ARTICULO 2023 DEL CODIGO CIVIL

JORGE LUIS GONZALES LOLI – JORGE ORTIZ PASCO

Artículo por demás polémico, complicado y conflictivo, ello simplemente porque la definición,
naturaleza jurídica y ubicación en la doctrina del contrato de opción también reviste las mismas
características. Establece para los contratos de opción dos particularidades: primero, que se
inscriben (lo cual ya esta previsto también el Artículo 2018° del Código Civil); y, segundo, que
otorgan preferencia durante su vigencia sobre otro derecho real o personal que llegue al registro
posteriormente.

Al respecto, es evidente el propósito del legislador civil de proteger al beneficiario del contrato de
opción, que de no existir la norma bajo comentario, afrontaría el riesgo que, no obstante la
inscripción de dicho contrato y en tanto no se presentare al Registro el contrato definitivo, perdiese
su derecho y prioridad, frente a otro adquirente del inmueble, que con anterioridad a él y no
obstante estar registrada la opción, inscribiese un derecho real (como la propiedad) o personal
(arrendamiento). Obviamente, este beneficiario de una opción de compraventa, al haberse inscrito
sólo un contrato preparatorio de naturaleza personal, de seguirse la regla general del artículo
2022° del Código Civil, no podría oponer su derecho personal inscrito con anterioridad (contrato
de opción) a un derecho real (propiedad) adquirido posteriormente por un tercero y registrado
antes que el beneficiario de la opción presentase al Registro la compraventa definitiva (si es que,
obviamente, esta llegó a celebrarse). Por ello, como fluye de la misma Exposición de Motivos del
Código Civil, este artículo: “pretende que ello no ocurra, que el beneficiario de una opción se
encuentre burlado su derecho, cuando decida ejercería, por que encuentra que el inmueble ya ha
sido transferido a un tercero, que inscribe su derecho después de inscrita la opción, pero antes de
ejercitada esta”. Es claro, también, que el tercero adquirente del mismo inmueble, si la hacer
durante el plazo de vigencia de la opción, no podría ampararse en la protección que brinda el
Artículo 2014° del Código Civil, en la medida que de encontrarse inscrita la opción se desvirtuaría
su buena fe, pero ello no es suficiente para resguardar el derecho del beneficiario de la opción,
pues, de no existir este artículo 2023° del Código Civil, para inscribir el contrato de compraventa
definitiva derivada de la opción, tendría que, previamente declararse JUDICIALMENTE la nulidad
de la compraventa registrada a favor del tercero, lo que, obviamente, no garantizaría en lo más
mínimo la eficacia del contrato de opción.

1.- Defectos en la I regulación vigente.

Al haberse considerado que el contrato de opción se inscribe (no que se anota preventivamente),
es decir, que da lugar a asientos definitivos y con efectos permanentes, cabría preguntarse: ¿El
Asiento de Inscripción de un Contrato de Opción, permanecerá vigente aún vencido el plazo, que
para el ejercicio de la opción se estableció en el mismo contrato preparatorio? Nótese, que si bien
el Artículo 1423° del Código Civil fue modificado por la Ley N° 27420, eliminando el plazo máximo
del mismo, aún su redacción actual dispone que su plazo es “determinado o determinable” y que a
falta de plazo estipulado por las partes, se entiende que el mismo tiene una vigencia de un año.

Consecuentemente, habiéndose ratificado la vigencia temporalmente limitada del contrato de

opción: ¿Tiene algún sentido que siga permaneciendo vigente y con los efectos de legitimación
registral, un asiento de inscripción de un contrato de opción, cuyo plazo de ejercicio ya ha vencido
en exceso? Si bien podría sostenerse que cabría la posibilidad que, vencido el plazo de ejercicio
de la opción, el contrato definitivo, celebrado durante la vigencia de la opción, se presentase al
Registro, consideramos que no es racional sostener la vigencia indefinida del contrato de opción,
a la espera que ingrese al Registro, muchos años después, un eventual contrato definitivo (que en
verdad posiblemente nunca llegó a ser celebrado, pues caso contrario se habría presentado en
forma inmediata al Registro (precisamente para gozar de la preferencia que le otorga la opción
inscrita, durante la vigencia de la misma).

De otro lado, si admitimos que el contrato de opción se registra bajo la forma de una inscripción y
no como una anotación preventiva, cabría también preguntarse. ¿Cuál será el instrumento
inscribible para cancelar su asiento de inscripción, vencido el plazo de la opción? Tampoco esto
encuentra una solución, ni en nuestro Código Civil ni en sus regulaciones reglamentarias. Sin
embargo, no sería coherente sostener que, aún vencido el plazo de la opción, se mantenga
inscrito (en el rubro de cargas y gravámenes) una afectación del inmueble basada en un contrato
que ya no surte efectos. Lamentablemente, si se considera que es una inscripción, con vigencia
temporal ilimitada, la cancelación del asiento donde se ha registrado la opción sólo se produciría,
por declaración del beneficiario de la opción o, por vencimiento del plazo de caducidad establecido
por la Ley N° 26639 (10 años desde la inscripción).

Otra interrogante que surge de la deficiente regulación del contrato de opción en nuestra
legislación sustantiva se refiere a la posibilidad de inscribir un contrato de opción, cuando ha
vencido el plazo de vigencia para el ejercicio de la opción. Al respecto, cabe mencionar que, el
Tribunal Registral de la SUNARP, en Resolución N° 393-2004-SUNARP-TR-L de 25 de Junio del
2004, referida al contrato de promesa de venta regulado por el Código Civil de 1936, considera
que: “No resulta registrable un contrato de promesa de Venta celebrado durante la vigencia del
Código Civil de 1936, por cuanto a la fecha ha transcurrido en exceso el plazo que tenía el
coestipulante para manifestar su voluntad de comprar o vender. En todo caso, podrá acceder al
registro el contrato de compraventa definitiva”. Si se tiene en cuenta que tanto en la Exposición de
Motivos del Código Civil de 1984 como en la Jurisprudencia Registral mencionada, se equipara
como equivalentes en sus efectos, la promesa en el lenguaje del Código de 1936 con la opción
conforme al Código de 1984, podrá colegirse que el mismo razonamiento utilizado por el Tribunal
Registral de la SUNARP respecto a la imposibilidad de inscribir una promesa de venta, vencido el
plazo de su vigencia, resulta igualmente aplicable al contrato de opción. Todo ello, siempre de
“Iege ferenda”, pues, reiteramos, nada de ello fluye de la regulación sustantiva o reglamentaria.

2.- Hacia una correcta regulación del acceso al Registro de los contratos de opción

Muchos son los inconvenientes, como los señalados precedentemente, que se derivan de la falta
de precisión de la legislación vigente sobre la forma de inscripción, efectos y vigencia de la
retroprioridad del contrato de opción.

En el Derecho Comparado, puede verificarse que el artículo 14° del Reglamento Hipotecario
Español establece “Será inscribible el contrato de opción de compra o el pacto estipulación
expresa que lo determine en algún otro contrato inscribible, siempre que, además de las
circunstancias necesarias para la inscripción reúnan las siguientes: 1° Convenio expreso de las
partes para que se inscriba; 2° Precio estipulado para la adquisición de la finca, y, en su caso, el
que se hubiera convenido para conceder la opción; 3° Plazo para el ejercicio de la opción que no
podrá exceder de cuatro años”. Empero, esta clase de asientos de inscripción previstas por en la
legislación española, no obstante no tener la naturaleza de anotaciones preventivas, se
encuentran sujetos a caducidad específica, expresamente prevista en el artículo 177° del mismo
Reglamento Hipotecario Español. GARCÍA GARCÍA, en sus anotaciones al referido Artículo 177°
del Reglamento Hipotecario Español indica sobre este tema. “Artículo redactado por el Real
Decreto 1867/1998, de 04 de septiembre, explicándolo la Exposición de Motivos diciendo que: se
regula una necesidad sentida socialmente, que es la posibilidad de la cancelación de derechos
inscritos sometidos en cuanto a su ejercicio a un plazo determinado de caducidad (opción de
compra, retractos convencionales, etc.) una vez transcurridos cinco años desde el vencimiento
pactado, de manera que no sólo los asientos que en si mismos caduquen puedan ser cancelados
de oficio por el Registrador (caso de las anotaciones preventivas), sino también aquellos otros
relativos a derechos sometidos a caducidad en su ejercicio, al margen de lo que pudiera haber
ocurrido extrarregistralmente, fiel al principio de inoponibilidad respecto de terceros de lo no
inscrito”.

De lo expuesto se colige, que aunque el Derecho Español considera que la opción da lugar a un
asiento de inscripción, regula especialmente dicho asiento de inscripción, a los efectos que el
mismo tenga una vigencia temporalmente limitada, a similitud de los asientos de anotación
preventiva. En nuestro concepto, una mejor solución legal en nuestro ordenamiento nacional,
sería establecer que el contrato de opción se registrase bajo la forma de una anotación preventiva,
con las siguientes características:
a) Sería una anotación preventiva con vigencia hasta el vencimiento del plazo de ejercicio de la
opción.
b) Como toda anotación preventiva, conforme al artículo 68° del Reglamento General de los
Registros Públicos, si el contrato definitivo se presentara al Registro durante su vigencia,
surtiría todos sus efectos desde la fecha del asiento de presentación de la anotación
preventiva de la opción, otorgando preferencia sobre todo derecho incompatible posterior.
c) Debería caducar, de pleno derecho, si es que vencido el plazo de ejercicio de la opción, no se
presenta al Registro el contrato definitivo.
d) No sería susceptible de anotación preventiva, el contrato de opción que se presentase al
Registro, ya vencido el plazo de ejercicio de la opción.

Atendiendo a los vacíos existentes en nuestra regulación civil, sustantiva, consideramos que esta
propuesta, vale decir, interpretar que la forma correcta de proceder a la “inscripción” del contrato
de opción, es a través de una anotación preventiva del mismo, bajo los lineamientos antes
señalados, sería factible de regularse en el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios,
que, actualmente, sólo se ha limitado a regular aspectos intrascendentes del contrato de opción,
siempre vinculándolo con el arrendamiento financiero (Artículo 136° del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios), sin abordar los problemas de fondo de la utilización
registral del contrato de opción. Obviamente, lo mejor sería que en una eventual reforma del
Código Civil, se modificase el Artículo 2023° bajo comentario, estableciendo con claridad, que el
contrato de opción se registra como anotación preventiva, sujeto a los efectos y vigencia que
establecieran las normas reglamentarias pertinentes.

3.- De la injustificada discriminación del compromiso de contratar

Como es conocido, entre los contratos preparatorios regulados por el Código Civil, además del
contrato de opción, se encuentra previsto el contrato de compromiso de contratar, regulado por los
artículos 1414° a 1418° del Código Sustantivo.

La simple revisión de la Exposición de Motivos del Código Civil nos permite advertir que el
legislador civil estableció que únicamente era inscribible el contrato de opción, por ser este
equivalente (reemplazar) al contrato de promesa de venta regulado en el Código derogado. No se
hace ningún razonamiento ni argumentación respecto al motivo por el cual no se consideró como
inscribible al contrato de compromiso de contratar. Pueden sostenerse muchas razones como: la
eficacia superior del contrato de opción al requerir sólo el ejercicio de la misma por su beneficiario,
mientras que el compromiso de contratar requiere nueva manifestación de todos los contratantes;
el hecho que la opción contenga todos los elementos del contrato mientras que el compromiso de
contratar sólo los elementos esenciales; la menor duración de plazo de vigencia de la opción (ello
en la redacción original del Código Civil antes de la modificatoria establecida por la Ley N° 27420),
entre otras. Sin embargo, nos parece, además, que ninguno de dichos argumentos fue expresado
por el legislador civil, que ninguna de ellos hace válida la discriminación efectuada por el Código
sustantivo, al permitir la inscripción del contrato de opción y negar la del contrato de compromiso
de contratar.

Dejamos en claro que bajo la normatividad vigente no es factible inscribir (ni anotar
preventivamente) el contrato de compromiso de contratar. Ello ha sido materia de numerosa
jurisprudencia del Tribunal Registral, tal como la Resolución N° 428-98-ORLC/TR de fecha 18 de
noviembre de 1998, en la que se expresó que: “el compromiso de contratar, por no contener un
contrato destinado a crear, regular, modificar o extinguir derechos reales sobre inmuebles, no
resulta inscribible en el Registro de la Propiedad Inmueble, dado que constituye un contrato
preparatorio que vincula a las partes a celebrar en el futuro un contrato definitivo”. Empero, siendo
que ambos contratos preparatorios tienen naturaleza personal y no real, sólo es la alternativa
legislativa elegida por el Código Civil, la que niega el acceso al Registro al compromiso de
contratar y sí lo permite en el caso del contrato de opción.

Esta “alternativa legislativa” es, en nuestro concepto, errada. Impedir el acceso del contrato
preparatorio de compromiso de contratar al Registro, torna el mismo en un contrato de débiles
efectos y, en muchas ocasiones, totalmente carente de utilidad. Si en un compromiso de contratar
la compraventa de un inmueble, el obligado a constituirse en vendedor en el contrato definitivo,
puede apartarse de lo pactado procediendo, durante la vigencia del compromiso de contratar, a
venderlo a un tercero, que una vez inscrito su derecho hará inatacable su adquisición, por
aplicación de los principios registrales de oponibilidad de lo inscrito (Artículo 2022° del Código
Civil) y de fe pública registral (Artículo 2014° del Código Civil): ¿Qué sentido y protección jurídica
efectiva proporciona haber celebrado un contrato de compromiso de contratar?

Obviamente, el compromiso de contratar, dentro de un sistema en el que la oponibilidad de

derechos se basa en el acceso al Registro, al no poder inscribirse, sólo genera una obligación que
puede o no ser cumplida, no garantizando en nada la posibilidad efectiva que el contrato definitivo
surta efectos prioritarios. Este tema ya ha sido analizado por VLÁDIK ALDEA CORREA cuando
expresa, desde la visión del análisis económico del derecho, que: “En este estado de cosas el
hecho de no poder lograr la inscripción registral del Compromiso de Contratar y, por lo mismo, el
no poder hacerlo oponible erga omnes al universo de agentes, relativiza la seguridad de que este
contrato preparatorio efectivamente se cumpla, volviéndolo de inutilidad práctica. Habrá, pues, un
aumento de la incertidumbre en el cumplimiento del contrato, debido a que el mismo no puede ser
oponible a terceros, sino tan sólo a la contraparte del contrato, de tal forma que los bienes o
derechos que sobre el contrato giraban, quedan librados al riesgo”. Compartimos plenamente este
criterio y esperamos que en una próxima reforma del Código Civil se contemple, con carácter
general, la posibilidad del acceso al Registro: “de los contratos preparatorios de un contrato
definitivo inscribible, bajo la forma de anotación preventiva, con los efectos y duración temporal
establecida por los reglamentos registrales”. Y que, la reglamentación registral que pudiera
expedirse, considere los lineamientos y características que en el punto precedente, hemos
atribuido a la “inscripción” del Contrato de Opción.

BIBLIOGRAFÍA

“Legislación Hipotecaria y del Registro Mercantil”, Edición preparada por GARCIA GARCIA, José
Manuel, Civitas - Biblioteca de Legislación, Vigésima Segunda Edición, Madrid, 2001, p. 14 y 177;
VLÁDIK ALDEA CORREA, “Una visión sobre el compromiso de contratar y su función dentro del
Sistema Contractual” en Diálogo de la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Tomo 14 – Noviembre de
1999.