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DIREITO CIVIL VI – DO DIREITO DAS COISAS

# DA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DOS DIREITOS REAIS #

1 DO CONCEITO

Nesse contexto, temos que esse ramo específico (“Direitos Reais” ou “Direito das Coisas”)
consiste em um conjunto de princípios e normas que disciplina a relação jurídica referente às coisas
suscetíveis de apropriação pelo homem, segundo uma finalidade social.

Real é o direito que traduz o poder jurídico direto e imediato de uma pessoa sobre uma coisa,
submetendo-a em todos (propriedade) ou em alguns de seus aspectos (usufruto, servidão,
superfície etc.). Para o seu exercício, portanto, prescinde-se de outro sujeito.

Clóvis Beviláqua conceitua os direitos reais como "o complexo das normas reguladoras das
relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem".

* BEM E COISA *

Não é tema pacífico na doutrina a distinção entre bens e coisas, sendo formuladas as mais
diferentes teses para dar suporte a ambos os conceitos. Nessa trilha, ora se afirma que as coisas
representam categoria mais ampla, na qual estariam insertos os bens, e noutras oportunidades
prefere-se dizer que bem tem conceito lato, abarcando as coisas.

Para Sílvio Rodrigues, coisa é gênero, do qual bem se apresenta como espécie, com
supedâneo no fato de que existem coisas que não têm valoração econômica e, por conseguinte,
não seria possível considerá-las bens. Assevera ainda que bens são “coisas que, por serem úteis
e raras, são suscetíveis de apropriação e contêm valor econômico”. Ou seja, bens são espécies de
coisas.

Em outra posição, Orlando Gomes e Caio Mário ensinam que bem é gênero, enquanto coisa
lhe seria espécie. Fundamentam que a noção conceitual de bem engloba a possibilidade de
constituição de direitos sem expressão econômica, enquanto coisa é ideia relativa às utilidades
patrimoniais, sendo sempre corpórea. Asseveram que o termo bem deve ser entendido como tudo
o que agrada ao homem, desde o espetáculo de um pôr-do-sol até uma casa ou uma herança,
passando pelo nome e a integridade moral. Dentre esses inúmeros e infinitos bens, alguns são
amparados pela ordem jurídica e recebem o qualificativo de bens jurídicos, podendo possuir
natureza patrimonial (economicidade) ou serem inestimáveis economicamente, podendo ambas as
categorias serem objeto de direitos. Complementa, então, destacando que alguns dos bens
dotados de expressão patrimonial podem ser materiais, caracterizando as coisas, que são
materiais, enquanto os bens são abstratos. Esclarecem que é o aspecto da materialidade a pedra
de toque da distinção entre as ideias de coisas e bens.

Com efeito, coisa apresenta-se como todo objeto material susceptível de valor, enquanto
bem assume feição mais ampla. Em outras palavras, existem determinados bens jurídicos que não
assumem feição de coisa, como o direito autoral, a imagem, o nome, a honra, etc.
Desfechando com clareza solar a questão, é de se ver que, na realidade, a problemática da
conceituação dos termos jurídicos bens e coisas se prende ao fato de que essas expressões
terminam sendo utilizadas em mais de um sentido, dentro do próprio ordenamento jurídico, faltando
preciosismo terminológico.

Não obstante a existência de sério dissídio acerca da distinção entre coisa e bem, termos
utilizados de modo muitas vezes promíscuo, concordamos com o ·mestre lusitano Menezes
Cordeiro, ao advertir que parece ocorrer uma certa tendência a restringir a "coisa" às realidades
corpóreas, enquanto os "bens" se alargam a realidades imateriais, falando-se em "bens imateriais"
ou "bens da personalidade". Nesse passo, aderimos ao posicionamento de Orlando Gomes, no
sentido de se estabelecer uma relação de gênero e espécie entre bem e coisa, sendo possível a
existência de bens com ou sem qualquer expressão econômica, enquanto a coisa sempre
apresenta economicidade e é inevitavelmente corpórea. A materialidade é o traço que o aparta.

Portanto, o direito das coisas regula o poder do homem sobre certos bens suscetíveis de
valor e os modos de sua utilização econômica. Certamente, tal poder de atuação sobre bens
encontrará seus contornos modernamente definidos pelo princípio da função social.

Insta acentuar que o direito das coisas não pode ser compreendido exatamente como
sinônimo de direitos reais. Possui configuração mais ampla, abrangendo, além dos direitos reais
propriamente ditos, capítulos destinados ao estudo da posse – cuja natureza jurídica é controversa,
tida por alguns como de direito pessoal - e dos direitos de vizinhança, classificados como
obrigações mistas ou propter rem.

2 DAS CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS DOS DIREITOS REAIS

2.1 DO ABSOLUTISMO

Fundamental, para início da abordagem, é perceber que o absolutismo dos direitos reais não
decorre do poder ilimitado de seus titulares sobre os bens que se submetem a sua autoridade. Há
muito, a ciência do direito relativizou a sacralidade da propriedade. Como qualquer outro direito
fundamental, o ordenamento jurídico a submete a uma ponderação de valores, eis que em um
Estado Democrático de Direito marcado pela pluralidade, não há espaço para dogmas.

Portanto, o absolutismo se insere em outra ordem. Vale dizer, os direitos reais podem ser
classificados como poderes jurídicos, pois concedem a seu titular verdadeira situação de
dominação sobre um objeto. Esse poder de agir sobre a coisa é oponível erga omnes, eis que os
direitos reais acarretam sujeição universal ao dever de abstenção sobre a prática de qualquer ato
capaz de interferir na atuação do titular sobre o objeto.

No Direito Privado, com base no legado do Código napoleônico, tradicionalmente,


conhecemos dois grandes grupos de direitos subjetivos patrimoniais: os direitos reais,
caracterizados por situações jurídicas de apropriação de bens, e os direitos obrigacionais, pautados
em relações jurídicas de cooperação entre pessoas determinadas – ou determináveis -, conectadas
pela necessidade de satisfação de uma conduta, vazada em prestações de dar, fazer ou não fazer.
O absolutismo é o traço básico no qual a dogmática sempre se apegou para apartar os
direitos reais dos direitos obrigacionais, tradicionalmente marcados pela relatividade. Os direitos
reais são excludentes, pois todos se encontram vinculados a não perturbar o exercício do direito
real - jura excludendi omnis alios. De fato, nas obrigações não há poder jurídico sobre um objeto
oponível a toda a coletividade. Pelo contrário, somente surge uma faculdade jurídica de um credor
exigir uma atuação positiva ou negativa do devedor, pautada em um comportamento. Tal atuação
somente poderá ser reclamada relativamente ao sujeito passivo da relação, não atingindo
imediatamente terceiros estranhos ao vinculo. Se, eventualmente, um terceiro intervir ilicitamente
em um negócio jurídico, induzindo a relação obrigacional ao inadimplemento, a sua
responsabilidade perante o credor será extracontratual.

É possível delinear três distinções entre os dois grupos de direitos patrimoniais:

a) quanto à eficácia: erga omnes nos direitos reais e relativa nos direitos obrigacionais;

b) quanto ao objeto: a coisa nos direitos reais e a prestação nos direitos obrigacionais. O direito
real requer a existência atual da coisa. Em contrapartida, a prestação é bem incorpóreo, que existe
apenas em abstrato, e como conduta humana virtual só terá consistência no mundo fático ao tempo
de seu cumprimento;

c) quanto ao exercício: nos direitos reais, o titular age direta e imediatamente sobre o bem,
satisfazendo as suas necessidades econômicas sem o auxílio ou intervenção de terceiros. Há um
direito sobre a coisa (jus in re); já nas obrigações, o titular do crédito necessariamente dependerá
da colaboração do devedor para a sua satisfação. O credor tem o direito a uma coisa (jus ad rem),
que só será obtida pela atividade do devedor. A sua atuação, no sentido de adimplir a prestação,
será fundamental para a realização do sujeito ativo. Os direitos reais são caracterizados pela
imediatividade, e os obrigacionais, pela mediatividade, diante da inevitável necessidade de
colaboração do devedor para a obtenção de prestação.

De forma geral, é possível entender as razões pelas quais os direitos reais são conhecidos
como jus in re. Enquanto o titular de direito real submete o bem da vida ao seu poder, sem a
necessidade de colaboração da atividade de terceiros, o titular do crédito somente terá acesso “à
coisa” mediante uma conduta cooperativa do devedor, no sentido de dar, fazer ou não fazer. Enfim,
as relações de direito real caracterizam-se pelo verbo ter (poder sobre bens); já os direitos
obrigacionais, pelo verbo agir (demandar comportamentos alheios).

Por tais razões, percebemos que os direitos reais tendem a uma maior duração e
estabilidade que os direitos obrigacionais. É ínsito à natureza humana o ideal de apropriação de
bens. Todavia, as obrigações são efêmeras, transitórias, pois enquanto o credor deseja
rapidamente satisfazer o crédito, o devedor procura avidamente recuperar a liberdade que cedeu
ao tempo da realização do negócio jurídico.

Como consequência do princípio do absolutismo, surge o princípio da publicidade, por


excelência para os bens imóveis. Refuta-se a clandestinidade, eis que os direitos reais só se podem
exercer contra todos se forem ostentados publicamente. Vai-se além, admitindo-se atualmente que
o direito real só será assim considerado, em sua integridade e potência, quando publicizado, caso
contrário, será um direito real minimizado pelo déficit de informações e consequente perda de
credibilidade em relação aos terceiros. Assim, pelo registro do título aquisitivo (art. 1.227 do CC) é
acautelada a segurança nas transações imobiliárias e resguardada a boa-fé do adquirente do direito
real e de terceiros que com ele se relacionarem. Mesmo nas situações em que o direito real seja
constituído por outras vias (v. g., sucessão, usucapião ou acessão), ao modo de aquisição sempre
se seguirá o registro, com a função precípua de alardear a publicidade ao direito real.

O princípio da publicidade será observado com ênfase quando do estudo da propriedade.


Todavia, é fundamental esclarecer que a necessidade de cognoscibilidade de todas as relações
jurídicas que devam produzir efeitos perante terceiros faz com que, a cada dia, valorize-se o registro
imobiliário, como fonte primacial de publicidade e, consequentemente, de segurança jurídica das
transações econômicas · e prestigio à boa-fé de terceiros que desejam conhecer a existência de
direitos.

Só cogitaremos de oponibilidade erga omnes quando o ordenamento jurídico deferir em prol


da coletividade um sistema organizado de registro, hábil a gerar uma publicidade infinitamente mais
eficaz do que qualquer ato de posse ou tradição de bens.

2.2 DA SEQUELA

Os direitos reais aderem à coisa, sujeitando-a imediatamente ao poder de seu titular, com
oponibilidade erga omnes. A inerência (o direito real adere à coisa, acompanhando-a em todas as
suas mutações) do direito real ao objeto afetado é tão substancial a ponto de fazer com que o seu
titular possa persegui-lo em poder de terceiros onde quer que se encontre. O atributo da sequela é
a mais eloquente manifestação da evidente situação de submissão do bem ao titular do direito real.

A sequela decorre do absolutismo dos direitos reais, pois se posso exigir de todos um dever
de abstenção, nada me impede de retirar o bem do poder daquele que viola tal comando.

A sequela se relaciona ao princípio da inerência ou aderência, no sentido do o direito real


aderir à coisa e a perseguir. A sequela é nota privativa dos direitos reais, pois um objeto
determinado é vinculado à atuação de seu titular.

O direito de sequela ou jus persequendi, isto é, é o direito de perseguir a coisa e de


reivindicá-la em poder de quem quer que esteja (ação real). Princípio da aderência, especialização
ou inerência, estabelece um vínculo, uma relação de senhoria entre o sujeito e a coisa, não
dependendo da colaboração de nenhum sujeito passivo para existir. O direito real gera, pois, entre
a pessoa e a coisa, como foi dito, uma relação direta e imediata. A aderência do direito real à coisa
não é senão a constatação do fato de que o direito real permanece incidindo sobre o bem, ainda
que este circule de mão em mão e se transmita a terceiros, pois o aludido direito segue a coisa (jus
persequendi), em poder de quem quer que ela se encontre. Em consequência, a tutela do direito
real é sempre mais enérgica e eficaz que a do direito de crédito.

2.3 DA PREFERÊNCIA

Presente predominantemente nos direitos reais de garantia, consiste no privilégio do titular


do direito real em obter o pagamento de um débito com o valor do bem aplicado exclusivamente à
sua satisfação. Havendo o concurso de diversos credores, a coisa dada em garantia é subtraída
da execução coletiva, pois o credor real, v. g., pignoratício ou hipotecário, prefere a todos os
demais. A preferência dos direitos reais é consequência da sequela (assim como esta é
consequência do absolutismo). O direito real prevalece sobre os direitos obrigacionais, pois o seu
titular goza de poder de exclusão em relação a qualquer outra pessoa, estando o seu exercício
acautelado por uma ação real.

É notório que a preferência dos direitos reais vem perdendo destaque nos tempos atuais,
em razão do advento dos chamados privilégios legais, instituídos em atenção ao interesse público
voltado a créditos de grande repercussão social, como os acidentários e trabalhistas. Os privilégios
legais são direitos obrigacionais que o legislador acolhe como prioritários para a sociedade.

As duas categorias são inconfundíveis, pois, enquanto os privilégios criados pelo direito
positivo recaem indistintamente sobre todo o patrimônio do devedor -exceto os bens impenhoráveis
-, a preferência de direito real localiza-se apenas no valor dos bens especificamente afetados para
o pagamento da dívida. No tocante ao restante do patrimônio do devedor, não subsiste qualquer
preferência para o titular do direito real. Aliás, alienado o bem que se encontrava afetado pelo direito
real e sendo insuficiente o valor apurado para a satisfação do credor, converte-se ele em
quirografário pelo saldo restante (art. 1.430 do CC).

Note-se que, no concurso entre diversos titulares de direitos reais sobre o mesmo bem- v.
g., várias hipotecas no mesmo imóvel-, aplica-se o brocardo prior tempore potior jure (primeiro no
tempo, melhor no direito), prevalecendo o direito ao crédito por parte daquele que registrou o direito
real com antecedência (art. 1.476 do CC).

2.4 DA TAXATIVIDADE

Destinando-se a operar contra toda a coletividade, não pode qualquer direito real ser
reconhecido juridicamente se não houver prévia norma que sobre ele faça previsão. Portanto,
inseridos em regime de ordem pública, os direitos reais são numerus clausus, de enumeração
taxativa, localizados no rol pormenorizado do art. 1.225 do Código Civil e em leis especiais diversas
(v. g., lei nº 9.514/97 - alienação fiduciária de imóveis.

Em razão de sua eficácia absoluta, a criação de novos direitos reais depende de reserva
legislativa. A taxatividade importa considerar que fora do catálogo legal exclui-se a possibilidade de
a autonomia privada conceber direitos reais que produzam consequências erga omnes. A vontade
humana não pode livremente criar modelos jurídicos que sejam capazes de impor insegurança ao
comércio jurídico, prejudicando a regularidade das relações jurídicas exercitadas em comunidade.
O princípio do numerus clausus tem ainda o mérito de facilitar a operacionalização do registro
público, tornando-se conhecidas todas as limitações hábeis a afetar qualquer direito real.

Os direitos reais são criados pelo direito positivo por meio da técnica denominada numerus
clausus. A lei os enumera de forma taxativa, não ensejando, assim, aplicação analógica da lei. O
número dos direitos reais é, pois, limitado, taxativo, sendo assim considerados somente os
elencados na lei (numerus clausus).

No ordenamento jurídico brasileiro, portanto, toda limitação ao direito de propriedade que


não esteja prevista na lei como direito real tem natureza obrigacional, uma vez que as partes não
podem criar direitos reais.
“Porque, sendo certo que os direitos reais prevalecem erga omnes, seria inadmissível que
duas, três ou mais pessoas pudessem, pelo acordo de suas vontades, criar deveres jurídicos para
toda a sociedade”.

Se é certo que os direitos reais se submetem à taxatividade, o mesmo não se diga da


tipicidade. Cuida-se de conceitos próximos, eventualmente complementares, porém inconfundíveis.
A taxatividade imputa ao legislador o monopólio da edificação de direitos reais. Por sua vez, a
tipicidade delimita o conteúdo de cada tipo de direito real. Caso adotássemos o princípio da
tipicidade, não seria autorizada aos particulares a modelação dos direitos reais no âmbito deferido
pelo ordenamento. Seríamos reféns das situações jurídicas reais expressas na lei. Toda limitação
ao direito de propriedade que não estivesse prevista no sistema jurídico como direito real possuirá
natureza obrigacional.

Apesar de cotidianamente utilizarmos a acepção tipicidade como sinônimo de numerus


clausus, releva perceber que a tipicidade é uma técnica genérica que não admite a formulação de
determinações genéricas e cláusulas gerais e, portanto, fornece uma regulamentação. Ou seja, se
houvesse tipicidade, não existiria qualquer espaço para a autonomia privada inovar dentro dos
direitos reais forjados pela norma. O fato de existirem direitos reais típicos no rol do art. 1.225
certamente impede criação de novos direitos reais, mas não elimina a possibilidade de modelação
expansiva dos direitos reais já existentes.

Vale dizer, a rigidez na elaboração de tipos não é absoluta. É hora de redefinirmos o que se
deva entender por numerus clausus e tipicidade. Nada impede que o princípio da autonomia privada
possa, para além do âmbito definido para cada direito real intervir para flexibilizar o sistema. e
provocar a afirmação de diferentes modelos jurídicos, com base nos espaços consentidos em lei,
em face das exigências práticas do tráfego negocional. Desde que não exista lesão a normas de
ordem pública, os privados podem atuar dentro dos tipos legais, utilizando a sua vontade criadora
para inovar no território concedido pelo sistema jurídico, modificando o conteúdo dos direitos reais
afirmados pela norma.

Vê-se que há um campo em aberto para que o legislador possa expandir o numerus clausus
dos direitos reais e adequar juridicamente o sistema aos fatos sociais que atropelam o ordenamento
jurídico com enorme velocidade. Acreditamos que não será o caso de eliminarmos a tipicidade do
sistema civil, mas sim de compreendê-la de uma forma mais abrangente, contida na noção de
taxatividade.

Portanto, os tipos de direito real, são abertos, pois há um espaço no qual a autonomia
privada pode se manifestar, desde que não sejam criadas figuras atípicas, que não sejam previstas
em lei.

Por último, os direitos obrigacionais não são dotados de tipicidade. Eles podem ser criados
pela autonomia privada, concretizando-se pela elaboração do negócio jurídico. São caracterizados,
portanto, como numerus apertus. Basta observar os contrates atípicos, que não se amoldam a tipos
previstos em lei, podendo resultar da fusão de vários tipos contratuais. Contudo, mesmo no âmbito
dos direitos obrigacionais, não há absoluta liberdade de criação de negócios jurídicos. Limita-se a
autonomia dos particulares por normas de ordem pública.

2.5 DA PERPEPETUIDADE
A propriedade é um direito perpétuo, pois não se perde pelo não uso, mas somente pelos
meios e formas legais: desapropriação, usucapião, renúncia, abandono etc. Já os direitos
obrigacionais, pela sua natureza, são eminentemente transitórios: cumprida a obrigação,
extinguem-se. Não exigido o seu cumprimento dentro de certo lapso de tempo, prescrevem.

Em realidade, a característica da perpetuidade dos direitos reais não é absoluta, embora


tenham mais estabilidade do que os direitos obrigacionais, pois também se extinguem em
determinadas circunstâncias, como mencionado. Também desmembram-se do direito-matriz, que
é a propriedade, e, uma vez extintos, o poder que se encontrava em mãos do titular de tais direitos
retorna, ou seja, consolida-se em mãos do proprietário. Por outro lado, os direitos obrigacionais são
ontológica e eminentemente transitórios. Sua vocação é de se extinguirem: nascem para isto. Os
contratos, efetivamente, são celebrados para serem cumpridos, e normalmente têm prazo
predeterminado.

2.6 DA EXCLUSIVIDADE

Não pode haver dois direitos reais, de igual conteúdo, sobre a mesma coisa. Duas pessoas não
ocupam o mesmo espaço jurídico, deferido com exclusividade a alguém, que é o sujeito do direito
real. Assim, não é possível instalar-se direito real onde outro já exista. No condomínio, cada
consorte tem direito a porções ideais, distintas e exclusivas.

É certo que, nos direitos reais sobre coisas alheias, há dois sujeitos: o dono e o titular do
direito real. Mas, em razão do desmembramento da propriedade, cada um deles exerce, direta e
imediatamente, sobre a coisa, direitos distintos, vale dizer, sem a intermediação do outro.

2.7 DO DESMEMBRAMENTO

Conquanto os direitos reais sobre coisas alheias tenham normalmente mais estabilidade do
que os obrigacionais, são também transitórios, pois, como exposto, desmembram-se do direito-
matriz, que é a propriedade. Quando se extinguem, como no caso de morte do usufrutuário, por
exemplo, o poder que existia em mão de seus titulares retorna às mãos do proprietário, em virtude
do princípio da consolidação. Este, embora seja o inverso daquele, o complementa e com ele
convive.

Malgrado o direito de propriedade possa desmembrar-se em todos os outros tipos de direitos


reais, beneficiando terceiros que passam a exercê-los sobre coisa alheia, a tendência natural é a
ulterior reunificação desses direitos no direito de propriedade matriz, ocorrendo então o fenômeno
da consolidação, voltando o proprietário a ter o domínio pleno da res.

3 DA DIFERENCIAÇÃO ENTRE DIREITOS REAIS E DIREITOS PESSOAIS

O direito das coisas, como visto, trata das relações jurídicas concernentes aos bens
corpóreos suscetíveis de apropriação pelo homem. Incluem--se no seu âmbito somente os direitos
reais. Faz-se mister, portanto, estabelecer a distinção entre direitos reais e pessoais, para delimitar
e precisar o objeto do direito das coisas.
Segundo a concepção clássica, o direito real consiste no poder jurídico, direto e imediato,
do titular sobre a coisa, com exclusividade e contra todos No polo passivo incluem-se os membros
da coletividade, pois todos devem abster-se de qualquer atitude que possa turbar o direito do titular.
No instante em que alguém viola esse dever, o sujeito passivo, que era indeterminado, torna-se
determinado. O direito real é o que afeta a coisa direta e imediatamente, sob todos ou certos
aspectos, e a segue em poder de quem quer que a detenha.

O direito pessoal, por sua vez, consiste numa relação jurídica pela qual o sujeito ativo pode
exigir do sujeito passivo determinada prestação. Constitui uma relação de pessoa a pessoa e tem,
como elementos, o sujeito ativo, o sujeito passivo e a prestação. Os direitos reais têm, por outro
lado, como elementos essenciais: o sujeito ativo, a coisa e a relação ou poder do sujeito sobre a
coisa, chamado domínio.

A mencionada teoria clássica ou tradicional é também denominada dualista, precisamente


pela apontada contraposição entre os conceitos de direito pessoal e direito real, que são
apresentados como dois conceitos completamente distintos: o de direito real é formulado, como foi
dito, considerando-se como uma relação direta e imediata entre seu titular (sujeito de direito) e a
coisa (objeto do direito); e o daquele, por oposição, é concebido como a relação entre uma pessoa,
titular do direito (sujeito ativo) e o devedor (sujeito passivo) obrigado a cumprir uma prestação
(objeto do direito) em benefício do primeiro. Também chamada de REALISTA.

A doutrina personalista afirma que toda relação jurídica exigiria a convergência de, no
mínimo, duas pessoas, de maneira que até mesmo para os direitos reais haveria que corresponder
uma obrigação passiva universal imposta a todas as pessoas de se absterem de qualquer ato lesivo
ao titular do direito; baseia-se na existência de um sujeito passivo universal. Para essa corrente
não existem diferenças substanciais entre os direitos reais e os pessoais, uma vez que os primeiros
não seriam senão direitos obrigacionais, nos quais a prestação consistiria sempre em uma
abstenção que estaria a cargo de todas as pessoas. O direito das obrigações é, desse modo,
colocado no centro de todo o direito civil, abrangendo todas as relações jurídicas civis, inclusive o
direito real. A relação jurídica, segundo a citada teoria personalista, não pode existir entre pessoa
e coisa, mas somente entre pessoas. O direito real, como os demais direitos, pressupõe sujeito
ativo, sujeito passivo e objeto. Constitui, pois, relação jurídica estabelecida entre o sujeito ativo (o
proprietário, no caso do direito real de propriedade) e os sujeitos passivos, que são todas as
pessoas do universo, que devem abster-se de molestar o titular. Essa relação é de natureza
pessoal, como as demais obrigações, mas de conteúdo negativo. É uma REGRA DE CONDUTA.

“O direito real é um direito absoluto, de conteúdo patrimonial, cujas normas,


substancialmente de ordem pública, estabelecem entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa
determinada (objeto) uma relação imediata, que prévia publicidade obriga a sociedade (sujeito
passivo) a abster-se de praticar qualquer ato contrário ao mesmo (obrigação negativa), nascendo,
para a hipótese de violência, uma ação real que outorga a seus titulares as vantagens inerentes ao
jus persequendi e ao jus praeferendi”.

Com efeito, as normas que regulam os direitos reais são de natureza cogente, de ordem
pública, ao passo que as que disciplinam o direito obrigacional são, em regra, dispositivas ou
facultativas, permitindo às partes o livre exercício da autonomia da vontade.
Quanto ao modo do seu exercício, caracteriza-se o direito real pela efetivação direta, sem a
intervenção de quem quer que seja. Não depende ele da colaboração de nenhum sujeito passivo
para existir e ser exercido. Assim, a par de reconhecermos a eficácia erga omnes dos direitos reais
(que devem ser respeitados por qualquer pessoa), entendemos que, no aspecto interno (da relação
jurídica em si), o poder jurídico que contém é exercitável diretamente contra os bens e coisas em
geral, independentemente da participação de um sujeito passivo. Para os direitos reais, o sujeito
passivo e a sua correspondente obrigação somente surgem quando houver a efetiva violação ou
ameaça concreta de lesão (ex.: esbulho de propriedade, séria ameaça de invasão). Nesses casos,
surge para o infrator o dever de restabelecer o status quo ante, ou, não tendo havido efetiva lesão,
abster-se da prática de qualquer ato danoso, sob pena de ser civilmente responsabilizado.
Enquanto o direito pessoal supõe necessariamente a intervenção de outro sujeito de direito. Nessas
condições, o direito real de propriedade é exercido direta e imediatamente pelo titular, sem a
necessidade de qualquer intermediário.

Outros caracteres distintivos: a) o objeto do direito real há de ser, necessariamente, uma


coisa determinada, enquanto a prestação do devedor, objeto da obrigação que contraiu, pode ter
por objeto coisa genérica, bastando que seja determinável; b) a violação de um direito real consiste
sempre num fato positivo, o que não se verifica sempre com o direito pessoal; c) o direito real
concede ao titular um gozo permanente porque tende à perpetuidade, ao passo que o direito
pessoal é eminentemente transitório, pois se extingue no momento em que a obrigação correlata é
cumprida; d) somente os direitos reais podem ser adquiridos por usucapião; e) o direito real só
encontra um sujeito passivo concreto no momento em que é violado, pois, enquanto não há
violação, dirige-se contra todos, em geral, e contra ninguém, em particular, enquanto o direito
pessoal dirige-se, desde o seu nascimento, contra uma pessoa determinada, e somente contra ela.

* CRISTIANO E NELSON SÃO ADEPTOS DA DOUTRINA PERSONALISTA *

Esse poder de agir sobre a coisa é oponível erga omnes, eis que os direitos reais acarretam
sujeição universal ao dever de abstenção sobre a prática de qualquer ato capaz de interferir na
atuação do titular sobre o objeto.

Os direitos subjetivos reais - como qualquer outra espécie de direito subjetivo – apresentam
três elementos: sujeitos, objeto e relação jurídica. A relação jurídica de direito real é assim definida:
como sujeitos, de um lado, aquele que detém a titularidade formal do direito (v. g., proprietário,
usufrutuário, credor hipotecário) e, de outro, a comunidade; como objeto, o bem sobre o qual o
titular exerce ingerência socioeconômica.

Os direitos reais são excludentes, pois todos se encontram vinculados a não perturbar o
exercício do direito real.

Nossa posição é justificada pela preferência na adoção da teoria personalista ao invés da


teoria realista. Partindo da premissa kantiana que só existem relações jurídicas entre pessoas, é
estabelecida uma relação jurídica em que o sujeito ativo é o titular do direito real e o sujeito passivo.
é a generalidade anônima das pessoas. Para a doutrina realista, o direito real compreenderia a
relação jurídica entre a pessoa e a coisa, de forma direta e imediata. Na arguta observação de Caio
Mário da Silva Pereira, filosoficamente a teoria personalista é superior, pois do ponto de vista moral
não há explicação satisfatória que justifique relações entre pessoas e coisas, eis que todo direito
se constitui entre humanos, pouco importando a indeterminação subjetiva.

Antunes Vareta ensina que essa concepção personalista não apaga a distinção entre direitos
reais e obrigacionais, mas diminui o seu alcance, pois a maior diferença entre os dois grupos
residiria na intensidade. Os direitos reais seriam direitos mais fortes e os direitos obrigacionais,
direitos mais fracos, pois a relação se estabeleceria diretamente apenas entre o credor e as
pessoas adstritas à prestação, sendo os terceiros somente obrigados a respeitar o direito do credor,
não impedindo ou perturbando seu exercício.

No estágio atual da ciência do Direito, não se pode mais enaltecer a dicotomia entre direitos
reais e obrigacionais. Há uma necessária mitigação da eficácia entre os dois grandes direitos
subjetivos patrimoniais, a ponto de se afirmar o caráter unitário da relação patrimonial com base no
princípio constitucional da solidariedade, que demanda o respeito por parte de todos às situações
jurídicas regularmente estabelecidas, sejam elas reais ou obrigacionais.

A ideia de que a obrigação apenas impõe deveres aos contratantes, excluindo-se


completamente da esfera de terceiros, é absolutamente incompatível com a evolução do direito.
Em raciocínio desenvolvido em nosso livro sobre direito das obrigações, demonstramos que ê
imperioso o ataque à concepção reducionista da relatividade do direito de crédito, como apenas
oponível ao devedor, sem alcançar terceiros. Há uma irresistível tendência à oponibilidade de
direitos obrigacionais. Como. bem adverte Leonardo Brandelli, "os direitos puramente privados e
inter partes são cada vez mais raros. As funções social e econômicas dos direitos, aliadas ao
interesse público que permeia muitos dos institutos jurídicos, fazem com que haja uma necessidade
cada vez mais latente de publicidade, e a instituição registral é o meio hodierno eficaz e de
primorosa tecnologia jurídica apta a conseguir tal desiderato”.

Pelo princípio da função social do contrato, tanto a noção da relatividade das obrigações
como de sua não oponibilidade em relação a terceiros sofrem uma acentuada revisão. Relatividade
e oponibilidade são conceitos distintos. Pela relatividade das obrigações, as prestações só
poderiam ser exigidas das partes, jamais vinculando terceiros (eficácia interna da obrigação). Em
sentido distinto, a oponibilidade requer que terceiros se abstenham de intervir na relação
obrigacional (eficácia externa da obrigação). Enfim, a flexibilização do princípio da relatividade das
obrigações e a consideração da possibilidade de oposição do direito de crédito em face de quem
não foi parte da relação obrigacional - a ponto de lhe impor um dever de abstenção - demonstram
a necessidade de um reexame do ordenamento sob uma perspectiva relacional.

É certo que atualmente há uma tendência de aproximação entre as situações reais e


obrigacionais, enfraquecendo-se sensivelmente a dicotomia concebida pelos positivistas. Pela
lógica da função social dos contratos, a relatividade das relações obrigacionais - baseada na
indiferença dos contratantes perante terceiros - é superada pela tutela externa do crédito. Consiste
em colaboração mínima das partes com a sociedade e, reciprocamente, desta com os contratantes,
havendo um dever genérico não de não interferência nas relações em andamento. Caracteriza-se
como ato ilícito (art. 187, CC) gerador de responsabilidade extracontratual qualquer forma de
atuação de terceiros que induza o negócio jurídico ao inadimplemento. A sociedade não pode se
portar de maneira a ignorar e ofender as relações contratuais em curso, como se a obrigação fosse
um átomo, e não um fato social relevante.
Teresa Negreiros observa ser fundamental a distinção entre a eficácia das obrigações
contratuais e a sua oponibilidade. No tocante à eficácia, mantém-se a ideia central da relatividade
dos contratos, pois as obrigações contratuais não são exigíveis de terceiros. Mas as novas
tendências das obrigações postulam pela ampliação de sua oponibilidade, para adquirir caráter
erga omnes, pois "todos têm o dever de se abster da prática de atos que saibam prejudiciais ou
comprometedores da satisfação de créditos alheios. A oponibilidade do contrato traduz-se,
portanto, nesta obrigação de não fazer, imposta àquele que conhece o conteúdo de um contrato,
embora dele não seja parte.

De fato, são esmaecidas as distâncias entre as situações reais e obrigacionais. Basta


lembrarmos das seguintes situações: (a) não apenas as obrigações, mas os direitos reais podem
nascer de negócios jurídicos (v. g., o registro da compra e venda); (b) alguns direitos reais são
apenas criado2 para ampliar a eficácia das relações obrigacionais (v. g., os direitos reais de
garantia); (c) mesmo dentro de relações reais existem obrigações para as partes (v. g., no usufruto,
o usufrutuário se encarregará das despesas ordinárias de conservação da coisa); (d) alguns direitos
obrigacionais possuem eficácia real. como a locação averbada no registro imobiliário (art. 8', Lei n'
8.245/91).

DIREITOS REAIS: Absolutos (eficácia erga omnes); Atributivo (um só sujeito);


Imediatividade; Permanente; Direito a Sequela; Numerus Clausus; Jus in re (direito à coisa); objeto
é a coisa.

DIREITOS OBRIGACIONAIS: Relativo (eficácia inter partes); Cooperativo (conjunto de


sujeitos); Mediatividade; Transitório; Apenas tem o patrimônio do devedor como garantia; Numerus
Apertus; Jus ad rem (direito a uma coisa); objeto é a prestação.

*
4 DA RELAÇÃO JURÍDICA DE DIREITO REAL

Observamos que a estrutura de uma relação jurídica comporta dois sujeitos, um objeto e um
vínculo jurídico. Comparamos as duas categorias de direitos subjetivos patrimoniais – direitos
obrigacionais e direitos reais. A distinção precípua é intuitiva; nos direitos reais, os titulares
apoderam-se dos bens, utilizando-os diretamente. Cuida-se de situações de subordinação de
coisas a pessoas (não se admite a existência de relação jurídica entre sujeito e objeto). Os direitos
reais se apresentam como referidos a uma coisa, pois são outorgados para a realização pessoal
do seu titular, no exercício da posição de vantagem sobre o objeto.

Já nos direitos obrigacionais, requerer-se primeiramente um comportamento de outra


pessoa, como condição de acessibilidade aos bens almejados. Não se cogita de subordinação do
devedor ao credor, mas de relações cooperativas, cuja finalidade é obtenção da prestação da forma
mais proveitosa ao credor, com o menos sacrifício do devedor. Caracterizam-se os direitos
obrigacionais pela formação de relações jurídica de crédito entre pessoas determinadas (ou
determináveis), sendo certo que o credor se coloca em posição de exigir um comportamento do
devedor, caracterizado por uma prestação de dar, fazer ou não fazer. Aliás, o termo obrigação
significa exatamente um dever específico que vincula determinada pessoa em relação à outra.
Assim, vigorando o princípio da autonomia privada, os direitos obrigacionais,
invariavelmente, pedem a cooperação do sujeito passivo da relação jurídica no sentido da
satisfação do débito. São, assim, classificados como direitos subjetivos relativos, cujo objeto é a
conduta do obrigado, pois a relação jurídica apenas coloca pessoas determinadas em sujeição
passiva característica.

Conforme já exposto, não se admite relação jurídica entre pessoas e coisas, pois todo
vínculo só ocorre em função do homem em sociedade. Nos direitos reais, o bem é meramente o
objeto sobre o qual se exercitam as situações jurídicas de poder e domínio, das quais decorrem as
faculdades de usa, gozar e dispor. Ou seja, não há relação jurídica entre o sujeito e a coisa, mas
direito de dominação ou de poder. Em suma, não é censurável a ideia da configuração de uma
relação jurídica envolvendo o titular do direito real e, do outro, um hipotético sujeito passivo
universal ou uma virtual comunidade de pessoas. Porém, trata-se de um relacionamento negativo,
de exclusão.

A relação jurídica pressupõe direitos subjetivos contrapostos a deveres jurídicos recíprocos.


Enquanto a comunidade indeterminada de pessoas exerce o dever genérico de abstenção,
compete ao titular do direito subjetivo real a missão de satisfazer o seu interesse, sem sacrificar o
interesse coletivo. Enfim, conciliar a estrutura do direito real à sua função social.

Toda a sociedade vincula-se ao dever 'negativo de não prejudicar o titular do direito real.

Há uma diferença entre o direito subjetivo e a pretensão decorrente de sua violação; se A é


proprietário de um terreno, poderá exigir em· caráter erga omnes o dever de não praticar atos de
agressão. Todavia, se B invade o imóvel, nasce para A uma pretensão reivindicatória
particularizada em face de B, como consequência da lesão ao direito subjetivo.

Perceba-se: nos direitos reais, a pretensão decorre da ofensa a direitos absolutos, enquanto
nos direitos obrigacionais, materializa-se a pretensão quando aquele que deveria cumprir a
prestação (direito relativo) viola o direito subjetivo ao crédito.

O caráter absoluto da posição de vantagem do titular pode "ser imposta potencialmente


contra qualquer um, mas se afirma concretamente apenas contra aqueles que se encontrem em
determinada situação jurídica ou de fato relativamente ao seu objeto”.

Percebemos a evidente obrigacionalização do direito das coisas, na medida em que todos


os direitos reais, sem exceção, abrigam em sua estrutura uma relação jurídica de direito real e uma
outra relação jurídica, de direito obrigacional. A primeira, pautada pela situação de domínio do titular
sobre a coisa; a segunda, na relação jurídica de conteúdo intersubjetivo, envolvendo uma
necessária cooperação entre o titular do direito real e a coletividade.

Ao avançarmos no trabalho e estudarmos a distinção entre propriedade e domínio, bem


como a função social da propriedade principalmente, perceberemos que a hermenêutica tradicional.
alicerçada na distinção entre direitos reais e obrigacionais, se tornou cientificamente insuficiente
para explicar a obrigacionalização do direito de propriedade, resultante de uma perspectiva
constitucional na qual a titularidade dos bens impõe deveres jurídicos a seu titular perante a
coletividade.
5 DA CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS REAIS

É preciso compreender que a propriedade é a chave para a compreensão dos demais


direitos reais. A partir do desdobramento dos poderes dominiais brotam os direitos de fruição,
garantia e aquisição.

PROPRIEDADE (jus in re própria): É o único direito real originário, de manifestação


obrigatória em nosso sistema jurídico. “A história do direito é, em boa medida, a história da garantia
da propriedade". A propriedade é a manifestação primária e fundamental dos direitos reais, detendo
um caráter complexo em que os atributos de uso, gozo, disposição e reivindicação se reúnem. Em
contrapartida, os direitos reais em coisa alheia somente se manifestam quando do desdobramento
eventual das faculdades contidas no domínio.

DIREITOS NA COISA ALHEIA OU DIREITOS LIMITADOS (jus in re aliena): São


manifestações facultativas e derivadas dos direitos reais, pois resultam da decomposição dos
diversos poderes jurídicos contidos na esfera dominial. Assim, sua existência jamais será exclusiva,
eis que na sua vigência convivem com o direito de propriedade, mesmo estando ele fragmentado.
Exemplificando: no usufruto, o nu-proprietário vê-se despido dos poderes de uso e gozo da coisa,
porém mantém a faculdade de disposição, a despeito dos atributos dominiais concedidos ao
usufrutuário.

O conceito de propriedade NÃO PODEMOS ignorar princípios e conteúdos éticos, políticos


ou econômicos e sociais.

Domínio e propriedade são conceitos autônomos e complementares, apesar de serem


usados como sinônimos. O direito real tem um corpo interno, que é a ligação de poder ou
apropriação do sujeito com a coisa, justamente o DOMÍNIO, o poder de soberania exercitado sobre
a coisa, que habilita o titular a praticar a atividade material de agir e desfrutar do objeto, enquanto
que a PROPRIEDADE se refere à relação do titular com a coletividade, face ao direito material de
abstenção universal (corpo externo do direito real).

O domínio é suscetível de desmembramento em diversos direitos fragmentados, que se


manifestam conforme as variadas atividades desenvolvidas pelo homem sobre as coisas. Cada
poder do domínio que é desmembrado culmina por constituir um novo direito real. Assim, apesar
de no direito brasileiro não se admitir pluralidade de domínios, pode ele se desdobrar em várias
parcelas, em prol de outras pessoas.

“O domínio é suscetível de se dividir em tantos direitos elementares quantas são as formas


por que se manifesta a atividade do homem sobre as coisas corpóreas. E cada um dos direitos
elementares do domínio constitui em si um direito real: tais são o direito de usufruto, o de uso, o de
servidão. Os direitos reais, desmembrados do domínio e transferidos a terceiros, denominam-se
direitos reais na coisa alheia (jura in re aliena)”.

O desdobramento temporário dos poderes do domínio provoca a formação da propriedade


limitada, que necessariamente concorre com direitos reais em coisa alheia. O titular se priva de
alguns poderes dominiais, mas não reduz em momento algum a sua condição de proprietário.
Comumente nos referimos ao termo gravame, para retratar a transferência das faculdades do
domínio, gerando o nascimento de direitos reais limitados. Quando o bem é gravado, o proprietário
não perde ou reduz a sua titularidade, vale dizer, o direito subjetivo de propriedade. Mas,
invariavelmente, reduz a sua carga dominial em prol de terceiros que temporariamente contam com
certos poderes do domínio em sua esfera jurídica.

Compartimentam-se os direitos reais limitados em três grupos: a) direitos reais de gozo e


fruição; b) direitos reais de garantia; c) direito real à aquisição.

No primeiro grupo, podemos citar o usufruto, servidão, uso e habitação; no segundo, penhor,
hipoteca e anticrese. Como único direito à aquisição, citamos a promessa de compra e venda.

Já a propriedade superficiária e a propriedade fiduciária são direitos reais em coisa própria,


mas se distanciam do direito de propriedade convencional, tendo em vista que ambos carecem da
característica da perpetuidade, sendo nas duas situações a propriedade tida como resolúvel.

Os direitos reais em coisa alheia apartam-se da propriedade não apenas pelos motivos
alinhavados nos tópicos precedentes, mas porque possuem dentro de si uma carga relevante de
relações de índole obrigacional. Vale dizer, além do direito absoluto que o titular de um direito real
de usufruto, superfície ou hipoteca possa exercer em face da sociedade- impondo a todos deveres
de abstenção -, não se pode negar que tanto o usufrutuário, o superfíciário, como o credor
hipotecário, mantêm relações obrigacionais com o proprietário, nas quais surgem prestações de
dar, fazer ou não fazer. Exemplificando: dispõe o art. 1.400 do Código Civil que antes de assumir
o usufruto, o usufrutuário inventariará os bens que recebe, velará pela sua conservação e
concederá caução ao proprietário. Cuida-se de três obrigações inseridas em uma relação de direito
real.

* DA INTERNET: Podemos diferir, entretanto, sob um aspecto contemporâneo, domínio de


propriedade, da seguinte forma: propriedade é a relação jurídica formal estabelecida entre o
proprietário de uma coisa e os não proprietários. Propriedade é a titularidade formal de um bem; é
a relação jurídica complexa formada entre o titular de um bem e a coletividade de pessoas não
proprietárias (sujeitos passivos universais). Enquanto domínio seria o vínculo material de
submissão direto e imediato de uma coisa ao poder do seu titular, por meio do exercício das
faculdades de usar, gozar ou fruir, dispor e reaver. *

* CARLOS GONÇALVES: O Código Civil regula o direito das coisas no Livro III de sua Parte
Especial. Trata primeiramente da posse e, em seguida, dos direitos reais. Destes, o mais importante
e mais completo é o direito de propriedade, que constitui o título básico (III) desse Livro. Os demais
resultam de seu desmembramento e são denominados direitos reais menores ou direitos reais
sobre coisas alheias. São regulados nos Títulos IV a X do aludido Livro III, sendo os primeiros
(superfície, servidões, usufruto, uso, habitação, direito do promitente comprador, concessão de uso
especial para fins de moradia e concessão de direito real de uso) chamados de direitos reais de
gozo ou fruição, e os três últimos (penhor, hipoteca e anticrese), de direitos reais de garantia.
O domínio, com efeito, como assinala LAFAYETTE 14, é suscetível de se dividir em tantos direitos
elementares quantas são as formas por que se manifesta a atividade do homem sobre as coisas
corpóreas. E cada um dos direitos elementares do domínio constitui em si um direito real, como,
por exemplo, o direito de usufruto, o de uso e o de servidão. Tais direitos, desmembrados do
domínio e transferidos a terceiros, denominam-se direitos reais na coisa alheia, ou sobre coisa
alheia (jura in re aliena). *
* DA INTERNET II: O domínio é o sustentáculo dos direitos reais. As faculdades de gozar, usar,
dispor e reaver a coisa, são inerentes ao domínio. E neste ponto reside, em princípio, a
controvérsia, afinal, as prerrogativas de se usarem estas faculdades são do proprietário, como
estabelece o Código Civil em seu artigo 1.228. Ocorre que o próprio ordenamento jurídico não se
mostra claro, já que ora trata propriedade e domínio como sinônimos, ora como autônomos,
ressalte-se que esta divergência não é privilégio apenas destes institutos, eis que vários outros são
tratados sem a devida consideração. Se a propriedade e o domínio tivessem o mesmo conceito,
qual a necessidade do magistrado reconhecer e declarar, nas ações de usucapião, o domínio?
Aliás, seria inócua esta medida, bastando apenas declarar o sujeito proprietário.

Ademais, é permitido nas ações reipersecutórias aventar a usucapião como matéria de defesa,
justamente por causa do domínio. Explica-se com o exemplo que segue. “A” é proprietário de um
terreno e “b” o possuidor que nele reside há mais de 30 anos. Se “a” alienar este terreno para “c” e
“c” resolver intentar ação reivindicatória contra “b”, este poderá interpor ação de usucapião como
matéria de defesa, isto porque ainda que não seja o proprietário, ou seja, aquele que consta da
matrícula do imóvel, detinha o domínio, ou as faculdades de usar, gozar e usufruir do imóvel.
Faculdades estas, que o proprietário já não possuía mais, o que torna inválida a alienação do
imóvel. Neste caso, se atendidos todos os demais requisitos necessários, a usucapião prosperará
em detrimento da reipersecutória, porque ao proprietário falta o domínio da coisa.

Denota-se nos casos expostos que ao proprietário resta apenas a titularidade do bem, faltando-lhe
o domínio, ou seja, o gozar, dispor, usar e reaver o bem, já que não mantém mais a relação com a
coisa, por não exercer mais o poder que lhe é inerente. O domínio é a ingerência direta sobre a
coisa, a relação do indivíduo com ela, por isso Aronne expõe ser o domínio o centro dos direitos
reais. O campo dominial é apenas real, não havendo que se falar em terceiros ou em obrigações.
No domínio conjuga-se o sujeito com o gozar, usar, dispor e reaver o bem e nada mais, está na
parte interna, ligada ao poder.

Já a propriedade vai muito além. Por certo que para se compreender a propriedade, mister se faz
que se entenda o domínio. Porém, com os fundamentos constitucionais que adquiriram os direitos
reais, é difícil entender a propriedade apenas como uma relação do sujeito com a coisa, antes
disso, a propriedade assume muito mais uma relação obrigacional. É consabido que o proprietário
tem as faculdades de usar, gozar, dispor e reaver o bem, desde que esteja consolidado seu
domínio. Porém, antes de exercer tais prerrogativas que lhe são inerentes, deve atender a inserção
social da propriedade, isto quer dizer, deve atender a prestação obrigacional que a propriedade lhe
impõe.

Apresenta-se a seguir um quadro elaborado por Oliveira, no qual resta demonstrado, que a
propriedade tem dois conteúdos: um interno, que corresponde ao domínio, inserindo-a como direito
real por excelência e um externo, que se relaciona com as obrigações, que não mais se
desvinculam do conceito de propriedade.
Propriedade é a instrumentalização do domínio. E domínio é o conteúdo interno da propriedade.
Ambos estão intimamente ligados, o que não os torna sinônimos, antes disso, são institutos
complementares, que precisam ser entendidos como autônomos, em especial, numa fase de
humanização do direito, em que este não é visto única e exclusivamente pertencente a um
indivíduo, mas, sobretudo para atender aos fins da coletividade. *

*DOUTRINA: O proprietário exercita ingerência sobre coisas (domínio) e pede a colaboração de


pessoas (propriedade). Somente na propriedade plena é possível observar que o direito de
propriedade e todos os poderes do domínio se concentram em uma só pessoa. Assim, o domínio
é instrumentalizado pelo direito de propriedade. Ele consiste na titularidade do bem. Aquele se
refere ao conteúdo interno da propriedade. Um existe em decorrência do outro. Cuida-se de
conceitos complementares e comunicantes que precisam ser apartados, pois em várias situações
o proprietário - detentor da titularidade forma l- não será aquele que exercer o domínio (v. g.,
usucapião antes do registro, promessa de compra e venda após a quitação). [...] a propriedade
recebe função social, não o domínio em si. (201 L p. 200). *

6 DAS FIGURAS HÍBRIDAS OU INTERMÉDIAS

Entre o direito de propriedade, que é o direito real por excelência, e o crédito de uma quantia
certa, que é o direito pessoal mais característico, há uma grande variedade de figuras que, à medida
em que se distanciam dos extremos, tendem a confundir-se. A lei diz, por exemplo, que, se dois
prédios são vizinhos, um dos proprietários tem obrigação de concorrer para a construção do muro
comum. Trata-se de direito real ou de uma obrigação?

A doutrina menciona, com efeito, a existência de algumas figuras híbridas ou intermédias,


que se situam entre o direito pessoal e o direito real. Constituem elas, aparentemente, um misto de
obrigação e de direito real e provocam alguma perplexidade nos juristas, que chegam a dar-lhes,
impropriamente, o nome de obrigação real. Outros preferem a expressão obrigação mista. Os
jurisconsultos romanos as denominavam, com mais propriedade, obligationes ob rem ou propter
rem. Os ônus reais, uma das figuras híbridas, têm mais afinidade com os direitos reais de garantia.

6.1 DAS OBRIGAÇÕES PROPTER REM

As obrigações propter rem são prestações impostas ao titular de determinado direito real
pelo simples fato de assumir tal condição. Vale dizer, a pessoa do devedor será individualizada
única e exclusivamente pela titularidade de um direito real. Obrigação propter rem é a que recai
sobre uma pessoa, por força de determinado direito real. Só existe em razão da situação jurídica
do obrigado, de titular do domínio ou de detentor de determinada coisa.

É o que ocorre, por exemplo, com a obrigação imposta aos proprietários e inquilinos de um
prédio de não prejudicarem a segurança, o sossego e a saúde dos vizinhos (CC, art. 1.277).
Decorre da contiguidade dos dois prédios. Por se transferir a eventuais novos ocupantes do imóvel
(ambulat cum domino), é também denominada obrigação ambulatória.

São obrigações que surgem ex vi legis, atreladas a direitos reais, mas com eles não se
confundem, em sua estruturação. Enquanto estes representam ius in re (direito sobre a coisa, ou
na coisa), essas obrigações são concebidas como ius ad rem (direitos por causa da coisa, ou
advindos da coisa).

Embora o Código Civil não tenha isolado e disciplinado essa modalidade de obrigação, pode
ela ser identificada em vários dispositivos esparsos e em diversas situações, como, por exemplo:
na obrigação imposta ao condômino de concorrer para as despesas de conservação da coisa
comum (CC, art. 1.315); na do condômino, no condomínio em edificações, de não alterar a fachada
do prédio (CC, art. 1.336, III); na obrigação que tem o dono da coisa perdida de recompensar e
indenizar o descobridor (CC, art. 1.234); na dos donos de imóveis confinantes, de concorrerem
para as despesas de construção e conservação de tapumes divisórios (CC, art. 1.297, § 1º) ou de
demarcação entre os prédios (CC, art. 1.297); na obrigação de dar caução pelo dano iminente
(dano infecto) quando o prédio vizinho estiver ameaçado de ruína (CC, art. 1.280); na obrigação de
indenizar benfeitorias (CC, art. 1.219) etc.

Na realidade, como entende a moderna doutrina, a obrigação propter rem situa-se em


terreno fronteiriço entre os direitos reais e os pessoais. Configura um direito misto, constituindo um
tertium genus, por revelar a existência de direitos que não são puramente reais nem essencialmente
obrigacionais. Tem características de direito obrigacional, por recair sobre uma pessoa que fica
adstrita a satisfazer uma prestação, e de direito real, pois vincula sempre o titular da coisa.

Trata-se de obrigações em que a pessoa do credor ou do devedor se individualiza não em


razão de um ato de autonomia privada, mas em função da titularidade de um direito real. "É uma
obrigação imposta, em atenção a certa coisa, a quem for titular desta"." Sua particularidade consiste
na inerência ao objeto da posição do titular ativo ou passivo da relação. O obrigado é o titular do
direito real.

Em regra, os direitos reais não criam obrigações positivas para terceiros, tão somente um
dever genérico negativo, consistente na abstenção da prática de atos que possam cercear a
substância do direito alheio. Por outro lado, as obrigações normalmente surgem de um negócio
jurídico unilateral ou bilateral, cujo fundamento é a manifestação de vontade.

Excepcionalmente, a mera titularidade de um direito real importará a assunção de


obrigações desvinculadas de qualquer manifestação da vontade do sujeito. A obrigação propter
rem está vinculada à titularidade do bem, sendo essa a razão pela qual será satisfeita determinada
prestação positiva ou negativa, impondo-se sua assunção a todos os que sucedam ao titular na
posição transmitida. A obrigação nasce com o direito real e com ele se extingue.
6.2 DO ÔNUS REAL

Ônus reais são obrigações que limitam o uso e gozo da propriedade, constituindo gravames
ou direitos oponíveis erga omnes, como, por exemplo, a renda constituída sobre imóvel. Aderem e
acompanham a coisa. Por isso se diz que quem deve é esta e não a pessoa. Para que haja,
efetivamente, um ônus real e não um simples direito real de garantia (como a hipoteca, ou o
privilégio creditório especial), conforme foi dito, é essencial que o titular da coisa seja realmente
devedor, sujeito passivo de uma obrigação, e não apenas proprietário ou possuidor de determinado
bem cujo valor assegura o cumprimento de dívida alheia.

Embora controvertida a distinção entre ônus reais e obrigações propter rem, costumam os
autores apontar as seguintes diferenças: a) a responsabilidade pelo ônus real é limitada ao bem
onerado, não respondendo o proprietário além dos limites do respectivo valor, pois é a coisa que
se encontra gravada; na obrigação propter rem responde o devedor com todos os seus bens,
ilimitadamente, pois é este que se encontra vinculado; b) os primeiros desaparecem, perecendo o
objeto, enquanto os efeitos da obrigação propter rem podem permanecer, mesmo havendo
perecimento da coisa; c) os ônus reais implicam sempre uma prestação positiva, enquanto a
obrigação propter rem pode surgir com uma prestação negativa; d) nos ônus reais, a ação cabível
é de natureza real (in rem scriptae); nas obrigações propter rem, é de índole pessoal.

Também se tem dito que, nas obrigações propter rem, o titular da coisa só responde, em
princípio, pelos vínculos constituídos na vigência do seu direito. Nos ônus reais, porém, o titular da
coisa responde mesmo pelo cumprimento de obrigações constituídas antes da aquisição do seu
direito.

Portanto, enquanto as obrigações propter rem afetam o titular da coisa ao tempo em que se
constitui a obrigação, nos ônus reais o adquirente posterior se responsabilizará por débitos
contraídos pelo titular anterior. Assim, alienado o imóvel com a existência de débitos, o novo
proprietário assumirá os encargos condominiais e tributários em atraso, respectivamente perante o
condomínio e a municipalidade, mesmo que a dívida tenha sido gerada pelo alienante. Os ônus
reais são ambulatórios - movimentam-se dê um titular a outro, não constituem dívidas do
proprietário A ou B, mas sim encargos da própria coisa.

6.3 DAS OBRIGAÇÕES COM EFICÁCIA REAL

Obrigações com eficácia real são as que, sem perder seu caráter de direito a uma prestação,
transmitem-se e são oponíveis a terceiro que adquira direito sobre determinado bem. Certas
obrigações resultantes de contratos alcançam, por força de lei, a dimensão de direito real.

Embora os direitos reais só possam ser criados por lei, nossa legislação, como acentua
SÍLVIO VENOSA, traz exemplos de relações contratuais que, por sua importância, podem ser
registradas no cartório imobiliário, ganhando eficácia que transcende o direito pessoal.

Observa-se, assim, que o legislador, quando entende que determinada relação obrigacional
merece tratamento de maior proteção, concede eficácia real a uma relação obrigacional, criando
uma exceção à regra geral dos efeitos pessoais das relações obrigacionais.
A outro lado, convém mencionar que nem todos os títulos levados ao registro geram direitos
reais. Existem direitos obrigacionais que, quando conduzidos ao RGI, adquirem eficácia real, mas
não se convertem propriamente em direitos reais, por não haver adequação ao princípio do
numerus clausus. Quer dizer, há uma tendência inexorável de se estender às situações
obrigacionais o atributo da sequela, fazendo com que o poder de perseguir a coisa deixe de ser um
traço exclusivo dos direitos reais. Em realidade, o que ocorre é a efetiva atribuição de eficácia real,
erga omnes, a uma situação obrigacional, originariamente despida dessa eficácia.

Enfim, a publicidade é inerente à aquisição dos direitos reais, mas não exclusiva dessa
categoria, pois a necessidade de efetividade na satisfação de direitos subjetivos inspira o legisla9or
a paulatinamente substituir o modelo ressarcitório pela tutela inibitória (art. 497 do CPC/15}, como
forma de satisfação de pretensões in natura, e não pela mera substituição do bem pretendido pela
imposição de perdas e danos. Podemos concluir afirmando que nos direitos reais, o elo que une o
proprietário a toda a sociedade produz direitos erga omnes, não se confundindo com os efeitos
erga omnes que eventualmente resultam do registro de determinados direitos obrigacionais.