundamentales— una gran influencia so-
bre la doctrina y la práctica del derecho administrativo.20

Derecho administrativo); además, por ejemplo, Julius Schmelzing, Staatsrecht des Köni-
greichs Baiern, 2 vols., 1820-1821 (1a. parte: Derecho constitucional del Estado; 2a. parte:
Derecho de la administración del estado); Ernst von Moy, Lehrbuch des bayerischen Staats-
rechts, 3 vols., 1840-1846 (1a. parte: Derecho constitucional; 2a. parte: Derecho adminis-
trativo); Ludwig von Rönne, Das Staats-Recht der Preußichen Monarchie, 2 vols., 1a. ed.
de 1856-1863, 4a. ed. (4 vols.) de 1881-1884 (1a. parte: Derecho constitucional; 2a. parte:
Derecho administrativo). Los ejemplos podrían multiplicarse. Como regla general se incluía
el derecho administrativo en las entonces numerosas exposiciones del derecho estatal de los
Länder. Más adelante aparecieron manuales que se ocupaban únicamente del Derecho admi-
nistrativo, rebasando el ámbito territorial de los Länder; tales manuales seguían basándose
en el método de la ciencia del Estado, pero empezaron a abordar ya “teorías generales”. Así,
por ejemplo, Meyer, Georg, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, 2 vols., 1883-1885
(la 4a. ed., a cargo de Duchow, es de 1913); Edgar Löning, Lehrbuch des deutschen Ver-
waltungsrechts, 1884; Karl Frhr. von Stengel, Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrechts,
1886.
20
Otto Mayer, nacido en 1846 en Fürth bei Nürnberg, comenzó ocupándose del derecho
administrativo francés, en su condición de abogado en la ciudad alsaciana de Mulhouse y,
sobre todo, como profesor en la Universidad de Estrasburgo, llegando a publicar incluso un
libro sobre el mismo (Theorie des Französischen Verwaltungsrechts, 1886). Ello influyó en
sus trabajos sobre el derecho administrativo alemán y, en especial, en su manual. Con su
“método jurídico” seguía también evoluciones similares del Derecho civil y constitucional
alemán de la época (en especial del segundo, en el que Carl Friedrich von Gerber y Paul
Laband habían desarrollado y defendido la línea jurídica o —en la terminología habitual—
positivista). Sin embargo, también tuvo precursores en el derecho administrativo alemán,
como, sobre todo, Friedrich Franz Mayer (Grundzüge des Verwaltungs-Rechts und Rechts-
verfahrens, 1857; Grundsätze des Verwaltungs-Rechts, 1862) y Otto von Sarwey (Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 1884), altos funcionarios ambos de la administración de Wurtemberg
(Mayer fue Oberamtmann, el equivalente del actual Landrat, mientras que Sarwey fue Sta-

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§ las fuentes del derecho administrativo 21

Para el desarrollo del derecho administrativo resultó también de una


gran importancia la instauración de la jurisdicción contencioso-administra-
tiva, primero en Baden (1863) y luego en Prusia (1872-75), Hesse (1875),
Wurtemberg (1876), Baviera (1879), etcétera. Muchos de los principios
del derecho administrativo considerados hoy evidentes fueron concebidos
e impuestos en su día por los tribunales de lo contencioso-administrati-
vo (en especial, por el tribunal superior de lo contencioso-administrativo
prusiano).21
Las transformaciones constitucionales derivadas de la caída de la monar-
quía y del advenimiento de la democracia parlamentaria provocados por la
Constitución de Weimar de 1919 no pudieron apenas desplegar sus efectos
sobre el derecho administrativo durante la corta vida de la República de
Weimar. Pese a ello, no faltaron en dicho periodo obras notables de derecho
administrativo.22
Las tendencias que entonces comenzaron a abrirse paso en dicha direc-
ción se vieron bruscamente interrumpidas por la dictadura nacionalsocia-
lista, que sometió también a la administración al “principio de caudillaje”.

atsrat y luego Ministro de Wurtemberg).Nt10 Cfr. sobre O. Mayer: Heyen, Otto Mayer. Stu-
dien zu den geistigen Grundlagen seiner Verwaltungsrechtswissenschaft, 1981; Hueber, Otto
Mayer. Die “juristische Methode” im Verwaltungsrecht, 1982; Schmidt-De Caluwe, Der
Verwaltungsakt in der Lehre Otto Mayers, 1999. Sobre F. F. Mayer: T. Ishikawa, Friedrich
Franz von Mayer. Begründer der “juristischen Methode” im deutschen Verwaltungsrecht,
1992. La ciencia de la administración tuvo, en la segunda mitad del siglo XIX, un nuevo
apogeo gracias a Lorenz von Stein (Verwaltungslehre, 8 partes, 1866-1884; Handbuch der
Verwaltungslehre, 3a. ed., 1887-1888), pero luego fue arrinconada casi totalmente por el
método jurídico. Cfr., sobre la evolución de la ciencia del derecho administrativo a lo largo
del siglo XIX, Dennewitz, pp. 41 y ss.; Stolleis, Geschichte, vol. 2, pp. 258 y ss., 381 y ss.
Nt10 Ya se ha explicado antes quién es el Landrat. El Staatsrat, a su vez, en el Reino de
Wurtemberg, era en aquella época una especie de ministro sin cartera. En el actual Land de
Baden-Wurtemberg el Staatsrat es un miembro honorífico del gobierno.
21
Cfr., sobre el surgimiento y la evolución de la jurisdicción contencioso-administrati-
va, Külz /Naumann (coords.), Staatsbürger und Staatsgewalt, vol. I, 1963; Baring (coord.),
Aus 100 Jahren Verwaltungsgerichtbarkeit, 1963; Rüfner, DVG III, 1984, pp. 909 y ss.; IV,
1985, pp. 639 y ss., pp. 1100 y ss.; Schmidt-Aßmann, en: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietz-
ner, VwGO, Einleitung, margs. 70 y ss.; Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 2 margs. 6 y ss.
22
Deben mencionarse, sobre todo, las obras de Fritz Fleiner, Institutionen des deutschen
Verwaltungsrechts, 1a. ed. de 1911, 8a. ed. de 1928; Walter Jellinek, Verwaltungsrecht, 1a.
ed. de 1927, 3a. ed. de 1931; Julius Hatschek, Institutionen (luego Lehrbuch) des deutschen
und preußischen Verwaltungsrechts, 1a. ed. de 1919, 7a. y 8a. eds. de 1931 con adenda de
1932 (a cargo de Paul Kurtzig); Adolf Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1927 (sobre la
base de la Teoría pura del derecho). Ulteriores referencias en Jellinek, cit., 3a. ed., 1931, pp.
98 y ss.; Stolleis, DVG IV, 1985, pp. 77 y ss.; idem, Geschichte, vol. 3, pp. 234 y ss.

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22 § las fuentes del derecho administrativo

Ello contribuyó a que se impusieran con más fuerza todavía después de


1945 y, sobre todo, tras la aprobación de la Ley Fundamental en 1949.

4. El derecho administrativo bajo la Ley Fundamental de Bonn

La Ley Fundamental de Bonn supuso un gran revulsivo para el derecho


administrativo —en algunos aspectos, sólo tras el transcurso de un cierto
periodo de tiempo desde su aprobación—. Ha provocado cambios muy pro-
fundos, comportando el rechazo de algunas concepciones jurídicas tradi-
cionales y el reconocimiento de institutos jurídicos completamente nuevos.
La jurisprudencia y la doctrina han tenido igual participación en dicho pro-
ceso, siendo en ocasiones la primera la que ha asumido la iniciativa (como,
por ejemplo, el BVerwG en relación con los límites impuestos a la revisión
de oficio de actos administrativos favorables) o la que ha dado el paso de-
cisivo (como, por ejemplo, el BVerfG al rechazar la figura de las relaciones
de sujeción especial).23
No procede describir aquí con detalle dicha evolución, puesto que irá
siendo expuesta a lo largo de la presente obra. A continuación sólo se enun-
ciarán aquellos principios e impulsos constitucionales que deben repercutir
y han repercutido en el derecho administrativo:

1. La Ley Fundamental (los derechos fundamentales, las demás normas


constitucionales y los principios constitucionales básicos —principio
del Estado de derecho, principio del Estado social, etcétera—) rige
para todas las manifestaciones del poder del Estado. Ya no hay, por

23
Los manuales de derecho administrativo más influyentes de las primeras décadas que
siguieron a la segunda guerra mundial han sido, sobre todo, los de Ernst Forsthoff, Lehrbuch
des Verwaltungsrechts, vol. 1: Parte general, 1950, 10a. ed. de 1973; Hans J. Wolf, Verwal-
tungsrecht I, 1956 (en el índice bibliográfico incluido al inicio del presente libro se encontra-
rá la referencia de los demás volúmenes y ediciones posteriores de dicha obra); Hans Peters,
Lehrbuch der Verwaltung, 1949; Kurt Egon von Turegg, Lehrbuch des Verwaltungsrechts,
1950, 4a. ed. a cargo de Erwin Kraus de 1962. De gran influencia fue también una serie de
monografías de la época (fruto sobre todo de trabajos de habilitación),Nt11 como, sobre todo,
las de Bachof, Otto, Die verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung,
1951; Jesch, Dietrich, Gesetz und Verwaltung, 1961; Lerche, Peter, Übermaß und Verfas-
sungsrecht, 1961; Rupp, Hans Heinrich, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre,
2a. ed., 1991.
Nt11 Como es sabido, la Habilitationsschrift o escrito de habilitación es el trabajo elabo-
rado en Alemania, una vez alcanzado el grado de doctor, para la obtención de una plaza de
profesor de universidad.

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§ las fuentes del derecho administrativo 23

tanto, espacios ajenos al derecho (como las relaciones de sujeción es-


pecial, los actos soberanos ajenos al derecho o los actos de gracia).
2. La administración, como poder del Estado legitimado democrática-
mente, goza de autonomía en el sistema constitucional de la Ley Fun-
damental (artículo 20 II GG); al mismo tiempo se encuentra, sin em-
bargo, vinculada al legislador parlamentario (artículo 20 III GG) y es
objeto de control por parte de los tribunales (artículos 19 IV y 92 y ss.
GG).
3. Tanto la actividad administrativa de prestación como la de orienta-
ción se encuentran reconocidas constitucionalmente. Por ello, junto a
las formas tradicionales de la actividad de intervención (que todavía
hoy requieren la atención de la doctrina), deben desarrollarse y culti-
varse, de modo coherente con el carácter social y cultural del Estado,
instrumentos jurídico-administrativos que resulten adecuados para la
satisfacción de las funciones típicas de la actividad administrativa de
prestación y de orientación.
4. La Ley Fundamental se erige sobre la dignidad y la libertad del ser
humano (artículos 1o. y 2o. I GG, principios del Estado social y de
derecho). Los individuos no pueden, por ello, ser considerados meros
“súbditos” de la administración, sino que deben ser vistos y tratados
como “ciudadanos maduros y responsables”. Ello tiene consecuen-
cias concretas, como, por ejemplo:

—— El reconocimiento de derechos subjetivos; cfr. al respecto, la bá-


sica BVerwGE 1, 159 (derecho a obtener prestaciones sociales) e
infra, § 8 margs. 4 y ss.
—— La admisión de los convenios celebrados entre la administración
y los ciudadanos; cfr. sobre ello la básica BVerwGE 23, 213 (con-
venio de dispensa de construcción) e infra, § 14 margs. 21 y ss.
—— La obligación de la administración de tomar en consideración, en el
ejercicio de potestades discrecionales, los intereses constitucional-
mente protegidos del ciudadano afectado; cfr. infra, § 7 marg. 23.
—— La garantía de los derechos de los ciudadanos mediante un pro-
cedimiento administrativo rodeado de derechos procedimentales
como el trámite de audiencia, el acceso al expediente, etcétera;
cfr. BVerfGE 53, 30, 62 y ss. (autorización de una central nuclear
y “protección de los derechos fundamentales a través del procedi-
miento”) e infra, § 19 margs. 8 y ss.

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24 § las fuentes del derecho administrativo

—— La protección de los derechos de la personalidad frente a innova-


ciones tecnológicas empleadas por la administración; cfr. BVer-
fGE 65, 1, 41 y ss. (protección de datos) e infra, § 18 marg. 3a.

5. Finalmente, de las normas y principios constitucionales cabe deducir


una serie de principios generales del derecho administrativo, como
el principio de protección de la confianza, derivado de los principios
constitucionales del Estado de derecho y de la seguridad jurídica; cfr.
al respecto la jurisprudencia del BVerwG relativa a la revisión de ofi-
cio de los actos administrativos favorables, recogida luego en sus as-
pectos esenciales por el legislador (véase sobre ello infra, § 11 margs.
21 y ss.).

5. El derecho administrativo en la República Democrática Alemana


(DDR) y en el Tratado de Unificación

1. El derecho administrativo en la DDR. La adscripción política e ideoló-


gica de la DDR a la concepción marxista-leninista del Estado y la sociedad
tuvo también consecuencias desde la perspectiva del derecho administrativo.
La “dependencia constitucional” del derecho administrativo se evidenció tam-
bién aquí, aunque presentando, como es obvio, un signo contrario. El “socia-
lismo real” de la DDR, caracterizado por la hegemonía del Partido Socialista
Unificado de Alemania (Sozialistische Einheitspartei Deutschlands-SED), el
centralismo democrático, la economía planificada y el concepto socialista de la
propiedad, era reacio ante un derecho administrativo que aspira a fijar las com-
petencias y límites de la actividad y de los órganos administrativos y a estable-
cer y garantizar los derechos de los ciudadanos que surgen de tales limitaciones.
Los derechos fundamentales contenidos en las constituciones de la DDR de
1949 y 1968-74 se quedaron en papel mojado. Las nociones que se acuña-
ron de “legalidad socialista” e incluso, con posterioridad (a partir de 1988), de
“Estado de derecho socialista”, no comportaron ninguna limitación propia del
Estado de derecho. El derecho era sólo un instrumento para la imposición de los
fines de la “clase de los trabajadores y de su partido marxista-leninista” (artícu-
lo 1o. I de la Constitución de la DDR de 1968-1974) o, lo que es lo mismo, para
el mantenimiento del poder de los funcionarios de la cúpula del SED.
La doctrina jurídico-administrativa estaba sometida a diversas presiones.
En 1957 apareció, bajo la dirección de Bönninger, un manual de la parte
general del derecho administrativo que pretendió ganar aceptación apoyán-

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§ las fuentes del derecho administrativo 25

dose en un manual soviético traducido poco antes al alemán, aunque sin


renunciar a presentar rasgos propios, vinculados a la tradición alemana de
derecho administrativo. Sólo un año después, en la conferencia de Babels-
berg de 1958, Walter Ulbricht, Secretario general del SED y presidente del
Consejo de Estado de la DDR, denunció públicamente al derecho adminis-
trativo por sus “tendencias burguesas” y reclamó su supresión. A raíz de
ello quedó abolido de forma oficial como rama propia del derecho, algo to-
talmente inusual, incluso en el bloque socialista (sólo en la Unión Soviética
había sido suprimido temporalmente durante los años veinte). El “derecho
administrativo” comenzó a ser aceptado de nuevo, de forma paulatina, a
principios de los años setenta, tras el relevo de Ulbricht al frente de la Se-
cretaría General. También a finales de dicha década apareció un nuevo ma-
nual de derecho administrativo, elaborado por un grupo de autores (1979;
2a. ed. de 1988). Este —único— manual, sin embargo, se limitaba a ofrecer
una descripción de la materia observando las líneas marcadas por el parti-
do y evitando toda discusión científica, posición crítica y sistematización
dogmática; lo cual no debe sorprender, puesto que no sólo faltaban muchos
años de debate científico, sino que, además, había que seguir las pautas
oficiales. En dicha obra no se distingue ningún “derecho administrativo so-
cialista”. No obstante, en el resto de la literatura cabe encontrar, durante los
años ochenta, algunas posturas críticas, en especial desde la perspectiva de
la tutela judicial de los ciudadanos. Como en la DDR no había jurisdicción
contencioso-administrativa (la Ley de Competencia y Procedimiento de los
Tribunales para la Revisión de las Decisiones Administrativas del 14 de di-
ciembre de 1988 no entró en vigor hasta el 1o. de julio de 1989, sin que pu-
diera tener eficacia práctica), no pudo servir de estímulo alguno. A su vez,
los contactos científicos con el oeste fueron prácticamente inexistentes; la
DDR, a diferencia de Polonia o Hungría, se cerró herméticamente a los paí-
ses occidentales. Bajo tales condiciones, no es de extrañar que el derecho
administrativo y la doctrina jurídico-administrativa de la DDR no aportaran
apenas nada cuando se produjo la reunificación.24

24
Cfr., sobre los manuales citados: Studenikin/Wlassow/Jewtichijew, Sowjetisches Ver-
waltungsrecht, Allgemeiner Teil, 1950, traducción alemana de 1954; Bönninger/Hochbaum/
Lekschas/Schulze, Das Verwaltungsrecht der Deutschen Demokratischen Republik, Allge-
meiner Teil, 1957 (al respecto Ule, VerwArch. vol. 49, 1958, pp. 285 y ss.); Akademie für
Staats und Rechtswissenschaft der DDR (coord.), Verwaltungsrecht, Lehrbuch, 1979, 2a.
totalmente actualizada de 1988 (cfr. el detallado comentario sobre la 1a. ed. de Brunner,
DV 14, 1981, pp. 92 y ss. y de W. Schmidt, Der Staat 20, 1981, pp. 593 y ss.). En general,
sobre el derecho administrativo en la antigua DDR: Brunner, Einführung in das Recht der

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26 § las fuentes del derecho administrativo

2. El Derecho administrativo de la DDR tras la caída del muro de Ber-


lín. La revolución pacífica y el desplome del régimen del SED que tuvieron
lugar en el otoño de 1989 comportaron una transformación radical de la
política y el derecho de la DDR. La Cámara popular surgida de las pri-
meras elecciones libres del 18 de marzo de 1990 aprobó toda una serie de
leyes que —siguiendo el patrón jurídico de la República Federal de Ale-
mania— debían sentar las bases jurídicas de un Estado de derecho de corte
liberal. De especial importancia fue el Tratado de Creación de una Unión
Monetaria, Económica y Social entre la República Federal de Alemania y
la República Democrática Alemana (tratado monetario) del 18 de mayo de
1990, aprobado por la Cámara Popular mediante la mayoría necesaria para
modificar la Constitución (Ley Constitucional del 21 de junio de 1990, GBl.
I, p. 331). Dicho tratado no sólo constituyó el paso previo a la reunificación,
como se desprendía de su preámbulo y del conjunto de su articulado, sino
que estableció de modo vinculante los principios de una “regulación funda-
mental libre, democrática, federal, social y propia de un Estado de derecho”
(artículos 2 I y 4 I del tratado monetario).
De entre las muchas leyes aprobadas por la Cámara Popular entre el 18
de marzo y el 3 de octubre de 1990 (fecha esta última de la reunificación
alemana) merecen ser destacadas, desde la perspectiva del derecho admi-
nistrativo —junto a la Ley de Principios Constitucionales de 17 de junio
(GBl. I, p. 299), que hacía realidad tales principios—, las siguientes:

—— En materia local, la Ley de autonomía de los Municipios y Landkreise de


la DDR (Constitución local) del 17 de mayo de 1990 (GBl. I, p. 255), la
Ley de Haciendas Locales de 6 de julio de 1990 (GBl. I, p. 660) y la Ley
de Cajas de Ahorro del 29 de junio de 1990 (GBl. I, p. 567).
—— En materia de policía y urbanismo, la Ley de Funciones y Prerrogati-
vas de la policía del 13 de septiembre de 1990 (GBl. I, p. 1489) y la
Ley de Urbanismo del 20 de julio de 1990 (GBl. I, p. 929).

DDR, 2a. ed., 1979, pp. 37 y ss.; Püttner, Zur Entwicklung des Verwaltungsrechts in der
DDR, Festschrift für Mampel, 1983, pp. 143 y ss.; Ule, Gesetzlichkeit in der Verwaltung
durch Verwaltungsverfahren und gerichtliche Kontrolle in der DDR, DVBl. 1985, pp. 1029
y ss.; Bönninger, Theorie des Verwaltungsrechts im administrativen System und im demo-
kratischen Rechtsstaat, NJ 1990, pp. 102 y ss.; K. König (coord.), Verwaltungsstrukturen
der DDR, 1991; Bernet, Entwicklung und Zustand der Verwaltungsrechtswissenschaft der
DDR, Der Staat 29, 1990, pp. 389 y ss.; Stelkens, Verwaltungsverfahren, 1991, pp. 9 y ss.;
Hauschild, Die örtliche Verwaltung im Staats- und Verwaltungssystem der DDR, 1991; R.
Schröder, Geschichte des DDR-Rechts, Jura 2004, pp. 73 y ss.; Stelkens/Sachs, StBS Einlei-
tung margs. 100 y ss.

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§ las fuentes del derecho administrativo 27

—— En materia escolar —junto a las normas provisionales de regulación


de la educación y de la enseñanza universitaria del 18 de septiembre
de 1990 (GBl. I, pp. 1579 y 1585), aprobadas mediante sendos re-
glamentos—, la Ley de escuelas de formación profesional del 19 de
julio de 1990 (GBl. I, p. 919) y la Ley Constitucional de escuelas de
titularidad privada del 22 de julio de 1990 (GBl. I, p. 1036).
—— En materia de tutela judicial frente a la administración, la Ley de
Competencia y Procedimiento de los Tribunales para la Revisión de
las Decisiones Administrativas del 29 de junio de 1990 (GBl. I, p.
595).

Aunque tales leyes han sido después reemplazadas por normas más re-
cientes de los nuevos Länder del este, ponen de relieve la voluntad y la dis-
posición de iniciar una nueva etapa de democracia y estado de derecho tras
el desplome del régimen del SED.
3. El derecho administrativo en el Tratado de Unificación. La reunifica-
ción se produjo el 3 de octubre de 1990 con la entrada en vigor del Tratado
suscrito entre la República Federal de Alemania y la DDR sobre el esta-
blecimiento de la unidad de Alemania (Tratado de Unificación) de 31 de
agosto de 1990, aprobado por los parlamentos de la DDR (22 de agosto)
y la República Federal (23/24 de agosto) con la mayoría necesaria para
modificar las constituciones respectivas. Al establecimiento de la unidad
estatal debió seguir la consecución de la unidad jurídica. Las grandes dife-
rencias políticas, económicas, sociales y jurídicas existentes entre ambos
Estados impidieron que la adaptación jurídica pudiera hacerse mediante un
solo acto normativo, siendo necesario un gran número de disposiciones y de
regímenes transitorios. En un primer momento se discutió si el derecho de
la DDR (incluyendo las leyes aprobadas tras el 18 de marzo de 1990) debía
seguir en vigor de forma provisional, aun con reservas y limitaciones, o si,
en cambio, debía aplicarse el derecho de la República Federal (con algunas
limitaciones y condiciones) de manera inmediata en los nuevos Länder del
Este. Se optó por la segunda alternativa.
Los artículos 8o. y 9o. del Tratado de Unificación establecen lo siguiente:

—— El derecho de la República Federal se extiende a los nuevos Länder


salvo que se desprenda lo contrario del Tratado de Unificación (artí-
culo 8o. I EV). Las excepciones (limitaciones, condiciones, normas
complementarias) son cuantitativa y cualitativamente importantes,
encontrándose previstas, sobre todo, en el Anexo I del tratado.

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28 § las fuentes del derecho administrativo

—— El derecho de la DDR, que según la Ley Fundamental tiene la na-


turaleza de derecho de los Länder, sigue en vigor en la medida en
que resulte compatible con la Ley Fundamental, el resto del derecho
de la República Federal aplicable a los nuevos Länder y el derecho
comunitario directamente aplicable (artículo 9 I EV). Al poseer el
rango de derecho del Land, puede ser modificado o derogado por el
legislador del Land respectivo en cualquier momento. Ello resulta
también predicable respecto de las leyes administrativas enumeradas
supra, en el marg. 21 (con la excepción de la Ley de Revisión Judi-
cial de las Decisiones Administrativas, reemplazada por la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa de la República Federal —a
su vez modificada para los nuevos Länder del Este—).
—— Asimismo, el derecho de la DDR contenido en el Anexo II del Trata-
do sigue en vigor en tanto resulte compatible con la ley fundamental
y el derecho comunitario directamente aplicable, debiendo observar-
se las muchas limitaciones, condiciones y normas complementarias
del Tratado y de su Anexo II (artículo 9 II EV).
—— Finalmente, el Tratado prevé una cláusula referida al Derecho de la
DDR aprobado tras la firma de aquel. Tal Derecho seguirá en vigor
cuando así lo acuerden la DDR y la República Federal (art. 9 III EV).
Se trata de las normas aprobadas entre el 31 de agosto y el 3 de octu-
bre de 1990. El acuerdo en cuestión se contiene en los arts. 3o y 4o
del Acuerdo de desarrollo e interpretación del Tratado de unificación
de 18 de septiembre de 1990 (BGBl. II pág. 1239).

Los nuevos Länder del Este se encontraron, así, con una regulación muy
compleja y poco clara, puesto que sus principios inspiradores (extensión del
derecho de la República Federal y mantenimiento provisional de la vigen-
cia del derecho de la DDR) fueron objeto de numerosas excepciones. Los
Anexos I y II del Tratado de unificación ocupan unas 350 apretadas pági-
nas del Diario Oficial Federal, afectando no sólo al derecho administrativo,
sino a todos los sectores del ordenamiento. A ello deben sumarse otras leyes
aprobadas en el marco de la unificación, como son la Ley de Inversiones en
la DDR, la Ley de Cuestiones Patrimoniales abiertas en la DDR y la Ley de
Impuestos Religiosos (como fundamento de los impuestos religiosos recau-
dados por los Länder).25

25
Una buena introducción en dicha materia la ofrece el libro de Stern/Schmidt-Bleibtreu,
Einigungsvertrag und Wahlvertrag, Verträge und Rechtsakte zur Deutschen Einheit, vol. 2,

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§ las fuentes del derecho administrativo 29

6. La integración europea

A. Evolución

El proceso de integración europea ha tenido y tiene una gran incidencia


en la evolución de la administración y el derecho administrativo alemanes.
Se inició en 1951 —seis años después del final de la segunda guerra mun-
dial— con la creación de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero
(EGKS), a la que siguieron, en 1957, la Comunidad Europea de la Energía
Atómica (EAG, conocida también como Euratom) y la Comunidad Econó-
mica Europea (EWG).26
Las Comunidades Europeas no son sólo estructuras de derecho interna-
cional público, sino auténticas organizaciones supranacionales dotadas de
prerrogativas originarias propias de la soberanía en los ámbitos cubiertos
por los tratados. Sus competencias se extendieron primero —según el prin-
cipio de atribución— a determinados sectores económicos: la producción
y distribución de carbón y acero, el desarrollo y el fomento de la energía
atómica para fines pacíficos y —en el caso de la EWG— la consecución de
un mercado interior libre y unitario. Con el tiempo, tales competencias han
seguido siendo ampliadas.27

1990; este volumen viene acompañado de otros dos de los mismos autores: vol. 1: Staats-
vertrag zur Währungs, Wirtschafts und Sozialunion, 1990 y vol. 3: Zwei-plus-Vier-Vertrag,
1991. Cfr. además W. Schäuble, Der Vertrag, 1991 (Informe sobre las negociaciones del
Tratado del entonces ministro del Interior); Brunner, Was bleibt übrig vom DDR-Recht nach
der Wiedervereinigung? JuS, 1991, pp. 353 y ss.; Brachmann, Öffentliches Recht in den
neuen Bundesländern nach dem Einigungsvertrag, LKV 1991, pp. 12 y ss.; Stelkens, Fragen
zum Verwaltungsverfahrensgesetz nach dem Einigungsvertrag, DtZ 1991, 264 y ss.; Kloep-
fer/Kröger, Rechtsangleichung nach Art. 8 und 9 des Einigungsvertrages, DVBl. 1991, pp.
1031 y ss.; Degenhart, Deutsche Einheit und Rechtsangleichung – Öffentliches Recht, JuS
1993, pp. 627 y ss.; Stelkens/Sachs, StBS, Einleitung, margs. 118 y ss.
26
Los Estados fundadores de las tres comunidades fueron Francia, Italia, los tres Esta-
dos del Benelux (Bélgica, Holanda y Luxemburgo) y la República Federal de Alemania. Más
adelante ingresaron en ellas otros Estados europeos: el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca
(1973), Grecia (1981), España y Portugal (1986) y Austria, Finlandia y Suecia (1995). A
ellos se sumaron, el 1o. de mayo de 2004, ocho Estados de Europa del Este (Estonia, Le-
tonia, Lituania, Polonia, la República Checa, Eslovaquia, Hungría y Eslovenia), Malta y
Chipre. Otros Estados han solicitado ya su adhesión.Nt12
Nt12 El 1o. de enero de 2007 se ha producido el ingreso de Bulgaria y Rumania.
27
La evolución ha venido marcada por los siguientes tratados: 1) los Tratados de fusión
de 1957 y 1965, en virtud de los cuales se fusionaron los órganos de las tres comunidades
(el Consejo de Ministros, la Comisión, la Asamblea Parlamentaria y el Tribunal de Justicia);
2) la denominada Acta Única Europea (EEA) de 1986, que amplió de forma considerable las

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30 § las fuentes del derecho administrativo

La EWG fue rebautizada como “Comunidad Europea” (EG), para así


adaptar su denominación al hecho de que muchas de las nuevas funciones
y competencias recibidas a lo largo de la evolución expuesta rebasaran el
estricto ámbito económico de sus inicios. Por ello, ahora debe distinguirse
entre las Comunidades Europeas (EGKS, EAG y EG) y la Comunidad Eu-
ropea (EG, antes EWG). El Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea
del Carbón y del Acero quedó limitado temporalmente a 50 años (artículo
97 EGKSV), expirando, por ello, el 23 de julio de 2002. El ámbito del car-
bón y del acero, que en cualquier caso ha perdido la importancia central que
tenía en los años cincuenta, queda ahora bajo la competencia de la EG. Al
compartir las tres comunidades los mismos órganos (cfr. supra, marg. 27),
la extinción de la EGKS no ha tenido mayores consecuencias.28
En la actualidad, la Unión Europea está integrada por dos comunidades ju-
rídicamente independientes, pero unidas entre sí mediante órganos comunes
(la EG y la EAG; sobre la anterior EGKS cfr. supra, marg. 28), y por los ám-
bitos políticos de la política exterior y de seguridad común (GASP, artículos
1o. y ss. EUV) y la cooperación policial y judicial en materia penal (PJZS,
artículos 29 y ss. EUV). Tiene, además, otras funciones propias. La doctrina

competencias de la EWG; 3) el Tratado de la Unión Europea (EU) del 7 de febrero de 1992


(EUV, conocido como Tratado de Maastricht), que creó la EU, amplió la función política de
las Comunidades, sentó las bases de la Unión monetaria e introdujo los ámbitos políticos
de la “política exterior y de seguridad común” (GASP) y la “cooperación en materia de
justicia e interior” (ZBJI); 4) el Tratado de Ámsterdam del 2 de octubre de 1997, que, pese
a no lograr la reforma institucional necesaria para la ampliación al Este, comportó algunos
avances desde la perspectiva organizativa y funcional; 5) el Tratado de Niza del 26 de febre-
ro de 2001, que introdujo algunas –modestas— reformas institucionales; 6) la Convención
constitucional instaurada en 2001 por los jefes de Estado y de Gobierno y reunida durante
los años 2002 y 2003 bajo la presidencia del ex presidente de la República francesa Giscard
d’Estaing presentó en junio de 2003 el proyecto de un “Tratado por el que se establece una
Constitución para Europa”, firmado solemnemente por los jefes de Estado y de Gobierno el
29 de octubre de 2004. El Tratado debe ser todavía ratificado por todos los Estados miem-
bros. Su futuro es incierto tras ser rechazado mediante referéndum vinculante en Francia y
referéndum consultivo en Holanda. Cfr. al respecto Oppermann, Europarecht, § 1 margs. 43
y ss.; Streinz, Europarecht, margs. 57 y ss.
28
La falta de claridad derivada de las muchas modificaciones (adición y supresión de
preceptos) sufridas por el EGV con el paso de los años llevaron al artículo 12 del Tratado de
Ámsterdam a establecer que debían volverse a numerar, de forma continuada, los preceptos
de aquel. A su vez, los artículos del EUV, expresados en letras, fueron convertidos en núme-
ros. Ello simplifica la legibilidad de los tratados, pero tiene la consecuencia de que la nueva
numeración no coincide con la de los preceptos citados con anterioridad por la doctrina, la
jurisprudencia y las publicaciones oficiales. No obstante, la tabla oficial de equivalencias
añadida como anexo al Tratado permite la comparación entre la vieja y la nueva numeración.

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§ las fuentes del derecho administrativo 31

trata de ilustrar gráficamente esta compleja estructura acudiendo a la imagen


de los pilares: cuando todavía existía la EGKS, se decía que se trataba de un
modelo de tres o cinco pilares (dependiendo de si las tres comunidades se
agrupaban en una o se enumeraban por separado) que recibían una base y un
techo comunes de la EU; con posterioridad también se ha dicho que es un
modelo de dos pilares (las dos comunidades y los dos ámbitos políticos) (cfr.
Streinz, Europarecht, marg. 86; Herdegen, Europarecht, § 5 margs. 1 y ss.;
Oppermann, Europarecht, § 6 marg. 1. No hay que perder de vista, sin embar-
go, las diferencias fundamentales. Las tres comunidades son organizaciones
supranacionales que pueden aprobar actos jurídicos de eficacia inmediata en
el territorio de los Estados miembros, mientras que los ámbitos políticos son
instancias intergubernamentales más propias del derecho internacional públi-
co. La Unión Europea no es (todavía) un Estado federal (en sentido jurídico-
estatal), ni una mera confederación de Estados (en el sentido del derecho
internacional público), sino una organización de rasgos propios situada entre
una y otra figura. El BVerfG, siguiendo a P. Kirchhof (HStR VII § 183 margs.
54, 66, 69), utiliza la expresión “unión de Estados” Nt13 para evidenciar dicho
carácter intermedio (BVerfGE 89, 155, 181 y sigs.), expresión que, por sí
misma, todavía no permite deducir consecuencias jurídicas concretas. El nú-
cleo central de la integración europea reside —al menos en lo que concierne a
la administración— en la EG, que ha superado con creces el reducido ámbito
económico y comprende muchos otros (como el medio ambiente, la ordena-
ción del territorio, el derecho de la seguridad social, la sanidad, la educación,
la política local, etcétera). Las consideraciones que siguen se circunscriben a
ella. Cfr. sobre la evolución de la integración europea, los manuales citados
en el índice bibliográfico incluido al inicio de la presente obra.
Nt13
Se trata de la conocida noción alemana del Staatenverbund. Como es sabido,
son muchos también los autores alemanes que prefieren calificar a la Unión Euro-
pea de “unión constitucional” (Verfassungsverbund).

B. Presupuestos constitucionales

La autorización para la suscripción de los tratados constitutivos de las


Comunidades Europeas de 1951 y 1957 derivó de la habilitación conteni-
da en el artículo 24 I GG (la denominada “palanca de la integración”), que
permite transferir facultades propias de la soberanía en favor de instancias
internacionales mediante una simple ley federal. No obstante, a medida que
se intensificaba la integración y ante la perspectiva de la ambicionada unión

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32 § las fuentes del derecho administrativo

política, empezó a dudarse acerca de la suficiencia de dicha norma habili-


tadora, habida cuenta que la participación de la República Federal en las
instancias europeas se canaliza a través del gobierno federal, con la con-
siguiente pérdida de competencias del Bundestag Nt14 y de los Länder. Por
ello, la Ley de reforma constitucional del 21 de diciembre de 1992 (BGBl.
I p. 2086) introdujo en la Ley Fundamental un nuevo artículo 23 como “ar-
tículo de Europa” (en sustitución del anterior artículo 23, sobre la reunifica-
ción alemana, que quedó obsoleto una vez se produjo la misma), que sigue
habilitando para la profundización de la integración europea, pero al mismo
tiempo establece los límites de la transferencia de facultades soberanas y
refuerza la posición del Bundestag, del Bundesrat y de los Länder en el pro-
ceso de fijación de la postura alemana en asuntos de relevancia comunitaria.
Según la denominada “cláusula de garantía estructural” del artículo 23 I 1
GG, la República Federal debe contribuir al desarrollo de la Unión Europea
de modo que la misma observe los principios del Estado social, democráti-
co y federal de derecho, así como el principio de subsidiaridad, y garantice
una protección de los derechos fundamentales comparable en lo esencial a
la que se deriva de la Ley Fundamental. De esta forma se fijan los límites de
la integración desde la perspectiva federal alemana. Los actos jurídicos de
las Comunidades Europeas que rebasen tales límites no serán vinculantes
para la República Federal. Naturalmente, no se llegará a producir ningún
conflicto serio, puesto que también la Unión Europea y las Comunidades
Europeas se saben vinculadas a dicho estándar, una conquista de la tradi-
ción constitucional occidental.29
Nt14
Como se sabe, el Parlamento federal alemán consta de dos Cámaras, el Bundes-
tag y el Bundesrat. El primero equivale al Congreso español y está integrado por
miembros elegidos por los ciudadanos en las elecciones federales, mientras que el
segundo, un verdadero Senado federal, está compuesto por representantes de los
gobiernos de los distintos Länder.

29
Pese al aseguramiento constitucional expuesto, tanto el Tratado de Maastricht como
la nueva redacción del artículo 23 GG fueron impugnados ante el BVerfG. El Tribunal des-
estimó los recursos interpuestos en parte por no reunir los requisitos de admisibilidad y en
parte por falta de fundamento (BVerfGE 89, 155). Sin embargo, llama la atención el carácter
restrictivo con que el Tribunal interpretó el Tratado de Maastricht, evidenciando una postura
más bien reservada.

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§ las fuentes del derecho administrativo 33

C. La influencia del derecho comunitario


sobre el derecho administrativo alemán

Las Comunidades Europeas, en el marco de sus competencias, ostentan la


potestad de aprobar normas jurídicas directamente aplicables en el territorio de
los Estados miembros o que éstos tienen la obligación de transponer al derecho
interno (este último es el caso de las directivas; cfr. con mayor detenimiento,
infra, § 4 margs. 49 y ss.). El derecho nacional (también, pues, el alemán) se ve
limitado, desplazado y completado por las normas directamente aplicables del
derecho comunitario, que se le superponen, aunque sigue vigente y continúa
siendo vinculante allá donde éstas no inciden. Surge con ello una amalgama de
derecho comunitario y derecho alemán. Ello es particularmente cierto en rela-
ción con el derecho administrativo, objeto preferente del derecho comunitario.
El entrelazamiento se ve acrecentado por el hecho de que la ejecución del dere-
cho comunitario por parte de los órganos administrativos de los Estados miem-
bros se produce, salvo disposición en contra, y como regla general, según las
normas procedimentales del derecho administrativo nacional. Como el derecho
material aplicable incide (aquí y en general) en el derecho procedimental em-
pleado para aplicarlo, el derecho procedimental nacional sufre importantes mo-
dulaciones cuando con él se ejecuta el derecho comunitario. Resulta, por tanto,
posible, que el funcionario alemán, en un caso concreto, no sólo deba aplicar
derecho alemán y comunitario, sino que, en su aplicación, deba tomar en con-
sideración también derecho procedimental administrativo alemán modificado
por el derecho comunitario. Cabe esperar asimismo que los condicionantes me-
diatos o inmediatos del derecho comunitario tengan también consecuencias en
aquellos ámbitos que (todavía) competen en exclusiva al derecho nacional.
32 El derecho comunitario (aún) no incorpora una parte general del de-
recho administrativo. Ello sería jurídicamente admisible, siempre y cuando
se tratara de una regulación circunscrita al ámbito del derecho comunitario
y a su aplicación. Sin embargo, no parece que se haya alcanzado todavía el
grado de madurez requerido para una regulación semejante. Sigue corres-
pondiendo, por tanto, a la doctrina y a la jurisprudencia (en especial, al Tri-
bunal de Justicia de las Comunidades Europeas —EuGH—, al que el artí-
culo 220 EGV atribuye la competencia para interpretar y aplicar el derecho
comunitario), la elaboración de las reglas, principios y conceptos comunes
y generales de este sector del ordenamiento jurídico.
La construcción de una parte general del derecho administrativo eu-
ropeo debe partir, en primer lugar, de los elementos estructurales y exi-
gencias del derecho comunitario (en especial, según la jurisprudencia del

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34 § las fuentes del derecho administrativo

EuGH, del principio de aplicación efectiva del derecho comunitario —


effet utile—), en segundo lugar, de los principios de derecho administra-
tivo comunes a los estados miembros y, en tercer lugar, de las categorías
jurídicas susceptibles de generalización que resulten del proceso de abs-
tracción de las distintas normas del derecho comunitario (cfr. al respecto,
sobre el derecho alemán, infra, § 4 marg. 29). El derecho administrativo
alemán no se ve sólo influido por el derecho comunitario, sino que, vice-
versa, tiene también la oportunidad de ejercer su influencia (entrando en
competencia con el derecho administrativo de los demás estados miem-
bros) en la elaboración del derecho comunitario. De un derecho adminis-
trativo de dos niveles (el federal y el de los Länder) se ha pasado a uno
de tres (derecho comunitario, derecho federal y derecho de los Länder).
Las distintas manifestaciones del influjo ejercido por el derecho comu-
nitario sobre el derecho administrativo alemán irán siendo abordadas en la
sede correspondiente de la presente obra, bastando aquí una visión panorá-
mica de las mismas. Afectan a prácticamente todos los ámbitos de la parte
general del derecho administrativo:

—— A la relación existente entre el derecho comunitario y el derecho ale-


mán y, con ello, a la posición que ocupa el derecho comunitario en el
sistema de fuentes (cfr. infra, § 4 margs. 49 y ss.),
—— A la competencia de las administraciones y autoridades alemanas
para la ejecución del derecho comunitario y, con ello, al derecho de
la organización administrativa,
—— A la regulación del procedimiento administrativo aplicable (cfr. in-
fra, § 5 marg. 25),
—— A la regulación de la responsabilidad patrimonial del Estado y
—— A la tutela judicial frente a medidas contrarias al derecho comunitario.

Las modulaciones y modificaciones experimentadas por el derecho alemán


como consecuencia del derecho comunitario se derivan en parte de regulacio-
nes concretas y siempre, en cualquier caso, del principio de aplicación efecti-
va del derecho comunitario (effet utile). Cabe mencionar, entre ellas:

—— La reducción de la protección de la confianza en la revisión de oficio


de subvenciones contrarias al derecho comunitario (cfr. infra, § 11
margs. 38a. y ss.),
—— La nulidad de los convenios administrativos contrarios al derecho
comunitario (cfr. infra, § 14 marg. 43a.),

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§ las fuentes del derecho administrativo 35

—— El reconocimiento de la competencia de rechazo incidental de nor-


mas nacionales contrarias al derecho comunitario por parte de las
autoridades administrativas (cfr. infra, § 4 margs. 52 y ss.),
—— El rechazo de las instrucciones administrativas concretizadoras de
normas (esto es, dotadas de eficacia externa) como instrumento de
transposición de las directivas comunitarias (cfr. infra, § 21 margs.
20 y ss.),
—— La ampliación de la legitimación del recurso contencioso-adminis-
trativo (cfr. infra, § 8 marg. 15a.) y
—— La ampliación de la responsabilidad patrimonial del Estado.

Esta enumeración no debe ser vista como un catálogo de retrocesos jurí-


dicos. Algunas de las soluciones e instituciones alemanas afectadas venían
siendo ya cuestionadas (como, por ejemplo, la figura de las instrucciones
administrativas concretizadoras de normas o la eficacia jurídica de los con-
venios administrativos contrarios a derecho) y otras parecen francamente
anticuadas (por ejemplo, la regulación de la responsabilidad patrimonial del
estado). El derecho comunitario puede tener y tiene, por tanto, un carácter
innovador. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que tales modulaciones y
modificaciones se producen sólo en aquellos ámbitos del derecho alemán
sujetos al derecho comunitario.30

30
Así, por ejemplo, la limitación de la regulación de la revisión de oficio contenida en
el § 48 VwVfG en detrimento del principio de protección de la confianza afecta sólo a los
actos administrativos contrarios al derecho comunitario, y no ya a los que (sólo) vulneren
el derecho alemán. A su vez, los §§ 97 y ss. GWB, que regulan la adjudicación de encargos
públicos,Nt15 en cumplimiento de las directivas comunitarias sobre contratación pública,
sólo resultan aplicables a aquellos contratos importantes que rebasen el umbral económico
fijado por tales directivas, de modo que los contratos de menor importe se siguen adjudican-
do según las reglas propias del derecho alemán (cfr. § 3 marg. 7 y § 17 margs. 32 y ss.). El
legislador alemán, ciertamente, podría haber extendido la regulación de matriz comunitaria
a todos los encargos públicos, pero no estaba obligado a ello.
Nt15 La expresión “Vergabe öffentlicher Aufträge” significa literalmente “adjudicación
de encargos públicos”, aunque en determinados contextos también podría traducirse como
“adjudicación de contratos públicos”. De hecho, esa es la expresión utilizada, por ejemplo,
para dar título a la versión alemana de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y
del consejo, del 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adju-
dicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (“Koordinierung
der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungs-
aufträge”). No obstante, hemos preferido emplear la traducción literal por la razón de que,
según la doctrina alemana dominante, la adjudicación de un “encargo público” da lugar a
la celebración de un contrato jurídico-privado, por lo que hablar aquí de contrato “público”

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36 § las fuentes del derecho administrativo

La consecuencia de lo anterior es que, en determinados sectores del or-


denamiento, coexisten dos regulaciones distintas, dependiendo de si se en-
cuentran o no condicionadas por el derecho comunitario. No parece que tal
duplicidad sea sostenible a largo plazo. El legislador alemán se encuentra
por ello obligado (no jurídica, pero sí fácticamente, en beneficio de la uni-
dad del ordenamiento jurídico), en mayor o menor medida, a incorporar, en
las nuevas normas que dicte para dar cumplimiento al derecho comunita-
rio, también aquellos aspectos no regulados por éste. Esta equiparación no
sólo permitiría una armonización del derecho a nivel alemán, sino también
a nivel europeo (entre los distintos Estados), contribuyendo a la integra-
ción comunitaria, una integración que debe producirse también a través de
la cooperación de los distintos estados miembros, y no sólo a través de la
Comunidad Europea. Sea como fuere, el derecho comunitario, junto a su in-
cidencia jurídica, ejerce también de facto una importante fuerza atractiva.31

podría dar lugar a malentendidos (véase al respecto lo dicho por el autor infra, § 3 marg. 7,
y, sobre todo, § 17 margs. 31 y ss).
31
Cfr. al respecto Schmidt-Preuß, Festschrift für Maurer, 2001, pp. 797 y ss.;
Huber, ibidem, pp. 1165 y ss.
Bibliografía sobre el § 2: Cfr. las referencias doctrinales del § 1. Además: Dennewitz,
Die Systeme des Verwaltungsrechts, 1948; Bachof, “Über Entwicklungstendenzen im ge-
genwärtigen Verwaltungsrecht“, Staatsbürger und Staatsgewalt, 1963, pp. 3 y ss.; Badura,
Verwaltungsrecht im liberalen und im sozialen Rechtsstaat, 1966; Rüfner, Formen öffentli-
cher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, 1967; Ossenbühl, Verwaltungsrecht im sozialen
Rechtsstaat, StKV 1971, 57 y ss.; Häberle, “Leistungsrecht“ im sozialen Rechtsstaat, Fest-
schrift für G. Küchenhoff, 1972, pp. 453 y ss.; “Demokratie und Verwaltung“, Schriftenreihe
der Hochschule Speyer, vol. 50, 1972 (con numerosas contribuciones sobre la historia y el
estado actual de la administración); Achterberg, Einwirkungen des Verfassungsrechts auf
das Verwaltungsrecht, JA 1980, pp. 210 y ss. y pp. 273 y ss.; Meyer-Hesemann, Metho-
denwandel in der Verwaltungsrechtswissenschaft, 1981; Jeserich/Pohl/von Unruh (coords.),
Deutsche Verwaltungsgeschichte, 5 vols. y vol. de índices, 1983–1988 (zit. DVG); Stol-
leis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, 3 vols., 1988-1992-1999; idem,
Entwicklungslinien der verwaltungsrechtlichen Dogmatik im industriellen Zeitalter, BWV,
1990, 152 y ss.; idem, Verwaltungsrechtswissenschaft in der Bundesrepublik Deutschland,
Simon (coord.), Rechtswissenschaft in der Bonner Republik, 1994, pp. 227 y ss.; Robbers,
“Europäische Verwaltungsgeschichte, en R. Schulze (coord.), Europäische Rechts- und Ver-
fassungsgeschichte, 1991, pp. 153 y ss.; Ellwein, Perioden und Probleme der deutschen
Verwaltungsgeschichte, VerwArch. 87, 1996, pp. 1 y ss.; Hoffmann-Riem, Tendenzen in der
Verwaltungsrechtsentwicklung, DÖV 1997, pp. 433 y ss.
Bibliografía sobre el § 2 VI 3 (influencia del derecho comunitario sobre el derecho ad-
ministrativo alemán): Streinz, “Der Einfluß des europäischen Verwaltungsrechts auf das
Verwaltungsrecht der Mitgliedstaaten–dargestellt am Beispiel der Bundesrepublik Deuts-
chland“, en Schweitzer (coord.), Europäisches Verwaltungsrecht, 1991, pp. 241 y ss.; Ehlers,
Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Gemeinschaften auf das Verwaltungsrecht,

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Derecho Administrativo Alemán.indb 36 16/08/2012 13:12:43


§ las fuentes del derecho administrativo 37

III. El derecho de la administración32*


1. El derecho administrativo

Derecho administrativo es la noción con la que se alude al conjunto de


disposiciones jurídicas Nt16 (escritas y no escritas) específicas de la adminis-
tración (de la actividad, del procedimiento y de la organización administra-
tivos). Es el derecho propio de la administración.
Nt16
El autor maneja aquí la noción formal de Rechtssatz. Véase la distinción que el
mismo efectúa entre Rechtssätze y Rechtsnormen infra, en el § 4, marg. 4.

DVBl, 1991, pp. 605 y ss.; Engel, Die Einwirkungen des Europäischen Gemeinschaftsre-
chts auf das deutsche Verwaltungsrecht, DV 25, 1992, pp. 437 y ss.; Schmidt-Aßmann,
Deutsches und Europäisches Verwaltungsrecht – wechselseitige Einwirkungen, DVBl, 1993,
pp. 924 y ss.; Zuleeg/Rengeling, Deutsches und europäisches Verwaltungsrecht – wech-
selseitige Einwirkungen, Referate mit Diskussion, VVDStRL 53, 1994, pp. 154 y ss.; E.
Klein, Der Einfluß des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf das Verwaltungsrecht der
Mitgliedstaaten, Der Staat 33, 1994, pp. 39 y ss.; Schoch, Die Europäisierung des Allge-
meinen Verwaltungsrechts, JZ, 1995, pp. 109 y ss.; Classen, Strukturunterschiede zwischen
deutschem und europäischem Verwaltungsrecht, NJW, 1995, pp. 2457 y ss.; Kahl, Hat die
EG die Kompetenz zur Regelung des Allgemeinen Verwaltungsrechts?, NVwZ, 1996, pp.
865 y ss.; idem, Europäisches und nationales Verwaltungsorganisationsrecht, DV 29, 1996,
pp. 341 y ss.; Schwarze (coord.), Das Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß, 1996;
idem, Konvergenz im Verwaltungsrecht der EU-Mitgliedstaaten, DVBl, 1996, pp. 881 y ss.;
Burgi, Verwaltungsprozeß und Europarecht, 1996; v. Danwitz, Verwaltungsrechtliches Sys-
tem und Europäische Integration, 1996; Sommermann, Europäisches Verwaltungsrecht oder
Europäisierung des Verwaltungsrechts? DVBl, 1996, pp. 889 y ss.; Classen, Das nationale
Verwaltungsverfahren im Kraftfeld des europäischen Gemeinschaftsrechts, DV 31, 1998,
pp. 307 y ss.; Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß, 1999;
Schoch, “Die Europäisierung des Allgemeinen Verwaltungsrechts und der Verwaltungsre-
chtswissenschaft“, Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht, DV Beiheft 2, 1999, pp. 135 y
ss.; idem, Europäisierung des Allgemeinen Verwaltungsrechts und des Verwaltungsprozes-
srechts, NordÖR, 2002, pp. 1 y ss.; Huber, Das duale Regelungsregime als Sackgasse der
Europäisierung, Festschrift für Maurer, 2001, pp. 1165 y ss.; Brenner/Huber, Europarecht
und Europäisierung, DVBl. 1999, pp. 764 y ss.; 1999, 1559 y ss.; 2001, 1013 y ss.; Battis,
Verwaltungsrecht als konkretisiertes Gemeinschaftsrecht, DÖV, 2001, p. 988; Bergmann/
Kenntner (coords.), Deutsches Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß, 2002; Sch-
midt-Aßmann, Die Europäisierung des Verwaltungsverfahrensrechts, BVerwG-Festschrift,
2003, pp. 487 y ss.; Ruffert, Die Europäisierung der Verwaltungsrechtslehre, DV 32, 2003,
pp. 293 y ss.
32*
El § 3 ha sido traducido por Oriol Mir Puigpelat, profesor titular de derecho adminis-
trativo de la Universidad de Barcelona.

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38 § las fuentes del derecho administrativo

Ello no significa, por supuesto, que el derecho administrativo sólo se


ocupe de los órganos administrativos y de su actividad. También (y sobre
todo) regula las relaciones existentes entre la administración y los ciudada-
nos, estableciendo derechos y obligaciones de estos últimos, aunque, eso sí,
referidos siempre a su relación con la administración.33

A. La parte general y la parte especial del derecho administrativo

La distinción habitual entre la parte general y la parte especial del dere-


cho administrativo se basa en el objeto de la regulación.
a) La parte general del derecho administrativo comprende aquellos princi-
pios, conceptos e institutos jurídicos válidos para todos los sectores del derecho
administrativo. Pretende abarcar lo común, lo típico, lo general. Al igual que
el derecho civil y el derecho penal, el derecho administrativo tiene también su
parte general. No forma parte, sin embargo (a diferencia de la parte general
del BGB o del StGB), de una codificación de mayor alcance. De hecho, hasta
1976 no estuvo siquiera positivada en ley alguna, consistiendo únicamente en
una serie de principios generales del derecho administrativo, no escritos, que
habían venido siendo desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. Las le-
yes de procedimiento administrativo de la federación y de los Länder (cfr. § 5)
fueron las que regularon por primera vez algunos (y no todos) de los ámbitos de
dicha parte general. En los aspectos no regulados siguen siendo determinantes
los principios generales del derecho administrativo.
b) A su vez, la parte especial del derecho administrativo engloba la re-
gulación de los distintos sectores de actividad de la administración (cfr.
supra, § 1 marg. 14). Existe, así, derecho urbanístico, derecho de carreteras,
derecho económico y del comercio, derecho de la seguridad social, derecho
escolar, derecho de la educación superior, etcétera. Los distintos sectores de

33
Ejemplo: el derecho urbanístico jurídico-administrativo establece y regula sólo las
relaciones jurídicas existentes entre el propietario y la administración urbanística, y no las
que pueda haber entre el propietario y sus vecinos. En el caso de que un vecino considere
que una obra previamente autorizada incumple las distancias mínimas impuestas por el dere-
cho urbanístico, sólo podrá dirigirse contra la administración, no pudiendo hacerlo también
contra el propietario. En cambio, el derecho privado regulador de las relaciones de vecindad
(§§ 906 y ss. BGB) sí contempla acciones directas entre propietarios de inmuebles. Por ello,
la postura del BGH que considera que las normas urbanísticas sobre distancias mínimas son
normas de protección a los efectos del § 823 II BGB (BGHZ 66, 354) es, cuando menos,
discutible.

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§ las fuentes del derecho administrativo 39

la parte especial del derecho administrativo son regulados de forma más o


menos completa por distintas leyes.34
c) La parte general y la parte especial del derecho administrativo se en-
cuentran estrechamente interrelacionadas. La parte general obtiene de la
parte especial el material y los casos particulares de los que, una vez su-
primido lo especial, se extrae lo general. A su vez, la parte especial recibe
de las reglas, principios y conceptos de la parte general una estabilidad y
unas estructuras comunes que impiden que se produzca una diferenciación
y un aislamiento excesivos de los distintos sectores que la componen. En
cualquier caso, no resulta posible distinguir con total precisión una de otra.
La segmentación creciente del derecho administrativo ha hecho que surjan,
incluso, niveles intermedios entre una y otra, reglas, principios y conceptos
generales aplicables a sectores concretos de la parte especial que constitu-
yen, por así decirlo, una parte general del derecho administrativo específica
de determinados sectores. Ello puede obedecer a distintas razones. Puede
ocurrir 1) que el legislador incluya una parte general al inicio de una codi-
ficación de la parte especial del derecho administrativo, como ha hecho ya
en el Código de la Seguridad Social o en el —anteproyecto de— Código
del medio ambiente; 2) que el legislador extraiga algunas partes de determi-
nadas leyes especiales para regularlas mediante una ley distinta, pero man-
teniendo la ley originaria carácter subsidiario respecto de dicha materia,
como sucede con la Ley General de Policía y las Leyes Especiales de Poli-
cía (las que regulan los derechos de reunión y asociación o la edificación) o
con la Ley de Actividades Empresariales (que, por su finalidad primordial
de defensa frente a peligros, puede ser también considerada una regulación
especial de policía) y las que la complementan (Ley de Establecimientos de
Restauración, Ley Reguladora de la Artesanía, Ley del Comercio minoris-
ta, etcétera); 3) o que la doctrina y la jurisprudencia elaboren conceptos y
principios generales para determinados sectores, que luego sean recogidos
por la legislación.

34
Así, por ejemplo, el derecho urbanístico se contiene en el Código Urbanístico y en las
leyes urbanísticas de los Länder; el derecho de carreteras, en la Ley Federal de Carreteras y
en las leyes de carreteras de los Länder; el derecho del medio ambiente, en (entre otras) la
Ley Federal de Protección contra las Inmisiones, la Ley de Aguas, la Ley Federal de Pro-
tección de la Naturaleza y la Ley Federal de Protección del Suelo, así como en leyes com-
plementarias de los Länder; el derecho de la seguridad social, en el Código de la Seguridad
Social, y el derecho de la educación superior, en la Ley Marco de Universidades y las leyes
de universidades y de educación superior de los Länder.

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40 § las fuentes del derecho administrativo

B. Derecho externo y derecho interno

a) El derecho externo se ocupa de las relaciones jurídicas entabladas entre


el Estado-administración, por un lado, y los ciudadanos y demás personas
jurídicas situadas frente a la administración, por otro. El centro de gravedad
del derecho administrativo se sitúa, sin ninguna duda, en el ámbito del de-
recho externo. Dicho centro de gravedad viene determinado por las fuentes
del derecho externo (la ley, el reglamento y la ordenanza),Nt17 se caracteriza
por las formas jurídicas típicas de actuación de la administración (el acto y el
convenio administrativos) y se encuentra jurídicamente garantizado por los
sistemas de tutela judicial y de responsabilidad patrimonial del Estado.
Nt17
Como se explica infra, en el § 4, los términos “reglamento” y “ordenanza” se
corresponden, respectivamente, con las nociones alemanas de Rechtsverordnung y
Satzung.

b) El derecho interno. El Estado aparece, frente al ciudadano, como una


unidad, pero en sí mismo posee una estructura muy compleja, que cuenta
con un gran número de administraciones, órganos administrativos y perso-
nas físicas (funcionarios). También este ámbito interno requiere ser regu-
lado por el derecho. Así, por ejemplo, debe establecerse qué funciones y
competencias tienen atribuidos los distintos entes y órganos administrati-
vos, cómo se proveen los puestos de trabajo y cuáles son las obligaciones
inherentes al cargo que los funcionarios deben observar en el ejercicio del
mismo. Las relaciones jurídicas existentes entre las distintas administracio-
nes públicas se rigen por las normas y formas jurídicas del derecho externo,
puesto que son personas jurídicas de derecho público y, como tales, unas
y otras aparecen ante sí como sujetos jurídicos independientes. En cambio,
el ámbito interno de cada ente administrativo (en especial, su estructura-
ción jerárquica interna) queda sujeto a formas y reglas jurídicas específicas,
como son las instrucciones administrativas, las órdenes y —dentro de cada
órgano— los reglamentos internos.35
La relación entre el derecho externo y el interno puede representarse grá-
ficamente de la siguiente forma:

35
Cfr., sobre las fuentes del derecho interno, infra, § 21.

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§ las fuentes del derecho administrativo 41

Estado

Órgano
Ciudadano

Órgano

Derecho interno Derecho externo

2. La actuación de la administración sometida al derecho privado;


el derecho privado administrativo

La administración queda sometida normalmente al derecho administrati-


vo que le es propio. Pero ello no siempre es así. En algunos ámbitos puede
o incluso debe acudir al derecho privado. Habitualmente suelen distinguirse
tres grandes grupos de casos en que ello sucede, aunque los mismos se han
ido aproximando a lo largo del tiempo, hasta tal punto que, en la actualidad,
llegan a superponerse parcialmente.

A. Actividad administrativa de provisión

El Estado, normalmente, obtiene los medios materiales (material de


oficina, vehículos, terrenos, edificios) y servicios (obras, estudios) que
necesita para poder satisfacer sus funciones administrativas acudiendo al
mercado y a cambio del pago de un precio. Encarga suministros, obras y
servicios celebrando para ello con empresas privadas los correspondientes
contratos de compra-venta, de arrendamiento de obra, de arrendamiento
de servicios y similares según las normas del derecho civil. En tales casos,
el Estado interviene en el tráfico jurídico prima facie como un empresario

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42 § las fuentes del derecho administrativo

privado. Son de aplicación las normas del derecho privado; en caso de


conflicto serán competentes los tribunales civiles.36
La de provisión es también una función administrativa (cfr. supra, § 1
marg. 19). Su particularidad radica en que con ella se obtiene aquello que se
necesita para poder satisfacer las auténticas funciones administrativas (exter-
nas). Por eso se conoce también a este tipo de contratos como “negocios auxi-
liares de carácter fiscal”. Esta denominación tradicional puede seguir siendo
empleada para referirse a la compra de material de oficina para una delega-
ción de hacienda o a pequeñas reparaciones del edificio de un ayuntamiento,
pero ya no resulta adecuada para grandes proyectos como la construcción de
una clínica universitaria o la adquisición de aviones de combate para el Ejér-
cito. La actividad administrativa de provisión y los contratos que en su marco
se adjudican han alcanzado, en Alemania, un volumen gigantesco, que ronda
los docientos cincuenta millardos de euros anuales (sumando los contratos
celebrados por la Federación, los Länder, los municipios y demás administra-
ciones públicas). No sólo constituyen un factor económico de primer orden,
sino que pueden ser utilizados —dependiendo de los criterios de adjudica-
ción de los contratos que se manejen— para la persecución de todo tipo de
fines económicos, estructurales y sociopolíticos. Por otro lado, la obtención
de un contrato del Estado suele ser una cuestión de una gran importancia
(vital, incluso, en ocasiones) para muchos empresarios privados. Uno de tales
contratos puede llegar a tener más valor que una cuantiosa subvención.
De forma paralela a esta evolución fáctica se constata una creciente su-
misión de tales contratos a las normas del derecho público. En la doctrina se
ha impuesto la opinión de que los derechos fundamentales y los principios
generales del derecho administrativo no sólo deben ser observados en el
ámbito de la actividad administrativa de derecho público y en el del dere-
cho privado administrativo (cfr. infra, marg. 9), sino también en el marco
de la actividad administrativa de provisión (en especial, en el derecho de
las adjudicaciones). Objeto de consideración es, sobre todo, el artículo 3 I
GG.Nt18 Sería, sin duda, jurídicamente inadmisible, que el Estado excluyera
a un determinado empresario de una adjudicación debido a su adscripción
política (algo que un particular sí podría hacer). Además, la adjudicación
de encargos públicos se encuentra regulada por normas de derecho público
36
Naturalmente, el Estado también puede obtener los bienes y servicios que necesita
por otras vías, como son la producción propia (por ejemplo, encargando la reparación de sus
vehículos a personal propio) y, en casos excepcionales, la intervención forzosa (por ejemplo,
expropiando un terreno necesario para la construcción de una carretera y que no puede ser
adquirido mediante contrato de compra venta).

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§ las fuentes del derecho administrativo 43

(derecho presupuestario e instrucciones administrativas de contratación –


Verdingungsordnungen—), por normas comunitarias (directivas) y, recien-
temente, por los §§ 97 y sigs. GWB en la versión de la Ley de Modificación
del Derecho de las Adjudicaciones del 26 de agosto de 1998, que contienen
normas materiales y —sobre todo— procedimentales para la adjudicación
de aquellos contratos que superen un determinado umbral económico (cfr.
para más detalles, infra, § 17 margs. 32 y ss.). Es discutible si y hasta qué
punto los §§ 97 y ss. GWB poseen naturaleza jurídico-pública, jurídico-
privada o mixta. No obstante, esta duda carece apenas de consecuencias
prácticas, puesto que allí donde podría tenerlas (en relación, por ejemplo,
con el orden jurisdiccional competente) suelen haberse previsto normas es-
pecíficas que evitan el problema en cuestión ofreciendo una regulación ex-
presa. En la actualidad debe entenderse que la adjudicación de los encargos
públicos se lleva a cabo mediante contratos de derecho privado, aunque
bajo sujeción a normas jurídico-públicas que se superponen y la condicio-
nan. De todos modos, esta calificación jurídico-privada del contrato ya no
es compartida por toda la doctrina. Algunos autores prefieren considerar
que se trata de un convenio administrativoNt19 o de una relación estructurada
en dos nivelesNt20 (adjudicación de derecho público y contrato de derecho
privado).37
Nt18
Dicho precepto constitucional consagra el principio de igualdad de todas las
personas ante la ley.
Nt19
El convenio jurídico-público o de Derecho público (o, como prefiere el autor,
el convenio administrativo) es objeto de análisis detenido infra, en el § 14 de la
presente obra.
Nt20
Se trata de la teoría de los dos niveles o Zweistufentheorie, que guarda muchas
similitudes con la teoría francesa de los actos separables recogida, como es sabido,
por la legislación española de contratos. El autor se ocupará de ella con detenimien-
to infra, en el marg. 26 y, sobre todo, en el § 17.

37
Cfr. Pietzcker, ZHR 162, 1998, pp. 456 y ss. (contrato de derecho privado); Schlette,
Die Verwaltung als Vertragspartner, 2000, pp. 152 y ss. (convenio de derecho público); Her-
mes, Gleichheit durch Verfahren bei der staatlichen Auftragsvergabe, JZ 1997, pp. 909, 914
y ss. (teoría de los dos niveles), todos ellos con ulteriores referencias; cfr. además infra, § 17
margs. 31 y ss.

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44 § las fuentes del derecho administrativo

B. La actividad empresarial de la administración

Aunque —en el actual contexto privatizador— menos que antaño, el Es-


tado participa como empresario en la vida económica, ya sea a través de su
propia actividad empresarial o mediante sociedades mercantiles (anónimas,
en especial) total o parcialmente participadas por aquel (“el Estado como
accionista”). Su actividad empresarial incluyó, tradicionalmente, la manu-
factura de porcelana, la explotación de las fincas agrícolas o la elaboración
de cerveza y, más recientemente, sobre todo, la actividad industrial, minera,
bancaria, etcétera. Dicha actividad se rige, como en el caso de los empresa-
rios privados, por criterios económicos, quedando también sometida al de-
recho privado: al BGB, el HGB, la AktG, la Ley de Competencia Desleal
(UWG) y la Ley de Defensa de la Competencia (GWB, cfr. su § 130), entre
otras normas.38

38
Una visión panorámica de la actividad empresarial de la Federación le ofrece la publi-
cación anual del Ministerio Federal de Hacienda titulada Beteiligungen des Bundes. La ac-
tividad empresarial del Estado plantea dos cuestiones fundamentales. La primera, si resulta
constitucionalmente admisible, y la segunda —en caso de que se responda afirmativamente
a la primera—, si queda sometida a limitaciones jurídicas. Según las Leyes de régimen
municipal de los Länder, las empresas municipales sólo resultan admisibles cuando así lo
justifique el fin público perseguido (así, por ejemplo, el § 102 I de la GemO de Baden-Wur-
temberg). Con ello se convierte a la actividad empresarial en un instrumento de la actividad
administrativa municipal, quedando sometida a las limitaciones propias del derecho público
(derechos fundamentales y principios generales del derecho administrativo). El aspecto em-
presarial queda en un segundo plano, aunque no resulta irrelevante, puesto que la empresa
debe proporcionar beneficios al municipio (así, por ejemplo, el § 102 II de la GemO de
Baden-Wurtemberg). La jurisprudencia ha sido muy generosa en la aceptación de la concu-
rrencia del fin público: cfr., por ejemplo, BVerwGE 39, 329 (empresa funeraria municipal);
BayVGH BayVBl. 1976, 628; BVerwG DÖV 1978, 851 (ambas sobre el servicio municipal
de viviendas de alquiler para personas de rentas bajas); OVG Münster NVwZ 1986, 1045
(sauna municipal). Pese a ello, no basta con la finalidad de obtener un beneficio para la
hacienda municipal (así lo cree la doctrina mayoritaria; aunque también esto se ha visto
cuestionado, cfr. Cremer, DÖV, 2003, pp. 921 y ss.). Las normas que regulan esta cuestión
en el ámbito federal y de los Länder (cfr., por ejemplo, § 65 BHO y § 65 LHO de Baden-
Wurtemberg) ponen menos condiciones a la actividad empresarial. No obstante, debería ex-
tenderse el ejemplo municipal y someterse la actividad empresarial del Estado a limitaciones
semejantes. La tentación de hacer política económica valiéndose de la actividad empresarial
(mediante una determinada política de precios o de condiciones de venta, por ejemplo) se
verá pronto frenada por las condiciones fácticas y las leyes propias de la economía de mer-
cado. En cualquier caso, las pérdidas que puedan producirse en el ámbito empresarial no
pueden ser compensadas con ayudas provenientes de los presupuestos públicos.

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§ las fuentes del derecho administrativo 45

C. El ejercicio de funciones administrativas bajo la forma


del derecho privado

Por último, también las funciones administrativas inmediatas pueden ser


satisfechas acudiendo al derecho privado. Sin embargo, ello sólo es posible
y admisible con un alcance limitado. Ni la actividad administrativa de orde-
nación ni la tributaria, indisociablemente unidas al empleo de medios coac-
tivos, pueden renunciar a las prerrogativas de autoridad propias del derecho
público. También la actividad administrativa de prestación, pese a no reque-
rir normalmente el uso de la coacción, es objeto de una amplia regulación
jurídico-pública. Pero cuando falten tales normas, la administración podrá
elegir entre ofrecer sus prestaciones valiéndose de las formas jurídicas del
derecho público o acudiendo a las del derecho privado. La libertad de elec-
ción alcanza tanto a la forma de organización del servicio como, también,
a la configuración de la relación de prestación o de utilización. En el marco
de la ola privatizadora de los últimos años se ha producido un aumento con-
siderable de la actividad administrativa sujeta al derecho privado. 39

Municipio

Crea una S.A. que explota


la empresa de aguas
Explota empresa municipal (Forma organizativa jurídico–privada)
de aguas por sí mismo
(Forma organizativa jurídico – pública)

Relación de utilización
Relación de utilización Jurídico-privada
Jurídico-pública o
Jurídico-privada

Ciudadanos
Ciudadanos

39
De este modo, un municipio puede optar entre prestar el servicio de suministro de
agua (una función administrativa inmediata) mediante sus propios medios o encargar dicha
prestación a una sociedad anónima por ella controlada. La sociedad anónima es una empresa
de derecho privado, por lo que las relaciones que surjan entre ella y los usuarios sólo pueden
ser de Derecho privado. Si, en cambio, la administración decide prestar por sí misma el su-
ministro de agua (a través de una empresa municipal de distribución de agua), podrá configu-
rar la relación existente entre ella y los usuarios como una relación de derecho público o de
derecho privado. En este último caso coinciden una forma de organización jurídico-pública
y una relación de prestación jurídico-privada.

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46 § las fuentes del derecho administrativo

La denominada libertad de elección, esto es, la facultad de poder decidir


la realización de las funciones administrativas bajo la forma del derecho
privado, plantea algunos problemas. Encuentra su justificación, en cual-
quier caso, en el hecho de que en el derecho público (todavía) faltan formas
jurídicas idóneas para la prestación de servicios, a diferencia de lo que ocu-
rre con el derecho privado, que gracias a su completud sí dispone de figuras
jurídicas apropiadas. La administración, al optar por las formas jurídicas
del derecho privado, no puede, sin embargo, sustraerse a las vinculaciones
jurídico-públicas existentes. Ello vale especialmente para la vinculación a
los derechos fundamentales, pero también para las demás limitaciones del
derecho público (como la distribución de competencias o los principios ge-
nerales de la actuación administrativa). La administración tiene a su dispo-
sición las formas jurídico-privadas, pero no la libertad ni las posibilidades
que ofrece la autonomía privada. Se maneja, por ello, en este contexto, la
expresión del derecho privado administrativo (Wolff): con ella se alude al
tipo de derecho privado que la administración tiene a su disposición para
llevar a cabo las funciones administrativas, un derecho privado impregnado
y limitado por un conjunto de normas jurídico-públicas.40

40
Una S. A. que explote el servicio de tranvía en determinadas partes del territorio mu-
nicipal se encuentra vinculada de forma inmediata al artículo 3 I GG, debiendo respetar por
tanto el principio de igualdad al fijar las tarifas (descuentos para estudiantes; en este sentido
BGHZ 52, 325). Cfr., además, BGHZ 29, 76 y BGHZ 65, 284, 287 (sometimiento al principio
de igualdad en la adjudicación de tierras para su colonización y en materia de suministro de
agua, respectivamente); BGHZ 91, 84, 96 y ss. (obligación de observar no sólo los derechos
fundamentales, sino también otros principios jurídico-públicos como, “en todo caso, los
principios básicos de la hacienda pública”); BGHZ 155, 166, 175 y ss. (vinculación al prin-
cipio de interdicción de la arbitrariedad derivado del artículo 3 GG, a la prohición de exce-
soNt21 inherente al principio del Estado de derecho y al derecho fundamental de audiencia;
no vinculación, en cambio, a las prescripciones de la VwVfG, salvo que recojan un mandato
constitucional o un principio general del derecho); OVG Lüneburg NVwZ 1990, 91 (some-
timiento a los derechos fundamentales, al principio de proporcionalidad y otros —en todo
caso, a los principios materiales del derecho público, y en especial a los principios básicos
de la hacienda pública— en la fijación —gradación— de los precios a cobrar por los parvu-
larios); BVerwGE 92, 56, 65 (los municipios, al celebrar contratos de derecho privado para
la satisfacción de funciones públicas ex § 138 BGB, se encuentran sometidos a la prohibición
de combinación prevista para los convenios jurídico-públicos en el § 59 II núm. 4 VwVfG).
BVerfGE 12, 205, 246 y ss. (sentencia de la televisión): como la radio y la televisión son de
competencia de los Länder, la Federación tiene también vedado el establecimiento de una
cadena de televisión federal bajo la forma del derecho privado.
Nt21 “Prohibición de exceso” (Übermaßverbot) es otra denominación que recibe a me-
nudo en Alemania el principio de proporcionalidad, como explica el autor infra, en el § 10
marg. 17 de la presente obra.

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§ las fuentes del derecho administrativo 47

La obligación de respetar los derechos fundamentales existe, tras lo ex-


puesto, en los tres ámbitos en que la administración actúa sometida al de-
recho privado. Ello se deduce del propio artículo 1 III GG,Nt22 aplicable no
sólo a la actividad administrativa revestida de autoridad, sino, en general, a
todas las manifestaciones de la administración del Estado, con independen-
cia de si la misma actúa valiéndose de las formas del derecho público o del
derecho privado. El principio de igualdad del artículo 3 I GG rige (al menos
como interdicción de la arbitrariedad) sin reserva alguna. En cambio, los
derechos de libertad tienen menor importancia, puesto que cuando la admi-
nistración actúa sometida al derecho privado no suele poder ejercer la coac-
ción ni, por tanto, incidir en los derechos de los particulares. No obstante,
adquirirán relevancia cuando la administración, en un caso concreto, haga
valer su poder fáctico o jurídico. Además, los valores y opciones constitu-
cionales básicas expresados en los derechos de libertad no sólo rigen en el
ámbito social, sino también, y sobre todo, en el estatal. La teoría de la efica-
cia mediata de los derechos fundamentales frente a tercerosNt23 desarrollada
por Dürig sigue teniendo, pues, importancia (cfr. Dürig, en: Maunz/Dürig,
Grundgesetz, artículo 3 I (1973) margs. 475 y ss.).41
Nt22
Dicho precepto constitucional establece la vinculación del Poder Ejecutivo a
los derechos fundamentales.
Nt23
Se trata de la difundida teoría de la Drittwirkung, en la denominación alemana
con la que se la conoce también en España.

Poniendo lo expuesto en relación con la clasificación efectuada supra, §


1 margs. 13 y ss., cabe representar gráficamente la actividad administrativa
de la siguiente forma:

41
Cfr., sobre la vinculación inmediata a los derechos fundamentales, Hesse, VerfR.,
margs. 346 y ss.; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, pp. 212 y ss.; H. Dreier,
Grundgesetz, vol. I, 2a. ed., 2004, artículo 1, III margs. 65 y ss.; Starck, en von Mangoldt/
Klein/Starck, Grundgesetz, vol. I, 4a. ed., 1999, artículo 1, margs. 196 y ss.; Stern, Staats-
recht III, 1, pp. 1394 y ss. Resulta problemática la vinculación a los derechos fundamentales
(y la titularidad de derechos fundamentales) por parte de las denominadas sociedades de
economía mixta, aquellas sociedades participadas en parte por el Estado y en parte por par-
ticulares. La distinción entre el Estado y los socios particulares propuesta por la doctrina
es ciertamente plausible, pero no será siempre posible. No cabe aquí profundizar en dicha
cuestión, cfr. Dreier, cit. margs. 69 y ss.; Starck, cit. marg. 159; Rüfner, HStR IV (1992) §
16 marg. 81 y § 17 marg. 49; también BVerfG-K NJW 1990, 1783.

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48 § las fuentes del derecho administrativo

ámbito de autoridad = (Jurídico público) ámbito fiscal (Jurídico privado)

actividad material Derecho privado negocios de actividad


autoridad reforzada material
procisión
(Órdenes y coacción)

actividad administrativa de actividad administrativa de


prestación procisión
actividad administrativa
de ordenación y tributaria
(sobre todo)

3. El derecho administrativo como parte del derecho público


y su delimitación respecto del derecho privado

A. La distinción entre el derecho público y el derecho privado

El derecho administrativo es una parte del derecho público; éste, a su


vez, se contrapone al derecho privado. La distinción entre el derecho pú-
blico (en especial, el derecho administrativo) y el derecho privado no viene
dada a priori, pero resulta básica para el ordenamiento jurídico alemán vi-
gente. Adquiere una gran importancia, sobre todo, a los siguientes efectos:

—— Para determinar el ámbito de aplicación de la VwVfG, puesto que la


misma sólo regula la “actividad administrativa de derecho público”
de las administraciones públicas (§ 1 I VwVfG).
—— Para delimitar las nociones del acto y el convenio administrativos,
porque ambos pertenecen “al ámbito del derecho público” (§§ 35 y
54 VwVfG).
—— Para circunscribir el alcance de la responsabilidad patrimonial de la
administración por ejercicio del cargo prevista en el artículo 34 GG y
en el § 839 BGB, ya que la misma sólo cubre los daños ocasionados
en el ejercicio de un cargo público, esto es, en el ejercicio de una
actividad de derecho público.Nt24
—— Para determinar si procede la indemnización prevista para la expro-
piación forzosa y el sacrificio de derechos no patrimoniales,Nt25 pues-
to que éstas presuponen una intervención o injerencia de derecho
público.
—— Para la imposición de tasas y contribuciones especiales, que sólo pro-
ceden ante prestaciones de derecho público.

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§ las fuentes del derecho administrativo 49

Nt24
Como se explica con detenimiento en la séptima y última parte de la edición
original alemana de la presente obra (§§ 25-31, dedicados al amplio conjunto de
medidas resarcitorias previsto por el derecho administrativo alemán), no incluida
en esta traducción, la institución de la responsabilidad por ejercicio del cargo o
Amtshaftung no agota el régimen alemán de responsabilidad extracontractual de
la administración. Junto a ella coexisten otras instituciones de origen legislativo y
jurisprudencial que la complementan como, por ejemplo, las figuras de la interven-
ción o injerencia equivalente a la expropiación (enteignungsgleicher Eingriff) y de
la intervención o injerencia expropiatoria (enteignender Eingriff), o la responsabi-
lidad por riesgo (Gefährdungshaftung). En el marco de las relaciones sometidas al
derecho privado, la administración alemana responde extracontractualmente con
arreglo a los §§ 839 y 823 BGB.
Nt25
La institución resarcitoria del Aufopferungsanspruch o acción derivada del sa-
crificio de derechos no patrimoniales es una creación de la jurisprudencia alemana
(a partir del principio general de indemnización del sacrificio especial contenido en
los §§ 74 y 75 de la introducción del código general territorial prusiano de 1794) di-
rigida a completar la protección ofrecida por la expropiación forzosa (Enteignung)
y aquellas otras figuras afines que sólo operan en caso de sacrificio de derechos de
contenido patrimonial. El autor le dedica el § 28 en la edición alemana de la pre-
sente obra.

—— Para saber si la administración puede acudir a la ejecución forzosa,


ya que esta sólo resulta admisible respecto de obligaciones de dere-
cho público (cfr. por ejemplo, los §§ 1 y 6 VwVG).
—— Para determinar el orden jurisdiccional competente, porque los “li-
tigios de derecho público” son competencia de los Tribunales de lo
contencioso-administrativo, mientras que los de Derecho privado lo
son de los Tribunales ordinarios (cfr. § 40 VwGO y § 13 GVG res-
pectivamente).
—— Para delimitar el alcance de las competencias legislativas concurren-
tes de la Federación enumeradas en el artículo 74 núm. 1 GG, con
un peso importante de la tradición (cfr. BVerfGE 42, 20, 28 y ss.; 61,
149, 174 y ss.).

Más allá de dichas consecuencias, el derecho público y el derecho priva-


do tienen funciones y puntos de partida esencialmente distintos. El derecho
privado parte de la autonomía privada de los particulares, teniendo como
función la de suministrar reglas para el tráfico jurídico y para la resolución
de conflictos de intereses actuales o potenciales que pueda haber entre su-

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50 § las fuentes del derecho administrativo

jetos particulares. A su vez, el derecho público, o al menos sus piezas más


importantes (el derecho del Estado y el derecho administrativo), tiene por
objeto al Estado como sujeto revestido de autoridadNt26 y sirve para funda-
mentar y limitar sus prerrogativas. Ello no excluye que también el Estado
pueda valerse de las formas del derecho privado; pero dicho uso sólo resulta
admisible de forma excepcional y se circunscribe al empleo de las formas ju-
rídico-privadas, sin que el Estado participe por ello de la autonomía privada.
Nt26
Aquí y en los margenes sucesivos el autor emplea el término Hoheitsträger.

B. Teorías delimitadoras

La distinción entre el derecho público y el derecho privado es discuti-


ble y discutida. Como también la administración puede actuar sometida al
derecho privado, no cabe basar la distinción exclusivamente en el sujeto,
afirmando que el derecho privado regula las relaciones entre particulares
mientras el derecho público se ocupa del Estado (como sostenía la teoría del
sujeto, antes defendida por algunos autores). A lo largo de los años han sido
elaboradas muchas teorías delimitadoras, de las cuales sólo se enunciarán
las tres más importantes en la actualidad.
a) La teoría de los intereses se basa en los intereses perseguidos por las
distintas normas. Según ella, las normas de derecho público sirven a los in-
tereses públicos, mientras que las de derecho privado sirven a los intereses
individuales. Como se decía ya en la tan citada máxima del jurista romano
Ulpiano (170-228 d. C.), publicum ius est quod ad statum rei Romanae
spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem.
Esta teoría pone de relieve un aspecto esencial (cfr. supra, § 1 marg.
10), pero no permite siempre una distinción precisa porque muchas normas
toman en consideración tanto intereses públicos como privados —contra-
puestos o coincidentes—.
b) La teoría de la subordinación (teoría de la superioridad-subordinación;
teoría de la sujeción) parte de la relación existente entre los sujetos impli-
cados. El derecho público se caracterizaría por la relación de superioridad-
subordinación y el derecho privado por la de igualdad. La medida vincu-
lante unilateral (la ley, el acto administrativo) sería, así, típica del derecho
público, y, el contrato, típico del derecho privado.
Esta teoría se remonta a la concepción del siglo XIX según la cual la ad-
ministración debía limitarse a la defensa frente a peligros y, con ello, a

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§ las fuentes del derecho administrativo 51

desarrollar actividad administrativa de intervención. Acierta a mostrar la su-


perioridad del Estado y de los medios que tiene a su disposición. Sin embar-
go, con independencia del hecho de que tanto en el derecho privado como en
el derecho público existen también, respectivamente, relaciones de supe-
rioridad-subordinación y de igualdad (como ocurre en las relaciones contrac-
tuales de derecho público), esta segunda teoría no explica suficientemente las
relaciones jurídicas que se entablan en el ámbito de la actividad administrativa
de prestación.
c) La teoría de la atribución (teoría del sujeto modificada; teoría del de-
recho exorbitante) parte de los sujetos a los que se atribuyen las distintas
normas. En su virtud, pertenecen al derecho público aquellas normas que
sólo pueden ser atribuidas al Estado o a otro sujeto revestido de autoridad,
esto es, las que se dirigen exclusivamente al Estado o a otro sujeto revestido
de autoridad; forman parte, en cambio, del derecho privado, las normas que
corresponden a cualquier sujeto. El derecho público es así el derecho exor-
bitante del Estado, y, el derecho privado, el derecho de todos los individuos
(incluyéndose entre tales “individuos” también al Estado, a diferencia de
lo que ocurría con la teoría del sujeto tradicional —de ahí que también se
denomine a la teoría ahora expuesta “teoría del sujeto modificada”—). Esta
es una teoría formal y, por ello, precisamente, resulta segura e idónea como
criterio de distinción; carece, sin embargo, de valor explicativo material.
La teoría de la atribución, formulada por Hans J. Wolff (cfr. AöR 76, 1950,
pp. 205 y ss.), ha sufrido una cierta modificación por parte de una determina-
da doctrina posterior. Según dicha doctrina debe también efectuarse la distin-
ción en función del sujeto de atribución, incluyendo en el derecho público las
normas que tengan por destinatario a un sujeto revestido de autoridad. Pero
ya no resulta determinante, en cambio, el hecho de que tales normas habiliten
u obliguen a dicho sujeto de forma exclusiva, sino que le habiliten u obliguen
como tal, es decir, por su condición de sujeto revestido de autoridad.42

42
En este sentido Bettermann, NJW 1977, pp. 715 y ss.; Bachof, BVerwG-Festgabe
1978, pp. 9 y ss. Los distintos puntos de partida conducen también en parte a resultados
diferentes: el derecho de apropiación del Estado previsto en el § 928 II BGB es para Wolff,
derecho público, porque sólo le corresponde al Estado; en cambio, para Bachof y Better-
mann es derecho privado, porque no le es reconocido al Estado como sujeto revestido de
autoridad, sino como titular de patrimonio y participante en el tráfico jurídico-civil. Además,
según la nueva concepción puede haber derecho “común” o “compartido”, esto es, normas
jurídicas dirigidas tanto a sujetos particulares como a sujetos revestidos de autoridad y que
pertenecerán, según los casos, al derecho privado o al derecho público; así sucedería con
determinados preceptos del BGB (§§ 1 y ss., §§ 104 y ss., § 133, entre otros), con algunos

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52 § las fuentes del derecho administrativo

La referencia a la “autoridad” (hoheitliche Gewalt) es, en realidad, el


criterio determinante, puesto que conecta con las distintas funciones del
derecho público y el derecho privado (cfr. lo ya señalado supra, marg. 13).43
Pero ni la teoría de los intereses ni la teoría de la subordinación han conse-
guido imponerse hasta la fecha. La teoría de la atribución gana adeptos, pero
la antes dominante teoría de la sujeción sigue teniendo defensores. La teoría
de los intereses, a su vez, acostumbra a ser manejada de forma subsidiaria.
Son muchos incluso los autores que opinan que, en el caso concreto, deben
considerarse las tres teorías, aplicándolas según convenga. Esto puede ser
cuestionable desde un punto de vista dogmático, pero parece plausible, en la
medida que cada una de ellas contiene una idea de fondo acertada: así, tanto
el interés público, como la titularidad de autoridad como, en fin, la relación
con el Estado, inducen a suponer la existencia de derecho público.44

principios generales del derecho y con los artículos 9 III 2 y 48 II GG (lo cual resulta cues-
tionable).
43
Esta teoría guarda cierta relación con la de la subordinación. De algún modo la actua-
liza, al tener en cuenta que, hoy en día, la “autoridad” no se manifiesta sólo a través de la
actividad estatal de intervención, sino también a través de sus actividades de planificación y
de prestación.
44
La insatisfacción producida por las soluciones examinadas ha llevado a la doctrina de
los últimos años a elaborar nuevas teorías delimitadoras, llamadas a completar o a reempla-
zar a las anteriores. Entre ellas se encuentran la teoría de la importancia, según la cual las
regulaciones importantes, que afectan a cuestiones fundamentales o al conjunto de la vida
social, pertenecen al derecho público, mientras las regulaciones de detalle de menor impor-
tancia forman parte del derecho privado (Püttner, VerwR p. 80; idem, Festschrift für Maurer,
2001, p. 717); la teoría de la tradición, para la que debe mantenerse la calificación que ha
venido siendo habitual cuando no haya razones de peso que aconsejen un cambio (Püttner,
cit.; Bull, VerwR marg. 107); la teoría de la autoridad (Hoheitstheorie), en virtud de la cual
la actividad de los sujetos revestidos de autoridad debe considerarse, en principio, sujeta al
derecho público, especialmente adaptado al ejercicio de la autoridad (Zuleeg, VerwArch. 73,
1982, pp. 384, 393 y ss.); la teoría del valedor, para la que el derecho público es el conjunto
de normas reguladoras de relaciones jurídicas en las que al menos una de las partes aparece
como valedora del bien común —en virtud de otra relación jurídica que la legitime como
tal— (Achterberg, VerwR § 1 marg. 27); y la teoría de la competencia, según la cual debe
partirse de la competencia para desarrollar actuación estatal (Gern, ZRP 1985, 60 y ss.). No
puede profundizarse aquí en cada una de estas teorías. Basta señalar lo siguiente: las teorías
de la importancia y de la tradición, aunque pueden aportar asideros prácticos de utilidad,
no deben ser confundidas con teorías delimitadoras dogmáticamente fundadas; la teoría del
valedor traslada el problema a la cuestión del bien común, que no es menos controvertida, y
la teoría de la competencia no convence porque se basa en un círculo vicioso (hay derecho
público cuando existe un fundamento competencial jurídico-público), acaba llegando al mis-
mo resultado que la teoría del sujeto, ya superada (cfr. supra, marg. 14), y se ve obligada a
hacer concesiones ante el denominado derecho de elección de la administración.

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§ las fuentes del derecho administrativo 53

C. La resolución de casos concretos

El valor práctico de las teorías delimitadoras es, ciertamente, escaso.


Normalmente, la cuestión de si una determinada norma jurídica pertenece
al derecho público o al derecho privado no resulta problemática y no se dis-
cute. Las dificultades (al determinar el orden jurisdiccional competente, por
ejemplo) no surgen casi nunca porque se discuta el carácter jurídico-público
o jurídico-privado de la norma aplicable, sino porque se duda acerca de la
norma o el ámbito del derecho a los que debe someterse el caso concreto.
La distinción entre el derecho público y el derecho privado no es, pues, en
la práctica, un problema de calificación de las normas, sino un problema
de atribución. Se explica así que la jurisprudencia (considerada a menudo
oscilante o incluso inconsecuente por la doctrina) no suela resolver aplican-
do una u otra teoría, sino tratando de enfocar y abordar los casos dudosos
desde distintas perspectivas. Este modo de proceder se corresponde con el
verdadero problema, por mucho que puedan discutirse luego los resultados
concretos a los que se llega. Cfr. las referencias jurisprudenciales conteni-
das en Bachof, BVerwG-Festgabe 1978, pp. 3 y ss., cuya crítica no conside-
ra los aspectos apuntados en su justa medida.
De lo anterior se desprende que, normalmente, resultará innecesario acu-
dir a las teorías delimitadoras para resolver los casos concretos. Cuando
quede claro que el supuesto debe ser enjuiciado a la luz, por ejemplo, de la
Ley de Policía, la Ley de Actividades Empresariales o la Ley Federal de Be-
cas Escolares y Universitarias, bastará la simple indicación de que la norma
en cuestión pertenece al derecho público y de que, por tanto, se trata de un
litigio jurídico-público. Sólo en los pocos casos en que se dude acerca de
si la norma forma parte del derecho público o del derecho privado deberá
acudirse a dichas teorías (que a menudo tampoco serán de mucha ayuda,
como evidenció la polémica relativa al anterior § 24 BBauG —derecho de
tanteo y retracto de los Municipios—; cfr. infra, marg. 27). El problema
surge cuando no hay ninguna norma que regule el caso concreto o cuando
se dispone de dos normas, una de derecho público y otra de derecho priva-
do, que se excluyen mutuamente; cuando esto suceda habrá que clarificar la
atribución, debiéndose considerar, para ello, sobre todo, el contexto general
en que se sitúa el caso concreto y la finalidad y el objetivo de la actuación
administrativa de que se trate.

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54 § las fuentes del derecho administrativo

D. La atribución de supuestos problemáticos

a) Actividad material de la administración. La actividad material de la ad-


ministración que carece de un fundamento legal plantea siempre muchas di-
ficultades. Así sucede, por ejemplo, con la conducción de un vehículo por
parte de un funcionario. Conducir, como tal, no es una acción ni de derecho
público ni de derecho privado. Según el BGH debe partirse del contexto y
de la finalidad. Como ha señalado en BGHZ 29, 38 y BGH DÖV 1979, 865
(ante supuestos de responsabilidad por accidente de tráfico con el vehículo de
servicio), la participación en el tráfico viario general debe ser calificada
de jurídico-pública cuando se produce para satisfacer funciones de autoridad
(un alcalde realiza un viaje en coche para asistir a una reunión con el Landrat
sobre asuntos policiales), y de jurídico-privada cuando sirve a la realización
de negocios fiscales por parte de la administración (un alcalde realiza un viaje
en coche para negociar con un particular la compra de unos terrenos por parte
del municipio). Parecería más lógico, sin embargo, someter la conducción
con motivo del servicio (en cuanto participación en el tráfico viario general),
como regla general, al derecho privado, y reservar la calificación jurídico-
pública a los casos previstos en el § 35 StVO (conducción con motivo de
actuaciones de los bomberos, las fuerzas y cuerpos de seguridad, etcétera).
Surgen problemas similares cuando un ciudadano reclama la rectifica-
ción o la cesación de determinadas declaraciones de un funcionario. Tanto
el derecho público como el derecho privado prevén una acción de rectifica-
ción. La cuestión de si concurre la acción jurídico-pública o la jurídico-pri-
vada dependerá de la calificación que se dé a las declaraciones del funcio-
nario, y ésta, a su vez, sólo podrá ser determinada atendiendo al contexto en
que las mismas se han producido. Resultará crucial, así, la función en cuyo
ejercicio fueron emitidas tales declaraciones por el funcionario.45

45
Ejemplo: el funcionario F del Land L realiza unas declaraciones afirmando
que el empresario E ha maquinado para obtener una posición ventajosa en la adju-
dicación de encargos públicos, y E exige su rectificación. Caben tres posibilidades:
1) si F realizó tales declaraciones como sujeto particular (en una reunión privada,
por ejemplo), E dispondrá sólo de una acción jurídico-privada de rectificación con-
tra F. 2) si F las hizo como funcionario, con ocasión de la celebración de algún
negocio jurídico-privado (durante la negociación de la adjudicación de un encar-
go, por ejemplo), E gozará de una acción jurídico-privada de rectificación contra
el Estado, al que resultan imputables las declaraciones de su funcionario. 3) si F
realizó las declaraciones como funcionario, con ocasión del ejercicio de funciones
de autoridad (durante el trámite de debate conjunto del procedimiento integrado
de planificación Nt27 de una carretera, por ejemplo), E dispondrá de una acción

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§ las fuentes del derecho administrativo 55

Resulta controvertida la calificación que deba darse a la acción de recti-


ficación de las afirmaciones vulneradoras del derecho al honor que puedan
realizarse en programas de los entes públicos de radio y televisión. Al perte-
necer al derecho público no sólo la organización, sino también la actividad
de tales entes, la acción de rectificación a ella referida debe ser también
considerada jurídico-pública.46
Las acciones de devolución de ingresos indebidos se rigen por la natu-
raleza jurídica de la relación en cuya virtud se han producido. De tratarse
de una relación jurídico-privada serán de aplicación los §§ 812 y ss. BGB.
Nt28
Si es, en cambio, jurídico-pública, entrará en juego la acción jurídico-
pública de reintegro. En caso de que no haya existido una previa relación
jurídica habrá que considerar el contexto en que se ha producido el ingreso.
Así, procederá también la acción jurídico-pública de reintegro cuando los
herederos sigan percibiendo una prestación dineraria de derecho público
que correspondía únicamente a su causante.47

jurídico-pública de rectificación contra el Estado, al que, como antes, cabe imputar


las declaraciones de su funcionario. Cfr. al respecto las referencias contenidas en
Berg, JuS 1984, pp. 521 y ss., quien, a su vez, propone una solución distinta, no
considerando el contexto y atribuyendo al derecho público todas las declaraciones
efectuadas en ejercicio de las funciones propias (también, pues, en el segundo su-
puesto acabado de examinar). La acción jurídico-pública de rectificación es una
modalidad de la acción de restablecimiento de la situación alterada.
Nt27. Sobre el Planfeststellungsverfahren puesto aquí como ejemplo por el autor véase
infra, el § 19 marg 5, así como los §§ 72 a 78 VwVfG, donde dicho procedimiento forma-
lizado es regulado de forma general. En dicho procedimiento se prevé un trámite específico
de debate oral (Erörterung), donde todas las administraciones y particulares implicados dis-
cuten el contenido del plan proyectado.
46
Acertadamente Bettermann, NJW 1977, pp. 513 y ss.; Kopp, BayVBl. 1988, pp. 193
y ss.; BayVGH DVBl. 1994, p. 642 (sentencia anulada por el BVerwG DVBl. 1994, 1245).
Favorables, en cambio, a la calificación jurídico-privada y a la competencia del orden juris-
diccional civil, BGHZ 66, 182; BGH JZ 1987, 414; BGH NJW 1994, 2500; BVerwG DVBl.
1994, 1245. Por otro lado, no hay duda de que la acción de rectificación entablada contra
las cadenas privadas de radio y televisión tiene naturaleza jurídico-privada. Lo mismo vale
para las controversias que puedan surgir entre los partidos políticos y las cadenas de radio y
televisión en relación con la asignación de espacios de emisión durante las campañas elec-
torales, la participación en debates televisados, etcétera; tales controversias tendrán carácter
jurídico público o jurídico-privado, dependiendo de si la cadena de radio o televisión de que
se trate es pública o privada. Cfr. al respecto Maurer, JuS 1992, 298, con ulteriores referen-
cias.
47
De otra opinión en relación con este último caso BVerwGE 84, 274 = JZ 1990, 862,
con nota crítica de Maurer; comparten la postura aquí defendida Hänlein, JuS 1992, 559 y
ss.; J. Martens, NVwZ 1993, 27. En relación con una prestación funcionarial BVerwG DVBl,
1990, 870.

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56 § las fuentes del derecho administrativo

Nt28
Dichos preceptos regulan la acción jurídico-privada de enriquecimiento injusto.

b) Los actos jurídicos de la administración plantean menos problemas,


puesto que, como regla general, tienen su fundamento en una determinada
norma y participan de su calificación jurídico-pública o jurídico-privada.
Los actos administrativos, como “medidas de autoridad en la esfera del
derecho público” (§ 35 VwVfG), forman parte, por definición, del derecho
público. Pero puede resultar dudoso, en alguna ocasión, que una determi-
nada decisión tenga o no la condición de acto administrativo. Ello sucede
en el caso de la prohibición de entrada o permanencia en un edificio de la
Administración que puede dirigir el órgano competente a un ciudadano que
se comporte de forma indebida. Dicha prohibición puede derivarse tanto de
los derechos jurídico-privados de propiedad y posesión (§§ 859 y ss., 903
y 1004 BGB) como del dominio jurídico-público de los bienes, admitiendo
así tanto la calificación jurídico-privada como la jurídico-pública.48
c) Los contratos celebrados entre la administración y los ciudadanos son
de naturaleza jurídico-pública (convenios de derecho público) cuando se
refieren a normas de derecho público. A menudo, sin embargo, ello resulta
difícil de determinar atendiendo sólo al contrato. En estos casos deberá te-
nerse en cuenta la finalidad de la obligación asumida contractualmente, así

48
La jurisprudencia opta por una u otra calificación en función de la finalidad perseguida
por el sujeto al acceder al edificio público: si pretendía realizar alguna actuación relacionada
con un asunto de derecho público (como, por ejemplo, solicitar una licencia urbanística) la
referida prohibición será jurídico-pública (OVG Münster, NJW 1998, 1425: estudiante y
doctorando en el edificio de la Universidad), y si, en cambio, acudía para celebrar algún ne-
gocio jurídico-privado (para vender material de oficina, por ejemplo), será jurídico-privada
(cfr. BGHZ 33, 230: fotógrafo en un registro civil; BVerwGE 35, 103: adjudicación de con-
tratos de I+D por parte del Ministerio Federal de Defensa). La doctrina mayoritaria parte, en
cambio, con razón, de la finalidad de la prohibición, considerándola jurídico-pública cuando
con ella se busque garantizar el correcto ejercicio de las funciones públicas desarrolladas
en el edificio, con independencia de la finalidad perseguida por el sujeto al que la misma
va dirigida (en este sentido, por ejemplo, Knemeyer, DÖV 1970, pp. 596 y ss.; idem, VBl-
BW 1982, pp. 249 y ss.; Ronellenfitsch, VerwArch. 73, 1982, pp. 469 y ss., con ulteriores
referencias; además BayVGH DVBl. 1981, 1010, abandonando su anterior jurisprudencia;
OVG Schleswig NJW 2000, 3440). Se discute también si la prohibición en cuestión es un
acto administrativo y si, como tal, requiere una previa habilitación legal específica (cfr. al
respecto las referencias acabadas de citar). Se trata de un acto administrativo, porque dicha
prohibición constituye una regulación de un caso concreto dotada de eficacia hacia el exte-
rior; pero no requiere una previa habilitación legal, porque la potestad de dictarla se deduce
ya de la competencia genérica de todo órgano administrativo (reconocida por el derecho
público) de velar por el correcto desarrollo del servicio en el ámbito espacial de su actividad
administrativa.

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§ las fuentes del derecho administrativo 57

como el carácter global del contrato (cfr. sobre ello, con mayor detenimien-
to, infra, § 14 margs. 8 y ss.).
d) El uso de los servicios y establecimientos públicos, en especial de los
municipales (transportes públicos, abastecimiento de energía eléctrica, agua
y gas, parvularios, piscinas municipales, museos), puede ser configurado
en forma jurídico-pública o jurídico-privada, como se ha visto antes (supra,
marg. 9). Aquí no (sólo) habrá que interrogarse acerca de la atribución del
acto concreto, sino —en un paso anterior— acerca de la propia atribución de
la relación de utilización del servicio o establecimiento en su conjunto. En
consonancia con el principio de libertad de elección, resultará determinante
la voluntad de la administración competente de que se trate (el municipio,
por ejemplo), voluntad que podrá inferirse del contexto y, en particular, de
la regulación de la utilización del servicio o establecimiento. Servirán de in-
dicio el tipo de regulación de utilización (¿se trata de una ordenanza o de
condiciones generales de la contratación?), las formas jurídicas empleadas en
cada caso (la extinción de la relación jurídica de utilización, por ejemplo, ¿se
produce mediante revocación o mediante resolución contractual?), la forma
de remuneración (¿tasa o precio?) o la indicación de los recursos susceptibles
de interposición (¿se han indicado según lo dispuesto en el § 58 VwGO?).49
Cuando se reconozca la acción jurídico-pública de reclamación de ac-
ceso al servicio o establecimiento (como se reconoce, por ejemplo, en los
servicios y establecimientos públicos municipales, por imperativo de las dis-
tintas leyes de régimen municipal) habrá que calificar también de jurídico-
público al propio acceso a dicho servicio o establecimiento; el desarrollo
del servicio, sin embargo, puede seguir siendo configurado con arreglo al
derecho privado (teoría de los dos niveles).50
49
La denominación “establecimiento público” contenida habitualmente en las leyes de
régimen municipal (cfr. § 10 II GemO de Baden-Wurtemberg, § 19 I GemO de Hesse) no
debe llevar a la suposición de que se trata de un establecimiento o servicio configurado
en forma jurídico-pública; “público” significa aquí que el establecimiento o servicio está
abierto al público, esto es, a cualquier persona o, como mínimo, a un círculo de personas no
individualizado.
50
Ejemplo: la agrupación local del partido P solicita al alcalde la cesión del pabellón
municipal para celebrar un acto electoral. En el caso de que el pabellón municipal se encuen-
tre a disposición de las asociaciones del municipio como establecimiento público, la deci-
sión acerca de si debe cederse al partido P tendrá naturaleza jurídico-pública. No obstante,
el desarrollo concreto de la cesión (el “cómo”) puede ser sometido al derecho privado (regu-
lándose mediante un contrato de arrendamiento, por ejemplo). En este sentido BVerwGE 32,
333, 334; BVerwG NVwZ 1991, 59. Tampoco la obligatoriedad de la utilización del servicio
o de la conexión a la red de suministro (obligatoriedad fundada siempre en normas de de-
recho público) excluyen necesariamente un desarrollo jurídico-privado (cfr. BGH BayVbl.

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58 § las fuentes del derecho administrativo

De todos modos, lo normal será que cuando el acceso tenga naturale-


za jurídico-pública (porque se reconozca la acción jurídico-pública de re-
clamación de acceso al servicio o establecimiento), también la tenga, en
todo lo demás, la configuración de la relación de utilización del servicio o
establecimiento, máxime teniendo en cuenta que tanto el acceso como el
desarrollo del servicio suelen encontrarse regulados en la misma reglamen-
tación del servicio. Ante la duda, debe calificarse de jurídico-pública a la
relación de utilización en su conjunto.51
Cuando el servicio o establecimiento público sea gestionado por una per-
sona jurídica de derecho privado participada total o mayoritariamente por
el municipio (como una sociedad anónima prestadora del servicio público
de tranvía o una sociedad limitada gestora de la feria de muestras), la re-
lación de utilización del servicio entre la sociedad y el usuario sólo podrá
ser jurídico-privada, puesto que los dos son sujetos de derecho privado. En
caso de que la sociedad le deniegue el acceso al servicio o establecimiento,
el ciudadano afectado dispondrá de una acción jurídico-pública de procu-
raNt29 contra el municipio, por la que podrá exigirle a éste que intervenga en
la sociedad (a través de los mecanismos previstos por el derecho mercantil)
para que se le procure dicho acceso.52
Nt29
Öffentlich-rechtlicher Verschaffungsanspruch.

1985, 27; HessVGH ESVGH 25, 59, 72: central productora de calefacción urbana; OVG
Lüneburg NJW 1977, 450; Frotscher, Die Ausgestaltung kommunaler Nutzungsverhältnisse
bei Anschluß- und Benutzungszwang, 1974, críticamente, con ulteriores referencias).
51
Cfr. al respecto BadWürttVGH ESVGH 25, 203 y DÖV 1978, 569 (piscina pública);
HessVGH ESVGH 27, 116 (parvulario). Una calificación unitaria es también posible en re-
laciones de servicio complejas. Así, en el ejemplo del pabellón municipal acabado de poner,
en lugar de la construcción en dos niveles expuesta, podría admitirse también la existencia
de un solo acto administrativo que contuviera las condiciones de la cesión, o de un solo
convenio de derecho público que regulara el “si” y el “cómo” de dicha cesión basándose en
las previsiones civilistas del contrato de arrendamiento; cfr. sobre ello Pappermann JZ 1969,
485 y ss.; Ossenbühl, DVBl. 1973, 289 y ss.; véase también infra, marg. 31.
52
Así Püttner, DVBl. 1975, 353 y ss.; Frotscher, HKWP vol. III, pp. 150 y ss.; BVerwG
DVBl. 1990, 154; BVerwG 2005, 1072 (suministro de calefacción urbana); OVG Koblenz
DVBl. 1985, 176; HessVGH DÖV 1994, 438 (mercado navideño); BayVGH NVwZ 1999,
1122 (fiesta mayor de Nuremberg); de un modo discutido, Ossenbühl admite (también) una
acción jurídico-pública de reclamación de utilización ejercitable directamente contra la so-
ciedad, cfr. DVBl. 1973, 289 (294); HKWP vol. I, pp. 387 y ss. Los litigios que se produzcan
entre la empresa de derecho privado y el usuario o solicitante del servicio tienen (pese a las
vinculaciones de derecho público a las que pueda estar sometida la empresa en el sentido del
derecho privado administrativo) carácter jurídico-privado, debiendo por ello ser ventilados
ante los tribunales civiles (BVerwG NVwZ 1991, 59; también Osterloh JuS 1991, 338 y ss.).

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§ las fuentes del derecho administrativo 59

e) Existen, por lo demás, algunos supuestos dudosos, que, o bien son


atribuidos a uno u otro sector del ordenamiento porque así lo han sido tra-
dicionalmente o porque así lo deciden expresamente el legislador o la juris-
prudencia, o bien siguen siendo controvertidos.53

53
La relación jurídica de utilización del servicio de correos (esto es, las relaciones jurí-
dicas existentes entre la Deutsche BundespostNt30 y sus clientes) era considerada antes de
derecho público (cfr. por último BGHZ 98, 140, 143; BVerwGE 71, 85, 87), teniendo en la
actualidad —desde la reforma de la estructura de correos (cfr. § 7 PostG y § 9 I FAG, ambas
en la versión de la Ley de reestructuración del servicio de correos del 8 de junio de 1989,
BGBl. I p. 1026) y, sobre todo, desde la privatización de los tres ámbitos del servicio de
correos, el banco postal y las telecomunicaciones—,Nt31 sin excepción, carácter jurídico-
privado. Sólo su intervención en el marco de la notificación formal o garantizadaNt32 puede
seguir siendo considerada actuación de autoridad del servicio de correos (cfr. § 33 I PostG).
En cambio, la relación de utilización del servicio de ferrocarril ha sido siempre calificada de
jurídico-privada, de lo que se desprende, por ejemplo, que al comprar el billete se celebra
un contrato jurídico-privado de transporte (cfr. BGHZ 20, 102; BVerwGE 64, 202, 205);
sea como fuere, tras la privatización de la Deutsche Bundesbahn y de la Reichsbahn de la
anterior DDRNt33 ello resulta indudable. La nueva Deutsche Bahn, S. A. queda sometida al
derecho privado también en el resto de su actividad (cfr. BGH NJW 1997, 744: acción ne-
gatoria frente a inmisiones causadas por obras). La controversia acerca de si el ejercicio del
derecho de tanteo y retracto previsto en el anterior § 24 BBauG (actual § 24 BauGB) tenía
naturaleza jurídico-pública (así lo creyeron BadWürttVGH ESVGH 24, 101; OVG Münster
OVGE 23, 280; 27, 236) o jurídico-privada (BGHZ 60, 275, 279 y ss.) fue resuelta en favor
de la primera alternativa al modificarse dicho precepto en 1976 (se introdujo el inciso “me-
diante acto administrativo” en el § 24 IV BBauG, actual § 28 II BauGB); dicha controversia
no sólo suministró un interesante material argumentativo, sino que sigue siendo de actuali-
dad en casos análogos no resueltos por el legislador (cfr. BadWürttVGH VBlBW 1983, 77
y NVwZ 1992, 898, calificando de acto administrativo al ejercicio del derecho de tanteo y
retracto contemplado en el § 25 de la Ley Forestal de Baden-Wurtemberg y en el § 46 de la
Ley de Protección de la Naturaleza de ese mismo Land; también el BayVGH BayVBl. 1994,
657 en relación con el ejercicio del derecho de tanteo y retracto contenido en el artículo 34
de la Ley de Protección de la Naturaleza de Baviera).
Nt30 La Deutsche Bundespost era la anterior empresa pública federal que monopolizaba
el servicio de correos.
Nt31 La citada Ley de reestructuración del servicio de correos del 8 de junio de 1989
(Poststrukturgesetz) había dividido ya previamente a la Deutsche bundespost en tres em-
presas públicas diferenciadas: la Deutsche Bundespost Postdienst (servicios postales), la
Deutsche Bundespost Postbank (banca postal) y la Deutsche Bundespost Telekom (servicios
de telecomunicaciones), convertidas luego, a lo largo de los años noventa, en sociedades
anónimas de capital público y privado.
Nt32 Véase, sobre la notificación formal o garantizada (förmliche Zustellung), infra, § 9
marg. 70 y la nota allí incluida sobre la traducción de dicho término.
Nt33 La Deutsche Bundesbahn y la Reichsbahn eran las anteriores empresas públicas
nacionales que monopolizaban el transporte por ferrocarril en la República Federal y la
DDR, respectivamente.

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60 § las fuentes del derecho administrativo

4. La aplicación supletoria de las normas de derecho privado


en el derecho administrativo

A. Problemática y ámbito de aplicación

La relación existente entre la administración y el derecho privado pre-


senta una doble cara. La administración, como ya se ha dicho, puede desa-
rrollar determinadas funciones administrativas bajo la forma del derecho
privado trasladándose a dicho sector del ordenamiento (cfr. supra, marg. 9).
Pero también puede —y de ello es de lo que se trata ahora— recurrir a las
previsiones del derecho privado con ocasión de la aplicación del derecho
administrativo, como complemento y para colmar las lagunas existentes.
En este segundo caso la administración no se traslada al ámbito del derecho
privado, sino que permanece en el del derecho administrativo, aunque em-
pleando, como derecho público, normas o instituciones jurídicas provenien-
tes del derecho privado. Un “préstamo” del derecho privado resulta posible,
cuando las relaciones jurídicas de que se trate sean similares, porque dicho
sector del ordenamiento es objeto de una regulación muy completa, a dife-
rencia de lo que ocurre con el derecho administrativo, que todavía presenta
numerosas lagunas.54

B. Fundamento

En más de una ocasión es el propio legislador el que afirma expresamente


la aplicabilidad de las normas de derecho privado. Así ocurre, por ejem-
plo, en relación con el convenio administrativo (el segundo inciso del § 62
VwVfG remite al BGB en lo no previsto en dicha Ley) o con el reembolso
de las cantidades indebidamente percibidas por los funcionarios en con-

54
Con dicha finalidad se acude, sobre todo —aunque no sólo—, a las previsiones del
derecho de obligaciones, con las que se colman las lagunas de las distintas relaciones obli-
gacionales de derecho público. Resultan entonces de aplicación, por ejemplo, el principio de
buena fe (§ 242 BGB), así como las disposiciones sobre el cómputo de los plazos (§§ 187 y
ss. BGB, cfr. BVerwGE 44, 45, 47 sobre el § 193 BGB), sobre la impugnación de las decla-
raciones de voluntad (§§ 119, 123 I BGB), sobre responsabilidad por incumplimiento de la
prestación obligacional (§§ 275 y ss. BGB), sobre el depósito (§§ 688 y ss. BGB), sobre la
gestión de negocios ajenos (§§ 677 y ss. BGB) y, según BGHZ 59, 303, incluso las previsio-
nes sobre el saneamiento por vicios ocultos en la compra o, según OVG Hamburg GewArch.
1975, 20, las de la promesa pública de recompensa (“promesa pública de recompensa de
derecho público” como fundamento jurídico de la concesión de una subvención).

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§ las fuentes del derecho administrativo 61

cepto de sueldo (§ 87 II BBG, remitiendo a los §§ 812 y ss. BGB, sobre el


enriquecimiento injusto).55
En los demás casos, la aplicación de disposiciones jurídico-privadas en
el ámbito del derecho público se fundamenta de dos modos distintos por
parte de la doctrina y la jurisprudencia (cfr. BGHZ 58, 386, 392 y sigs.; H.
Weber, JuS 1970, 169 y ss.; de Wall, pp. 53 y ss., con ulteriores referencias).
a) Según una primera postura, existen una serie de principios genera-
les del derecho que, aunque regulados y concretados en el BGB, afectan
a todos los sectores del ordenamiento jurídico —como si de normas de la
parte general del derecho se tratara—, teniendo por ello también vigencia
inmediata en el seno del derecho público. La remisión al BGB tiene sólo
una finalidad clarificadora de tales principios generales del derecho —por
sí mismos ya vigentes en el derecho público—.
b) Según la otra postura, determinadas disposiciones jurídico-privadas
se aplican de forma analógica en el derecho público. Presupuesto para ello
es que falte una norma adecuada de derecho administrativo, que la laguna
no pueda ser colmada trayendo a colación otras normas de derecho público
y que concurran los requisitos de la analogía (similitud de los supuestos de
hecho desde una perspectiva jurídico-valorativa).56
c) Las dos posturas expuestas no se excluyen, sino que se complementan.
No siempre es fácil saber, por otro lado, cuándo debe seguirse una u otra
vía. Al inciso a pertenece sin duda el principio de buena fe, y quizá también
55
La reforma del derecho de obligaciones de 2002 (Ley de Modernización del Derecho
de Obligaciones del 26 de noviembre de 2001, BGBl. I p. 3138), que ha modificado de forma
considerable dicha rama del derecho civil y la regulación de la prescripción, ha planteado la
cuestión (general, pero especialmente importante en el presente contexto) de si la remisión
legal debe entenderse efectuada a la regulación anteriormente existente (remisión estática)
o si, en cambio, se refiere a la regulación en cada momento vigente (remisión dinámica).
Ello no admite una respuesta única, sino que debe ser examinado en cada caso concreto,
atendiendo al tenor literal de la remisión y al contexto general. En principio (al menos en lo
que respecta a la legislación sobre procedimiento administrativo, el ámbito que aquí inte-
resa) deberá asumirse la segunda alternativa. En su favor concurren la seguridad jurídica y
la legítima aspiración del legislador de elaborar una regulación sobre procedimiento admi-
nistrativo unitaria en todo el territorio nacional. Como las previsiones jurídico-civiles sólo
resultan aplicables en la medida en que sean compatibles con las jurídico-administrativas,
cabe idear soluciones flexibles, que contemplen y corrijan las reservas constitucionales o de
política jurídica que puedan producirse. Cfr. al respecto, también desde la perspectiva del
derecho de la prescripción y de los convenios administrativos, infra, § 14 marg. 52 y otros.
56
Habrá que responder siempre a estas dos preguntas: 1) ¿Puede la institución jurídico-
privada ser asumida, en general, en el marco de la relación jurídico-administrativa de que se
trate? 2) En caso afirmativo, ¿hasta qué punto son aplicables analógicamente las regulacio-
nes concretas de dicha institución?

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62 § las fuentes del derecho administrativo

algunas normas del derecho de los contratos. Pero la mayoría de normas


serán de aplicación a través del inciso b.
La distinta fundamentación no es irrelevante. Los principios generales
del derecho pueden servir también para fundamentar nuevas competencias
de la administración, si bien ello no ocurrirá, en la práctica, casi nunca. En
cambio, la aplicación analógica de normas o institutos de derecho privado
no podrá ser esgrimida nunca por la administración para ampliar las com-
petencias que tiene atribuidas legalmente.57

C. Repercusión sobre el derecho privado administrativo

La realización de funciones administrativas bajo la forma del derecho


privado se justifica sobre todo aduciendo la falta de normas adecuadas de
derecho público y la consiguiente necesidad de trasladarse a aquel sector
del ordenamiento. Dicho argumento no sirve, sin embargo, cuando se ob-
serva que, como se acaba de ver, resulta lícito y posible manejar disposicio-
nes jurídico-civiles con ocasión de la aplicación del derecho administrativo
(en aquello que no lo contradigan).58
Por otro lado, la calificación unitaria de derecho público permite evitar
los problemas (de jurisdicción competente, de responsabilidad, etcétera.)
que se derivan (en general y, sobre todo, en las relaciones jurídicas configu-
radas en dos niveles) de la amalgama del derecho público y el derecho pri-
vado propia del “derecho privado administrativo”. Deben por ello indicarse

57
La analogía comporta normalmente sólo una remisión a las consecuencias jurídicas,
y no a su base jurídica: el depósito jurídico-público desarrollado a partir de los §§ 688 y ss.
BGB no prevé cuándo la administración puede tomar una cosa en depósito (la incautación y
el comiso tienen su propio fundamento en el derecho público), sino cómo debe custodiarse
la cosa depositada, cómo debe producirse la restitución, etcétera. Y, sobre todo, la gestión
de negocios ajenos (§§ 677 y ss. BGB), que también puede resultar aplicable en el derecho
público, no otorga título jurídico alguno que pueda servir para legitimar prerrogativas de
intervención más amplias de la administración.
58
En el ejemplo del pabellón municipal antes puesto (cfr. marg. 26) resulta innecesario
configurar “el segundo nivel” de forma jurídico-privada, puesto que la relación jurídico-
pública de utilización del servicio, que de hecho no ha sido objeto todavía de regulación
jurídico-pública general, puede ser complementada con las disposiciones jurídico-civiles
relativas al contrato de arrendamiento que sean compatibles con la misma. A mi juicio, tam-
poco hay nada que objetar a que la concesión de un préstamo se someta, de forma unitaria,
como subvención, al derecho público (aplicando, en lo que proceda, los §§ 488 y ss. BGB y
demás preceptos del BGB).

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§ las fuentes del derecho administrativo 63

las razones fácticas y jurídicas que justifiquen, en cada caso, si y en qué me-
dida resulta todavía necesario acudir al “derecho privado administrativo”. 59

59
Bibliografía sobre el §  3 I: Stern, Das allgemeine Verwaltungsrecht in der
neueren Bundesgesetzgebung, JZ 1962, pp. 265 y ss., pp. 297 y ss.; Rupp, Grund-
fragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 1965; 2a. ed. de 1991; Bachof/Brohm,
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Weg zum Allgemeinen Verwaltungsrecht, BayVBl. 1977, pp. 442 y ss.; Mußgnug,
Das allgemeine Verwaltungsrecht zwischen Richterrecht und Gesetzesrecht, Fest-
schrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität Heidelberg,
1986, pp. 203 y ss.; H. Bauer, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch? DV 25, 1992,
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Sobre el § 3 II: Siebert, Privatrecht im Bereich öffentlicher Verwaltung, Festschrift für
Niedermeyer, 1953, pp. 215 y ss.; Mallmann/Zeidler, Schranken nichthoheitlicher Verwal-
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Derecho Administrativo Alemán.indb 63 16/08/2012 13:12:46


64 § las fuentes del derecho administrativo

§ IV. Las fuentes del derecho administrativo60*


1. La teoría de las fuentes del derecho y de la jerarquía normativa

El derecho administrativo alemán está integrado por un gran número de


normas jurídicas diferentes: leyes formales, reglamentos y ordenanzas;
derecho de la Federación, derecho de los Länder y derecho autónomo; cos-
tumbre y observancia; los principios generales del derecho y el llamado
derecho judicial. A ello se añade el derecho comunitario, integrado por los
tratados constitutivos, reglamentos y directivas, que a su vez son comple-
mentados por principios generales del derecho y la jurisprudencia del Tri-
bunal de Justicia europeo.

JuS 1987, pp. 169 y ss.; Bullinger, Öffentliches Recht und Privatrecht in Geschichte und
Gegenwart, Festschrift für Rittner, 1991, pp. 69 y ss.; Ipsen/Koch, Öffentliches und privates
Recht–Abgrenzungsprobleme bei der Benutzung öffentlicher Einrichtungen, JuS, 1992, pp.
809 y ss.; J. Schröder, Privatrecht und öffentliches Recht. Zur Entwicklung der modernen
Rechtssystematik in der Naturrechtslehre des 18. Jahrhunderts, Festschrift für Gernhuber,
1993, pp. 991 y ss.; Lorenz, Kirchenglocken zwischen öffentlichem und privatem Recht, JuS,
1994, pp. 492 y ss.; Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (coords.), Öffentliches Recht und
Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996; Püttner, Öffentliches und privates
Recht, Festschrift für Maurer, 2001, pp. 713 ff; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerli-
chen Rechts, 9a. ed., 2004, § 1 margs. 1 y ss.
Sobre el § 3 IV: Hermann Weber, Beitragsrückgewähr nach irrtümlich angenommener Mit-
gliedschaft in Zwangsverbänden, JuS, 1970, pp. 169 y ss.; Middel, Öffentlich-rechtliche Willen-
serklärungen von Privatpersonen, 1971, pp. 57 y ss.; Kluth, Rechtsfragen der Verwaltungsrechtli-
chen Willenserklärung, NVwZ 1990, pp. 608 y ss.; de Wall, Die Anwendbarkeit privatrechtlicher
Vorschriften im Verwaltungsrecht, 1999 (fundamental); Dötsch, Schuldrechtsreform und öffentli-
ches Recht, NWVBl, 2001, pp. 385 y ss.; 2002, pp. 140 y ss.; Geis, Die Schuldrechtsreform und
das Verwaltungsrecht, NVwZ, 2002, pp. 385 y ss.; Stumpf, Die Verjährung öffentlich-rechtlicher
Ansprüche nach der Schuldrechtsreform, NVwZ, 2003, pp. 1198 y ss.
Jurisprudencia sobre el § 3: BGHZ 52, 325 (S. A. prestadora del servicio de tranvía,
vinculación a los derechos fundamentales); BGHZ 58, 386 (aplicabilidad de las disposi-
ciones jurídico-privadas en el ámbito jurídico-público); BGHZ 154, 146 (cajas de ahorros,
vinculación a los derechos fundamentales); BGHZ 155, 166 (principios del derecho privado
administrativo); BGH DVBl. 1984, 1118 (vinculación a las prescripciones del derecho tribu-
tario por parte de la Administración que actúa con sometimiento al derecho privado); OVG
Koblenz NVwZ 1984, 316 (¿impugnación de las declaraciones jurídico-administrativas de
voluntad según los §§ 116 y ss. BGB?). Cfr. también sobre la problemática Derecho público-
Derecho privado las referencias jurisprudenciales contenidas en los margs. 22 y ss.
60*
El § 4 ha sido traducido por Gabriel Doménech Pascual, profesor agregado de derecho
administrativo de la Universidad Cardenal Herrera-CEU.

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§ las fuentes del derecho administrativo 65

La teoría de las fuentes del derecho intenta reducir esta pluralidad a un


sistema y solucionar, mediante una jerarquía de esas fuentes, las contradic-
ciones existentes entre las distintas normas jurídicas.
El concepto de fuente del derecho es —a pesar o quizás a causa de su
expresividad gráfica— ciertamente equívoco y discutible. Desde un punto
de vista teórico-jurídico, cabe distinguir entre fuentes de producción del
derecho, fuentes de valoración del derecho y fuentes de conocimiento del de-
recho (cfr. P. Kirchhof, BVerfG-Festgabe 1976, vol. II, pp. 53 y ss.). En el
derecho administrativo se trata sobre todo de lo tercero. Fuente del dere-
cho es, conforme a ello, “el fundamento sobre la base del cual se reconoce
algo como derecho positivo” (así reza la muy citada fórmula de A. Ross,
Theorie der Rechtsquellen, 1929, pp. 291 y ss.).Nt34 Dicha fórmula, sin em-
bargo, sigue siendo bastante sibilina, aunque, de todos modos, da cuenta
del origen del derecho —y con él del proceso a través del cual se origina el
mismo—, de su creador y de su forma. Fuente del derecho es, con arreglo
a lo expuesto, la forma en la que el derecho llega a originarse y a aparecer
de manera reconocible. Criterio determinante de la jerarquía de las fuentes
del derecho es el del correspondiente creador de la norma jurídica, así como
el de su autoridad.61
Nt34
Existe una traducción al español de José Luis Baena de Simón, Aurelio de Pra-
da García y Pablo López Pietsch, bajo el título Teoría de las fuentes del derecho:
una contribución a la teoría del derecho positivo sobre la base de investigaciones
histórico-dogmáticas, CEPC, Madrid, 1999.

Hay que distinguir forma y contenido. A través de las fuentes del derecho
se originan, por razón de su forma, disposiciones jurídicas y, por razón de
su contenido, normas jurídicas. La terminología, ciertamente, todavía no es
uniforme, pero en lo sucesivo ha de ser empleada en este sentido. Las dispo-
siciones jurídicas se corresponden con las fuentes del derecho. Las normas
jurídicas son regulaciones de alcance vinculante general, esto es, regulacio-

61
Se discute si la teoría de las fuentes del derecho posee en general algún valor cog-
noscitivo en el derecho administrativo o si no debiera renunciarse a ella en favor de los
conceptos de disposición jurídica y norma jurídica. Crítico al respecto se muestra Ipsen,
VerwR, margs. 84 y ss., cuya referencia a la Constitución en este contexto, sin embargo, no
permite avanzar, porque entonces habría que aclarar su carácter de fuente del derecho y su
obligatoriedad. Cfr. sobre ello, desde una perspectiva teórico jurídica y de los fundamentos,
K. F. Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 2a. ed., 2002, §§ 64 y ss.; Rüthers, Rechtstheorie, 1999,
margs. 217 y ss.

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66 § las fuentes del derecho administrativo

nes generales y abstractas que constituyen, modifican o extinguen derechos


y obligaciones para los ciudadanos u otras personas jurídicas independientes.
Las normas se expresan en disposiciones jurídicas. Forma y contenido se
implican. Una forma sin contenido sería un absurdo; un contenido sin una
forma en la que éste quede comprendido, un imposible incluso. Las dispo-
siciones jurídicas contienen por lo común normas jurídicas, aunque también
pueden incorporar eventualmente otros contenidos. Por eso, las formas de la
ley, del reglamento y de la ordenanza son empleadas para establecer no sólo
normas jurídicas, sino también muchas veces otros actos jurídicos. Sobre ello
descansa, asimismo, la distinción, que seguidamente se abordará, entre ley
formal y ley material. Las disposiciones jurídicas de derecho interno vienen a
originarse frecuentemente bajo la forma de una fuente del derecho, pero no es
necesario que así suceda, ya que también pueden dictarse bajo la veste de una
instrucción administrativa o de un reglamento interno (cfr. al respecto § 24).
En vista de esta pluralidad de disposiciones jurídicas, que han sido dicta-
das por diferentes instancias, en diferentes tiempos y de diferente manera,
no causa sorpresa que se produzcan continuamente colisiones normativas
y contradicciones valorativas. El ordenamiento jurídico, sin embargo, debe
estar libre de contradicciones. Debe impedir que los ciudadanos, las autori-
dades y los tribunales queden confrontados con disposiciones contradicto-
rias, que se anulan en sus contenidos.
Esto se produce mediante la teoría del orden jerárquico de las fuentes del
derecho, que situa las disposiciones jurídicas, y de esa manera también las
normas jurídicas contenidas en ellas, en una relación jerárquica. Decisivo
para determinar la posición jerárquica es el correspondiente autor de la nor-
ma. Cuando tiene lugar una contradicción entre disposiciones jurídicas de
distinto rango, entonces la disposición de rango superior prevalece sobre la
de rango inferior, con la consecuencia de que esta última es nula o, cuando
menos, no puede ser aplicada. Aquí rige el principio lex superior derogat
legi inferiori (la ley de rango superior deroga la ley de rango inferior). Para
las disposiciones jurídicas que pertenecen al mismo nivel jerárquico, rige
que la ley posterior prevalece sobre la anterior y la ley especial sobre la ge-
neral (lex posterior derogat legi priori; lex specialis derogat legi generali).
El ordenamiento jurídico distingue entre esferas jurídicas, y dentro de
éstas entre tipos particulares de disposiciones jurídicas. Las esferas jurí-
dicas comprenden el ordenamiento jurídico de las diferentes organizacio-
nes provistas de poder normativo originario. Hay que citar aquí el derecho
alemán —que, en correspondencia con el principio del Estado federal, es
derecho federal y Derecho de los Länder— el derecho comunitario y el

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§ las fuentes del derecho administrativo 67

derecho de gentes. Es decir: derecho nacional, derecho supranacional y de-


recho internacional. El derecho comunitario está formado por los tratados
constitutivos, los reglamentos inmediatamente vinculantes y las directivas
necesitadas de transposición. El derecho comunitario prevalece sobre el de-
recho alemán, cualquiera que sea el rango de éste. En la esfera jurídica
alemana, la Constitución se halla en la cúspide, y a ella le siguen la ley, el
reglamento y la ordenanza. La costumbre y el derecho judicial aparecen en
casi todos los planos, lo que plantea la cuestión de su posición en la jerar-
quía normativa. El orden jerárquico de las fuentes del derecho, por lo tanto,
sería el siguiente:

Derecho comunitario
Derecho comunitario originario: tratados constitutivos
Derecho comunitario derivado: reglamentos y directivas
Derecho federal Constitución
Leyes
Reglamentos
Ordenanzas
Derecho de los Länder Constitución
Leyes
Reglamentos
Ordenanzas

En caso de colisión, las normas jurídicas alemanas contrarias al derecho


comunitario no son aplicables, y las normas jurídicas de las dos esferas ju-
rídicas que vulneran derecho de rango superior son nulas. La inaplicabili-
dad o, en su caso, la nulidad sólo tienen lugar cuando la colisión no puede
eliminarse por vía interpretativa (interpretación conforme con el derecho
comunitario o con la Constitución). El derecho internacional está integrado
por diversas fuentes del derecho y produce efectos sobre el derecho alemán,
si es que los produce, de muy distintas maneras, de modo que no puede ser
incardinado con carácter general en la escala de las fuentes del derecho,
sino que está necesitado siempre de una consideración especial.62

62
Seguidamente, se tratará con más detalle, en primer lugar, las fuentes del derecho de
la esfera jurídica alemana (II-V). Dado que no existen diferencias dogmático-estructurales
entre las correspondientes fuentes del derecho federal y del derecho de los Länder, se ofrece
un tratamiento común. A continucación se considerará más detalladamente la relación entre
derecho federal y derecho de los Länder (VI), algunas cuestiones relativas a la teoría de la

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68 § las fuentes del derecho administrativo

2. Las llamadas fuentes escritas del derecho alemán:


Constitución, ley formal, reglamento y ordenanza

En la actualidad, las normas jurídicas se originan normalmente a través


de un acto consciente y procedimentalizado de creación del derecho, que
finaliza con la fijación escrita de la regulación jurídica querida. Las fuentes
escritas (en este sentido) del derecho se distinguen así de la —antaño abun-
dante y hoy rara— costumbre, que solamente surge, con el tiempo, a través
de una práctica efectiva y de la correspondiente convicción jurídica de los
afectados (cfr. infra, marg. 25). La forma escrita sirve a la seguridad jurídi-
ca, puesto que la fecha de nacimiento de la norma jurídica y su contenido
quedan firmemente establecidos; el tenor de la norma puede ser equívoco y
dudoso, pero siempre existe una base escrita como punto de partida.
Las fuentes escritas del derecho, por razón del autor de la norma, pueden
clasificarse en los siguientes grupos:

A. La Constitución

La Constitución es el ordenamiento jurídico fundamental del Estado, que


ha sido establecido por el poder constituyente a través de un procedimiento
especial. Aquí se incluyen tanto la ley fundamental como las constituciones
de los Länder. La Constitución no es, en sentido estricto, una norma de de-
recho administrativo; pero, con todo, se erige en fundamento y medida para
la administración y el derecho administrativo, y contiene además muchas
regulaciones directa o indirectamente importantes para la administración.

B. Las leyes formales

Tienen el carácter de leyes formales aquellas normas jurídicas que han


sido dictadas por los órganos legislativos constitucionalmente previstos y a
través del procedimiento legislativo constitucionalmente prescrito. Aquí se
incluyen, de acuerdo con nuestra Constitución, las normas jurídicas dicta-
das por el Bundestag (en colaboración con el Bundesrat), así como por los
Parlamentos de los Länder.
El concepto de ley es ambiguo: ley en sentido formal es todo acto de
autoridad que ha sido aprobado de la manera antes descrita, que ha sido

jerarquía normativa (VII) y, sobre todo, el derecho comunitario, supraordenado al derecho


alemán en todos los niveles (VIII).

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§ las fuentes del derecho administrativo 69

dictado “en calidad de ley” por los órganos legislativos a través del proce-
dimiento legislativo. Ley en sentido material, por el contrario, es toda nor-
ma jurídica en el sentido descrito supra, marg. 4, esto es, toda regulación
de alcance vinculante general. Es cierto que los dos conceptos coinciden
ampliamente en la práctica, dado que la mayor parte de las normas jurídicas
—al menos de las esenciales— han sido promulgadas bajo la vista de una
ley formal. Pero no siempre coinciden perfectamente, sino que forman dos
círculos que se entrecruzan.63
El concepto dual de ley trae su causa de la doctrina jurídico pública del
siglo XIX, y guarda una estrecha relación con la competencia, restringida a
la edicción de leyes, que se otorgaba al Parlamento del constitucionalismo.
El concepto de ley en sentido propio (material) quedaba reservado para las
intervenciones en la libertad y la propiedad en el seno de la relación general
Estado-ciudadano (cfr. supra, § 2, marg. 5). El concepto de ley sólo en sen-
tido formal servía para explicar y, en su caso, justificar otras competencias
del Parlamento (en especial, la de aprobación del presupuesto). Con la evo-
lución hacia una democracia parlamentaria, la distinción entre ley material
y ley formal ha perdido su fundamental función de distribución de las com-
petencias, dado que el Parlamento, en su condición de órgano supremo del
Estado, está llamado a regular todas las cuestiones políticas esenciales, al
margen de que la limitación de las leyes materiales a los actos de interven-
ción se haya quedado obsoleta. Es por ello que en la doctrina se ha postula-
do en parte el abandono de la distinción (sobre todo, Hesse, VerfR, margs.
502 y ss.). No obstante, ésta tiene todavía su justificación, porque así las
normas jurídicas se destacan respecto de los restantes actos parlamentarios,
y también porque las mismas pueden ser dictadas no sólo por el Parlamento.
La ley formal posee “rango y predicado de una decisión democrática
de la mayoría” (Ipsen, VVDStRL 10, 75). Su sobresaliente significado ju-
rídico-constitucional y jurídico-político resulta de que: es dictada por el
Parlamento, representante inmediato del pueblo; es elaborada a través de
un procedimiento provisto de especiales garantías, público, que asegura po-

63
A la categoría de las leyes sólo en sentido formal pertenecen la aprobación de determina-
dos tratados internacionales (artículo 59 II 1 GG), la aprobación del presupuesto (artículo 110
II 1 GG, cfr. al respecto BVerfGE 38, 121, 127; BVerfGE 58, 45, 48), así como la aprobación
de otros planes (cfr. a modo de ejemplo ilustrativo la Ley de Construcción de Carreteras Fe-
derales, en su redacción del 15 de noviembre de 1993, BGBl. I, p. 1878), amén de las leyes de
caso único y las leyes medida (cfr. BVerfGE 25, 371, 396 y ss.: lex Rheinstahl; BVerfGE 95,
1, pp. 15 y ss.: circunvalación sur de Stendal, aprobación de un plan por ley). Leyes en sentido
sólo material serían los reglamentos y las ordenanzas (cfr. al respecto infra, margs. 16 y 20).

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70 § las fuentes del derecho administrativo

sibilidades de influencia a la oposión parlamentaria; y, en virtud de su espe-


cial forma, garantiza tendencialmente la univocidad y la durabilidad.

C. Reglamentos

a) Concepto. Los reglamentos son normas jurídicas dictadas por órganos


del Poder Ejecutivo (gobierno, ministros, órganos administrativos). No se
diferencian de las leyes formales por su contenido o su eficacia vinculante,
sino por razón de su autor. En su condición de normas jurídicas (leyes en
sentido material), son obligatorios para los ciudadanos u otros destinatarios
de igual manera que las leyes aprobadas por el parlamento.64
b) Calificación y significado jurídico-constitucional. La facultad del Eje-
cutivo de dictar reglamentos afecta manifiestamente al principio de división
de poderes, de acuerdo con el cual el poder legislativo debe quedar reserva-
do al Parlamento. Aquélla, sin embargo, no representa una verdadera quie-
bra de este principio, porque al Ejecutivo no le está permitido legislar por
su propio derecho, sino sólo sobre la base de una habilitación establecida
mediante una ley formal, es decir, sobre el fundamento de una habilitación
del Parlamento. El artículo 80 I GG exige que la habilitación legal sea de-
terminada en cuanto a su contenido, fin y extensión. El Parlamento tiene,
pues, que adoptar las decisiones esenciales; debe enunciar el marco y la di-
rección a seguir por el reglamento que ha de dictarse. Sólo cabe remitir al
Ejecutivo la regulación de cuestiones de detalle en el marco del programa
legislativo. El Parlamento sigue siendo, pues, dueño del Poder Legislativo.
A él le compete determinar si y de qué manera se dictan reglamentos. Ade-
más, en cualquier momento puede no sólo revocar la habilitación otorgada,

64
Al igual que hay leyes sólo en sentido formal, puede haber excepcionalmente re-
glamentos sólo en sentido formal; es posible que se prescriba la forma de reglamento para
determinadas medidas que (sin duda alguna) no constituyen normas jurídicas, como, por
ejemplo, las resoluciones de incorporación a un municipio Nt35 dictadas por el gobierno de
un Land, o las resoluciones expropiatorias dictadas por un Regierungspresident. Nt36 Esto,
ciertamente, no puede conducir a un abuso de las formas. Cfr. al respecto BVerfGE 18, 154
y BVerwG DÖV 1974, 426, en relación con resoluciones de incorporación a un municipio.
Nt35 Un Eingemeindungsbeschlüß es el acto jurídico en virtud del cual un municipio o
ciudad quedan fusionados en —incorporados a— otro municipio o ciudad de mayor tamaño.
Nt36 Literalmente, presidente del Gobierno. No se trata, sin embargo, de un órgano equi-
parable a su homónimo español, sino de órganos administrativos periféricos integrados en el
escalón territorial intermedio de la organización de algunos Länder.

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§ las fuentes del derecho administrativo 71

sino también derogar o modificar mediante una ley formal los reglamentos
promulgados (primacía de la ley).65
El instrumento del reglamento es imprescindible en el Estado moderno.
El mismo sirve, en primer término, para aligerar la carga del Parlamento,
que ni está llamado a, ni tampoco está en posición, por razones temporales
y objetivas, de regular él mismo todos los pormenores, en especial los de
índole más técnica. El reglamento posibilita, además, una rápida adaptación
a las cambiantes circunstancias, lo que con frecuencia es necesario precisa-
mente en el caso de las cuestiones técnicas particulares. Y, finalmente, a tra-
vés de reglamentos de instancias inferiores pueden ser tenidas en cuenta las
diferencias regionales. Por otra parte, al reglamento le faltan el basamento
democrático directo de la ley formal y las garantías del procedimiento legis-
lativo. Este “déficit” se compensa mediante la dependencia respecto de la
ley parlamentaria, pero, con todo, subsiste el peligro de que el peso pesado
de la producción jurídica se desplace hacia el Ejecutivo, toda vez que lo
“fundamental” a menudo se vuelve virulento en el detalle.66
El reglamento está, en cierto modo, en la encrucijada entre el Legisla-
tivo y el Ejecutivo. Es ejecución de la ley al tiempo que legislación. Dado
que, en el marco de las correspondientes regulaciones jurídicas, en prin-
cipio cualquier órgano del Ejecutivo puede ser habilitado para dictar un
reglamento, cabe pensar en las más diversas disposiciones reglamentarias,
por razón de su contenido, ámbito de validez y significado. La gama abarca
desde el código de la circulación establecido por el ministro federal de trá-
fico, que afecta diariamente a quienquiera que participe en el tráfico, hasta
el reglamento de policía promulgado por un alcalde para regular la moda-
lidad de limpieza de las calles preceptiva en el lugar. Formalmente se trata
en ambos casos de la misma figura jurídica —a saber, de normas jurídicas
dictadas por el Ejecutivo—, por más que se aprecie un claro desnivel en la
producción normativa de la administración.

65
Sobre la remisión normativa al Ejecutivo, así como sobre el reglamento en general,
cfr. infra, § 13.
66
Soluciones intermedias, que ciertamente tampoco están exentas de problemas, son las
reservas de aprobación y otras reservas de colaboración del Parlamento. Cfr., al respecto,
infra, § 13 marg. 10, y Maurer, StaatsR § 17, margs. 153 y ss., con ulteriores referencias.

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72 § las fuentes del derecho administrativo

D. Ordenanzas Nt37

Nt37
Traducimos Satzung por ordenanza, porque ésta es la denominación que tradi-
cionalmente se utiliza en el lenguaje jurídico español para designar a las disposi-
ciones reglamentarias dictadas por las Entidades locales, que sin duda alguna cons-
tituyen las Satzungen cualitativa y cuantitativamente más relevantes. No obstante
lo cual, debe señalarse que las disposiciones reglamentarias dictadas en virtud de
su autonomía por algunas administraciones corporativas, como las universidades y
los colegios profesionales, y que en el derecho alemán constituyen Satzungen, en
el derecho español suelen recibir el nombre de estatutos.

a) Concepto. Las ordenanzas son normas jurídicas dictadas por una per-
sona jurídica de derecho público para la regulación de sus propios asuntos.
Entre las personas jurídicas de derecho público figuran sobre todo los muni-
cipios y los Landkreise, así como, por poner algunos ejemplos, las universi-
dades, las cámaras de comercio e industria, la administración de la seguridad
social, los colegios de médicos y los entes de radiodifusión. La ordenanza se
diferencia de la ley formal y del reglamento en que no procede del Estado
(legislador estatal, órganos del Ejecutivo estatal), sino de organizaciones jurí-
dicamente independientes, aunque también encuadradas en el Estado.67
b) Órgano competente. La respuesta a la cuestión de quién, dentro de
cada persona jurídica, está facultado para dictar ordenanzas depende del de-
recho aplicable a la correspondiente persona. En el caso de las Corporacio-
nes integradas por miembros, lo son (raramente) éstos en su conjunto o (la
mayoría de las veces) los órganos representativos elegidos por aquéllos. 68
67
Las más importantes son las ordenanzas municipales: ordenanzas relativas a la exac-
ción de tributos, a la utilización de establecimientos municipales, a la recogida de basuras;
el plan de urbanismo (§ 10 I BauGB). También merecen citarse las ordenanzas dictadas en
el ámbito universitario, tales como, por ejemplo, las que regulan el doctorado y la habilita-
ción. En correspondencia con las leyes y los reglamentos que únicamente lo son en sentido
formal, también puede haber ordenanzas sólo en sentido formal (aprobación del presupuesto
del municipio a través de ordenanza). No son ordenanzas los reglamentos internos del Par-
lamento y de otros órganos activos, porque no proceden de una persona jurídica y, además,
sólo producen efectos jurídicos en las relaciones orgánicas internas (cfr. infra, § 24, marg.
12).
68
Así, en los municipios, están facultados los órganos colegiados inmediatamente re-
presentativos (pleno, consejo, etcétera). Esto no permite concluir que el pleno es un ór-
gano legislativo en el sentido de la división de poderes. Aunque ha sido elegido “como
un Parlamento” y es, asimismo, competente para dictar normas jurídicas, está encargado
principalmente —tanto en sentido cuantitativo como en sentido cualitativo— de desempeñar

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§ las fuentes del derecho administrativo 73

c) Fundamentos y límites de la producción de ordenanzas. La compe-


tencia para dictar ordenanzas descansa sobre una delegación estatal. Las
ordenanzas —como los reglamentos— son por ello fuentes derivadas del
derecho. Ahora bien, a diferencia de los reglamentos, no necesitan una ha-
bilitación legal específica. El artículo 80 I 2 GG no rige ni directa ni analó-
gicamente respecto de las ordenanzas. Los reglamentos tienen necesidad
de ligazón con una ley formal, porque se dictan por órganos del Ejecutivo.
Las ordenanzas, en cambio, son adoptadas por órganos democráticamente
electos, que desempeñan el papel del “legislador” en el ámbito de su or-
ganización. Con el otorgamiento del poder de ordenanza se confiere a la
corporación autónoma, o a la correspondiente persona jurídica, una esfera
de poder propio para la creación de derecho, que al mismo tiempo se au-
tolegitima a través de la Constitución democrática del órgano facultado
para dictar las ordenanzas. Es por ello que la emisión de un reglamento es
producción heterónoma de derecho, y la de una ordenanza, por el contra-
rio, autónoma. En este sentido, la competencia para dictar ordenanzas se
designa también como “autonomía” o “autonomía de ordenanza”.
Ahora bien, al margen de las restricciones legales establecidas en el caso
concreto, que son siempre lícitas (aunque, tratándose de los municipios,
sólo si respetan la garantía de su autonomía, artículo 28 II GG), y de hecho
también frecuentes, la competencia para dictar ordenanzas queda sujeta a
algunos límites generales:

1) Materialmente, esta competencia queda limitada al ámbito de funcio-


nes y tareas de la persona jurídica determinado por la ley.
2) Personalmente, la competencia para dictar ordenanzas está limitada a
los miembros de la corporación o a los usuarios del establecimiento
correspondiente.
3) La reserva de ley (cfr. al respecto § 6) requiere, finalmente, que el
legislador formal establezca él mismo las regulaciones esenciales, en
especial las restrictivas de los derechos fundamentales.69

funciones administrativas, al margen de que también las ordenanzas tienen ocasionalmente


un carácter ejecutivo.
69
Cfr. al respecto BVerfGE 33, 125, 157 y ss., (médico especialista): los recurrentes
en amparo eran médicos especialistas; habían sido sancionados disciplinariamente por la
vulneración de deberes profesionales que la ordenanza del colegio de médicos (organiza-
ción a través de la cual los médicos se autoadministran) establecía. El BVerfG afirmó la
competencia general de los colegios profesionales para dictar ordenanzas reguladoras de la
profesión, pero declaró —en atención al principio democrático y a la cláusula del Estado de

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74 § las fuentes del derecho administrativo

d) Delimitación. La delimitación entre ley formal y ordenanza no es pro-


blemática, debido a que los autores de las respectivas normas son siempre
distintos. La delimitación respecto del reglamento, en cambio, puede resul-
tar dudosa en el caso concreto, por ejemplo cuando el pleno municipal ha
sido habilitado para dictar reglamentos. Es evidente que aquí falla el crite-
rio de deslinde que atiende al autor de la norma. Lo relevante es, por tanto,
el ámbito funcional. Si el pleno actúa en el ámbito de los asuntos que le co-
rresponde administrar autónomamente, entonces se trata de una ordenanza;
si, por el contrario, actúa en el ámbito de los asuntos cuya gestión se le ha
encargado y, de este modo, en el ámbito de los asuntos estatales, entonces
se trata de un reglamento. Aunque ocasionalmente subsisten dudas, ya que
también la frontera existente entre los asuntos de administración autónoma
y los de gestión por encargo se ha vuelto discutible y fluctuante.

3. La costumbre

A. Concepto y requisitos

a) La costumbre se origina mediante:

—— una práctica general y reiterada durante largo tiempo (consuetudo) y


—— la convicción de los intervinientes acerca de que esa práctica es jurí-
dicamente obligatoria (opinio iuris).

“Autores de la norma” son, por lo tanto, los propios afectados.70

Derecho, así como al artículo 12 I GG— que el legislador estatal debía adoptar él mismo
las decisiones fundamentales, para cuya delimitación cabía utilizar la llamada teoría gradual
relativa al artículo 12 I GG. Cfr., además, BVerfGE 101, 312, 324 (Estatuto profesional de
los abogados). Por las mismas razones, según la doctrina dominante y la jurisprudencia,
también las ordenanzas municipales que intervienen en la libertad y la propiedad necesitan
un fundamento legal, cfr. BVerfGE 6, 247, 250 y ss. (Incorporación y utilización forzosas de
establecimientos municipales); BVerfGE 90, 359, 362 y ss. (Prohibición de productos de un
solo uso por razones de protección del medio ambiente); crítico al respecto Maurer, DÖV
1993, pp. 188 y ss.
70
La verificación de la costumbre tropieza forzosamente con una multitud de cuestiones,
lo que, comprensiblemente, suscita hoy dudas acerca de la existencia —real y de princi-
pio— de la misma: ¿Hay una práctica efectiva? ¿Qué contenido y alcance tiene la práctica?
¿Existe una práctica suficientemente reiterada a lo largo del tiempo como para dar lugar al
nacimiento de una norma consuetudinaria? ¿Existe la convicción jurídica? ¿En qué circulo
de personas debe concurrir la convicción jurídica? ¿Qué ocurre si alguna persona o algunos
grupos de ese círculo de manera excepcional, temporal o duradera no observan la práctica o

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§ las fuentes del derecho administrativo 75

b) Determinación del contenido. La práctica constante debe poder ser


formulada en un enunciado jurídico y, como tal, estar suficientemente
determinada en cuanto a su contenido. En caso contrario, no hay una
costumbre (válida). La determinación del contenido no es, pues, un
requisito de existencia, sino de validez.
c) El reconocimiento judicial no es requisito de la costumbre, como a ve-
ces se afirma. No obstante, en caso de litigio, de lo que se trata precisa-
mente es de si el tribunal reconoce la norma jurídica consuetudinaria
sobre la que se apoya una de las partes, de modo que en la práctica la
existencia de la costumbre sí depende —al menos en los casos litigio-
sos— del reconocimiento judicial.
d) La costumbre se extingue cuando alguno de sus requisitos —bien sea
la práctica, bien la convicción jurídica— desaparece. Por lo demás,
la costumbre puede perder su vigencia en virtud no sólo de una nor-
ma escrita posterior, sino también de una costumbre derogatoria (cfr.
OVG Münster, DÖV 1976, 677).
e) La observancia es una forma especial de costumbre. Se trata de la cos-
tumbre que se desarrolla en el seno de una persona jurídica de derecho
público. Es, por así decirlo, el equivalente consuetudinario de la orde-
nanza.

B. Ámbito de validez

A diferencia de antaño, en la actualidad la costumbre juega tan sólo un


papel menor. Ello se debe, en primer término, a la abundancia de normas
jurídicas escritas, pero también a la rapidez con la que cambian las circuns-
tancias y a la diversidad de modos de pensar existentes en una sociedad
plural, lo que no es precisamente propicio para la costumbre, basada en pro-
longados periodos de tiempo y en la coincidencia jurídica. La costumbre se
manifiesta sobre todo integrando lagunas, allí donde las leyes escritas faltan
o son imperfectas; y puede hacerlo no sólo praeter legem, sino también con-
tra legem, aunque esto ha dejado prácticamente de tener actualidad.
La costumbre está presente en todos los ámbitos jurídicos. El derecho
administrativo, a causa de sus abundantes lagunas, ofrece incluso especia-
les posibilidades. Pero, por otra parte, es precisamente aquí donde, por más
del principio de reserva de ley (cfr. al respecto infra, § 6), resulta otra vez

rechazan su carácter jurídicamente vinculante? ¿Vale también aquí el principio de la mayo-


ría?

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76 § las fuentes del derecho administrativo

cuestionable y de dudosa admisibilidad. Se discute especialmente si tam-


bién la costumbre constituye una “ley” a los efectos de la reserva de ley. La
respuesta es afirmativa en lo que respecta a la costumbre preconstitucional,
que sigue teniendo vigencia de acuerdo con el artículo 123 I GG, pero ne-
gativa en relación con la costumbre postconstitucional (BVerfGE 34, 293,
303; 76, 171, 188; Stern, Staatsrecht III 2, pp. 442 y ss., con ulteriores
referencias).71

4. Los principios generales del derecho administrativo y el derecho judicial

A. Los principios generales del derecho administrativo

Debido a la falta de regulaciones legales, el derecho administrativo estu-


vo antiguamente, y en parte todavía está hoy, después de la promulgación

71
Ejemplos: Se ha afirmado la existencia de una costumbre en los siguientes casos: pre-
tensión de indemnización por el padecimiento de un sacrificio especial (BVerwGE 4, 6, 14 y
ss.; BGHZ 16, 366, 374); facultad de la administración de dictar un acto administrativo para
el cumplimiento de funciones administrativas de autoridad (BVerwGE 19, 243, 245); regla
jurídica según la cual la norma posterior desplaza la anterior (BVerwGE 85, 289, 292; 111,
200, 210); elementos de la acción de restablecimiento de la situación alterada (BVerwGE
94, 100, 103); obligación de los abogados de llevar toga ante los tribunales (BVerfGE 28,
21, 28 y ss.); cementerio obligatorio y reserva de autorización para sepultura privada (OVG
Lüneburg DVBl. 1994, 871); además como observancia: conservación de caminos (OVG
Lüneburg OVGE 15, 455, 459 y ss.); carga urbanística eclesial (OVG Münster DÖV 1976,
677; BVerwG DVBl. 1979, 116; VerfGH NRW DÖV 1983, 28); derecho de los vecinos de
un municipio a extraer agua medicinal de un manantial (Hess VGH ESVGH 31, 113). Como
los ejemplos muestran, pueden tener un fundamento jurídico consuetudinario tanto los prin-
cipios generales y las instituciones jurídicas como las regulaciones particulares. La opinión
sostenida antiguamente según la cual los maestros disponían, con arreglo a la costumbre, de
un limitado derecho a castigar ha quedado obsoleta (desaparición de la convicción jurídica,
leyes escolares contrarias). Los planes de urbanismo no pueden originarse consuetudinaria-
mente (BVerwGE 55, 369, 377 y ss.), si bien, excepcionalmente, pueden quedar derogados
o cuando menos perder su funcionalidad mediante una costumbre (BVerwGE 26, 282, 284
y ss.; 54, 5, 7 y ss.; 85, 273, 281 y ss.; BVerwG NVwZ 1994, 281; crítico Baumeister,
GewArch. 1996, pp. 318 y ss., quien sostiene la opinión de que en estos casos los planes
de urbanismo no pierden su funcionalidad, sino que se vuelven contrarios a derecho). La
cuestión de si un plan de urbanismo, como consecuencia de la pérdida de su funcionalidad,
ha perdido su vigencia puede ser objeto de un recurso contencioso-administrativo directo de
control de normas con arreglo al § 47 II 1 VwGO (BVerwGE 108, 71); el plazo de dos años
del § 47 II 1, consecuentemente, no rige en este caso (la cuestión queda abierta todavía en
BVerwGE 108, 71, 73). Cfr. además Gröpper, Gewohnheitsrecht, Observanz, Herkommen
und unvordenkliche Verjährung, DVBl. 1969, pp. 945 y ss.; Wittholm, Gewohnheitsrecht als
Eingriffsermächtigung, 1997.

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§ las fuentes del derecho administrativo 77

de la VwVfG, determinado por los principios generales no escritos del de-


recho administrativo, desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina jurí-
dica. La expresión “principios generales” se presta ciertamente al equívoco.
Se trata no sólo de principios generales, sino a menudo de regulaciones que
la doctrina y, sobre todo, la jurisprudencia concreta, desarrolla y perfeccio-
na hasta en los detalles.72
Se discute si y de qué manera estos principios alcanzan validez jurídica.
Los mismos no constituyen una fuente del derecho independiente, ni tam-
poco pueden ser reconducidos a una determinada fuente del derecho. Cabe
considerar, antes bien, diversos fundamentos como razones de su validez.
a) La costumbre. Antaño, estos principios se calificaban básicamente
como derecho consuetudinario. Ello presupone, no obstante, que ya han
sido observados en la práctica durante largo tiempo, lo que sólo a veces es
el caso. Sea como fuere, la validez de los principios emergentes no puede
explicarse y justificarse de este modo.
b) Concreción del derecho constitucional. Muchos de los principios ge-
nerales del derecho administrativo pueden ser deducidos de normas y prin-
cipios constitucionales; son “derecho constitucional concretizado”, conse-
cuencias y derivaciones de principios jurídicos constitucionales.73
c) Ligazón con las regulaciones legislativas vigentes. En un gran número
de normas jurídicas de diversos ámbitos del derecho administrativo espe-
cial y, desde luego, también de la VwVfG, se encuentran continuamente
regulaciones que pueden aplicarse a otros supuestos no contemplados por
ellas y que, en consecuencia, son susceptibles eventualmente de generali-
zación. Mediante la sistematización, la abstracción y la tipificación de la
materia jurídica considerada pueden obtenerse, por consiguiente, principios
72
Así se formó, por ejemplo, una jurisprudencia muy detallada sobre la revisión de
oficio de los actos administrativos favorables, que en su momento fue ampliamente recibida
por el § 48 VwVfG, aunque sin alcanzar el grado de detalle de la misma, de modo que tanto
antes como ahora puede recurrirse complementariamente a la jurisprudencia del BVerwG
(cfr. infra, § 11 margs. 21 y ss.). Otros principios generales del derecho administrativo son,
por ejemplo, aquellos relativos al ejercicio de la discrecionalidad, a los requisitos del de-
recho público subjetivo, a la necesidad y proporcionalidad de la actuación administrativa,
a la acción de restablecimiento de la situación alterada, al comportamiento ajustado a las
exigencias de la buena fe (BVerwGE 111, 162, 172) y a la prohibición del abuso de derecho
(BVerwGE 55, 337, 339).
73
Así, por ejemplo, el BVerwG ha desarrollado su nueva doctrina de la revisión de oficio
a partir de los —recíprocamente enfrentados— principios constitucionales de legalidad y de
protección de la confianza, anclados ambos en la cláusula del Estado de derecho, cfr. al res-
pecto infra, § 11 margs. 21 y ss. Sobre la justificación de la pretensión de restablecimiento,
cfr. BVerwG DÖV 1971, 857 con nota de Bachof; y, además, infra, § 30 marg. 5.

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78 § las fuentes del derecho administrativo

jurídicos generales. Ulteriores conocimientos pueden lograrse mediante el


ya mentado recurso a las disposiciones jurídico-privadas. Los instrumentos
de la metodología jurídica empleados para ello son, sobre todo, la analogía
y la tópica.
d) Derivación de los llamados principios jurídicos. De acuerdo con una
tesis defendida en la doctrina, hay principios jurídicos (normas jurídicas
fundamentales) que resultan inmediatamente del principio de justicia y que,
a causa de su generalidad, son razonables para cualquier persona. Como
consecuencia de su generalidad, estos principios no son todavía aplicables
al caso concreto, pero constituyen el fundamento jurídico de disposiciones
jurídico-positivas vigentes. Y éstas serían, en el campo del derecho admi-
nistrativo, sus principios generales.74
Las diversas justificaciones enunciadas en los apartados a) y b) no se
excluyen mutuamente, sino que con frecuencia se complementan y entre-
cruzan.75

B. ¿Derecho judicial?

El juez está llamado a aplicar el derecho, no a crearlo. Esta evidente pro-


posición, sin embargo, no debe llevar a engaño respecto de la problemática
realidad de la actividad judicial. El juez, que debe resolver en el marco de
su competencia todos los casos sometidos a su consideración, constata una
y otra vez que falta una regulación legal aplicable, o que la regulación legal
existente tiene lagunas, es indeterminada, equívoca o incluso contraditoria,
o que la regulación legal aparentemente aplicable no resuelve equitativa-
mente el caso enjuiciado, por mencionar sólo algunas dificultades. En to-
dos estos casos, la aplicación del derecho no puede consistir en una mera
subsunción, sino que requiere que el juez mismo desarrolle criterios jurídi-
cos y que, en esa medida, actúe creativamente. De esta manera se originan
determinados principios jurisprudenciales que se aplican y observan conti-

74
Así, sobre todo, Wolff/Bachof/Stober, VerwR I § 25, margs. 2 y ss.; con reservas,
BVerwGE 42, 222, 227.
75
El principio de proporcionalidad —un “principio general del derecho administrativo”
(BVerwG DÖV 1971, 858)— está reconocido desde hace mucho tiempo y, de esta manera,
se ha consolidado consuetudinariamente, pero también resulta de la ley fundamental (de
los concretos derechos fundamentales, del artículo 19 II GG y del principio del Estado de
derecho), ha sido regulado de manera susceptible de generalización en algunos ámbitos jurí-
dicos, por ejemplo en el derecho de policía, y, finalmente, puede deducirse de los “principios
jurídicos”.

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§ las fuentes del derecho administrativo 79

nuamente y que, por ello, pueden ser designados como “derecho judicial”.
En la esfera jurídico-administrativa, éste forma parte de los principios ge-
nerales del derecho administrativo, aunque los mismos tampoco pueden ser
equiparados sin más al derecho judicial, ya que éstos hacen las veces de la
ley, mientras que aquél sirve, sobre todo, a su interpretación, concreción y
desarrollo ulterior. La expresión “derecho judicial”, por lo demás, no ha de
inducir a error: mientras el legislador puede actuar configurando según sus
propias ideas, por más que se encuentre limitado en diversos aspectos por
la Constitución y los hechos, el juez debe partir del derecho vigente, para
integrarlo y concretarlo en caso de lagunas y dudas. El derecho judicial, por
consiguiente, únicamente puede originarse en el marco del derecho legal;
sólo puede haber derecho judicial que concreta o completa, pero no que
corrige, la ley. Dentro de estos lindes, es no sólo legítimo, sino también
irrenunciable.76

76
No pueden tratarse aquí con más detalle los fundamentos del “derecho judicial” y sus
consecuencias, que plantean problemas jurídicos teóricos, dogmáticos y constitucionales.
Sólo después de haberlos aclarado, cabe resolver la cuestión de si el “derecho judicial”
constituye una fuente del derecho. Para más detalles, cfr., por ejemplo, Esser, Richterrecht,
Gerichtsgebrauch und Gewohnheitsrecht, Festschrift für Fritz von Hippel, 1967, pp. 95 y ss.;
H. P. Schneider, Richterrecht, Gesetzesrecht und Verfassungsrecht, 1969; J. Ipsen, Richterre-
cht und Verfassung, 1975; idem, Verfassungsrechtliche Schranken des Richterrechts, DVBl,
1984, pp. 1102 y ss., con ulteriores referencias; Raiser, Richterrecht heute, ZRP, 1985, pp.
111 y ss.; Leisner, Richterrecht in Verfassungsschranken, DVBl, 1986, pp. 705 y ss.; F. Mü-
ller, Richterrecht, 1986; Richterliche Rechtsfortbildung, Festschrift der Juristischen Fakultät
zur 600-Jahr-Feier der Universitäts Heidelberg, 1986 (con las correspondientes contribu-
ciones de varios autores); Sendler, Überlegungen zu Richterrecht und richterlicher Rechts-
fortbildung, DVBl, 1988, pp. 828 y ss.; Gusy, Richterrecht und Grundgesetz, DÖV 1992,
pp. 461 y ss.; Söllner, Der Richter als Ersatzgesetzgeber, ZG, 1995, pp. 1 y ss.; Rüthers,
Rechtstheorie, 1999, margs. 235 y ss.
El BVerfG ha reconocido que los tribunales tienen la función y la potestad de desarrollar
el derecho, pero al mismo tiempo ha hecho hincapié en los límites derivados de la vincula-
ción a la ley y al derecho contemplada en el artículo 20 III GG, cfr. BVerfGE 34, 269, 286
y ss. (caso Soraya, indemnización por daños morales producidos por la vulneración del
derecho al libre desarrollo de la personalidad); BVerfGE 65, 182, 190 y ss. (compensaciones
sociales debidas a los trabajadores en caso de concurso); BVerfGE 69, 315, 369 y ss. (Brok-
dorft, § 80 VI 2 VwGO en su antigua redacción); BVerfGE 71, 354, 362 y ss. (beneficio fis-
cal, con referencia al principio de igualdad); BVerfGE 74, 129, 152 (renta empresarial, con
referencia al artículo 2 I GG en relación con el principio del Estado de derecho); BVerfGE
96, 375, 394 y ss. (responsabilidad médica). Cfr. también la interesante decisión BVerwGE
85, 323, que rechaza el establecimiento por parte de los tribunales de una regulación general
y abstracta, ya que ello vulnera el principio de división de poderes (compensación por per-
juicios causados por el ruido en exámenes escritos).

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80 § las fuentes del derecho administrativo

5. Instrucciones administrativas y reglamentos especiales

Una parte de la doctrina incluye también las instrucciones administra-


tivas y los reglamentos especiales entre las fuentes del derecho. Las ins-
trucciones administrativas son regulaciones de los asuntos internos de la
administración, aunque también pueden tener repercusiones externas para
las personas no integradas en ella. El reglamento especial ha sido desarro-
llado doctrinalmente como una regulación específica de las llamadas rela-
ciones especiales de sujeción. No obstante, cabe discutir si las instrucciones
administrativas constituyen realmente fuentes del derecho en el sentido de
la terminología antes expuesta y si en verdad hay reglamentos especiales.
Ambas cuestiones sólo pueden aclararse si se consideran las dos figuras ju-
rídicas en sus respectivos contextos. Es por ello que conviene dejarlas ahora
en suspenso y tratarlas más adelante.77

6. Derecho federal y derecho de los Länder

La cuestión de si una disposición jurídica pertenece al derecho federal o


al derecho de los Länder es relativamente fácil de responder. Lo decisivo es
si ha sido dictada por un órgano federal o por un órgano de un Land. Sólo
esporádicamente se plantean cuestiones adicionales, como a continuación
se expondrá. La calificación es importante, no sólo por la primacía del de-
recho federal sobre el derecho de los Länder (artículo 31 GG), sino también
por razones procesales: con arreglo al § 137 I VwGO, el BVerwG, como
instancia de revisión, únicamente puede examinar la vulneración del dere-
cho federal, y no la del derecho de los Länder; y, con arreglo al § 47 I núm.
2 VwGO, el recurso contencioso-administrativo directo de control de nor-
mas se limita a los reglamentos y ordenanzas del derecho de los Länder.78

77
Cfr., sobre los reglamentos especiales, § 8 marg. 31, y sobre las instrucciones admi-
nistrativas, infra, § 24.
78
Caso: A es detenido por la policía en el curso de una manifestación y retenido durante
unas horas. A pretende que se esclarezcan judicialmente los hechos (§ 113 I 4 VwGO por
analogía). El tribunal contencioso-administrativo debe examinar si la detención es compa-
tible con los correspondientes preceptos de la ley de policía (del Land en cuestión) y, en
caso afirmativo, si ésta es acorde con la ley fundamental y si fue interpretada y aplicada
de conformidad con la misma. En cambio, el BVerwG, que interviene eventualmente como
instancia de revisión, sólo puede examinar la conformidad con la Constitución de la deten-
ción (artículo 2 II, 104 GG) y, adicionalmente, de acuerdo con la disposición especial del §
137 I núm. 2 VwGO, si ha sido vulnerado un precepto de la ley del Land de procedimiento

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§ las fuentes del derecho administrativo 81

1. Leyes formales. Las leyes dictadas por el Bundestag son derecho fe-
deral. Las dictadas por los Parlamentos de los Länder constituyen derecho
de los Länder. La distribución de las competencia legislativas resulta de los
artículos 70 y ss. GG.79
2. Reglamentos. Es claro que los reglamentos dictados por órganos fede-
rales en virtud de la habilitación de una ley federal son derecho federal, y
que los reglamentos dictados por autoridades de los Länder en virtud de una
ley habilitante del Land son derecho de los Länder. Lo dudoso y discutible
es cómo hay que calificar los reglamentos emitidos por órganos de los Län-
der al amparo de una ley federal. La respuesta depende de si se atiende a la
habilitación (derecho federal) o al órgano que dicta el reglamento (derecho
de los Länder).80
3. Ordenanzas. Con frecuencia se las contrapone, en calidad de “derecho
autónomo”, al derecho estatal (leyes formales, reglamentos). Eso no signi-
fica, sin embargo, que las mismas formen una tercera esfera jurídica, al lado
del derecho federal y del de los Länder. Las personas jurídicas de derecho
público que dictan reglamentos se integran en el Estado, ora en la Federa-
ción ora en los Länder. Las ordenanzas, por consiguiente, deben calificarse
bien como derecho federal bien como derecho de los Länder.
4. Costumbre. La costumbre, en su condición de ordenamiento paralelo
al de las fuentes del derecho escritas, no puede insertarse por sí misma en

administrativo cuyo tenor literal coincide con uno de la Ley Federal de Procedimiento Ad-
ministrativo (cfr. infra, § 5 marg. 21).
79
Muy a menudo sucede que una determinada materia administrativa está regulada tanto
por el derecho federal como por el de los Länder. Es el caso, por ejemplo, del derecho urba-
nístico, regulado cuando menos por el Código Urbanístico (derecho del planeamiento urba-
nístico) y las leyes de edificación de los Länder (derecho de la edificación). Una situación
mixta se origina cuando la Federación dicta únicamente leyes marco, es decir, leyes que son
susceptibles y están necesitadas de desarrollo por parte del derecho de los Länder (artículo
75 GG), tales como la Ley Marco Reguladora de la Función Pública, por un lado, y las leyes
de funcionarios de los Länder, por otro. Las leyes federales que —como es regla general—
deben ejecutarse por los Länder en calidad de asunto propio, se complementan la mayoría de
las veces mediante disposiciones competenciales e instrucciones administrativas. Respecto
de la calificación del derecho preconstitucional, es decir de las disposiciones jurídicas dicta-
das antes de la promulgación de la ley fundamental y todavía vigentes, hay que observar los
artículos 124 y ss. GG; cfr., además, el artículo 125 GG para el caso de modificación de las
competencias legislativas.
80
El BVerfG afirma con razón la segunda alternativa (BVerfGE 18, 407); también Hess.
StGH DÖV 1970, 132; Stern, Staatsrecht I, p. 723; H. Schneider, Gesetzgebung, 3a. ed.,
2002, marg. 651; de otra opinión Wilke, en von Mangoldt-Klein, Das Bonner Grundgesetz,
2a. ed., vol. III, 1974, artículo 80 Anm. V 4c (p. 1929).

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Derecho Administrativo Alemán.indb 81 16/08/2012 13:12:47


82 § las fuentes del derecho administrativo

la distinción derecho federal-derecho de los Länder, pensada para aquéllas.


Sin embargo, y por las razones arriba mencionadas, la calificación es nece-
saria. Se han defendido diversos criterios. Así, se distingue según la com-
petencia legislativa sobre la materia de que se trate corresponda a la Fede-
ración o a los Länder, según la costumbre tenga validez en todo el territorio
federal o sólo en alguno o algunos Länder, o según la costumbre complete
el derecho federal o el de los Länder.81
5. Principios generales del derecho administrativo. La calificación de es-
tos principios, que tropieza con similares problemas a los de la costumbre,
tiene una considerable importancia debido a la revisibilidad (posibilidad de
utilización como criterio de control en el procedimiento de revisión ante el
BVerwG), porque sólo la inclusión en la jurisprudencia del BVerwG garan-
tiza un desarrollo uniforme de estos principios, determinantes del entero
ordenamiento jurídico-administrativo. El BVerwG los califica como dere-
cho federal cuando complementan leyes federales, y derecho de los Länder
cuando hacen lo propio con las leyes de éstos, si bien flexibiliza esta clasi-
ficación en tanto en cuanto considera siempre pertenecientes al derecho fe-
deral, revisable, aquellos principios que pueden ser derivados del mismo.82

7. Algunas cuestiones sobre la jerarquía de las fuentes del derecho

A. Jerarquía de las fuentes del derecho escritas

Como ya se ha expuesto, las disposiciones jurídicas guardan un orden je-


rárquico, en virtud del cual, en caso de colisión, la norma jurídica superior
adquiere o conserva la validez, mientras que la norma inferior se vuelve o
es nula. Existe una colisión cuando dos normas jurídicas regulan el mismo

81
A favor de la primera alternativa, BVerfGE 61, 149, 203 y ss., siguiendo los con-
vincentes razonamientos de Rupp, Festschrift für Mühl, 1981, pp. 566 y ss.; a favor de la
segunda alternativa, Ule, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2a. ed., 1972, § 137 apartado I 2 d; a
favor de utilizar las dos alternativas Stern, Staatsrecht I, p. 723 (“y”). Si la costumbre tiene
únicamente un carácter complementario, compartirá —en correspondencia con la tercera
alternativa— el rango de la norma de referencia.
82
Cfr. BVerwGE 2, 22; 26, 305, 309; 55, 337, 339; BVerwG DÖV, 1971, 857, con co-
mentario de Bachof; además, BVerwGE 78, 347, 351 y ss.; Hardt, Die Revisibilität der allge-
meinen Verwaltungsgrundsätze, DVBl 1973, 325 y ss.; Kopp/Schenke, VwGO, § 137 margs.
5 y ss., con ulteriores referencias. Adicionalmente, la revisibilidad de los principios genera-
les del derecho administrativo puede fundamentarse también sobre la base del § 137 I núm.
2 VwGO (leyes de procedimiento administrativo de los Länder concordantes con la VwVfG
dictada por la Federación), BVerwGE 111, 162, 172.

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§ las fuentes del derecho administrativo 83

supuesto de hecho de manera diferente, y en los casos en los que su aplica-


ción produciría consecuencias jurídicas diferentes. De lege data, la cuestión
del rango y de las colisiones está regulada, respecto del ámbito jurídico
federal, en los artículos I III, 20 III y 100 I GG; respecto del ámbito de los
Länder, en los correspondientes preceptos de sus constituciones; y, respec-
to de la relación entre el derecho federal y el derecho de los Länder, en el
artículo 31 GG.
En particular, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

a) Las reglas de colisión de la doctrina de la jerarquía sólo intervienen


cuando las normas que colisionan son válidas en sí mismas conside-
radas. Así, por ejemplo, una ley federal que vulnera las disposiciones
referentes a las competencias legislativas de los artículos 70 ss. GG, y
que es por ello nula, no puede desplazar una ley vigente de un Land.
b) La regla de colisión del artículo 31 GG, que determina la relación en-
tre el derecho federal y el derecho de los Länder, queda superpuesta
y limitada por los artículos 28 I y 142 GG. Con arreglo al artículo 28
I GG, los Länder, en el momento de configurar su Constitución, sólo
están vinculados por los principios del Estado republicano, demo-
crático y social de derecho, por lo que únicamente existe una infrac-
ción del derecho federal cuando estos principios han sido violados
(BVerfGE 36, 342, 360 y ss.). La relación entre los derechos funda-
mentales federales y los derechos fundamentales de los Länder se
determina por la —dudosa y controvertida— disposición del artículo
142 GG (cfr. al respecto BVerfGE 96, 345, 364 y ss.; Pietzcker, Zus-
tändigkeitsordnung und Kollisionsrecht im Bundesstaat, HStR IV, §
99 margs. 41 y ss., con ulteriores referencias).
c) Los reglamentos con valor de ley, es decir, los reglamentos que tienen
el rango de una ley formal, son ilícitos de acuerdo con el vigente dere-
cho constitucional. Contemplan excepciones el —obsoleto— artículo
119 GG (asuntos relacionados con los refugiados y los expulsados) y
el artículo 115k I GG, para situaciones de defensa. El reglamento con
valor de ley debe ser distinguido del reglamento modificativo de una
ley, que no toma el rango de una ley formal, pero que modifica una
disposición legislativa formal. La doctrina dominante postula una so-
lución diferenciada (cfr. por ejemplo, Lücke, en Sachs, Grundgesetz,
artículo 80 marg. 9, con ulteriores referencias). Otra variante es la ley
sustitutiva de un reglamento, que fue introducida por el artículo 80
IV GG en su redacción de 1994, con arreglo al cual, si una ley fede-

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84 § las fuentes del derecho administrativo

ral habilita a los gobiernos de los Länder para dictar un reglamento,


cabe dictar una ley en vez de una disposición reglamentaria; dicho
de otra manera, el Parlamento puede actuar en lugar del gobierno,
estableciendo la correspondiente regulación legislativa, si bien debe
ajustarse a las determinaciones de la habilitación legal federal. Para
más detalles sobre el tema, cfr. Maurer, Staatsrecht, § 17 margs. 148
y ss., con varias referencias.
d) Dentro de cada grupo de fuentes del derecho puede haber ulteriores
diferencias de rango.83

Para las ordenanzas, el principio de nulidad de las normas jurídicas con-


trarias a derecho rige tan sólo limitadamente. Con arreglo a los §§ 214 y ss.
BauGB, que fueron ampliados por la Ley de Adaptación del Código Urbanís-
tico a las Directivas Comunitarias, del año 2000, determinados vicios —sobre
todo formales, aunque también materiales— de los planes de urbanismo y
otras ordenanzas urbanísticas son originariamente irrelevantes (irrelevancia
absoluta) o se vuelven irrelevantes si no se alegan frente al municipio den-
tro de un plazo de dos años a contar desde la aprobación de la ordenanza
(irrelevancia relativa). “Irrelevante” significa que la infracción del derecho
aducida (ya) no podrá ser tenida en cuenta y, por consiguiente, que no podrán
extraerse consecuencias jurídicas de ella. La ordenanza aquejada de un vicio
irrelevante debe considerarse, pues, como jurídicamente eficaz. La irrelevan-
cia otorga a la ordenanza una especie de firmeza que conduce sobre todo a
una restricción del control judicial. Precisamente por esto es cuestionable,
desde la perspectiva del Estado de derecho y desde un punto de vista político-
jurídico. La mayoría de los Länder ha recogido, no obstante, la regulación de
la irrelevancia relativa del BauGB, que sólo rige para los planes de urbanismo
y otras ordenanzas urbanísticas, para extenderla a todas las ordenanzas muni-
cipales y demás normas jurídicas locales, si bien limitándola a (sólo algunos
o a todos) los vicios de forma y procedimiento.84

– En el ámbito de las leyes formales: las leyes abstractas y generales prevalecen sobre
83

las leyes que las ejecutan. Así, la Ley de Régimen Municipal prevalece sobre las leyes de
incorporación de un municipio a otro dictadas a su amparo, cfr., Püttner, Unterschiedlicher
Rang der Gesetze? DÖV 1970, pp. 322 y ss.; Maurer, Festschrift für Obermayer, 1986, pp. 95
y ss., en especial pp. 101 y ss.
– En el ámbito de los reglamentos: los reglamentos de los órganos administrativos supe-
riores prevalecen sobre los de los órganos administrativos subordinados, como expresamen-
te disponen las leyes de policía, cfr. § 11 Bad.-Württ.PolG, § 75 I HSOG.
84
Sobre las regulaciones locales, cfr., por ejemplo, § 4 IV Bad.-Württ.-GemO; § 6 V
Nds.GemO; § 6 V Nds.GemO; § 7 VI NRWGemO; Gern, Deutsches Kommunalrecht, 3a. ed.,

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Derecho Administrativo Alemán.indb 84 16/08/2012 13:12:47


§ las fuentes del derecho administrativo 85

En la doctrina se ha introducido (algo eufemísticamente) la expresión


“conservación del plan” para hacer referencia a la preservación de las orde-
nanzas ilegales contrarias a derecho. Y el legislador la ha recogido. El ró-
tulo que precede a los §§ 214 y ss. BauGB, que antes rezaba “requisitos de
eficacia”, fue reemplazado por el de “conservación del plan” como conse-
cuencia de la reforma del BauGB de 1997. También ha sido introducido en
otras leyes. Así, los legisladores de los Länder quedan obligados, en virtud
del § 10 ROG, a dictar disposiciones “sobre la conservación del plan” para
sus planes de ordenación del territorio, disposiciones que deben declarar,
igualmente, la irrelevancia de determinados vicios.85
f) El orden jerárquico fundamenta una primacía en la validez, pero no una
primacía en la aplicación, de la norma jurídica de rango superior. Antes bien,
en el caso concreto hay que aplicar primero la norma jerárquicamente infe-
rior. Es por ello, por ejemplo, que a un órgano administrativo no le está per-
mitido recurrir directamente a la Constitución cuando existe una regulación
legal aplicable. Sólo cuando falta dicha regulación o la misma adolece de
lagunas, puede y debe aquél acudir a la Constitución, bien sea para aplicar
directamente una norma constitucional (por ejemplo, el artículo 3 I GG), bien
sea para deducir de los principios jurídicos constitucionales determinadas
consecuencias (por ejemplo, la audiencia en el procedimiento administrativo,
a partir del principio del estado de derecho). La primacía en la aplicación re-

2003, margs. 297 y ss., con ulteriores referencias. El BVerfG ha admitido explícitamente la
nulidad limitada de reglamentos y ordenanzas —en relación con un reglamento de protec-
ción de la naturaleza dictado en virtud de una ley de un Land—, cfr. BVerfGE 103, 332, 388
y ss. En la doctrina, cfr. Maurer, Bestandskraft für Satzungen? Festschrift für Bachof, 1984,
pp. 215 y ss.; idem, Abgestufte Rechtsfolgen bei Gesetzesverstöβen der Verwaltung?, en Hill
(coord.) Zustand und Perspektiven der Gesetzgebung, 1989, pp. 233 y ss.; Ossenbühl, Eine
Fehlerlehre für untergesetzliche Normen, NJW, 1986, pp. 2805 y ss.; Morlok, Die Folgen
von Verfahrensfehlern am Beispiel von kommunalen Satzungen, 1988; Schmaltz, Rechsfol-
gen der Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften von Bauleitplänen nach § 214
BauGB, DVBl. 1990, pp. 77 y ss.; J. Schmidt, Möglichkeiten und Grenzen der Heilung von
Satzungen nach § 215a BauGB, NVwZ 2000, pp. 977 y ss.; Battis, en Battis/Krautzberger/
Löhr, Baugesetzbuch, 9a. ed., 2005, §§ 214-216. Sobre la reforma de los §§ 214 y ss. BauGB,
Erbguth, Rechtsschutzfragen und Fragen der §§ 214 y 215 BauGB im neuen Städtebaurecht,
DVBl. 2004, pp. 802 y ss.; Kupfer, Das Fehlerfolgenregime im Bauplanungsrecht (§§ 214 y
ss. BauGB), DV 38, 2005, pp. 493 y ss.
85
Sobre el tema, Hoppe, Der Rechtsgrundsatz der Planerhaltung als Struktur- und
Abwägungsprinzip, DVBl, 1996, pp. 12 y ss.; Hoppe/Henke, Der Grundsatz der Planerhal-
tung im neuen Städtebaurecht, DVBl. 1997, pp. 1407 y ss.; Sendler, Plan- und Normerhal-
tung vor Gericht, Festschrift für Hoppe, 2000, pp. 1011 y ss.; Dolde, “Der Rechtsgrundsatz
der Planerhaltung im neuen Baugesetzbuch”, Bauer/Breuer y otros (coords.), 100 Jahre All-
gemeines Baugesetz Sachsen, 2000, pp. 429 y ss.

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Derecho Administrativo Alemán.indb 85 16/08/2012 13:12:47


86 § las fuentes del derecho administrativo

sulta de la obligatoriedad de la ley, que, por regla general, ha sido formulada


más concreta y detalladamente, y que sería soslayada por el órgano decisorio
si éste recurriera inmediatamente a los derechos fundamentales o a los prin-
cipios constitucionales, que han sido formulados en términos más generales.
Ello no significa que la administración quede dispensada de la vinculación a
la Constitución establecida en los artículos 1 III y 20 III GG: esta vinculación
no sólo se actualiza cuando falta una regulación legal, sino que también exige
que, en caso de duda, se examine la conformidad con la Constitución de las
leyes aplicables, y se las interprete en el sentido de la misma.86

B. Clasificación de la costumbre

La costumbre tiene, por lo común, el rango jerárquico de la ley formal,


pero también puede tener el rango del derecho constitucional (“costumbre
constitucional”) o de las ordenanzas (observancia). Hay costumbres, pues,
de todos los niveles jerárquicos (con excepción del reglamentario). Y en co-
rrespondencia con su respectiva calificación, se determina la primacía para
los casos de colisión.87

86
Ejemplo: el BVerwG, en su decisión del 15 de diciembre de 1972, DVBl. 1973, 496,
dedujo inmediatamente del artículo 14 I GG el uso del colindante (la facultad del propietario
de usar especialmente la vía pública que linda con su finca) sin tener suficientemente en
cuenta el correspondiente precepto del § 7 I FStrG. Si el tribunal hubiera partido del § 7 I
FStrG, hubieran resultado las siguientes posibilidades: 1) el § 7 I FStrG contempla también
el uso del colindante; en este caso no hubiera sido necesario recurrir al artículo 14 I GG;
2) el § 7 I FStrG excluye el uso del colindante; el BVerwG debiera haber elevado entonces
una cuestión de inconstitucionalidad ante el BVerfG contra dicho precepto, por vulnerar el
artículo 14 I GG; 3) el § 7 I FStrG no contempla el uso del colindante en modo alguno; el
recurso inmediato al artículo 14 I GG hubiera estado entonces —pero también sólo enton-
ces— justificado; 4) el § 7 I FStrG es equívoco en lo que respecta al uso del colindante; en
tal caso éste debía haber sido interpretado de conformidad con la Constitución, afirmándose
el uso del colindante en vista del artículo 14 I GG. Cfr. también Maurer, DÖV 1975, pp. 223
y ss.
87
Ejemplos: la costumbre constitucional (por ejemplo, la acción derivada del sacrificio
de derechos no patrimoniales, caso de tener el rango del derecho constitucional consuetudi-
nario, cfr. supra, marg. 22) no puede ser eliminada o limitada mediante una ley formal. El
reglamento de policía de un Regierungspresident Nt38 prevalece sobre la observancia del
lugar (OVG Münster OVGE 6, pp. 11 y ss.).
Nt38 Véase supra, nota 4.

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Derecho Administrativo Alemán.indb 86 16/08/2012 13:12:47


§ las fuentes del derecho administrativo 87

C. Competencias de control y de rechazo

La jerarquía las normas jurídicas regula sólo las cuestiones jurídico-mate-


riales de rango y validez. Todavía no dice nada acerca de quién está facultado
para examinar la compatibilidad de una norma con el derecho jerárquicamente
superior (competencia de control) y declarar imperativamente su nulidad en
caso de antinomia (competencia de rechazo), bien sea de modo principal en un
procedimiento especial (rechazo principal), bien sea incidentalmente en el mar-
co de otro procedimiento (rechazo incidental). Ésta es una cuestión jurídico-
procedimental, aunque tiene consecuencias jurídico-materiales, puesto que la
norma de rango inferior, a falta de competencia de control, debe ser aplicada sin
consideración a una eventual vulneración del derecho jerárquicamente superior
(que en este caso de ningún modo podrá ser declarada) y, a falta de potestad de
rechazo, cuando menos no podrá ser simplemente ignorada como nula.
a) Los tribunales (incluyendo los contencioso-administrativos) están en
principio obligados a examinar la compatibilidad con el derecho jerárqui-
camente superior de todas las normas jurídicas que son determinantes de su
decisión, y a dejar inaplicada en la resolución del concreto litigio la norma
jurídica nula por vulnerar el derecho de rango superior.
Esto, sin embargo, no rige ilimitadamente. De acuerdo con el artículo
100 I GG, en el caso de las leyes formales postconstitucionales (es decir, las
promulgadas después de la entrada en vigor de las correspondientes normas
constitucionales), los tribunales tienen, ciertamente, una competencia de
control, pero no de rechazo. Cuando consideren inconstitucional una ley tal,
los tribunales deben, antes bien, recabar la decisión del tribunal constitucio-
nal competente: del BVerfG, si se trata de leyes, federales o de los Länder,
que vulneran la Ley Fundamental, o de leyes de los Länder que infringen
derecho federal, y de los correspondientes tribunales constitucionales de
los Länder, si se trata de leyes de los mismos que vulneran sus respectivas
constituciones.88

88
Caso: A formula una pretensión de impugnación contra una liquidación tributaria que
le ha sido dirigida. El tribunal contencioso-administrativo (VG) opina: a) que la liquidación
se basa en una ordenanza incompatible con el artículo 3 I GG; b) que la liquidación tributaria
se basa en una ley formal y postconstitucional contraria al artículo 3 I GG. ¿Cómo ha de
decidir el VG? Caso a): el tribunal mismo puede declarar definitivamente la inconstituciona-
lidad de la ordenanza para el caso concreto. Anulará, pues, la liquidación por el motivo de
que es contraria a derecho, ya que la ordenanza es nula y, en consecuencia, aquélla carece de
la necesaria cobertura jurídica. Caso b): al tribunal no le está permitido declarar imperativa-
mente por sí mismo la inconstitucionalidad de la ley —siquiera para el caso concreto—, sino
que debe elevar una cuestión al BVerfG con arreglo al artículo 100 I GG para que éste decida,

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Derecho Administrativo Alemán.indb 87 16/08/2012 13:12:47


88 § las fuentes del derecho administrativo

El monopolio de rechazo del tribunal constitucional sirve a la pro-


tección del legislador parlamentario. Este monopolio debe impedir que
cualquier tribunal pueda soslayar la voluntad del legislador aduciendo la
inconstitucionalidad de una ley. Por ello se limita a las leyes formales
postconstitucionales.
Cfr. BVerfGE 1, 184, 197 y ss.; 2, 124, 129 y ss.; para más detalles, cfr.
Maurer, Staatsrecht, § 20 margs. 96 y ss.
b) La cuestión de si los funcionarios administrativos disponen de una
competencia de control y rechazo es discutida. La misma plantea proble-
mas diferentes según se trate de la conformidad de las leyes formales con
la Constitución o de la conformidad de las normas jurídicas infralegales, en
especial reglamentos y ordenanzas, con la Constitución y el derecho.
aa) Leyes formales. El artículo 100 GG se limita al ámbito de la juris-
dicción y, por lo tanto, no resulta aplicable —al menos inmediatamente— a
la administración. Tampoco existe ninguna otra regulación constitucional o
legal expresa. La mayoría de la doctrina admite una competencia de con-
trol; lo discutible y controvertido radica en cuál debe ser la intensidad del
control y qué consecuencias resultan cuando el funcionario duda de o niega
la conformidad de la ley con la Constitución. En la doctrina se han defen-
dido diversas posturas:

—— Al funcionario le está permitido inaplicar las leyes que él considere


inconstitucionales y, por ende, nulas, así A. Arndt, inter alia DÖV
1959, 81 y ss.
—— El funcionario debe aplicar la ley aun cuando la considere incons-
titucional y nula, así, por ejemplo, Hall, DÖV 1965, 253 y ss.; Os-
senbühl, DV 2 (1969), pp. 393 y ss.; ídem, HStR III, § 62 marg.
4; Schulze-Fielitz, en Dreier, Grundgesetz, vol. 2, 1998, § 20 (Re-
chtsstaat) marg. 89.
—— De acuerdo con una opinión intermedia, el funcionario que considere
una ley inconstitucional debe interrumpir el procedimiento adminis-
trativo y plantear la cuestión a sus superiores, que también deben
hacer lo propio hasta que el asunto llegue al gobierno, el cual podrá
interponer un recurso directo e independiente de control de normas
ante el BVerfG con arreglo al § 93 I núm. 2 GG, o ante el tribunal

en un proceso independiente de control de normas, sobre la conformidad con la Constitución


de la ley. Sólo cuando el BVerfG haya decidido, puede el VG proseguir el concreto proceso
de anulación y —dependiendo de si el BVerfG ha declarado o no la inconstitucionalidad y
nulidad de la ley— anular la liquidación tributaria o desestimar el recurso.

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Derecho Administrativo Alemán.indb 88 16/08/2012 13:12:47


§ las fuentes del derecho administrativo 89

constitucional del correspondiente Land. Así, por ejemplo, Hoffman,


JZ 1961, 193 y ss.; Baumeister/Ruthig, JZ 1999, 117 y ss.; cfr. ade-
más, Stern, Staatsrecht, III 2, pp. 1347 y ss.

La discusión, que gira sobre todo en torno al artículo 100 I GG, aunque
también se extiende a otros aspectos jurídico-constitucionales, procesales-
constitucionales y contencioso-administrativos, no puede ser abordada aquí
en todos sus pormenores.89
Sólo resta hacer una observación: el funcionario, en caso de duda sobre
la validez de una norma jurídica aplicable —como en general también en
los casos de cuestiones jurídicas importantes y de gran alcance— se dirigi-
rá a sus superiores, para dar lugar de esa manera a una aclaración general.
Éste es, por regla general, el camino jurídicamente indicado, aunque resulta
improcedente cuando hay que decidir inmediatamente o en un corto plazo,
como, por ejemplo, respecto de la detención de una persona, la licitud de
una manifestación o la autorización de una exposición de venta. En tales
casos especiales, en los que el conflicto entre la Constitución y la ley es
ineludibe para el funcionario, éste queda facultado para decidir inaplicando
la ley si la considera inconstitucional después de haberla examinado con el
mayor cuidado posible. El artículo 100 I GG no habla en contra de esta so-
lución, ya que dicho precepto se anuda a la competencia de los Tribunales
para tomar la última decisión (cfr. al respecto infra, § 7 marg. 4) y, por lo
tanto, no comprende a los órganos administrativos, que actúan bajo reserva
de confirmación judicial.
bb) Reglamentos y ordenanzas. Dado que el artículo 100 I GG sirve a la
protección de las leyes parlamentarias y queda limitado, en consecuencia,
a las leyes formales, el mismo no interviene en este contexto. En su lugar
se aducen las vinculaciones resultantes de la estructura jerárquica de la ad-
ministración y de la distribución de competencias, así como, sobre todo, la
seguridad jurídica, que prohibiría que un funcionario administrativo sos-
layase una norma jurídica y la dejase inaplicada en un caso concreto. Esta
opinión tropieza, no obstante, con la tesis según la cual las normas jurídicas

89
Cfr., al respecto, además de los citados autores, sobre todo Bachof, AöR vol. 87,
1962, pp. 1 y ss. En la jurisprudencia, la cuestión apenas ha tenido relevancia, cfr. BVerfGE
12, 180, 186 (El tribunal se había manifestado sobre el tema tan sólo esporádicamente,
pero apuntando, con todo, que el funcionario puede controlar la conformidad de la ley con
la Constitución y que no está obligado a la aplicación de una ley inconstitucional, cfr. al
respecto Bachof, op. cit., pp. 7 y ss.); BFinHE 68, 361, 363 (en sentido negativo); Bad-
WürttVGH VBlBW 1987, 420 (en principio, en sentido positivo).

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Derecho Administrativo Alemán.indb 89 16/08/2012 13:12:47


90 § las fuentes del derecho administrativo

contrarias a derecho son nulas y, en consecuencia —precisamente a causa


de su nulidad— no pueden ser aplicadas, al menos mientras no se establez-
ca otra cosa. A modo de solución se postula que el órgano que ha de aplicar
una norma que a su juicio es nula interrumpa el procedimiento y se ponga
en contacto con el autor de la misma o con la autoridad de supervisión para
lograr su “derogación”, o que interponga un recurso contencioso-adminis-
trativo directo de control de normas de acuerdo con el § 47 VwGO. Esta
solución es admisible, sin embargo, sólo cuando no conlleve retrasos inde-
fendibles. Por otro lado, el ciudadano perjudicado o la instancia autora de
la norma son muy libres de recurrir en caso de que ésta haya sido inaplicada
a causa de su (supuesta) nulidad. El menoscabo para la seguridad jurídica
—de una manera u otra— es, por lo tanto, sólo provisional.90
cc) En especial, planes de urbanismo. La cuestión de la competencia
administrativa de rechazo ha cobrado especial actualidad en el caso de los
planes de urbanismo, debido no sólo a que su gran número los coloca en un
primer plano, sino también a su especial propensión a padecer algún vicio.
Hasta la fecha, el BVerfG ha dejado expresamente abierta la cuestión de si
y con qué requisitos el órgano competente para otorgar una licencia urba-
nística puede inaplicar en un concreto procedimiento un plan de urbanismo
que considere contrario a derecho y nulo.91

90
En la doctrina y la jurisprudencia se han defendido todas las posturas imaginables.
Cfr. Kopp, Das Gesetzes- und Verordnungsprüfungsrecht der Behörden, DVBl, 1983, pp.
821 y ss.; Pietzcker, Inzidentverwerfung rechtswidriger untergesetzlicher Rechtsnormen
durch die Verwaltung, DVBl, 1986, pp. 6 y ss.; Schmidt-Aβmann, Gefährdungen der Rechts-
und Gesetzesbindung de Exekutive, Festschrift für Stern, 1997, pp. 745, 758 y ss.; Wehr,
Inzidente Normverwerfung durch die Exekutive, 1998; Stern, Staatsrecht III 2, pp. 1347
y ss.; Sachs, StBS § 44 marg. 86; Wolff/Bachof/Stober, VerwR § 28 margs. 20 y ss.; OVG
Saarland NVwZ 1990, 172; 1993, 396 (en contra).
91
En BVerwGE 75, 142 = DVBl. 1987, 481, con comentario de Steiner, el tribunal ex-
plica que ni el órgano administrativo superior ni el municipio mismo pueden declarar, en vía
principal, la nulidad de un plan de urbanismo, si bien el municipio está facultado y obligado
a derogar, en un procedimiento formal con arreglo a los §§ 2 BBauG, un plan de urbanismo a
su juicio contrario a derecho. En BVerfGE 112, 373, 381 y sigs., se discuten una serie de po-
sibilidades —aunque en líneas muy generales— y, seguidamente, se expone que la autoridad
de protección de la naturaleza ha de inaplicar un plan de urbanismo contrario a derecho que
se opone a lo establecido en un reglamento de protección de la naturaleza. También el BGH
se ha mostrado reservado: ha declarado que los titulares del órgano encargado de autorizar
la edificación actúan de manera contraria a los deberes inherentes a su cargo cuando aplican
un plan de urbanismo nulo, y que están obligados a indicar al solicitante las objeciones exis-
tentes contra la eficacia del plan; lo que queda sin respuesta es cómo deben comportarse a
continuación (BGH NVwZ 1987, 168, 169).

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Derecho Administrativo Alemán.indb 90 16/08/2012 13:12:48


§ las fuentes del derecho administrativo 91

El órgano competente para otorgar la licencia debe examinar el plan de


urbanismo aplicable al caso concreto y, en caso de reconocer su antijuridi-
cidad, extraer consecuencias. Puede interponer contra el mismo un recurso
directo de control de normas ante el tribunal contencioso-administrativo
superior competente con arreglo al § 47 VwGO, pero no está obligado a
ello, toda vez que dicho tribunal no posee el monopolio de rechazo. Es muy
natural, antes bien, que aquel órgano administrativo llame la atención del
municipio sobre el vicio jurídico y provoque la anulación o modificación
del plan de urbanismo; eventualmente, también puede adoptar o provocar
una medida equivalente de supervisión jurídica. A favor de esta solución in-
termedia hablan la soberanía de planeamiento del municipio y el principio
de seguridad jurídica. Esto, sin embargo, no puede regir sin excepciones.
En situaciones particulares, especialmente en los casos urgentes y en los
evidentes, la autoridad está facultada para tomar una decisión prescindien-
do del plan de urbanismo contrario a derecho y nulo (así, denegar la licen-
cia de edificación, decidir según el § 33 BauGB o recurrir a los §§ 34 y 35
BBauG).92

8. Derecho comunitario

Junto al derecho nacional (alemán), el derecho comunitario juega un pa-


pel enormemente relevante. Es por ello que debe ser incluido en la teoría de
las fuentes del derecho. Sobre la posición en el ordenamiento del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, cfr. Maurer, Staatsrecht, § 4 margs. 7 y ss.

A. Derecho comunitario

El derecho de las comunidades europeas (cfr. sobre el mismo supra, § 2


marg. 25) puede clasificarse en dos grupos, a saber, en el derecho comuni-
tario originario y el derecho comunitario derivado.
El derecho comunitario originario está integrado por los tratados cons-
titutivos, que no sólo instauraron por la vía de un convenio jurídico inter-

92
Cfr. al respecto Mutius/Hill, Die Behandlung fehlerhafter Bebauungspläne durch die
Gemeinde, 1983; Volhard, NVwZ, pp. 105 y ss.; Jäde, BayVBl. 1988, pp. 5 y ss.; Engel,
NVwZ 2000, pp. 1258 y ss.; Herr, Behördliche Verwerfung von Bebauungsplänen, 2003,
con ulteriores referencias. Mientras que antes los tribunales contencioso-administrativos
negaban la competencia de rechazo de los órganos encargados de otorgar las licencias de
edificación, la misma se afirma ahora por el OVG Lüneburg NVwZ, 2000, 1061.

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Derecho Administrativo Alemán.indb 91 16/08/2012 13:12:48


92 § las fuentes del derecho administrativo

nacional las Comunidades Europeas, sino que al mismo tiempo también


determinan pormenorizadamente sus objetivos, estructuras, órganos y com-
petencias y, de esa manera, representan igualmente su Constitución. Los
mismos rigen con sus modificaciones y ampliaciones ulteriores, en especial
las producidas mediante los Tratados de Amstricht y Amsterdam. A ellos se
añaden, complementariamente, los principios generales del derecho comu-
nitario desarrollados por el EuGH.
El derecho comunitario derivado comprende las disposiciones jurídicas
dictadas por los órganos de las comunidades europeas en virtud de los tra-
tados constitutivos. Las mismas deben respetar los tratados constitutivos;
en caso contrario, son contrarias a ellos y nulas. Los actos jurídicos de la
comunidad europea (EG), a la que, en aras de la simplicidad, se limitan las
siguientes consideraciones (para las demás comunidades vale algo similar),
son enunciados más detalladamente en el artículo 249 EGV. Con arreglo al
mismo, hay que distinguir:

El reglamento tiene validez general. Vale no sólo para los Estados


miembros, sino también en el seno de los mismos y, por lo tanto, debe
ser aplicado por las autoridades y los tribunales nacionales, y obser-
vado por los ciudadanos. De él pueden nacer directamente derechos y
obligaciones para los ciudadanos.

La directiva se dirige en principio sólo a los Estados miembros, obli-


gándoles a su transposición. Establece imperativamente fines, pero deja la
elección de la forma y los medios a las autoridades nacionales competentes.
El ciudadano no queda obligado ni facultado por la directiva, sino por la
norma jurídica alemana dictada para transponerla.93
Las decisiones mencionadas en el artículo 249 IV EGV afectan, por el
contrario —y a semejanza de los actos administrativos del derecho ale-

93
En este contexto se plantea la cuestión de qué ocurre cuando una directiva no se
transpone dentro del plazo establecido. Ésta adquiere entonces eficacia inmediata dentro de
los Estados miembros, aunque en principio sólo en favor de los ciudadanos y sólo bajo el
presupuesto de que su contenido sea incondicionado y suficientemente determinado. Por otra
parte, puede nacer también una pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios. Además,
de la directiva (todavía no transpuesta) pueden resultar efectos anticipados, en especial para
la interpretación (conforme con la directiva) del derecho alemán. Cfr. al respecto Streinz,
Europarecht, margs. 384 y ss.; Jarass/Beljin, Unmittelbare Anwendung des EG-Rechts und
EG-rechtskonforme Auslegung, JZ, 2003, pp. 768 y ss.; Schliesky, Die Vorwirkung von ge-
meinschaftsrechtlichen Richtlinien, DVBl, 2003, pp. 631 y ss. Sobre la pretensión de resar-
cimiento de daños y perjuicios, cfr. infra, § 31, margs. 6 y ss.

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§ las fuentes del derecho administrativo 93

mán—, sólo a casos concretos, y sólo obligan a sus respectivos destina-


tarios (por ejemplo, a un Estado miembro o a un particular). Además, los
órganos de la EG pueden dictar, de acuerdo con el art. 249 V EGV “reco-
mendaciones y dictámenes” que, aunque no vinculan jurídicamente, sí pue-
den adquirir importancia política, en su calidad de publicaciones oficiales.94

B. La relación entre el derecho alemán y el derecho comunitario

Aunque el derecho comunitario constituye un ordenamiento jurídico pro-


pio, no se encuentra aislado del alemán y sin relación alguna con éste. Antes
bien, es cada vez más frecuente que en la apreciación y la decisión jurídicas
de casos concretos deban considerarse tanto el derecho alemán como el co-
munitario, que pueden complementarse o interferirse. Es por ello que debe
aclararse qué norma jurídica —la alemana o la comunitaria— es determi-
nante y debe ser aplicada en caso de colisión: hay que aclarar, por ejemplo,
cómo debe decidir el juez si en un caso concreto las disposiciones pertinen-
tes del derecho alemán y del derecho comunitario se contradicen.
La doctrina hoy absolutamente dominante parte con razón de la base de
que el derecho comunitario ostenta en principio la primacia sobre el dere-
cho nacional. Desde una perspectiva jurídico-europea, esto resulta de los
tratados constitutivos, especialmente del artículo 249 II EGV, y del princi-
pio general de aseguramiento de la funcionalidad de las Comunidades, que
resultaría menoscabado si el legislador nacional pudiera desbaratar a su

94
El centro de gravedad de la producción normativa radica en el consejo (Consejo de
Ministros), integrado por un miembro del gobierno de cada uno de los Estados miembros,
el Ministro competente en cada caso o su representante. El Parlamento Europeo no tiene
(todavía) potestad legislativa propia, pero sí relevantes facultades de consulta, colaboración
y codecisión en el marco de la producción jurídica del consejo. La Comisión, integrada (ac-
tualmente) por 25 miembros objetivamente independientes, designados por los gobiernos de
los Estados en colaboración con el Parlamento Europeo, es predominantemente un órgano
ejecutivo, aunque también está facultada para dictar normas en el marco de las correspon-
dientes delegaciones. El Tribunal de Justicia Europeo (EuGH), integrado por 25 miembros
también designados por los gobiernos de los Estados, y que tiene su sede en Luxemburgo,
tiene que decidir sobre la interpretación y la aplicación del derecho comunitario. Otro ór-
gano —aunque no de la EG, sino de la EU— es el “Consejo Europeo”, integrado por los
jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros y por el presidente de la Comisión.
El Consejo “dará a la Unión los impulsos necesarios para su desarrollo y definirá sus orien-
taciones políticas generales” (artículo 4 I EUV). Este precepto muestra que dicho órgano
no puede adoptar resoluciones jurídicamente vinculantes, si bien, en virtud de la autoridad
y posición de sus miembros, tiene la posibilidad de establecer orientaciones políticamente
determinantes.

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94 § las fuentes del derecho administrativo

gusto las regulaciones comunitarias mediante disposiciones propias. Desde


una perspectiva jurídico-estatal, la primacía del derecho comunitario re-
sulta de la aprobación del legislador a los tratados comunitarios y a sus
modificaciones posteriores, que, a su vez, descansan sobre la claúsula ha-
bilitante para la integración del artículo 24 I GG y del artículo 23 I GG en
su redacción de 1992. La primacía del derecho comunitario no significa,
sin embargo, primacía en la validez, sino sólo primacía en la aplicación. La
disposición jurídica alemana incompatible con una regulación comunitaria
no es, por lo tanto, nula, sino únicamente inaplicable en el caso particular.
Así, pues, podrá ser aplicada de nuevo si la norma comunitaria se deroga,
a menos que en el ínterin se haya modificado esencialmente su contexto.95
La consideración aislada de las disposiciones jurídicas alemanas y co-
munitarias, así como la aplicación a las mismas, también de manera aisla-
da, de la regla de colisión, no siempre conducirá, ciertamente, a soluciones
satisfactorias, pues hay que ver siempre las respectivas disposiciones en su
contexto global. Es por ello que siempre puede ser necesaria una ulterior
extensión. Si aún así existen diferencias de concepto, entonces al legislador
alemán no le queda otro remedio que acometer las correspondientes refor-
mas normativas a fin de seguir la concepción comunitaria.96
Es discutible si la primacía del derecho comunitario también rige cuan-
do en virtud de la misma son menoscabados derechos o principios funda-
mentales de la Constitución, como cuando, por ejemplo, la aplicación de
una disposición jurídica comunitaria conduce en el caso concreto a una
vulneración del artículo 12 I GG (libertad profesional). De acuerdo con la
jurisprudencia del BVerfG, la primacía del derecho comunitario también
opera frente al derecho constitucional alemán, pero termina allí donde son
vulnerados los principios estructurales del artículo 23 I 1 GG, en especial
el estándar de los derechos fundamentales formulado por este precepto. En
la motivación se aduce sobre todo que —desde la perspectiva del derecho

95
Cfr. BVerfGE 75, 223, 244; 85, 191, 204; BVerwGE 87, 154, 158 y ss.; EuGH NJW
1964, 2371; H. P. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, pp. 255 y ss.; Oppermann,
Europarecht, § 11 margs. 1 y ss.; Zuleeg, VVDStRL 53, 1994, pp. 159 y ss. La “primacía
en la aplicación”, entendida en este sentido, no puede ser confundida con la primacía en la
aplicación mencionada supra, marg. 50. Allí se trataba de que, en la resolución de casos
concretos, primero hay que “aplicar” la ley, sin que sea lícito recurrir inmediatamente —en
desconexión con las correspondientes regulaciones legales— a la Constitución. Aquí se trata
de solucionar una colisión normativa.
96
Cfr. al respecto, en relación con las regulaciones de la competencia, la instructiva con-
tribución de Köhler, EG-Recht, nationales Wettbewerbsrecht und Verbraucherschutz, JuS,
1993, pp. 447 y ss.; adicionalmente, supra, § 2 marg. 36.

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§ las fuentes del derecho administrativo 95

alemán— la cláusula habilitante para la integración del artículo 23 GG, así


como la ley de aprobación dictada al amparo de la misma, contemplarían
esta reserva. De ello se sigue que las disposiciones comunitarias que vio-
lan esta reserva no despliegan efectos en Alemania, y que el BVerfG está
llamado a controlarlas y declarar su ineficacia. En la práctica, sin embargo,
la cuestión carece de actualidad, porque el estándar comunitario de los de-
rechos fundamentales garantiza una protección de los mismos comparable
en lo esencial a la ley fundamental. Mientras así ocurra, el BVerfG tendrá
retirada su jurisdicción de este ámbito.97

97
En BVerfGE 37, 271, 277 y ss. (mientras I), el tribunal todavía partía de la base de que
en las Comunidades Europeas no existía una protección de los derechos fundamentales homo-
logable al estándar alemán, y afirmó su competencia mientras la situación se mantuviera. En
BVerfGE 73, 339, 375 y ss. (mientras II), el tribunal expone que, ahora, también en las comu-
nidades está garantizada una protección suficiente de los derechos fundamentales, por lo que
niega su competencia mientras éste sea el caso. Así, pues, el “mientras” —tras la resolución
”quizás” (BVerfGE 52, 187, 202 y ss.)— se invirtió, por así decirlo. En la sentencia-Maastricht,
el BVerfG continúa esta jurisprudencia (BVerfGE 89, 155, pp. 175 y ss.). La declaración del
BVerfG de que él ejerce su jurisdicción en Alemania sobre la aplicabilidad del derecho comu-
nitario derivado en una relación de cooperación con el EuGH, en la cual el EuGH garantiza
la protección de los derechos fundamentales en todos los casos particulares y en todo el te-
rritorio de las comunidades europeas, y en la que el BVerfG puede limitarse, por ello, a una
garantía general del estándar inalienable de los derechos fundamentales (BVerfGE 89, 155,
175), ha provocado en la doctrina irritaciones y dudas (cfr. al respecto, por ejemplo, Tomus-
chat, EuGRZ 1993, pp. 489 y ss.; Hommelhof/P. Kirchhof (coords.), Der Staatenverband der
Europäischen Union, 1984; Schwarze, NJ 1994, 1 y ss.; Schröder, DVBl. 1994, pp. 316 y ss.;
Tietje, JuS, 1994, pp. 197 y ss.; Zuck, Das Gerede vom gerichtlichen Kooperationsverhältnis,
NJW, 1994, pp. 978 y ss.). En su resolución relativa al mercado de plátanos, del 7 de junio de
2000 (BVerfGE 102, 147), el BVerfG aclara su posición, subrayando, en relación con BVerfGE
73, 339, que las exigencias del artículo 23 I GG se satisfacen “si la jurisprudencia del EuGH
asegura con carácter general una protección efectiva de los derechos fundamentales frente a
los actos de poder público de las comunidades que pueda estimarse igual en lo esencial a
la ordenada como inalienable por la ley fundamental y, especialmente, que garantice con ca-
rácter general el contenido esencial de tales derechos” (p. 164). Acto seguido, extrae de ello las
consecuencias procesales pertinentes en relación con los recursos de amparo y las cuestiones
prejudiciales que aleguen la vulneración de derechos fundamentales por obra de disposiciones
de derecho comunitario derivado. Aquéllos son a priori admisibles sólo cuando muestren en
su motivación que la situación jurídica europea, incluida la jurisprudencia del EuGH, ha evo-
lucionado después de la publicación de la sentencia-mientras II (BVerfGE 73, 339, 378 y ss.)
hasta hundirse por debajo del estándar de los derechos fundamentales exigible (así, BVerfGE
102, 147, 164). Como esto no ha sucedido en caso concreto alguno, las cuestiones de inconsti-
tucionalidad han sido inadmitidas.

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96 § las fuentes del derecho administrativo

9. Derecho internacional

El derecho internacional vale en el ámbito interno del Estado únicamente


cuando ha sido recibido mediante un acto jurídico estatal interno. Para las
“reglas generales del derecho internacional”, esto ocurre ya en virtud del
artículo 25 GG; para las demás reglas del derecho internacional, se necesita
una ley de aprobación con arreglo al artículo 59 II GG. Las reglas genera-
les del derecho internacional ocupan una posición jerárquica entre las leyes
formales y la Constitución (cfr. artículo 25 inciso 2 GG), mientras que las
regulaciones especiales del derecho internacional comparten el rango de la
ley de aprobación.98

98
Bibliografía sobre el § 4: Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929; Hensel, Die Ran-
gordnung der Rechtsquellen, HdbStR vol. II, 1932 pp. 313 y ss.; Hans J. Wolff, “Rechts-
grundsätze und verfassunggestaltende Grundentscheidungen als Rechtsquelle”, Gedächt-
nisschrift für W. Jellinek, 1955, pp. 33 y ss.; Höhn, Gewohnheitsrecht im Verwaltungsrecht,
1960; Jesch, Gesetz und Verwaltung, 1961, pp. 9 y ss. (hay traducción al español de Manuel
Herrero, Ley y Administración: estudio de la evolución del principio de legalidad, IEA,
Madrid, 1978); Bachof, Die Prüfung- und Verwerfungskompetenz der Verwaltung gegenüber
dem verfassungswidrigen und dem bundesrechtswidrigen Gesetz, AöR vol. 87, 1962, pp. 1 y
ss.; Menger, “Die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts als Rechtsquellen“, Fest-
schrift für Bogs, 1967, pp. 89 y ss.; Starck, Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes, 1970;
Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, 1971; R. Dreier, “Probleme der Rechtsquellenlehre“,
Festschrift für Hans J. Wolff, 1973, pp. 3 y ss.; Öhlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung,
1975; P. Kirchhof, Rechtsquellen und Grundgesetz, BVerfG-Festschrift, 1976, vol. II, pp. 50
y ss.; Schmidt-Aβmann, Die kommunale Rechtsetzung im Gefüge der administrative Hand-
lungsformen und Rechtsquellen, 1981; E.-W. Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Ge-
walt, 2a. ed., 1981, en especial pp. 210 y ss.; D. Merten, Das System der Rechtsquellen, Jura,
1981, pp. 169 y ss., pp. 236 y ss.; von Olshausen, Die (Rechts–)Quellen des Verwaltungs-
rechts, JA 1983, pp. 177 y ss.; Wahl, Der Vorrang der Verfassung und die Selbständigkeit des
Gesetzesrechts, NVwZ 1984, pp. 401 y ss.; P. Kirchhof, Revisibles Verwaltungsrecht, Fest-
chrift für Menger, 1985, pp. 813 y ss.; Ossenbühl, Gesetz und Recht ― Die Rechtsquellen im
demokratischen Rechtsstaat, HStR III, 1988, § 61 margs. 1 y ss.; Tettinger, Normtypen im
deutschen Verwaltungsrecht, DV 22, 1989, pp. 291 y ss.; Maurer, Rechtsfragen kommunaler
Satzgungsgebung, DÖV, 1993, pp. 184 y ss.; Jamrath, Normenkontrolle der Verwaltung und
Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1993; Starck (coord.), Rangordnung der Gesetze, 1995;
Heintzen, Das Rangverhältnis von Rechtsfindung im Verwaltungsrecht, 1999; H. Schneider,
Gesetzgebung, 3a. ed., 2002; Ossenbühl, Allgemeine Rechts- und Verwaltungsgrundsätze ―
eine verschüttete Rechtsfigur?, BVerwG-Festschrift, 2003, pp. 289 y ss.

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§ las fuentes del derecho administrativo 97

V. La Ley de Procedimiento Administrativo


(vwvfg)99*
La regulación central de la parte general del derecho administrativo se con-
tiene en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (VwVfG), aprobada
el 25 de mayo de 1976 y objeto de múltiples modificaciones, la última de las
cuales es de 23 de enero de 2003. La citada ley no representa, ciertamente,
una codificación del conjunto de la parte general del derecho administrativo,
pero contiene no sólo prescripciones sobre el procedimiento administrativo,
sino también sobre aspectos materiales del derecho administrativo que guar-
dan relación con la legislación de procedimiento administrativo (las denomi-
nadas materias conexas). La VwVfG resulta sólo de aplicación en el ámbito
federal; los Länder, no obstante, han adoptado para sus respectivos ámbitos
normas propias de contenido idéntico, de modo que, en Alemania, no existe
una normativa común, pero sí una regulación sustancialmente coincidente del
procedimiento administrativo, así como de determinados aspectos materiales
del derecho administrativo. La exposición que sigue concierne, en primer
lugar, a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (I-III) y, posterior-
mente, a las leyes homólogas de los Länder (IV).100

1. Origen y posterior desarrollo de la VwVfG

A. Antecedentes históricos

La VwVfG supuso en el momento de su aprobación una notable nove-


dad. Con anterioridad sólo había principios y regulaciones parciales. Las
primeras prescripciones sobre procedimiento administrativo se originaron
en la segunda mitad del siglo XIX, principalmente en conexión con la nue-
va orientación de la jurisdicción contencioso-administrativa. Otras pres-
cripciones, si bien de carácter sectorial, fueron establecidas en el plano del
Imperio por la codificación de la seguridad social llevada a cabo mediante
la Ordenanza Imperial Social de 1911 y por la codificación del derecho tri-
butario efectuada mediante la Ordenanza Imperial Tributaria de 1919. En el

99*
El § 5 ha sido traducido por Marc Tarrés Vives, profesor lector de derecho administra-
tivo de la Universitat Oberta de Catalunya.
100
Cuando en las otras partes de esta obra se cita la “VwVfG”, se trata, a menos que se
diga lo contrario, de las disposiciones concordantes, por su contenido y número de parágra-
fo, con las leyes de procedimiento administrativo de la Federación y de los Länder.

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98 § las fuentes del derecho administrativo

ámbito de los Länder se produjeron dos amplias codificaciones durante la


época de Weimar. En Turinga fue aprobada, en 1926 una Ley de la Adminis-
tración del Land que contenía una regulación sobre la organización admi-
nistrativa, el procedimiento administrativo, la jurisdicción administrativa,
la ejecución forzosa de los actos administrativos y el derecho de policía. En
Württemberg, tras años de discusiones, fue publicado el proyecto de una
Ley de Derecho Administrativo, que comprendía todo el derecho adminis-
trativo material y que venía acompañada en su anexo de un proyecto de ley
de la jurisdicción contencioso-administrativa; ciertamente, este proyecto no
llegó a convertirse en ley, pero ejerció una notable influencia sobre la praxis
y, con su prolija exposición de motivos, en la que se analizan la teoría y la
praxis administrativas de la época, constituye todavía hoy una interesante
fuente de conocimiento.101
Tras la Segunda Guerra Mundial, en la década de los años cincuenta del
siglo pasado, se discutió la cuestión de una codificación de la parte general
del derecho administrativo o, cuando menos, de la regulación del procedi-
miento administrativo; el tema se trató, por ejemplo, en la reunión de profe-
sores de derecho público de 1958 (VVDStRL vol. 17, 1959, pp. 118 y ss.) y
en la 43a. reunión de la Asociación Alemana de Juristas del año 1960 (actas
de la 43a. DJT, 2 vols., 1960/62), así como en numerosas publicaciones y
en algunas comisiones establecidas al efecto. El decisivo impulso para las
posteriores iniciativas legislativas lo supuso la citada reunión del año 1960.
La discusión de la sección de derecho público tuvo lugar bajo el título plan-
teado: “¿Es recomendable codificar la parte general del derecho administra-
tivo?” Y se llegó a la limitada conclusión de que sería “deseable y necesa-
ria… una regulación unificada del procedimiento administrativo” y que en
esa regulación debían “incluirse las materias conexas de la parte general del
derecho administrativo, especialmente la cuestión sobre la firmeza del acto
administrativo”. Con esto no sólo se abogó por una regulación legal, sino
también por designar el objeto de esa regulación (no toda la parte general

101
Cfr. Knauth/Wagner, Landesverwaltungsordnung für Thüringen, 1927 (Texto y co-
mentario); Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg. Entwurf eines Gesetzes mit Begrün-
dung, 1931, en el mismo sentido Mass, Die Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg,
1996 y Maurer, NVwZ 1998, p. 943. Cabe señalar además el caso de Austria cuya Ley
General de Procedimiento Administrativo data de 1925 y sigue vigente en lo sustancial (cfr.
al respecto Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, pp. 602 y ss.). La misma fue
tomada de algunos Estados vecinos (Checoslovaquia, Polonia, Yugoslavia) e influyó a su vez
sobre el derecho alemán. Los legisladores extranjeros, en parte, se ocuparon tempranamente
de este tema, cfr. Ule (coord.), Verwaltungsverfahrensgesetze des Auslandes, vol. 2, 1967.

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§ las fuentes del derecho administrativo 99

del derecho administrativo, sino sólo regulaciones conexas de la misma, lo


que siempre hay que entender por aquélla).102

B. Proyectos de ley

Una única ley federal que abarcase el conjunto de las administraciones de


la Federación y de los Länder no era posible por razones competenciales, dado
que a la Federación sólo le corresponde regular, por la naturaleza de las cosas,
el procedimiento administrativo de los órganos federales y, de acuerdo con
lo previsto en los artículos 84 I y 85 I GG, la ejecución de las leyes federales
por parte de los órganos de los Länder. Es por esto que hubo acuerdo para la
elaboración de un proyecto legislativo modelo que debía servir de base para
elaborar, con un contenido coincidente, las leyes de procedimiento adminis-
trativo de la Federación y de los Länder que iban a ser aprobadas. En 1960,
una comisión integrada por funcionarios ministeriales de la Federación y de
los Länder fue convocada a tal efecto. Tres años después, en 1963, dicho co-
mité presentó un “proyecto modelo de Ley de Procedimiento Administrativo
(EVw-VerfG 1963)”, el cual, en una nueva reunión celebrada en Munich en
el año 1996, fue reelaborado en atención a las observaciones efectuadas en el
ínterin (es la llamada versión muniquesa del proyecto modelo).103
El proyecto modelo constituyó la base para sendos proyectos de una Ley
de Procedimiento Administrativo que el Gobierno Federal presentó en 1970
y 1973. La nueva presentación del proyecto fue necesaria por la razón de
que la tramitación del primer proyecto no pudo concluirse durante la co-
rrespondiente legislatura y tuvo que volver a ser presentado en la siguiente.
Hasta el final, el ámbito de aplicación de la nueva ley fue objeto de discu-
sión entre el Bundestag y el Bundesrat. El conflicto fue finalmente salvado

102
Cfr. sobre ello Ule, Die Kodifizierung des Verwaltungsverfahrensrechts, DVG V,
1987, pp. 1162 y ss., con ulteriores referencias.
103
Existe una publicación independiente: Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrens-
gesetzes (EvwVerfG, 1963), 1964, 2a. ed., 1968, con un anexo de la “versión muniquesa”.
El establecimiento de una comisión Federación-Länder para la elaboración de un proyecto
modelo responde a la concepción del federalismo cooperativo, por la que se persiguen re-
gulaciones comunes a través del trabajo conjunto y el acuerdo. Parecidos proyectos modelo
han sido elaborados en otros ámbitos; cabe citar, por ejemplo, la regulación modelo de la
edificación de 1959/2002, que ha servido de base para las regulaciones de la edificación de
los Länder, o el proyecto modelo de una ley policial unificada de la Federación y los Länder
1977/1986, que ha servido como patrón para las leyes policiales de la Federación (Ley Fe-
deral de Protección de las Fronteras) y de los Länder.

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100 § las fuentes del derecho administrativo

en el seno de la Comisión de Mediación a través de la cláusula de compro-


miso del § 1 III (cfr. sobre ello infra, marg. 12).

C. Leyes paralelas

El legislador no resolvió incluir dentro de la legislación de procedimiento


administrativo los aspectos jurídico-procedimentales de los derechos tributa-
rio y de la seguridad social. Es más, los mismos están expresamente exclui-
dos según lo previsto en el § 2 I núm. 1 VwVfG. El procedimiento social está
regulado en las partes primera y décima del Código de la Seguridad Social,
mientras que el procedimiento tributario aparece regulado en la Ley General
Tributaria. Existen de este modo tres ámbitos paralelos de regulación del pro-
cedimiento administrativo, que encuentran respectivamente su continuación
en tres leyes jurisdiccionales: la VwGO para el ámbito general de lo conten-
cioso-administrativo, la SGG para lo social, y la FGO para lo tributario. En
la doctrina se habla por ello de la “teoría de los tres pilares”. Desde el punto
de vista jurídico-político esta tríada ha sido mayoritariamente criticada. La
critica, sin embargo, resulta mitigada por el hecho de que el legislador, al
dictar las partes primera y décima del Código de la Seguridad Social y la Ley
General Tributaria, se inspiró en las regulaciones de la Ley de Procedimien-
to Administrativo, asumiéndola incluso literalmente en su mayor parte. Sin
embargo, y a fin de cuentas, el resultado sigue siendo que los tribunales de lo
contencioso-administrativo deciden sobre los litigios derivados de la Ley de
Procedimiento Administrativo, los de lo social sobre los referentes al Código
de la Seguridad Social (SGB) y los de lo tributario sobre los relativos a la Ley
General Tributaria (AO). Por descontado que esto no rige estrictamente, pues
existen siempre excepciones y dislocaciones. El siguiente esquema, por lo
tanto, sólo puede ofrece una visión general:

VwGO SGG FGO

Vwv&G SGB AO

Derecho administrativo Derecho Derecho tributario


(Parte general) seguridad social

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Derecho Administrativo Alemán.indb 100 16/08/2012 13:12:48


§ las fuentes del derecho administrativo 101

D. Modificaciones de la VwVfG

La VwVfG, que entró en vigor el 1o. de enero de 1977, permaneció casi


inalterada durante sus dos primeras décadas de vigencia. Los pocos cambios
realizados durante este periodo afectaban casi en exclusiva a adaptaciones
de redacción a otras regulaciones legales, tales como la Ley de Adaptación
(anterior incluso a su entrada en vigor, 1976) y la Ley de Asistencia (1990).
Por el contrario, desde 1996 —según la numeración dada por el propio le-
gislador— se han producido tres importantes modificaciones del contenido
material de la ley [primera Ley de Modificación de la Ley Federal de Pro-
cedimiento Administrativo, (1. VwVfÄndG), del 2 de mayo de 1996, segun-
da Ley de Modificación de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo
(2. VwVfÄndG), del 6 de agosto de 1998 y tercera Ley de Modificación de
la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (3. VwVfÄndG), del 21 de
agosto de 2002, BGBl. I, pp. 656, 2022 y 3322, respectivamente]. La prime-
ra tiene por objeto la eficacia retroactiva de la revocación de subvenciones y
otros actos prestacionales, así como algunas regulaciones sobre determinadas
consecuencias de la revisión de oficio y de la revocación; la segunda concier-
ne a la certificación pública de documentos elaborados mediante ordenador
(§ 33) y la autorización del sometimiento a la ejecución inmediata (§ 61 I); la
tercera y más relevante ley de modificación regula principalmente la utiliza-
ción de documentos electrónicos en lugar de la forma escrita y, en especial,
el acto administrativo electrónico (§§ 3a, 37 IV). Además, la VwVfG fue
modificada y completada mediante la Ley para la Aceleración de los Procedi-
mientos Administrativos (GenBeschlG) del 12 de septiembre de 1996 (BGBl.
I, p. 1354), que, por un lado, limita la relevancia de los vicios de procedi-
miento mediante la modificación de los §§ 45, 46 y, por otro lado, contiene
un capítulo completo sobre la aceleración del procedimiento de autorización
(§§ 71a y ss.). Y todavía hay que mencionar, finalmente, la sexta Ley de Mo-
dificación de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, del 1o.
de noviembre de 1996 (BGBl. I, p. 1626), que ciertamente no modifica la
VwVfG, pero sí la complementa, al desarrollar en el § 87 I 2, núm. 7 y en el
§ 94 inciso 2 VwGO, las consecuencias procesales que se derivan de la nue-
va regulación del § 45 VwVfG. Aquí no se van a tratar pormenorizadamente
estas modificaciones. La mismas serán analizadas más adelante dentro de su
propio contexto.104

104
Cfr. de forma más detallada sobre estas modificaciones Henneke, Knack, VwVfG, § 1
margs. 11 y ss.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, Einfühung margs. 29 y ss.; Stelkens/Sachs, StBS,

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102 § las fuentes del derecho administrativo

2. La significación de la VwVfG

Con la aprobación de la VwVfG el legislador ha buscado la consecu-


ción de diversos objetivos. La VwVfG debería servir, en primer lugar, a la
unificación del derecho, en la medida en que sustituye una serie de normas
especiales, fragmentadas y diseminadas por una regulación unitaria para
los ámbitos abarcados por ellas. Con esto quiere lograrse, al mismo tiempo,
descargar al legislador, que a partir de ahora puede renunciar a incluir en
las leyes particulares de la parte especial del derecho administrativo las co-
rrespondientes regulaciones. Además, debe servir, también, para lograr una
simplificación y una racionalización de la actividad administrativa, pues
los órganos administrativos obtienen de ella un conjunto de normas claras
y vinculantes que regulan su actuación. Finalmente —pero no en último
lugar— debería servir al ciudadano, cuyos derechos en el seno del procedi-
miento quedan desde ahora expresamente establecidos y garantizados.
Para el derecho administrativo general, el sentido de la VwVfG radica en
que una parte significativa de los principios generales del derecho administra-
tivo hasta entonces no escritos (cfr. supra, § 3 marg. 2, § 4 marg. 29) han sido
reemplazados y sustituidos por preceptos legales. La VwVfG ha asumido am-
pliamente el contenido de dichos principios y, con ello, los ha positivizado.
Pero también ha eliminado puntos oscuros, resuelto cuestiones controvertidas
y abierto, en parte, nuevas discusiones, de modo que la VwVfG no se agota
en la codificación de los principios jurídicos hasta la fecha existentes. La base
de la argumentación se ha modificado en cualquier caso: mientras que antes
la jurisprudencia y la doctrina tomaban como punto de partida los principios
jurídicos no escritos, que ellas mismas habían configurado y desarrollado,
ahora deben interpretar y aplicar un conjunto de normas jurídico-positivas.
Esto depende también, sin duda alguna, de en qué medida la VwVfG ha sido
“aceptada”. Al principio existía manifiestamente en la jurisprudencia una
cierta tendencia a orientarse mediante los principios jurídicos hasta entonces
vigentes y citar la VwVfG, en todo caso, a modo de confirmación. Esta situa-
ción hubiera debido haber cambiado en el ínteri.

Einleitung margs. 66 y ss.; adicionalmente, las referencias contenidas en la 12a. edición de


este libro. Sobre la 3. VwVfÄndG y posteriores proyectos: Schmitz, NVwZ 2000, pp. 1238
y ss.; Rosenbach, DVBl, 2001, pp. 332 y ss.; Schmitz/Schlatmann, NVwZ, 2002, pp. 1281
y ss.; Schlatmann, DVBl, 2002, pp. 1005 y ss.; Bonk, DVBl, 2004, pp. 141 y ss.; Schmitz,
DVBl, 2005, pp. 17 y ss.; U. Stelkens, NWVBl, 2006, pp. 1 y ss.

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§ las fuentes del derecho administrativo 103

3. El ámbito de aplicación de la VwVfG

El campo de aplicación de la VwVfG (nos referimos aquí al de la Fede-


ración, no a la de los Länder, sobre ello infra, margs. 17 y ss.) viene deter-
minado por los §§ 1, 2 y 9 VwVfG. Con arreglo a los mismos es posible
establecer tres criterios delimitadores de tipo positivo y dos de tipo negati-
vo. La VwVfG vale: 1) para la actividad administrativa jurídico-pública;
2) de las autoridades administrativas federales; 3) tendente a la emanación
de un acto administrativo o a la celebración de un convenio administrativo,
en tanto en cuanto; 4) no entren en juego ni la cláusula de exclusión general
del § 2 VwVfG ni, 5) disposiciones específicas (ya en el mismo sentido,
ya en sentido contrario) de la parte especial del derecho administrativo. En
particular, se trata de:

1. Actividad administrativa jurídico-pública. La VwVfG es (únicamen-


te) aplicable si los órganos administrativos actúan en el marco del
derecho público. La actuación conforme al derecho privado, por el
contrario, no está sustancialmente comprendida, ni siquiera cuando
a dicha actuación se le superponen normas jurídico-públicas, como
ocurre en el caso del derecho privado administrativo. Aunque preci-
samente esta superposición jurídico-pública puede llevar, no obstan-
te, a que preceptos de la VwVfG a través de los cuales se concretizan
normas constitucionales o principios generales del derecho puedan
ser aplicados de forma, si bien no directa, sí mediata y clarificadora
(cfr. sobre ello BGHZ 155, 166, 175). La exclusión de la actividad
administrativa producida bajo formas de derecho privado se confirma
mediante la definición legal que del procedimiento administrativo nos
da el § 9 VwVfG (cfr. también infra, marg. 13).
2. Órganos federales. Según el artículo 83 y ss. GG deben diferenciarse
tres ámbitos de ejecución legislativa dentro de la concepción del Esta-
do Federal: la ejecución de las leyes federales por órganos federales,
ejecución de las leyes federales por órganos de los Länder y ejecución
de las leyes de los Länder por órganos de los propios Länder. En las
discusiones parlamentarias no resultaba controvertido que la VwVfG
debía ser aplicable en el primer caso e inaplicable en el tercero. Las
controversias habidas entre la Federación y los Länder se referían, por
el contrario, a si en el segundo caso, el de la ejecución de la legislación
federal por los órganos de los Länder —por regla, el caso general—
debía aplicarse la VwVfG. A favor de esta regulación hablaba la ejecu-

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104 § las fuentes del derecho administrativo

ción homogénea de las leyes federales; en contra el hecho de que los


órganos de los Länder hubieran tenido que observar un derecho proce-
dimental distinto según ejecutaran normas de la Federación o del Land,
circunstancia que hubiese resultado especialmente en los casos en los
que en una misma materia fuese de aplicación tanto el derecho material
de la Federación como el del Land (es el caso del derecho urbanístico,
con el BauGB y la normativa del Land reguladora de la edificación). El
legislador se decidió en el § 1 I, II VwVfG por el principio de la apli-
cación de ley federal, si bien se contemplaba una excepción a través
de la fórmula de compromiso del § 1 III VwVfG, adoptada en el seno
de la Comisión de Mediación, para el caso de que los Länder hubiesen
promulgado una ley de procedimiento administrativo homologable con
la VwVfG. El hecho de que todos los Länder hayan hecho uso de esta
“oferta” hace que en general la VwVfG no sea de aplicación a los órga-
nos de los Länder. Por todo ello puede decirse que —pese a lo previsto
en el § 1 I, II VwVfG—, la VwVfG sólo es aplicable a las autoridades
federales, mientras que para los órganos administrativos de los Länder
existen regulaciones equivalentes contenidas en sus respectivos orde-
namientos.

§ 4 Las fuentes del Derecho administrativo

Ejecución de las Ejecución de las Ejecución de las leyes


leyes federales por leyes federales por los de los Länder por
órganos federales órganos de los Länder órganos de los Länder

VwV&G VwV&G, de acuerdo con Vw V&G, de acuerdo En principio no


el § 1 ap. 1 núm., 1 el § 1 ap. 1 núm. 2 el § 1 ap. 2 se aplica la Vw V& g

Mientras no exista una Ley de


Procedimiento Administrativodel Land (§ 1 ap.3),
circunstancia inédita

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§ las fuentes del derecho administrativo 105

3. Limitación a determinados procedimientos administrativos. El § 9


VwVfG restringe el concepto de procedimiento administrativo a “la
actividad provista de efectos externos realizada por los órganos ad-
ministrativos que se dirige al examen de los requisitos, a la prepara-
ción y a la emanación de un acto administrativo o a la celebración
de un convenio jurídico-público”. De esta manera queda restringido
también el ámbito de aplicación de la VwVfG. Los actos adminis-
trativos y los convenios administrativos son, ciertamente, las formas
más destacas de actuación de la administración, pero las mismas se
ven complementadas y desplazadas cada vez con más frecuencia por
otras medidas administrativas. Así, la VwVfG no comprende los ac-
tos administrativos internos, ni las órdenes de servicio, ni las comuni-
caciones entre órganos administrativos, así como tampoco la simples
actuaciones administrativas materiales, caso de las recomendaciones
y advertencias efectuadas en el ámbito de la información administra-
tiva, ni los reglamentos y ordenanzas, ni las medidas de planificación,
a menos que se dicten en forma de un acto administrativo. Esta limi-
tación queda confirmada por la propia VwVfG, cuyas prescripciones
han sido cortadas, sin excepción, pensando en el patrón de los actos y
los convenios administrativos.
4. Cláusula de exclusión de ciertos sectores. El § 2 VwVfG excluye com-
pletamente de su ámbito de aplicación algunos sectores de actividad ad-
ministrativa; así, la actividad de las iglesias, comunidades religiosas y
comunidades partícipes de una determinada cosmovisión, también los
procedimientos de los órganos tributarios de la Federación y de los Län-
der con arreglo a la Ley General Tributaria, así como la persecución de
delitos e infracciones administrativas, los procedimientos previstos en el
Código de la Seguridad Social, el derecho relativo a compensaciones y
reparaciones de guerra y, finalmente, las representaciones de la Federa-
ción en el extranjero. Algunos otros ámbitos han sido excluidos parcial-
mente; es el caso de la administración de justicia, en la medida en que la
misma no se encuentra sometida al control de los tribunales contencio-
so-administrativos generales (sino a otros tribunales, tales como los
tribunales superiores del Land, de acuerdo con los §§ 23, 25 EGGVG,
o las salas de lo penitenciario, de acuerdo con el § 110 StVollzG), y es

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106 § las fuentes del derecho administrativo

el caso también de los exámenes, repecto de los cuales sólo resultan de


aplicación algunas disposiciones de la VwVfG.105
5. Cláusula de supletoriedad. La VwVfG resulta de aplicación sólo en
el caso de que las regulaciones legales especiales (leyes formales, re-
glamentos, pero no ordenanzas) no contengan previsiones de idéntico
o distinto contenido. Rige, pues, únicamente con carácter subsidiario.
De este modo —según el planteamiento original del legislador de
entonces— el derecho administrativo (procedimental) a la sazón vi-
gente, disperso en numerosas leyes, no debía quedar definitivamente
sancionado, sino que se posibilitaba su progresivo desmantelamiento
y eliminación de una forma adecuada, coherente con el objetivo de
la unificación de la regulación del procedimiento administrativo. En
realidad, sin embargo, esto sólo ha sucedido en una medida limitada.
Aunque, con todo, han sido aprobadas toda una serie de leyes de sim-
plificación administrativa y depuración normativa.106

La cláusula de supletoriedad sólo concierne al derecho federal (leyes y


reglamentos de la Federación). Las leyes de los Länder son desplazadas por
la VwVfG en cuanto que norma de rango superior. No obstante, las leyes de
procedimiento administrativo de los Länder contienen para sus respectivos
ámbitos una cláusula de supletoriedad análoga, de manera que, en virtud de
lo previsto en el § 1 III VwVfG, también las leyes especiales de los Länder
gozarían de primacía.107

105
La excepción, entre otras, de las iglesias obedece al derecho de autonomía del artículo
140 GG/artículo 137 III WRV. La misma no procede, en consecuencia, cuando las iglesias
ejercen por delegación funciones estatales. La exclusión de sectores de actividad adminis-
trativa estatal resulta, en parte, de su especial estructura (caso de la persecución penal), en
parte, de su tradicional regulación especial (casos del derecho tributario y del derecho de la
seguridad social, cfr. supra, marg. 2) y, en parte, de la expectativa de que algunos de esos
sectores se extinguirán paulatinamente (así la legislación sobre compensación de cargas y
reparaciones de guerra). La aplicación limitada de la VwVfG a los exámenes se comprende
por sí misma (resultaría un sinsentido permitir la representación en el examen de bachillera-
to), cfr. además infra, § 19 marg. 24.
106
Cfr. al respecto las referencias contenidas en Bonk/Schmitz, StBS § 1 margs. 242 y
ss.; Blümel (coord.), Die Vereinheitlichung des Verwaltungsverfahrensrechts, 1984; Blümel/
Pitschas (coords.), Reform des Verwaltungsverfahrensrechts, 1994; idem (coord.), Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsprozeb im Wandel der Staatsfunktionen, 1997; Ziekow (co-
ord.), Beschleunigung von Planungs- und Genehmigungsverfahren, 1998.
107
Ejemplo: Para la ejecución del BauGB rigen en parte las normas de procedimiento de
las Leyes de urbanísticas de los Länder (es el caso del control de conformidad de los pro-
yectos singulares con las normas de planificación urbanística, según el § 29 BauGB). En sí,

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§ las fuentes del derecho administrativo 107

4. Las leyes de procedimiento administrativo de los Länder

A. Planteamiento

Todos los Länder han aprobado, sin excepción, sus correspondientes le-
yes de procedimiento administrativo (LVwVfG), lo cual era comprensible
a la luz de la regulación de compromiso contenida en el § 1 III VwVfG.
Estas leyes fueron aprobadas por los Länder del Oeste poco después de
que lo fuese la VwVfG, mientras que en el caso de los Länder del este se
dictaron poco después de la reunificación. Cabe diferenciar tres modelos
distintos:1) leyes integrales, 2) leyes de remisión y 3) leyes de integración.
Las mismas se diferencian por el modo de recepción de la ley federal, aun-
que todas ellas conducen al mismo resultado: unas leyes de procedimiento
administrativo cuyo contenido coincide con el de la VwVfG. Ciertamente,
existen algunas divergencias, pero las mismas sólo afectan al ámbito de
aplicación, a las disposiciones finales y a ciertas particularidades del dere-
cho de cada Land.
1) Leyes integrales. La mayor parte de los Länder han aprobado su ley de
procedimiento administrativo a modo de texto completo y articulado cuyo
contenido se corresponde —incluso en la numeración de los parágrafos—
con el de la VwVfG.
2) Leyes de remisión. Cuatro Länder (Berlín, Baja Sajonia, Renania Pala-
tinado, Sajonia) remiten en bloque a la VwVfG y, de esta manera, la asumen
—como ley del Land— en su ámbito. La regulación que efectúa la recepción
se complemeta simplemente —en correspondencia con lo que también hacen
las leyes integrales— con disposiciones preliminares sobre el ámbito de aplica-
ción, disposiciones finales y algunas normas adicionales. Mediante la remisión
global, el legislador se ahorra la “transcripción” de los preceptos de la VwVfG,
y el operador jurídico, el examen en detalle de si —y en qué medida— existe
realmente una coincidencia entre el derecho federal y el derecho del Land.108

estas disposiciones, en tanto que legislación de los Länder, no están cubiertas por la cláusula
de subsidiariedad. Sin embargo, como los Länder podían aprobar y de hecho han aprobado,
al amparo del § 1 III VwVfG, sus propias leyes de procedimiento administrativo, la cláusula
de subsidiaridad establecida en ellas produce aquí sus efectos.
108
Existen, sin embargo, determinadas diferencias en los tipos de remisión. Mientras en
Berlín (desde 1997), Renania Palatinado y Sajonia debe aplicarse la VwVfG de la Federación
“en la versión vigente en cada momento” (remisión dinámica), en Baja Sajonia rige la ver-
sión determinada en cada momento por la legislación del Land: actualmente, la versión de 23
de enero de 2003 (BGBl. I, p. 102), cfr. la ley del Land del 16 de diciembre de 2004 (GVBl.
p. 634) (remisión estática sucesiva). En el primer caso, las modificaciones de la VwVfG fe-

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108 § las fuentes del derecho administrativo

3) Leyes de integración. En dos Länder, Schleswig-Holstein y Mecklen-


burg-Vorpomerania, las disposiciones concordantes con la VwVfG se en-
cuentran incluidas en una extensa ley de procedimiento administrativo. 109
La concordancia de contenido entre la VwVfG y las leyes de procedimien-
to administrativo de los Länder se ha ido debilitando con el transcurso del
tiempo por el hecho de que los Länder no han recogido, o lo han hecho con
retraso o con cambios, las modificaciones y normas complementarias de la
VwVfG, cuando no han incluido regulaciones adicionales en sus propias leyes
(cfr. con más detalle Bonk/Schmitz, StBS § 1 margs. 254 y ss.). Esas diferen-

deral producen un efecto inmediato en el ámbito del Land; en el segundo, el legislador del
Land, si pretende mantener la correspondencia con la VwVfG, debe volver a pronunciarse
tras cada modificación de la legislación federal (lo que efectivamente sucede en Baja Sajo-
nia). La remisión dinámica plantea objeciones constitucionales por razones derivadas de los
principios democrático, del Estado de derecho y del Estado Federal, cfr. en general sobre
la remisión BVerfGE vol. 47, pp. 285, 311 y ss.; Schenke, Festschrift für Fröhler, 1980,
pp. 87 y ss.; Brugger, VerwArch. 78, 1987, pp. 1 y ss.; Klindt, DVBl, 1998, pp. 373 y ss.;
en particular, sobre las arriba citadas leyes de remisión; Ehlers, DVBl, 1977, pp. 693 y ss.;
Obermayer/Riedel, VwVfG, Einleitung margs. 61 y ss.; diferenciando, Schenke, cit., p. 114.
Aunque la remisión dinámica resulta problemática desde el punto de vista constitucional y
debería ser rechazada en principio, debería resultar admisible precisamente en el ámbito de
las leyes de procedimiento administrativo, dado que éstas emanan de principios del Derecho
administrativo general que rigen, en gran medida, de manera uniforme en toda la Federación
y han sido establecidas para lograr una concordancia de contenido; a esta misma conclusión
llegan Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 8 marg. 16; Kopp/Ramsauer, VwVfG,
Einführung marg. 9. Los defensores de la postura contraria tampoco consideran que las leyes
de remisión de Berlín, Renania Palatinado y Sajonia son nulas sin más, sino que afirman
—mediante una interpretación conforme a la Constitución o mediante una nulidad parcial—
una asunción de la VwVfG federal en su versión original (remisión estática), lo cual, a la
vista del claro tenor de esa regulación, difícilmente puede justificarse.
109
Schleswig-Holstein ya había aprobado en 1967 una Ley de Administración del Land
(LVwG) que no sólo contenía, en conexión con el proyecto modelo (cfr. supra, marg. 4), una
regulación del procedimiento administrativo, sino también de otras materias (organización
administrativa, elaboración de reglamentos y ordenanzas, Derecho de policía, ejecución for-
zosa de actos administrativos). Esta ley permaneció en vigor tras la aprobación de la VwVfG
de 1976, aunque las normas relativas al procedimiento administrativo fueron adaptadas a la
nueva ley federal, lo cual pudo hacerse sin dificultad dado que en las normas anteriores ya se
habían inspirado en el proyecto modelo. Las diferencias, sin embargo, son mayores que en
otros Länder. Las mismas se manifiestan en el plano formal con una diferente numeración
de los parágrafos y en el aspecto material con algunas regulaciones especiales, por ejemplo
en lo concerniente al acceso a los expedientes (§ 88 LVwG) y a la ineficacia de los conve-
nios administrativos contrarios a derecho (§ 126 III LVwG). Mecklenburg-Vorpomerania
adoptó las prescripciones de la VwVfG a modo de ley integral, completándola con normas
adicionales relativas al procedimiento de notificación administrativa, al procedimiento ad-
ministrativo de ejecución forzosa, así como a la supervisión (especializada y de servicio) de
los órganos administrativos (cfr. sobre ello Meyer, en Knack, § 1 marg. 48).

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§ las fuentes del derecho administrativo 109

cias, con todo, conciernen sólo a algunos aspectos marginales, de modo que
la concepción de un derecho del procedimiento administrativo de contenido
concordante compartido por la Federación y los Länder (aún) no se ha visto
seriamente perjudicada. Esta concepción también debería persistir una vez
que los proyectados cambios referentes a la relación entre la Federación y los
Länder sean acordados e implementados luego por ambas partes en el plano
legislativo. En la esfera de la jurisprudencia, la homogeneidad en la interpreta-
ción y el desarrollo de la legislación de procedimiento administrativo se ha ga-
rantizado a través de la revisión ante el BVerwG, limitada fundamentalmente
a casos de infracción del derecho federal, aunque excepcionalmente aquélla
puede sustentarse en la infracción de preceptos de las leyes de procedimiento
administrativo de los Länder, cuando concurra el presupuesto de que el co-
rrespondiente precepto “concuerde, con arreglo a su tenor literal, con la Ley
de Procedimiento Administrativo de la Federación” (§ 137 I núm. 2 VwGO).

B. Aplicabilidad

Las leyes de procedimiento administrativo de los Länder rigen respecto


de la actividad administrativa de los órganos administrativos de los Länder
(cfr. supra, marg. 12). En esa medida se complementan sin fisuras con la
correspondiente Ley de la Federación. Por lo demás, los requisitos y las
limitaciones determinantes de la aplicación de la Ley Federal se encuen-
tran a su vez también en las leyes de los Länder (actividad administrativa
jurídico-pública, orientación hacia los actos y convenios administrativos,
exclusión completa de ciertos ámbitos de actividad administrativa y pri-
macia de las regulaciones especiales contenidas en leyes sectoriales). Las
cláusulas de exclusión de ciertos ámbitos de actividad administrativa han
sido incluso ampliadas específicamente en estas Leyes (radio y televisión y,
parcialmente, educación y universidades). Para la gestión y la recaudación
de los tributos locales —es decir, los impuestos municipales (caso del im-
puesto sobre segundas residencias o por posesión de perros), las contribu-
ciones (caso de la exacción sobre el tráfico turístico) y las tasas (caso de la
tasa por alcantarillado)— no resulta de aplicación, en la mayor parte de los
Länder, la Ley de Procedimiento Administrativo del respectivo Land, sino
la Ley General Tributaria en virtud de la remisión que aquéllos realizan en
sus leyes de tributos locales [no es el caso de Baviera, donde según el artí-
culo 13 de su Ley de Tributos Locales (KAG) resulta de aplicación la Ley
de Procedimiento Administrativo de ese Land, a menos que expresamente

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110 § las fuentes del derecho administrativo

se prescriba la aplicación de la Ley General Tributaria (AO); parcialmente,


tampoco es el caso de Schleswig-Holstein.110
A la hora de resolver casos concretos puede parecer superfluo —a la vista
de concordancia de contenido entre la VwVfG y las leyes de procedimiento
administrativo de los Länder— abordar la cuestión de si hay que aplicar la
Ley Federal o la ley del correspondiente Land. Un trabajo correcto, sin em-
bargo, requiere que se indique el fundamento jurídico pertinente. Además,
hay que tener en cuenta que existen diferencias concernientes al ámbito de
aplicación material o al contenido de la regulación. Aunque, claro, un aná-
lisis detallado en el caso de coincidencias evidentes (como ocurre con el
concepto de acto administrativo) no resulta adecuado.

C. Aplicación extensiva de las leyes de procedimiento administrativo

El ámbito propio de aplicación de las leyes de procedimiento adminis-


trativo de la Federación y de los Länder resulta, tal como se ha dicho, bas-
tante limitado. Las mismas no son de aplicación —al menos de manera
directa— a la actividad administrativa sometida al derecho privado, a la
actividad material, a la actividad normativa y a la actividad interna de la
administración. Sin embargo, en realidad dichas leyes tienen también en
esos ámbitos una considerable importancia. Como consecuencia del lugar
central que ocupan esas leyes y de la circunstancia de que expresan en gran

110
Las leyes de tributos locales, empero, no se remiten de forma íntegra a la AO, sino
—a veces incluso modificándolas— a partes determinadas o preceptos de la misma. De esta
manera, sin embargo, no debe verse limitada la aplicabilidad de la Ley General Tributaria,
sino que deben citarse expresamente las correspondientes normas de este texto legal ade-
cuadas para su aplicación por parte de la administración tributaria local. Es dudoso que este
método, que comporta un complejo catálogo de referencias, resulte más conveniente que
una remisión completa. El conjunto entero de la actividad administrativa tributaria, estatal y
local, queda así determinado por la AO y, de este modo, por una regulación jurídica del pro-
cedimiento administrativo homogénea. Pero ésta sólo rige para el auténtico procedimiento
administrativo (el de primera instancia), porque para los procedimientos de recursos admi-
nistrativos y judiciales resultan de aplicación otros textos legales, a saber: la Ley General
Tributaria y la Ley de la Jurisdicción Tributaria en el Ámbito de la Actividad Financiera
Estatal (cfr. § 347 AO y § 33 VwGO) y la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
en el caso de la actividad tributaria local. Así, por ejemplo, contra una liquidación tributaria
de la administración federal cabe interponer recurso administrativo con arreglo al § 347 AO
y una pretensión de impugnación ante el Tribunal de lo Tributario de acuerdo con el § 40
de la FGO; contra una exacción local, en cambio, cabe formular recurso administrativo y la
posterior pretensión de impugnación ante el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, con
arreglo a los §§ 68 y 42 VwGO.

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§ las fuentes del derecho administrativo 111

medida los principios generales y constitucionalmente anclados de la acti-


vidad administrativa, también pueden ser utilizadas para esclarecer cuestio-
nes jurídicas en aquéllos ámbitos, bien por analogía bien como concreción
de principios constitucionales o principios generales del derecho. Esto vale
tanto más cuando estas regulaciones del procedimiento han sido también
establecidas en el Cógido de la Seguridad Social y en la Ley General Tri-
butaria. Por descontado, ello requiere en todo caso un cuidadoso análisis y
una esmerada justificación. En consideración hay que tener, sobre todo, las
disposiciones generales sobre el procedimiento administrativo (§§ 10 y ss.
VwVfG).111

5. Dimensión europea

El derecho comunitario es ejecutado en gran medida por los Estados


miembro, es decir, por los órganos y entidades públicas de los éstos miem-
bros (cfr. infra, § 22 marg. 12). Por lo general, esa ejecución es llevada a
cabo según su propia legislación de procedimiento administrativo. En Ale-
mania son, por lo tanto, determinantes las leyes de procedimiento admi-
nistrativo de la Federación y de los Länder, en sus respectivos ámbitos de
aplicación. El derecho comunitario, sin embargo, afecta de un triple modo
a la legislación nacional (alemana) sobre procedimiento administrativo:
1) cuando y en la medida en que disposiciones comunitarias procedimen-
tales adopten la forma de Reglamento, las mismas resultan evidentemente
aplicables y, en virtud de la primacía del derecho comunitario, desplazan a
las disposiciones alemanas eventualmente contrarias; 2) cuando una direc-
tiva europea requiere para su transposición la aprobación de normas de pro-
cedimiento por parte del legislador alemán, las autoridades alemanas apli-
can, ciertamente, derecho procedimental alemán, si bien determinado por
el ordenamiento jurídico comunitario; 3) por último, debe tenerse en cuenta
que, aun cuando no intervengan normas comunitarias de procedimiento en
forma de un reglamento o de una directiva y, por tanto, sólo deba aplicar-
se el derecho procedimental alemán, éste también debe ser interpretado y

111
Cfr. al respecto BGHZ 155, 166, 175 y ss. (Derecho privado administrativo); BVerw-
GE 114, 84, 85 (enjuiciamiento de la anulación de una disposición de uso militar según § 49
II núm. 3 VwVfG); OLG Brandenburgo NVwZ 1999, 1142 (aplicación correspondiente del §
20 VwVfG en el procedimiento de adjudicación); Ehlers, Erichsen/Ehlers, VerwR, § 2 marg.
82; Stelkens/Schmitz, StBS § 1 margs. 97 y ss., pp. 130 y ss.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, Ein-
führung, margs. 50 y ss.

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112 § las fuentes del derecho administrativo

aplicado en el caso concreto de conformidad con el derecho comunitario,


e incluso ser modificado cuando ello resulte necesario para garantizar su
adecuación al mismo.112

112
El ejemplo clásico lo ofrece la revisión de oficio de subvenciones contrarias al derecho
comunitario, cfr. infra, § 11 margs. 38a y ss.
Bibliografía sobre el § 5: Cfr. los comentarios a la VwVfG supra citados, así como Ule/
Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4a. ed., 1995. Además: Rietdorf, Zum Musterent-
wurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, DVBl, 1964, pp. 293 y ss., pp. 333 y ss.; Reto
Suhr, Möglichkeiten und Grenzen der Kodifizierung des allgemeinen Teils des schweizeris-
chen Verwaltungsrechts, 1975 (con numerosas referencias a la problemática de los princi-
pios y a la evolución alemana); Ule, Das Verwaltungsverfahrensgesetz, DVBl. 1976, pp. 421
y ss.; Maurer, Das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes, JuS, 1976, pp. 485 y ss.; Sch-
mitt Glaeser (coord.), Verwaltungsverfahren, Festschrift für den Boorberg Verlag, 1977 (con
diferentes aportaciones a cuestiones fundamentales y singulares de la VwVfG); Dittmann,
Verwaltungsverfahrensgesetz und Schule, en: Birk/Dittmann/Erhardt, Kulturverwaltungsre-
cht im Wandel, 1981, pp. 62 y ss.; Bullinger, Die Verwaltungsverfahrensgesetze und ihre
Interpreten, VBlBW, 1982, pp. 225 y ss.; Kopp, Zehn Jahre Verwaltungsverfahrensgesetze.
Anspruch und Wirklichkeit – eine Bilanz, DV 20, 1987, pp. 1 y ss.; Hill, Zehn Jahre Verwal-
tungsverfahrensgesetz, Speyerer Arbeitshefte 78, 1987; Klappstein/v. Unruh, Rechtsstaat-
liche Verwaltung durch Gesetzgebung. Entstehung und Bedeutung des Schleswig-Holstei-
nischen Landesverwaltungsgesetzes für das rechtsstaatliche Verwaltungsrecht, 1987; von
Unruh, Kodifiziertes Verwaltungsrecht, NVwZ, 1988, pp. 690 y ss.; Stelkens, Die Rolle der
Verwaltungsgerichte bei der Umsetzung der Verwaltungsverfahrensgesetze, NWVBL, 1989,
pp. 335 y ss.; Allesch, Die Bedeutung des § 2 Abs. 2, núm. 1 der Verwaltungsverfahrensge-
setze im Kommunalabgabenrecht, DÖV 1990, pp. 270 y ss.; Henneke, 30 Jahre LVwG, 20
Jahre VwVfG – Stabilität und Flexibilität des Verwaltungshandelns, DÖV, 1997, pp. 768 y
ss.; Ehlers, Das Verwaltungsverfahrensgesetz im Spiegel der Rechtsprechung, DV 31, 1998,
pp. 53 y ss.; DV 37, 2004, pp. 255 y ss.; Schmitz, Moderner Staat–Modernes Verwaltungs-
verfahrensrecht, NVwZ, 2000, pp. 1238 y ss.; Bonk, 25 Jahre Verwaltungsverfahrensgesetz,
NVwZ, 2001, pp. 636 y ss.; Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (coord.), Verwaltungsver-
fahren und Verwaltungsverfahrensgesetz, 2002; Wahl, Fehlende Kodifizierung der förmli-
chen Genehmigungsverfahren im Verwaltungsverfahrensgesetz, NVwZ, 2002, pp. 1192 y
ss.; Pokorny, Die Bedeutung der Verwaltungsverfahrensgesetze für die wissenschaftlichen
Hochschulen, 2002; Ehlers, Der Anwendungsbereich der Verwaltungsverfahrensgesetze,
Jura, 2003, pp. 30 y ss.; cfr. además las referencias contenidas en § 19.

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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx www.bibliojuridica.org

Capítulo Segundo

Conceptos fundamentales
del derecho administrativo

§ I. El principio de legalidad
de la administración1*

El principio de legalidad de la administración impone la vinculación de ésta a las


regulaciones previstas por el legislativo y, de igual modo, la somete al control de
la jurisdicción contencioso-administrativa, a la cual corresponde examinar, dentro
del marco de su competencia, la observancia de las leyes por parte de la administra-
ción. Este principio integra dos componentes: de un lado, el principio de primacía
de la ley y, de otro, el principio de reserva de ley.

1. El principio de primacía de la ley

Este principio expresa la sujeción de la administración a las leyes exis-


tentes y significa —en sentido positivo— que aquélla debe actuar conforme
a las mismas, y —en sentido negativo— no debe adoptar ninguna medida
que las contradiga.
El principio de primacía de la ley rige ilimitada y categóricamente para la
totalidad de la actuación administrativa. Ello resulta ya de la propia fuerza
obligatoria de las leyes vigentes y viene confirmado por el artículo 20 III GG.2

1*
El § 6 ha sido traducido por Marc Tarrés Vives, profesor lector de derecho administra-
tivo de la Universitat Oberta de Catalunya.
2 El artículo 20 III GG está pensando particularmente en las leyes en sentido formal;
sin embargo, resulta también de aplicación para la normación delegada, los reglamentos y
ordenanzas, en el marco de la delegación legislativa. El artículo 20 III GG no comprende el

113

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114 § las fuentes del derecho administrativo

2. El principio de reserva de ley

A. Definición

Según el principio de reserva de ley, la administración sólo puede actuar


si ha sido habilitada para ello mediante una ley. Este principio exige, pues,
algo más que el de primacía de la ley. Mientras que este último prohíbe
simplemente la violación de las leyes existentes, aquél impone más allá de
eso la existencia de un fundamento legal para la actividad administrativa.
La ausencia de una ley excluye la actuación administrativa, no en virtud del
principio de primacía, sino en razón del principio de reserva.3

B. Fundamento

El principio de reserva de ley ha sido reiteradamente deducido del ar-


tículo 20 III GG (en este sentido, por ejemplo, BVerfGE 40, 237, 248; 49,
89, 126; 77, 170, 230). En contra de esta afirmación habla, sin embargo, el
tenor literal de este precepto, que está redactado más estrictamente y sólo
se refiere al principio de primacía de la ley. Antes bien, hay que distinguir

derecho europeo, aunque éste resulta igualmente vinculante por imperativo del propio dere-
cho nacional. El principio de primacía de la ley obliga a la administración a tener un com-
portamiento legal, pero no dice nada directamente acerca de cuáles son las consecuencias
que resultan de la infracción de ese deber. No obstante, debe existir algún tipo de sanción,
si no se quiere que dicho principio quede vacío de contenido. El derecho vigente cuenta con
un amplio abanico de diferenciadas consecuencias ante este tipo de vicios: los reglamentos y
las ordenanzas contrarios a derecho son nulos, con la excepción de que determinados vicios,
en particular de procedimiento, son irrelevantes inmediatamente o después del transcurso
de un determinado lapso de tiempo (cfr. § 4 marg. 41a); los actos administrativos contrarios
a derecho suelen ser, por regla general, meramente impugnables y anulables, pero nulos en
casos excepcionales (cfr. infra, § 10 margs. 20 y ss.); los convenios contrarios a derecho son
nulos en los supuestos contemplados por el § 59 de la Ley de Procedimiento Administrativo
(VwVfG), y jurídicamente eficaces en los restantes casos (cfr. § 14 margs. 36 y ss.).
3 Ejemplo: El Regierungspräsident concede al empresario A, que se encuentra en una
difícil situación financiera, una subvención por un importe de 10,000 euros a cargo de los
fondos previstos en el presupuesto para este fin y en las condiciones fijadas por las directri-
ces del Ministerio de Economía. No hay ley alguna que regule el otorgamiento de este tipo
de subvención. B, competidor de A, estima que la subvención es contraria a derecho por vio-
lación del principio de legalidad. ¿Con razón? Teniendo en cuenta que no existe ley alguna,
no es el principio de primacía de la ley el que debería traerse a colación, sino el de reserva,
porque la concesión ha sido concedida sin habilitación legal (cfr. infra, marg. 14).

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§ las fuentes del derecho administrativo 115

entre las reservas de ley para la regulación de los derechos fundamentales


y la reserva general de ley que resulta de los principios constitucionales de
la democracia parlamentaria y el Estado de derecho. Es sobre esta amplia
base que puede explicarse el significado del principio de reserva de ley, así
como precisar mejor su alcance.
a) El principio democrático exige que sea el Parlamento, revestido de una
especial legitimidad democrática derivada de su elección, directa por el pueblo
y del carácter público y transparente del procedimiento legislativo, quien adop-
te las decisiones fundamentales de la comunidad y, en particular, aquellas re-
gulaciones generales importantes para los ciudadanos. Eso se logra mediante la
reserva de ley, por la cual se reservan al legislador ciertas materias, de tal modo
que la administración sólo podrá actuar en ellas en virtud de una habilitación
legal —no en virtud de su propio derecho ni en virtud de sus propios plenos po-
deres—. La reserva de ley, en cuanto que reserva de Parlamento, adquiere, por
lo tanto, también significado en el plano del reparto de competencias.
b) El principio de Estado de derecho exige que las relaciones jurídicas
entre el Estado y el ciudadano sean reguladas por leyes generales, que sean
unívocas, estables y previsibles, y que no sólo determinen la acción admi-
nistrativa, sino que también confieran derechos subjetivos susceptibles de
ser exigidos, en caso de litigio, ante los tribunales.
c) Las reservas de ley en materia de derechos fundamentales exigen no
sólo un fundamento legal para intervenir en esos derechos, sino que también
sujetan las correspondientes intervenciones a diversos requisitos y limitacio-
nes, formales y materiales, garantizando globalmente tales derechos. Estas
reservas son, asimismo, expresión del principio democrático y del de Estado
de derecho. El principio general de reserva de ley se ve, ciertamente, despla-
zado por las especiales reservas de ley de los derechos fundamentales, pero
permanece como principio conductor y como regulación complementaria.
d) Reserva de ley, reserva de Parlamento y reserva de disposición jurídica,
son conceptos que deben ser distinguidos. La reserva de ley concierne a las
decisiones del Parlamento, que se aprueban a través de un procedimiento legis-
lativo especial en forma de ley. El principio apunta no sólo a la competencia del
Parlamento, sino también a una especial garantía del procedimiento legislativo
en sede parlamentaria, a la participación de otros órganos constitucionales y a
la especial forma y al aseguramiento de las leyes. La reserva de Parlamento,
por el contrario, exige sólo una decisión del Parlamento, que puede, pero no
debe, tomar la forma de una ley, ya que también puede tratarse de una simple
resolución parlamentaria. La reserva de disposición jurídica exige igualmen-
te que la actividad ejercida por la administración cuente con el fundamento

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116 § las fuentes del derecho administrativo

de una regulación jurídica, pero ésta puede adoptar no sólo la forma de una
ley, sino también la de otros actos jurídicos, como la del reglamento o la de
la ordenanza. Según la concepción tradicional, los reglamentos satisfacen las
exigencias de la “reserva de ley” cuando y en la medida en que cuenten, a su
vez, con la cobertura de una ley formal, y su contenido haya sido determinada
por ésta (cfr., art. 80 I GG). En tiempos recientes se ha adoptado de nuevo una
posición más matizada, y —en función de la importancia de la materia objeto
de regulación— o bien se exige exclusivamente una ley formal (reserva de ley)
o bien se considera suficiente un reglamento (reserva de disposición jurídica).4

C. Alcance de la reserva de ley y densidad de regulación

Mientras el principio de primacía de la ley rige de forma indiscutida para


la totalidad de la actuación administrativa (los órganos administrativos de-
ben cumplir siempre las leyes), resulta más problemático y controvertido el
ámbito de vigencia de la reserva de ley.
La reserva de ley que se desarrolla en el siglo XIX como instrumento del
constitucionalismo se limitaba originariamente a la actividad administrativa
de intervención (cfr., supra, § 2 marg. 5). Esta figura tenía por función ase-
gurar la esfera individual y social frente al Ejecutivo monárquico, así como
someter las necesarias intervenciones en esa esfera a la aprobación de la repre-
sentación popular bajo forma de ley. La reserva ya cumplía, pues, una función
democrático-parlamentaria y de realización del Estado de derecho (aproba-
ción del Parlamento, forma de ley), si bien se limitaba —conforme a las exi-
gencias constitucionales y a las ideas de su tiempo— a las intervenciones en

4
Sobre la relación entre ordenanza y reserva de ley, cfr. lo que ya se ha dicho supra, §
4, marg. 17. La costumbre no constituye una base legal suficiente desde el punto de vista de
la reserva de ley. Aunque otra cosa rige, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal (BVerfGE 34, 293, 303; 54, 224, 234, en relación con el artículo 12 I GG) Nt1Nt para
la costumbre preconstitucional, pues, según el artículo 123 I GG, Nt2 el derecho anterior
sigue aplicándose con independencia de su rango y fuente de produción, en la medida que
su contenido no sea incompatible con el de la ley fundamental. Debe añadirse, no obstante,
que el legislador está obligado a confirmar o reemplazar mediante regulaciones legales en
sentido formal la costumbre aún existente en el ámbito reservado a la ley.
Nt1 “Todos los alemanes tienen el derecho de elegir libremente su profesión, su lugar de
trabajo y de formación profesional. El ejercicio de la profesión puede ser regulado por ley
o en virtud de una ley”.
Nt2 “El derecho vigente con anterioridad a la constitución del Parlamento Federal man-
tendrá su vigencia mientras no contradiga la presente Ley Fundamental”.

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§ las fuentes del derecho administrativo 117

la libertad y la propiedad. La burguesía liberal exigía simplemente el respeto


de su ámbito propio; la actividad administrativa prestacional, todavía en es-
tado embrionario por aquel entonces, no interesaba; el ámbito interno de la
administración, en el que incluían las llamadas relaciones de sujeción especial
(escuelas, centros penitenciarios, otros establecimientos, relaciones funciona-
riales), se dejaba a la regulación establecida por la propia administración.
La limitación de la reserva de ley a la actividad administrativa de interven-
ción es hoy una idea superada. La evolución hacia la democracia parlamen-
taria, la importancia creciente de la actividad administrativa prestacional y la
penetración del derecho constitucional en todos los sectores de la actividad
estatal a través de la ley fundamental exigen su extensión a otros ámbitos.
Esto es justamente coherente cuando se considera las funciones originaria y
actual de la reserva de ley —a saber, sus funciones de garante de la democra-
cia y del Estado de derecho—, pues las mismas engloban hoy el conjunto de
la esfera de la actividad estatal, lo que implica un aumento de su extensión.
De ello no resulta una “reserva total” que comprende la totalidad de la actua-
ción administrativa, pero sí que las decisiones fundamentales e importantes
para los ciudadanos y la comunidad deban ser adoptadas por el legislador y
bajo su responsabilidad (cfr., sobre ello, con detalle, infra, margs. 12 y ss.).5
La cuestión es ahora precisar qué materias y asuntos quedan comprendi-
dos por la reserva de ley, así como determinar —dentro del ámbito cubierto
por esta reserva— qué es lo que el legislador debe regular él mismo o puede
remitir al titular de la potestad reglamentaria, y cuán densas y precisas deben
ser las regulaciones legales. La respuesta viene dada por la arriba citada fór-
mula del BVerfG y la por él desarrollada (e incluso denominada) “teoría del
contenido esencial”. El legislador tiene que adoptar él mismo todas las deci-
siones esenciales (¡!) en el ámbito normativo. Esencial es, según ha subraya-
do siempre el tribunal, “lo que es esencial para la realización de los derechos
fundamentales”. La referencia a los derechos fundamentales característica de

5 En una sentencia del 6 de mayo de 1958, el Tribunal Constitucional Federal (BVer-


fG) ya manifestó sus dudas sobre la tradicional limitación de la reserva de ley al ámbito de
la actividad administrativa de intervención, considerando su extensión hacia otros ámbitos
(BVerfGE 8, 155, 167). Esta extensión se produjo pronto y se desarrolló rápidamente. De
acuerdo con la ya constante jurisprudencia del BVerfG, el legislador —más allá de la activi-
dad de intervención— debe adoptar él mismo todas las decisiones esenciales en los ámbitos
normativos fundamentales, especialmente en lo referente al ejercicio de los derechos funda-
mentales (así, por ejemplo, BVerfGE 40, 237, 249 y ss.; 49, 89, 126 y ss.; 85, 267, 307 y ss.).

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118 § las fuentes del derecho administrativo

la tradicional reserva de ley persiste, pero resulta ampliada en corresponden-


cia con la extensión de las funciones que han experimentado tales derechos.6
El criterio de la esencialidad no atiende, como tal vez pudiera presumirse
inicialmente, a la esencia (o naturaleza) de las cosas, sino a cuán importante,
decisiva, fundamental e intensiva es una regulación respecto de los derechos
fundamentales. Aquí juegan un papel no sólo los intereses de los ciudadanos
titulares de los derechos fundamentales, sino también los intereses complemen-
tarios o contrapuestos de la colectividad. La esencialidad se manifiesta así no
como un concepto fijo sino más bien como una fórmula flexible. Cuanto más
esencial sea un asunto para el ciudadano y/o para la colectividad, mayores serán
las exigencias impuestas al legislador. De ello se sigue, en relación con la densi-
dad de regulación, que: cuanto más persistentemente resulten afectados o ame-
nazados los derechos fundamentales del ciudadano, cuanto más graves sean
los efectos para la colectividad y cuanto más controvertido resulte un complejo
de cuestiones en la opinión pública, más precisa y estricta debe ser la norma
legal. Existe, por lo tanto, una gradación que va desde aquellas cuestiones ab-
solutamente esenciales que requieren una regulación exclusiva por el legislador
parlamentario, pasando por aquellas otras de menor esencialidad que pueden
ser reguladas por el poder reglamentario con observancia de ciertas determina-
ciones legales, hasta, finalmente, aquellos asuntos no esenciales que caen fuera
de la reserva de ley y, por consiguiente, pueden ser regulados por el Ejecutivo.
Una gradación de las diferentes exigencias impuestas a la densidad de regula-
ción que no consta de escalones o apartados determinados, sino que discurre

6
La teoría del contenido esencial ha sido objeto de crecientes críticas e incluso de re-
chazo en la doctrina. Se le reprocha un exceso de generalidad e indeterminación. Sin embar-
go, tales objeciones pierden peso cuando se observa atentamente el significado y los límites
de la teoría de la esencialidad: 1) La teoría de la esencialidad sólo entra en juego más allá de
la tradicional reserva de ley existente en materia de actividad administrativa de intervención,
la cual se mantiene inalterada y no queda reducida a las decisiones esenciales. 2) La parte
ampliada de la reserva de ley tiene su basamento en la dimensión de los derechos funda-
mentales y, en correspondencia, no resulta constituida, sino concretizada, por la teoría de la
esencialidad. 3) Esta teoría de la esencialidad no entra en juego cuando la exigencia de una
regulación legal, para el caso concreto, resulta ya de la propia ley fundamental. 4) La reserva
de ley ampliada vale tan sólo para las relaciones entre el ciudadano y el Estado, no para la
esfera interna del Estado ni, en especial, tampoco para la delimitación de competencias en
dicha esfera, cfr. BVerfGE 84, 212, 226. En la jurisprudencia del BVerfG pueden encontrar-
se, ciertamente, numerosas formulaciones que permiten mantener abierta la posibilidad de
una ampliación más allá de la dimensión de los derechos fundamentales (“especialmente”,
“sobre todo” para la realización de derechos fundamentales), pero más bien parece que han
sido efectuadas con carácter profiláctico; en todo caso, no consta que exista decisión alguna
del BVerfG en la que se haya afirmado efectivamente una ampliación semejante.

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Derecho Administrativo Alemán.indb 118 16/08/2012 13:12:50


§ las fuentes del derecho administrativo 119

de manera igualmente continua y gradual. Si bien la tendencia de la teoría de


la esencialidad es razonable y comprensible, no cabe desconocer que la misma
apenas permite obtener resultados unívocos en el caso concreto. Al BVerfG le
incumbe, por consiguiente, la (autoimpuesta) tarea de proporcionar, mediante
una jurisprudencia casuística, contornos más precisos a la esencialidad.7

D. Ámbitos particulares

a) Actividad administrativa de intervención. Las intervenciones en la liber-


tad y la propiedad deben apoyarse, en todo caso, sobre un fundamento legal.
Esto resulta no sólo de la tradicional orientación de la reserva general de ley a la
actividad administrativa de intervención, sino también de los derechos funda-
mentales establecidos por la Constitución, que protegen globalmente la libertad
y la propiedad del ciudadano, y que sólo pueden ser limitados mediante ley o
en virtud de una ley. Cuando una libertad específica (por ejemplo, artículo 2 II,
4, 5, etcétera GG) no resulta afectada, entonces resulta de aplicación el artículo
2 I GG, que protege de manera global la libertad general de actuar, que también
está situada bajo la reserva de ley (así, a fin de cuentas, BVerfGE 6, 32, 37, reite-

7
Es dudosa y discutida la relación entre la reserva de Parlamento y la habilitación para
elaborar reglamentos del artículo 80 I GG y, con ella, la relación entre la teoría de la esen-
cialidad y el mandato de determinación o certeza del artículo 80 I 2 GG. En la doctrina y en
la jurisprudencia se han sostenido distintas posiciones, las cuales pueden reducirse —a pesar
de algunas diferencias en aspectos puntuales— a dos alternativas distintas. Según la primera
de ellas, debe distinguirse entre ambos y, por lo tanto, debe procederse a un examen en dos
pasos: ¿Estamos ante una cuestión esencial? Si es así, entonces no es posible la delegación.
Si no es así, entonces sí es posible la delegación, pero la habilitación debe estar suficiente-
mente determinada con arreglo al artículo 80 I 2 GG. Según la otra postura, las exigencias
de esencialidad y determinación coinciden y se apoyan mutuamente. La cuestión entonces es
únicamente la de qué es lo que debe tomarse como punto de partida: la teoría de la esenciali-
dad, que hay que interpretar desde la perspectiva del mandato de determinación, o el manda-
to de determinación, que debe interpretarse, a su vez, a la luz de la teoría de la esencialidad.
La jurisprudencia del BVerfG no es uniforme, cfr. sobre la segunda postura BVerfGE 58, 257,
277 y ss., y sobre la primera BVerfGE 91,148, 162 y ss.; además Bryde, en: Munich/König,
Grundgesetz-Kommentar, artículo 80 marg. 21; Busch, Das Verhältnis des Art. 80 Abs. 1 S.
2 GG zum Gesetzes- und Parlamentsvorbehalt, 1992, pp. 114 y ss.; Cremer, Art. 80 Abs. 1 S.
2 und Parlamentsvorbehalt, AöR, 122, 1997, pp. 248 y ss.; cada uno de ellos con ulteriores
referencias al respecto. Si se interpreta el artículo 80 I 2 GG en un sentido puramente formal,
hay que recurrir adicionalmente a la reserva de Parlamento y a la teoría de la esencialidad; si
se interpreta en sentido material, será preciso examinar también en su seno los requisitos de
la teoría de la esencialidad. La segunda alternativa es preferible.

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120 § las fuentes del derecho administrativo

rada posteriormente). La “reserva de ley relativa a los derechos fundamentales”


coincide, pues, con el principio general de reserva de ley.8
Las potestades de intervención de la administración, en lo que respecta a
su contenido, objeto, finalidad y alcance, deben estar suficientemente preci-
sadas y delimitadas por la ley, de modo que las correspondientes limitaciones
sean previsibles y calculables. En el ámbito de la actividad administrativa de
intervención se imponen, pues, parámetros estrictos de “densidad normati-
va”, lo cual, sin embargo, no excluye completamente la utilización deconcep-
tos jurídicos indeterminados ni la atribución de potestades discrecionales.9
b) Actividad administrativa de prestación. La cuestión de si —y en qué
medida— la reserva de ley comprende a la actividad administrativa presta-
cional es controvertida. La discusión, sin embargo, ha perdido actualmente
significado ya que la mayor parte de los ámbitos en que se desarrolla esta
actividad se hallan regulados por ley.10

8 Una cuestión controvertida consiste en saber si las injerencias de la administración


pueden fundamentarse en el § 32 del Código Penal —StGB— (legítima defensa y estado de
necesidad). La respuesta debe ser en principio negativa, en primer lugar, porque esta dispo-
sición no constituye una habilitación destinada a la administración, sino que tiene por objeto
la responsabilidad penal en el marco de las relaciones entre el Estado y el ciudadano y, en
segundo lugar, porque, en caso contrario, la limitación y la vinculación impuestas a la ad-
ministración justamente por la reserva de ley quedarían reducidas a la nada en virtud de una
reserva general de carácter subsidiario. A la misma conclusión llegan: Böckenförde, NJW
1978, pp. 1882 y ss.; Amelung, NJW 1977, pp. 833 y ss.; Ibidem, JuS, 1986, pp. 329 y ss.;
Riegel, NVwZ 1985, pp. 639 y ss.; Schenke, PolR marg. 562 (con referencia a las pertinentes
regulaciones en el ámbito del derecho de policía); en sentido contrario: BGHSt 27, p. 260
= NJW 1977, p. 2172; Schwabe, NJW 1977, pp. 1902 y ss.; Schsffstein, Gedächtnisschrift
für Schröder, 1978, pp. 97, 114 y ss.; cfr. además la detallada exposición con todos los ar-
gumentos a favor y en contra en Hillenkamp, 32 Probleme aus dem Strafrecht, Allgemeiner
Teil, 11a. ed. 2003, pp. 33 y ss. Cfr. también al respecto BVerfG DVBl. 2006, p. 433, sobre
el derribo de aviones de pasajeros empleados como instrumentos terroristas.
9 Cfr. BVerfGE 8, 274, 325 (Ley de Precios); BVerfGE 49, 89, 133 y ss. (§ 7 Ley de
la Energía Atómica); BVerfGE 52, 1, 41 (procedimiento de autorización previa en materia
de huertos familiares); BVerfGE 78, 214, 226 (derecho tributario); BVerfGE 84, 34, 49 ss.
(derecho de exámenes); BVerwGE 56, 254, 256 y ss. (§ 2 I Ley de Extranjería) en cada caso,
con ulteriores referencias.
10 Así, por ejemplo, la asistencia social prevista en la BSHG y en el SGB, las becas con-
templadas en la BAföG, las prestaciones concedidas a modo de compensación por las cargas
de guerra reguladas en la LAG, etcétera. El § 31 del SGB I establece de lege lata una reserva
de ley al disponer que “los derechos y obligaciones relativos a las prestaciones sociales pre-
vistas en este Código sólo pueden ser establecidos, confirmados, modificados o suprimidos
en la medida en que una ley lo prescriba o lo autorice”. Si tales prestaciones sociales fueran
concedidas sin fundamento legal, se produciría una violación del principio de primacía de la
ley.

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§ las fuentes del derecho administrativo 121

De todas maneras, no sólo sigue abierta la cuestión de principio de si la


regulación legal de tales ámbitos viene impuesta constitucionalmente, sino
también la cuestión actual de si pueden otorgarse ulteriores prestaciones
estatales sin un fundamento legal.
Esto vale sobre todo para el otorgamiento de subvenciones o prestacio-
nes financieras análogas por parte del Estado a los particulares, que hasta el
momento presente sólo han sido reguladas por ley de un modo parcial. Se-
gún la jurisprudencia y una parte de la doctrina, las subvenciones no necesi-
tan el fundamento de una ley (en sentido material), bastando “cualquier otro
tipo de declaración de voluntad parlamentaria, en particular la autorización
presupuestaria de los créditos necesarios” (así, BVerwGE 6, 282, 287 y ss.;
cfr., BVerwGE 90, 112, 126, donde, sin embargo, se añade una matización:
un fundamento legal resulta excepcionalmente exigible cuando se produce
una injerencia en la esfera de los derechos fundamentales de terceros). Por
el contrario, el resto de la doctrina exige, en principio, también una habili-
tación legal para el otorgamiento de subvenciones.11
El esclarecimiento de esta cuestión debe partir del fundamento y de las
funciones de la reserva de ley. El principio de la democracia parlamentaria
parece suficientemente tenido en cuenta por la jurisprudencia del BVerwG
y por la doctrina concordante, dado que el Parlamento —a través del pre-
supuesto— ha adoptado la decisión fundamental de subvencionar un deter-
minado sector. Ahora bien, el presupuesto sólo puede indicar de un modo
general la afectación de los créditos previstos (por ejemplo: se destinan 10
millones de marcos alemanes al fomento de la extracción de carbón). Las cues-
tiones de a favor de quién, bajo qué circunstancias y en qué cuantía deben ser
repartidos los fondos requieren todavía una ulterior regulación. Si no hay ley,
esto se regulará por el ministro competente o por otro órgano del Ejecutivo
mediante instrucciones administrativas (cfr. infra, § 24 marg. 11). Es, por lo
tanto, dudoso que la afectación —aún muy general— de los fondos previs-
tos en el presupuesto dé satisfacción realmente al principio parlamentario.
Desde el punto de vista del Estado de derecho esto no sería, en cualquier
caso, suficiente. El reparto de fondos públicos concedidos con fines sociales,
económicos y culturales debe ser determinado por leyes que fijen de manera
pormenorizada, vinculante y previsible las condiciones de su otorgamiento,
confiriendo así al ciudadano los correspondientes derechos subjetivos. En

11
Si se sigue la jurisprudencia, entonces la subvención concedida a A, en el ejemplo
citado supra (marg. 3), sería jurídicamente admisible. Si se sigue la opinión contraria, en-
tonces sería inválida por falta de habilitación legal.

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122 § las fuentes del derecho administrativo

el Estado social de derecho no se trata de garantizar únicamente la libertad


ante el Estado, sino también la libertad en el Estado y mediante el Estado. La
privación de una prestación pública, en determinadas circunstancias, puede
afectar al ciudadano de un modo no menos grave que una injerencia en su
libertad y propiedad (en este sentido, BVerfGE 40, 237, 249). Una vuelta a la
fórmula de la libertad y la propiedad desconocería los problemas actuales y
el auténtico significado del principio de reserva de ley.12
Las instrucciones administrativas que resultan necesarias en caso de au-
sencia de disposiciones legales, muestran también que las condiciones para
el otorgamiento de una subvención son susceptibles de ser reguladas. No
hace falta una regulación que descienda hasta los pormenores, de modo que
todavía se le puede dejar a la administración un suficiente margen de ma-
niobra para una aplicación flexible.
La reserva de ley, sin embargo, sólo puede ser exigida para los “casos
normales”, para aquellas prestaciones motivadas por razones de política
económica, social o cultural, así como para aquellas previstas para un gran
círculo de personas y/o para un largo periodo de tiempo. En los casos de
necesidad que se presentan de forma súbita —particularmente, catástrofes
naturales, pero también crisis coyunturales—, no se requiere una habilita-
ción legal (previa), ya que en caso contrario la ayuda urgente necesaria no
podría prestarse a tiempo. Puede hablarse aquí de una especie de competen-
cia de necesidad de la administración, comparable al derecho de ejecución
inmediata (vid. infra, § 20, marg. 25).13
Al mismo resultado se llega si se parte de la concepción según la cual
(determinados) derechos fundamentales no sólo constituyen derechos de
carácter defensivo, sino que también contienen un componente prestacional
12 Ejemplo: La denegación de una subvención puede poner en peligro la existencia de
una empresa; la denegación de una beca puede tener como consecuencia que la interrupción
de los estudios. Por el contrario, ciertas injerencias en la libertad y propiedad (el empresario
es obligado a adoptar ciertas medidas de seguridad en sus instalaciones; el estudiante debe
observar ciertas prescripciones generales) pueden tener en comparación una escasa impor-
tancia.
13 En la doctrina se objeta ocasionalmente que la exigencia de la reserva de ley para la
actividad administrativa de prestación, lejos de mejorar, empeora la situación del ciudadano,
pues a falta de una regulación legal no obtiene nada en absoluto, y los fines que con ella se
persiguen relativos a la realización del Estado de derecho tampoco se alcanzan. Esta obje-
ción, sin embargo, soslaya un problema; pues se trata de la competencia, es decir, del dere-
cho y deber que tiene el legislador de establecer las correspondientes regulaciones legales.
Si el legislador incumpliera esta obligación, cabría entonces admitir, en casos de necesidad,
la existencia de una competencia subsidiaria de la administración. No deberían eludirse
cuestiones jurídicas fundamentales con la invocación de una práctica defectuosa.

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Derecho Administrativo Alemán.indb 122 16/08/2012 13:12:51


§ las fuentes del derecho administrativo 123

que obliga al Estado y confieren derechos prestacionales (en este sentido,


sobre todo, Häberle, VVDStRL 30, pp. 43 y ss.). Es, por lo tanto, lógico
que la reserva de ley existente en materia de derechos fundamentales com-
prenda también este aspecto prestacional y exija una regulación legal en
garantía de las correspondientes prestaciones; esto vale tanto más cuanto
que, en consideración a los limitados recursos disponibles, también hay que
establecer los límites, el procedimiento de selección y los requisitos para la
denegación de la prestación solicitada.14
c) Relaciones jurídicas especiales (relaciones de sujeción especial). La
“relación de sujeción especial”, categoría desarrollada por la teoría consti-
tucional política y jurídico-administrativa de finales del siglo XIX, concier-
ne a las relaciones estrechas trabadas entre Estado y ciudadanos, en espe-
cial la relación escolar, la relación en la que se encuentran los reclusos en
centros penitenciarios y, en general, los usuarios de otros establecimientos
públicos, la relación funcionarial y la relación trabada con ocasión de la
realización del servicio militar. De acuerdo con la concepción de los funda-
dores de esta teoría, el ciudadano que se encuentra situado en una relación
especial de sujeción se haya incorporado al mismo tiempo en la esfera de
la administración, con la consecuencia de que los derechos fundamenta-
les y la reserva de ley —que sólo determinan la relación general Estado-
ciudadano— no tienen vigencia aquí; se le deja a la administración regular
aquellas relaciones (establecimientos y servicios públicos). Esta teoría no
sólo se mantuvo en la época de Weimar, sino que aún persistió durante mu-
cho tiempo después la promulgación de la ley fundamental, a pesar de que
las críticas que se le dirigían aumentaban continuamente (cfr. § 8 margs. 26
y ss.). La ruptura decisiva se produjo con la sentencia del BVerfG de 14 de
marzo de 1972 (BVerfGE 33, 1), relativa al régimen penitenciario, que tuvo
también sus efectos sobre el ámbito escolar, conduciendo a fundamentales
cambios de orientación.

14 Cfr. sobre ello BVerfGE 33, 303, 337; 43, 291, 313 y ss. (regulación legal del numerus
clausus en el ámbito de la enseñanza superior a la vista de lo previsto en el artículo 12 I GG);
OVG Berlín DVBl. 1975, 905 (regulación legal sobre subvenciones a la prensa a la vista del
artículo 5 I 2 GG); OVG Münster NVwZ 1991, 174 y BVerwGE 90, 112 (regulación legal
para subvenciones a una asociación dedicada a la llamada prevención de las sectas juveniles,
a la vista del artículo 4 I, II GG, cfr. también supra, marg. 14). Cfr. adicionalmente, sobre
subvenciones a la prensa —en términos aún muy contenidos— BVerfGE 80, 124, 131 y ss.
Aquí sólo puede apuntarse este novedoso aspecto de la dogmática de los derechos funda-
mentales; una posición crítica sobre los derechos prestacionales de carácter fundamental
sostiene, por ejemplo, Hesse, VerfR marg. 289.

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Derecho Administrativo Alemán.indb 123 16/08/2012 13:12:51


124 § las fuentes del derecho administrativo

aa) Relaciones de los reclusos en centros penitenciarios. En la citada


sentencia BVerfGE 33, 1 se trataba del caso siguiente:

El BVerfG declaró, de modo lapidario, que los derechos fundamentales


también rigen en materia penitenciaria y que sólo pueden ser limitados
mediante o en virtud de una ley formal, rechazando de esta manera la
“relación de sujeción especial” como fundamento justificativo.15

bb) Centros escolares. La sentencia relativa al régimen penitenciario,


que tuvo una importancia fundamental para todas las “relaciones de suje-
ción especial”, debía tener repercusiones también sobre el ámbito escolar,
que hasta ese momento había sido regulado, en lo esencial, a través de cir-
culares ministeriales. En un período muy breve se impuso la idea según la
cual el principio de Estado de derecho y el principio democrático consagra-
dos por la ley fundamental obligaban al legislador a adoptar por sí mismo
las decisiones esenciales en el ámbito de la enseñanza, y a no dejarlas a
cargo de la administración escolar.16
15 En la citada sentencia (pp. 12 y ss.), el BVerfG declaró que, durante un periodo transi-
torio, las injerencias sobre los derechos fundamentales materialmente lícitas, pero carentes
de base legal, debían ser toleradas en interés de la funcionalidad del régimen penitenciario.
El periodo transitorio se limitó hasta el final de la legislatura en curso (otoño de 1973). Toda
vez que la sexta legislatura del Bundestag finalizó prematuramente en 1972, la requerida ley
penitenciaria no pudo ser aprobada en ese periodo legislativo. El BVerfG declaró al respecto,
en su resolución del 29 de octubre de 1975, relativa a un caso análogo (la solicitud de un
preso dirigida a que se le autorizara la suscripción de una determinada revista había sido
denegada en virtud de una instrucción administrativa, esto es, sin fundamento legal), que ley
de cobertura debía entrar en vigor como muy tarde antes del 1o. de enero de 1977 (BVerfGE
40, 276, 283 y ss.). A lo cual se dio cumplimiento con la Ley de Régimen Penitenciario del
16 de marzo de 1976 (BGBl. I, p. 581).
16 Así, fundamentalmente, BVerfGE 34, 165, 192 y ss. (clase de orientación obligatoria
en Hesse), cfr. marg. 20 con ulteriores referencias.
Destacable es el desarrollo de la reforma de la enseñanza secundaria: la reforma de la en-
señanza secundaria en los institutos decidida por la Conferencia de Ministros de Educación
debía ser implementada en Hesse a través de una disposición del ministro de Educación del
1o. de agosto de 1976. Como consecuencia de la demanda formulada por algunos escolares
y padres, el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Hesse declaró contraria a derecho
la reforma (NJW 1976, p. 1856), ya que las características esenciales de la nueva organiza-
ción educativa (a saber, la liquidación del sistema de asociación de clases y la introducción
del sistema de cursos; la elección de las asignaturas por los alumnos después de los cursos
fundamentales y los cursos de potenciación; la integración en la nota final del diploma de ba-
chillerato de los puntos obtenidos en los cursos fundamentales y de potenciación) debían se
establecidas por el legislador. A tal fin, el Parlamento del Land adoptó una ley (provisional)
sobre reorganización de la enseñanza secundaria en los institutos, del 26 de octubre de 1976

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§ las fuentes del derecho administrativo 125

El problema de qué es, en el ámbito de la enseñanza, lo que precisa de re-


gulación normativa, qué debe ser regulado por el propio legislador o puede
dejarse al titular de la potestad reglamentaria, y cuán precisas deben ser las re-
gulaciones legales se resuelve con arreglo a la “teoría de la esencialidad” (cfr.
supra, marg. 11). “Esencial” significa en este contexto, ante todo, “esencial
para la realización de los derechos fundamentales” (cfr. supra, margs. 10 y ss.).
El legislador, por consiguiente, debe regular el campo de la enseñanza en la
medida en que resulten afectados los derechos fundamentales de los alumnos
(art. 2 I GG y, eventualmente, también art. 12 I GG) y de sus padres (art. 6 II
GG). La distinción entre actividad administrativa de intervención y actividad
administrativa de prestación no conduce aquí a nada, puesto que en este ámbito
ambas se confunden; al margen de que esta distinción ya no juega un papel de-
cisivo en lo que atañe a la delimitación de las materias reservadas a la ley. Entre
las “cuestiones esenciales” del ámbito escolar, necesitadas de una regulación
legal, se encuentran los contenidos formativos y los objetivos de la enseñanza,
el catálogo de las asignaturas, la estructura básica de la organización escolar
(tipos de escuela, ciclos de formación, participación de padres y alumnos, et-
cétera), la situación jurídica de los alumnos (admisión, expulsión, exámenes,
promoción de curso, etcétera.), así como las medidas disciplinarias.17

(GVBl. I p. 433), que recogió en lo esencial la regulación contenida en la citada disposición


ministerial. Cabe preguntarse que sentido tiene una ley tal que se limita a reproducir las
ideas de la burocracia ministerial encargada de la educación. Era de esperar, no obstante,
que la mayoría del Parlamento del Land “confirmara” la circular del ministro de Cultura
por razones de solidaridad de partido. Ahora bien, la necesidad de una regulación mediante
leyes en sentido formal, desde la perspectiva de los aspectos democrático-parlamentarios,
no debe ser subestimada: aquella posibilita, por de pronto, la discusión en el Parlamento y,
ante todo, en la opinión pública, que como muy tarde toma conocimiento del proyecto una
vez presentado en sede parlamentaria; adicionalmente, el Parlamento y los parlamentarios
quedan convertidos en responsables de la ley y de las reformas contenidas en ella (circuns-
tancia que se manifiesta igualmente por el hecho de que los diputados están obligados a dar
cuenta de sus posiciones en sus circunscripciones). La práctica que se desarrolló a inicios
de los años setenta, por la cual varios “conceptos de reforma” eran elaborados por colabora-
dores ministeriales, muy poco legitimados democráticamente pero con una fuerte impronta
ideológica, y luego introducidos por disposiciones del ministro de Educación en contra de
la encarnizada resistencia de la gran mayoría de los sectores de la población afectados, ha
sido superada con ello. La regulación legal de la reforma de la enseñanza secundaria fue
constitucionalmente confirmada por el Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE 45, 400;
53, 185); pero rechazada por el Tribunal del Estado de Hesse —Hess.StGH— (ESVGH 32,
1 = DÖV 1982, 244. con comentario de Menzel).
17 La jurisprudencia ha calificado como “esenciales”: la expulsión de la escuela como
medida de orden (BVerfGE 41, 251, 259 y ss.), la reforma de la enseñanza secundaria en los
institutos (BVerfGE, 45, 400, 417 y ss.), el establecimiento de la educación sexual (BVerf-

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126 § las fuentes del derecho administrativo

La “esencialidad” de un asunto escolar es, además, decisiva para deter-


minar la densidad que deba tener la regulación (cuanto mayor importancia
tenga el asunto con carácter global y para cada alumno, tanto más precisas
deben ser las regulaciones legales), y, finalmente, sirve de criterio para in-
terpretar el artículo 80 I de la ley fundamental, por el que se regula la habi-
litación para dictar reglamentos.18

GE 47, 46, 80 y ss.; BVerwGE 47, 194, 198 y ss.), la separación de la escuela por falta de
rendimiento (BVerfGE 58, 257, 268 y ss.), la no autorización para pasar a un curso superior
(BVerwGE 56, 155, 157 y ss.), el establecimiento obligatorio de idiomas extranjeros (BVerw-
GE 64, 308, 312 y ss.), la propaganda política en la escuela (BayVerfGH DÖV 1982, p. 691).
No son medidas esenciales, en cambio, la introducción de la reforma ortográfica (BVerfGE
98, 218, 250 y ss.; en sentido crítico Roth, BayVBl. 1999, pp. 257 y ss.), la introducción de
la semana de cinco días (BVerwGE 47, 201, 205 y ss.), las modalidades del procedimiento de
examen, las cuales no tienen influencia directa sobre la decisión misma del examen (BVerwG
DVBl 1981, p. 1149), o la determinación de la nota requerida para pasar de curso (BVerwG
DVBl 1998, p. 969).
18 Cfr. sobre el grado de densidad normativa, BVerwGE 57, 360 (educación sexual);
Niehues, DVBl, 1980, 465 y ss., con ulteriores referencias; sobre la delimitación de lo que
el Parlamento debe regular por sí mismo y lo que puede remitir al titular de la potestad re-
glamentaria, cfr. BVerfGE 58, 257, 276 y ss. La reforma ortográfica en el ámbito escolar, en
el caso concreto enjuiciado por el BVerfG, se apoyaba sobre las disposiciones de una Ley
escolar que regulaban los objetivos generales de la formación y la educación en la escuela,
así como las funciones de la escuela elemental (§§ 4, 11 Ley escolar de Schleswig-Holstein).
Se trataba exactamente de una cuestión de densidad de regulación. La cuestión era, en par-
ticular, si estas regulaciones legales generales bastaban o era necesaria una regulación legal
concreta que se ocupara precisamente de la reforma ortográfica. El Tribunal Constitucional
se decantó por la primera alternativa (BVerfGE 98, 218, 250 y ss.), ignorando, sin embargo,
las grandes implicaciones que la reforma ortográfica tenía más allá del ámbito escolar. Por el
contrario, en el caso sobre el pañuelo en la cabeza (uso por parte de una maestra musulmana
de un pañuelo en la cabeza por motivos religiosos), el Tribunal Constitucional consideró
necesaria una habilitación legal específica (BVerfGE 108, pp. 282, 302 y ss.).
También en el ámbito escolar, la regulación hasta la fecha vigente contenida en ins-
trucciones administrativas debe ser tolerada para un cierto periodo transitorio, hasta que
se establezca la regulación legal, en la medida en que esto resulta indispensable para el
funcionamiento de los centros escolares, cfr. BVerfGE 58, 257, 280 y ss. y BVerwGE 64,
308, 317 y ss., ambas con ulteriores referencias. La jurisprudencia procede aquí de un modo
bastante generoso, lo que podría deberse principalmente a que la cuestión de si el principio
de esencialidad ha sido ha sido o no respetado en el caso concreto, sólo difícilmente puede
responderse. La jurisprudencia, por lo demás, ha otorgado periodos transitorios análogos
también en otros casos, cfr. BVerfGE 33, 303, 347 y ss. (admisión en la Universidad); BVerf-
GE 76, 171, 189 (directrices corporativas para los abogados); BVerwGE 41, 261, 266 (deber
de prestar servicios médicos en casos de necesidad); BVerwGE 48, 305, 312 y ss. (titulación
de los ingenieros); BVerwGE 51, 235, 242 y ss. (autorización para el transporte terrestre de
mercancías). Una crítica sobre este tema en Pieroth, VerwArch. vol. 68, 1977, pp. 217 y ss.

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§ las fuentes del derecho administrativo 127

cc) La relación funcionarial está regulada en las leyes de funcionarios


de la Federación y de los Länder. Estas regulaciones se corresponden con
el principio de reserva de ley. Existe una excepción, sin embargo, en el
caso de las prestaciones asistenciales que la administración proporciona a
sus funcionarios y familiares en casos de enfermedad o de necesidad de
cuidado. Las mismas están cubiertas, ciertamente, por el artículo 33 V GG
(consideración de los principios tradicionales del régimen funcionarial) y
por el principio general de asistencia del § 79 de la ley federal de la función
pública (BBG), cuya configuración, no obstante, se ha efectuado hasta hoy
mediante instrucciones administrativas. Lo cual no basta para satisfacer las
exigencias del principio de reserva de ley, según una reciente decisión del
BVerwG. El legislador está obligado a establecer las correspondientes de-
terminaciones, si bien las instrucciones administrativas (disposiciones asis-
tenciales) hasta la fecha vigentes todavía pueden ser aplicadas durante un
periodo transitorio.19
d) Organización administrativa y procedimiento administrativo. La re-
serva de ley no rige sólo para las relaciones jurídico-materiales entre el
Estado y el ciudadano, sino que se extiende también a la organización y al
procedimiento administrativos. La Constitución y las estructuras de la ad-
ministración, la creación de entes administrativos, las competencias de los
órganos administrativos y la configuración de los aspectos fundamentales
del procedimiento administrativo deben ser establecidos mediante ley. Ello
resulta ya de su propia relevancia material, pero también se ve confirma-
do y fortalecido por el reconocimiento de que los derechos fundamentales
contienen no sólo garantías materiales, sino que también exigen una corres-
pondiente configuración de la organización y del procedimiento (“protec-
ción de los derechos fundamentales a través de la organización y el proce-
dimiento”). La teoría de la esencialidad constituye también aquí una linea
directriz tanto para la necesidad de regulación legal como para la densidad
de la misma.20
19 Cfr. BVerwGE 121, 103, 108 y ss. (sentencia del 23 de junio de 2004) = JZ 2005, 246
con comentario de Battis; además, Saurer, Verwaltungsvoschriften und Gesetzesvorbehalt,
DÖV 2005, pp. 587 y ss. De esta manera, la jurisprudencia producida hasta la fecha en
relación con la asistencia a funcionarios, soldados y jueces ha quedado obsoleta (cfr. última-
mente BVerwGE 119, 265, 267).
20 Cfr. sobre ello BVerfGE 40, 237, 247 y ss. (competencia de los órganos administrativos
y procedimiento administrativo); BVerfGE 83, 130, 152 y ss. (procedimiento administrativo,
elección de los miembros de una comisión evaluadora de composición plural); BVerwGE 120,
87, 97 y ss. (restrictivo); OVG Münster DÖV 1980, p. 528 (delegación de funciones públicas a
sujetos de derecho privado mediante Beleihung); NRWVerfGH DVBl. 1999, p. 714 (fusión de

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128 § las fuentes del derecho administrativo

los ministerios de Interior y Justicia); para más detalles, en relación con la potestad de organi-
zación, infra, § 21 margs. 51 y ss. y Maurer, Staatsrecht, § 8 marg. 22.
Bibliografía sobre el § 6: Jesch, Gesetz und Verwaltung, 1961; Rupp, Grundfragen der
heutigen Verwaltungsrechtslehre, 1965, 2a. ed., 1991, pp. 113 y ss.; Ossenbühl, Verwaltungs-
vorschriften und Grundgesetz, 1968, pp. 208 y ss.; Selmer, Der Vorbehalt des Gesetzes, JuS,
1968, pp. 489 y ss.; Starck, Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes, 1970, pp. 273 y ss.; Krebs,
Vorbehalt des Gesetzes und Grundrechte, 1975; Kisker, Neue Aspekte im Streit um den Vorbe-
halt des Gesetzes, NJW, 1977, pp. 1313 y ss.; Pietzcker, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes,
JuS, 1979, pp. 710 y ss.; Niehues, Der Vorbehalt des Gesetzes im Schulwesen, DVBl, 1980, pp.
465 y ss.; E.-W. Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 2a. ed. 1981, esp. pp. 375 y
ss.; Bauer, Der Gesetzesvorbehalt im Subventionsrecht, DÖV, 1983, pp. 53 y ss.; Bethge, Par-
lamentsvorbehalt und Rechtsatzvorbehalt für die Kommunalverwaltung, NVwZ 1983, pp. 577
y ss.; Jarass, Der Vorbehalt des Gesetzes bei Subventionen, NVwZ 1984, pp. 473 y ss.; Eberle,
Gesetzesvorbehalt und Parlamentsvorbehalt, DÖV, 1984, pp. 485 y ss.; Kloepfer, Der Vorbe-
halt des Gesetzes im Wandel, JZ, 1984, pp. 685 y ss.; Erichsen, Schule und Parlamentsvor-
behalt, Festschrift für die Juristische Gesellschaft zu Berlin, 1984, pp. 113 y ss.; Wahl, Ge-
setzgeber und Juristenausbildung, DVBl, 1985, pp. 822 y ss.; Götz/Klein/Starck (coords.), Die
öffentliche Verwaltung zwischen Gesetzgebung und richterlicher Kontrolle, 1985; von Arnim,
Zur “Wesentlichkeitstheorie“ des Bundesverfassungsgerichts, DVBl, 1987, pp. 1241 y ss.; P.
Becker, Parlamentsvorbehalt im Prüfungsrecht, NJW, 1990, pp. 273 y ss.; Sendler, Gesetzes
und Richtervorbehalt im Gentechnikrecht, NVwZ, 1990, pp. 231 y ss.; Wahl/Masing, Schutz
durch Eingriff, JZ, 1990, pp. 553 y ss.; A. Roth, Verwaltungshandeln mit Drittbetroffenheit
und Gesetzesvorbehalt, 1991; Stober, Der Vorbehalt des Gesetzes und Verwaltungsvorschrif-
ten im Subventionsrecht, GewArch, 1993, pp. 136 y ss.; Erichsen, Vorrang und Vorbehalt
des Gesetzes, Jura, 1995, pp. 550 y ss.; Kopke, Rechtschreibreform auf dem Erlaßwege? JZ,
1995, pp. 874 y ss.; Ders., Die verfassungswidrige Rechtschreibreform, NJW, 1996, pp. 1081
y ss.; Gassner, Parlamentsvorbehalt und Bestimmtheitsgrundsatz, DÖV, 1996, pp. 18 y ss.; F.
Becker, Staatliche Zuwendungen an Parlamentsfraktionen und der Vorbehalt des Gesetzes,
NWVBl. 1996, pp. 361 y ss.; Haltern/Mayer/Möllers, Wesentlichkeitstheorie und Gerichts-
barkeit. Zur institutionellen Kritik des Gesetzesvorbehalts, DV 30, 1997, pp. 51 y ss.; Wehr,
Grundfälle zu Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, JuS, 1997, pp. 231 y ss., 419 y ss.; Seiler,
Der einheitliche Parlamentsvorbehalt, 2000; Maurer, Zur Organisationsgewalt im Bereich der
Regierung, Festschrift für K. Vogel, 2000, pp. 331, 337 y ss.; Ibler, Grundrechtseingriff und
Gesetzesvorbehalt bei Warnungen durch Bundesorgane, Festschrift für Maurer, 2001, pp. 145
y ss.; Hömig, Grundlagen und Ausgestaltung der Wesentlichkeitslehre, BVerwG-Festschrift,
2003, pp. 273 y ss.
Jurisprudencia sobre el § 6: BVerfGE 33, 1 (sentencia de cabecera, régimen penitencia-
rio); BVerfGE 33, 125 (médico especialista, autonomía de las corporaciones para dictar orde-
nanzas); BVerfGE 49, 89 (sentencia sobre el asunto de la central nuclear de Kalkar, densidad
de la regulación); BVerfGE 57, 295 (radiofusión privada); BVerfGE 58, 257 (centros escola-
res); BVerfGE 76, 1, 74 y ss. (permiso de residencia para extranjeros); BVerfGE 76, 171, 184
y ss. (directrices corporativas para el ejercicio de la abogacía); BVerfGE 77, 170, 230 y ss.
(tratados internacionales); BVerfGE 80, 124, 131 y ss. (subvenciones a la prensa); BVerfGE
83, 130, 142, 151 y ss. (ponderación de la libertad artística y la protección de la juventud,
procedimiento administrativo); BVerfGE 84, 212, 226 f.; 88, 103 115 f. (regulación legal de
la libertad de asociación: cierre patronal; huelga de funcionarios); BVerfGE 98, 218, 250 y
ss. (reforma ortográfica); BVerfGE 105, 279, 303 y ss. (advertencias del gobierno federal);

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§ las fuentes del derecho administrativo 129

§ II. Discrecionalidad y conceptos jurídicos


indeterminados

1. A modo de observación previa21*

A. La aplicación del derecho por parte de la administración

La vinculación a la ley hace de los órganos administrativos órganos de


ejecución de la ley y, por lo tanto, también de aplicación de la misma. Es
por ello por lo que, en el ámbito de la aplicación del derecho, adquieren
relevancia las figuras jurídicas de la discrecionalidad y de los conceptos
jurídicos indeterminados. Así, parece conveniente entrar, en primer lugar, y
aunque sólo sea brevemente, sobre la cuestión de la aplicación del derecho.
a) Las normas jurídicas son proposiciones de carácter condicional. Ello
significa que si una concreta conducta realiza el supuesto de hecho esta-
blecido en la ley, debe regir la consecuencia jurídica prevista legalmente. 22

BVerfGE 108, 282, 306 y ss. (uso del pañuelo en la cabeza por parte de una maestra en la
escuela). Cfr. además las referencias en el texto.
BVerwGE 6, 282; 58, 45; BVerwG DVBl. 1978, 212 ( ambas relativas a subvenciones);
BVerwGE 47, 194; 64, 308 (centro escolar); BVerwGE 57, 130 (nota de la formación en
prácticas de estudiantes de Derecho); BVerwGE 65, 323, 325 f. (regulación de la evaluación
para el acceso a la profesión médica); BVerwGE 90, 112 (ayudas financieras a una asociación
religiosa); BVerwGE 90, 359 (fundamento legal de una ordenanza municipal); BVerwGE
115, 189 (Laserdorme: ¿prohibición en virtud de una cláusula general de policía?); BVerw-
GE 121, 103 (fundamento legal para los subsidios a funcionarios); BVerwG DVBl. 2003, 139
(preferencia de las mujeres en el otorgamiento de subvenciones en el sector vitivinícola).
OVG Münster NVwZ 1982, 381 (subvenciones); BayVerfGH DÖV 1982, 691 (centros es-
colares); BayVerfGH BayVBl. 1984, 528 (reserva de ley y planificación); OVG Münster DVBl.
1989, 1162 (programa de discriminación positiva en favor de las mujeres, el establecimiento
de cuotas requiere un fundamento legal); VerfGH Berlin DVBl. 1995, 428 (clausura de teatro
estatal); NRWVerfGH DVBl. 1999, 1243 (unificación de los ministerios de Interior y Justicia por
parte del presidente del Land).
21*
Los epígrafes I, II y III de este § 7 han sido traducidos por Núria Magaldi, profesora
ayudante de la Universidad de Barcelona.
22 Si, por ejemplo, el dueño de un establecimiento permite actuaciones delictivas en su
local (conducta) y, por ello, no cumple con “la diligencia exigida para la dirección y explo-
tación de su negocio” en el sentido de los §§ 4, 15 GastG (supuesto de hecho), entonces la
administración tiene que revocar la licencia concedida (consecuencia jurídica).

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130 § las fuentes del derecho administrativo

Las normas jurídicas se estructuran, por tanto, sobre dos elementos: se


componen de supuesto de hecho y consecuencia jurídica; cumpliéndose el
supuesto de hecho, se produce la consecuencia jurídica.23
b) El proceso de aplicación de la ley se desarrolla en cuatro fases:

—— Averiguación y comprobación del hecho o conducta: ¿Qué ha suce-


dido efectivamente? ¿Qué existe realmente?
—— Concreción, interpretación y comprobación del contenido del supues-
to de hecho previsto legalmente: ¿Qué expresa el supuesto de hecho
legal?
—— Subsunción: ¿Se corresponde el hecho o conducta con los elementos
del supuesto de hecho establecido en la ley?
—— Constatación de la consecuencia jurídica: ¿Qué rige, pues?

Estas cuatro fases nunca aparecen aisladas las unas respecto de las otras,
sino que están recíprocamente relacionadas: el hecho o conducta debe ave-
riguarse y concretarse en consideración a un determinado supuesto de he-
cho legalmente previsto; para la interpretación de la ley es preciso tener en
cuenta el caso concreto y las circunstancias que lo rodean. La aplicación
jurídica no es sólo una concatenación de deducciones lógicas sino también
un proceso de cognición valorativo.

De forma esquemática es posible elaborar el siguiente cuadro:

En general Ejemplo (§§ 4, 15Gast G)


Supuesto de hecho diligencia debida
Hecho concreto El hostelero tolera actuaciones
delictivas en su local

Consecuencia Jurídica Revocación de la licencia

23 Las normas jurídicas típicas de las que aquí se trata, construidas según el esquema
condicional “si-entonces”, deben diferenciarse de las normas jurídicas orientadas a un fin,
que se encuentran, sobre todo, en el derecho de la planificación, cfr. en este sentido lo dicho
en el marg. 63, así como también, de forma más detallada, en Brohm, NVwZ 1988, p. 798.

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Derecho Administrativo Alemán.indb 130 16/08/2012 13:12:52


§ las fuentes del derecho administrativo 131

B. El control jurisdiccional de la administración

La vinculación a la ley pone a la administración en relación no sólo con el


legislador, sino también con la jurisdicción contencioso-administrativa. Los
tribunales contencioso-administrativos tienen que examinar la conformidad
a Derecho de la actividad de la administración; tienen que comprobar, en
definitiva, si los órganos administrativos han respetado las vinculaciones
legales. La administración se coloca, de este modo, entre el legislador con-
figurador y la jurisdicción controladora.24
Tanto los órganos de la administración como los tribunales actúan apli-
cando el derecho —los órganos administrativos, porque ejecutan las leyes;
los tribunales, porque, en cierto modo, realizan de nuevo la aplicación del
derecho que ya efectuó la administración, examinándola en su corrección.
La aplicación jurídica de los órganos administrativos es primaria y origina-
ria; la aplicación jurídica de los tribunales tiene lugar, por el contrario, con
carácter “reactivo”. Si el tribunal llega a la conclusión de que la aplicación
jurídica realizada por los órganos administrativos ha sido defectuosa (bien
porque los hechos no se averiguaron con exactitud, bien porque la ley se
interpretó equivocadamente), debe decidir él mismo al respecto de forma
definitiva —si el asunto está maduro— o bien devolver el asunto al corres-
pondiente órgano administrativo, para que adopte una nueva decisión de
conformidad con el criterio jurídico del tribunal. La aplicación del derecho
que efectúan la administración y el juez es estructuralmente idéntica, a pe-
sar de los distintos puntos de partida. La “última palabra” en sentido jurí-
dico la tiene el tribunal revisor, cuya decisión pasa a tener fuerza de cosa
juzgada y, de esta manera, a ser vinculante y definitiva. Se habla también,
por ello, de que los jueces tienen la competencia para “la decisión última”.

24
El control jurisdiccional de la administración se pone en marcha sólo cuando el ciu-
dadano implicado formula la correspondiente pretensión ante los tribunales contencioso-
administrativos (“No hay juez sin demandante”). Esta potestad de control de los tribunales
tiene una cierta eficacia ex ante, en el sentido de que los órganos administrativos tienen que
contar con la posibilidad de una eventual interposición de un recurso y, (también) por ello,
deben esforzarse por dotar de la suficiente cobertura jurídica a las medidas que adopten.

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132 § las fuentes del derecho administrativo

C. Flexibilización de la vinculación a la ley

La vinculación de la administración a la ley puede ser, como ya se ha di-


cho, estricta (§ 1 marg. 24); sin embargo, también cabe su flexibilización,
bien porque a la administración le queda un margen de actuación en virtud
de la atribución de potestades discrecionales, bien porque se le reconoce un
margen de apreciación mediante el establecimiento de conceptos jurídicos in-
determinados (esta última afirmación es, sin embargo, controvertida, cfr. los
margs. 17 y ss.). Flexibilizar la vinculación a la ley supone, también, flexibi-
lizar el control jurisdiccional, dado que los tribunales pueden controlar sólo
la conformidad a derecho de la actuación administrativa. En tanto, en cuanto
a la administración le corresponda un margen de actuación o de apreciación,
será ella, en dicho ámbito, la que tiene el derecho a la “decisión última”.

2. La discrecionalidad de la administración

A. Concepto

La discrecionalidad concierne a la consecuencia jurídica de una regula-


ción legal. Existe discrecionalidad cuando la administración, ante la reali-
zación de un supuesto de hecho legal, puede elegir entre distintos modos
de actuar. La ley no anuda al supuesto de hecho una consecuencia jurídica
(como en el caso de la actividad administrativa reglada), sino que autori-
za a la administración a determinar, ella misma, la consecuencia jurídica,
ofreciéndole a tal efecto dos o más posibilidades o un cierto ámbito de ac-
tuación. La discrecionalidad puede referirse, por lo tanto, a si la administra-
ción debe intervenir y actuar en general (discrecionalidad de decisión) o a
cuáles, de entre las medidas posibles y permitidas, debe adoptar en el caso
concreto (discrecionalidad de elección).25

25 Ejemplos: Según el § 15 II VersG, una manifestación que no ha sido previamente


comunicada puede ser disuelta. Las autoridades administrativas están facultadas para ello,
pero no están obligadas; tienen la posibilidad de elegir entre las dos opciones: disolución
o no disolución. Según la cláusula general de policía (cfr. Drews/Wacke/Vogel/Martens,
Gefahrenabwehr, pp. 219 y s.), las fuerzas del orden, en el caso de que exista un peligro
para el orden y la seguridad pública, “tienen que adoptar las medidas que sean necesarias, de
acuerdo con la discrecionalidad ejercida en la forma debida”. Depende de dichas autorida-
des, pues, decidir si se interviene o no y, en caso de hacerlo, qué medidas tomar al respecto.
En aquellos casos en los que la normativa reguladora de las tasas prevea la posibilidad de

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§ las fuentes del derecho administrativo 133

Es posible representar gráficamente la discrecionalidad como sigue:

Supuesto de hecho X

Consecuencia jurídica A Consecuencia jurídicaB Consecuencia jurídica C

Si se da el supuesto de hecho X, es posible la elección de la consecuencia


jurídica A, B o C. Cada una de estas consecuencias jurídicas cuenta con co-
bertura legal y es, por lo tanto, conforme a derecho, siempre que se respeten
los límites de la discrecionalidad, a los que nos referiremos más adelante.26

B. Los presupuestos de la discrecionalidad

La discrecionalidad debe ser otorgada por el legislador. Debe resultar,


pues, de las correspondientes normas jurídicas aplicables en cada caso.
Desde el punto de vista de la técnica legislativa, la habilitación para el uso
de la discrecionalidad puede producirse, ocasionalmente, a través de una
indicación expresa, mediante el uso del término mismo de “discrecionali-
dad”; la mayoría de las veces, sin embargo, se desprende de la utilización de
expresiones tales como “puede”, “le está permitido”, “está facultada para”,
etcétera. En algunos casos aislados cabe, también, que se deduzca de una
interpretación sistemática del contexto global de la regulación. 27

cobrar una de entre treinta y cincuenta euros, el órgano administrativo puede determinar él
mismo la cuantía concreta, siempre que se mueva dentro de dicho margen.
26 El § 40 VwVfG no específica nada acerca del concepto o de la admisibilidad de la
discrecionalidad, sino que los da por supuestos y regula únicamente los límites legales para
su ejercicio. Lo mismo cabe decir respecto del § 114 VwGO, el cual establece los límites
jurídicos del ejercicio de la discrecionalidad desde la perspectiva del control jurisdiccional
contencioso-administrativo. El § 40 VwVfG se corresponde, por su parte, con el § 5 AO 1977
y con el § 39 I 1 del libro I del SGB.
27 Según el § 48 StVO, toda persona que no respete la normativa de tráfico está obligada,
previo emplazamiento efectuado por las autoridades administrativas correspondientes, a to-
mar parte en unos cursos sobre tráfico y circulación. No hay duda de que dichas autoridades
no tienen que imponer tales cursos a todo infractor de normas de circulación, sino que el
hacerlo o no queda dentro de su ámbito o esfera de discrecionalidad. Por otra parte, el uso de

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134 § las fuentes del derecho administrativo

Por el contrario, el órgano administrativo está obligado a actuar (actua-


ción administrativa reglada) si la norma en cuestión utiliza expresiones del
tipo “debe”, “ha de ser (otorgado)”, “no puede (ser denegado)”, etcétera. 28
A medio camino encontramos un tipo de normas que contienen una
obligación de menor intensidad expresada mediante el término “debería”.
Cuando un órgano administrativo “debería” actuar bajo determinadas cir-
cunstancias o presupuestos significa que por regla general está obligado a
actuar en un determinado sentido, pero que tiene la posibilidad de no hacer-
lo, desviándose en casos excepcionales o situaciones atípicas.29
El Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo (en adelante,
BVerwG) habla, en los últimos tiempos, de una “discrecionalidad intencio-
nada”, que concurriría cuando la propia ley ya indica en qué dirección debe
orientarse el ejercicio de la discrecionalidad por parte de la administración,
esto es, cuando un determinado resultado es querido, en principio, por la
propia ley, la cual sólo de forma excepcional permite desviarse del mismo.
En este caso, si el órgano administrativo sigue en su actuación la orienta-
ción marcada por la ley, no son necesarias —y ésta es la verdadera razón de
la nueva figura— ni una ponderación específica ni una especial motivación
del ejercicio de la potestad discrecional. Sin embargo, esta posición debe
rechazarse. Y ello, porque a la esencia misma de la discrecionalidad perte-
nece el análisis de las circunstancias del caso particular desde la perspectiva
de la intención de la ley, la cual tiene que desprenderse y se desprenderá,
en mayor o menor medida, de las circunstancias dadas en cada caso. Si el
legislador quiere que, de ordinario, se tome una determinada decisión de la
que sólo de forma excepcional cabrá desviarse, entonces tiene la posibili-
dad de recurrir a una norma que se exprese mediante el ya mencionado “de-
bería”. La nueva creación del BVerwG es no sólo innecesaria, sino también

la palabra “puede” tiene, en ocasiones, el sentido de que la administración es titular de una


determinada competencia que, para el caso de que se den determinados requisitos legales,
debe ejercer obligatoriamente; no se trata en estos casos de una “discrecionalidad de tipo
permisiva” sino de una “competencia permisiva”; cfr. sobre ello BVerwGE 23, 25, 29; 44,
339, 342.
28 La diferencia entre la actuación administrativa reglada y la actuación administrativa
discrecional se puede ver claramente a la luz, por ejemplo, del § 15 II y III GastG: “la
autorización para explotar un establecimiento hotelero ha de ser revocada, si...” (apartado
segundo), y “puede ser revocada si...” (apartado tercero).
29 Según el § 12 IV WPflG, el sujeto al servicio militar “debería” ser dado de baja en
determinados casos extremos, salvo que excepcionalmente —por ejemplo, a la vista de una
situación crítica del reemplazo— sea necesario su llamamiento. Véase, también, sobre el
significado de este tipo de normas, BVerwGE 49, 16, 23; 64, 318, 323; 90, 88, 93.

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§ las fuentes del derecho administrativo 135

perturbadora, puesto que difumina las fronteras entre las normas permisivas
y las obligatorias. No obstante, es también posible que una norma legal no
utilice expresamente el término “debería”, pero de su finalidad y su contex-
to global se desprenda una interpretación en este sentido (cfr. lo que se ha
dicho respecto de la “simple” discrecionalidad en el marg. 9). 30

C. El sentido de la discrecionalidad

La discrecionalidad da a la administración la posibilidad de decidir bajo


su propia responsabilidad, si bien debe tratarse siempre de una decisión di-
rigida legalmente.
a) Ejercicio individual de la discrecionalidad. La discrecionalidad sirve,
sobre todo, a la justicia del caso concreto. Se pone a los órganos en la posición
de hallar una solución adecuada y correcta para el caso concreto, teniendo en
cuenta a estos efectos tanto el punto de vista de los objetivos perseguidos por
la ley (la finalidad de la norma, la ratio legis) como las concretas circunstan-
cias del caso. Para ello deben, en primer lugar, preguntarse qué fines persigue
el otorgamiento de discrecionalidad, así como también cuáles son los puntos
de vista determinantes al respecto para, atendiendo a todo ello, juzgar el caso
concreto y tomar una decisión en consecuencia. Aquí pueden influir tanto ar-
gumentos de equidad como consideraciones de conveniencia y oportunidad.31

Cfr.
30 sobre la discrecionalidad intencionada BVerwGE 72, 1, 6; BVerwGE 105, 55, 57
y también en DVBl. 1998, p. 145 con comentario favorable de Schwabe; BayVGH NVwZ
2001, 931. En la doctrina se muestran escépticos en relación con la figura de la discrecionali-
dad intencionada, rechazándola en algunos casos, Sachs, StBS § 40 margs. 28 y ss. (“tomada
con la mayor de las reservas”); Gerhardt, en: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (coords.),
VwGO, § 114 marg. 20 (“se impone la reserva al respecto”); Volkmann, Das “intendierte”
Verwaltungsermessen, DÖV, 1996, pp. 281 y ss. (crítico en su totalidad); Borowski, Inter-
diertes Ermessen, DVBl, 2000, pp. 149 y ss. (“a la vista de los peligros vinculados a esta
figura jurídica, el derecho administrativo se las arreglaría mejor sin ella”); Erbguth, Rückna-
hmefrist und “intendiertes” Ermessen, JuS, 2002, pp. 333 y ss.; Pabst, Intendiertes Ermes-
sen und Normauslegung, VerwArch 93, 2002, pp. 540 y ss., (“dudosa y superflua”); mejor
acogida aunque con dudas al respecto, Hennecke, Snack, VwVfG, § 40 marg. 35; acogiendo
positivamente la figura Beuermann, Intendiertes Ermessen, 2002; desde la perspectiva del
derecho urbanístico: Hoppe, Durch Soll-Vorschriften “intendierte” Ziele der Raumordnung
und ihre Bezüge zu “intendiertem Ermessen”, Festschrift für Maurer, 2001, pp. 625 y ss.
31 Ejemplos: La disolución de una manifestación que no ha sido debidamente comu-
nicada sirve claramente para garantizar el orden y la seguridad pública, pero también para
asegurar la observancia del plazo de comunicación. Si tiene lugar una manifestación no
comunicada, en tal caso el funcionario correspondiente debe examinar si se han podido de-
rivar perjuicios de la misma y, en su caso, cuáles son —por ejemplo, para el tráfico, para los

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136 § las fuentes del derecho administrativo

b) Ejercicio general de la discrecionalidad. Como ya se ha dicho, la discre-


cionalidad está orientada fundamentalmente al caso concreto. No obstante, es
posible y está permitido que un órgano administrativo superior, a través de ins-
trucciones administrativas, uniformice la aplicación de la discrecionalidad que
van a realizar los órganos administrativos inferiores. Una vinculación tal de la
discrecionalidad se explica por el principio de igualdad de trato, y cabe justifi-
carla, además, por el hecho de que la discrecionalidad no sólo puede otorgarse a
los órganos administrativos singulares sino también a “la administración”, para
dotarla de un margen de actuación propio que le permita desarrollar sus propios
programas de decisión y sus propias medidas. También este ejercicio general
de la discrecionalidad está vinculado a los objetivos legales; sin embargo, no se
orienta al caso concreto individual, sino a casos concretos típicos.32
No debe ignorarse la posibilidad de que ambos tipos de ejercicio de la
discrecionalidad (individual y general) puedan entrar en conflicto. Así, es
preciso en cada caso examinar si y hasta qué punto está permitido un ejer-
cicio de tipo general. El necesario equilibrio podría lograrse aceptando que
los órganos administrativos están vinculados por instrucciones administra-
tivas que se completan a través del ejercicio de la discrecionalidad, pero
con la posibilidad de desviarse de las mismas en casos excepcionales o atí-
picos.33

peatones, para los mismos participantes en la manifestación—, cuál es la extensión o ampli-


tud de tales perjuicios, si se hubieran agravado por la afluencia de un mayor número de ma-
nifestantes, si la disolución realmente hubiera podido llevarse a cabo; todo ello depende, en
última instancia, del tipo y de las dimensiones de la manifestación, del comportamiento del
tráfico, de las posibles infracciones cometidas, de la cantidad de fuerzas policiales a dispo-
sición, etcétera, cfr. al respecto BVerwGE 26, 135, 140. La asistencia a clases de circulación
y educación viaria según el § 48 StVO tiene como objetivo fortalecer los conocimientos y,
sobre todo, la conciencia de la responsabilidad del conductor; un emplazamiento para asistir
a tales cursos puede emitirse, por ello, tan sólo cuando la infracción de tráfico cometida por
una persona evidencie que ésta carece de aquellos conocimientos o de la conciencia de su
responsabilidad. Cfr. BVerwGE 36, 119, 120 y ss.
32 Ejemplo: Un superior jerárquico ordena a sus subordinados que la exacción de tasas
de cuantía inferior a tres marcos alemanes se efectúe de manera no coactiva.
33 La prohibición del “ejercicio general de la discrecionalidad” puede resultar ya del
texto de la ley. Así, por ejemplo, del § 15 I VersG, según el cual una manifestación puede ser
prohibida “si a la vista de las circunstancias apreciables en el momento en el que se expidió
la orden o disposición, la seguridad o el orden públicos se ven en peligro inmediato”; se tra-
ta de una prohibición que sólo está permitida para el caso concreto expresado en la norma,
de modo que una predeterminación mediante directrices discrecionales debe considerarse
contraria a derecho (cfr. Ott/Wächtler, Kommentar zum Gesetz über Versammlungen und
Aufzüge, 6a. ed., 1996, § 15 VersG marg. 25). Con carácter general sobre esta materia véa-
se Bullinger, NJW 1974, pp. 770 y ss.; también BVerwGE 31, 212, 213 y ss.; 95, 98, 100;

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§ las fuentes del derecho administrativo 137

D. Los elementos reglados en el ejercicio de potestades discrecionales

La discrecionalidad no proporciona a la administración libertad alguna, ni


la posibilidad de hacer lo que quiera. No existe una “discrecionalidad libre o
absoluta” (a pesar de que aún hoy surgen, ocasionalmente, engañosas formula-
ciones en estos términos), sino que sólo existe una discrecionalidad ejercida “en
el modo debido”, o mejor aún: una discrecionalidad jurídicamente vinculada.
Así se desprende claramente del § 40 VwVfG y de sus preceptos concordantes:
los órganos administrativos tienen que (están obligados a) “ejercer su discre-
cionalidad de acuerdo con la finalidad de la habilitación concedida y respetar
los límites legales de la potestad discrecional”. Si éstos no se ajustan a dicha
finalidad ni se mantienen dentro de los límites establecidos legalmente, actúan
“de forma incorrecta en el ejercicio de su potestad discrecional” y, por lo tanto,
actúan antijurídicamente. Los tribunales contencioso-administrativos pueden,
en tales casos, entrar a examinar el respeto de estas vinculaciones jurídicas.
No obstante, la típica expresión “vicio en el ejercicio de potestades discre-
cionales” no debe ser malinterpretada. Un vicio de este tipo sólo tiene lugar
cuando los órganos administrativos no han respetado las limitaciones que la
ley impone al ejercicio de dicha potestad. El hecho de que una decisión ad-
ministrativa pueda ser inadecuada, o que una decisión distinta hubiera tenido
mucho más sentido, o hubiera sido mejor, no afecta en nada a la legalidad de
la misma. Semejantes objeciones no son jurídicamente significativas y, por lo
tanto, no caen dentro del control jurisdiccional contencioso-administrativo.
La administración, por el contrario, sí puede y debe controlar también la con-
veniencia y oportunidad del acto administrativo en el procedimiento de recur-
so administrativo previo a la vía contencioso-administrativa (§ 68 I VwGO).

E. Los vicios en el ejercicio de potestades discrecionales

Debe señalarse de antemano que la cuestión sobre si un órgano administra-


tivo ha ejercido correctamente su discrecionalidad se plantea, única y exclu-
sivamente, en el caso de que efectivamente se den los presupuestos previstos

BVerwG ZBR 1972, 279; BGH NJW 1987, 1329 (en materia de función pública y de derecho
notarial respectivamente); sobre las instrucciones administrativas, véase con mayor detalle
infra, § 24.

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138 § las fuentes del derecho administrativo

por la norma habilitante, según los cuales aquel estaba facultado para ejercer la
potestad discrecional.34
Entrando al detalle es posible establecer la siguiente tipología de los vi-
cios en el ejercicio de potestades discrecionales (tanto en la jurisprudencia
como en la doctrina existen diversas clasificaciones y variadas denomina-
ciones; no obstante, sí puede hablarse de un amplio acuerdo en cuanto a los
contenidos materiales de las mismas):

a) Hay exceso en el ejercicio de la discrecionalidad cuando un órga-


no administrativo opta por una consecuencia jurídica que no queda
comprendida dentro del marco de la norma habilitante de la potestad
discrecional.35
b) Hay omisión en el uso de la discrecionalidad (insuficiente ejercicio
de la potestad discrecional) cuando un órgano administrativo no utili-
za la discrecionalidad que le corresponde, es decir, cuando éste con-
sidera, bien por negligencia, bien por error, que el derecho le obliga a
no actuar. También en los casos en los que a un órgano le corresponde
decidir, en ejercicio de su discrecionalidad, si actúa o no, está obliga-
do a analizar si la actuación en el caso concreto es o no pertinente.

Cfr. BVerwGE 15, 196, 199; 31, 212, 213. Ejemplo: A, que vive en las
proximidades de una iglesia, solicita a la policía que actúe en relación con
el sonido de las campanas de la misma, que tiene lugar a temprana hora y
de forma molesta; la autoridad administrativa competente no hace nada por-
que, erróneamente, cree que no es competente para dictar órdenes contra la
iglesia en cuestión, cfr. VG Würzburg, BayVBl. 1972, p. 23; Maurer, JuS,
1972, pp. 330 y ss.; otra cuestión es bajo qué presupuestos la policía, en el
caso concreto, estaba autorizada y tenía que actuar, cfr. BVerwGE 68, 62;
90, 163 así como Laubinger, VerwArch, vol. 83, 1992, pp. 623 y ss.

34 Ejemplo: El correspondiente órgano administrativo en materia urbanística “puede”


exigir, según las ordenanzas de edificación, la demolición de una obra que carece de la
licencia correspondiente y que está en contradicción con el derecho urbanístico sustantivo.
La cuestión de si la orden de demolición se adoptó sin vicios en el ejercicio de potestades
discrecionales sólo deberá ser examinada si previamente se constata que la obra requería
licencia, que ésta no se había otorgado, y que aquella contradecía el derecho urbanístico
sustantivo.
35 Ejemplo: La administración exige una tasa de sesenta euros, aunque en el caso con-
creto de que se trata, y según la normativa en la materia, sólo puede exigir una cantidad que
oscile entre veinte y cincuenta euros.

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§ las fuentes del derecho administrativo 139

c) Existe mal uso de la discrecionalidad (abuso de la discrecionalidad)


cuando la autoridad no se guía exclusivamente por el fin marcado por
la norma habilitante. Este vicio debe ponerse en relación con el sen-
tido y la significación de la discrecionalidad (cfr. el marg. 13). A la
vista de ello, el órgano administrativo actúa incorrectamente cuando
no respeta los objetivos legalmente fijados, o cuando en el ejercicio
de su discrecionalidad no pondera suficientemente todos los elemen-
tos determinantes.36
d) Vulneración de derechos fundamentales y principios generales del
derecho administrativo. Los derechos fundamentales y los principios
generales de la actuación administrativa, en especial los de necesi-
dad y proporcionalidad (cfr. lo dicho en § 10, marg. 17), son límites
objetivos de la discrecionalidad, pero también elementos para una
adecuada ponderación en el ejercicio de la misma [así, constituyen un
complemento tanto de a) como de c)]. Su vulneración vicia la deci-
sión discrecional.37

36 Vicios en el ejercicio de potestades discrecionales son, por ejemplo, las consideracio-


nes personales o político-partidistas, no estén previstas legalmente y de forma excepcional;
también las medidas policiales que no se orientan a la prevención de peligros sino a finalida-
des de tipo asistencial. La consideración de elementos de tipo financiero puede, pero no tiene
necesariamente que constituir un vicio: así, es contraria a derecho en los casos de actuacio-
nes policiales, pero no lo es si se examina la revocación de un acto administrativo ilegal
(cfr. § 11, margs. 21 y ss.). En el ejemplo de la manifestación al que hemos hecho referencia
anteriormente hubiera sido materialmente incorrecto y, por lo tanto, contrario a un adecuado
ejercicio de la potestad discrecional, el que la manifestación se hubiera disuelto para evitar la
expresión de ideas políticas (cfr. BVerwGE 26, 135, 140). En el caso de los cursos de circu-
lación, nos hallaríamos ante un vicio del ejercicio de la discrecionalidad si una infracción de
circulación ocasional y de escasa importancia hubiera supuesto para el conductor infractor la
obligación de asistir a ellos (cfr. BVerwGE 36, 119, 120). Las siguientes decisiones judicia-
les nos ofrecen una visión sobre las (a menudo inabarcables) consideraciones y ponderacio-
nes que, en el ejercicio de su discrecionalidad, deben ser tomadas en consideración por los
órganos administrativos: BVerwGE 6, 186; 64, 7 (en materia de nacionalización según el §
8 RuStAG); BVerwGE 16, 194 (sobre la jubilación anticipada de un funcionario); BVerwGE
35, 291; 42, 133; 60, 75; 68, 101 (expulsión de un extranjero debido a una condena penal
según el § 10 I. 2 AuslG en su anterior versión.); BVerwGE 95, 15 (reconocimiento de “otros
puestos” en el sentido del § 8 IV núm. 7 StVZO; OVG Münster DVBl. 1973, 863 (licencia
provisional según el § 11 GastG).
37 Aquí hay que tomar en consideración sobre todo el principio de igualdad del artículo
4 I GG, el cual prohíbe a la administración tratar casos iguales de forma desigual; esto puede
desembocar en la llamada autovinculación de la administración (cfr. infra, § 24, marg. 21).
Pero también otros derechos fundamentales, así como los valores constitucionales que en
ellos se expresan, pueden ser relevantes en el examen del ejercicio de las potestades dis-
crecionales: en la decisión discrecional sobre la expulsión de un extranjero casado con una

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140 § las fuentes del derecho administrativo

F. La reducción de la discrecionalidad

La discrecionalidad significa que la administración tiene la posibilidad


de elegir entre distintos modos de actuar. En algunos casos, sin embargo,
es posible que la posibilidad de elección se reduzca a una alternativa. Ello
ocurre cuando sólo una de las decisiones está libre de vicios, mientras que
todas las otras posibles elecciones están afectadas por alguno de ellos. La
administración está, en tales casos, obligada a “elegir” esta única posibili-
dad que le queda. Se habla en estos casos de “reducción de la discrecionalidad
a cero”, o de “estrechamiento de la discrecionalidad”.38
Una “reducción de la discrecionalidad a cero” puede producirse, espe-
cialmente, con la entrada en escena de derechos fundamentales y principios
constitucionales.39

3. Conceptos jurídicos indeterminados y margen de apreciación40**

Mientras la discrecionalidad aparece en el lado de la consecuencia jurí-


dica (hablándose por ello de “discrecionalidad relativa a la consecuencia ju-
rídica” o “relativa a la actuación”), los conceptos jurídicos indeterminados
y el margen de apreciación constituyen problemas que atañen al supuesto
de hecho de la norma legal.

alemana, debe tenerse muy en cuenta, por ejemplo, el artículo 6 I GG (cfr. BverwGE 42, 133
y también BverfGE 51, 386, 396 y ss.). En la decisión discrecional sobre la concesión a un
partido político de un permiso de aprovechamiento especial para la colocación de carteles y
propaganda política en la calle deben considerarse, además, los derechos de los artículos 5 I
y 21 I GG (BverwGE 56, 56).
38 Así, las autoridades policiales, a pesar de tener una sustancial libertad para el ejercicio
de su discrecionalidad, están obligadas a intervenir en determinados casos, como, por ejem-
plo, en supuestos de grave peligro para bienes jurídicos esenciales (cfr. BverwGE 11, 95, 97;
Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, pp. 369 y ss., con ulteriores referencias al
respecto).
39 El permiso de aprovechamiento especial de vías públicas se concede de forma discre-
cional (cfr. supra); sin embargo, deben ser tenidos en cuenta, también, los artículos 21 I y 38
I GG cuando se trate de los carteles electorales de partidos políticos durante el desarrollo de
una campaña electoral (BverwGE 47, 280, 283).
40** Los epígrafes III y IV de este § 7 han sido traducidos por Marc Tarrés Vives, profesor

lector de derecho administrativo de la Universitat Oberta de Catalunya.

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§ las fuentes del derecho administrativo 141

A. El concepto jurídico indeterminado

Los elementos de los distintos supuestos de hecho legales son, en cuanto


a su contenido, de una diversa precisión. Existe, dentro de los diversos con-
ceptos contemplados por la ley, una amplia escala de gradación atendiendo
a la mayor o menor precisión de su contenido. Determinados supuestos de
hecho tienen un sentido bastante claro, sea ya por su naturaleza, como, por
ejemplo, los datos geográficos y cronológicos; sea porque, aunque tienen
carácter jurídico, han sido delimitados por las leyes o por la jurisprudencia,
como, por ejemplo, los conceptos de cosa, propiedad, oficio, servicio mili-
tar. En cambio, otros supuestos de hecho no están determinados, pero son
susceptibles de serlo en cada caso concreto, como, por ejemplo “el atarde-
cer” o “el espacio cerrado”.
Por otro lado, existen conceptos jurídicos indeterminados —o, mejor di-
cho, conceptos legales indeterminados, aunque la expresión “concepto jurídi-
co indeterminado” ha adquirido carta de naturaleza y, en consecuencia, es la
que debe usarse aquí—, tales como: interés público, bien común, importante
razón, por interés de la circulación, honorabilidad, adecuación, necesidad,
situación de especial gravedad, deterioro, menoscabo del paisaje, etcétera.41
Resulta patente que la interpretación (en abstracto) de los conceptos jurí-
dicos indeterminados y, sobre todo, su aplicación en el caso concreto pueden
presentar dificultades considerables. Es, por ejemplo, discutible qué es lo que
hay que entender por honorabilidad en el sentido del § 4 I núm. 1 de la GastG.
Todavía más discutible puede resultar la determinación de si una persona que
solicita la autorización de un establecimiento de restauración es honorable en
el sentido de esta disposición. Existen, ciertamente, numerosos casos en los
que la honorabilidad puede ser afirmada o negada sin más. Pero, entre los dos

41 Según el § 4 I núm. 1 de la Ley de Establecimientos de Restauración (GastG), la au-


torización debe denegarse si “determinados hechos conducen a considerar que el solicitante
no posee la honorabilidad exigida para la actividad”. De acuerdo con el (antiguo) § 1 I de
GjSM, las “publicaciones que resulten idóneas para poner en peligro moral a los niños y
adolescentes” deben ser inscritas en una lista con la consecuencia de que su difusión se halla
sometida a restricciones. Con arreglo al § 2 I 2 de la Ley de Extranjería (AuslG) —en su anti-
gua redacción—, podía otorgarse un permiso de residencia “si la presencia del extranjero en
cuestión no resulta perjudicial a los intereses de la República Federal Alemana”. En un gran
número de leyes se condiciona el otorgamiento de la autorización a la necesaria adopción de
medidas de protección “según el estado de la ciencia y de la técnica” [así, por ejemplo, el
§ 11 I núm. 4 de la Ley de Ingeniería Genética (GenTG), y el § 6 II núm. 2 de la Ley de la
Energía Atómica (AtG)].

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142 § las fuentes del derecho administrativo

supuestos, existe una zona intermedia donde la honorabilidad es dudosa y


controvertida para los intervinientes. Sólo puede existir una única respuesta
acertada en sí misma: o el solicitante es honorable o no lo es. Desde un pun-
to de vista jurídico, las dos cosas no pueden ser simultáneamente correctas;
sólo puede haber una única decisión correcta. Sin embargo, en estos casos
límite, resulta dudoso, precisamente, qué es lo correcto. El problema de los
conceptos jurídicos indeterminados se sitúa en el ámbito del conocimiento.
La aplicación de estos conceptos en el caso particular exige un juicio de valor
y, frecuentemente, también un pronóstico de futuro; esto, a su vez, sólo es
posible cuando se han tenido en cuenta, se han valorado y se han ponderado
diferentes puntos de vista. La única solución en sí misma ajustada a derecho
no siempre se deja declarar de manera unívoca.
El órgano administrativo debe, pese a esas dificultades, llegar en cada caso
concreto a una decisión determinada. Lo discutible y controvertido es si —y
hasta qué punto— están facultados los tribunales de lo contencioso-adminis-
trativo para revisar una decisión administrativa adoptada sobre la base de un
concepto jurídico indeterminado y, llegado el caso, sustituirla por su propia
decisión.

B. La teoría del margen de apreciación

a) En la doctrina se ha defendido, con teorías diferentes, pero en lo sus-


tancial ampliamente convergentes, la idea de un limitado control jurisdic-
cional de la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados. Según la
teoría del margen de apreciación desarrollada por Bachof en 1955, mediante
la utilización de conceptos jurídicos indeterminados se atribuye a la autori-
dad administrativa un margen de apreciación, es decir, un espacio propio de
valoración y decisión insusceptibles de ulterior control jurisdiccional; los
tribunales administrativos tienen que aceptar las decisiones adoptadas den-
tro de ese espacio, si bien pueden revisar si los límites del mismo han sido
respetados. A una conclusión análoga llega la teoría de la justificabilidad ela-
borada al mismo tiempo por Ule: de acuerdo con ella, cuando en casos límite
existen varias soluciones justificables, la decisión del órgano administrativo
que se mantenga dentro del marco de lo justificable debe ser considerada
conforme a derecho. En la misma línea, aunque con mayores reservas, se si-
túa la concepción de Wolff, según la cual el órgano administrativo ostentaría
una prerrogativa de apreciación: cuando un concepto jurídico indetermina-
do exige una “apreciación” —especialmente en lo que respecta a desarrollos

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§ las fuentes del derecho administrativo 143

futuros— que no puede volver a ser realizada por los tribunales ni, por lo
tanto, controlada a posteriori por ellos, hay que aceptar como base de la de-
cisión la “apreciación” hecha por el órgano administrativo.42
Todas estas tres concepciones, agrupadas aquí de forma simplificada
bajo la denominación común de “margen de apreciación”, parten todas de
las mismas consideraciones: mediante el empleo de conceptos jurídicos in-
determinados, el legislador habilita a la administración para adoptar deci-
siones bajo su propia responsabilidad, las cuales sólo limitadamente pueden
ser controladas por los tribunales; en favor de estas tesis hablaría: que los
conceptos jurídicos indeterminados permiten diferentes valoraciones; que
ya por razones lógico-normativas no puede haber sólo una única solución
correcta; que la administración posee mayor pericia y experiencia y está
más próxima a los problemas administrativos concretos; que ciertas deci-
siones son irrepetibles o imposibles de defender, y que debe reconocerse a
la administración, en tanto qué poder público autónomo, un ámbito de res-
ponsabilidad propia, incluso frente al poder judicial.
La mayor parte de la doctrina se encuentra alineada con la teoría del mar-
gen de apreciación; sin embargo, es cada vez más frecuente que se subraye
que la existencia de un concepto jurídico indeterminado no basta por sí
sola; antes bien, únicamente puede afirmarse un margen de apreciación no
completamente revisable por los tribunales cuando y en la medida en que el
órgano administrativo haya sido habilitado por la correspondiente ley para
efectuar una apreciación concluyente (es la llamada teoría de la habilitación
normativa).43
La teoría de la habilitación normativa, que en el ínterin se ha converti-
do en dominante, tiene la ventaja de que en ella el margen de apreciación

Cfr. Bachof, Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im


42

Verwaltungsrecht, JZ 1955, pp. 97 y ss.; reproducido también, con una “advertencia para
1979” en Bachof, Wege zum Rechtsstaat, 1979, pp. 154 y ss.; idem, Neue Tendenzen in der
Rechtsprechung zum Ermessen un zum Beurteilungspielraum, JZ 1972, pp. 641 y ss.; idem,
”Diskussionsbeitrag“, Götz/Klein/Starck, Die öffentliche Verwaltung zwischen Gesetzge-
bung und richterlicher Kontrolle, 1985, pp. 179 y ss.; Ule, Zur Anwendung unbestimmter
Rechtsbegriffe im Verwaltungsrecht, Gedächtnisschrift für W. Jellinek, 1955, pp. 309 y ss.;
idem, Rechtsstaat und Verwaltung, VerwArch 76, 1985, pp. 1 y 9 y ss.); idem, Verwaltungs-
prozessrecht, 9a. ed., 1987, pp. 6 y ss.; Wolf, Verwaltungsrecht I, 7a. ed., 1968, § 31 I c 4
(pp. 167 y ss.).
Cfr. en este tema Schmidt-Aßmann, en Maunz/Dürig, Grundgesetz, artículo 19 IV,
43

2003, margs. 191 y ss.; idem, VerwR, pp. 217 y ss.; Sachs, StBS § 40 margs. 161 y ss.; Wahl,
NVwZ, 1991, pp. 410 y ss., con otras referencias; BVerwGE 94, pp. 307, 309 y ss.; 100, 221,
225 y ss.

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144 § las fuentes del derecho administrativo

no se fundamenta en consideraciones teórico-jurídicas, lógico-normativas


o prácticas de carácter general, sino que el mismo ha de establecerse por el
legislador y, por lo tanto, resulta de la propia ley. Esta teoría, sin embargo,
choca con dos dificultades. Por un lado, sólo raras veces se encuentran leyes
que contengan una habilitación explícita. Con todo, tampoco se exige esto;
resulta suficiente, antes bien, que pueda constatarse por vía interpretativa
la existencia de un margen de apreciación. Pero, de esta manera, la teoría
de la habilitación normativa aterriza nuevamente en los puntos de vista que
con anterioridad se han expuesto sobre el fundamento del margen de apre-
ciación. De otro lado, permanece la cuestión de si —y hasta qué punto—
el margen de apreciación legalmente reconocido resulta compatible con el
artículo 19 IV GG. Los tribunales deben examinar esta cuestión —por lo
menos en los casos dudosos— y, si la responden negativamente, elevarla al
BVerfG con arreglo al artículo 100 I GG, a menos que eludan esta solución
mediante una interpretación conforme con la Constitución, lo cual también
resulta problemático. La teoría de la habilitación normativa tiene, desde
luego, el mérito de que remite a la competencia y responsabilidad del legis-
lador la configuración del artículo 19 IV GG; sin embargo, dicha teoría sólo
tiene sentido cuando el legislador actúa de una forma reconocible (equipa-
rable al uso del “podrá” en el caso de la discrecionalidad). Por lo demás,
tampoco queda resuelta la decisiva cuestión de si la limitación condiciona-
da del control judicial que el margen de apreciación supone es conforme
con el artículo 19 IV GG.44
La teoría del margen de apreciación no ha resultado incontestada en la
doctrina. La misma ha sido cuestionada en cierto modo desde dos lados.
Por una parte, y en línea con la antigua teoría de la discrecionalidad en
la apreciación de los hechos, se ha defendido la tesis según la cual la ley,
mediante el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, confiere a los
órganos administrativos un margen de discrecionalidad, que se rige por los
principios generales relativos a las potestades discrecionales. Por otra parte,
algunos autores han rechazado por completo la existencia de un margen de
apreciación de la administración revisable por los tribunales de manera sólo
limitada, y ello por consideraciones de principio y, sobre todo, a la vista del

44 Existe acuerdo, sin embargo, acerca de que sólo excepcionalmente hay que reconocer
la existencia de un margen de apreciación y, además, acerca de que el mismo se limita a la
subsunción, a la aplicación de la ley en el caso particular, sin extenderse a la averiguación de
los hechos, ni a la interpretación (en abstracto) de los conceptos jurídicos indeterminados.

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§ las fuentes del derecho administrativo 145

artículo 19 IV GG, que exigiría un control judicial integral —de los aspec-
tos jurídicos y fácticos— de las medidas administrativas.45
b) La jurisprudencia. Inicialmente, el BVerwG no revisaba los conceptos
jurídicos indeterminados más que de un modo limitado, pero luego pronto
pasó a sostener la tesis según la cual tales conceptos —salvo excepciones—
son susceptibles de control íntegro por parte de los tribunales, de tal modo
que la administración no dispone de margen alguno de apreciación. Las
excepciones deben estar justificadas por especiales razones, así como po-
der desprenderse de la correspondiente regulación legal (BVerwGE 94, 307,
309; 100, 221, 225 —en ambas, se rechaza la existencia del margen en los
respectivos casos enjuiciados—).46
El BVerfG ha seguido la misma línea, si bien ha sido más severo a la hora
de admitir excepciones cuando se enjuiciaban restricciones de los derechos
fundamentales. El tribunal subraya que los órganos jurisdiccionales de lo
contencioso-administrativo están obligados, en principio, a revisar ilimita-

Cfr.
45 sobre la inclusión de los conceptos jurídicos indeterminados en la teoría de la
discrecionalidad, especialmente Meyer/Borgs, VwVfG, § 40 margs. 17 y ss.; Obermayer,
VwVfG, 1a. ed., 1983, § 40 margs. 11 y ss.; Starck, Festschrift für Sendler, pp. 167 y ss.;
sobre el rechazo del margen de apreciación, Rupp, Grundfragen, pp. 212 y ss.; idem, Fests-
chrift für Zeidler, pp. 455 y ss.; con referencia al artículo 19 IV GG, por ejemplo, Ibler,
Berliner Comentar zum Grundgesetz, artículo 19 IV, 2001, margs. 257 y ss.; idem., Rechts-
pflegender Rechtsschutz, pp. 183 y ss. y reiteradamente; Koop/Ramsauer, VwVfG, § 40
margs. 73, todos con ulteriores referencias.
46 Un margen de apreciación fue negado, por ejemplo, en BVerwGE 15, 207, 208 (“im-
portante motivo” en el sentido de la Ley sobre Cambio de Nombre); BWervGE 24, 60, 63 y
ss. (“carácter de monumento histórico de un edificio”); BVerwGE 45, 162, 164 y ss. (“caso
especial” y “razones de salud pública”, en el sentido del § 3 III de la Ley Federal de la
Profesión Médica); BVerwGE 71, 75 (bienestar de la colectividad); BVerwGE 86, 101 y ss.
(exigencia de equidad, rendimiento y eficiencia en los hospitales); BVerwGE 65, 19, 21 y
ss. (en interés de la asistencia médica de la población); BVerwGE 68, 267, 271 (periculum
in mora); BVerwGE 81, 12, 17 (efectos ambientables injustificables según el estado de la
ciencia); BVerwGE 88, 35, 37 y ss. (sentido de la expresión “necesidad” con relación a la
afectación de un inmueble a un interés público particular según el § 37 I del Código urba-
nístico; BVerwGE 94, 307, 309 (calificación vitivinícola); BVerwGE 100, 221, 225 (examen
oficial para personas que ejercen la curandería); BVerwGE 107, 245, 253 y ss. (“ausencia”
de un colaborador en el servicio de protección frente a catástrofes).
La decisión del BVerwG del 16 de diciembre de 1971 (BVerwGE 39, 197) relativa a la
calificación de las publicaciones dañinas para la juventud no introdujo cambio alguno de
tendencia, contrariamente a lo que en un principio había considerado la doctrina; en este sen-
tido Bachof, JZ 1972, 208 y ss.; Ossenbühl, DÖV, 1972, pp. 401 y ss.; Erichsen, VerwArch.
vol. 63, 1972, pp. 337 y ss. Lo mismo vale para la decisión de la Sala de Conflictos de los
Tribunales Federales (GemS-OGB), del 13 de febrero de 1970, a propósito del § 131 de la
Ley General Tributaria de 1919 (BVerwGE 39, 355).

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146 § las fuentes del derecho administrativo

damente, tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, las decisiones de


la administración, también cuando se trata de la aplicación y concreción
de conceptos jurídicos indeterminados. Sólo cabe considerar un “limitado
espacio de decisión” cuando estos conceptos, como consecuencia de la ele-
vada complejidad y la especial dinámica de la materia regulada, sean tan
vagos, y su concreción producida a posteriori, con ocasión de la revisión
de la decisión administrativa, resulte tan difícil, que el control judicial tope
con los límites funcionales de la jurisdicción (BVerfGE 84, 34, 50). Hasta
la fecha, sin embargo, esta posibilidad tan sólo ha sido apuntada, puesto
todavía no se ha presentado la ocasión para entrar en ella con mayor dete-
nimiento. Unicamente en el caso de exámenes relativos al ejercicio de pro-
fesiones ha reconocido el tribunal un margen de apreciación —hablando de
“margen de valoración”—, si bien en términos aún más restrictivos que los
de la anterior jurisprudencia del BVerwG.47
c) Un margen de apreciación existe, según la jurisprudencia, sólo en los
casos siguientes:

1) Decisiones en materia de exámenes (bachillerato, exámenes de Esta-


do para ejercicio de determinadas profesiones, etcétera).
Véase BVerwGE 84, 34 y 59 (exámenes de Estado para juristas y mé-
dicos); BVerwGE 99, 74; 104, 203 (exámenes de Estado para juristas
y médicos); cfr. infra, marg. 43.
2) Decisiones asimilables a las dictadas en materia de exámenes, en par-
ticular en el ámbito escolar.48

47 Cfr. al respecto, sobre todo, BVerfGE 84, 34 y 59 (examen estatal de juristas y médi-
cos); además, las decisiones de Sección del BVerfG sobre el derecho de exámenes NVwZ,
1992, 55 y NJW, 1993, 917. —La existencia de un margen de apreciación fue rechazada en:
BVerfG 11, 168, 191 y ss. (permiso para empresa de taxis); BVerfGE 15, 275, 282 (multa);
BVerfGE 61, 82, 111 (autorización de instalación nuclear); BVerfGE 64, 261, 279 (concesión
de permiso penitenciario); BVerfGE 83, 130, 148 (calificación de revistas peligrosas para la
juventud); por el contrario, fue afirmada en: BVerfGE 39, 334, 354 (rechazo de un aspirante a
funcionario por falta de lealtad constitucional); sobre la posibilidad y la licitud, en principio,
de un margen de apreciación BVerfGE 49, 89, 136; 61, 82, 111; 83, 130, 148; 84, 34, 50;
cfr. también en sentido afirmativo, si bien con tendencia restrictiva, BVerfGE 88, 40, 56 y
ss.— JZ, 1993, 784, con comentario de Pietzcker (reconocimiento de un interés pedagógico
especial para la autorización de una escuela primaria privada).
48 Véase, por ejemplo, BVerwGE 8, 272 (paso al curso inmediatamente superior); BVerw-
GE 75, 275 y (limitadamente) BVerfGE 88, 40, 56 y ss. (interés pedagógico especial en
la autorización de una escuela primaria privada, en el sentido del artículo 7 V GG); Bad-

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§ las fuentes del derecho administrativo 147

3) Valoraciones sobre funcionarios.49


4) Decisiones de tipo valorativo adoptadas por comités no sujetos a ins-
trucciones jerárquicas e integrados por expertos y/o representantes de
intereses.50
5) Decisiones basadas en prognosis y evaluaciones de riesgos, principal-
mente en el ámbito del derecho medioambiental y del derecho econó-
mico.51
6) Decisiones referidas a factores singulares, en especial de tipo políti-
co-administrativo, afectados a un concepto jurídico indeterminado.52

WürttVGH ESVGH 24, 225 y OVG Lüneburg OVGE 24, 327 (en los dos casos, decisiones
relativas a la necesidad de crear una escuela especial).
49 Véase, por ejemplo, BVerwGE 21, 127; 60, 245; 97, 128, 129 (evaluación del servicio
de un funcionario por parte de su superior); BVerwGE, 61, 176, 185 y ss. (control de la leal-
tad a la Constitución de un aspirante a funcionario); confirmado por el BVerfG DVBl. 1981,
p. 1053, así como por el BAG (Tribunal Federal de lo Social) NJW, 1981, p. 71 (control de
la lealtad a la Constitución en caso de contratación de una maestra en calidad de empleada
laboral); BVerwGE 92, 147, 149 (aceptación de la relación funcionarial de por vida); BVerw-
GE 106, 263, 266 y ss. (destitución de un funcionario en prácticas por falta de rendimiento);
BVerwGE 111, 22, 23 (aptitud de un soldado para un determinado servicio); BVerwGE 115,
58, 60 (selección para el servicio de transporte postal).
50 Véase BVerwGE 12, 20 (comité consultivo de personal); BVerwGE 59, 213 (control
de la aptitud de un arquitecto por un comité de expertos independientes, con arreglo a los
§§ 4, 16 de la Ley para el Ejercicio de la Profesión de Arquitecto de Baden-Würtemberg);
BVerwGE 62, 330, 337 y ss. (apreciación de las variedades de trigo por un comité de ex-
pertos independientes, con arreglo a la Ley sobre el Comercio de Semillas); BVerwGe 72,
195 (admisión a cotización en bolsa por parte de la Junta directiva de la Bolsa); BVerwGE
91, 211, 215 y ss. (calificación de una revista como peligrosa para la juventud por parte del
organismo federal de control, de acuerdo con los §§ 1, 8 y ss. de la Ley sobre la Difusión
de Publicaciones Peligrosas para la Juventud (GjSM), tema aún abierto en BVerfGE 83, 130,
148), cfr., finalmente, BVerwGE 99, 371, 377 y ss. (comisiones para la selección de jueces
en los nuevos Bundesländern).
51 Cfr. sobre las decisiones basadas en prognosis, por ejemplo, BVerwGE 79, 208, 213 y
ss. y 82, 295, 299 y ss. (amenaza para el buen funcionamiento del servicio de los taxis y para
el interés público circulatorio derivada de nuevas autorizaciones de taxi), y sobre los estu-
dios y evaluaciones de riesgos (BVerwGE 72, 300, 316 ss., y 81, 185, 190 y ss. (precaución
de los peligros inherentes a la explotación de centrales nucleares según las exigencias del
estado de la ciencia y de la técnica, con arreglo al § 7 núm. 3 de la AtomG, igualmente en la
medida de que tales efectos pueden resultar de la intervención de terceros); BVerwG DVBl
1999, pp. 1138 (con relación al § 13 I núm. 4 de la GenTG).
52 Cfr. BVerwGE 26, 65, 77; 39, 291, 299 (relación de puestos de trabajo que permite la
apreciación de “necesidades de servicio justificativas del traslado de un funcionario”); crf. al
respecto Schmidt-Aßmann, en: Maunz/Dürig, artículo 19 IV marg. 202.

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148 § las fuentes del derecho administrativo

d) El margen de apreciación en el derecho de exámenes fue reconocido


tempranamente en la jurisprudencia contencioso-administrativa desde la fun-
damental sentencia del BVerwG del 25 de abril de 1959 (BVerwGE, 8, 272),
aduciendo para ello que: se trata de valoraciones técnico-científicas y, en el ám-
bito escolar, también pedagógicas; la situación del examen resulta irrepetible la
mayoría de las veces; y el control judicial efectuado a posteriori carece de la
necesaria comparación con los exámenes realizados por los otros candidatos.
Las decisiones relativas a exámenes, por consiguiente, no pueden ser revi-
sadas en cuanto a su contenido, sino que sólo cabe verificar si el examinador:
1) ha cumplido las reglas de procedimiento, 2) ha partido de unos hechos que
se corresponden con la realidad, 3) ha observado las pautas de valoración gene-
ralmente reconocidas, 4) no se ha dejado guiar por consideraciones ajenas a las
circunstancias objetivas del caso. Así, la afirmación de los candidatos según la
cual el examinador habría valorado injustamente una respuesta correcta como
falsa no ha sido considerada, ni siquiera bajo la perspectiva de los principios
generales de valoración. Lo contrario sólo procede cuando la valoración, en
punto a su contenido, parezca francamente arbitraria. El BVerfG, en cambio,
ha declarado en dos decisiones fundamentales del 17 de abril de 1991 (BVer-
fGE 84, 34 y 59) que la jurisprudencia producida hasta entonces en relación
con los exámenes referentes a profesiones, es decir los exámenes que tienen
relevancia para el acceso a una profesión, no resultan del todo compatibles con
los artículos 12 I, 3 I y 19 IV GG. El tribunal distingue entre las valoraciones
específicas de los exámenes, respecto de las cuales hay que afirmar, tanto ahora
como antes, un margen de apreciación (margen de valoración) en el sentido de
la jurisprudencia, y unos controles científicos especializados de corrección, res-
pecto de los cuales hay que rechazar la existencia de un margen tal. El control
judicial limitado de aquellas valoraciones específicas lo fundamenta el BVerfG
en la igualdad de oportunidades (artículo 3 I GG). A diferencia de los exa-
minadores, que deben dejarse guiar en su valoración por las apreciaciones y
experiencias que han desarrollado en el curso de su praxis examinadora, con
exámenes comparables, y que aplican con carácter general, el control judicial
está limitado a los casos concretos, de modo que el candidato recurrente obtie-
ne la oportunidad de una valoración independiente del marco comparativo. No
es muy convincente la exclusiva referencia al artículo 3 GG, máxime cuando,
por regla general, la jurisdicción contencioso-administrativa se ocupa de casos
singulares; pero, unida a las demás singularidades de esta materia relativa a los
exámenes, dicha referencia resulta relevante y sólida. Por el contrario, los Tri-
bunales de lo contencioso-administrativo —según el BverfG— pueden y deben
revisar íntegramente las apreciaciones especializadas, recurriendo para ello a

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§ las fuentes del derecho administrativo 149

expertos si fuere necesario. Es por ello que sí habrá que considerar la alegación
del candidato según la cual su respuesta a una pregunta del examen era correcta
o, al menos, defendible. Una solución defendible, consecuente y razonada con
argumentos de peso no puede ser valorada como falsa, aun cuando el exami-
nador la haya calificado como incorrecta. En la práctica resulta claro que esto
no comporta grandes cambios, pues, desde hace ya tiempo, los examinadores,
al menos en el caso de los exámenes de derecho, centran su atención no en el
resultado alcanzado por el candidato, sino en el aspecto de si el candidato ha
tratado adecuadamente los problemas planteados y ha desarrollado para ellos
una solución convincente en sí misma. Exactamente esto es lo que pretende el
BVerfG.53
En lo que se refiere a decisiones análogas a las de los exámenes y a las
apreciaciones relativas a funcionarios, vale mutatis mutandi el mismo cri-
terio, a cuyo efecto hay que tener en cuenta que aquí los controles científi-
cos especializados de corrección apenas pueden ser relevantes.
El margen de apreciación en las decisiones de los comités independientes
de composición plural se ha justificado aduciendo el carácter sui generis de
tales decisiones, que descansa precisamente sobre la cooperación de los re-

53 Las decisiones del BverfG relativas al derecho de exámenes han suscitado numero-
sas opiniones doctrinales. Especialmente crítico Ibler, Rechtspflegender Rechtsschutz im
Verwaltungsrecht, 1999, pp. 371 y ss., quien, yendo más allá, también exige y justifica con
detenimiento un control judicial del margen de apreciación. Cfr. además Niehues, NJW
1991, 3001 y ss.; ibidem, Schul- und Prüfungsrecht, 2, 3a. ed., 1994, margs. 399 y ss.; Theu-
ersbacher, BayVBl. 1991, 649 y ss.; Redeker, NVwZ 1992, 305 y ss.; Cebas, NVwZ 1992,
609 y ss.; von Mutis/Sperlich, DÖV 1993, 45 y ss. con ulteriores referencias. La jurispru-
dencia contencioso-administrativa, en el ínterin, se ha adaptado a las decisiones del BVerfG
y ha realizado ulteriores precisiones, especialmente en lo que se refiere a la motivación de
las decisiones sobre exámenes, al procedimiento y al control de los exámenes, cfr. sobre
la motivación: BVerwGE 91, 262; 92, 132; 99, 185; BVerwG DVBl. 1998, p. 971; sobre el
procedimiento: BVerwGE 92, 132; 94, 64; 98, 210; 99, 208; 106, 369; 107, 363; sobre el
control: BVerwGE 96, 126; 98, 324; 104, 203; sobre la rectificación y repetición del exa-
men (BVerwG NJW 2003, p. 1063; BVerwG NVwZ 2002, p. 1375); sobre la prohibición de
empeoramiento en caso de nueva valoración: BVerwG 109, 211 (cfr. también en este tema
Kingreen, DÖV 2003, pp. 1 y ss.) —el contenido de las referidas sentencias se entrecruza
parcialmente. Cfr. además BVerwGE 95, 237 (habilitación)—; BVerwGE 99, 74 (margen de
apreciación específico de los exámenes: “impresión general de los resultados”, con arreglo al
§ 5 d IV DRiG); OVG Münster NVwZ 1995 (valoración de un trabajo escrito). Con relación
a la más temprana jurisprudencia del BVerwG: BVerwGE 8, 272; 12, 359; 38, 105, 110 y ss.,
70, 143; DÖV 1980, p. 380.
Si bien las decisiones del BVerfG conciernen a exámenes profesionales que, por consi-
guiente deben ser considerados a la luz del artículo 12 I GG, las mismas deberían resultar en
lo esencial válidas para todo tipo de exámenes.

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150 § las fuentes del derecho administrativo

presentantes de diferentes grupos sociales y de las concepciones específicas


de cada una de ellos, lo cual excluye un control integral por parte del juez.
Esto no deja de resultar problemático, ya que mediante la creación de tales
órganos colegiados —en ocasiones, de dudosa legitimidad— podría soca-
var la garantía de la tutela judicial, lo cual sería tanto más criticable cuanto
que estos comités no están sometidos a instrucciones y, por lo tanto, no
están sujetos a controles administrativos ni parlamentarios. Por otro lado,
es discutible que la presunta competencia técnica, sobre la que descansa la
teoría del margen de apreciación, exista efectivamente siempre.54
La teoría de los factores, finalmente, trata de impedir que las decisiones
de política administrativa puedan verse determinadas a través del control
judicial ejercido sobre los conceptos jurídicos indeterminados.55

4. Imbricaciones y soluciones

“Potestad discrecional” y “concepto jurídico indeterminado” conforman,


tanto antes como ahora, uno de los más controvertidos campos del derecho
administrativo. Las controversias radican no sólo en la calificación de ambas
figuras jurídicas, sino también en la distinción misma. Un análisis profundo
conduce, más allá del derecho administrativo, a cuestiones de orden consti-
tucional, jurídico-dogmático y de teoría del derecho. Aquí deben ser mencio-
nados algunos de esos puntos de vista referidos al derecho administrativo.

A. Disposiciones que combinan ambos elementos

Por disposiciones que combinan ambos elementos, o por supuestos de


hecho de carácter mixto, se entienden, en este contexto, aquellas normas
jurídicas que contienen un concepto jurídico indeterminado en su supuesto

El BVerfG, con razón, no ha seguido irrestrictamente esa justificación del margen de


54

apreciación, cfr. BVerfGE 83, 130, 148. Todavía cabe esperar un ulterior desarrollo. Sobre la
problemática de la competencia técnica, cfr. Lutz, NJW 1988, p. 3195.
55
e) Los tribunales de otros órdenes jurisdiccionales sostienen idéntica concepción, aun-
que allí la cuestión del margen tiene menor actualidad, cfr. en la jurisdicción civil BGHZ
72, 211, 215 (protección de monumento histórico); BGHZ, 145, 59, 109 (confianza en la
independencia e imparcialidad del notario); en el orden social, cfr. la jurisprudencia del
BSozG favorable al margen de apreciación: BSozGE 43, 153, 158 y ss.; 47, 3, 6; cfr. también
Meyer-Ladwig, Sozialgerichtsgesetz, Kommentar, 7a. ed., 2002, § 54 marg. 27c. En lo que
atañe al BFinH, cfr. BFinHE, 81, 572; 122, 28, 29 y ss.

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de hecho y una habilitación para decidir discrecionalmente en el plano de


las consecuencias jurídicas. Hay, efectivamente, un gran número de tales
normas, que no presentan en sí mismas particularidad alguna, puesto que
ambos aspectos deben ser juzgados según sus propias reglas.56
Es posible, sin embargo, que uno de los elementos pueda producir ciertos
efectos sobre el otro.
a) Se produce una desaparición de la discrecionalidad cuando ya en la
aplicación del concepto jurídico indeterminado hay que tener en cuenta todos
los puntos de vista determinantes para el ejercicio de la potestad discrecional.
Para la discrecionalidad no queda entonces “nada más”. La consecuencia es
que, afirmada la existencia del presupuesto de hecho de la correspondien-
te norma, hay que adoptar la decisión admisible; la disposición potestativa
constituye, en realidad, una disposición preceptiva.57
b) Por otra parte, se considera que, en ciertas normas jurídicas, el con-
cepto jurídico indeterminado que aparece en el supuesto de hecho debe ser
imputado, en realidad, a la discrecionalidad, porque aquél determina esta

56 Así, por ejemplo, en BVerwGE 46, 175, 176 y ss., se afirma brevemente: “La existen-
cia de una necesidad de servicio para un traslado es, en tanto que concepto jurídico indeter-
minado, plenamente susceptible de control por los tribunales, pero la subsiguiente decisión
discrecional sólo puede puede ser controlada desde el punto de vista de los vicios que afec-
tan el ejercicio de las potestades discrecionales”.
Existe también un tipo de disposición combinada cuando el órgano administrativo debe
respetar conceptos jurídicos indeterminados en el ejercicio de su discrecionalidad obligado
a respetar conceptos jurídicos indeterminados en el ejercicio de su discrecionalidad. Ejem-
plo: El órgano competente dispone de discrecionalidad para la selección y nombramiento
de candidatos a la función pública, pero aquél debe orientarse por la aptitud, la capacidad y
el rendimiento especializado del aspirante (artículo 33 II GG) —conceptos jurídicos inde-
terminados que confieren al órgano administrativo un margen de apreciación susceptible de
control limitado—; cfr. BVerwG, DVBl. 1982, p. 198.
57 Esto vale, según BVerwGE 18, 247, 250, para el § 35 II BBauG (ahora § 35 II BauGB),
que reza: “Los restantes proyectos (es decir, los proyectos de construcción en suelo no urba-
nizable) pueden ser autorizados en casos concretos, si su ejecución no comporta un perjuicio
al interés público”. Cuando se constate —declara el BverwG— que ningún interés público
se opone a los proyectos de construcción (supuesto de hecho), no es entonces concebible
que existan ulteriores consideraciones a tener en cuenta en el ejercicio de la discrecionali-
dad que, pese a todo, todavía pudieran justificar una denegación de la autorización (en esta
interpretación, no obstante, también juega un papel determinante el artículo 14 I GG relativo
a la garantía del derecho de propiedad). Cfr. adicionalmente BVerwGE 15, 207, 211 [sobre
la noción de “razón importante”, prevista en el § 3 de la Ley sobre Cambios de Nombre
(Namenänderungsgesetz)].

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última en su extensión y contenido. El concepto jurídico indeterminado es,


por así decirlo, “absorbido” por la discrecionalidad.58

B. Carácter intercambiable de los conceptos jurídicos indeterminados


y del otorgamiento de discrecionalidad

En algunos casos, el objetivo perseguido por el legislador mediante la co-


rrespondiente regulación puede ser logrado bien desde el plano del supuesto de
hecho (a través de un concepto jurídico indeterminado) o bien desde el plano
de la consecuencia jurídica (a través del otorgamiento de discrecionalidad).59

C. Tendencias contrapuestas sobre el otorgamiento


de discrecionalidad y el concepto jurídico indeterminado

La distinción entre el concepto jurídico indeterminado y la discrecionalidad


(en el plano de la consecuencia jurídica) no sólo es negada por la teoría que
sostiene un concepto de discrecionalidad que comprende e incluye a ambas
nociones, sino que también resulta relativizada por el hecho de que, aunque se
mantenga tal distinción, las correspondientes consecuencias se aproximan.
58 En este sentido, la Sala Plenaria de los Tribunales Superiores de la Federación —Ge-
meinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes— (BVerwGE 39, 355, 363 y ss.), en
relación con el § 131 I de la Ley General Tributaria (AO) de 1919, que determinaba que “en
el caso concreto, las deudas tributarias podrán… ser condonadas, cuando su exacción fuera,
con arreglo a las circunstancias del caso particular, contraria a la equidad”. El concepto de
“contraria a la equidad” no constituye, según la Sala Plenaria, un elemento que defina el su-
puesto de hecho de la norma legal, sino que determina la potestad discrecional. Esta decisión
(difícilmente sostenible en el plano dogmático) se basa expresamente en las características
particulares —principalmente históricas— del § 131 de la AO de 1919 y, por esta razón, no
debería ser generalizada; cfr., distanciándose, BVerwGE 40, 353, 356; 45, 162, 164 y ss.;
56, 71, 75; BSozGE 43, 153, 159; por el contrario, adhiriéndose, BSozGE 34, 269, 270 y
ss. Como sea, la idea según el cual el ejercicio de la potestad discrecional resulta dirigido
y determinado por ciertos puntos de vista conductores, tiene una cierta justificación, cfr. en
este sentido BVerwGE 72, 1, 5 (“decisión discrecional homogénea”).
59 Ejemplo: El legislador proyecta someter a autorización las actividades paralelas de
los funcionarios con el fin de impedir que el “interés del servicio” pueda verse lesionado.
Aquí son concebibles las dos siguientes regulaciones: 1) la autorización sólo puede ser re-
chazada cuando a la misma se opongan dichos intereses (concepto jurídico indeterminado
“intereses del servicio”, consecuencia jurídica automática), y 2) la autorización para ejercer
la actividad paralela puede ser denegada (otorgamiento de discrecionalidad, que si se ejerce
correctamente sólo permite denegar la autorización cuando así lo exijan los intereses del
servicio), cfr. al respecto BVerwGE 29, 304, 306 y ss.; Bachof, JZ 1972, p. 643.

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a) La teoría del margen de apreciación califica acertadamente los ele-


mentos “ambiguos” del supuesto de hecho de una norma como conceptos
jurídicos. Pero la misma se acerca a la vieja teoría de la discrecionalidad,
por cuanto, en presencia de un concepto jurídico indeterminado, reconoce
al órgano administrativo un margen de decisión que, desde el punto de vista
estructural, corresponde ampliamente con un margen de discrecionalidad.
b) La teoría de discrecionalidad ha sido crecientemente juridificada por
una parte de la doctrina. Partiendo de la idea de que el ejercicio de la dis-
crecionalidad debe orientarse hacia el fin perseguido por la ley, se considera
que, en el caso concreto —una vez analizada la ley y concretada en atención
a las circunstancias particulares concurrentes— siempre puede existir sólo
una decisión conforme a dicho fin. Así las cosas, el órgano administrativo
sólo ejerce su discrecionalidad correctamente y, por lo tanto, de conformi-
dad con el derecho cuando ha adoptado la decisión acorde con la finalidad
legalmente fijada. La consecuencia es que toda decisión discrecional puede
ser plenamente controlada por los tribunales.60
Esta concepción resulta atractiva, pero no tiene en cuenta que puede ha-
ber varias soluciones igualmente válidas desde el punto de vista jurídico
y, además, no se ajusta a las particularidades del “ejercicio general de la
discrecionalidad”.

D. Toma de postura

a) Pese a las antiguas y nuevas opiniones en contrario, hay que mante-


nerse en la distinción entre concepto jurídico indeterminado y discreciona-
lidad. Aunque existen ciertos elementos comunes, se trata de fenómenos
fáctica y jurídicamente distintos, que pueden y deben ser clasificados y ana-
lizados jurídico-dogmáticamente con arreglo a sus propias características.
Esto lo reconoce igualmente, al menos como punto de partida, la teoría de
la discrecionalidad homogénea, pues también ella distingue entre la discre-
cionalidad en el supuesto de hecho y la discrecionalidad en las consecuen-
cias jurídicas, es decir, entre la discrecionalidad cognitiva y la volitiva; sin
embargo, esta teoría resulta incongruente, porque no deduce de la distinción

60
En este sentido, principalmente, Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechts-
lehre, pp. 177 y ss.; NJW 1969, pp. 1273 y ss.; adicionalmente, entre otros, Lohmann, Die
Zweckmässigkeit der Ermessensausübung als verwaltungsrechtliches Rechtsprinzip, 1972,
especialmente, pp. 41 y ss.; Soell, Das Ermessen der Eingriffsverwaltung, 1973, pp. 116 y
ss.; 368 y ss. En sentido contrario, sobre todo, Ossenbühl, DÖV 1968, p. 618 y ss.; DÖV
1970, p. 84 y ss.

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consecuencia jurídica alguna. La circunstancia de que en ambos lados sea


necesario efectuar valoraciones jurídicamente relevantes no justifica, sin
embargo, juzgarlas con arreglo a los mismos criterios, máxime cuando en
el derecho las valoraciones son por lo general necesarias, tanto en el campo
de la producción de normas como en el de su aplicación.
b) Se ha destacado acertadamente que, en este tema del margen de apre-
ciación y de la discrecionalidad, de lo que se trata es de la delimitación de
las competencias de la administración y de la jurisdicción contencioso-ad-
ministrativa. Se trata, por ende, de sus respectivos ámbitos competenciales
y funcionales, aunque éste no sea el único punto orientativo. La Ley Funda-
mental ofrece para esta cuestión una respuesta de principio clara. La admi-
nistración constituye —junto al Poder Legislativo y al Poder Judicial— un
poder estatal autónomo (artículo 20 II GG), si bien se encuentra sometida
no sólo a la ley y al derecho (artículo 20 III GG), sino también, en la medi-
da en que resulten afectados derechos de los ciudadanos, al control jurídico
de los tribunales (artículo 19 IV GG). Los intentos cada vez más frecuentes
tendentes a relativizar o relajar la garantía de la tutela judicial prevista en
el artículo 19 IV GG son incompatibles con el claro tenor literal de este
precepto y con su inequívoca intención de fundamentar una tutela judicial
amplia, completa y efectiva. Es, naturalmente, correcta la observación de
que el artículo 19 IV GG no debe “convertirse en un absoluto”, la respon-
sabilidad de la administración no “debe ser desgoznada mediante una inter-
pretación unilateral del artículo 19 IV GG” (en este sentido, Starck, op. cit.,
pp. 172, 174). Pero si con ello se persigue una restricción del artículo 19 IV,
entonces hay que manifestarse en contra. La referencia al contexto y a las
exigencias de ponderar los intereses en juego no conduce a otra conclusión
cuando —como es el caso del artículo 19 IV GG— existe una inequívoca
regulación constitucional (cfr. también sobre el tema Maurer, Staatsrecht,
§ 8 marg. 33).61

61
Si la garantía de la tutela judicial (ya) no se adecua a los tiempos o a las circunstancias,
entonces es asunto del constituyente legitimado democráticamente restringirla. Es inadmisi-
ble anticipársele mediante una interpretación restrictiva. Por lo demás, debe llevarse cuidado
con las limitaciones precipitadas del artículo 19 IV GG. La tutela judicial es una conquista
del Estado de derecho que ya se postulaba en el siglo XVIII, que se ganó luchando de manera
esforzada y gradual a lo largo del siglo XIX y, que, finalmente —tras la terrible regresión del
régimen nacionalsocialista— se logró plenamente con el artículo 19 IV GG. Esta evolución
no debería invertirse a la ligera, ni siquiera parcialmente. Cfr. sobre el tema, acertadamente,
Bachof, Festschrift für Dürig, 1990, pp. 319 y 339 y ss.).

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c) De la atribución a los tribunales del control de legalidad resulta que


éste debe ser producirse con arreglo a las pautas propias de la jurisdicción.
La jurisdicción es aplicación del derecho; comprende la averiguación de los
hechos, la interpretación de las regulaciones legales y, en caso necesario, la
complementación de las mismas, así como la subsunción en el caso concreto
(cfr. lo ya expuesto supra, marg. 3). Esto resulta válido también allí donde
el legislador emplea cláusulas generales o elementos del supuesto de hecho
considerados en abstracto. En el ámbito de las jurisdicciones civil y penal
esto es también así sin discusión alguna. Así, por ejemplo, nadie tendría
la idea de imponer a los tribunales civiles límites sobre la interpretación o
aplicación del artículo 242 del Código Civil (BGB) —que, indudablemente,
contiene una amplia cláusula general—. El hecho de que los tribunales de
lo contencioso-administrativo revisan a posteriori, los actos jurídicos de la
administración (cfr. supra, marg. 5) no justifica, sin embargo, que su activi-
dad jurisdiccional deba ser específica y distinta de la llevada a cabo por los
órganos de las restantes jurisdicciones. Semejante disociación de la función
judicial resultaría equivocada no sólo desde los puntos de vista vista histó-
rico y dogmático, sino también desde la perspectiva constitucional.
d) La exclusión o limitación del control jurisdiccional ante la presencia de
conceptos jurídicos indeterminados resulta particularmente problemática, por-
que precisamente aquí —como consecuencia de la indeterminación de los mis-
mos— resulta especialmente necesario un control judicial, de manera especí-
fica cuando se trata de limitaciones sobre derechos fundamentales (cfr. en este
caso BVerwGE 45, pp. 309 y 324; BVerfGE 49, pp. 168, 181 y ss.; 83, pp. 130
y 148).
e) A todo esto se añade que el poder judicial tiene no sólo la función de
decidir casos concretos, sino también la de concretar y desarrollar ulterior-
mente el derecho —a la luz de la decisión dictada en cada caso particular—.
Esta función reviste una singular importancia precisamente en relación con
los conceptos jurídicos indeterminados. No hay más que recordar la cláusula
general de policía, que ha sido concretada y precisada por la doctrina y la ju-
risprudencia a lo largo del tiempo, convirtiéndose de esta manera en un corsé
protector del Estado de derecho.
f) La difundida tesis según la cual la densidad del control jurisdiccional ac-
tualmente ejercido sobre de la actividad administrativa es demasiado constrin-
gente e impone una carga excesiva sobre la jurisdicción de lo contencioso-ad-
ministrativo no ha sido, hasta la fecha, objeto de una demostración empírica
suficiente. Los problemas prácticos que se plantean actualmente a la justicia
administrativa se sitúan preferentemente en otros ámbitos (cfr. también Bachof,

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156 § las fuentes del derecho administrativo

Festschrift für Dürig, pp. 319 y ss., con ulteriores referencias). Debe notarse,
además, que el control efectuado por la Jurisdicción contencioso-administra-
tiva se limita a cuestiones de derecho y que sólo cabe en la medida en que se
trate de la vulneración de derechos subjetivos del ciudadano. De ningún modo
puede decirse, pues, que la administración quede cubierta por una red de con-
troles jurisdiccionales contencioso-administrativos. Es claro que la solución de
las cuestiones jurídicas exige una y otra vez el esclarecimiento de cuestiones
fácticas. La administración tendrá aquí la primera palabra, puesto que ella po-
see, o cuando menos puede procurarse fácilmente, los conocimientos técnicos
específicos de su correspondiente ámbito de actuación. Pero de ello no deben
extraerse conclusiones prematuras contrarias al control judicial. Los tribunales
tienen únicamente que reconstruir las apreciaciones de hecho de los órganos
administrativos. Si subsisten dudas, éstas pueden ser despejadas mediante el
recurso a los peritos. Esto ocurre, por lo demás, también en el ámbito de la
actuación administrativa en una medida nada despreciable. Así, por ejemplo,
cuando un Landrat, firma una controvertida autorización industrial y asume
con ello la responsabilidad de la misma, se apoyará para decidir, en lo relativo a
cuestiones técnicas, en el juicio de sus servicios técnicos o, incluso, de expertos
ajenos a la administración.
g) En resumen, cabe afirmar que los conceptos jurídicos indeterminados,
en principio, pueden y deben ser completamente revisados por los tribuna-
les. Las excepciones sólo admisibles allí donde, por razón de la especial
situación en la que se adopta la decisión o de la singular materia, la revisión
judicial no es posible o no lo es en toda su extensión. Las excepciones de-
sarrolladas por la jurisprudencia resultan, en estas condiciones, defendibles.
Una mera habilitación legislativa dirigida a las autoridades administrativas
para efectuar una apreciación con carácter definitivo no resulta suficiente,
puesto que el artículo 19 IV GG no contempla la posibilidad de limitar la
tutela judicial mediante ley. Una habilitación de este tipo sólo resulta cons-
titucional, y como tal susceptible de ser tomada en cuenta, cuando obe-
dezca a un supuesto de hecho excepcional y lo regule. Además, sólo cabe
considerar un margen de apreciación —o una habilitación para efectuar una
apreciación, visto desde la perspectiva de la teoría normativa de la habilita-
ción— cuando se aplican conceptos jurídicos indeterminados al caso con-
creto (subsunción). La extensión del margen a la interpretación abstracta de
los conceptos jurídicos indeterminados debe ser, por el contrario, rechaza-
da; la misma conduciría a la descomposición del derecho y a la inseguri-

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§ las fuentes del derecho administrativo 157

dad jurídica, circunstancias que corresponde a los tribunales, precisamente


como una de sus tareas fundamentales, superar o impedir.62

E. La llamada discrecionalidad de planificación

Las consideraciones hechas hasta ahora valen sólo de manera limitada


para la llamada discrecionalidad de planificación, por ejemplo en el caso
de la emanación de los planes directores previstos en el § 1 BauGB, o en la
aprobación de planes referidos al territorio contemplados en las leyes sec-
toriales (por ejemplo, en el § 17 FStrG para las carreteras federales o § 8
LuftVG para los aeródromos, cfr. infra, § 16 margs. 4 y ss.).Ya la expresión,
cada vez más usada, de “libertad de configuración planificadora” muestra la
singularidad de ese tipo de decisiones. Éstas descansan predominantemente
no sobre normas jurídicas condicionalmente formuladas, sino sobre leyes
de planeamiento finalmente programadas, en las que se establecen deter-
minaciones objetivos y principios a ponderar. La distinción entre concep-
to jurídico indeterminado y otorgamiento de discrecionalidad pierde, por
razón del carácter específico de estas disposiciones, su sentido propio. La
administración ha de actuar autónomamente en el marco del encargo que le
ha sido legalmente encomendado, si bien debe respetar aquí las vinculacio-
nes y los límites legales —en especial el mandato de ponderación—, cuya
observancia puede ser revisada por los tribunales. La concepción según la
cual entre la discrecionalidad administrativa y la discrecionalidad de plani-
ficación existe una distinción cualitativa o cuando menos de grado ha sido,
sin embargo, crecientemente cuestionada o incluso impugnada en la doctri-
na. Algunos puntos de vista especiales valen también para la “discreciona-
lidad” en la emanación de normas jurídico-administrativas (ordenanzas y
eglamentos).63

62 Ejemplo: La cuestión relativa a cómo hay que interpretar, con carácter general, el
concepto jurídico indeterminado “honorabilidad”, en el sentido del § 4 I núm. 1 GastG (Ley
de Establecimientos de Restauración), debe ser aclarada por la jurisprudencia. A la adminis-
tración, por lo tanto, sólo se le puede otorgar, eventualmente, un margen de apreciación para
decidir si en el caso concreto el solicitante posee o no la honorabilidad requerida por aquella
disposición legal.
63 Cfr. Sobre la libertad de configuración planificadora y sus límites susceptibles de con-
trol judicial, en relación con el planeamiento urbanístico: BVerwGE 34, 301; 45, 309; 90,
329; en relación con la planificación sectorial: BVerwGE 48, 56; 52, 237; 71, 166; 72, 282;
84, 123; 98, 339; 100, 370; 104, 144 (carreteras federales); BVerwGE 55, 220; 72, 15; 85,
155 (planificación hidrológica: lago dragado); BVerwGE 56, 110; 75, 214; 87, 332 (planifi-

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158 § las fuentes del derecho administrativo

cación aeroportuaria: construcción de los aeropuertos de Franckfort y Munich II); BVerwGE


59, 253; 104, 123 (planificación ferroviaria: Bundesbahn); BVerwGE 90, 42; 90, 96; 97,
143 (planificación sobre residuos); Bad-Württ VGH ESVGH 31, 196 (carretera del Land);
además, sobre la delimitación y el significado de la discrecionalidad para actuar, la discre-
cionalidad de planificación y el margen de apreciación BverwGE 62, 86; 72, 38 (planifica-
ción sobre necesidades hospitalarias); Hope/Schlarmann/Buchner, Rechtsschutz bei der Pla-
nung von Strassen und anderen Verkehrsanlagen, 3a. ed., 2001, pp. 74 y ss.; Ule/Laubinger,
Verwaltungsverfahrensrecht, § 41 margs. 4 y ss.; Sachs, StBS § 40 margs. 102 y ss.; Koch,
DVBl. 1989, pp. 309 y ss.; Erbguth, DVBl, 1992, pp. 398 y ss.; Dürr, VBlBW, 1992, pp. 322
y ss.; Hoppe, DVBl, 1994, pp. 1033 y ss.; cada uno de ellos con ulteriores referencias. Sobre
la “discrecionalidad normativa”, Badura, Gedächtnisschrift für W. Martens, 1987, pp. 25 y
ss.; Herdegen, AöR vol. 114, 1989, pp. 607 y ss.; Schmidt-Aßmann, contribución a la 58a.
DJT, 1990, pp. 16 y ss.; BVerwGE 70, 318, 328 y ss. y BVerfGE 85, 36, 53 y ss. (Reglamento
sobre numerus clausus en el ámbito universitario).
Bibliografía sobre el § 7: cfr. las referencias sobre la justificación del margen de aprecia-
ción ofrecidas supra, marg. 31; adicionalmente, Jesch, Unbestimmter Rechtsbegriff und Er-
messen in rechtstheoretischer und verfassungsrechtlicher Sicht, AöR vol. 82, 1957, pp. 163
y ss.; Ehmke, ”Ermessen“ und ”unbestimmter Rechtsbegriff“ im Verwaltungsrecht, 1960;
Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 1960, 2a. ed., 1991, pp. 177 y ss.;
Czermak, Zur Lehre vom gerichtsfreien Beurteilungsspielraum der Verwaltungsbehörden,
JuS, 1968, 399 y ss.; Ossenbühl, Tendenzen und Gefahren der neueren Ermessenslehre,
DÖV, 1968, pp. 618 y ss.; Häberle, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, 1970,
pp. 595 y ss.; Lohmann, Die Zweckmäßigkeit der Ermessensausübung als verwaltungs-
rechtliches Rechtsprinzip, 1972; Soell, Ermessen der Eingriffsverwaltung, 1973; Scholz/
Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, Referate
mit Diskussion, VVDStRL, 34, 1976, pp. 145 y ss.; Koch, Unbestimmte Rechtsbegriffe und
Ermessensermächtigungen im Verwaltungsrecht, 1979; Tettinger, Rechtsanwendung und ge-
richtliche Kontrolle im Wirtschaftsverwaltungsrecht, 1980, especialmente pp. 67 y ss., 349
y ss.; Vallender, Unbestimmter Rechtsbegriff und Ermessen, Mélanges André Grisel, 1983,
pp. 819 y ss.; Rhinow, Vom Ermessen im Verwaltungsrecht: eine Einladung zum Nach- und
Umdenken, recht (Schweiz. Zeitschrift), 1983, pp. 41 y ss., 83 y ss.; Badura, Gestaltungs-
freiheit und Beurteilungsspielraum der Verwaltung, bestehend aufgrund und nach Maßgabe
des Gesetzes, Festschrift für Bachof, 1984, pp. 169 y ss.; Erichsen, Die sogenannten unbes-
timmten Rechtsbegriffe als Steuerungs- und Kontrollmaßgaben im Verhältnis von Gesetzge-
bung, Verwaltung und Rechtsprechung, DVBl, 1985, pp. 22 y ss.; Schmidt-Eichstaedt, Der
Konkretisierungsauftrag der Verwaltung, DVBl, 1985, pp. 645 y ss.; Hill, Verfahrensermes-
sen der Verwaltung, NVwZ, 1985, pp. 449 y ss.; Bullinger (ed.), Verwaltungsermessen im
modernen Staat, 1986 (informes de Derecho comparado de los Länder e informe general
conjunto de Starck); Brohm, Die staatliche Verwaltung als eigenständige Gewalt und die
Grenzen der Verwaltungsgerichtsbarkeit, DVBl, 1986, pp. 321 y ss.; Alexy, Ermessensfe-
hler, JZ, 1986, pp. 701 y ss.; Hill, Rechtsstaatliche Bestimmtheit oder situationsgerechte
Flexibilität des Verwaltungshandelns, DÖV, 1987, pp. 885 y ss.; Franßen, (Un–)Bestimmtes
zum unbestimmten Rechtsbegriff, Festschrift für W. Zeidler, 1987, pp. 429 y ss.; H. H. Rupp,
“Ermessen“, “unbestimmter Rechtsbegriff“ und kein Ende, Festschrift für W. Zeidler, 1987,
pp. 455 y ss.; Starck, Das Verwaltungsermessen und dessen gerichtliche Kontrolle, Fests-
chrift für Sendler, 1991, pp. 167 y ss.; Wahl, Risikobewertung der Exekutive und richterliche
Kontrolldichte–Auswirkungen auf das Verwaltungs- und das gerichtliche Verfahren, NVwZ,

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§ las fuentes del derecho administrativo 159

1991, pp. 409 y ss.; Frowein (ed.), Die Kontrolldichte bei der gerichtlichen Überprüfung
von Handlungen der Verwaltung, 1993 (estudio de derecho comparado); Ossenbühl, Ge-
danken zur Kontrolldichte in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, Festschrift für
Redeker, 1993, pp. 55 y ss.; Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 1994; Sen-
dler, Die neue Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Anforderungen an die
verwaltungsgerichtliche Kontrolle, DVBl, 1994, pp. 1089 y ss.; Brohm, Ermessen und Beur-
teilungsspielraum im Grundrechtsbereich, JZ, 1995, pp. 369 y ss.; Di Fabio, Die Ermes-
sensreduzierung, VerwArch, 86, 1995, pp. 214 y ss.; Hain/Schlette/Schmitz, Ermessen und
Ermessensreduktion —ein Problem im Schnittpunkt von Verfassungs— und Verwaltungs-
recht, AöR 122, 1997, pp. 32 y ss.; Sieckmann, Beurteilungsspielräume und richterliche
Kontrollkompetenz, DVBl, 1997, pp. 101 y ss.; Schmidt-Aßmann, Die Kontrolldichte der
Verwaltungsgerichte: Verfassungsrechtliche Vorgaben und Perspektiven, DVBl, 1997, pp.
281 y ss.; Brinktrine, Verwaltungsermessen in Deutschland und England, 1998; Smeddinek,
Der unbestimmte Rechtsbegriff–strikte Bindung oder Tatbestandsermessen, DÖV, 1998, pp.
370 y ss.; Ibler, Rechtspflegender Rechtsschutz im Verwaltungsrecht. Zur Kontrolldichte bei
wertenden Behördenentscheidungen, 1999; Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beur-
teilungsspielraum, 2001; Berg, Die Verwaltung und ihre Richter–Bindungswirkungen von
Verwaltungsentscheidungen im Prozeß, Festschrift für Maurer, 2001, pp. 529 y ss.; Bullin-
ger, Flexibilität moderner Verwaltung und Gerichtsschutz des Bürgers, ibidem, pp. 565 y
ss.; Ramsauer, Rechtsschutz durch nachvollziehende Kontrolle, BVerwG-Festschrift, 2003,
pp. 699 y ss.; Rode, § 40 VwVfG und die deutsche Ermessenslehre, 2003; J. Hoffmann,
Neues zum Beurteilungsspielraum im KJHG-SGB VIII, ZfJ, 2003, pp. 41 y ss.; Schmieder,
Risikoentscheidungen im Gentechnikrecht, 2004.
Jurisprudencia sobre el § 7. Sobre la discrecionalidad: BVerwGE 31, 212 (vinculación
de la discrecionalidad); BVerwGE 42, 133 (apreciación de carácter discrecional relativa a la
expulsión de un extranjero); BVerwGE 39, p. 235 (derecho a obtener una decisión discrecio-
nal no viciada relativa al acceso a un servicio o establecimiento público); BVerwGE 56, 254
(licitud constitucional de los conceptos jurídicos indeterminados y de la discrecionalidad;
interpretación; consideraciones discrecionales); BVerwGE 62, 86 (admisión en el plan de ne-
cesidades hospitalarias: discrecionalidad para actuar, margen de apreciación y discrecionali-
dad de planificación); BVerwGE 64, 186 (reducción del deber general de urbanización de los
municipios al deber de adoptar determinadas medidas de urbanización); BVerwGE 71, 228
(discrecionalidad en derecho de extranjería, reunificación familiar con la segunda esposa);
BVerwGE 72, 1 (discrecionalidad “uniforme“ e “intencionada“); BVerwGE 75, 86 (naturali-
zación: ponderación discrecional, exigencia de tomar en cuenta el interés general, fidelidad
a la Constitución); BVerwGE 81, 185 (margen de apreciación en el derecho nuclear); BVerw-
GE 95, 15 (consideraciones discrecionales en el caso de reconocimiento previsto en el § 8a
IV, num. 7, StVZO); BVerwGE 102, 282 (dicrecionalidad en la elección conforme al § 4 I
2, UIG); BVerwGE 104, 154 (ponderacion de la discrecionalidad para el otorgamiento de
una autorización de excepción); BVerwGE 108, 1, 17 y ss. (¿discrecionalidad en el caso de
acciones de restitución?); BVerwGE 116, 332 (discrecionalidad en caso de reclamación de
intereses de acuerdo con el § 49a IV VwVfG).
Sobre el concepto jurídico indeterminado y el margen de apreciación, cfr. las referencias
en los margs. 35 y 36; sobre la denominada discrecionalidad de planificación, las referencias
en marg. 63.

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160 § las fuentes del derecho administrativo

§ III. El derecho público subjetivo y la relación


jurídico-administrativa64***

1. El derecho público subjetivo

Hasta ahora se ha tratado la vinculación de la administración al derecho.


Es preciso, llegados a este punto, analizar la cuestión sobre si y en qué me-
dida, el ciudadano puede exigir que la administración cumpla dichas vincu-
laciones jurídicas, es decir, si, y en qué medida el ciudadano tiene derechos
subjetivos (pretensiones) frente a la administración.

A. El concepto de derecho público subjetivo

El derecho subjetivo es una institución jurídica propia de la teoría gene-


ral del derecho. Bajo este término debe entenderse el poder jurídico reco-
nocido a un sujeto por una norma jurídica, en virtud del cual dicho sujeto
puede exigir de otra persona, a los efectos de la satisfacción de sus intereses
propios, una acción de hacer, no hacer o soportar. En este sentido, los de-
rechos subjetivos pueden tener tanto un fundamento jurídico-privado como
jurídico-público, siendo estos últimos los estudiados aquí. Un derecho pú-
blico subjetivo es, por tanto —desde el punto de vista del ciudadano—, el
poder jurídico concedido por fuerza del derecho público a un individuo
para poder exigir del Estado, a los efectos de la satisfacción de los propios
intereses, un determinado comportamiento.65
Es preciso diferenciar de forma rigurosa los conceptos de derecho obje-
tivo y derecho subjetivo. El derecho objetivo es la suma de disposiciones
jurídicas, constituyendo el fundamento de obligaciones jurídicas y, even-
tualmente, de los correspondientes derechos subjetivos.66

64 ***El § 8 ha sido traducido por Marc Tarrés Vives, profesor lector de derecho adminis-
trativo de la Universitat Oberta de Catalunya.
65 Sin duda, existen derechos subjetivos no solamente en la relación ciudadano-Estado,
sino también en la relación Estado-ciudadano, así como en la relación entre personas jurídi-
cas de derecho público. El Estado tiene, por ejemplo, el “derecho” de imponer al ciudadano,
bajo determinados requisitos legalmente previstos, limitaciones urbanísticas, obligaciones
tributarias, etcétera; cfr. Bauer, DVBl, 1986, pp. 208 y ss. En estas páginas vamos a centrar-
nos exclusivamente en la dirección ciudadano-Estado.
66 Ejemplo extraído del derecho privado: El § 433 BGB (norma relativa al contrato de
compraventa) es una disposición jurídica de carácter objetivo; obliga al vendedor a la en-

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§ las fuentes del derecho administrativo 161

B. El significado del derecho subjetivo

Sería posible cuestionar, en primer lugar, si al concepto de derecho pú-


blico subjetivo debe otorgársele algún valor propio, puesto que la adminis-
tración ya está obligada, en virtud de su vinculación al derecho, a observar
y aplicar las leyes, de manera que el derecho subjetivo no supondría para
el ciudadano nada más ni nada nuevo respecto de lo que ya le está garanti-
zado desde un punto de vista del derecho objetivo. No obstante, un análisis
más detallado al respecto muestra que el derecho subjetivo impregna de un
modo decisivo las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. El derecho
subjetivo pone de relieve el valor de la dignidad humana y de los derechos
de la personalidad del ser humano, constitucionalmente garantizados (ar-
tículos 1 I y 2 I GG). Reconoce al individuo como sujeto de derecho y le
otorga, con ello, la posibilidad de actuar autónomamente frente al Estado,
así como de exigirle el cumplimiento de aquellas normas que le conciernen.
Sin derechos propios, el individuo quedaría reducido a la mera condición de
súbdito, de simple objeto —y no sujeto— de la actuación estatal. La garan-
tía de derechos subjetivos es, por tanto, una de las condiciones esenciales
para la existencia de una forma de Estado liberal, democrático y social de
derecho. Por este motivo, tras la promulgación de la Ley Fundamental, la
figura del derecho subjetivo ha sido objeto de una amplia revalorización,
encontrando en los derechos fundamentales, precisamente, una de sus ma-
nifestaciones más particulares.67
La significación práctica del derecho público subjetivo radica en la posi-
bilidad de su exigibilidad ante los tribunales. Según el artículo 19 IV GG,
queda abierta la vía jurisdiccional a todo aquel que se haya visto lesionado
en sus derechos subjetivos por los poderes públicos. Por tanto, el ciudadano

trega de la cosa y a la transmisión de la propiedad (obligación jurídica) y da derecho al


comprador a exigir correlativamente la entrega de la cosa y la transmisión de la propiedad
(correspondiente derecho subjetivo).
67 Cfr. sobre ello el trascendental fallo BVerwGE 1, 159, en el cual —bajo una clara
alusión a los principios constitucionales del Estado social y democrático de derecho— se
señalaba como “idea directriz” de la GG la posición subjetiva del individuo. Dicha decisión
versaba sobre una prestación de tipo asistencial. El BVerwG rechazó la que por entonces
era la doctrina mayoritaria, según la cual las normas asistenciales aplicables sólo obligaban
a la administración a la prestación, para afirmar, por el contrario y al amparo de la GG, un
verdadero derecho del solicitante a la prestación asistencial.

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162 § las fuentes del derecho administrativo

puede invocar la violación de “derechos subjetivos”, pero sólo reclamarla


ante los tribunales.68
Mientras que en el procedimiento administrativo los órganos de la admi-
nistración ostentan un papel dominante, pudiendo tomar decisiones unila-
terales, en los procesos judiciales dichos órganos se hallan en una posición
de sustancial igualdad respecto de los ciudadanos, unos y otros en calidad
de participantes en el proceso. El hecho de que tanto los órganos adminis-
trativos como los ciudadanos se encuentren en posición de paridad ante los
tribunales, debiendo, en el seno del proceso, defender cada uno sus respec-
tivas posiciones jurídicas, constituye uno de los elementos característicos
del derecho público subjetivo.

C. Presupuestos del derecho público subjetivo

Prepuesto jurídico-lógico de todo derecho subjetivo es la obligación ju-


rídica que corresponde a otra persona, obligación que, por su parte, se basa
en una disposición jurídica objetiva. Incluso en los casos en los que, desde
un punto de vista de técnica legislativa, se formule únicamente un derecho
subjetivo, subyace siempre una obligación jurídica de este tipo; ésta fun-
damenta, al mismo tiempo, el propio derecho subjetivo, que de otro modo
quedaría reducido a nada. No hay, por lo tanto, ningún derecho subjetivo sin

68
El artículo 19 IV GG se concreta y realiza a través de la VwGO. Una acción dirigida
contra un comportamiento (pretensión) contrario a derecho de la administración es, según
el § 42 II VwGO, admisible únicamente si el demandante puede invocar que se ha visto
lesionado en sus derechos, esto es, que la vulneración de sus derechos aparenta ser, cuando
menos, posible (BVerwGE 95, 333, 335); dicha acción estará fundada, según § 113 VwGO,
únicamente si los derechos del demandante han sido efectivamente vulnerados. Si bien los
§§ 42, 113 VwGO sólo son aplicables de forma inmediata para las pretensiones de impug-
nación y obligacional en relación con actos administrativos, lo cierto es que también deben
considerarse correlativamente aplicables para las pretensiones generales de condena. El § 42
II VwGO excluye, según la doctrina mayoritaria, la denominada acción popular; al mismo
tiempo, sin embargo, este precepto deja claro que una acción no puede fundarse tan sólo en
la mera afectación de intereses económicos, políticos, éticos o similares, sino que debe tra-
tarse de una afectación de intereses que estén jurídicamente protegidos y, con ello, elevados
a la condición de derechos subjetivos. Lo mismo vale para el resto de jurisdicciones (FGO,
SGG, etcétera). Obviamente, el legislador puede ampliar la capacidad para interponer una
pretensión más allá de la propia afectación jurídica (§ 42 II VwGO), así lo hace, de hecho,
en numerosas ocasiones (por ejemplo, en el caso de asociaciones para la protección de la
naturaleza, reconocidas según § 61 BNatSchG, y para las cámaras de comercio del § 8 IV
HandwO).

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§ las fuentes del derecho administrativo 163

la correspondiente obligación jurídica previa, mientras que, por el contra-


rio, es perfectamente concebible la existencia de una obligación jurídica sin
el correlativo derecho subjetivo. Es en este punto cuando es preciso plan-
tearse, dada la existencia previa de una obligación jurídica objetiva, bajo
qué presupuestos se dará el correspondiente derecho subjetivo.
En el ámbito del derecho privado la norma general es que a la obliga-
ción jurídica de una persona le corresponda, oponiéndosele, la pretensión
jurídica de otra. Ello se desprende de la misma función del derecho priva-
do, el cual tiene que conciliar y delimitar los intereses de los ciudadanos.
Las obligaciones y limitaciones que se establecen para un individuo existen
en interés de otro; en este sentido, pues, no puede sino afirmarse la plena
consonancia con la afirmación anterior del hecho de que al ciudadano se le
otorgue la posibilidad de hacer valer, como derechos subjetivos, sus intere-
ses reconocidos y protegidos jurídicamente.
En el derecho público, por el contrario, las cosas son más complicadas.
La administración persigue el interés público (cfr. § 1, marg. 10); en este
sentido, el derecho administrativo regula una administración orientada a los
intereses públicos. Por eso con frecuencia —aunque no siempre— nos ha-
llamos ante una cuestión de delimitación de intereses públicos y privados,
cuestión a la que se encuentra vinculada la doctrina del derecho público
subjetivo. Según la dominante teoría de las normas de protección puede ha-
blarse de la existencia de un derecho subjetivo cuando una norma jurídica
imperativa (y, con ello, también, la obligación jurídica que para la admi-
nistración se desprende de aquél) no sólo sirve al interés público sino que
—por lo menos también— sirve al interés del ciudadano individual. Deter-
minante es, en este sentido, la protección de intereses que a tal efecto venga
determinada legalmente. El simple supuesto de hecho en virtud del cual una
norma jurídica suponga para el ciudadano algún provecho o beneficio no es
suficiente para servir de fundamento a un derecho subjetivo, pues procura
únicamente un reflejo jurídico favorable. Un derecho subjetivo nace sólo
si la ventaja o provecho favorable al ciudadano ha sido querida y buscada
legalmente.
Por lo tanto, para admitir la existencia de un derecho subjetivo es nece-
sario plantearse siempre, con carácter previo, las dos cuestiones siguientes:

a) ¿Hay una norma jurídica que obligue a la administración a un deter-


minado comportamiento (deber jurídico de la administración)?
b) ¿Debe la norma jurídica —por lo menos también— servir a la protec-
ción de intereses de ciudadanos (intereses individuales)?

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164 § las fuentes del derecho administrativo

Esta orientación hacia el interés se desprende, en opinión de la doctri-


na mayoritaria, de la norma jurídica aplicable en cada caso. Simplemente
existe si la finalidad de protección individual se desprende por sí sola del
tenor literal de la ley, como por ejemplo en el § 17 I SGB XII, según el cual
hay un “derecho a reclamar una ayuda social” siempre que la administra-
ción esté obligada a otorgar la correspondiente prestación, o en el § 5 VII
y VIII Bad-Württ LBO, según el cual la regulación relativa a la obligación
de construir a una cierta distancia de otros inmuebles implica un “efecto
protector de los derechos vecinales” sólo hasta una cierta profundidad. En
el supuesto de ausencia de una norma expresa de este tipo, será preciso re-
currir a los métodos habituales de interpretación para determinar cuáles son
los intereses individuales que, en principio, la norma jurídica aplicable debe
proteger en cada caso. En este sentido, la jurisprudencia ha desarrollado una
amplia —y también parcialmente confusa— casuística, especialmente en lo
que se refiere a la protección vecinal en el derecho urbanístico público, a la
protección de los competidores en el ámbito de las licencias profesionales y
comerciales, en materia de subvenciones, así como en relación con las pre-
tensiones por las que se insta a la administración a actuar.69
69 Ejemplo (pretensión urbanística vecinal): B solicita y obtiene la autorización para
la edificación de una casa de uso propio residencial en un terreno de su propiedad. N, su
vecino, estima que la autorización para dicha edificación, además de causarle molestias,
viola ciertas disposiciones jurídico-urbanísticas y, en consecuencia, es contraria a derecho.
Después de interponer, sin éxito, recurso administrativo, decide formular una pretensión de
impugnación. La pretensión fracasa no porque la licencia no tenga por destinatario a N, ni
tampoco porque aquélla no le haya sido notificada oficialmente (cfr. BVerwGE 22, 129; 78,
85, 88 y ss.). La pretensión, sin embargo, sólo resulta admisible cuando N aduzca que la li-
cencia urbanística vulnera una norma jurídica que le protege en su calidad de vecino, y sólo
estará fundada cuando la licencia vulnere efectivamente aquélla norma. No es suficiente,
pues, que la licencia urbanística sea ilegal; es necesario también, que 1) vulnere una norma
jurídica y, además, 2) una norma jurídica que tiene precisamente por objeto la protección de
los vecinos. Si no existe violación de tal norma jurídica, N deberá soportar, “sin posibilidad
de reclamar”, la edificación autorizada y construida ilegalmente, aun cuando la misma le
perjudique efectivamente. Idéntica solución se aplica también en apelación, cfr. BVerwGE
47, 19; BVerwG DÖV 1980, 690; 1984, 173.
La cuestión decisiva es, por lo tanto, la de si el proyecto de edificación infringe las dis-
posiciones jurídicas protectoras de los vecinos. Dado que las correspondientes disposiciones
jurídicas sólo raramente contienen una regulación expresa relativa a la protección de los
vecinos, se trata de una cuestión de interpretación. Ello ha dado lugar a una copiosa y apenas
abarcable jurisprudencia, que con el transcurso del tiempo ha ido experimentando cambios,
lo que hay que tener en cuenta a la hora de valorar las decisiones más antiguas. Requisito
e indicio de la eficacia protectora de los vecinos es que “de los rasgos individualizadores
del presupuesto de hecho de la norma pueda inferirse un círculo de personas que se distin-
gue de la generalidad” (así BVerwG NVwZ, 1987, 409; BVerwGE 94, 151, 158; el BVerwG

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§ las fuentes del derecho administrativo 165

destacó tempranamente como criterio que el círculo de los potenciales interesados debe ser
suficientemente determinado y delimitable, cfr. BVerwGE 27, 29, 33; 52, 122, 129). En el
caso concreto se trata, sobre todo, de si la norma sirve al equilibrio de los distintos intereses
de los propietarios de fincas y del promotor urbanístico de una determinada zona, y de si
los mismos se unen en un destino común, con la consecuencia de que si bien el promotor
debe tolerar restricciones en interés de los vecinos, también puede esperar a cambio que los
vecinos observen esas limitaciones.
El BVerwG se ha pronunciado en un gran número de decisiones sobre la protección de
los vecinos en el derecho de la planificación urbanística —incluyendo el carácter protector
de los planes de urbanismo (cfr. BVerwGE 94, 151, 154 y sigs.)—, mientras que sobre
la protección de los vecinos en el derecho de la edificación, dictado por los Länder, son
los Tribunales Superiores de lo Contencioso-Administrativo los que deciden en última
instancia (cfr. § 137 I VwGO). El BVerwG sostuvo en un primer momento la postura de
que el § 34 I BBauG/BauGB, que regula la admisibilidad de proyectos urbanísticos en
la zona interior no planificada, y el § 35 II BBauG/BauGB, que regula la admisibilidad
de proyectos urbanísticos en la zona exterior, no poseían una función protectora vecinal
(así BVerwGE 32 173, en relación con el § 34; y BVerwGE 28, 268, en relación con el
§ 35 II). Pronto se apreció, sin embargo, que una exclusión general de la protección de
los vecinos en estas zonas era difícilmente sostenible. El tribunal aceptó, por ello, que la
pretensión vecinal podía apoyarse directamente, de manera excepcional, sobre el artículo
14 I GG, en especial cuando la licencia urbanística o su aprovechamiento modificasen
persistentemente la situación previa de la finca y, de esta manera, afectasen a los vecinos
de manera grave e insoportable (BVerfGE 32, 173, 178 y ss.; correlativamente, a favor de
una pretensión apoyada en el artículo 2 II GG, en caso de perjuicios para la vida y la salud
derivados del aprovechamiento de una finca: BVerwGE 52, 211, 222 y ss.). Esto parecía
también consecuente. Puesto que, bajo estos presupuestos (de acuerdo con los antiguos
criterios de delimitación) el límite de la vinculación social de la propiedad había sido
rebasado, el vecino debía poder defenderse —recurriendo subsidiariamente al artículo
14 I GG— contra una licencia urbanística tal. Posteriormente, el BVerwG desarrolló, sin
embargo, el principio de consideración, que obliga jurídico-objetivamente al promotor a
tener en consideración el entorno, en especial las fincas vecinas, y que excepcionalmente
adquiere un carácter jurídico-subjetivo protector de los vecinos “cuando hay que conside-
rar de manera específica al tiempo que individualizada intereses dignos de protección de
un circulo de terceros reconociblemente delimitado” (BVerwG DVBl, 1981, 928: edificio
de gran altura al lado de una pequeña vivienda en la zona interior no planificada; BVerwG
NVwZ 1989, 666: ruido procedente de un mercado de bebidas en la zona interior no
planificada; BVerwGE 52, 122: pocilga en la zona exterior; BVerwG DVBl, 2005, 702:
instalación de energía eólica al lado de una zona de vuelo sin motor). Si bien el anclaje de
este principio era inicialmente dudoso, el BVerwG explicó después que el mismo resultaba
de las regulaciones de rango meramente legal contenidas en el Código Urbanístico, y lo
dedujo del elemento del supuesto de hecho normativo “adaptarse“ en el sentido del § 34 I
BauGB, así como del elemento del supuesto de hecho normativo “intereses públicos” en
el sentido del § 35 II BauGB. El “mandato de consideración”, que más tarde se extendió
a otros ámbitos, por ejemplo a la zona interior planificada en el sentido del § 30 BBauG/
BauGB (cfr. BVerwGE 67, 334, sobre el § 15 I BauNVO), y que fue recogido, asimismo,
por los Tribunales Superiores de lo Contencioso-Administrativo para el derecho de la
Edificación, se ha desarrollado hasta convertirse en una clausula general jurisprudencial

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166 § las fuentes del derecho administrativo

D. Derechos subjetivos y derechos fundamentales

La doctrina mayoritaria —prescindiendo del hecho de que, por ejemplo,


para el derecho de vecindad apenas es previsible si los tribunales reconoce-
rán o no, en el caso concreto, un derecho subjetivo del vecino— es suscep-
tible de ser cuestionada. Es bien cierto que los derechos subjetivos —con-
siderados como intereses jurídicamente protegibles— deben desprenderse
de la ley, por lo que, en efecto, una mera afectación material del ciudadano
no bastaría para fundamentar un derecho subjetivo (en dicho sentido, sin
embargo, un cierto sector doctrinal minoritario, cfr. Henke, Das subjektive
öffentliche Recht, pp. 57 y ss.; cfr. además infra, marg. 15a. en relación con
el derecho comunitario). La perspectiva planteada por la doctrina mayori-
taria debe reputarse excesivamente estrecha, ya que únicamente tiene en
consideración las normas legales aplicables en cada caso pero no conside-
ra suficientemente los aspectos constitucionales. No obstante, el artículo
19 IV GG no es directamente aplicable, puesto que no fundamenta ningún
derecho subjetivo, sino que lo presupone. Sin embargo, no debe tampoco
llegarse al extremo de diluir dicho precepto en la nada como resultado de
una reducción excesiva o incluso arbitraria de los derechos subjetivos. Este

que, ciertamente, permite soluciones adecuadas al caso concreto, pero que también abre
a la casuística las puertas de par en par, y conduce a resultados apenas previsibles. Dado
que el mandato de consideración cubre todos los ámbitos relevantes para el derecho de las
relaciones de vecindad, no hace falta el recurso inmediato al art. 14 I GG, máxime cuando
aquél plantea exigencias menos elevadas que éste. El BVerwG defiende ahora —apelando
a la competencia de regulación del legislador con arreglo al artículo 14 I 2 GG— la postura
según la cual la protección de los vecinos existiría “en principio sólo en la medida en la
que el legislador la haya normado” (BVerwGE 101, 364, 373; igualmente BVerwGE 107,
215, 219; cfr. además ya BVerwGE 89, 69, 78; BVerwG NVwZ 1996, 888). Si todavía
existieran déficits, cabría interpretar conforme con la Constitución, a la vista del art. 14 I
GG, las disposiciones urbanísticas pertinentes, en beneficio de la protección de los veci-
nos (BVerwGE 101, 364, 372). El artículo 14 I GG queda, por así decirlo, “en la reserva”,
para el caso de que fallen el mandato de consideración y la interpretación conforme con la
Constitución (cfr. al respecto infra, marg. 12).
Aquí no podemos adentrarnos en los pormenores del tema. Para más detalles al respecto,
cfr. los manuales sobre derecho urbanístico, así como Wahl, Abschied von den “Ansprüchen
aus art. 14 GG”, Festschrift für Redeker, 1993, pp. 245 y ss., en especial pp. 364 y ss.; Battis,
Baurechtlicher Nachbarschutz in Gebieten nach § 34 BauGB gemäβ art. 14 GG un dem Gebot
der Rücksichtnahme, Festschrift für Weyreuther, 1993, pp. 305 y ss.; Schmidt-Preuβ, DVBl,
1994, pp. 288 y ss. (comentario a BVerwGE 94, 151); Kraft, Entwicklungslinien im baurech-
tlichen Nachbarschutz, VerwArch. 89, 1998, pp. 264 y ss.; Jäde, Das Bauplanungsrechtli-
che Rücksichtnahmegebot–Grundlagen und aktuelle Entwicklungen, JuS, 2000, pp. 132 y ss.;
Durr, Die Entwicklung des öffentlichen Baunachbarrechts, DÖV, 2001, pp. 625 y ss.

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§ las fuentes del derecho administrativo 167

peligro se logra evitar si, por el contrario, se tienen en cuenta los derechos
fundamentales, entre los cuales se incluye el artículo 19 IV GG y que cons-
tituyen la base de los derechos subjetivos.
a) Los derechos fundamentales constituyen indiscutiblemente derechos
de defensa frente a actuaciones estatales, y no sólo frente a injerencias in-
tencionadas sino, en su caso, también contra aquellas lesiones incidentales
de la libertad o la propiedad causadas a través de actuaciones estatales.
Siempre que no entren en juego derechos fundamentales especiales, se re-
currirá al artículo 2 I GG el cual, en tanto que derecho de libertad general
según la amplia interpretación que de él ha hecho el BVerfG, otorga el de-
recho al individuo a que no se le impongan cargas o perjuicios que no se
hallen cubiertos constitucionalmente (BVerfGE 9, 83, 88; 19, 206, 215; 29,
402, 408; 97, 332, 340 y ss.; BVerwGE 30, 191, 198). No obstante, el legis-
lador puede decidir si y en qué medida quiere otorgar derechos subjetivos,
aunque debe en todo caso respetar los derechos fundamentales. Desde el
punto de vista de la primacía en la aplicación de la ley (cfr. supra, § 4 marg.
50) es correcto examinar, respecto de las normas jurídicas aplicables, en
primer lugar, si estas deben servir a los intereses individuales y, con ello,
si fundamentan derechos subjetivos. Si la respuesta es negativa, tienen que
invocarse los derechos fundamentales. Si estos, para el caso concreto, con-
ceden derechos de defensa, entonces y según cual sea la situación jurídica,
debe optarse por una de las siguientes posibilidades: interpretar como cons-
titucional la (aún dudosa) norma jurídica, considerarla inconstitucional por
no servir a la función de protección individual, o recurrir directamente al
derecho fundamental en juego en aquellos casos en los que la regulación
legal muestre lagunas.
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se tiende a conceder una
consideración cada vez mayor a la perspectiva constitucional.70

70 Esto vale sobre todo para los casos problemáticos de protección de terceros (protec-
ción del vecino en materia urbanística, protección de los concurrentes en el derecho eco-
nómico y en el derecho de la función pública). En este sentido, el BVerwG había afirmado
subsidiariamente una pretensión vecinal urbanística sobre la base del artículo 14 GG o,
incluso, directamente al amparo del artículo 2 II GG (cfr. supra, marg. 9). Dicha acción
carece hoy en día de virtualidad, pues las normas urbanísticas y el mandato de consideración
que éstas contienen cubren la totalidad de dicho ámbito. Si, no obstante, resultaran lagunas
o la interpretación conforme a la Constitución tampoco prosperara, entonces cabría volver a
tenerla en consideración. Así, no es sostenible, al menos con carácter general, la posición de
Wahl (Festschrift für Redecker, pp. 264 y ss.), según la cual las leyes en materia urbanística
mediatizan el artículo 14 GG, por lo que no puede deducirse ninguna pretensión directamen-
te del artículo 14 I GG. Sin duda es cierto que el legislador tiene que configurar con detalle

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168 § las fuentes del derecho administrativo

Esto no significa, evidentemente, que cualquier perjuicio o afectación del


individuo producida por una actuación estatal, aunque sólo sea lejanamen-
te, sirva como fundamento a una pretensión de defensa. Por el contrario, es
preciso que se dé la inmediatez —exactamente igual que en el caso de inje-
rencias en el derecho de propiedad (cfr. infra, § 26 marg. 93)— entre medi-
da y afectación. Por otra parte, debe cumplirse también el hecho de que el
legislador esté facultado para la configuración y limitación de los derechos
fundamentales, dentro de lo que cabe encuadrar también la cuestión de si
y en qué medida los intereses de ciudadanos determinados deben conside-
rarse y protegerse jurídicamente, para lo cual se les eleva a la condición de
derechos subjetivos.71
b) Esencialmente problemática es la cuestión de si y en qué medida se
pueden deducir derechos prestacionales a partir de los derechos fundamen-
tales, cuestión aún discutida actualmente en el ámbito del derecho cons-
titucional y que no va a ser tratada con detalle en esta sede. Con carácter

el derecho de propiedad (artículo 14 I 2 GG); sin embargo, si no lo hace o lo hace de forma


insuficiente, entra en juego el artículo 14 I GG, el cual fundamenta un derecho subjetivo
inmediato para el ciudadano, directo incluso (cfr. lo dicho supra, marg. 10). El artículo 14
I 2 GG no constituye, sin embargo, reserva de ley alguna; la misma, en cualquier caso, no
puede ser utilizada en perjuicio del ciudadano —como tampoco puede serlo la exigencia
de una regulación relativa a la indemnización por ingerencias en la propiedad—. Cfr. sobre
el fundamento de la protección vecinal en virtud de la interpretación constitucional, por
ejemplo, BVerwGE 81, 329, 339 y ss. (protección del vecino en el derecho de minas por
razón de la interpretación constitucionalmente conforme del § 48 II BBerG). Los derechos
fundamentales adquieren una relevancia considerable para el caso de la acción concurren-
cial en el ámbito de las subvenciones, bien porque el demandante ataca que se favorezca a
sus competidores (pretensión concurrencial negativa), bien porque exige su inclusión en el
grupo de favorecidos (pretensión concurrencial positiva). En ausencia de regulación legal al
respecto entran en consideración los derechos fundamentales (artículo 12 I, 2 I, 3 I GG) (cfr.
sobre ello BVerwGE 30, 191, 198; 60, 154, 159). La pretensión formulada por los competi-
dores en materia funcionarial puede apoyarse en el artículo 33 II GG (cfr. BVerwGE 118, 370
con numerosas alusiones a la jurisprudencia anterior; sobre la correspondiente pretensión
concurrencial en la judicatura, OVG Schleswig JZ 2002, 140 con comentario de Schulze-
Fielitz). Pero también en otros ámbitos jurídicos debe tenerse en consideración los derechos
fundamentales, así por ejemplo la expulsión de un extranjero puede vulnerar el derecho de
su mujer contemplado en el artículo 6 I GG (BVerwGE 42, 141).
71 Esto lo muestra claramente, una vez más, el derecho urbanístico, que no sólo se ocupa
de los derechos de los vecinos, sino también de los intereses del propietario de una obra
en construcción y de los intereses públicos. El necesario equilibrio de intereses no puede
deducirse únicamente desde la perspectiva jurídico-material, sino también a través del re-
conocimiento o denegación de derechos subjetivos; sin embargo, y desde la perspectiva del
artículo 14 GG, los intereses vecinales tienen que ser protegidos en los casos en los que se
produzca una afectación grave e insoportable en el sentido de la jurisprudencia del BVerwG.

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§ las fuentes del derecho administrativo 169

general se responde negativamente a dicha cuestión, si bien existen algu-


nas posiciones en sentido contrario (cfr. también Maurer, Staatsrecht, § 8
marg. 78, § 9 marg. 28). De las acciones prestacionales en sentido estricto,
orientadas a una concesión precisa en términos cuantitativos y que no ha-
llan fundamento en la Ley Fundamental, deben distinguirse tanto las pre-
tensiones de participación como las pretensiones de ejecución de leyes. Una
pretensión de participación, que aspira a ser incluida dentro del sistema de
prestaciones estatal, puede desprenderse del artículo 3 I GG, posiblemen-
te en vinculación con un derecho fundamental específico (por ejemplo el
artículo 12 I GG). Por su parte, una pretensión general a la ejecución de
una ley no tiene fundamento constitucional alguno. Sin embargo, cuando
el Estado determina legalmente determinadas prestaciones, sí sería posible
deducir, sobre la base de determinados derechos fundamentales y principios
constitucionales generales (especialmente el de Estado social), las corres-
pondientes pretensiones, cfr. sobre ello BVerwGE 1, 159 (supra, marg. 4).

E. Derecho a obtener una decisión discrecional exenta de vicios

Los argumentos hasta ahora expuestos han dado ya respuesta a la cues-


tión sobre qué derechos ostenta el ciudadano cuando la administración
cuenta con un margen de discrecionalidad. Conviene, una vez más, obser-
var la obligación jurídica que recae sobre el órgano administrativo y pre-
guntarse seguidamente si esa obligación cuando menos existe también en el
interés de determinados ciudadanos.
El órgano administrativo está obligado:

—— a decidir mediante un ejercicio correcto de su potestad discrecional,


—— en caso de reducción de su discrecionalidad, a adoptar correctamente
aquella única decisión que resulte posible.

En contrapartida, el ciudadano tiene un derecho

—— a obtener una decisión discrecional libre de vicios.


—— a obtener una decisión en un determinado sentido.

Bajo la sola condición de que la norma atributiva de la potestad discre-


cional sea destinada a servir no sólo el interés público, sino también el del

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170 § las fuentes del derecho administrativo

ciudadano afectado. No existe un derecho general a obtener una decisión


discrecional libre de vicios.72

F. El derecho subjetivo en el derecho comunitario

El derecho subjetivo juega también un importante papel en el derecho


comunitario como presupuesto para la interposición de pretensiones judi-
ciales, si bien allí tiene —al menos parcialmente— otra función y consi-
guientemente otro significado. Mientras que en el derecho alemán consti-

72 Ejemplo (derecho a una intervención policial): A, residente en una vivienda unifa-


miliar ubicada en una urbanización de la ciudad S, denuncia unas molestias graves debidas
al ruido que hasta altas horas de la noche proviene de una casa vecina perteneciente a una
asociación deportiva. Por estos motivos A reclama del alcalde que, en cuanto que órgano
competente sobre la policía local, intervenga contra la asociación deportiva y prohíba las
reuniones después de las 23 horas. El alcalde no interviene. ¿Cómo debe valorarse en este
caso la pretensión? Hay que partir de la idea de que no existe ninguna disposición específica
y, en consecuencia, va a ser de aplicación el poder general de policía. De acuerdo con las
cláusulas generales en materia de policía, el órgano administrativo puede decidir discre-
cionalmente en qué casos y bajo qué condiciones intervendrá en caso de peligro para la
seguridad y el orden público. Hay que examinar, en primer lugar, si existe un peligro para
la seguridad y el orden público (presupuesto de hecho previsto por la ley). Si la respuesta
es positiva, la siguiente cuestión radica en saber si el ciudadano es titular de un derecho en
virtud de la regla general establecida por la ley en materia de policía. La regla tradicional
viene representada por el hecho de que la policía sólo actúa por razones de interés público;
hoy, en cambio, se admite que la policía actúa para la protección de los intereses jurídica-
mente protegidos del individuo, estando llamada a ejercer su actividad igualmente en interés
del ciudadano afectado de tal modo que, en estas condiciones, la cláusula general de policía
adquiere un carácter también protector del individuo. Sin embargo, a puede exigir solamente
que el alcalde examine la situación y decida haciendo un uso correcto de su potestad dis-
crecional, no que apruebe la prohibición solicitada. El Tribunal de lo Contencioso–Admi-
nistrativo condenará al alcalde sólo a eso (sentencia conforme a lo previsto en el § 113 V 2
VwGO). Otra cosa sería, ciertamente, si, a la vista de las circunstancias concretas del caso,
sólo la prohibición reclamada fuese la respuesta correcta al ejercicio de la potestad discre-
cional (reducción de la discrecionalidad); el alcalde estaría entonces obligado a dictar dicha
prohibición y el Tribunal de lo Contencioso–Administrativo debería resolver imponiendo la
obligación de dictar un acto administrativo en aquel sentido (§ 113 V 1 VwGO). Cfr. en este
tema BVerwGE 11, 95 (molestias causadas por el ruido y el polvo de un negocio de carbón
colindante); BVerwGE 37, 112 (obstrucción en la entrada de un garaje); BVerwGE 92, 153,
156 y ss. (no hay derecho a una decisión discrecional adoptada de modo correcto en el caso
de una decisión sobre reclutamiento militar); OVG Lüneburg NJW 1985, 2966 (derecho a
la instalación de un semáforo); VG Freiburg VBlBW 1987, 349 (derecho al desalojo de una
casa ocupada); VG Stade NVwZ 1989, 497; OVG Lüneburg NVwZ 1991, 801; BVerwGE 68,
62 (derecho a una intervención contra las campanadas de una iglesia).

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§ las fuentes del derecho administrativo 171

tuye un presupuesto material determinante para garantizar la protección de


los derechos individuales, en el derecho europeo sirve ante todo —por lo
demás, como también en la mayoría de otros ordenamientos jurídicos na-
cionales— de acceso a la vía judicial para el reconocimiento de derechos
objetivos. Con ayuda de los derechos subjetivos y de las correspondientes
demandas ejercidas se ve alcanzada y garantizada una plena eficacia del de-
recho comunitario en todos los Estados miembros. Hay ya legitimación, por
tanto, cuando el ciudadano se ve afectado de manera directa e individual
por una norma jurídica imperativa. Esta extensión debe ser también tomada
en cuenta en el caso de las pretensiones formuladas ante los tribunales de lo
Contencioso-administrativo alemanes por las cuales se alegue —directa o
indirectamente— una infracción del derecho comunitario; sin embargo, no
obliga a la extensión de los derechos subjetivos en el ordenamiento jurídico
alemán. La legitimación exigida desde el derecho comunitario puede fun-
darse más bien en la cláusula “en la medida en que” del § 42 II VwGO (en la
medida en que no se determine legalmente otra cosa), sin embargo, a la lar-
ga no van a dejar de haber repercusiones sobre el concepto de derecho sub-
jetivo en el ordenamiento alemán, máxime cuando la (todavía) dominante
teoría de la norma de protección tropieza con la crítica de la doctrina. 73

2. La relación jurídico-administrativa

A. Concepto

La relación jurídico-administrativa se vincula estrechamente con el de-


recho público subjetivo; la misma es en parte consecuencia, en parte presu-

Cfr.
73 en este tema Wahl, en Schoch et al., VwGO, § 42 apdo. 2 margs. 121 y ss., es-
pecialmente marg. 128; Würtenberger, VerwProzR margs. 71 y ss.; además, con carácter
general sobre la problemática (no del todo resuelta) de los derechos subjetivos en el dere-
cho comunitario, Burgi, Verwaltungsprozess und Europarecht, pp. 51 ss.; v. Danwitz, Zur
Grundlegung einer Theorie des subjektiv-öffentlichen Gemeinschaftsrechts, DÖV, 1996, pp.
481 y ss.; Classen, Der einzelne als Instrument zur Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts?
Zum Problem der subjektiv-öffentlichen Rechte kraft Gemeinschaftsrecht, VerwArch, 88,
1997, pp. 645 y ss.; Ruffert, Dogmatik und Praxis des subjektiv-öffentlichen Rechts unter
dem Einfluss des Gemeinschaftsrechts, DVBl, 1998, pp. 69 y ss.; Kokott, Europäisierung
des Verwaltungsprozessrechts, DV 31, 1998, pp. 335, 348 y ss.; Ehlers, Die Europäisierung
des Verwaltungsprozessrechts, 1999, pp. 45 y ss.; Schoch, Individualrechtsschutz im deut-
schen Umweltrecht unter dem Einfluss des Gemeinschaftsrechts, NVwZ, 1999, pp. 457 y ss.;
ibidem, Die Europäisierung des Verwaltungsprozessrechts, BVerwG-Festschrift, 2003, pp.
507, 516 y ss.

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172 § las fuentes del derecho administrativo

puesto, del derecho público subjetivo. También la relación jurídica es una


categoría de la teoría general del derecho. Por ella se entienden las relacio-
nes jurídicas que existen entre dos o más sujetos de derecho y que resultan
de una situación concreta sobre la base de una norma jurídica. Si la norma
sobre la que se basan pertenece al derecho administrativo, entonces estamos
ante una relación jurídico-administrativa.74
La regla es que en una relación jurídica existen obligaciones y derechos
recíprocos, ligados los unos con los otros.

B. Significación práctica

La relación jurídico-administrativa adquiere importancia en el marco del


proceso contencioso-administrativo, donde tiene una función que no es,
ciertamente, la de señalar el orden jurisdiccional competente, pero sí la de
servir de fundamento a la pretensión. Según el § 43 I VwGO, cabe formu-
lar una pretensión declarativa cuando la existencia o la inexistencia de una
relación jurídica, o de algunas de sus consecuencias, por ejemplo determi-
nados derechos u obligaciones, son objeto de controversia entre las corres-
pondientes partes, y el demandante tiene un interés legítimo en su pronta
declaración. La jurisprudencia adopta un criterio amplio a la hora de reco-
nocer la existencia de una relación jurídica en el sentido del § 43 I VwGO.
Ello obedece, por un lado, a que, según el § 40 I VwGO, la vía jurisdiccional
contencioso-administrativa está abierta para todos los litigios de derecho
público que no sean de naturaleza jurídico-constitucional; y, de otro lado, a
que las restantes clases de pretensiones, definidas con mayor precisión, no
resultan siempre apropiadas y, en consecuencia, la declarativa prevista en el
§ 43 I VwGO se presenta como una suerte de pretensión residual.75

74 Ciertamente, la relación general Estado-ciudadano es objeto de regulación jurídica,


pero no constituye una relación jurídica en tanto en cuanto carece de la concreción necesaria.
Ejemplo: El derecho del ciudadano frente al Estado para construir en su terreno de acuerdo
con las disposiciones del derecho urbanístico no constituye por sí una relación jurídica. No
hay relación jurídica sino en el caso de que el ciudadano A solicite la autorización para cons-
truir en un terreno determinado.
75 Cfr. en este tema con más detalle los manuales sobre el proceso contencioso-admi-
nistrativo, como, por ejemplo, Schmitt Glaeser/Horn, margs. 327 y ss.; Hufen, § 18 margs.
6 y ss.; además, sobre el concepto de relación jurídica y los límites en el ejercicio de una
acción declarativa, BVerwGE 89, 327. La pretensión declarativa del § 43 I VwGO sólo puede
ser ejercida en el marco de la jurisdicción contencioso–administrativa (§ 40 I VwGO). Los

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§ las fuentes del derecho administrativo 173

C. Tipos de relaciones jurídico-administrativas

Bajo el concepto de relaciones jurídico-administrativas se comprenden


diferentes casos, atendiendo a su origen, a los sujetos y, sobre todo, a su
contenido.
a) El nacimiento de la relación jurídico-administrativa puede basarse en
una ley (leyes formales, reglamentos, ordenanzas), en un acto administrati-
vo, en un convenio administrativo o en un acto material. Del mismo modo
pueden ser modificadas y suprimidas las relaciones jurídico-administra-
tivas. Una constitución mediante un acto material se daría, por ejemplo,
cuando por el mero hecho del acceso a un servicio público municipal, se
origina una relación de uso (con deberes y derechos para el municipio y el
usuario).
b) Objeto de la relación jurídico-administrativa puede constituirlo todo
aquello que es jurídicamente admisible. El abanico es sumamente amplio y
cambiante. La fijación de una tipología de relaciones jurídico-administra-
tivas es algo aún pendiente de hacer. Puede distinguirse, en primer lugar,
entre las puntuales o momentáneas (relaciones jurídico-administrativas ad
hoc) y las de carácter duradero.
aa) Las relaciones jurídico-administrativas momentáneas nacen de una
ocasión única y concreta y se limitan a la misma, incluso si desde cualquier
punto de vista pudiesen comportar ciertas consecuencias posteriores. Tal
tipo de relación jurídica existe, por ejemplo, cuando en virtud de una reso-
lución de policía alguien se ve obligado a apuntalar su casa, debe aportar
determinada información o puede exigirla, obtiene el derecho a examinar
el expediente, debe soportar un control sobre su actividad industrial, pue-
de hacer valer una pretensión de indemnización por daños y perjuicios,
etcétera.
bb) Las relaciones jurídico-administrativas duraderas tienen, desde la pers-
pectiva jurídica, una importancia considerablemente mayor. Deben así citarse:

—— Relaciones jurídico-administrativas de carácter personal, tales como


la cualidad de miembro de una corporación de derecho público, la
relación funcionarial, la relación escolar, el servicio militar o la pres-
tación social sustitutoria, el derecho de sufragio.

restantes ordenamientos procesales tienen sus correspondientes pretensiones declarativas,


cfr. § 55 I SGG, § 41 FGO, así como el § 256 I ZPO.

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Derecho Administrativo Alemán.indb 173 16/08/2012 13:12:55


174 § las fuentes del derecho administrativo

—— Relaciones jurídico-administrativas de carácter patrimonial, caso de


las relaciones prestacionales sociales que implican el derecho a la
percepción periódica de una renta o pensión, relaciones subvencio-
nales, relaciones tributarias.
—— Relaciones de utilización de los servicios o establecimientos públi-
cos, caso del acceso a las redes de distribución de agua y energía, el
uso de los transportes públicos, la utilización de otras instalaciones
locales.

Ciertamente, no resulta posible establecer una estricta separación entre


estos tres grupos. Las relaciones de utilización de un establecimiento o ser-
vicio público tienen con frecuencia un carácter personal, al tiempo que tam-
bién un impacto patrimonial; las mismas, por consiguiente, se solapan en
mayor o menor medida con los dos primeros grupos mencionados. A todo
ello se añade el hecho de que esas relaciones de utilización de un estableci-
miento o servicio público pueden estar configuradas también por el derecho
privado, lo que demuestra que, por la materia misma (la puesta a disposi-
ción del público de un establecimiento o de un servicio), no cabe concluir
sin más la existencia de una relación jurídico-administrativa, aun cuando
las reglas aplicables coincidan ampliamente en su contenido.
cc) Las “relaciones obligatorias jurídico-administrativas” no constitu-
yen un grupo adicional, sino que se superponen a los grupos precedentes; se
incluyen en este supuesto las relaciones especificas entre el Estado y el ciu-
dadano que ofrecen un carácter similar a aquellas reguladas por el derecho
de obligaciones, aplicándoseles por ello analógicamente los preceptos del
BGB, especialmente en lo relativo a los incumplimientos de la prestación
(cfr. este tema infra, § 28 margs. 2 y ss.). Es probable que los supuestos
descritos representen a efectos prácticos el grupo más importante de entre
las relaciones jurídicas de derecho administrativo.
dd) Recientemente han ido apareciendo con mayor fuerza las llamadas
relaciones jurídicas de derecho administrativo poligonales o pluripolares.
Éstas se distinguen de las relaciones jurídicas bipolares en que no sólo con-
traponen al Estado de un lado y al ciudadano —o a varios ciudadanos, con
intereses coincidentes— de otro, sino que en su seno también se hacen va-
ler, por parte de los ciudadanos, varios intereses diferentes, antitéticos y
complejamente entrelazados, y que deben ser cohonestados en un óptimo

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§ las fuentes del derecho administrativo 175

equilibrio. Esto vale especialmente para las relaciones jurídicas derivadas


del procedimiento administrativo.76
c) Sujetos de una reglación jurídico-administrativa pueden ser todos los
sujetos de derecho, en tanto que titulares de derechos y deberes. Estas rela-
ciones, por consiguiente, pueden trabarse tanto entre el Estado, o cualquier
otra entidad administrativa dotada de personalidad jurídica, y el ciudadano,
como también entre entidades de este tipo. Tales relaciones son igualmente
posibles en el ámbito interno de la administración dado que, como se verá,
los propios órganos administrativos pueden, bajo ciertas condiciones, hacer
valer derechos vinculados a su condición orgánica (es el caso de las relacio-
nes entre el alcalde y el pleno municipal).

D. La relación jurídico-pública: ¿fundamento o guía de la teoría


general de una teoría general del derecho administrativo?

La doctrina administrativista ha prestado hasta ahora poca atención a la


relación jurídico-administrativa, lo que ha sido criticado por varios autores;
se ha llegado a postular, en parte, que tal relación debería constituir el fun-
damento del sistema del derecho administrativo, en lugar del hasta la fecha
(supuestamente) predominante acto administrativo.77

76 Ejemplo: En la fijación del trazado de una autopista federal, unos son partidarios del
trazado norte, otros del sur, unos terceros defienden que no se construya la autopista y los
cuartos abogan en todo caso por la construcción siempre que no atraviese su población.
También puede hablarse de una relación jurídica tripolar si, con motivo del procedimiento
para otorgar una licencia urbanística o una autorización ambiental integrada, un vecino entra
en juego en calidad de tercero.
77 Cfr. Bachof, VVDStRL vol. 30, 1972, pp. 231 y ss.; Schmitt Glaeser, en: Lerche/Sch-
mitt Glaeser/Schmidt-Aßmann, Verfahren als staats-und verwaltungsrechtliche Kategorie,
1984, pp. 84 y ss. (donde se designa a la relación jurídico-administrativa incluso como una
forma de actuación administrativa); Häberle, BayVBl, 1977, p. 748; idem, Die Verfassung
des Pluralismos, 1980, pp. 248 y ss.; Achterberg, VerwR § 20 margs. 32 y ss.; J. Martens,
Die Praxis des Verwaltungsverfahrens, especialmente margs. 29 y ss.; Ipsen, VerwR marg.
163. Por el contrario, posturas escépticas e incluso negativas en Mayer/Kopp, VerwR, p.
330; Löwer, NVwZ, 1986, p. 794; Schmidt-Aßmann, DVBl, 1989, pp. 539 y ss.; idem, Ve-
rwR, pp. 255 y ss.; Meyer, VVDStRL vol. 45, 1987, p. 272; Pietzcker, DV 30, 1997, pp. 281
y ss.; Detterbeck, VerwR marg. 415; de forma más restrictiva también en Bachof, VVDStRL
vol. 45, 1987, p. 279, y Häberle, ibidem, p. 253. Cfr. finalmente Bauer, DV vol. 25, 1993,
pp. 315 y ss., quien con razón se vuelve contra un falso posicionamiento estricto y aboga
por no liquidar, sino más bien completar, la teoría de las formas de la actuación adminis-
trativa mediante la relación jurídico-administrativa. Recientemente también se ha intentado
aprehender jurídicamente los problemas especiales de la actividad administrativa informal

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176 § las fuentes del derecho administrativo

Los esfuerzos hechos en este sentido seguramente deben ser valorados de


forma positiva. Cabe preguntarse, empero, si las esperanzas suscitadas no
resultan excesivas. Bien mirado, se aprecia que no existe propiamente una
relación jurídico-administrativa, sino una multiplicidad de relaciones jurí-
dico-administrativas sujetas a diferentes regulaciones y formas (aun cuando
sean incluidas bajo el concepto común de relación jurídico-administrativa).
Es precisamente aquello que hace tan atractiva la relación jurídica de de-
recho administrativo —a saber: la diversidad de sus manifestaciones según
cada situación concreta— lo que hace muy problemática su aptitud para
convertirse en un concepto fundamental de la parte general del derecho ad-
ministrativo. De este modo, aun cuando la relación jurídica de derecho ad-
ministrativo es regulada con detalle en la legislación o estudiada de forma
sustancial por la doctrina, la mayoría de las veces se la trata en relación con
ámbitos específicos del derecho administrativo.78
Todo ello indica que la relación jurídico-administrativa merece una más
intensa consideración en el seno de la parte especial del derecho admi-
nistrativo, si bien, en cualquier caso, cabe desarrollar algunos elementos
estructurales fundamentales en la parte general del mismo. No es de otro
modo en el derecho civil, donde la relación jurídica alcanza su desarrollo
también dentro de la parte especial. La relación jurídico-administrativa, de
todas maneras, no constituye todavía una institución dogmática de la cual
puedan extraerse conocimientos y consecuencias, ni tampoco puede servir
de concepto central conductor de un sistema derecho administrativo.
El acto administrativo, contra el que se ha dirigido la revalorización de
la relación jurídico-administrativa, es un concepto irrenunciable para el tra-
tamiento de los ámbitos anteriormente mencionados, especialmente en el
derecho tributario y el derecho de la seguridad social, para poder domi-
nar los procedimientos masivos que allí tienen lugar. Para la mayor parte
de los ciudadanos, la administración tributaria sólo se manifiesta bajo la
forma del acto administrativo/liquidación tributaria, según lo previsto de
modo detallado en la Ley General Tributaria del año 1977. Seguramente,

recurriendo a la noción de relación jurídica, cfr. al respecto, por ejemplo, Bauer, VerwArch.
vol. 78, 1987, p. 241; pp. 259 y ss.; Schulte, DVBL, 1988, pp. 512 y 513 y ss.).
78 Así, por ejemplo, la relación prestacional de la seguridad social (§§ 30 y ss. SGB I),
la relación tributaria (§§ 37 y ss. AO), la relación funcionarial (§§4 y ss. BBG, §§ 2 y ss.
BRRG), la relación subvencional (cfr. al respecto Zacher, VVStRL vol. 25, 1967, pp. 325 y
ss.), la relación de uso de los establecimientos y servicios públicos (cfr. en este tema Erich-
sen, en: Erichsen/Ehlers, VerwR, § 29 margs. 32 y ss.) y la relación derivada del ejercicio de
funciones de inspección (cfr. en este tema Gröschner, Das Überwachungsverhältnis, 1992).

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Derecho Administrativo Alemán.indb 176 16/08/2012 13:12:55


§ las fuentes del derecho administrativo 177

es acertado afirmar que “el acto administrativo representa simplemente un


instante en el marco de las relaciones que en el mismo se desarrollan” (así
Bachof, VVDStRL, vol. 30, p. 231); pero también hay que añadir que no se
trata de cualquier momento, sino del instante decisivo, del punto temporal
en el cual el procedimiento administrativo se cierra y las relaciones jurídi-
cas se regulan y definen para el futuro. El acto administrativo es de algún
modo el fenómeno susceptible de ser jurídicamente apreendido o el punto
de orientación jurídica en el curso del procedimiento (como el contrato en
el derecho civil). En esa medida, y también desde un punto de vista dogmá-
tico, la relación jurídico-administrativa y el acto administrativo constituyen
dos institutos jurídicos que no sólo no se excluyen mutuamente, sino que
se complementan recíprocamente. Por lo demás, puede decirse que existe
unanimidad en la opinión de que el acto administrativo no es la, sino una
forma, entre otras, de actuación de la administración, aunque, ciertamente,
para el derecho administrativo, que concierne predominantemente a las re-
laciones Estado-ciudadano, tiene una importancia considerable. En cuanto
a la posibilidad de que el acto administrativo sea reemplazado por el conve-
nio administrativo, se trata de una cuestión que permanece aún abierta. Cfr.
en al respecto infra, § 9 margs. 37 y ss. y § 14 margs. 21 y ss.

3. La relación de sujeción especial

La relación de sujeción especial ha sido ya mencionada anteriormente en


el marco de la reserva de ley (cfr. § 6 margs. 17 y ss.). Según la postura aquí
sostenida, esta figura jurídica pertenece al pasado. Pero como su uso no sólo
era frecuente en la doctrina y en la práctica jurídica de antaño, sino que aún
hoy no aparece del todo superado, conviene referirse a ella.

A. Definición y origen

El origen de la relación especial de sujeción se remonta y forma parte de


la teoría constitucional del Estado y de la administración, de finales del si-
glo XIX (Laband, Otto Mayer). En contraposición a la relación de sujeción
general, que comprendía a cualquier persona respecto de sus derechos y
obligaciones generales, la relación de sujeción especial concernía a las rela-
ciones específicas entre el Estado y el ciudadano que se constituían median-
te la integración (forzosa o voluntaria) en determinados ámbitos de la admi-
nistración (escuela, centros penitenciarios, otros establecimientos públicos,

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178 § las fuentes del derecho administrativo

relación funcionarial, servicio militar). La relación de sujeción especial se


incardinaba en lo que se consideraba ámbito interno de la administración y,
por ende, libre de derecho: ese era el sentido de la figura. Así se alcanzaba
el resultado siguiente: aunque, ciertamente, el establecimiento coactivo de
una relación de sujeción especial requería un fundamento legal, las relacio-
nes específicas que de aquélla derivaban escapaban de los derechos funda-
mentales, de la reserva de ley y de la tutela judicial. El Ejecutivo podía en
virtud de su propio derecho dictar las regulaciones que parecieren necesa-
rias para la configuración de las relaciones de sujeción especial y, de este
modo, ordenar también medidas de intervención sin cobertura legal. Estas
regulaciones eran instrucciones administrativas que, según la concepción
de entonces, no tenían carácter de norma jurídica (con eficacia externa).79

B. El desmantelamiento de la relación especial de sujeción

La teoría de la relación de sujeción especial, que representa una brecha


en el Estado de derecho, debía resultar a la fuerza cuestionable cuando me-
nos tras la promulgación de la Ley Fundamental y su pretensión de penetra-
ción del Estado de derecho en todos los ámbitos públicos. Pese a ello, dicha
teoría se mantuvo —con justificaciones diversas— durante largo tiempo: se
admitía que las tradicionales relaciones de sujeción especial y sus limita-
ciones típicas seguían existiendo en virtud del derecho consuetudinario; se
sostenía que habían sido reguladas o presupuestas por la Constitución (así,
por ejemplo, la relación escolar en el artículo 7 1 GG, la relación funciona-
rial en el artículo 33 IV y V GG, la relaciones penitenciarias en el artículo
74 núm. 1 GG o art. 104 I GG); se argumentaba también el hecho de que
los interesados se sometían voluntariamente a tal tipo de relación. Con el
transcurso del tiempo, sin embargo, se ha producido una relajación y un
desmantelamiento parcial, en la medida en que se admite, en particular; que
también las regulaciones administrativas internas tienen carácter jurídico
(con lo cual quedaba superada la decisiva barrera teórica); que los derechos
fundamentales se aplican asimismo en la relación de sujeción especial, a
menos que la finalidad particular de la misma exija una limitación; y que la

79 Cfr. en este tema Otto Mayer, VerwR I, pp. 101 y ss. (Derecho administrativo alemán
I, pp. 144-145 nota del traductor); W. Jellinek, VerwR, p. 122 con ulteriores referencias, p.
341, donde tras destacar que “las relaciones de especial sujeción” reemplazan el fundamento
legal que normalmente sería necesario, afirma de manera plástica: “El maestro puede repri-
mir y encerrar expeditivamente al alumno negligente”.

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§ las fuentes del derecho administrativo 179

tutela judicial existe, cuando menos para las medidas fundamentales adop-
tadas en el seno de la relación (cfr. al respecto, sobre todo, Ule, VVDStRL,
vol. 15, 1957, pp. 133 y ss.).
No es necesario realizar aquí una exposición detallada sobre la evolución
del tema y las aceradas críticas que el mismo suscita.80
La ruptura decisiva se produjo finalmente a través de ya la citada an-
teriormente sentencia del BVerfG del 14 de marzo de 1972 (BVerfGE vol.
33, p. 1 —ejecución de las penas— cfr. supra, § 6 marg. 18), en la cual —
sin efectuar un análisis de las concepciones tradicionales— se afirma que
los derechos fundamentales se aplican igualmente en materia de ejecu-
ción de penas y que no pueden ser limitados en su ejercicio más que bajo
las condiciones de general aplicación. En la jurisprudencia y en la doc-
trina predominante se impuso rápidamente a partir de entonces la única
postura correcta, según la cual los derechos fundamentales, la reserva de
ley y la tutela judicial (artículo 19 IV GG) también valen en las relaciones
Estado-ciudadano designadas tradicionalmente como relaciones de suje-
ción especial. La relación especial de sujeción ha perdido su función y ha
sido liquidada. Cfr. sobre ello supra, § 6 margs. 17 y ss.81
Es indiscutible, con todo, que estas relaciones ofrecen efectivamente
ciertos rasgos propios y que, en consecuencia, precisan de regulaciones
especiales adecuadas a los mismos. Pero, como ocurre en cualesquiera
otros casos, éstas deben ser perfectamente conformes con las exigencias
del Estado de derecho, en particular, deben dictarse mediante ley o sobre la
base de una ley y ser enteramente acordes con los derechos fundamentales.
Tampoco la “relación de sujeción general” constituye una extensa relación
jurídica, sino tan sólo una designación genérica que tiene por objeto las
más diversas relaciones jurídicas de orden particular (cfr. supra, margs. 18
y ss.). Bien mirado, en realidad sólo existen relaciones jurídicas particula-
res, cuyos rasgos aparecen más o menos definidos. Resulta, por lo tanto,
indicado —a f