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FACOLTA’ DI GIURISPRUDENZA
TESI DI LAUREA
RELATORE
CHIAR.MO
PROF. RAFFAELE TETI
CANDIDATA
DOMENICA CETANI
INTRODUZIONE...................................................................................................
GIURISPRUDENZA
DIRITTO D’AUTORE
3
CAPITOLO IV - NUOVI SVILUPPI SULLA TUTELA DEL SOFTWARE
APPENDICI
GLOSSARIO........................................................................................................
BIBLIOGRAFIA......................................................................................................
INTRODUZIONE
6
parallela industria dell’hardware; sia in circostanze soggettive dipen-
denti dall’atteggiamento delle case costruttrici di hardware (che dete-
nevano, inizialmente, un monopolio di fatto su tutto il settore) nel rite-
nere che qualsiasi protezione giuridica del software potesse in qualche
modo frenare la crescita dell’industria dei calcolatori; sia per la
iniziale incompleta o superficiale conoscenza della vera natura
dell’hardware, del software e delle loro componenti essenziali.
Ma l’estensione di fenomeni come il plagio, la pirateria informatica
o altri fenomeni di criminalità informatica3, oltre che confermare la
estrema vulnerabilità del prodotto software (facilmente riproducibile e
quindi utilizzabile economicamente da quanti illecitamente o abusiva-
mente lo riproducano), sottolinearono l’urgenza di introdurre una
qualche forma di protezione, tecnica o giuridica, in mancanza della
quale la politica commerciale, oltre che lo sviluppo tecnologico del
settore, avrebbero subito dei forti condizionamenti.
Si arriva così, dopo un travagliato percorso dottrinale e giurispru-
denziale, al d. lgs. 518/92 che pone fine alla vexata quaestio circa la
8
comune lettore che voglia semplicemente avvicinarsi a queste temati-
che. Vengono definiti concetti come hardware, software, programma
sorgente, programma oggetto, RAM, packages, ecc. e viene sottoli-
neata l’importanza del software come componente essenziale per
l’utilizzo dell’elaboratore.
Si accenna, poi, alla corrente dottrinale che da tempo auspicava un
adeguato inquadramento giuridico del software non solo per l’enorme
dimensione economico-sociale che il fenomeno andava assumendo,
ma anche per incentivare attività di ricerca e programmazione al fine
di un più rapido sviluppo tecnologico del settore.
L’approfondimento condotto sulla natura del software ha portato la
dottrina e la giurisprudenza ad inquadrarlo nell’ambito delle creazioni
intellettuali e alla disciplina per queste prevista: in particolare al bre-
vetto e al diritto d’autore.
Così, portato lo studio al binomio diritto d’autore brevetto, si sinte-
tizza brevemente l’ambito di tutela accordata da questi due istituti sia
attraverso il codice civile che attraverso due leggi speciali (l.633/41
per il diritto d’autore e r.d.1127/39 per il brevetto).
Il secondo capitolo sottolinea, in modo più approfondito, l’iter dot-
trinale e giurisprudenziale nella ricerca di un’adeguata protezione del
software. Si evidenzia come già i primi studi condotti alla fine degli
anni sessanta, influenzati dalla disciplina adottata dai Paesi grandi
produttori di software e di hardware, esprimono il favore per
l’applicazione dei principi dettati dal diritto d’autore. Il quadro nazio-
Introduzione
10
diritti esclusivi spettanti all’autore del software ed il loro contenuto
(artt.64 bis, 64ter, 64quater l.633/41).
Il quarto capitolo analizza i nuovi sviluppi sulla tutela del software.
In particolare l’esame si appunta sulla crisi del diritto d’autore che,
come istituto tradizionalmente volto a tutelare opere appartenenti al
più alto spirito (artistico e letterario) dell’uomo, rivela sempre più la
sua inadeguatezza e i suoi limiti. A ciò si aggiunge che l’attenzione
degli operatori del settore, dalle industrie informatiche al mondo giuri-
dico, sembra estendere la concentrazione sulla tutela del software tra-
mite lo strumento brevettuale.
Al termine di una breve rassegna delle ultime decisioni statunitensi
e (senza andare così lontano) di quelle della Commissione di Ricorso
dell’UEB che sintetizzano l’attuale tendenza alla rivalutazione della
tutela brevettuale del software, non mancano riflessioni su una possi-
bile “complementarietà” delle due tutele: diritto d’autore e brevetto.
Questa coesistenza consentirebbe, secondo alcuni, di calibrare ade-
guatamente la tutela d’autore evitando applicazioni che possano
“snaturarlo”, e di lasciare al brevetto, che dovrà pur essere adeguato
alle peculiari caratteristiche del software, la possibilità di soccorrere là
dove il primo è carente.
Introduzione
12
CAPITOLO I
CONCETTI PRELIMINARI
Cap. I: Concetti preliminari
14
contenute vengono perdute. Tuttavia le operazioni di accesso alle
informazioni contenute nella RAM sono velocissime (generalmente
dell’ordine dei milionesimi di secondo). La memoria stabile, detta
anche memoria di massa, è in grado di contenere informazioni anche
se il computer non è attivo: essa è rappresentata dai supporti magnetici
di memorizzazione come i floppy disk, gli hard disk, i nastri. Mentre
la memoria volatile e quella stabile sono generalmente utilizzabili sia
per leggere che scrivere dati, esiste anche un tipo di memoria
utilizzabile soltanto per operazioni di lettura: questo tipo di memoria è
detta ROM (Read Only Memory) e di solito contiene informazioni
relative all’hardware e programmi che interagiscono direttamente con
l’hardware (firmware). Infine le unità periferiche o dispositivi
consentono al computer di comunicare con il mondo esterno sia per
ricevere dati (unità o dispositivi di input) sia per inviare i risultati delle
elaborazioni (unità o dispositivi di output). Esempi di dispositivi di
input sono la tastiera, il mouse, lo scanner, mentre esempi di
dispositivi di output sono il monitor, la stampante, il plotter. Esistono
anche dispositivi di input/output, cioè che consentono al computer sia
di ricevere dati che di inviarli all’esterno, come ad esempio il modem.
L’hardware di un sistema di elaborazione non è tuttavia in grado di
risolvere alcun problema di per sé. Possiamo dire che esso è soltanto
potenzialmente un risolutore di problemi di vario tipo.
Per poter essere operativo l’hardware ha bisogno del software, cioè
dei programmi: insieme di istruzioni la cui esecuzione da parte
Cap. I: Concetti preliminari
16
software standard o package, cioè software realizzato per risolvere
una gamma di problemi abbastanza comuni e pertanto diretto a più
utenti.
Sia il software di base che il software applicativo per poter essere
eseguito deve essere caricato nella RAM. Generalmente sia i dati che
i programmi sono contenuti in strutture logiche chiamate file o archivi
e memorizzati su supporti di memoria di massa (hard disk, floppy
disk, nastri magnetici) in modo che le relative informazioni non si
perdano quando il computer è spento. All’accensione del computer il
sistema operativo viene caricato dal supporto di memoria di massa, su
cui si trova, nella RAM, rendendolo pronto per l’esecuzione dei
programmi applicativi. Un programma applicativo deve essere
anch’esso caricato in RAM per poter essere eseguito. L’esecuzione di
un programma consiste nella esecuzione da parte del processore di
ciascuna delle istruzioni che compongono il programma stesso.
Come abbiamo detto, un programma è un insieme di istruzioni che,
eseguite dal processore di un elaboratore, risolve un determinato pro-
blema. Tuttavia le istruzioni devono essere espresse in forma tale da
essere “comprese” dal calcolatore. L’insieme dei simboli e delle
regole che consentono di esprimere le istruzioni destinate ad un
calcolatore è detto linguaggio di programmazione. Il calcolatore,
come macchina elettronica digitale, è in grado di interpretare soltanto
sequenze di stati di tensione elettrica, codificati generalmente con 0 e
1 (bit). Il linguaggio di programmazione che esprime le istruzioni
Cap. I: Concetti preliminari
18
sempre più vicino al linguaggio umano. Questi strumenti sono i lin-
guaggi di programmazione di alto livello, come il FORTRAN, il BA-
SIC, il COBOL, il Pascal, ecc. Questi linguaggi artificiali hanno co-
strutti molto simili alla lingua inglese e rendono l’attività di program-
mazione meno ostica rispetto alla codifica in linguaggio macchina. Il
compito di tradurre un programma espresso in un linguaggio ad alto
livello in linguaggio macchina è demandato a programmi speciali
(interpreti, compilatori). La presenza di questi strumenti software
pone un programma sotto due forme: il programma sorgente, cioè il
programma espresso in un linguaggio ad alto livello, e il programma
oggetto o eseguibile, cioè il programma espresso in linguaggio mac-
china.
20
l’appartenenza del software ai beni giuridici, e in particolare alla cate-
goria delle creazioni intellettuali, gli interpreti si sono interrogati,
nell’ambito di un sistema normativo già codificato, su quale potesse
essere l’approccio migliore: proteggibilità come invenzione
suscettibile di brevetto ai sensi dell’art. 2585 c.c.; ricorso al diritto
d’autore sotto forma di tutela di opera dell’ingegno di carattere
creativo; applicazione delle norme in tema di concorrenza sleale
contenute negli artt.2598 ss del c.c.; tutela contrattuale5 attraverso
l’inserimento di clausole che regolino o limitino l’uso da parte degli
utenti6.
Altre volte le stesse aziende produttrici (software house) per tute-
larsi contro utilizzazioni e riproduzioni non autorizzate, e quindi con-
tro gli inevitabili danni economici che ne conseguono, hanno escogi-
tato accorgimenti (difese) tecnici all’interno degli stessi programmi
che ne limitassero o escludessero la riproduzione abusiva7.
22
bizione della continuazione delle stesse12.
La dottrina ha sottolineato i limiti soggettivi della disciplina in
esame, che è rivolta a soggetti che rivestono la qualifica di imprendi-
tori che siano legati da un rapporto, appunto, concorrenziale, e non a
professionisti che imitino il software altrui (né ai loro clienti) o
all’utente che compia occasionalmente atti di diffusione di software
copiato13.
Di fronte ai limiti intrinseci alla tutela negoziale ed allo scarso aiuto
dato dalle norme sulla concorrenza sleale si è ben presto indirizzata
l’analisi del problema della tutela del software verso forme di tutela
assoluta (erga omnes): la disciplina brevettuale e quella del diritto
d’autore.
In questa sede, infatti, l’analisi sarà portata su questi due aspetti
della tutela essendo quella contrattuale e quella collegata alla norma-
tiva sulla concorrenza sleale, esterne rispetto alla qualificazione giuri-
dica del programma.
Se l’hardware non pone problemi di classificazione nell’ambito
24
(invenzioni, modelli industriali, opere dell’ingegno) che si presentano
come beni autonomi in grado di assicurare tanto il diritto ad essere ri-
conosciuti autori dell’atto di creazione che quello di utilizzazione o di
sfruttamento economico dell’opera stessa.
I diritti così attribuiti sono di carattere assoluto in quanto possono
essere fatti valere nei confronti di chiunque (erga omnes).
L’importanza che le creazioni intellettuali rivestono all’interno
dell’ordinamento giuridico emerge non solo dalla rilevanza che esse
assumono per l’individuo che le ha create (si pensi alla concessione
del cosiddetto diritto di privativa) ma anche dal loro valore sociale:
promuovono lo sviluppo tecnologico incentivando l’attività creativa
dei privati; consentono nel contempo che tutti possano fruire del
progresso raggiunto evitando che si creino stabili posizioni di
monopolio culturale e tecnologico14
Sempre dal punto di vista sociale, le creazioni intellettuali costitui-
scono il mondo della cultura e della tecnica, il comune patrimonio su
cui è fondata la civiltà, quel “mondo ideale che si riporta all’uomo nel
suo sforzo di intendere il cosmo e di dar forma alle sue fantasie, come
di asservire le forze della natura per aumentare il proprio benessere”15.
Se l’esigenza di un’appropriata tutela era da tempo sentita, per es-
sere il software una creazione intellettuale particolarmente adatta ad
essere utilizzata e sfruttata abusivamente, tuttavia l’intervento del legi-
16 Osserva Spolidoro: “La crisi del software ... è un segnale o se si preferisce una
conseguenza delle difficoltà di applicare vecchie categorie concettuali e
normative ad entità tecnologiche nuove. Per esempio, per esaminare la
questione dal punto di vista delle leggi sulle privative industriali, appare a prima
vista evidente che un programma per computer non è un prodotto, benché sia
normalmente incorporato in un supporto fisico, non è un procedimento
industriale in senso stretto, benché possa essere utilizzato in funzione di
controllo o di attuazione di procedimenti industriali; non è una macchina (anche
se qualcuno lo contesta) benché l’hardware senza il software sia stato descritto
un “corpo senza testa” e, infine, non è neppure in se stesso un nuovo risultato
industriale, benché possa conseguire risultati di interesse industriale”. M.S.
Spolidoro, Indirizzi legislativi in tema di e tutela del software, in La tutela
giuridica del software a cura di G. Alpa, Giuffrè Editore, Milano, 1984, cap. IV.
17 Riprodurre il supporto magnetico su cui viene memorizzato il programma non
presenta difficoltà maggiore che copiare una musicassetta.
26
utilizzato da utenti con esigenze comuni), che è il più esposto a simili
atti di “pirateria”, o il software personalizzato18 (cioè studiato e svi-
luppato per le specifiche esigenze di un singolo cliente), ma anche il
software di base od operativo.
Più difficile sarà riprodurre una ROM che, essendo costituita da
una piastrina di silicio (chip) sulla quale sono fissati i microcircuiti già
programmati dal costruttore (in modo inalterabile) per svolgere deter-
minate funzioni, richiederebbe una organizzazione industriale sicura-
mente fuori dalla portata della maggior parte degli utenti di elabora-
tori.
Tutto questo ha portato i giuristi a privilegiare, nella ricerca di una
soluzione adeguata, l’area dei diritti di privativa sulle creazioni intel-
lettuali, la sola in grado di garantire una tutela erga omnes, cioè nei
confronti della generalità dei consociati. In conseguenza di tale impo-
stazione, il dibattito sulla protezione del software, nazionale ed inter-
nazionale, ha oscillato tra i due poli della disciplina brevettuale da un
lato e del diritto d’autore dall’altro quali classiche forme di tutele della
proprietà intellettuale.
Tale dibattito, frutto del contributo tanto della dottrina che della
giurisprudenza, sarà oggetto dell’analisi del prossimo capitolo.
28
luce non solo l’abilità dell’autore nell’usare i pennelli, i colori, le pa-
role, le immagini o lo scalpello, ma la sua personale visione della
realtà o della sua immaginazione: l’opera nasce così caratterizzata da
quello che chiamiamo “stile” personale”19.
Queste osservazioni sulla forma e sullo stile personale di uno scrit-
tore o di un’artista in generale, non devono indurre a ritenere che il di-
ritto d’autore tuteli solo le opere artistiche o letterarie, con esclusione
quindi di quelle scientifiche: anche queste ultime vi potranno rientrare
quali “rappresentazioni letterarie di un contenuto tecnico-scientifico, e
non a ragione del contenuto stesso”20.
Il brevetto è la forma di tutela accordata dalla legge a quelle inven-
zioni o idee creative che appartengono al campo della tecnica e che
consistono nella soluzione originale di un problema tecnico, suscetti-
bile di pratica applicazione nel settore della produzione dei bene e dei
servizi.
Per quanto riguarda l’ambito di tutela accordata dal brevetto, questo
è ricavabile dal combinato disposto degli articoli del codice civile
(artt. 2585 ss.) e dalle norme contenute nella legge speciale (r.d. 29
giugno 1939, n. 1127 come modificato dal d.p.r. 22 giugno 1979, n.
388) cui si rimanda la lettura.
Per ricevere tutela le invenzioni devono rispettare alcuni requisiti di
validità:
30
zione oppure può nascere già in capo al datore di lavoro qualora
l’invenzione sia fatta nello svolgimento del rapporto di lavoro (art.
2590 c.c.).
Dalla lettura degli artt. 2575 c.c. e 2 l. 22 aprile 1943, n. 633 si ri-
cava, invece, l’ambito di tutela accordata dal diritto d’autore. Tali
opere sono protette a prescindere dal loro valore intrinseco o dalla loro
utilità pratica. Anzi, non rileva nemmeno il grado di creatività intel-
lettuale e la quantità di lavoro di cui l’opera è frutto (una poesia è
opera dell’ingegno quanto un romanzo; uno spot pubblicitario quanto
un film; una canzone di musica leggera quanto una composizione di
musica sinfonica). L’importante è che l’opera abbia quel carattere di
creatività o di originalità che può consistere anche semplicemente nel
modo personale dell’autore di esporre argomenti già noti o di rielabo-
rare opere preesistenti (adattare un romanzo per il cinema o per la te-
levisione).
Il diritto d’autore nasce al momento della creazione dell’opera (artt.
2576 c.c. e 6 l.d.a.); non è necessario divulgare l’opera tra il pubblico,
basta semplicemente che essa sia stata estrinsecata23. La legge accorda
all’autore due distinti diritti: il diritto morale e quello patrimoniale. Il
primo è il diritto di rivendicare nei confronti di chiunque la paternità
dell’opera; di decidere di non pubblicarla (diritto d’inedito) o di pub-
blicarla con il proprio nome o in anonimo; di opporsi a modificazioni
23 Infatti la registrazione dell’opera nel registro generale delle opere protette o nel
registro speciale (per il software o per le opere cinematografiche), tenuti presso
la SIAE non ha carattere costitutivo dei diritto.
Cap. I: Concetti preliminari
32
Tuttavia, questo diritto, a differenza di quello morale, è trasferibile
(artt. 2581, 2589 c.c.); può formare oggetto di contratti24 che, ferma
restando la titolarità del diritto in capo all’autore, consentono ad altri
lo sfruttamento dell’opera; ha una durata limitata (art. 25 l.d.a.).
35
ritenendo che qualsiasi limitazione all’uso dei programmi avrebbe
diminuito le vendite di “hardware”.
Così, il Copyright Office con apposita circolare del 19 maggio del
’64 intitolata “Copyright Registration for Computer Programs”, pre-
vide espressamente la registrabilità dei programmi. E, in effetti, tra il
1964 e il 1976, data della riforma della legge americana sul diritto
d’autore, furono registrati circa duemila programmi. I programmi ve-
nivano registrati come “books” (libri) purché avessero carattere di ori-
ginalità, fossero stati pubblicati, e le copie prodotte per la
registrazione fossero leggibili dall’uomo (“in human-readable form”).
Tuttavia, il Copyright Act, come riformato nel 1976, non menzionava
espressamente i programmi per computer come opere proteggibili
sebbene l’orientamento prevalente anche in giurisprudenza fosse
ormai inequivocabile. Quindi, fu subito sentita la necessità di
un’apposita normativa e a tal fine fu nominata una commissione di
esperti (CONTU, National Commission on New Technological Uses of
Copyrighted Works) che, terminati i lavori il 31 luglio 1978, pubblicò
un ampio rapporto finale in cui si affermava che il diritto di autore era
la forma più conveniente di protezione dei programmi per elaboratore
e suggerì opportune modifiche al Copyright Act del ’76. Infatti, con la
Public Law 96-517 del 2 dicembre 1980, la legge sul diritto d’autore
americana fu riformata rendendo esplicita la protezione dei programmi
attraverso il diritto d’autore.
Successivamente leggi a tutela dei diritti sui programmi per elabo-
Cap. II: Il software nella evoluzione della dottrina e della giurisprudenza
ratore sono state emanate in molti altri Paesi. In Italia prima della
legge 518/92 erano stati presentati alcuni progetti di legge: il progetto
Fabbri, la proposta Tedeschi, il disegno di legge governativo e il pro-
getto ASSOFT, i quali, come vedremo, davano una sistemazione alla
materia
Ma prima di addentrarci nella specifica normativa giuridica della
tutela del software nel nostro ordinamento, è bene procedere per or-
dine e rilevare come già dalla fine degli anni sessanta l’interesse per la
materia, seppur a livello dottrinale, era tutt’altro che scarso. Alcuni
autori affermavano che i programmi per elaboratore potevano essere
considerati opere dell’ingegno25; altri, riferendosi alla natura tecnica
dei programmi e al loro scopo (che non è quello di comunicare ad altri
idee e sentimenti, ma quello di far funzionare una macchina), ritene-
vano l’impossibilità di ricomprenderli nell’elencazione delle opere
dell’ingegno di cui agli artt. 1 e 2 della legge n. 633/194126.
Ettore Luzzato, dapprima commentando una legge di riforma del si-
25 Tra questi vanno ricordati: Gerardo Santini, La tutela giuridica della
programmazione elettronica, in Giur. it. 1968, IV, pag.225; Giuseppe Sena,
Software: problemi di definizione e di protezione giuridica, in Riv. dir. ind.,
1983, II, pag.479; Carlo Rossello, La tutela giuridica del software nei primi
orientamenti giurisprudenziali italiani, in Dir. inf., 1985, pag.103; Costantino
Ciampi, La proteggibilità dei programmi elettronici e dei relativi manuali
applicativi quali opere dell’ingegno di carattere creativo, in Dir. inf., 1985, II,
pag.258.
26 Si veda: Ettore Luzzato, Una norma di legge francese da non imitare (a
proposito della brevettabilità o meno dei programmi o serie di istruzioni per lo
svolgimento delle operazioni dei calcolatori elettronici), in Riv. dir. ind., 1968,
I, pag.297; Gustavo Ghidini, I programmi per computers fra brevetto e diritto
d’autore, in Giur. comm., 1984, I, pag. 251; Renato Borruso, L’Algoritmo per
computer e la sua brevettabilità, in Dir. inf., 1987, pag. 75; Giorgio Floridia, La
protezione del software nel sistema delle esclusive sulle creazioni intellettuali,
in Dir. inf., 1989, pag. 71.
37
stema francese dei brevetti, con specifico riferimento ai programmi di
una calcolatrice27 e, successivamente, argomentando sulla crisi del
software28, ha ampiamente spiegato le ragioni a favore della brevetta-
bilità del software.
La legge francese n. 68-1 del 2 gennaio 1968, dopo aver precisato
all’art. 6 la brevettabilità di ogni invenzione che riguardi un prodotto,
un procedimento, un’applicazione o una combinazione di mezzi
(purché l’invenzione abbia i requisiti dell’industrialità, novità e
attività inventiva), all’art. 7 elenca quali siano le invenzioni non
industriali e tra queste espressamente nega la brevettabilità dei
“programmi e serie di istruzioni per lo svolgimento delle operazioni di
una macchina calcolatrice”. Lo stesso art. 7 continua: “è considerata
industriale ogni invenzione che concorra nel suo oggetto, nella sua
applicazione e nel suo risultato, sia a mezzo dell’uomo che a mezzo
della macchina, alla produzione di beni e di risultati pratici”, con
esplicita esclusione (non sono cioè invenzioni industriali) oltre che dei
metodi finanziari e contabili anche dei principi, scoperte puramente
scientifiche e delle creazioni di carattere esclusivamente ornamentale.
L’autore si interroga innanzitutto sulla necessità dell’art. 7 nella
parte in cui opera la suddetta esclusione. Nessuno dubiterebbe mai che
sistemi di caratteri “astratto” (come i metodi finanziari, contabili, ecc.)
27 Ettore Luzzato, Una norma di legge francese da non imitare (a proposito della
brevettabilità o meno dei programmi o serie di istruzioni per lo svolgimento
delle operazioni dei calcolatori elettronici), in Riv. dir. ind., 1968, I, pag.297.
28 Ettore Luzzato, La crisi del software, in Problemi attuali del diritto
industriale, Milano, 1977, pag. 719.
Cap. II: Il software nella evoluzione della dottrina e della giurisprudenza
39
mente il risultato finale deve avere una rilevanza nel regno delle cose
concrete, deve risolvere cioè un problema tecnico in modo nuovo ed
originale. Ogni qualvolta che queste condizioni vengono rispettate si è
di fronte ad un’invenzione che in quanto tale è brevettabile.
La stessa ricerca industriale essendo in continua evoluzione crea
spesso realtà nuove: l’invenzione non si traduce soltanto in dispositivi
meccanici, ma può essere il risultato di un’operazione complessa che,
avvalendosi di “concetti intellettuali”, di operazioni astratte, dà effetti
pratici tecnici od economici.
Se taluno brevetta nuove condizioni per attuare un processo chi-
mico, egli dà alla persona che attua la sua invenzione solamente delle
istruzioni sul modo di fissare delle variabili del processo, cosicché il
messaggio che il brevetto trasmette al tecnico è essenzialmente men-
tale, ed è difficile vedere come perfino l’atto di una persona che coor-
dina certe temperature o pressioni o altre variabili del processo possa
essere considerato altro che un atto mentale. Ma il risultato finale, es-
sendo la trasformazione di certe sostanze o un miglioramento di tale
trasformazione, è sicuramente “concreto”.
Così “se il software risolve un problema tecnico, è assurdo dire che
è un processo astratto e che non può essere un’invenzione per questa
ragione”.
E, l’assurdità di tale conclusione viene ulteriormente confermata
cose concrete possono essere invenzioni brevettabili, basti pensare che i brevetti
proteggono anche processi; e i processi altro non sono che regole e istruzioni
utilizzabili non per fare cose concrete ma per svolgere attività.
Cap. II: Il software nella evoluzione della dottrina e della giurisprudenza
41
Certo non si può dire che qualsiasi nuovo sviluppo di software sia
brevettabile: può darsi che esso non risolva un problema tecnico e
pertanto non sia un’invenzione, oppure che risolva un problema tec-
nico ma sia facilmente ottenibile da qualsiasi programmatore esperto e
perciò non comporti originalità e ancora una volta non sia una inven-
zione.
Come si vede anche il software, insieme alle altre categorie protette,
può formare oggetto di protezione brevettuale solo se concorrono tutti
i requisiti richiesti dal sistema brevettuale.
L’autore ha così più volte risposto alle opposizioni mosse alla bre-
vettabilità del software da parte di coloro che lui stesso chiama “i ne-
mici della brevettabilità” e ha ribadito la piena adeguatezza del si-
stema brevettuale (visto come istituto che promuove il progresso in-
centivando la creazione e pubblicazione di invenzioni) a recepire
nuove realtà.
Se ci spostiamo dalla legge francese al sistema italiano vediamo che
la nostra legge precisa all’art. 2585 c.c.. che possono formare oggetto
di brevetto le nuove invenzioni atte ad avere un’applicazione indu-
striale e ne detta alcuni esempi. L’introduzione di specifiche
esclusioni sono motivate da ragioni di interesse pubblico (ordine
pubblico, buon costume, ecc.), ragioni che l’autore non riesce ad
intravedere con riferimento alla esclusione del software. Non oc-
corrono leggi proibitive o che stabiliscano se un ritrovato sia
un’invenzione industriale, saranno i giudici caso per caso a stabilirlo
Cap. II: Il software nella evoluzione della dottrina e della giurisprudenza
43
cui consta, il programma costituisce l’elaborazione di quelle che
vengono chiamate le leggi di pensiero. Se così è, esso rimane piuttosto
nel campo della scienza pura (come una espressione matematica) che
in quello di applicazione industriale (come una formula chimica). Così
raggiunta una soluzione negativa circa la tutelabilità del programma
alla luce delle norme sulle invenzioni, l’autore si sposta nel campo del
diritto d’autore.
Naturalmente il programma deve essere originale, cioè deve avere
quel “carattere creativo” che lo elevi al di sopra della banale combina-
zione di alternative note al pubblico. Se è originale non incontra osta-
coli all’inserimento nella legge sul diritto d’autore.
Gli argomenti avanzati da coloro che, facendo leva sul modo di co-
municazione dei programmi utilizzando linguaggi convenzionali33, vo-
lessero escludere la tutela del diritto d’autore, non sono da prendere in
considerazione: anche la musica è graficamente tradotta in segni con-
venzionali eppure gode della piena protezione della legge.
L’importante è che il mezzo o sistema prescelto renda possibile la co-
municazione dell’opera al pubblico.
Quando però la forma espressiva diventa l’unico modo tecnico di
rappresentare il dato, cioè si afferma la presenza di un linguaggio uni-
versale, l’uso del quale, al pari di quello matematico, non può essere
impedito ad altri, allora si dubita della sua riconduzione nel diritto
d’autore. La tutela dell’opera, seppure esiste, copre comunque solo il
33 Si tratta dell’uso di simboli fra loro collegati in sistemi che vanno sotto il nome
di COBOL, FORTRAN, Pascal, ecc.
Cap. II: Il software nella evoluzione della dottrina e della giurisprudenza
45
tutela accordata ai suddetti lavori si sostanzia non solo nel diritto
esclusivo dell’autore di riproduzione del progetto e di pratica realizza-
zione dello stesso, ma anche nel diritto “ad un equo compenso a carico
di coloro che realizzano il progetto a scopo di lucro senza il suo con-
senso”. Per esercitare questo diritto al compenso occorre innanzitutto
il deposito del programma presso l’ufficio della proprietà letteraria,
artistica e scientifica esistente presso la Presidenza del Consiglio dei
Ministri ed inoltre la dichiarazione di riserva del diritto da parte del
progettista apposta sopra il piano o progetto che si vuole tutelare.
La disciplina potrebbe sembrare più vicina all’ambito della pro-
prietà industriale, ma parlando di diritto connesso che concorre
eventualmente col diritto d’autore non avrebbe potuto essere inclusa
in essa. Pertanto laddove si tratti di programmi che rappresentino solu-
zioni originali di problemi tecnici, l’autore del programma potrà avva-
lersi della norma citata se non per impedire l’attuazione del pro-
gramma da parte di terzi almeno al fine di ottenere un equo compenso
da parte degli utilizzatori. Ma l’accertamento dell’avvenuta utilizza-
zione di un programma depositato non è sempre agevole, e ciò non
solo per gli opportuni accorgimenti (come modifiche al programma)
che il terzo utilizzatore può avere introdotto, ma anche per le
difficoltà, a livello di prova, nel dimostrare l’avvenuta utilizzazione36
Tale posizione, che non mancava di indicare la necessità di una tu-
tela più ampia e specifica sempre nell’ambito del diritto d’autore, è
47
fatti se è vero che il software non può essere considerato un “progetto”
nel significato proprio della parola (cioè un programma diretto
all’uomo perché egli lo realizzi), è anche vero che potrebbe farsi ri-
corso ad un’applicazione analogica del predetto art. 99. Il fatto che il
software sia un programma diretto al computer anziché all’uomo e de-
stinato ad essere realizzato direttamente dal primo senza più
intervento del secondo, non sembra rilevante agli effetti del
riconoscimento del diritto, morale ed economico, che l’autore deve
avere sulla sua opera, materiale o intellettuale che sia.
Autori, infine, come Ciampi40, Fabiani41, Losano42, Turco43 ed altri
ancora non mancano di chiedersi quanto sia efficace l’applicazione ai
programmi di questo articolo. “Innanzitutto la disposizione, restando
sul piano classico del diritto d’autore, protegge la forma in cui l’opera
intellettuale è espressa e non il suo contenuto: in altre parole, è proi-
bita la riproduzione diretta del programma e dei suoi testi descrittivi o
esplicativi, ma non l’elaborazone e la presentazione sotto un’altra
forma dello stesso algoritmo di soluzione”44. Il punto controverso è il
49
la realizzazione di un programma comporta, necessariamente, diverse
fasi d’indagine, di definizione dei problemi, di analisi, di codifica-
zione, di soluzione ed, infine, di trasformazione di tutto ciò in una
forma espressiva comprensibile dall’elaboratore (il cosiddetto pro-
gramma oggetto) ed, a sua volta, destinata alla trasformazione del
programma in una forma espressiva esterna comprensibile
dall’utente47 (il cosiddetto programma sorgente). Tutte fasi, queste,
che per le capacità organizzative e creative richieste non possono che
caratterizzare un programma dotato di un proprio stile originale di-
verso, non solo esteticamente ma anche sostanzialmente, da pro-
grammi analoghi. Per cui se è innegabile che l’opera del programma-
tore non può sfuggire alla qualifica di opera dell’ingegno, intesa come
creazione intellettuale, cosa ben diversa essendo i progetti di lavori di
ingegneria o di altri lavori analoghi di cui all’art. 99 consistendo
questi in progetti che attengono ai processi di costruzione o
ricostruzione di edifici o di impianti.
Potrà costituire “altro lavoro analogo”, ai sensi dell’art. 99, il pro-
47 In sostanza, il programma per elaboratore (con la sua parte scritta, con i suoi
esercizi, con i suoi disegni, diagrammi, formule ecc.) non differisce
eccessivamente da un qualunque manuale di insegnamento per il quale la
giurisprudenza ha avuto occasione più volte di statuire che è tutelabile sotto il
profilo del diritto d’autore (Trib. Milano 30 luglio 1956, in Giur. it. 1956, I, 2,
897) così come lo è una raccolta coordinata di testi legislativi (Pret. Roma 22
febbraio 1952, in Riv. pen. 1952, 2, 45), un repertorio di giurisprudenza (Cass.
14 dicembre 1959, n. 3544), un ricettario gastronomico (Pret. Venezia, 24 aprile
1969, in Dir. autore, 1970), la carta geografica (Trib. Milano 4 luglio 1955, in
Dir. autore, 1955, 376): opere queste in cui l’apporto e lo sforzo creativo
dell’autore, il contenuto originale, l’autonomia della forma espressiva, si
esprimono in termini ben più elementari, semplici e limitati rispetto a quelli
richiesti e necessari per ideare, organizzare e redigere un programma per
elaboratore.
Cap. II: Il software nella evoluzione della dottrina e della giurisprudenza
51
b) le creazioni estetiche;
c) i piani, principi e metodi per attività intellettuali, per
giochi o per attività commerciali e i programmi per or-
dinatori;
d) le presentazioni di informazioni.
3. Le disposizioni del paragrafo 2 escludono la brevettabilità de-
gli oggetti o delle attività in esse nominati soltanto nella
misura in cui la domanda di brevetto europeo o il brevetto
europeo concerne detti oggetti o attività, considerati come tali.
4. Non sono considerate come invenzioni atte ad avere applica-
zione industriale, ai sensi del paragrafo 1, i metodi per il trat-
tamento chirurgico o terapeutico del corpo umano o animale e
i metodi di diagnosi applicati al corpo umano o animale.
Questa disposizione non si applica in particolare alle sostanze
o alle miscele di sostanze, per l’attuazione di uno dei metodi
nominati.
Questo articolo è stato recepito nel nostro ordinamento con D.P.R.
22 giugno 1979 n.338 che, modificando l’art. 12 del R.D. 29 giugno
1939 n.1127 relativo ai brevetti per invenzioni industriali, ha stabilito
che non sono invenzioni brevettabili i programmi per elaboratore se il
brevetto concerne “i programmi in quanto tali”. Il nuovo articolo 12,
inoltre, riprende quelli che sono i requisiti essenziali dell’invenzione
industriale: la novità (di cui meglio agli artt. 14 e 15), l’originalità
(attività inventiva), l’industrialità.
Cap. II: Il software nella evoluzione della dottrina e della giurisprudenza
53
menti industriali realizzati a mezzo di computer, i quali, sarebbero
comunque brevettabili se realizzati con altri strumenti, ma anche la
brevettazione di quei programmi che, uniti all’hardware, consentono
la produzione o il controllo di informazioni e di dati. Altri hanno
affermato la brevettazione di macchine che utilizzano il software in
una produzione industriale escludendola, d’altro canto, per quei pro-
grammi considerati nella loro astrattezza, cioè avulsi da quella che
può essere una determinata applicazione di tipo industriale.
L’interpretazione giurisprudenziale italiana viene sintetizzata in una
sentenza della Suprema Corte di Cassazione (sent. n. 3169 del 14
maggio 1981)48 che, pur non affrontando direttamente il problema
della brevettabilità di un programma in quanto tale, afferma il princi-
pio della brevettabilità di un procedimento articolato (cosiddetta in-
venzione di combinazione)49 in cui si faccia uso di un elaboratore op-
portunamente programmato. Nella specie si trattava della richiesta di
una invenzione la cui domanda di brevetto, presentata l’1 febbraio
1974 dalla s.p.a. SNAM Progetti, fu respinta dall’Ufficio centrale bre-
vetti, e successivamente dalla Commissione Ricorsi, sul rilievo che il
trovato non esulava dalla mera utilizzazione di dispositivi noti, in
55
economicamente utile e non raggiunto prima con l’impiego di uno o
più di quegli elementi e mezzi presi singolarmente.
Nel caso in esame l’invenzione è sicuramente prodotta dal coordi-
namento di mezzi ed elementi noti, tra i quali un programma per com-
puter, ed è brevettabile in quanto le anzidette condizioni sono tutte ri-
spettate: insomma l’utilizzazione di un programma quale componente
di un prodotto non pregiudica la brevettabilità di un’invenzione.
In ordine ai requisiti cui l’art. 2584 ss.c.c.. subordina la conces-
sione del brevetto (industrialità, originalità, materialità) in passato, si
era esclusa la brevettabilità del software proprio sulla base della loro
assenza. Ma a questa affermazione si è risposto con riferimento
all’industrialità che l’applicazione del computer (e di conseguenza del
software) alla produzione industriale è ormai un dato acquisito e
l’industrialità va proprio individuata nello sfruttamento della
macchina che il programma imposta così da renderla idonea a
risolvere un problema tecnico o a prestare un determinato servizio; la
materialità richiesta è ottenuta attraverso la presenza dell’hardware
quale supporto fisico; l’originalità ricorre quando, indipendentemente
dalla maggiore o minore novità del risultato, l’attività di chi lo abbia
conseguito o determinato riveste carattere creativo e di non semplice
esecuzione. La dottrina, in verità, parla di novità estrinseca e in-
trinseca: la prima sussiste allorché l’invenzione rappresenta un quid
novi; la seconda consiste nell’apporto creativo originale dell’inventore
che con la propria elaborazione inventiva abbia arrecato un
Cap. II: Il software nella evoluzione della dottrina e della giurisprudenza
57
l’Organizzazione nominò un Comitato internazionale di esperti che, in
collaborazione con il suo Ufficio internazionale, pubblicò nel 1978,
dopo numerose riunioni, un rapporto che conteneva in allegato alcune
“Disposizioni-tipo50 sulla protezione del software” (The Model Provi-
sion on the Protection of Computer Software) indirizzate
all’attenzione degli stati membri.
Queste Disposizioni costituiscono il tentativo di armonizzazione di
alcuni principi tratti dalla disciplina del diritto d’autore e di altri prin-
cipi tratti dalla normativa sui brevetti. Infatti si evidenzia nel progetto
una cauta tendenza ad allargare, rispetto al software, l’ambito di esclu-
siva derivante dal copyright e la definizione degli atti di violazione,
con parallela riduzione della durata della tutela rispetto a quella ga-
rantita dal diritto d’autore.
L’esperienza seguita dall’OMPI, pur incardinando il sistema delle
“Disposizioni-tipo” nell’ambito del diritto d’autore, si allarga fino al
diritto dei brevetti prendendo in prestito da questo due principi fon-
damentali: 1) il termine di durata della protezione, più breve, stabilito
in 20 anni (art. 7) per contemperare gli interessi del singolo con quelli
del progresso scientifico e tecnologico della società; 2) il divieto di
utilizzazione dell’opera protetta da parte di terzi non autorizzati (e non
soltanto, come risulta dal diritto d’autore, il divieto di riproduzione e
diffusione al pubblico contro gli interessi dell’autore) (art. 5).
Il rapporto finale dell’OMPI espresse il convincimento che la prote-
59
“documentazione ausiliaria”, “software” e “proprietario” (cioè titolare
dei diritti di software).
L’art. 2 tratta della proprietà del software nel caso in cui il pro-
gramma sia redatto da un prestatore di lavoro nello svolgimento delle
proprie mansioni e, inoltre, regola il trasferimento e la successione dei
diritti sul software.
L’art. 3 definisce il requisito di originalità necessario per la tutela-
bilità del software.
L’art. 4 chiarisce che oggetto della protezione è la “forma” in cui è
espresso il programma e non le “idee” in esso contenute.
L’art. 5 elenca analiticamente tutti gli atti compiuti da terzi che il
titolare dei diritti sul software può impedire se non li ha autorizzati.
L’elenco può essere diviso in due parti: i punti 1 e 2 trattano gli atti
non autorizzati di pubblicazione e di accesso al software mentre i
punti da 3 a 8 si riferiscono agli atti non autorizzati di copia, uso, ven-
dita ecc. del software, del programma e della descrizione del pro-
gramma.
L’art. 6 definisce che cosa si intenda per violazione dei diritti del
proprietario e specifica due casi che vanno esclusi da questa ipotesi: a)
il caso in cui due autori diversi scrivano, indipendentemente l’uno
dall’altro lo stesso programma o un programma sostanzialmente si-
mile; b) la presenza e l’uso di software su mezzi di locomozione stra-
nieri (di terra, di mare o di aria) che attraversino lo spazio territoriale
di uno Stato.
Cap. II: Il software nella evoluzione della dottrina e della giurisprudenza
61
posizione di Ghidini.51 La sua analisi comincia con la descrizione del
programma come consistente in articolate “istruzioni”, formulate in
linguaggio di tipo matematico e fissate su supporti materiali (ad es.
nastri o dischi magnetici), che guidano il funzionamento dei computer.
Un tipo di programmi, detto “di base” o “di controllo”, riguarda e go-
verna esclusivamente i modi di funzionamento degli elaboratori come
macchine consentendo loro, ad esempio di svolgere contemporanea-
mente più operazioni. Da questo tipo suole distinguersi il programma
cosiddetto applicativo: quello cioè che, utilizzando specifiche infor-
mazioni fornite dall’operatore, consente al computer di conseguire, in
tempi rapidissimi, specifici risultati vuoi di ordine conoscitivo in
senso stretto (come l’elaborazione di informazioni) vuoi d’ordine
propriamente pratico (come la sincronizzazione del movimento di
parti diverse di una macchina). Il conseguimento dei risultati attesi dai
programmi applicativi può richiedere, in alcuni casi, la mera
attivazione del computer (così, ad esempio, per programmi volti a
realizzare una previsione meteorologica sulla base di informazioni for-
nite dall’operatore), in altri, invece, l’inserimento funzionale
dell’elaboratore programmato in un più ampio procedimento o appa-
rato industriale (così, ad esempio, per programmi volti ad assicurare
un più economico funzionamento dei motori).
L’autore prende coscienza della tendenza dominante emergente nel
dibattito internazionale: lo sforzo, cioè, di negare o restringere il pos-
63
regola, i programmi utilizzano direttamente principi scientifici
(statistici, logici, matematici) e/o leggi naturali, ma questo non costi-
tuisce necessariamente valido motivo per la negazione della brevetta-
bilità, salvo il caso che il richiamo al “carattere matematico”
esaurisca il contenuto ideativo del programma.
Più in particolare l’autore sostiene che i programmi costituiscono
specifica applicazione di principi scientifici capace di produrre con
immediatezza risultati pratici e riproducibili con caratteri costanti.
Attraverso una ricognizione dell’“oggetto del programma” nelle
sue componenti tipiche, Ghidini, ha cercato di superare
l’argomentazione letterale: “l’elemento immateriale dei programmi
per elaboratori (quello “fisico” attinente alla loro incorporazione in
supporti materiali, è sostanzialmente estraneo alla problematica che ci
occupa), lungi dal costituire un tutt’uno, è scindibile in parti distinte.
Anzi tre, per la precisione, che indicheremo nell’ordine logico di
successione: 1) il principio o i principi della logica e/o statistica e/o
matematica e/o fisica, ecc., cui il programma fa riferimento
fondamentale; 2) il metodo (procedimento) talora designato come
“schema di correlazione”, mediante il quale i predetti principi sono
applicati a più specifici dati (in concreto scelti ed immessi
dall’operatore, ma del tipo, e con le modalità, previste dell’ideatore
del programma) per conseguire il particolare risultato atteso; 3) la
formulazione delle istruzioni in cui consiste il programma in uno di
quei particolari “linguaggi”, (FORTRAN, COBOL, ecc.) che
Cap. II: Il software nella evoluzione della dottrina e della giurisprudenza
65
gramma ma si estende anche all’idea.
La brevettabilità di un’“invenzione di programma” postula che lo
schema di correlazione applichi principi scientifici/logici/matematici a
dati espressivi di fenomeni empirici: è questa la condizione per poter
individuare nel predetto schema un’“applicazione tecnica di un princi-
pio scientifico”. A ben poco servirebbe contestare la brevettabilità
sulla base della mancanza della materialità tanto dello strumento-pro-
gramma che del risultato producibile mediante il programma. Secondo
Ghidini, infatti, i programmi si realizzano in forma immateriale,
essenzialmente per ragioni di economicità e convenienza pratica: nulla
vieta che il medesimo “procedimento” venga realizzato in forma di
hardware, sub specie di particolare conformazione dei circuiti interni
della macchina elaboratrice (come avviene per i programmi di base o
di controllo), comunemente ritenuti brevettabili. Una simile scelta
realizzativa del programma comporterebbe, ovviamente, che ciascuna
macchina elaboratrice potrebbe svolgere una sola funzione, in luogo
delle tante realizzabili attraverso l’inserimento di programma in forma
“immateriale”.
Ciò non può che rafforzare l’opinione che tra hardware e software
non c’è differenza “ontologica” rispetto al problema della brevettabi-
lità.
Per quanto, poi, attiene al risultato specifico di un programma, es-
sendo riferito per lo più ad un “prodotto” di ordine immateriale atti-
nente al campo dei servizi (accelerazione di tempi, regolarità di fun-
Cap. II: Il software nella evoluzione della dottrina e della giurisprudenza
67
l’uomo.
Il programma non ha ad oggetto esclusivamente un’attività intel-
lettuale umana, non è un semplice progetto che si estrinsechi solo in
un determinato modo di agire, di pensare, di ragionare, perché se così
fosse sarebbe assimilato a quelle categorie, come le scoperte scientifi-
che, i sistemi di calcolo, i metodi di insegnamento, i metodi di
organizzazione del lavoro ecc. le quali sono escluse dalla
brevettabilità. Questa esclusione ha un preciso significato: quello di
evitare che la costituzione di diritti di esclusiva sul pensiero umano
mini la libertà del pensiero stesso.
E’ vero che il software riproducendo, talvolta, le procedure mentali
simula il pensiero, ma esso non è diretto all’uomo, come il generico
know-how, ma alla macchina54, cioè diventa operativo solo attraverso
la macchina. Se poi si afferma che non può negarsi la materialità al
“programma oggetto” ossia quello inserito nella memoria centrale del
computer, o nella stessa predisposizione fisica dei circuiti elettrici, a
maggior ragione non va negata la materialità al software che del primo
è lo speculare riscontro.
Pure affermativamente viene risolto il problema relativo alla pre-
senza o meno nel software del requisito della industrialità. E questo
per una serie di motivi: il software, soprattutto quello consistente in
packages applicativi, è un vero e proprio prodotto industriale perché
pur sempre materializzato su un supporto fisico che mette la macchina
54 Borruso afferma che il software deve intendersi, agli effetti della brevettabilità,
prodotto “materiale” in quanto è per la macchina e sta nella macchina.
Cap. II: Il software nella evoluzione della dottrina e della giurisprudenza
69
ruso costituisce la “carica ideativa” del programma. Infatti sono pro-
prio la prospettazione di un problema di cui si vuole conoscere il ri-
sultato, le particolari modalità utilizzate per raggiungere quel risultato
(il tipo di input, il modo di elaborazione e il tipo di output), che fa
dell’algoritmo il requisito ideativo ed originale del programma.
Questo non solo quando l’algoritmo è una vera e propria invenzione
consistente nell’estrinsecazione di un pensiero nuovo, di un’idea mai
realizzata prima55, ma anche quando utilizza e coordina un patrimonio
di conoscenze già acquisito alla cultura scientifica (è cioè il riflesso di
una scoperta)56 come per esempio l’hardware, opportuni linguaggi di
programmazione, ecc., questo non esclude la sua brevettabilità purché
quel coordinamento di elementi e mezzi noti si traduca in un apporto
originale ed ingegnoso in virtù del quale si ottenga un risultato nuovo
ed economicamente utile.
Concludendo, quindi, Borruso afferma che è proprio l’algoritmo di
soluzione di un programma che, prevedendo un certo tipo di input, un
certo tipo di elaborazione di quell’input, un certo tipo di output e la
particolare configurazione che il computer deve avere, costituisce in-
venzione brevettabile.
71
1992), la mancanza di definizione del requisito della creatività con ri-
guardo al software, la difficoltà nell’individuazione della forma del
programma come distinta dal contenuto.
Analizzando più da vicino la disciplina del diritto d’autore, vediamo
come il legislatore (art. 2575 c.c., art. 1 l.d.a.) dichiara che formano
oggetto di protezione le opere dell’ingegno di carattere creativo che
appartengono alle scienze, alla letteratura, alla musica, alle arti figura-
tive, all’architettura, al teatro e alla cinematografia, qualunque ne sia il
modo e la forma di espressione. Questa elencazione è, secondo la dot-
trina prevalente, di carattere tassativo58 essendo necessario, ai fini
della protezione, che le opere rientrino in una delle anzidette
categorie. Di carattere esemplificativo va invece ritenuta l’elencazione
dell’art. 2 l.d.a. che riporta:
1. le opere letterarie, drammatiche, scientifiche, didattiche, reli-
giose tanto se in forma scritta quanto se orale;
2. le opere e le composizioni musicali, con o senza parole, le
opere drammatico-musicali e le variazioni musicali costituenti
di per sé opera originale;
3. le opere coreografiche e pantomimiche, delle quali sia fissata
la traccia per iscritto o altrimenti;
4. le opere della scultura, della pittura, dell’arte del disegno,
dell’incisione e delle arti figurative similari, compresa la sce-
73
comunicato all’esterno, non solo in una forma concreta, intellegibile e
comprensibile al fruitore che lo possa identificare ed individuare, ma
altresì originale, cioè nuova rispetto ad una forma espressiva prece-
dentemente utilizzata. L’originalità può essere anche di sostanza, ma
deve essere soprattutto di forma, perché, a differenza del brevetto, il
diritto d’autore protegge la forma dell’opera dato che la sostanza, una
volta a disposizione del pubblico, può essere liberamente utilizzata da
chiunque. Circa la creatività, elemento essenziale che consente il pas-
saggio dell’attività dello spirito alle vere e proprie opere dell’ingegno,
è quel “quid novi”, quel contributo nuovo che l’autore apporta alla
collettività.
Definendo il software come una successione di istruzioni o una con-
catenazione logico-matematica di dati, scritta o rappresentata in qual-
siasi codice o linguaggio su supporti materiali che, impartite
all’elaboratore, consentono il conseguimento di certi risultati, pos-
siamo senz’altro considerarlo un’idea creativa, frutto dell’attività in-
tellettuale del suo autore, che viene espressa in una forma originale e
come tale protetta col diritto d’autore.
All’interno del programma, poi, è concettualmente possibile distin-
guere il contenuto, cioè l’idea di soluzione di un determinato pro-
blema, diretta a produrre un certo risultato, dalla forma (interna) cioè
dalla diversa organizzazione, strutturazione che è possibile dare a quel
contenuto.
Se il contenuto, l’idea pura e semplice non esteriorizzata, è libera
Cap. II: Il software nella evoluzione della dottrina e della giurisprudenza
75
della medesima funzione. D’altra parte, come acutamente osserva
l’autore, il diritto d’autore si presta a proteggere un “materiale” assai
più esteso rispetto a quello proteggibile dal brevetto. Infatti mentre il
primo protegge il programma e la sua documentazione, richiedendo un
grado di originalità non molto elevato, per il riconoscimento del se-
condo, invece, occorre obiettivamente innalzarsi sopra lo stato della
tecnica.
Anche Floridia61 critica il binomio forma-contenuto osservando che
nel programma la creazione intellettuale consiste proprio nelle istru-
zioni in sé considerate e non nel loro modo di espressione.
C’è inoltre chi sostiene che il programma mancherebbe dei requisiti
propri del diritto d’autore sia perché usa un linguaggio artificiale, for-
temente standardizzato, non certo assimilabile a quello naturale utiliz-
zato per scrivere per esempio un romanzo, sia perché quell’artificialità
non è immediatamente intellegibile, non è adatta alla comunicazione
intersoggettiva. Per rispondere a questi quesiti, Losano62 afferma che
in certi casi sono proprio la ingegnosità e sinteticità di quel
linguaggio, grazie al quale si ottengono i risultati voluti senza di-
spersione di energia, di calcolo e di inutili interventi umani, che
attribuiscono al programma creatività63. D’altro canto, secondo
61 Floridia Giorgio, La protezione del software nel sistema delle esclusive sulle
creazioni intellettuali, in Dir. Inf. 1989, pag. 89.
62 M.G. Losano, La tutela giuridica del software in Il diritto privato
dell’informatica, Einaudi, Torino, 1986, pag. 63 - 97.
63 “Bisogna cercare di uscire dagli schemi vetero-industriali ed avventurarsi sul
sentiero della comunicazione postmoderna”, Losano G. Mario, op. cit.
Cap. II: Il software nella evoluzione della dottrina e della giurisprudenza
77
essere umano, bensì al computer”.
E’ opportuno introdurre un’importante classificazione nell’ambito
dei programmi: quella tra programma sorgente e programma oggetto.
Programma sorgente è quello scritto in linguaggio di programmazione
ad alto livello di astrazione (ad esempio BASIC, FORTRAN,
COBOL, PASCAL, ecc.) comprensibile all’uomo ma non alla
macchina. Per essere “letto” da quest’ultima, il programma deve
essere tradotto dal compilatore in un linguaggio-macchina codificando
le istruzioni in forma binaria. Il programma espresso in questa forma
prende il nome di “codice (o programma) oggetto”, ed è quello che,
mediante impulsi elettrici o magnetici incorporati su nastro o disco,
fornisce materialmente istruzioni all’elaboratore. In questa ultima
forma il programma comunica con il computer, e soltanto con esso, ed
è generalmente arduo derivare da esso le istruzioni impartite dal
programmatore.
Fatta questa classificazione, possiamo affermare, pur nell’ambito
dei contrasti dottrinali analizzati, che sono i programmi che rientrano
nella prima categoria ad essere compresi e tutelati, sia civilmente che
penalmente, dal diritto d’autore. Così soltanto il programma che sia
frutto di uno sforzo creativo originale diretto al conseguimento di un
risultato, espressione del lavoro intellettuale del programmatore, ga-
rantirà al suo autore oltre al diritto morale di cui agli artt. 20 e se-
guenti l.d.a. il diritto di utilizzazione economica di cui agli artt. 12 e
seguenti l.d.a. (i diritti esclusivi di pubblicazione, di riproduzione, di
Cap. II: Il software nella evoluzione della dottrina e della giurisprudenza
79
gole o principi onde realizzare prodotti compatibili. Essi possono ba-
sarsi su un’idea identica ma non possono usare la stessa espressione di
altri programmi protetti; quindi non vi è monopolio sull’informazione
in sé ma soltanto tutela della forma di espressione di quella
determinata informazione. Nei casi in cui nei confronti dei programmi
operativi si verificano somiglianze nel codice che applica idee o
principi dovute all’inevitabilità di alcune forme di espressione, qua-
lora le limitazioni derivanti dall’interfaccia siano tali da rendere im-
possibili in quelle circostanze un’applicazione diversa, normalmente
non si configurerà una violazione del diritto d’autore perché in tali cir-
costanze generalmente si considera che l’idea e l’espressione si sono
fuse”.
81
Detto metodo scientifico, come qualsiasi altra metodologia,
non sembra come tale poter essere oggetto di privative, di bre-
vetti o di utilizzazioni esclusive.
Oggetto di protezione brevettuale e di utilizzazione esclusive
da parte dell’inventore, del produttore e dei suoi licenziatari,
possono essere invece i sistemi o apparati tecnici applicativi e
di supporto del metodo, quali sono quelli definiti packages”.
Ancora, con sentenza 12 dicembre 1984, al Tribunale di Monza
viene sottoposta la questione relativa alla tutelabilità, sotto il profilo
della normativa del diritto d’autore, di un videogioco, denominato
“Defender” (ideato e realizzato dalla Williams Electronics di Chi-
cago), nonché del cosiddetto software che costituisce lo strumento
tecnico dello schema del gioco. Dopo un’attenta analisi della disci-
plina del diritto d’autore (sia con riferimento ai requisiti che un’opera
deve avere per ricevere protezione, sia con riferimento alla possibilità
di ricondurre il videogioco alla categoria delle opere dell’ingegno) e
pur condividendo le argomentazioni e i contributi dialettici ancora in
corso sul tema68, il Tribunale di Monza così conclude:
“Il programma per elaboratore non è tutelabile dal diritto
d’autore in quanto - implicando questo la scindibilità della
forma dell’opera dal suo contenuto e non essendo immagina-
bile una forma espressiva tipica del software - non può costi-
83
concettualmente distinta dal software. Infatti, mentre il videogioco
costituisce il risultato espressivo di un programma di elaboratore
rivolto a realizzare un gioco audio-visivo, il software riguarda
soltanto il programma visto in sé, a prescindere dal risultato (a
carattere industriale o artistico-culturale) che lo strumento operativo
abbia prodotto. Fatta questa precisazione non risulta del tutto inutile
sintetizzare le prime sentenze emesse, seppur in tema di videogioco,
se non altro per il loro contributo nella direzione del diritto d’autore.
Particolare importanza riveste la sentenza del Tribunale di Torino
che, in data 15 luglio 1983, per la prima volta afferma che i videogio-
chi costituiscono un tipo particolare di opera cinematografica tutela-
bili, pertanto, ai sensi del diritto d’autore70. Il caso riguardava la pe-
dissequa riproduzione di alcuni giochi (Centipede, Missile Command,
Asteroids) prodotti dalla Atari, da parte della Sidam s.r.l. (con i giochi
Magic Worm, Missile Storm e Asterock) contro la quale la Atari ri-
vendica il diritto esclusivo di divulgare l’opera e di renderla pubblica,
di utilizzarla in ogni forma, di riprodurla mediante la moltiplicazione
in copia, di rivendicarne la paternità, di opporsi a qualsiasi modifica-
85
con l’aiuto della tecnica, un videogioco commercialmente
sfruttabile per le sue apprezzabili qualità.
Costituisce copia pedissequa del videogioco originale quel vi-
deogioco che, pur differendo nelle istruzioni della componente
causalità e nella visualizzazione dei medesimi personaggi sia
in tutto il resto assolutamente identico al primo”.
Questa soluzione giurisprudenziale sarà fortemente criticata per la
sua inadeguatezza71 rispetto alla soluzione della più ampia problema-
tica della tutela del software. Si afferma infatti che oggetto della
tutela accordata all’autore non è il programma in quanto tale, ma la
rappresentazione grafica e cromatica delle immagini stesse
visualizzate sullo schermo, cioè il risultato figurativo
dell’applicazione di un programma e non il programma elettronico
sottostante. Sicché, se la conclusione del Tribunale di Torino accorda
una tutela sufficiente per i programmi elettronici il cui risultato
appartiene al settore delle arti visive72 “essa sarebbe in ogni caso
destinata a rimanere confinata nell’universo fantastico delle battaglie
galattiche o dei millepiedi magici, risultando inapplicabile a tutte le
ipotesi (e sono la maggioranza) in cui il programma non produca
effetti visivi o sonori di alcuna specie”73 ma elabora calcoli o stringhe
di caratteri alfanumerici.
87
ed in listati un’opera dell’ingegno. Chiarita la natura dei programmi
in questione con l’aiuto di un consulente tecnico d’ufficio, il pretore
ritiene che sussistono le condizioni e i requisiti (dignità creativa e
originalità) di tutelabilità richiesti dalla legge per le opere
dell’ingegno. Più in particolare, per quanto riguarda la forma
espressiva, non è certo di impedimento ai fini della protezione l’uso
di simboli logico-matematici utilizzati nel programma sorgente, così
come non lo è l’uso di segni convenzionali per altre opere
dell’ingegno, ad esempio la musica. Per quanto riguarda la creatività,
basta che sussista anche in misura modesta non essendo richiesto un
particolare grado della stessa75 (Cass. 14 dicembre 1959, n. 3544).
L’ostacolo maggiore per il riconoscimento nei programmi elettro-
nici di un’opera dell’ingegno era l’inquadramento di esso in una delle
categorie di opere protette. Infatti, mentre il programma di videogio-
chi, sviluppando una trama e una serie di immagini con dei perso-
naggi, determina un effetto analogo a quello della cinematografia,
nell’ipotesi di un programma per fatturazione e contabilità generale
era difficile una analogia con altre categorie di opere protette. Certo,
il pretore avrebbe potuto basarsi sulla tesi interpretativa, largamente
seguita in dottrina, secondo cui l’elencazione dell’art. 2 l.d.a. avrebbe
valore esemplificativo e non tassativo dei vari tipi di opere protette,
per evitare di inquadrare il software in uno dei generi indicati nella
legge speciale e nel codice civile (art. 2575). Ma supera l’ostacolo di-
chiarando che “il programma in questione può essere ricondotto, per
il suo contenuto e le sue finalità, non tanto ad un progetto ingegneri-
stico (del quale pure in alcuni tratti può assumere la forma e nel quale
altri tipi di programmi possono completamente risolversi), bensì ad
un’opera, appartenente latu sensu alle scienze, sia pure a carattere
pratico-didattico”. Pertanto, volendo sintetizzare, l’ordinanza della
Pretura di Pisa così si esprime:
“E’ opera dell’ingegno, appartenente latu sensu alle scienze,
sia pure a carattere pratico-didattico, e come tale tutelabile in
base alla legge sul diritto d’autore, il programma per elabora-
tore che si caratterizzi per un proprio stile sostanzialmente ori-
ginale rispetto ad altri prodotti analoghi e per una determinata
forma espressiva nella quale il contenuto di tale programma si
traduce.
Costituisce violazione del diritto d’autore ai sensi dell’art. 18
comma 2 l. 22 aprile 1941 n. 633, la elaborazione da parte di
terzi di programmi creati da altri, mediante inserimento di
nuovi elementi non sufficienti a rendere i programmi in que-
stione realmente originali rispetto a quelli oggetto di imita-
zione.
Alla violazione del diritto d’autore consegue la legittimità di
misure cautelari a tutela dei programmi per elaboratore e
l’inibizione della ulteriore commercializzazione dei medesimi
89
che si ritiene violazione del diritto di utilizzazione esclusiva
spettante al loro proprietario ex art. 12 comma 2 l. 1941 n.
633.
Tale tutela si estende ai manuali descrittivi e di installazione
inerenti al programma, in quanto essi siano forniti di origina-
lità creativa e autonomia concettuale sufficiente a ricondurli
nell’ambito delle opere dell’ingegno di natura latu sensu didat-
tica.”
91
bile sia civilmente che penalmente sotto il profilo del diritto
d’autore, poiché inquadrabile nella categoria delle opere che
appartengono alle scienze.
L’autore del software in tanto produce un risultato creativo in
quanto dia apporti nuovi nel campo informatico, esprima solu-
zioni originali ai problemi di elaborazione dei dati, programmi
in modo migliore rispetto al passato determinati contenuti di
idee, seppure in misura appena apprezzabile.
Il nuovo nell’espressione formale di un contenuto ideativo è il
discrimine di proteggibilità anche per il software sicché non
sono oggetto di protezione tutte le attività preparatorie non
collegate all’elaborazione della sintesi creativa e quelle
esclusivamente riproduttive di elementi già noti e sfruttati.
Sussiste reato di cui all’art. 171 della legge n. 633/1941 sul di-
ritto d’autore nel caso di detenzione e commercializzazione di
programmi per computer illecitamente riprodotti”
Sempre nell’ambito delle opere di carattere scientifiche, va ricor-
data l’ordinanza della Pretura di Bari79 (11 febbraio 1991) relativa alla
controversia in cui la società Sisdata lamentava la messa in cir-
colazione, da parte della ditta Abacus, di programmi applicativi per
computer rivolti alla gestione amministrativa di istituti scolastici
(contabilità finanziaria e stipendi per il personale), di cui essa ricor-
rente affermava ritenere, soprattutto in Puglia, una effettiva situazione
93
è praticamente impossibile o estremamente improbabile che
due programmatori, di fronte ad un problema applicativo che
debba tener conto di procedure note e consolidate, usino gli
stessi algoritmi di risoluzione, aventi cioè il medesimo signifi-
cato informatico (anche se espressi in due linguaggi diversi).
Secondo un’interpretazione estensiva ed evolutiva, che tenga
conto della novità del fenomeno del software rispetto alla
legge emanata nel 1941 con riferimento a categorie di opere
intellettuali all’epoca delimitate ed intenda come non tassativa
l’elencazione dell’art. 2 l.d.a., i programmi di elaboratore rien-
trano tra le opere dell’ingegno di carattere creativo protette, e
più precisamente tra le “opere scientifiche” ex art. 2 l.d.a.
Il software presenta il requisito di protezione dell’opera
dell’ingegno costituito dalla sua comunicabilità o
intellegibilità, nonostante le istruzioni del programma siano
indirizzate ad una macchina e per di più in un linguaggio
artificiale, essendo comunque idonee a fungere da mezzo di
comunicazione tra esperti che conoscano il linguaggio di
programmazione.
Presenta il requisito della creatività necessario per la prote-
zione delle opere dell’ingegno il software che esprime in modo
nuovo la soluzione di un problema pratico da risolvere attra-
verso il computer, sia pure realizzando funzioni applicative o
utilità ormai comuni e non originali.
Cap. II: Il software nella evoluzione della dottrina e della giurisprudenza
95
Malagodi ed altri80, che ha come obiettivo quello di tutelare i
programmi attraverso una modifica tanto della legge brevettuale che
della legge sul diritto d’autore. Il progetto risente della ricerca che, in
quegli anni, svolge nel campo Gustavo Ghidini. Tanto è vero che il
disegno di legge aveva come fulcro centrale la distinzione fra
l’aspetto sostanziale o tecnologico del programma (che consente di
realizzare mediante la sua applicazione ad un elaboratore un certo
risultato pratico) e l’aspetto formale o descrittivo (la forma espressiva
in cui il programma viene tradotto).
La seconda proposta (9 luglio 1986) di iniziativa degli onn.
Tedeschi e Sacconi81 prende la strada del diritto d’autore. Prevedendo
una modifica di questa, esplicitamente include tra le opere protette i
programmi e la relativa documentazione ausiliaria “qualunque ne sia
il modo o la forma di espressione”. Il progetto prevede inoltre
l’istituzione di un registro pubblico speciale presso la SIAE per il
deposito facoltativo dei programmi e della relativa documentazione
(art. 4 del progetto, che prevede una modifica dell’art. 103 della legge
sul diritto d’autore) nonché la multa e/o reclusione (fino a due anni)
per chi: “senza averne diritto, a qualsiasi scopo e in qualsiasi forma,
riproduca per la vendita, venda o metta in vendita o ponga altrimenti
in commercio un programma di elaboratore o la relativa
documentazione ausiliaria altrui ”.
80 In Riv. Dir. Ind., 1986, I, pag. 277 e in Dir. Inf., 1987, pag. 382.
81 In Riv. Dir. Ind., 1986, I, pag. 282 e in Dir. Inf. 1987, pag. 385.
Cap. II: Il software nella evoluzione della dottrina e della giurisprudenza
97
delle quali dedicate ai programmi per elaboratore e la
documentazione ausiliaria. In particolare i programmi vengono
inseriti tra le opere protette nell’art. 2 l.d.a.; viene esclusa la tutela per
“la semplice conversione di un programma da un linguaggio di
programmazione ad altro programma”; è consentita la brevettabilità
di invenzioni che, in quanto utilizzino programmi per elaboratori
ovvero siano controllate da programmi per elaboratori, risultino atte a
produrre risultati di carattere innovativo86; la durata dei diritti viene
fissata in 25 anni dalla creazione che può essere provata anche
mediante deposito presso un registro facoltativo tenuto dalla SIAE;
vengono consentite “tutte le modifiche necessarie a rendere il
programma più idoneo alle proprie necessità” previa comunicazione
al titolare dei diritti; il regime sanzionatorio inasprisce le pene
previste dalla legge sul diritto d’autore senza introdurre norme penali
speciali.
10
0
- i diritti esclusivi comprendono: la riproduzione in qualsiasi forma,
compresi caricamento, visualizzazione, esecuzione, trasmissione
e memorizzazione; l’adattamento; la distribuzione sotto qualsiasi
veste giuridica a meno che non si sia venduto il programma;
- sono violazioni dei diritti esclusivi il possesso e il commercio di
copie illecite da parte di chi sia al corrente o abbia motivo di
sapere che si tratta di copie illecite. Violazioni sono pure il
commercio e il possesso di prodotti che facilitano la rimozione
dei dispositivi tecnici di protezione del programma.
Il progetto di direttiva fu ampiamente discusso tra gli operatori del
settore ma fu soprattutto il Parlamento Europeo ad esprimere
perplessità sia sulla portata ipermonopolistica del progetto che sulla
posizione di subalternità giuridica dell’utilizzatore. Infatti si notava
che il progetto non solo attribuiva alle imprese dominanti la
possibilità di ostacolare gli sforzi di altre imprese per la realizzazione
di programmi concorrenti, ma contrastava pure con i diritti accordati
agli utenti dalle legislazioni già introdotte nei principali paesi della
Comunità. Ma la Commissione, dietro non poche pressioni da parte
degli addetti di alcuni settori industriali, recepisce solo in parte le
perplessità e le indicazioni del Parlamento Europeo sulla direttiva, la
quale, dopo una serie di formalità90, viene definitivamente approvata
dal Consiglio della Comunità.
90 Parere del Comitato economico e sociale: 18 ottobre 1989 in GUCE C 329 del
30 dicembre 1989, pag.4; Deliberazione del Parlamento Europeo 14 aprile 1991
Cap. III: Direttiva CEE 91/250 e Legge italiana 633/41 sul diritto d’autore
10
2
presenza di legittimi utilizzatori.
L’art. 6 si occupa della decompilazione94.
L’art. 7 considera i vari tipi di illeciti e le misure di tutela per farvi
fronte.
L’art. 8 fissa il termine di durata della tutela.
L’art. 9, nell’intento di allargare il più possibile l’ambito della
protezione, consente al titolare di ricorrere (naturalmente nei limiti
della compatibilità) ad altre discipline giuridiche concorrenti (es.
quella brevettuale, concorrenza sleale, ecc.).
Gli artt. 10 e 11 danno disposizioni circa l’adeguamento della
legislazione esistente nei vari Stati ai principi della direttiva.
10
4
generale del diritto d’autore. Così, con d.lgs 29 dicembre 1992 n.
51897 “è prevalso il buon senso e si è proceduto con il metodo della
novellazione della legge sul diritto d’autore”98.
Nei paragrafi che seguono verranno commentati gli articoli del
decreto che modificano la legge 633/41.
10
6
non vi fa alcun riferimento, a differenza della direttiva che rinviava il
problema della titolarità alle singole legislazioni nazionali. Quindi si
applicano i principi generali di cui alla legge sul diritto d’autore.
10
8
mera duplicazione”. La tutela è dunque accordata a programmi
originali nel senso di non copiati da altri, perché se è vero che “molti
algoritmi e molti sottoprogrammi sono comunemente noti
all’industria”, sono cioè ormai di pubblico dominio, è facile che un
programma pensato per lo svolgimento di una certa funzione sia
strutturato su principi di soluzione comuni a programmi già in uso
nello specifico settore. Concludendo, pertanto, la originalità si
misurerà sulla base della abilità e del lavoro che ciascun autore abbia
messo nella sua creazione.
Restano esclusi dalla presente legge le idee e i principi che stanno
alla base di un qualsiasi elemento di un programma, compresi quelli
alla base delle sue interfacce103. Come sappiamo la legge sul diritto
d’autore non tutela l’idea, ma solo la forma espressiva di un’opera.
Ora, riprendendo concetti già espressi nel corso di questo lavoro,
diciamo che anche il programma è caratterizzato da un’idea, cioè la
ricerca della soluzione di un problema intellettuale, ed una forma
espressiva, costituita dall’insieme di procedimenti idonei ad
esprimere l’idea di base. E’ naturale pensare che il risultato che si
vuole raggiungere possa concretizzarsi in tanti modi diversi quanti
sono i possibili autori che lo inseguono, ognuno scegliendo una strada
diversa. Ed è proprio questa varietà di espressione che viene
11
0
sostanziale del programma), saranno protetti col diritto d’autore a
condizione che abbiano propri requisiti per la qualifica di opera
dell’ingegno.106
107 Per una lettura dettagliata si rinvia all’Appendice C, pag. Error: Reference
source not found.
11
2
del software è stata quella di proteggere gli investimenti di risorse
umane, tecniche, finanziarie al fine di incentivare il progresso
tecnologico della Comunità e dei singoli Stati.
Per quanto attiene la durata dei diritti di utilizzazione economica
dei programmi, questa è prevista per tutta la vita dell’autore e,
comunque, fino a cinquant’anni dopo la sua morte o la morte
dell’ultimo coautore, oppure, nel caso di opere anonime o
pseudonime, dopo la prima legittima pubblicazione. A questo
proposito l’art. 4 del d.lgs 518/92 rinvia agli art. 22 e ss. l. n. 633/41
precisando solo che il termine de quo decorre dal 1° gennaio
successivo a quello in cui si è verificato uno degli eventi sopra
menzionati.
Non si può non rilevare, ancora una volta, una certa stonatura: il
legislatore non ha tenuto conto del fatto che un programma,
considerata la rapidità del progresso tecnologico, è destinato a
diventare obsoleto molto più velocemente delle altre opere
dell’ingegno. “La monografia o la novella, la sinfonia, il quadro,
l’anfiteatro, la commedia sono opere che hanno in sé la potenzialità di
durare per secoli”108. Sarebbe stato quindi più opportuno prevedere un
termine assai più breve.
11
4
c) qualsiasi forma di distribuzione al pubblico,
compresa la locazione, del programma per
elaboratore originale o di copie dello stesso. La
prima vendita di una copia nella Comunità
Economica Europea da parte del titolare dei diritti,
o con il suo consenso, esaurisce il diritto di
distribuzione di detta copia all’interno della
Comunità, ad eccezione del diritto di controllare
l’ulteriore locazione del programma o di una copia
dello stesso.
Art. 64-ter - 1. Salvo patto contrario, non sono soggette
all’autorizzazione del titolare dei diritti le attività indicate
nell’art. 64-bis lettere a) e b), allorché tali attività sono
necessari per l’uso del programma per elaboratore
conformemente alla sua destinazione da parte del legittimo
acquirente, inclusa la correzione degli errori.
2. Non può essere impedito per contratto, a chi ha il
diritto di usare una copia del programma per
elaboratore di effettuare una copia di riserva del
programma, qualora tale copia sia necessaria per
l’uso.
1. Chi ha il diritto di usare una copia del programma
per elaboratore può, senza l’autorizzazione del
titolare dei diritti, osservare, studiare o sottoporre a
Cap. III: Direttiva CEE 91/250 e Legge italiana 633/41 sul diritto d’autore
11
6
lettera a);
c) le predette attività siano limitate alle parti del
programma originale necessarie per conseguire
l’interoperabilità.
2. Le disposizioni di cui al comma 1 non consentono
che le informazioni ottenute in virtù della loro
applicazione:
a) siano utilizzate a fini diversi dal conseguimento
dell’interoperabilità del programma creato
autonomamente;
b) siano comunicate a terzi, fatta salva la necessità di
consentire l’interoperabilità del programma creato
autonomamente;
c) siano utilizzate per lo sviluppo, la produzione o la
commercializzazione di un programma per
elaboratore sostanzialmente simile nella sua forma
espressiva, o per orgni altra attività che violi il
diritto d’autore.
3. Gli accordi contrattuali conclusi in violazione dei
commi 1 e 2 sono nulli.
1. Conformemente alla Convenzione di Berna sulla
tutela delle opere letterarie ed artistiche ratificata e
resa esecutiva con legge 20 giugno 1978 n. 399, le
disposizioni del presente articolo non possono essere
Cap. III: Direttiva CEE 91/250 e Legge italiana 633/41 sul diritto d’autore
11
8
che singole parti di essa (riproduzione parziale); sia la riproduzione
permanente che quella temporanea110.
Sono del pari illegittime, se non autorizzate, anche operazioni quali
il caricamento, visualizzazione, esecuzione, trasmissione e
memorizzazione del programma quando queste richiedono una
riproduzione dello stesso. Solo così, è possibile tutelare, oltre che
l’autore del programma contro qualsiasi riproduzione illegittima della
sua creazione, anche l’intera collettività dal pericolo di adattamenti,
distruzioni e alterazioni non autorizzate per scopo di lucro, o peggio,
per fini politici.
Per quanto riguarda il divieto assoluto di trasformazione e ogni
altra modificazione di cui all’art. 64-bis, lett. b), sembra essere un po’
eccessivo, se si tiene conto non solo del fatto che l’ampiezza del
divieto di quelle attività non trova alcun equivalente nel campo del
diritto d’autore (dove le attività sono lecite purché finalizzate all’uso
personale di chi detiene la copia dell’opera), ma anche dell’alto grado
di obsolescenza del software. Quest’ultimo aspetto comporta che, per
ogni modificazione o aggiornamento resi necessari dal continuo
mutare delle esigenze, l’utente debba rivolgersi all’autore (spesso
software house).
La lettera c) dell’articolo 64-bis attribuisce al titolare il diritto di
111 Si ha locazione del programma originale o di una sua copia, quando con
apposito contratto il titolare dei diritti (locatore) si obbliga a far utilizzare ad un
terzo (locatario), dietro corrispettivo, l’opera per un periodo limitato e per fini di
lucro. Così si esprime la direttiva al 16° considerando.
12
0
fruitori del servizio di noleggio112 visto che la locazione potrebbe
consentire all’utente di duplicare per così dire a casa e con modica
spesa programmi molto costosi, risparmiando così sul prezzo di
acquisto (problema del resto già avvertito per le videocassette e per le
audiocassette).
12
2
della decompilazione (o reverse engineering). La norma fissa i limiti
specifici al titolare del diritto salvaguardando un interesse che la
comunità considera prevalente e cioè la diffusione delle conoscenze
delle tecnologie informatiche per consentire, l’interoperabilità tra
programmi. La decompilazione, come già detto, è quel meccanismo
che consente di risalire dal programma oggetto al programma
sorgente. La necessità di una simile operazione può ricercarsi nella
esigenza, sempre più avvertita, di sviluppare programmi che possano
interagire tra loro116 e consentire sempre più complesse e complete
prestazioni. Se ad esempio si volesse interconnettere, per una migliore
gestione delle risorse informatiche, un programma con un altro che
sia fornito o creato da un diverso autore, occorrerebbe la disponibilità
di informazioni che solo quest’ultimo può fornire; informazioni
altrimenti non accessibili se non violando i diritti esclusivi dell’autore
stesso (che può, come sappiamo, impedire la riproduzione e/o la
traduzione del programma). Così la norma consente al soggetto che
sia legittimato ad usare una copia del programma, di trarre tutte le
informazioni necessarie ai fini della interoperabilità del programma (e
solo per questa), senza l’autorizzazione del titolare dei diritti e a
programmi, in La legge sul software, a cura di Carlo Ubertazzi, Giuffrè
Editore, 1994.
116 Se questa esigenza della interconnessione tra programmi è avvertita per i
programmi applicativi, è addirittura imprescindibile tra programmi applicativi e
programmi operativi. Infatti un programma per poter essere concretamente
utilizzato deve essere compatibile con l’elaboratore (o con i programmi base
dell’elaboratore). Tale compatibilità avviene per il tramite delle cosiddette
interfacce. Se tali interfacce non sono conoscibili perché coperte da privativa è
evidente il vantaggio che si assicura al produttore di elaboratori il quale diventa
monopolista nel mercato di programmi compatibili.
Cap. III: Direttiva CEE 91/250 e Legge italiana 633/41 sul diritto d’autore
117 Per un approfondimento si rimanda alla lettura delle singole norme riportate
in Appendice E, pag. Error: Reference source not found.
12
4
costitutiva del diritto118 ma importante ai fini della prova: introduce
una presunzione semplice (superabile quindi con la prova contraria)
dell’esistenza del diritto di privativa nel soggetto che lo abbia
registrato.
L’art. 8 d.lgs. 518/92 estende le norme relative ai mezzi di difesa e
alle sanzioni civili anche ai comportamenti lesivi del diritto di
utilizzazione economica del software: quale la messa in circolazione
in qualsiasi modo e la detenzione per scopi commerciali sia di copie
di programma non autorizzate, sia di qualsiasi altro mezzo inteso
unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o
l’esclusione funzionale dei dispositivi applicati a protezione del pro-
gramma. Il primo comportamento che viene in rilievo (“messa in
circolazione”) ricomprende tutte le forme di distribuzione, dalla
vendita alla cessione gratuita dello stesso. La detenzione, invece, è
vietata e sottoposta a sanzioni civili quando è finalizzata ad attività
come la vendita, la locazione, la licenza in leasing del programma.
Tra queste attività vi rientra anche la distribuzione gratuita. Resta
invece esclusa dal divieto la detenzione di copia fatta dal legittimo
utilizzatore del programma e finalizzata a soddisfare esigenze
connesse all’uso stesso del programma in virtù di quanto
espressamente disposto dall’art. 5 d.lgs. n. 518/92.
La vera e propria portata innovativa della legge in commento è
118 Ciò in conformità ai principi generali secondo cui la fonte dei diritti di
esclusiva è rappresentata della creazione dell’opera e non dall’espletamento
delle formalità richieste dalla legge, come accade per le invenzioni.
Cap. III: Direttiva CEE 91/250 e Legge italiana 633/41 sul diritto d’autore
119 Norma cumulativa o anche norma a più fattispecie. Sul problema della
interpretazione delle norme penali miste si veda F. Mantovani, Diritto penale,
Padova, 1988, pag.444 e ss.
12
6
Per concludere questo quadro sulla normativa del software
nell’ambito del diritto d’autore e più in particolare in quello del d. lgs.
n.518/92, l’art. 11 detta la disciplina applicabile ai programmi creati
prima della sua entrata in vigore.
CAPITOLO IV
12
9
Per quanto riguarda le critiche (prima ancora che vi fosse una
apposita legge) circa l’inquadramento del software tra le opere
dell’ingegno pone mente ricordare uno scritto di L. De Sanctis120 il
quale, riprendendo il pensiero di Benedetto Croce121, riporta
l’attenzione sull’essenza stessa dell’opera dell’ingegno protetta dalla
l.d.a.. Infatti l’opera dell’ingegno, quale frutto e risultato di un atto di
intuizione e non già di intelligenza o di comprensione deduttiva, quale
atto di immaginazione, unico in quanto riproducente la personalità del
su autore, atto di fantasia individuale pur se di modesto livello
qualitativo, appartiene al dominio dell’estetica.
L’autore ricorda l’insegnamento che, i cosiddetti “padri storici” del
diritto d’autore, hanno dato in ordine all’opera dell’ingegno: opera
“suscitatrice” di emozioni psichiche appartenenti al piano estetico
delle percezioni umane; e di qui la differenza tra opere dell’ingegno
(dominio del bello) da un lato, caratterizzate dall’autonomia
dell’espressione, e proprietà industriale (dominio dell’utile) dall’altro,
funzionalizzate al risultato pratico o tecnico122.
Spostando l’attenzione sul software e accertato, secondo l’autore,
che esso altro non è che uno specifico e determinato procedimento
120 L. De Santis, Ancora sui programmi per computer: che fine ha fatto Bene-
detto Croce?, Diritto di autore, 1988, pag. 323.
121 L’opera di Croce cui si fa riferimento si intitola Estetica come scienza
dell’espressione e linguistica generale
122 Per una più ampia analisi cfr. T. Ascarelli, Teoria della concorrenza dei beni
immateriali, op. cit.; Are, L’oggetto del diritto d’autore, Milano, 1963; Auletta-
Mangini, Del diritto d’autore, in Commentario del cod. civ. a cura di Scialoja e
Branca, Bologna-Roma, 1977.
Cap. IV: Nuovi sviluppi sulla tutela del software
13
1
affermata la tutelabilità ex l.d.a. di quei programmi unitariamente
considerati che presentino valenze estetiche. Questo è coerente con la
struttura stessa del programma che è procedimento logico ma che può
essere anche materializzato ed esteriorizzato e ricevere, in relazione
alla specifica conformazione, la tutela d’autore ovvero, qualora
inerisca a procedimento industriale materiale brevettabile, quella
brevettuale.
Le obiezioni e i contrasti se sono stati accesi e vivaci prima di una
qualsiasi scelta legislativa, in realtà non si sono placati neanche
quando con apposito d.lgs. 518/92, una posizione legislativa è stata
presa. Ed è stata presa nel senso del “trionfo” del diritto d’autore
come strumento giuridico più adatto alla protezione di nuove frontiere
dell’ingegno umano (l’informatica e la tecnologia più avanzata),
capace di affiancare alle tradizionali espressioni dell’ingegno umano,
alla pittura, alla sinfonia, alla scultura, ecc., la tecnica più sofisticata.
Ma nonostante il software venga equiparato alle opere letterarie125
non si possono certo ignorare le differenze sostanziali pur sempre
esistenti tra esso e l’insieme delle opere tradizionalmente protette dal
diritto d’autore. E se, come qualcuno ha detto126, il grande fiume del
diritto d’autore straripa nei canali della scienza perdendo la sua
identità, occorre tuttavia, per non snaturarlo oltre misura, una
profonda ed attenta opera di adattamento senza cercare in esso
13
3
Altri osservano che il legislatore ha qualificato diritto d’autore una
disciplina sostanzialmente diversa e per alcuni aspetti incompatibile:
la legge sul diritto d’autore, infatti, tutela come oggetto suo proprio ed
indefettibile la forma espressiva di un’opera originale, mentre la
direttiva europea e, di conseguenza, la legge italiana di attuazione
riguardano più il contenuto dell’opera che l’originalità della forma
espressiva. Tant’è vero che il contenuto dei diritti del titolare (come si
è avuto modo di osservare nel precedente capitolo) è così diverso dal
diritto d’autore che il legislatore ha sentito l’esigenza di riscriverlo
integralmente e in termini sostanzialmente diversi129.
Infine va ricordato che non tutte le opere dell’ingegno sono
tutelabili con il diritto d’autore, ma solo quelle che presentino il
carattere della originalità. Tuttavia, è stato osservato da parte di alcuni
autori130 che il criterio della originalità come tradizionalmente
applicato dalla giurisprudenza sul diritto d’autore non è trasponibile
ad opere tecniche e funzionali quali i programmi. L’originalità di una
creazione intellettuale, caratterizzata dalla sua forma espressiva, è
cosa ben diversa da quella di un’opera tecnica caratterizzata dalla sua
funzionalità131. Basta rilevare che mentre vaste modifiche formali non
129 Si vedano gli artt. 64 bis, 64 ter, 64 quater della legge 22 aprile 1941 n. 633.
130 Ad esempio, V. Zeno-Zencovich, La direttiva comunitaria sulla tutela
giuridica dei programmi per elaboratore, Dir. Inf., 1992, pag. 29.
131 Ciò spiega come la giurisprudenza, soprattutto tedesca, abbia a volte
affermato che un programma può essere considerato originale non già perché
formalmente diverso da altri, ma in quanto il programmatore abbia ottenuto un
nuovo risultato, un risultato cioè superiore a ciò che un programmatore medio
avrebbe potuto ottenere sulla base delle proprie conoscenze. Cfr. R. Ristuccia,
V. Zeno-Zencovich, Il software nella dottrina e nella giurisprudenza e nel D.
Cap. IV: Nuovi sviluppi sulla tutela del software
13
5
Insomma, più si estende l’ambito delle opere tutelabili minori
saranno le possibilità in cui l’opera potrà dirsi violata.
13
7
E’ pacifico ormai che non si possa escludere la brevettabilità di un
trovato solo perché si concreta o contiene un software e che non è
sufficiente dire che l’invenzione si sostanzia in un algoritmo per
rigettare la domanda di brevetto. Ancora, non è vero che
un’invenzione non può essere brevettata perché il procedimento è
eseguito da un elaboratore e/o è descritta sotto forma di un
programma elettronico.
Vista la sostanziale affinità tra algoritmi matematici e software,
sarà ritenuto brevettabile quel software che non si esaurisca in alcuna
formula o algoritmo matematico, ma si concreti, al contrario, in
un’applicazione pratica.
Anzi viene messo a punto un criterio basato su un duplice
accertamento (two steps doctrine) per poter distinguere i programmi
brevettabili da quelli non brevettabili. Per quanto riguarda il primo
accertamento la Corte (Court of Customs and Patent Appeals)
afferma che occorre distinguere tra un concetto più ampio di
algoritmo ed uno più ristretto. Il primo comprende quei procedimenti
in cui la successione delle attività necessarie per realizzare un
determinato fine è descritta passo dopo passo (a step-by-step
procedure for solving a problem or accomplishing some end); il
secondo comprende soltanto quei procedimenti volti a risolvere un
problema matematico.
Così, mentre si potrà ritenere brevettabile l’algoritmo inteso in
senso più ampio, quando si tratta di un algoritmo in senso stretto,
Cap. IV: Nuovi sviluppi sulla tutela del software
13
9
elaboratore in modo da trasformarlo da un elaboratore sequenziale ad
uno in grado di eseguire le istruzioni indipendentemente dall’ordine
di ricezione; ecc..
L’accesso alla tutela brevettuale, oltre che essersi pian piano
allargato, come si diceva, ha ricompreso fattispecie diverse: mentre
nel caso Diehr la decisione riguardava un software di controllo di
processo139 pur sempre inserito in un hardware determinato, adatto
alla tutela brevettuale, le recenti decisioni hanno incluso nel software
patents anche programmi utilizzati su elaboratori non dedicati, cioè
non progettati per uno specifico scopo140.
Uno spunto ulteriore per comprovare come il brevetto possa essere
annoverato a pieno titolo tra gli strumenti capaci di tutelare i
programmi per elaboratore viene offerto dal recente caso Compton’s
(1993) in cui il brevetto concerne un algoritmo di ricerca
particolarmente adatto per essere utilizzato in ambienti multimediali
consentendo di ritrovare informazioni conservate su media diversi.
Lo scalpore (e non solo nelle industrie del settore) con cui è stata
accolta la richiesta da parte della Compton’s (forte del brevetto
concesso) del pagamento delle royalties dovute da tutti coloro che
utilizzassero il software brevettato, ha dato l’occasione per ritornare
139 La brevettabilità di programmi relativi al controllo di processi è ammessa
anche in Europa e in Italia. In questo senso vedremo più avanti le guidelines
dell’Ufficio Brevetti Europeo; cfr. Sena, I diritti sulle invenzioni e i modelli
industriali, Milano, 1990, pag. 176.
140 “Courts have generally assumed that computer processes that occurr entirely
within a computer and that are unconnected to a longer process or systems are
patentable” Nimmer, The Law of Computer Technology, 2nd Ed., WGL, 1992,
pag. 2-32.
Cap. IV: Nuovi sviluppi sulla tutela del software
14
1
recente di organismi (l’UEB) più vicini al nostro ordinamento.
Non essendo possibile passare in rassegna tutte le singole decisioni
che hanno affrontato il problema dei limiti entro cui le invenzioni
comprendenti software siano brevettabili142, in questo paragrafo
saranno affrontate questioni generali e comuni al tema in esame.
Innanzitutto occorre evidenziare come l’interpretazione delle
norme della Convenzione sul brevetto europeo, oltre che essere un
canone ermeneutico per l’interprete nell’applicazione delle norme
nazionali, deve essere tenuta presente dagli Stati al fine di adeguare e
coordinare la legge nazionale alla Convenzione. Questo per evitare
disparità di trattamento tra titolari di brevetti nazionali e titolari di
brevetti europei.
Come è noto l’art. 52.3 CBE (e parallelamente l’art. 12 3° comma
l.i.) vieta la brevettazione di invenzioni consistenti in programmi di
elaboratore considerati “in quanto tali”. Secondo una consolidata
linea interpretativa il divieto andrebbe riferito a quei trovati che siano
privi di carattere tecnico e non a quelle invenzioni che nel loro
insieme arrecano un contributo tecnico in un campo non escluso dalla
brevettazione143. Su quest’ultima osservazione va fatta qualche
precisazione per le critiche che ha suscitato in dottrina. Alcuni autori
142 Per un quadro della giurisprudenza della Commissione dei Ricorsi in materia
cfr. il commento di G. Guglielmetti alla decisione T 110/90, in AIDA, 1993,
124, pag. 292.
143 Infatti il punto critico su cui si è dibattuto nelle diverse decisioni riguardava
proprio quello della determinazione del carattere tecnico o meno dei trovati che
comprendono anche l’utilizzazione di un elaboratore. Per un approfondimento
vedi AIDA, 1993, 124, pag. 292.
Cap. IV: Nuovi sviluppi sulla tutela del software
14
3
A sintetizzare l’indirizzo europeo verso la brevettabilità di
un’invenzione comprendente software si riporta, a titolo
esemplificativo, esclusivamente una delle più recenti decisioni146. In
essa l’UEB ha dichiarato la brevettabilità di un’invenzione
comprendente software destinato anche ad applicazioni in sé prive, a
prima vista, di carattere tecnico. L’invenzione infatti aveva ad oggetto
un sistema informatico per il trattamento di differenti tipi di gestione
di dati (di cui almeno una gestione di attività finanziarie e una
gestione di magazzino), che consente di semplificare le operazioni di
inserimento dei dati delle diverse gestioni attraverso un sistema di
inserimento comune a tutte le gestioni e dà la possibilità di aggiornare
automaticamente i dati di gestione sulla base di operazioni effettuate
per una diversa gestione. Per ottenere questi risultati l’invenzione
prevede un’interfaccia con l’utente uniforme per tutte le operazioni di
inserimento dati, una particolare organizzazione dei dati inseriti nella
memoria dell’elaboratore, e particolari mezzi (sotto forma di
software) che permettono di estrarre i dati dalle diverse locazioni di
memoria o di predisporli per l’utilizzazione nelle diverse gestioni.
Il tipo di problema risolto dall’invenzione non attiene allo
svolgimento in sé delle attività applicative rivendicate, quali per
esempio le attività finanziarie o di gestione di magazzino, e neppure
alla loro informatizzazione, ma ad un problema indipendente dal tipo
di attività svolte e che concerne la interazione in un unico sistema tra
146 CR UEB, 31 maggio 1994 - procedimento T 769/92 in AIDA, 1994, 295, pag.
321.
Cap. IV: Nuovi sviluppi sulla tutela del software
14
5
inserimento dei dati con formato unico (transfer slip) e una
gestione unitaria dei files (file management), che rende più
agevole le operazioni di inserimento di dati differenti e che
permette l’automatico aggiornamento dei dati utilizzati per le
gestioni indipendenti.
Non costituisce una presentazione di informazioni in quanto
tale, esclusa dalla brevettabilità ex art. 52.2.d) e 3 CBE,
un’interfaccia con l’utente che non sia soltanto funzione del
significato dei dati rappresentati, ma che abbia anche un
effetto tecnico consistente nel rendere comuni i dispositivi e le
operazioni di inserimenti di dati di due sistemi informatici che
svolgono operazioni di gestione di dati diverse e nel rendere
automaticamente disponibili da ciascun sistema i dati inseriti
per l’elaborazione nell’altro sistema”.
stata avanzata sia tra gli operatori americani147 che tra quelli italiani148,
la possibilità di una coesistenza delle due tutele, diritto d’autore e
brevetto, in modo da fornire anche gli strumenti per una corretta
interpretazione dell’estensione da attribuire a ciascuna delle due
tutele: essendo il primo più adatto alla tutela della forma di
espressione di un’opera, e il secondo rivolto al contenuto dell’idea
inventiva.
Più che di coesistenza si è parlato149 di complementarietà delle due
tutele in modo da calibrare adeguatamente la protezione del diritto
d’autore al fine di evitare le possibili applicazioni che possano portare
al suo snaturamento.
Del resto l’esperienza di una doppia tutela non è estranea al nostro
ordinamento: basti pensare, ad esempio, alla duplice protezione
invocabile per uno stesso oggetto sia come modello di utilità che
come modello ornamentale (art. 8 r. d. 25 agosto 1940 n. 1411, Legge
Modelli).
La inadeguatezza o insufficienza dello strumento copyright per la
tutela del software nonché le riscontrate differenze sostanziali tra il
software e le opere letterarie cui viene paragonato, derivano
14
7
innanzitutto dalla constatazione che i programmi per elaboratore
risolvono e contengono aspetti funzionali150 la cui tutela può essere
meglio inquadrata in un’ottica brevettuale, e poi dal fatto che il
software si colloca spesso in una linea di progresso e di sviluppo
tecnologico tanto che ogni nuova opera costituisce evoluzione di
quanto l’aveva preceduta151. Cosa che non accade per le altre opere
tradizionalmente protette dal diritto d’autore dove ogni opera è
un’opera in sé, sganciata dalle precedenti e difficilmente inquadrabile
in una linea di evoluzione tanto che la sua tutela, in genere, non è di
ostacolo allo sviluppo del settore.
Il diritto d’autore che generalmente è volto ad impedire qualsiasi
riproduzione o copia, integrale o parziale, dell’opera protetta si trova,
in questa materia, nella necessità di apportare delle eccezioni
ammettendo per esempio operazioni come quella di backup o di
reverse engineering, che siano indispensabili per ottenere le
informazioni necessarie per conseguire interoperabilità con altri
programmi (art. 64 quater l.d.a.).
Ed è proprio la difficile risoluzione dei problemi152 collegati alle
150 Sul significato e la portata del termine “funzionale” cfr. Karajala, Recent
United States and International Development in Software Protection, 16
European Intellectual Property Review, 13, 1994, pag. 16, nota 17.
151 Se venisse impedita l’utilizzazione di elementi o di aspetti di programmi
precedenti sarebbe seriamente pregiudicato il progresso tecnico di questo
specifico settore (si pensi ad esempio alle cosiddette interfacce)
152 G. Dragotti, op. cit., avverte che sarà compito arduo discernere fino a che
punto le operazioni siano da considerarsi “indispensabili” e “necessarie” da
quelle che tali non sono, o ancora, cosa debba intendersi per “interoperabilità”
tra programmi.
Cap. IV: Nuovi sviluppi sulla tutela del software
14
9
La stessa esigenza di interoperabilità tra programmi come capacità
di due o più sistemi di scambiare informazioni e di utilizzare
reciprocamente le informazioni scambiate non può essere soddisfatta
se non con la possibilità di poter accedere alla serie di informazioni
necessarie a tal fine.
Anche in ordine ai requisiti richiesti per ottenere tutela, il diritto
d’autore mostra la sua insufficienza. Per quanto riguarda ad esempio
l’originalità, richiedendo la direttiva prima, e il d.lgs. 518/92 poi, una
tutela per i soli programmi che siano “originali quale risultato di
creazione intellettuale dell’autore”, sembra far riferimento al semplice
sforzo creativo dell’autore al di là di qualsiasi accenno alla qualità o
utilità intrinseca dell’opera. Questo criterio consente di proteggere
esclusivamente quei programmi integralmente copiati154. Ben diverso,
invece, sarebbe il risultato in un’ottica brevettuale dove solo le
invenzioni nuove e quelle che implicano un’attività inventiva155
forniscano un reale contributo al progresso delle conoscenze umane.
Dunque, alla luce di queste considerazioni, la iniziale
complementarietà delle due tutele (copyright e brevetto) da cui si era
152-201.
154 Secondo l’opinione di alcuni autori: l’originalità richiesta per la protezione
dovrebbe essere più rigorosa e non può essere mero requisito dell’essere il
programma non copiato, ma deve presupporre anche una qualità intrinseca del
programma consistente nella presenza in esso di elementi nuovi, cioè non
appartenenti al pubblico dominio. Così Foglia, La direttiva CEE sulla tutela del
software, in Foro it., 1991, IV, pag. 307 in particolare colonna 315.
155 Per novità si intende la difformità, in un dato momento, da quanto già
contenuto nello stato della tecnica; l’attività inventiva va riferita a quella
invenzione che non risulta ad una persona esperta del ramo in modo evidente
dallo stato della tecnica.
Cap. IV: Nuovi sviluppi sulla tutela del software
156 Vi rientra pure la cosiddetta “pirateria interna” ovvero la pratica assai diffusa
di effettuare più copie di un singolo software acquistato legalmente per
equipaggiare tutti gli elaboratori presenti in un ufficio.
157 Così G. Dragotti, op. cit., pag. 561.
15
1
APPENDICI
Appendici
APPENDICE A
Art. 1. Definizioni
Ai fini della presente legge, deve intendersi per:
1) “programma di elaboratore”, l’insieme di istruzioni che può,
una volta trasferito su un supporto leggibile dalla macchina,
far svolgere una funzione, realizzare un compito, o ottenere un
risultato particolare, per mezzo di una macchina per
l’elaborazione delle informazioni;
2) “descrizione di programma”, la presentazione completa di
operazioni, in forma verbale, schematica o altro,
sufficientemente dettagliata per determinare l’insieme di
istruzioni costituente il corrispondente programma di
elaboratore;
15
3
3) “documentazione ausiliaria”, ogni altra documentazione
diversa dal programma di elaboratore o dalla descrizione di
programma, predisposta per facilitare la comprensione o
l’applicazione del programma di elaboratore, come per
esempio descrizioni di problemi e istruzioni ad uso degli
utenti;
4) “software”, uno o più oggetti citati ai punti da 1) a 3);
5) “proprietario”, la persona fisica o giuridica a cui appartengono
i diritti attribuiti dall’art. 2, punto 1) della presente legge o i
loro aventi diritto secondo l’art. 2, punto 2).
Art. 3. Originalità.
La presente legge si applica solo al software che è originale, nel
senso che è il risultato del lavoro intellettuale personale del suo autore.
Art. 4. Idee.
I diritti attribuiti dalla presente legge non si estendono alle idee
sulle quali si fonda il software.
15
5
con il consenso del proprietario;
2) permettere o facilitare a chiunque l’accesso a un oggetto che
contiene o riproduce il software prima che esso sia reso
accessibile al pubblico con il consenso del proprietario;
3) copiare il software con qualunque mezzo o in qualsiasi forma;
4) utilizzare il programma di elaboratore per redigere un
programma formalmente o sostanzialmente identico al primo o
una descrizione del programma o di un programma
sostanzialmente identico;
5) utilizzare la descrizione del programma per redigere una
descrizione di programma formalmente o sostanzialmente
identica o un programma di elaboratore corrispondente;
6) utilizzare il programma di elaboratore o un programma di
elaboratore realizzato nel modo indicato ai punti 3), 4) o 5) per
far funzionare una macchina per l’elaborazione delle
informazioni o per memorizzarlo in una macchina di questo
tipo;
7) offrire o detenere alla scopo di vendere, locare o concedere in
uso, oppure vendere, importare, esportare, locare, o concedere
in uso il software realizzato nel modo indicato ai punti 3), 4) o
5);
8) compiere una delle azioni descritte al punto 7) nei confronti di
oggetti che contengono o riproducono il software realizzato
nel modo indicato ai punti 3), 4) o 5).
Appendici
Art. 6. Violazione.
1) Tutte le azioni indicate all’art. 5, dal punto 1) al punto 8),
costituiscono, salvo che non siano autorizzate dal proprietario,
una violazione dei diritti del medesimo.
2) La realizzazione autonoma ad opera di chiunque di un
software formalmente o sostanzialmente identico al software
realizzato da un’altra persona o il compimento delle azioni
indicate all’art. 5, dal punto 1) al punto 8), nei riguardi di
software realizzata autonomamente non costituisce una
violazione dei diritti attribuiti a quest’altra persona dalla
presente legge.
3) La presenza del software su navi, veicoli spaziali o mezzi di
locomozione, aerea o terrestre, stranieri, che entrino
temporaneamente o occasionalmente nelle acque, nello spazio
aereo o nel territorio del Paese e l’utilizzazione del software
durante questa penetrazione non sono considerati come una
violazione dei diritti attribuiti dalla presente legge.
15
7
periodo di 20 anni, calcolato a partire dalla prima delle date
seguenti:
i) data in cui il programma di elaboratore viene, a fini diversi
dallo studio, dalla sperimentazione o dalla ricerca, utilizzato
per la prima volta dal proprietario o con il suo consenso, in un
Paese qualsiasi, per far funzionare una macchina per
l’elaborazione delle informazioni;
ii) data in cui il software viene venduto, locato o concesso in uso
per la prima volta, in un Paese qualsiasi, o viene offerto a
questi fini.
b) I diritti attribuiti alla presente legge non si estendono in nessun
caso oltre il termine di 25 anni, calcolati a partire dal momento
in cui il software è stato realizzato.
l’applicazione di ogni altra legge, come quelle dei brevetti, sul diritto
d’autore o sulla concorrenza sleale.
15
9
APPENDICE B
TITOLO IX
DEI DIRITTI SULLE OPERE DELL’INGEGNO E SULLE
INVENZIONI INDUSTRIALI
Capo I
Del diritto di autore sulle opere dell’ingegno, letterarie e
artistiche.
16
1
confronti di chiunque diffonda o trasmette per radio, telefono od altro
apparecchio equivalente, ovvero incida, registri o comunque
riproduca su dischi fonografici, pellicola cinematografica od altro
apparecchio equivalente, la suddetta recitazione, rappresentazione od
esecuzione.
Gli artisti attori od interpreti e gli artisti esecutori hanno diritto di
opporsi alla diffusione, trasmissione o riproduzione della loro
recitazione, rappresentazione od esecuzione che possa essere di
pregiudizio al loro onore o alla loro reputazione.
16
3
APPENDICE C
158 GUCE n. C 91 del 12 aprile 1989, pag. 4 GUCE n. C 320 del 20 dicembre
1990, pag. 22.
159 GUCE n. C 231 del 17 settembre 1990, pag. 78. Decisione del 14 aprile 1991.
160 GUCE n. C 329 del 30 dicembre 1989, pag. 4.
Appendici
16
5
tutela medesima;
considerando che, ai sensi della presente direttiva, il termine
“programma per elaboratore” indica programmi in qualsiasi forma,
compresi quelli incorporati nell’hardware; che questo termine anche i
lavori preparatori di progettazione per realizzare un programma, a
condizione che siano di natura tale da consentire la realizzazione di
un programma per elaboratore in una fase successiva;
considerando che, per quanto riguarda i criteri da applicare per
determinare se un programma per elaboratore costituisca o meno
un’opera originale, non dovrebbero essere valutati i meriti qualitativi
o estetici del programma;
considerando che la Comunità è pienamente impegnata nella
promozione della normalizzazione internazionale;
considerando che i programmi per elaboratore svolgono la
funzione di comunicare e operare con altri componenti di un sistema
informatico e con gli utenti; che a tale scopo è necessaria
un’interconnessione e un’interazione logica e, ove opportuno,
materiale per consentire a tutti i componenti software e hardware di
operare con altri software e hardware e con gli utenti in tutti i modi in
cui sono destinati a funzionare;
considerando che le parti del programma che assicurano tale
interconnessione e interazione fra gli elementi del software e
dell’hardware sono generalmente denominate “interfacce”;
considerando che tale interconnessione funzionale è generalmente
Appendici
16
7
elaboratore, al fine di consentire la riproduzione tecnicamente
necessaria all’uso di tale programma da parte del legittimo acquirente;
ciò significa che il contratto non può vietare gli atti di caricamento e
di svolgimento necessari per l’utilizzazione di una copia di un
programma legittimamente acquisita e l’atto di correzione dei suoi
errori; che in assenza di un programma, il legittimo acquirente di
detta copia può eseguire altro atto necessario per l’utilizzazione di
detta copia, conformemente allo scopo previsto dalla stessa;
considerando che a una persona avente il diritto di utilizzare un
programma per elaboratore non si deve impedire di eseguire gli atti
necessari ad osservare, studiare o sperimentare il funzionamento del
programma, a condizione che tali atti non costituiscano una
violazione del diritto d’autore sul problema stesso;
considerando che la riproduzione, la traduzione, l’adattamento o
la trasformazione non autorizzati della forma del codice in cui è stata
messa a disposizione una copia di un programma per elaboratore
costituiscono una violazione dei diritti esclusivi dell’autore;
considerando che possono comunque sussistere circostanze in cui
tale riproduzione del codice e la traduzione della sua forma ai sensi
dell’art. 4, lett. a) e b) sono indispensabili per ottenere le informazioni
necessarie per conseguire l’interoperabilità con altri programmi di un
programma creato autonomamente;
considerando che si deve pertanto ritenere che, solo in tali limitate
circostanze, l’esecuzione degli atti di riproduzione e traduzione della
Appendici
forma del codice, da parte o per conto di una persona avente il diritto
di usare una copia del programma, è legittima o compatibile con una
prassi corretta e che pertanto essa non richiede l’autorizzazione del
titolare del diritto;
considerando che uno degli obiettivi di tale eccezione è di
consentire l’interconnessione di tutti gli elementi di un sistema
informatico, compresi quelli di fabbricanti differenti, perché possano
funzionare insieme;
considerando che l’applicazione della suddetta eccezione ai diritti
esclusivi dell’autore non deve arrecare pregiudizio agli interessi
legittimi del titolare del diritto od entrare in conflitto con il normale
impiego del programma;
considerando che, per salvaguardare la conformità con le
disposizioni della convenzione di Berna sulla tutela della opere
letterarie e artistiche, la durata della tutela dovrebbe essere pari alla
vita dell’autore più cinquanta anni a decorrere dal 1° gennaio
dell’anno successivo alla sua morte oppure, nel caso di opera anonima
o pseudonima, dovrebbe essere pari a cinquant’anni a decorrere dal 1°
gennaio dell’anno successivo a quello di prima pubblicazione
dell’opera;
considerando che la tutela dei programmi per elaboratore a norma
delle leggi sul diritto d’autore non deve pregiudicare l’applicazione,
in casi opportuni, di altre forme di tutela; che tuttavia qualsiasi
disposizione contrattuale non conforme all’art. 6 o alle eccezioni di
16
9
cui all’art. 5, paragrafi 2 e 3 deve essere considerata nulla;
considerando che le disposizioni della presente non ostano
all’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli artt. 85 e 86
del trattato se un fornitore in posizione dominante rifiuta di mettere a
disposizione l’informazione necessaria all’interoperatività, quale
definita nella presente direttiva;
considerando che le disposizioni della presente direttiva non
ostano a specifiche norme del diritto comunitario già in vigore per
quanto riguarda la pubblicazione delle interfacce nel settore delle
telecomunicazioni né a decisioni del Consiglio relative alla
normalizzazione nel campo delle tecnologie dell’informazione e delle
telecomunicazioni;
considerando che la presente direttiva non pregiudica le deroghe
previste dalle normative nazionali, in virtù della convenzione di
Berna, riguardo ai punti non contemplati dalla direttiva,
Ha adottato la presente direttiva:
17
1
3. (Beneficiari della tutela). - 1. La tutela è riconosciuta a tutte le
persone fisiche o giuridiche aventi i requisiti previsti dalla
legislazione nazionale sul diritto d’autore applicata alle opere
letterarie.
17
3
l’interoperabilità con altri programmi di un programma per
elaboratore creato autonomamente, purché sussistano le seguenti
condizioni:
a) tali atti siano eseguiti dal licenziatario o da un’altra persona che
abbia il diritto di utilizzare una copia del programma o, per loro
conto, da una persona abilitata a tal fine;
b) le informazioni necessarie per ottenere l’interoperabilità non
siano già facilmente e rapidamente accessibili alle persone indicate
alle lett. a) e
c) gli atti in questione siano limitati alle parti del programma
originale necessarie per conseguire l’interoperabilità.
2. Le disposizioni del paragrafo 1 non consentono che le
informazioni ottenute in virtù della sua applicazione:
a) siano utilizzate a fini diversi dalla realizzazione
dell’interoperabilità del programma creato autonomamente;
b) siano comunicate a terzi, fatta salva la necessità di consentire
l’interoperabilità del programma creato autonomamente;
c) siano utilizzate per lo sviluppo, la produzione o la
commercializzazione di un programma sostanzialmente simile nella
sua espressione, o per ogni altro atto che violi il diritto d’autore.
3. Conformemente alla convenzione di Berna sulla tutela delle
opere letterarie e artistiche, le disposizioni del presente articolo non
possono essere interpretate in modo da consentire che la loro
applicazione arrechi indebitamente pregiudizio agli interessi legittimi
Appendici
del titolare del diritto o entri in conflitto con il normale impiego del
programma.
17
5
vita dell’autore e per cinquant’anni dopo la sua morte o dopo la morte
dell’ultimo autore sopravvissuto; qualora il programma per
elaboratore sia un’opera anonima o pseudonima, o qualora una
persona giuridica sia considerata autrice del programma dalla
legislazione nazionale conformemente all’art. 2, paragrafo 1, la durata
della tutela è di cinquant’anni a decorrere dalla data alla quale il
programma per elaboratore è stato per la prima volta messo
legittimamente a disposizione del pubblico. La durata della tutela ha
inizio il 1° gennaio dell’anno successivo agli eventi sopra citati.
2. Gli Stati che prevedono già un periodo di tutela superiore a
quello previsto dal paragrafo 1 hanno la facoltà di mantenere il loro
termine attuale finché il periodo di tutela per le opere protette da
diritto d’autore non sia armonizzato in modo più generale dalla
normativa comunitaria.
programmi creati prima del 1° gennaio 1993, fatti salvi gli eventuali
atti conclusi e i diritti acquisiti anteriormente a tale data.
17
7
APPENDICE D
17
9
Sezione si computa, nei rispettivi casi, a decorrere dal 1° gennaio
dell’anno successivo a quello in cui si verifica l’evento considerato
dalla norma”.
18
1
Art. 64-quater - 1. L’autorizzazione del titolare dei diritti non è ri-
chiesta qualora la riproduzione del codice del programma di
elaboratore e la traduzione della sua forma ai sensi dell’art. 64-bis,
lettere a) e b), compiute al fine di modificare la forma del codice,
siano indispensabili per ottenere le informazioni necessarie per
conseguire l’interoperabilità, con altri programmi, di un programma
per elaboratore creato autonomamente purché siano soddisfatte le
seguenti condizioni:
a) le predette attività siano eseguite dal licenziatario o da altri
che abbia il diritto di usare una copia del programma oppure,
per loro conto, da chi è autorizzato a tal fine
b) le informazioni necessarie per conseguire l’interoperabilità
non siano già facilmente e rapidamente accessibili ai soggetti
indicati alla lettera a);
c) le predette attività siano limitate alle parti del programma ori-
ginale necessarie per conseguire l’interoperabilità.
2. Le disposizioni di cui al comma 1 non consentono che le
informazioni ottenute in virtù della loro applicazione:
a) siano utilizzate a fini diversi dal conseguimento
dell’interoperabilità del programma creato autonomamente;
b) siano comunicate a terzi, fatta salva la necessità di consentire
l’interoperabilità del programma creato autonomamente;
c) siano utilizzate per lo sviluppo, la produzione o la
commercializzazione di un programma per elaboratore
Appendici
18
3
7. Dopo il secondo comma dell’art. 105 legge 23 aprile 1941, n.
633, è inserito il seguente:
“Per i programmi per elaboratore la registrazione è facoltativa ed
onerosa.”
10. - 1. Dopo l’art. 171 della legge 23 aprile 1941, n. 633, è inserito
il seguente:
“Art. 171-bis. - 1. Chiunque abusivamente duplica, a fini di lucro,
programmi per elaboratore, o, ai medesimi fini e sapendo o avendo
motivo di sapere che si tratta di copie non autorizzate, importa,
Appendici
11. Dopo l’art. 199 della legge 23 aprile 1941, n. 633, è inserito il
seguente:
“Art. 199-bis. Le disposizioni della presente legge si applicano
anche ai programmi creati prima della sua entrata in vigore, fatti salvi
gli eventuali atti conclusi e i diritti acquisiti anteriormente a tale
18
5
data”.
APPENDICE E
18
7
elaboratore tenuto dalla Società italiana degli autori ed editori
(S.I.A.E.) ai sensi dell’art.103, quarto comma, della legge 22
aprile 1941 n. 633, come modificato dal decreto legislativo 29
dicembre 1992, n. 518, può essere tenuto con mezzi e
strumenti informatici. Le registrazioni sono eseguite secondo
l’ordine cronologico di presentazione o di arrivo, con
numerazione progressiva e data.
18
9
circolazione o in commercio di supporti o confezioni muniti di
etichette o frontespizi, il richiedente deve presentare anche due
esemplari di questi ultimi; in tal caso, le indicazioni relative
all’individuazione dell’opera quali il titolo, l’autore e
l’elaboratore, che figurano nella dichiarazione, devono essere
conformi a quelle riprodotte su dette etichette o frontespizi.
4. Qualora gli esemplari del programma pubblicato siano stati
preventivamente contrassegnati dalla Società italiana degli
autori ed editori (S.I.A.E.), la dichiarazione deve contenere gli
estremi dell’operazione.
19
1
documenti ai fini della registrazione, ovvero ai sensi di altre
disposizioni della legge, può aver luogo direttamente o per
mezzo del servizio postale in pacco, busta o plico
raccomandati. Qualora venga utilizzato quale mezzo il servizio
di corriere espresso, il pacco, busta o plico deve essere
accompagnato da una doppia bolla di consegna, sulla quale la
Società italiana degli autori ed editori (S.I.A.E.) deve apporre
timbro, firma e data di ricevimento.
19
3
fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare.
Appendici
APPENDICE F
TITOLO I
DISPOSIZIONI SUL DIRITTO D’AUTORE
19
5
religiose, tanto se in forma scritta quanto se orale;
2) le opere e le composizioni musicali, con o senza parole, le
opere drammatico-musicali e le variazioni musicali costituenti di per
sé opera originale;
3) le opere coreografiche e pantomimiche, delle quali sia fissata la
traccia per iscritto o altrimenti;
4) le opere della scultura, della pittura, dell’arte del disegno, della
incisione e delle arti figurative similari, compresa la scenografia,
anche se applicata all’industria, sempreché il loro valore artistico sia
scindibile dal carattere industriale del prodotto al quale sono
associate;
5) i disegni e le opere dell’architettura;
6) le opere dell’arte cinematografica, muta o sonora, sempreché
non si tratti di semplice documentazione protetta ai sensi delle norme
del capo V del titolo II;
7) le opere fotografiche e quelle espresse con procedimento
analogo a quello della fotografia sempre che non si tratti di semplice
fotografia protetta ai sensi delle norme del capo V del titolo II;
8) i programmi per elaboratore, in qualsiasi forma espressi purché
originali quale risultato di creazione intellettuale dell’autore. Restano
esclusi dalla tutela accordata dalla presente legge le idee e i principi
che stanno alla base di qualsiasi elemento di un programma, compresi
quelli alla base delle sue interfacce. Il termine programma comprende
anche il materiale preparatorio per la progettazione del programma
Appendici
stesso
19
7
programma per elaboratore prevista dalle disposizioni della presente
Sezione si computa, nei rispettivi casi, a decorrere dal 1° gennaio
dell’anno successivo a quello in cui si verifica l’evento considerato
dalla norma
19
9
esecuzione, trasmissione o memorizzazione del programma
che egli ha il diritto di eseguire. Gli accordi contrattuali
conclusi in violazione del presente comma sono nulli.
TITOLO III
DISPOSIZIONI COMUNI
20
1
103. - È istituito presso la Presidenza dei Ministri, un registro
generale sulle opere protette ai sensi di questa legge.
La SIAE cura la tenuta di un registro pubblico speciale per le
opere cinematografiche.
In detti registri sono registrate le opere soggette all’obbligo del
deposito con la indicazione del nome dell’autore, del produttore, della
data della pubblicazione e con le altre indicazioni stabilite dal
regolamento.
Alla Società italiana degli autori ed editori è affidata, altresì, la
tenuta di un registro pubblico speciale per i programmi per
elaboratore. In tale registro registrato il nome del titolare dei diritti
esclusivi di utilizzazione economica e la data di pubblicazione del
programma, intendendosi per pubblicazione il primo atto di esercizio
dei diritti esclusivi
La registrazione fa fede, sino a prova contraria , della esistenza
dell’opera e del fatto della sua pubblicazione. Gli autori e i produttori
indicati nel registro sono reputati, sino a prova contraria, autori o
produttori delle opere che sono loro attribuite. Per le opere
cinematografiche la presunzione si applica alle annotazioni del
registro indicato nel secondo comma.
La tenuta dei registri di pubblicità è disciplinata nel regolamento.
I registri di cui al presente articolo possono essere tenuti
utilizzando mezzi e strumenti informatici
Appendici
20
3
161. - Agli effetti dell’esercizio delle azioni previste negli articoli
precedenti, può essere ordinata dall’autorità giudiziaria la descrizione,
l’accertamento, la perizia od anche il sequestro di ciò che si ritenga
costituire violazione del diritto di utilizzazione.
Il sequestro non può essere concesso nelle opere che risultano dal
contributo di più persone, salvo i casi di particolare gravità o quando
la violazione del diritto di autore è imputabile a tutti i coautori.
L’autorità giudiziaria può anche ordinare, in casi particolarmente
gravi, il sequestro dei proventi dovuti all’autore dell’opera o del
prodotto contestato.
Le disposizioni di questa Sezione si applicano anche a chi mette
in circolazione in qualsiasi modo, o detiene per scopi commerciali
copie non autorizzate di programmi o qualsiasi mezzo inteso
unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o
l’esclusione funzionale dei dispositivi applicati a protezione di un
programma per elaboratore
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5
La pena è della reclusione fino ad un anno o della multa non
inferiore a lire 1 milione, se i reati di cui sopra sono commessi sopra
un’opera altrui non destinata alla pubblicità ovvero con usurpazione
della paternità dell’opera medesima, qualora ne risulti offesa all’onore
od alla reputazione dell’onore.
20
7
GLOSSARIO
Glossario
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9
esegue una dopo l’altra le istruzioni di un programma per produrre i
risultati per cui è stato progettato.
21
1
codici direttamente interpretabili ed eseguibili da parte
dell’elaboratore senza necessità di alcuna traduzione.
21
3
le attività di reverse engineering comprendono di solito anche attività
di decompilazione.
21
5
BIBLIOGRAFIA
L. DE SANTIS, Ancora sui programmi per computer: che fine ha fatto Bene-
detto Croce?, Diritto di autore, 1988, pag. 323.
21
7
G. FLORIDIA, La protezione del software nel sistema delle esclusive sulle
creazioni intellettuali, Dir. Inf., 1989, pag. 71.
FOGLIA, La direttiva CEE sulla tutela del software, in Foro it., 1991, IV,
pag. 307
21
9
denza, CEDAM, Padova, 1990, pag. 1- 44.