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História do Direito I (DCV0213)

Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

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(20/02) História do direito: conceito, divisões, metodologia, fontes.


Para descobrirmos o que é história do direito vamos unir o objeto de estudo da história e a do direito.
Começamos com o objeto de estudo da história, como ciência, que são os fatos humanos. Ela busca
estudar os fatos humanos ocorridos no passado, sua origem e sua evolução, interpretando-os para
entender o contexto daquele momento. A ciência não busca uma mera descrição de fatos, mas sim busca
explicá-los, compreendê-los, mostrar suas causas e consequências. Já o objeto do direito, como ciência,
estuda a origem, as fontes, a evolução dele, o ordenamento jurídico, a aplicação dele, ou seja, tudo que
está relacionado com a norma. Unindo os dois objetos, teremos o da história do direito, como ciência, que
estuda tudo que se relaciona com a norma jurídica, mas no passado, tentando compreender sua origem e
evolução. Nesse estudo histórico da norma de forma científica, não se faz uma mera descrição da norma
no tempo e no espaço, mas sim estuda-se sua origem, sua evolução e a transformação de tais normas
dentro de um contexto social, político e econômico levando em conta principalmente o pensamento
jurídico da época; por isso tal ciência se liga muito a filosofia do direito.
A importância da contextualização pode ser exemplificada com as Leis das XII Tábuas, que foram as
primeiras leis escritas romanas e serviram como base para as compilações. Em sua parte de execuções
tem uma lei que afirma que se um devedor não pagar sua dívida ele será levado a praça pública por 3 dias,
se ninguém pagar sua dívida por ele, ele pode ser multilado em quantas partes forem os credores; lendo
essa norma sem o contexto a faz parecer sem sentido. Porém, se estudarmos tal norma no contexto dela,
entenderíamos tal sentido, pois saberíamos que a propriedade em Roma era coletiva, pertencendo a
família, portanto a pessoa deveria responder com o seu próprio corpo, pois não era natural que ele
respondesse com um patrimônio que não é só dele. Outro aspecto importante da contextualização é que
norma e o ordenamento jurídico, sozinhos, não são capazes de traduzir a sociedade da época; como
exemplo, se um estrangeiro estudar o ordenamento do Brasil não teria uma noção correta da realidade.
Assim, percebemos que o contexto é essencial, por isso, estudaremos as normas na antiguidade dentro de
um contexto, priorizando o pensamento jurídico da época.
Para que tal estudo seja possível o historiador do direito precisará de fontes, principalmente as jurídicas.
As fontes jurídicas principais, ou primárias, são: costumes, leis, jurisprudência, além de muitas outras
fontes que existiram na antiguidade, como no direito romano, que a principal fonte foram os editos.
Existem também as fontes secundárias, que são documentos de uso corriqueiro na vida jurídica, como os
contratos e testamentos; são secundárias mas não menos importantes para o estudo. As fontes não
jurídicas também são utilizadas, como as filosóficas, artísticas, os mitos, a religião; essas fontes também
têm grande importância pois na Grécia Antiga, por exemplo, a principal fonte do estudo é a peça
Antígona, portanto, uma fonte não jurídica.
Finalmente, a história do direito não tem limitações que possui o estudo do direito hoje, que está
delimitado em ramos (direito público/ privado). Busca analisar a validade e transitoriedade da norma no
tempo e no espaço, portanto, tem em si uma grande interdisciplinaridade. Levaremos em conta a
formação do nosso ordenamento atual, para que possamos compreender melhor o mesmo.
(25/02) A importância da Grécia no campo do direito
Sabemos da importância do direito romano, pois já o estudamos. Porém, o foco dessa aula é mostrar qual
a importância da Grécia na construção de tal direito, e portanto, também do nosso. O primeiro aspecto
importante de se considerar é que, ao contrário do direito romano que tinha uma unidade, ou seja, valia
em todo o território, na Grécia havia uma multiplicidade de direitos porque existiam várias cidades-
estado. O único momento que existiu uma unidade ali é foi no período de dominação dos macedônios, ou
seja, um período que não é mais o de apogeu da cultura helênica, e que já estava fora do período clássico.
Outro aspecto importante é a dificuldade de encontrar fontes para o estudo no direito na Grécia, ao
contrário do que ocorre no estudo do direito romano, pois temos as fontes jurídicas e, principalmente, a
obra de Justiniano. A grande maioria das fontes gregas são não-jurídicas. As poucas jurídicas são algumas
leis da ilha de Creta, que não são do período clássico, assim como algumas coisas de Papilo. No mais, a
grande parte das fontes são fontes não jurídicas, como fontes literárias, peças teatrais, como por exemplo
a intitulada “As Vespas” que mostrava as distorções no sistema jurídico grego. Tais fontes mostram
principalmente os costumes jurídicos da cidade-estado ateniense. Por isso, e pelo motivo dela ter
conseguido implementar na prática um modelo de democracia que serviu de modelo para a democracia
ocidental, estudaremos principalmente tal cidade.
Ao lado das obras literárias e teatrais temos as obras filosóficas, que também trazem informação sobre os
costumes jurídicos, como as obras de Platão e Aristóteles. Porém, há uma dificuldade de utilizar tais
fontes, pois, muitas vezes, eles descreviam as coisas como ideais, não como aquilo que realmente
acontecia. Outra fonte foram fragmentos dos discursos dos oradores, porém essa fonte também é muito
relativa, pois tais pessoas estavam tentando convencer uma plateia, portanto, traziam interpretações
próprias sobre o direito, não uma descrição pura e simples. Dentre as fontes que enumeramos, a fonte que
é mais próxima de uma fonte jurídica seriam "As Leis", de Platão.
E aí fica a pergunta: será que os gregos tiveram uma ciência do direito? Eles foram tão importantes
quanto os romanos? Levando em conta alguns aspectos, não podemos comparar os gregos com os
romanos no quesito de direito; porém, havia uma ampla produção jurídica na Grécia. Já dizia que
Aristóteles que o homem é um ser social e para isso precisava-se de leis. A lei era o único tirano que
existia para os gregos, sendo elas necessárias para que eles pudessem viver bem dentro das cidades-
estado, e assim garantir sua liberdade. Mesmo dando grande importância às leis, não podemos dizer que
os gregos eram juristas; eles na verdade poderiam ser considerados como grandes legisladores, pois havia
uma grande elaboração legislativa dentro da cidade-estado de acordo com as necessidades proeminentes,
servindo o direito para atender a necessidades práticas. Podemos exemplificar essa função do direito com
o fato de que no apogeu de Atenas teve-se uma grande produção de direito comercial. Mesmo com
tamanha produção não havia uma preocupação de estudo aprofundado sobre a norma. Não se passava do
argumento lógico entre a norma e o caso em que ela estivesse sendo aplicada. O orador devia somente
provar que os fatos ocorreram, que aquela norma poderia ser aplicada aquele caso, e qual seria a melhor
interpretação da norma naquele caso. Aí mora a principal diferença entre gregos e romanos, pois este
segundo fez uma análise mais detalhada, buscando o real significado dos institutos, sendo eles então
grandes juristas.
Qual seria, então, o diferencial dos gregos, já que existiam outros povos que davam importância às leis?
O grande diferencial é que eles foram os primeiros a separar lei de religião e tomar essa primeira como
fruto do trabalho humano, que podia modifica-la. Além disso, eles passam a aplicar leis num território
maior do que o simples âmbito familiar que era o âmbito das cidades-estado. Com a criação de tais

Obs: Democracia tem esse nome por que para se chegar as cidades estado as famílias se uniram, formando fratres, que se
uniram formando tribos, que compreendiam também o território e a união destas, as cidades. Essas tribos eram chamadas
de demos e, quando avaliamos o trabalho dos legisladores para a construção da cidade-estado ideal, podemos ver que o p
ovo, dentro das tribos, participaram muito. Por isso, a democracia seria o governo de tais tribos, ou seja, da maioria. Essa
maioria não é numerosa, por isso era possível a democracia direta (tal só foi possível a partir de Pericles, no século V, e
m que existiam 150 mil cidadãos e somente 30 mil participavam).
cidades é que vem também tal desvinculação. A peça Antígona mostra muito bem essa transição, onde
existe um conflito entre as leis religiosas e as leis humanas. Essa desvinculação se dá devido dois fatores:
1) a criação, por Aristóteles, de um modelo de cidade-estado ideal onde possa ser implantada a
democracia 2) o aperfeiçoamento das cidades-estado pelos legisladores (como Dracon- que transformou a
punição em pública e a maioria das punições eram pena de morte, tendo essa legislação o mesmo papel
que as Leis das XII Tábuas pros romanos) que foram separando cada vez mais as leis da religião e da
tradição antiga. Com tal aperfeiçoamento do direito e das leis, foi-se caminhando para a democracia, que
seria o governo da maioria. Essa separação serviu como modelo pras demais cidades no ocidente. Somado
todos esses fatores, os gregos também discutiam sobre a concepção de justiça, ou seja, o que seria uma lei
justa ou injusta, o que foi muito útil para o aperfeiçoamento do direito romano na época clássica, em que
a principal fonte eram os editos dos pretores.

Concluindo: os gregos davam uma importância muito grande a lei, pois ela é o que permitia que eles
vivessem bem dentro de uma cidade estado; para eles, ser livre era participar da vida de uma cidade-
estado como cidadão, sendo o oposto disso ser escravo, e para existir a configuração de tal liberdade
precisava-se de leis. Os escravos, portanto, eram tidos como inferiores, mas, segundo Aristóteles eles
eram necessários. A lei era tida como maior déspota, mas como necessária, pois era o único limite a essa
liberdade. A lei,portanto, fazia parte da vida cotidiana dos gregos. Porém, o que não existia era o estudo
aprofundado da norma, não se passando do argumento lógico, ou seja, não haviam juristas, haviam
oradores, tentando aplicar a norma ao caso. Mesmo tal estudo não sendo aprofundado, existem alguns
institutos que vieram da Grécia, como:
o Hipoteca, que antes era tornada pública pela colocação de uma miniatura da cabeça de um deus
no bem hipotecado.
o Termo “sinalagmatico”, que significa reciprocidade, ou seja, o ajusto voluntário das partes; nos
contratos sinalagmaticos as obrigações de credor e devedor são iguais (ex: compra e venda).
o Bens parafernais, que são aqueles bens exclusivos da mulher que se encontrava fora do dote;
o Termo “anticrese”, que significa “em troca de”. No penhor a posse é transferida para o credor,
que não pode usá-la, a não ser que seja autorizado pelo devedor. Quando feito, o lucro que ele
obter disso abaterá o valor dos juros da dívida e tal se chama anticrese.
Portanto, eles também deixaram algumas coisas que foram aprimoradas pelos romanos, principalmente os
ideias de justiça aristotélico que os romanos vão aprimorar o seu direito.

(27/02) Organização administrativa e judiciária (modelo democrático ateniense)


No modelo ateniense já se vislumbra a tripartição de poderes, que já era mencionada por Aristóteles.
Além disso, também já era possível notar a participação popular, daqueles que gozavam da cidadania, em
forma de uma democracia direta. Alguns órgãos, nessa organização, tinham atribuições que pertencem
hoje ao Executivo e outros que exerciam a função do Legislativo e Judiciário. Falaremos rapidamente de
tais órgãos. O primeiro dos órgãos administrativos era a BULÉ, que cuidavam da administração da
cidade. Participavam deste 500 cidadãos; eram escolhidos por sorteio, sendo 50 de cada tribo. Era
temporário, tendo o mandato a duração de um ano. Quando assumiam o cargo, deviam jurar a fidelidade
as leis. Tinham várias funções: faziam decretos que deviam ser votados pela ECLESIA (assembleia
popular); em caso de urgência, tal votação não era necessária. Também cuidavam de funções
diplomáticas, religiosas, financeiras e militares.
A ECLESIA, assembleia popular, tinha função legislativa. Participavam dela todos os cidadãos maiores
de 18 anos que tivessem em pleno gozo de seus direitos políticos. Era feito em lugares abertos devido ao
número de pessoas que participavam. Além de votar os decretos, também nomeavam os magistrados para
os demais órgãos. Se reunia em média 3 ou 4 vezes por mês e também cuidava de questões envolvendo
política interna, como armazenamento de cereais, e externa, como alianças, tratados, declarações de
guerra. Nela também se aplicavam algumas penas, como a de confisco de bens, a de ostracismo (perda de
direitos políticos por ameaçar a democracia; podia se estender por 10 anos. Era a pior pena que podia
acometer a um romano, pois para eles liberdade era a possibilidade de participar da vida política da
cidade.O nome dessa pena vem da votação nessa assembleia, sobre quem ia perder os direitos, pois o
nome da pessoa que poderia perder seus direitos era escrito na parte listas das ostras), atimia (perda dos
direitos civis; se aplicava para crimes de vadiagem, de roubo, de corrupção; na aplicação devia constar o
tempo de aplicação e quais foram os direitos perdidos). Portanto, essa assembleia era preponderantemente
a função legislativas, mas também podia punir.
Já as cortes de justiça eram:
 AREOPAGO, que foi a primeira corte de justiça na cidade, julgando crimes, mas que também
tina o papel de conselho político; com a evolução da democracia, ele vai tendo suas funções
políticas esvaziadas, e a partir do século V, passa a ser mantido somente por tradição e para
julgar casos de homicídio. Participavam dele os arcontes, que eram nobres com atribuições
políticas, judiciárias e religiosas.
 TRIBUNAL DOS HELIASTAS: substitui o AREOPAGO, sendo a principal corte de justiça no
qual participam 6 mil cidadãos, elegidos por sorteio entra o cidadãos com mais de 30 anos. Era
um júri popular. Por ter muita gente, a cada manhã sorteavam 500 que participariam da sessão
do dia. Cuidavam tanto de questões civis quanto penais. Como representava a soberania popular,
a decisões deles não cabiam recursos.
Magistraturas especiais também existiam, para que a lei realmente fosse cumprida, e o ideal de justiça
atingido. Um deles era, os EISAGOGUEUS que cuidavam de causas comerciais. Isso sedava porque o
comércio demandava celeridade, e não podia esperar a justiça comum. Outro magistrado era o
DEMARCA, que cuidava para que a justiça fosse cumprida em todos os sentidos. Aristóteles já dizia que
nada adiantava de uma cidade ter boas leis e bons juízes se as sentenças não fossem cumpridas; para isso
criaram esse magistrado. Ao lado desses dois, temos também o POLEMARCA, que julgava questões em
que uma das partes fosse estrangeira. Isso também existia em Roma, que era a magistratura do pretor
peregrino. Por fim os TESMOTETAS, magistrado que pedia a revisão das leis e presidiam pleitos de
ordem pública.
A importância de trazer essa organização administrativa e judiciária é mostrar a importância que tinha a
decisão da maioria (e como ela participava de tudo, sendo os gregos originadores do regime democrático)
e a preocupação que se tinha em fazer com que a lei fosse efetivamente aplicada. Isso mais uma vez
demonstra a importância que os gregos davam a lei.

(06/03) Evolução cronológica em Roma (Tábua cronológica)


Podemos estudar a história de Roma segundo duas divisões diferentes: através da história externa, que
mostra a evolução das organizações políticas em Roma, e a história interna, que mostra a evolução das
instituições políticas. A primeira é dividida em monarquia (ou realeza), república, principado e dominato,
e a segunda em período arcaico, clássico e pós clássico.
Começaremos, então, com a monarquia que começa fundação lendária de Roma (7 a.C.) e se extendeu até
510 a.C., com a revolução republicana. Nesse período podemos notar a concentração de poder nas mãos
do monarca e o Senado como simples conselho consultivo do rei, sem reais poderes. Nele temos o direito
arcaico ou pré-clássico, que se estende até parte da república, e tem como principal fone os costumes,
sendo as leis Régis fontes secundárias. Como o direito não era público, somente os sacerdotes sabiam
dele, sendo o direito misturado com a religião; o processo era tido como um processo das ações da lei.
Em 510 a.C passamos para o período da república, no qual temos diversas magistraturas, portanto, uma
distribuição dos poderes e um maior número de fontes, além de maior importância do papel do senado
que para de ser um órgão meramente consultivo. Em 450 a.C., temos a criação da Lei das XII Tábuas, que
passa a ser a principal fonte do direito romano. Com ela, todos passam a saber das leis,e o direito para de
ser confundido com a religião. Na mesma fase temos a criação da Lei Aebutia, que introduz o processo
formulário, que trouxe grandes avanços em questão de inovação do direito. Já nesse período temos o
direito clássico, que é o período de apogeu do direito romano.
Em 27 a.C. começamos o principado (ou alto império). Nele temos a publicação das institutas de Gaio
(161 a.C) que foi o primeiro manual para o ensino do direito. Tal período vai até 284 a.C, no qual temos a
divisão do império, começando o dominato (ou baixo império) que foi o período de decadência tanto do
direito como de Roma. O direito nessa época é o direito pós-clássico e o processo extraordinário. Nesse
período a capital é transferida para Constantinopla, e os bárbaros invadem Roma Ocidental, fazendo com
que esse império acabe. Temos também o reinado de Justiniano, que faz a grande compilação do direito
romano em seu digesto. Com sua morte, o direito vai cada vez mais se orientalizando. Temos o fim do
império do oriente em 1453 d.C, com a tomada de Constantinopla pelos turcos otomanos.

(11/03)- Fontes de produção do direito romano e processo civil romano


Utilizaremos a divisão da história externa para estudar tais fontes. Começando pela realeza, onde a fonte
principal eram os costumes, como qualquer sociedade em seu início de desenvolvimento. Ao lado dos
costumes temos leis régias, que são emanadas dos reis. Alguns autores não concordam que elas sejam
fontes pro direito, porque como o direito não era separado totalmente de religião muitas delas tinham
caráter religioso. Já outros autores defendem que podemos sim considerá-las, mesmo não sendo as
principais; eles fazem tal afirmação com base numa passagem do Digesto, que é atribuída a um jurista
que se voltava aos estudos das fontes, que era Pomponio.
Passando para república, também temos os costumes como fontes, mas a partir da Lei das XII Tábuas
eles passam para um papel secundário. Tal lei foi muito importante, por ser a primeira lei escrita, mas
também porque a partir dela é que ocorre uma separação entre direito e religião. Ela é tida como uma
conquista da peble, pois antes o direito era restrito ao saber dos sacerdotes, passando a ser estudado por
leigos também. Apesar de ser uma conquista de tal “classe”, ela não traz muitos avanços quanto aos
direitos deles, só tornou o direito vigente público. Pode-se verificar isso, por exemplo, na proibição que
ela fazia do casamento entre patrícios e plebeus. Muitos teóricos se perguntam se houve influência grega
na elaboração de tal lei.
Depois da Lei das XII tábuas, temos muitas outras leis, principalmente comissiais, que são marcadas pela
participação popular em sua formação. Por exemplo, a Lei Canuléia, que permitiu casamento entre
patrícios e pebleus; a Lei Poetelia Papiria que aboliu a disposição corporal do devedor, passando a
responder com o seu patrimônio; Lei Hortênsia que tornou aplicação dos plebicitos geral.
Os plebiscitos eram outra fonte do direito. Todos os avanços que dizem respeito aos direitos da peble
eram conseguidos através deles; o principal avanço conseguido foi a concessão de uma magistratura e de
um conselho próprio. No conselho, a peble concordava ou discordava com decisões trazidas de órgãos
superiores que tinham o poder de elaborar as leis. Essas decisões, antes, eram somente vinculativas a
plebe. Depois da lei Hortênsia, não mais. Essas magistraturas se destinavam a proteção da plebe, sendo o
tribuno da peble seu representante. Este não podia participar dos conselhos superiores, mas podia ouvir as
sessões e podia vetar o que fosse deliberado.
Outra fonte são os editos dos pretores. Eles são um documento público que era uma espécie de plano de
governo, que os magistrados deviam fazer quando assumissem o cargo. Não eram todos os magistrados,
somente os maiores, portanto, também o judiciário. Os editos, então, não descreviam as decisões que o
pretor teria, mas sim quais ações ele concederia. É a maior fonte durante o período da república. Para
entender como é que isso se transformava em direito falaremos de processo civil romano.
Temos três tipos de processo em Roma, mas focaremos em dois: processos da ação da lei e processo
formulário. Ambos se enquadram no sistema da ordem chamada ordoiudiciorum privatorum (ordem dos
juízos privados). Tem esse nome porque o processo civil romano era parcialmente público, tendo uma
primeira fase chamada "in iure" que é a fase pública e se desenvolve perante o pretor, e uma segunda fase
chamada "apud iudicem" que se desenvolvia perante o " iudex", e era privada. Teremos o terceiro tipo,
que é o processo extraordinário, que é totalmente público, portanto é de outra ordem.
O processo das ações da lei começa na monarquia e se estende por uma parte da república, sendo que no
começo não era bifásico, se desenvolvendo sempre perante o monarca que era detentor do poder
jurisdicional. Se torna bifásico quando surge o pretor, ou seja, na República. As explicações para essa
transformação se dividem em duas correntes:
1) Alguns defendem que ela se dá porque o monarca, no momento que é criada a república, seus
poderes vão sendo distribuídos, e o poder jurisdicional só é concedido em parte para o pretor, ou
seja, este só recebeu o direito de declarar o direito, estipulando qual regra seria aplicada aquele
caso, mas não o de julgar.
2) Outros romanistas explicam de maneira pouco diferente: quando distribuiu-se o poder
jurisdicional não se entregou todo ao magistrado judiciário para limitar o poder de tal
magistrado, que era o objetivo da república. Essa segunda explicação é mais aceita.
A segunda parte do poder do monarca, que não a de declarar direitos, foi atribuída a um particular (iudex),
que era escolhido pelas partes, de comum acordo, dentro de uma lista que era publicada todo o ano. A
escolha desse iudex era para julgar aquele caso concreto, tendo seu poder extinto quando ele desse a
sentença.
Tanto o processo das ações da lei como os formulários tinham semelhanças em seu funcionamento. Como
não existia um organização jurisdicional, não havia funcionários, portanto é a própria Lei das XII Tábuas
que descreve como é que deveria ser feito em caso de necessidade de tutela jurídica. Eles tinham duas
fases:
1) Primeira fase: o autor deveria levar o réu a julgamento, ou seja, a frente do pretor, mesmo que
fosse a força, sendo necessárias as duas partes presentes para a realização de tal; depois elas
descreviam qual era a questão, o pretor verificava se o caso tinha respaldo na lei, e ele dizia ou
não se concedia a ação, ou seja, dizia se tal litígio podia ser transferido para segunda parte do
processo, que era privada. Portanto, na primeira fase o pretor analisava os requisitos formais (ou
seja, se as pretensões do autor estavam amparadas na lei) e ajuda a as partes a encontrar o iudex.
2) Segunda fase: perante o iudex as partes relatavam novamente o caso, produziam as provas, e o
iudex dava a sentença. Como não havia uma organização jurisdicional, não havia recurso e o
iudex poderia dizer que não se convenceu dos direitos das partes, tendo elas que começar todo o
processo de novo.
A principal consequência de o processo ser parcialmente publico é que, se não fosse cumprida a sentença,
eram esperados 30 dias para que se começasse a execução. Como o iudex não era magistrado e, portanto,
não tinha poder de império, o autor tinha que voltar ao pretor para começar a ação de execução. Isso
iniciava um novo processo, com direito de defesa do réu. Essa bifase refletiu no processo moderno, pois
quando proferiam uma sentença e não cumpriam também devia-se iniciar uma ação de execução com
necessidade de citação.
Mesmo sendo semelhantes, esses processos possuíam diferenças:
o Processo das ações da lei: por serem mais antigos, eram muito formais e se assemelhavam muito
a um ritual religioso, onde era observada a fala de palavras certas, e todo o formalismo. Uma
única palavra errada anulava o processo. Ex: manumicio vindcta- processo se iniciava perante o
pretor; escravo que se dizia livre, um representante (porque o escravo não podia ser parte) e o
réu; para que o processo pudesse ter seguimento o representante precisava pegar uma varinha e
colocar na cabeça do escravo afirmando que ele era livre. Se o patrono discordasse, o processo
continuava. Se não, o escravo se tornava livre. Como era um processo muito formal, quando
Roma vai evoluindo, esse processo deixa de contemplar várias situações reais. As institutas de
Gaio já declaram isso. Ex: queriam cortar uma videira, mas a lei falava em árvore; a ação então,
não era concedida, porque as palavras da lei eram imutáveis. Por isso surge um novo tipo de
processo.
o Processo formulário: tem origem duvidosa, pode ter vindo do pretor ou do estrangeiro. Vem para
amparar as novas situações que os processos da ação da lei não contemplavam. Não se baseia
mais em ações, mas em modelos, esquemas abstratos, que em grego chamava-se “fórmula”, por
isso o nome do processo. Portanto, vê se um diferença, pois ele passa a ter a primeira fase
escrita, não mais oral (como era todo o antigo). Esses esquemas eram encontrados dentro do
edito do pretor. Portanto, no processo das ações da lei o pretor não podia inovar, porque já estava
tudo determinado. Já nesse segundo tipo é que o pretor consegue inovar, pois ele descreve que
iria conceder uma ação de acordo com as situações descritas no edito. O pretor, muitas vezes,
aplicava uma ação de acordo como ius civille, às vezes o corrigia, e as vezes preenchia lacunas
que tal deixava.
É importante dizer que o pretor não tem poder legislativo, mas inova o direito através do
processo. Portanto, não podia conceder ações que não estivessem descritas no edito. Então, na
segunda parte do edito, o edito perpetuum, o pretor colocava sua inovação que duraria o ano de
seu mandato; na primeira parte ele somente copiava as ações de pretores anteriores que se
mostravam interessantes na prática, que era a parte de translatício. O pretor também podia fazer
adições futuras ao seu edito, que se chamava edito repentinum, para que ele pudesse conceder
uma ação para parte naquele caso concreto que não estivesse abrangido em seu edito inicial (tal
edito foi proibido em 67 a.C pela Lei Cornélia). Partes deveriam dizer qual das fórmulas queriam
invocar, e elas e o pretor preenchiam as formulas com os dados (nome das partes, pretensão do
autor, nome do iudex, defesa do réu, orientação do pretor ao iudex) para poder ser aplicado em
concreto. A partir desse tipo de processo é que o pretor pode modificar o direito romano antigo e
formando um corpo de regras, que formaram o direito honorário. O que impulsionou o
magistrado a fazer isso além da complexização da sociedade, foi a busca pelo ideal de justiça
feito por Aristóteles, pois esse período corresponde ao período que Roma domina a Grécia.

(13/03) Fontes de produção do direito romano e processo civil romano II

O último tipo de processo, o extraordinário, era totalmente diferente dos outros dois e se assemelha ao
moderno. Ele começa a se desenvolver no período do principado, e funcionava ao lado do processo
formulário. Isso era comum em Roma, assim como com leis, que não eram revogadas logo de início,
convivendo com algumas que já fossem mais avançadas do que elas. A denominação "extraordinário"
vem do fato dele estar fora da ordem comum do processo que era aplicado em Roma, o formulário. Ele se
desenvolvia perante a figura do príncipe, em situações excepcionais. Essa fase é caracterizada pela
transição de uma república para um absolutismo total.
O príncipe podia resolver conflitos de primeira ordem e de segunda (recurso) e também revia decisões do
processo formulário. Esse processo, que era excepcional no principado, se torna dominante no dominato.
No principado, quando o príncipe se manifestava fazia de forma direta, ou seja, não tinha duas fases; ele
também contava com apoio de juristas para sua decisão, por isso a jurisprudência romana avança muito
nessa fase. Ele é totalmente público e não bifásico (se desenvolve perante a figura de um representante do
Estado romano, ou seja, funcionários, que não eram mais o imperador). Como o processo se torna
público, a jurisdição se torna um poder, deixando de ser uma função da magistratura. Passa-se também ter
uma organização judiciária, que se compõem de funcionários. As decisões passam a ser fundamentada,
pois passa-se a ser possível o recurso. Ele era chamado de recurso de apelação pois as pessoas que o
queriam iam implorar para o imperador.
Essa explicação sobre processo visava explicar como os editos criavam o direito em Roma. Voltando a
eles, temos vários tipos: o perpetum (edito publicado pelo pretor logo que ele assumia seu encargo,
durava um ano, descrevia as ações que ele ia conceder), translatício (parte em que o pretor transferia
todas as ações que eram concedidas pelos pretores anteriores, formando um novo conjunto de regras que
seria o direito pretoriano) e o repentino (que eram reedições para contemplar novas situações. Era
importante pois o pretor não podia conceder uma ação se a situação não estivesse descrita no edito do
pretor). O ius honorarium convivia com o ius civille, até ser absorvido por este com Justiniano. Até aí
muitos conceitos diversos conviviam. Ex: propriedade- tinha a quiritaria e a pretoriana. A pretoriana se
dava quando o proprietário não tinha a propriedade pelo ius civille, principalmente por não ter cumprido
alguma das solenidades (mancipatio ou iure cessio); o pretor, então, deixava o comprador com a posse até
que ele atingisse a propriedade por usucapião e assim ele conseguia a propriedade pretoriana.
No ano de 130 d.C foi encomendado a Sálvio Juliano que compilasse todos os editos dos pretores. Ele o
fez, e a obra foi denominada Edctum Perpetum. A partir dela o pretor não poderia mais criar novas ações,
a não ser por pedido expresso do imperador. Alguns romanistas afirmam que foi essa obra que cristalizou
o trabalho dos pretores. Outros afirmam que ele foi cristalizado pois se esgotou, não havendo mais nada
de novo a ser criado.

(20/03)- Fontes de produção do direito romano e processo civil romano III


No principado temos várias fontes: os costumes como fonte complementar, as leis, e o edito dos pretores
até a obra de salvio Juliano. Além dessas temos os senatus consultos, que são as deliberações do
plenários. Eles vem em substituição dos comissios, que preponderavam no período da república, mas que
vão perdendo suas funções e dando espaço ao senatus. Eles tem importância porque o imperador ainda
não tinha o poder de legislar, como acontece no dominado no qual temos um absolutismo, de forma que
o imperador legisla indiretamente, sendo por meio das ordenações que contém algum caráter jurídico, ou
por meio do senado, através do senatus consultos. Outra fonte eram as constituições imperiais, que o que
continham de jurídico vinculavam, e eram manifestações do imperador. As espécies variam de acordo
com o conteúdo de cada uma:
 Edicta: plano de governo que os magistrados divulgavam quando assumiam o mandato, em
relação ao imperador, portanto tinham instruções gerais que o que continham de jurídico
vinculavam.
 Decreta: decisões judiciais tomadas pelo imperador no processo extraordinário.
 Rescripta: eram os pareceres dados pelo imperador dentro do processo formulário, sendo um
tipo de acessoria jurídica dada pelo imperador nesse processo.
 Mandata: orientações dadas pelo imperador a seus funcionários
Em resumo, o impereador não tinha o poder de legislar, mas o fazia indiretamente, pois todas as suas
manifestações de caráter jurídico eram vinculantes.
Outra fonte muito importante era a jurisprudência, que era o estudo do direito em Roma. Existiu desde
sempre, mas no período do principado os estudiosos do direito, que não eram juristas, davam consultas
em questões judiciais, recebendo do imperador uma espécie de patente e quando feito isso os “conselhos”
se tornavam vinculantes. Ou seja, eram opiniões de estudiosos que eram tratadas como se fossem opiniões
do príncipe, o que as tornava vinculante; eram pareceres com a autoridade do príncipe. Esses pareceres
normalmente eram dados por escrito em envelopes lacrados para que não houvesse fraudes, e eram dadas
em juízo quando solicitada pelas partes ou pelo iudex. Quando haviam pareceres contraditórios o iudex
poderia escolher qualquer um deles. Alguns, que são minoria, afirmam que o iudex, perante isso, poderia
tomar qualquer opinião, independentemente desses pareceres. Tais pareceres se chamavam responsa
prudentium. Era muito comum que tais juristas fossem requisitados para dar tais pareceres.
Os juristas desenvolviam outras atividades além das responsa prudentium; a primeira delas eram
orientações que eles davam para as partes de como se comportar no processo (ou seja, como se eles
fossem advogados, mas não eram, só conheciam bem o direito) o segundo eram orientações a respeito de
elaborações de instrumentos jurídicos, como testamentos e contratos.
No dominato o número de fontes se reduz muito, pois é um período de decadência do império e do
direito, perdendo, os pretores, todas as suas atribuições, pois todos os poderes estão concentrados na mão
do imperador. Temos, então, apenas uma fonte viva, que são as constituições imperiais, que passam a ser
chamadas de leges. Nesse momento o imperador passa a legislar diretamente. Ao lado delas temos, assim
como em todos os períodos anteriores, os costumes, porém de forma complementar as leges, ou seja, para
suprir lacunas.Em relação as fontes dos períodos anteriores, elas continuam sendo aplicadas, mas não são
mais vivas, ou seja, em desenvolvimento. Eram aplicadas com duas ressalvas: se elas não tivessem sido
expressamente revogadas pelas constituições imperiais e se não fossem contrárias a alguma delas. Dentre
elas, uma se destaca, que é a jurisprudência, ou seja, pareceres e interpretações dadas pelos juristas,
principalmente os do período do principado. Ela passou, então, a ser denominada iura, ou seja, doutrina, e
adquiriu destaque (mesmo existindo juristas nesse período; a jurisprudência anterior fica mais famosa
pois os juristas do período do dominato não tinham espírito criador como os da época clássica, se
voltando mais para a área de compilação; mostra disso é o Digesto que foi feito nessa época). Só que
houve um problema com o uso da jurisprudência clássica nesse período, pois ela começou a ser usada de
forma indiscriminada, citando-se em juízo opiniões de juristas que não expressavam realmente a opinião
destes. Por isso veio uma constituição imperial, a lei das citações, que regulava o uso da jurisprudência
clássica em juízo, com intuito de diminuir esses abusos. Essa lei das citações é encontrada na compilação
chamada Código Teodosiano. Ela afirmava que apenas alguns juristas podiam ser citados: Ulpiano,
Papiniano, Gaio, Paulo e Modestino, sendo Papiniano o mais importantes dele. Ou poderiam ser citados
outros juristas que já tinham sido citados por estes, apresentando-se a prova.

(25/03) Direito, jurisprudência e justiça no pensamento clássico

Falaremos de vocábulo que são usados normalmente mas que são diferentes em sua concepção genuína.
O intuito é mostrar qual é tal significado. Começaremos por iuris prudentia, que hoje é a formação de
uma interpretação em um determinado sentido pelos tribunais, o que ajuda muito os advogados. Para os
romanos, porém, ela era o próprio estudo do direito em Roma, feita pelos juristas. Outro exemplo,é o
vocábulo "jurista", que hoje é uma pessoa que tem grande conhecimento do direito, como Miguel Reale.
Para os Romanos, porém, jurista era aquele que se dedicava ao estudo do direito, de forma que nessa
concepção todos os estudantes de direito seriam juristas.
O termo "direito" também mudou. Para os romanos ele era chamado de ius, sendo a origem dele iustitia,
que seria justiça. Alguns fazem uma correlação entre ius e iupter, por ele não ser desvinculado da
religião, mas essa corrente é minoritária. O termo usado hoje vem etimologicamente de ius directum, que
era usado no baixo império para se referir um direito justo, sendo este segundo vocábulo vindo do
símbolo de justiça, que é a balança. Quando atingimos a justiça, pensamos na balança reta, em linha reta,
portanto "directum". Esse vocábulo foi sendo modificado até chegar a direito.
O termo jurisprudência, que já vimos que tinha um significado diferente, sendo o conhecimento ou
ciência do direito, é encontrada no Digesto, por Ulpiano, e afirma "o conhecimento do jurista é o
conhecimento de todas as coisas, das coisas divinas e das humanas, das justas ou injustas". Portanto, o
jurista estudava todas as coisas, mas principalmente do que era justo ou injusto, ou seja, do direito. Esse
conhecimento era prático, ou seja, um conhecimento que vem da prática e é usado nela. Ele é contrário ao
conhecimento especulativo, que vem da palavra spectrum, ou seja, espelho, servindo de reflexão em si
mesmo. O conceito de direito é dado por Celso como " a arte do bom e do justo" mostra esse caráter
prático do direito, quando ele usa a palavra arte, o que mostra que não era uma ciência que buscava
somente a criação de institutos em abstrato, mas sim preocupado também com sua aplicação. O direito
então era um justo equitativo, que era a justiça no caso concreto, chamada de Aequitas.
O vocábulo direito, como hoje, tem vários sentidos, sendo eles direito objetivo e subjetivo. Porém para os
romanos o direito objetivo era um conceito genuíno, o direito propriamente dito, trazendo a ideia de
atribuição,ou seja, aquele que evoca o objeto do direito romano, que, na época, era a justiça. Portanto,
o que os romanos buscavam fazer para alcançar o direito era dar a cada um o que lhe é merecido, o que é
seu (dar a cada um o seu “suum”), dando a ideia de atribuição. Tal conceito é o de justiça, dado por
Ulpiano. Para os romanos, portanto, a justiça não dependia da lei. A fonte do direito objetivo, então, eram
os costumes, as leis (que englobavam editos, senatus consultos), o acordo entre as partes, o direito natural,
entre outras, que eram usadas para alcançar essa ideia de atribuição. Portanto, havia uma diferença entre
direito objetivo e o direito positivo, sendo este último composto por norma agendi, que seriam as normas
em sentido amplo, ou seja, as normas postas, que tinham o objetivo de ordenar condutas e eram postas
pelos governantes de acordo com a conveniência e que não necessariamente refletiam a justiça, ao
contrário do segundo que visava a atribuição de justiça a cada um.
O direito subjetivo para os romanos era dispor de uma ação que assegurava o exercício desse direito, não
sendo essa faculdade independente, como ela é hoje. E era por isso que era no plano das ações que os
pretores diferenciavam direitos reais e pessoais. Elas eram também a principal fonte de elaboração do
direito, pois era através delas que os pretores inovavam seus editos. Portanto, as regras eram criadas por
uma situação prática, a qual era concedida uma ação, e depois ela passava para um aplicação geral, sendo
esse processo ao contrário da criação do direito hoje, mas parecido com o Commom Law.
Concluindo nosso esforço histórico, chegamos ao conceito de justiça para os romanos. O direito para eles,
seria, portanto, a própria justiça. Para se chegar ao suum (o que é de cada um) teremos que recorrer a
Aristóteles e seus conceitos de justiça. A primeira seria a de justiça comutativa, que seria a igualdade
aritmética; a justiça distributiva, aquela que respeita a proporcionalidade, respeitando o mérito de cada
um (tratar os iguais como iguais e os desiguais como desiguais). Professor BOVEDA compara essas duas
com doentes de hospital; se tratar com a primeira justiça daria o mesmo tanto de remédio para todos,
matando alguns; já a segunda, daria a doentes na mesma situação os mesmos remédios e o mesmo tanto, e
para outros co situações diferentes outro remédio em outra quantidade.

(26/03) Fontes de cognição (de conhecimento) do direito romano


As fontes de cognição do direito romano são divididas de duas formas:
a. “iura” X “leges”: fontes de “iura” vinham da jurisprudência clássica romana e as de "leges" que
vinham das constituições imperiais.
b. Particulares X oficiais: as particulares tinham cunho didático já as oficiais eram feitas por ordem
de um imperador ou monarca.
Elas são divididas em três períodos:
1. Compilações do período pré- justinianeu:
a. Compilações particulares: temos duas de leges, o Código Gregoriano e o Código
Hermogeniano. Essas duas obras particulares de leges tem apenas alguns fragmentos que
chegaram até a atualidade, tendo elas uma contribuição pois foram resgatadas por bárbaros. A
primeira não tem autoria definida, nem se sabe em que local de Roma ela foi feita; deram sua
autoria a algum Gregório, por isso o nome. A segunda parece ser uma continuação do primeiro.
A autoria é desconhecida, atribuída a algum Hermogenes.
Outras de iura e leges é a de Ciro, chamada de Livro de Ciro, que era uma obra didática
destinada a magistratura, e a de Fragmentos do Vaticano, que contém doutrina e também
constituições imperiais. Também não foi restaurada na totalidade.
b. Compilações oficiais: a única de leges é o Código Teodosiano, que é uma obra extremamente
importante, equivale a de Justiniano só que no ocidente. Foi o meio pelo qual o direito romano
foi preservado no ocidente mesmo depois da queda de Roma com as invasões bárbaras. A Lei
das Citações está nesse código. Ela foi a primeira codificação oficial no império romano.
Contém compilações desde a época do imperador Constantino e 16 livros. As que eram de iura
e leges serão tratadas na aula de direito germânico, e são: Lex Romana Visigodorum (Breviário
de Alarico), Lex Romana Burgundionum e Edito de Teodorico.
2. Compilações do período justinianeu:
O que levou Justiniano a fazer sua grande compilação foram vários motivos: 1) deixar seu nome na
história 2) bárbaros estariam fazendo compilações do direito romano e os próprios ainda não o
tinham 3) necessidade de organização das fontes, que eram muitas na última fase do dominato +
necessidade de romanizar o lado ocidental de Roma, que estava cada vez mais se ocidentalizando +
incentivo do imperador Triboniano, que era um grande legislador.
As obras que compõe tal compilação:
a. Código Antigo: era a compilação de constituições imperiais; começou sendo denominada
como Novo Código, mas passando a chamar de Código Antigo, pois outra obra veio para
atualiza-la. Continha todas as constituições imperiais vigentes, mas ela não chegou até
atualidade. Entrou em vigor em 529 dC.
 Quinquaginta decisiones (50 decisões): foram feitas 50 decisões imperiais para
preparar a compilação da doutrina, pois existiam muitas opiniões divergentes entre os
juristas clássicos, e eles precisavam, então fazer interpolações nessa jurisprudência.
Além disso, muitos dizem que eles fizeram isso pois precisaram criar interpretações no
Digesto, para regular o que ainda não tinha sido regulado
b. Digesto/ Pandectas: era a compilação da iura. Tem 50 livros. Tem esse segundo nome pois
era uma como uma enciclopédia (que na Grécia chama pandectas). Entraram em vigor por
meio da constituição tanta em 533 dC.
c. Institutas de Justiniano: assim como a obra de Gaio era um manual destinado ao ensino do
direito na obra de Constantinopla. Foram feitas inspiradas na de Gaio. Entraram em vigor
por meio da constituição tanta em 533 dC.
d. Código novo (534 d.C): substitui o primeiro. Foi feito porque várias constituições haviam
sido promulgadas após o primeiro.
e. Novelas (no sentido de novo): ultimas constituições promulgadas por Justiniano antes de
sua morte, e foi elaborada depois da morte dele. Já foi feita em grego e em latim
O conjunto dessas normas foi denominada, em 1538, de Corpus Iuris Civilles. Foi dada por um
francês, Dionísio Godofredo. Essa obra foi feita na parte oriental do direito romano, era direito
vigente, sendo adotada somente no oriente, só e entrando no ocidente no século 12 para estudo nas
universidades.
3. Compilações do período pós-justinianeu: interpretações e adaptações da obra de Justiniano para o
ocidente, sendo feitas em grego. A primeira foi chamada de Paráfrase de Teófilo e era uma
adaptação das institutas. A outra se chamava Basílicas e era um resumo delas.

(03/04) Direito germânico


Ocorre na Idade Media, no ocidente, depois da queda de Roma. A parte oriental do império romano
permanece depois da queda de Roma, até o século XV. O importante para nós é o ocidente, pois foi dali
que surgiu nosso direito. Justininao faz sua obra no oriente, que vai se ocidentalizando, sendo o direito
feito por ele chamado, a partir daí, de direito bizantino. Essa obra é importante para nós pois ela começa
a entrar no ocidente a partir do século XI. O período que veremos agora é o que vai do século X até o XI,
que é a alta idade média, tida como idade das trevas.
Após a queda de Roma se forma na parte ocidental reinos germânicos, como os visigodos, que foram
entrando em Roma pouco a pouco, alguns se fixavam lá e outros só entravam para saquear. Alguns, como
os vikings, eram violentes. Outros se tornaram sedentários como os visigodos, os francos, sendo os
primeiros os que tiveram mais contato com a cultura romana, fazendo acordos de paz com Roma contra
os que queriam somente saquear. Em 476 Roma é totalmente saqueada pelos Unos, que eram violentos.
Os povos que se fixaram no império romano tinham, a maioria, vindo da Escandinávia, eram nômades,
viviam em tribos, usavam um direito costumeiro que passava de geração para geração. Portanto, quando
havia um conflito eles se reuniam em assembleia e o chefe da tribo decidia; quando o chefe não conseguia
resolver faziam duelos ou ordários (provas que se contava com a intervenção divina, como a que se
pisava em brasa ou se colocava a mão do fogo. Era possível que um terceiro fizesse a prova --daí o ditado
não coloco a mão no fogo por ninguém).
Essas características são importantes para compararmos o direito que os romanos usavam nesse período,
que já tinha passado pelo período de apogeu e era muito mais evoluído do que o direito do povo que os
dominou. Sendo assim, os bárbaros não conseguiriam impor seu direito, e, portanto, aplicavam o
princípio da personalidade: cada indivíduo teria aplicado nas suas relações o direito do grupo social que
pertencesse. Isso no campo do direito privado. No direito público, todos estavam submetidos ao mesmo
monarca. Quando o conflito fosse entre duas pessoas de grupos diferentes aplicava-se o direito do réu.
Existiam exceções a essa regra:
 Direito de família- se aplicavam as regras do grupo que pertencesse o homem
 Direito de sucessões: se aplicavam as regras do grupo do falecido
 Direito de propriedade: se aplicavam as regras do grupo do proprietário
Para a aplicação dessa regra, os monarcas fizeram as Compilações pré justinianeias, chamadas lex
romana barbarorum. Fizeram com base nos Códigos Gregoriano, Teodosiano, Hemogeniano e algumas
obras de iura, portanto, eram compilações de leges e de iura. Fizeram isso porque os juízes precisavam
aplicar o direito romano aos romanos e povos romanizados tendo em vista o princípio da personalidade
do direito. Foram três as compilações: o Edito de Teodorico (feito pelos Ostrogodos com base no Código
Teodosiano, Gregoriano e Hermogeniano) o Breviário de Alarico (feito pelos Visigodos) e a Lei dos
Burgúndios (extraída do Breviário de Alarico). Esse direito não é mais igual o da época clássica, pois as
fontes eram do pós clássico e tinha contato com os costumes dos bárbaros, e por isso era chamada de
direito romano vulgar. Esse contato estimulou os monarcas bárbaros a compilarem o seu próprio direito
costumeiro, sendo essas compilações chamadas de leges barbarorum. Isso porque os bárbaros admiravam
o império romano pós clássico, principalmente, pois os monarcas tinham poder absoluto; os bárbaros
queriam consolidar o seu poder dessa forma, tendo muito apoio da igreja, que leva para a Idade Média o
legado do direito romano. A igreja fazia isso em troca de evangelização, que atingiu muitos monarcas,
que se convertiam ao catolicismo por meio da sagração. No tocante ao direito, o direito romano também
interessava os monarcas pois representavam o direito de um império, levando os bárbaros a fazerem
compilações, passando seu direito que era oral, para a forma escrita.
Essas compilações do direito costumeiro bárbaro tinham todas as mesmas características: tratavam de
direito penal e processo, com pouco de direito privado (ao contrário do Código de Eurico), determinavam
penas pecuniárias (por influência dos romanos, porque antes ficavam a cargo da vitima e dos familiares
dela), que eram revertidas para vítimas ou familiares em falta desse para o Estado. Essas penas tinham
aspectos tarifários, porque quem tinha dinheiro não se preocupavam muito com elas; isso reflete na
violência da época. Ex: se a mulher fosse fértil, a pena era maior; se fosse o indicador (que é usado para
atirar) a pena era maior que se fosse outro.
O princípio da pessoalidade varia de reino para reino,pois em alguns reinos, como os visigodos, o direito
romano era aplicado para todos.

(10/04)Direito Visigótico
Compilações feitas por eles eram muito importantes para preservação do direito romano até o século XIII,
tendo o mesmo papel no ocidente que teve a obra de Justiniano no Oriente. Além disso, eles foram que
tiverem maior proximidade com os romanos, tendo absorvido maior parte de sua cultura,
O reino visigótico inicialmente se formou na Gália, sendo em 507 expulsos pelos francos e se fixando na
Espanha, com a capital do reino em Toledo. Eles também tinham seu direito costumeiro na forma oral, e
por influência romana também o compilaram, porém com uma diferença, pois as leges barbororum
normalmente tinham pouco de direito privado, o que não ocorre com os visigodos. Elas também terão
como fonte em parte o direito romano, devido a grande proximidade dos dois povos. Um dos exemplos
dessas leges é o Código de Eurico, que é de 476, data em que Roma caiu, ou seja, eles já tinham contato
com os romanos antes disso. Ela tem influência romana, mas também absorve o direito costumeiro.
Os visigodos, a princípio, também usavam o princípio da pessoalidade, precisando fazer compilações do
direito romano (as Lex romana barbarorum). A primeira delas é a Lex Romana Visigothorum, também
conhecida como Breviário de Alarico, pois foi feita pelo rei de Alarico II. Essa obra tem fontes romanas,
especialmente Códigos Teodosiano, Hermogeniano, Gregoriano e iura. Portanto, conviviam o Código de
Eurico e o Breviário de Alarico.
Os visigodos, em regra, não eram católicos, mas sim arianos, doutrina considerada herética. Porém,
alguns começaram a se converter ao catolicismo, e, portanto, usar o direito romano, pois havia a proibição
de ser do mesmo reino e de diferentes religiões. Muitos foram se convertendo, pois a igreja dava apoio, e
portanto mais poder, aos monarcas que fossem católicos. Em 589 o reino se converte ao catolicismo.
Essa conversão vai trazer uma modificação na aplicação do princípio da pessoalidade, pois passa-se a
buscar a unificação do direito. Faz-se então uma única compilação que era aplicada a todos no reino. Essa
compilação é a segunda de direito romano e é chamada de Código Visigótico. Essa obra abrange o
princípio da territorialidade, ou seja, é aplicada a todo o reino, e tem como fonte o Breviário de
Alarico, o Código de Eurico e os Cânones dos Concílios da igreja (regras dos concílios da igreja), pois a
partir do momento que o reino se converte, o monarca passa a fazer parte do concílio, que não discute
questões religiosas, mas também questões civis. Continha portanto, direito romano (do Breviário de
Alarico), direito germânico (do Código de Eurico) e direito canônico (dos Cânones do Concílios).
Revogou-se os outros códigos que lhe serviram de fonte pois tinha como base o princípio da
territorialidade, que só era aplicado efetivamente na capital e região próximas a ela, sendo que em regiões
mais distantes continuava o direito costumeiro. Ele foi importante pois continuou com o legado do direito
romano até o século XIII.
A península ibérica foi invadida pelos árabes no século VIII, mas o Código Visigótico permaneceu sendo
usado pois os árabes tinham um direito religioso e por essa razão seria difícil impor esse direito aos povos
vencidos, os visigodos. Portanto, pois meio de acordos, os árabes permitiam que os povos dominados
pudessem utilizar o seu próprio direito. Isso era feito mediante o pagamento de altas taxas pelos
visigodos. Por isso que uma das fontes do direito português é esse código, que só muda quando é
substituída pela compilação de justiniano quando este entra no ocidente.
Fora a península ibérica, no resto do ocidente, após o fim do império franco, passou-se para o feudalismo,
que foi causado pela política de distribuição de terras que eles faziam, que vai do século IX ao XI. Com o
apogeu do feudalismo, o direito romano e o direito em geral entram em declínio, passando a ter-se um
direito costumeiro que varia de feudo pra feudo pois entra em declínio a atividade dos monarcas, que tem
seu poder enfraquecido. Por isso o direito é fragmentado e passa a valer somente dentro de cada feudo,
em que o senhor feudal é legislador e juiz, fazendo com que o direito romano quase desapareça. Isso se
modifica a partir do século XI, que é o começo da baixa idade média, onde os centros urbanos vão
ressurgindo e o comércio também.
Antes de entrarmos na baixa idade média, voltaremos um pouco e falaremos do direito canônico.

(22/04) Direito Canônico


O cristianismo não era aceito pelo império de forma que seus cultos eram celebrados as escondidas, nas
catacumbas, que eram vales. Essa perseguição do império aos cristão se acirrou por duas epístolas de São
Paulo que falavam do julgamento de litígios entre cristãos; elas afirmavam que não era possível que os
cristãos tivessem que levar seus litígios para serem julgado pelos não cristãos, que seriam os tribunais
romanos. Defendiam que os cristãos, que pregavam amor e conciliação, deveriam resolver seus próprios
litígios. Essa epístola foi tida como uma afronta a autoridade do império, pois deu origem a uma
jurisdição paralela a romana, que era laica, e criou um tribunal, que depois foi denominado Tribunal do
Bispo. O objetivo disso era que os cristãos conseguissem se compor entre eles, portanto, fazia-se era uma
arbitragem desses tribunais, na qual o arbitro era um orientador espiritual, denominado “bispo”. Cada
região tinha seu próprio bispo. O julgamento dentro desse tribunal era feito através das normas de conduta
moral cristã e a partir dele começa-se a formar o direito da igreja. A medida que foram aumentando o
número de conflitos levados a igreja, das decisões eram tiradas regras e princípios de condutas que iriam
orientar outras decisões. Essas regras e princípios eram chamados de canon e por isso o direito da igreja
passou a chamar Direito Canônico.
A partir do imperador Constantino o cristianismo começa a ser aceito e inicia-se um momento de
tolerância aos cristãos. Esse período de tolerância começa com o Edito de Milão do ano de 313, o qual
permite a liberdade de culto. No ano de 318 o Tribunal do Bispo se torna uma instituição oficial do
império, ou seja, uma instituição que passa a ser reconhecida pelo império.
Esse reconhecimento do Império a Igreja era importante pois a jurisdição da igreja também se estendia a
causas civis, não somente a matérias espirituais, quando pelo menos uma causa fosse cristã e
demonstrasse interesse nisso (outra parte não precisava concordar; podia ser declarada a vontade no meio
do processo). Isso era importante pois o julgamento era feito com base em outros princípios. Esse direito,
que versava também sobre causas civis e passa a ser reconhecido pelo Império, acaba por influenciar o
direito romano, em sua última fase; isso pode ser mostrado com o exemplo do divórcio, que
posteriormente foi limitado em Roma. A única limitação imposta ao tribunal, após a seu reconhecimento
como oficial, foi feita pelo imperador Onório, que determinou que as duas partes deviam estar de acordo
para que o caso fosse julgado por tal. Outra coisa importante é que a decisão do tribunal era ir recorrível.
Em todos esses períodos, mesmo com a limitação imposta por Onório, sempre existiu a prerrogativa de
foro para eclesiásticos.
Em 326 começa o Bispado de Roma, e parte da renda de Roma passa a ser reservado para igreja. Em 327
Constantino é batizado, sendo o primeiro imperador a ser cristão. (Constantino sonha que ganharia uma
batalha sobre a sombra da cruz, por isso se converte). Em 380, com o imperador Teodosio I, a religião se
torna oficial. A Igreja passa a se organizar nos moldes do império levando o modelo de administração
burocrática romana para a Idade Média. Isso porque ela passa a auxiliar os reinos bárbaros a se formarem,
através de uma troca de interesses: a Igreja dava apoio ao imperador bárbaro que queria formar um reino,
lhe dando mais poder a partir do momento que o reconhecia, o que o interessava; ao mesmo tempo, com a
conversão do imperador ao cristianismo, a igreja conseguia mais fies. Com essa troca feita pela igreja e
reis bárbaros, a igreja vai se desestruturando, de modo que quando chegamos no Feudalismo ela também
é transferida para o campo, o que é um retrocesso que a própria Igreja não consegue controlar. Ela vai se
tornando, então, uma instituição mais regional, que recebe muito influência de cada senhor feudal, que
doam terras, ocupam cargos e etc. Isso é tão forte que os concílios se tornam regionais, mostrando que a
organização global da igreja se perde, e ela se torna vários pequenos centros regionais.
Essas desestruturação se modifica no século XI. A igreja, portanto, entra na baixa idade média, de forma
diferente dos reinos (com o declínio do feudalismo), pois ela estará organizada e será exemplo para a
formação do estado moderno. Essa reestruturação, que leva a Igreja à seu período de apogeu, se dá a
partir de uma reforma feita pelo papa Gregório VII no ano de 1025, que tinha 27 proposições. Tinha
como objetivo reestruturar a igreja, que deveria voltar a ter o poder centralizado (que antes havia sido
herdado pelo Império Romano), fazer com que os bens da igreja não pudessem mais sair dela, não
permitir a interferência do poder temporal no espiritual (o que era comum, pois a igreja é que reconhecia
o poder dos monarcas, mas por outro lado, o monarca tinha que aprovar as escolhas e nomeações de
bispos). Visava organizar um direito da igreja (que começa a se formar com o Tribunal do Bispos, quando
ainda não era reconhecido pelo império romano. Portanto, haviam muitas regras perdidas, precisava
organiza-las. Também precisava separar o sacramento das normas da igreja, passando estas a serem
estudadas de forma científica). A reforma também visou dar uma nova organização burocrática da igreja,
que visa retornar a organização que tinha herdado do direito romano. Acima de tudo, Gregório VI atribui
ao papa o poder legislativo, atribuindo a ideia de unidade.
As preposições mais importantes para a consecução desses fins:
 Afirmação do celibato (bens não sairiam mais da igreja por meio do casamento)
 Retomada da universalidade (que foi perdida)
 Reforço do poder político do papa, de forma que a nomeação dos bispos só poderia ser feita
pelos próprios papas, não mais pelos imperadores (do sacro império romano germânico). Esse
foi o aspecto mais polêmico, pois retirava do poder temporal a nomeação e escolha dos bispos,
mas mantinha a necessidade da Igreja para reconhecimento da nomeação do imperador (a
chamada sagração). Esse ponto deu origem a uma guerra entre Estado e Igreja, a Guerra das
Investiduras. Essa guerra não era armada, mas sim uma disputa de poder, ou seja, a Igreja as
vezes não nomeava alguns imperadores, as vezes declarando excomunhão. Esse conflito entre
igreja e Estado tem fim com um acordo, a chamada Concordata de Worms, da Igreja com
Henrique IV, no qual define-se que o monarca não poderia interferir na investidura de bispos (ou
seja, sua nomeação) mas podia participar dela.
No tocante ao direito, o ponto mais importante trazido por Gregório VII foi que ele estimulou o estudo do
direito canônico, impulsionando que fizessem compilações desde a época em que o direito romano não
reconhecia o direito canônico. Depois dessa compilação, o direito canônico passou a ser estudado dentro
das universidades, separadamente da teologia, para dar mais importância a tal direito. Temos, então, a
formação do Corpus Iuris Canonici, e a criação da ciência de estudo do direito canônico, chamada de
canonística.
A partir dessas compilações foi-se atrás das fontes do direito canônico. As fontes de produção eram:
 As decisões tomadas no tribunal dos bispos.
 Fontes de e direito divino (imutáveis, norteavam as fontes de direito humano):
- Tradição: ensinamento de Jesus Cristo afirmado pelos padres, que se tornaram santos
como Santo Agostinho, Santo Ambrósio...
- Sagrada escritura
 Fontes de direito humano (servem para regrar a comunidade que faz parte da igreja):
- Decretos: decisões tomadas nos concílios (que na idade média são regionais)
- Decretais: respostas dadas pelo papas a consultas feitas por bispos ou autoridades
eclesiásticas
- Constituições pontifícias: complemento ao decreto, promulgadas pelo papa, ou seja, leis
da igreja
- Encíclicas ou bulas papais: emanadas pelo papa, tinha objetivo de dar orientações aos
bispos. Essa fonte tem importância maior na idade moderna, que é quando surge a
doutrina social da igreja. Elas eram usadas como meio da Igreja se posicionar em
questões sociais. Porém, na idade média tem menor importância.
- Costumes: para que o costume fosse aceito tinha que ter mais de 30 anos
- Direito romano: desde que seus princípios não incorressem em pecado.
Essas fontes de produção é que são compiladas a partir do século 11 para dar mais autoridade do direito
da igreja. Temos, então , varias coletâneas:
 Decreto de Graciano (ano de 1140): é uma obra privada, ou seja, não foi feita pela iniciativa do
papa, mas sim por um monge, mas foi muito importante pois compilou todo o direito canônico
antigo (dos tribunais), tanto que depois foi reconhecida como oficial e se tornou a primeira obra
a ser utilizada para estudo do direito canônico. Portanto, foi a obra impulsionou a canonistica. A
obra não só compilou o direito canônico, mas também eliminou contradições que existiam na
jurisprudência dos tribunais. As pessoas que estudavam direito canônico deviam estudar direito
romano também, pois ele era aplicado caso não remetesse a pecados.
As outras obras tem caráter oficial, sendo a ideia de centralização de poder, proibindo que se fizessem
obras privadas.
 Decretais de Gregório IX (ano de 1230): já compilou direito novo. Foi feita em 5 livros. Foi
utilizada como referência para a ordenação do reino de Portugal. Também é enviada as escolas
de direito.
 Livro Sexto (ano de 1298): elaborado por ordem de Bonifácio VIII, e vem para completar as
Decretais de Gregório IX.
 As Clementinas, de João XXII. Recebeu esse nome porque inclui as decretais de Clemento V.
 Obras extravagantes: são duas obras que são incluídas mais tarde, e por isso denominadas
extravagantes. São incluídas em 1500 como anexo, sendo formada por textos que estavam foras
das outras coleções. Continha decretais de João 22 e de papas suvsequentes.
Em 1580 o conjunto dessas compilações fica conhecido como Corpus Iuris Canonici. Essas obras,
portanto, reuniram todo o direio da igreja, dando-lhes autoridade e balizando o estudo do direito
canônico, assim como o regulamento da vida da sociedade cristã. Em 1917 foi feito o primeiro código da
igreja, que ainda tinha direito antigo, mas não está mais em vigor, estando o de 1983, de João XXIII.
Portanto, foi a partir dessas obras que o direito canônico tomou corpo e balizou o estudo do direito nas
universidades. Essa reforma também reformou o tribunal da igreja, determinando as matérias específicas
que só a igreja poderia regular, e o foro específico.

(06/05) Renascimento do direito romano


O renascimento do direito romano ocorreu na baixa idade média. Começa no século XI com a entrada no
Direito Justinianeu no ocidente. É nessa época que desenvolvem-se os burgos, que se tornam centros de
comércio. Tal desenvolvimento só foi possível graças a o período de paz e calmaria anterior, que permitiu
a concentração populacional. É nessa época também que se proliferam as Cruzadas que possibilitaram o
conhecimento das obras clássicas, como a de Aristóteles, permitindo a formação de um conhecimento
mais amplo, o que trouxe um renascimento científico.
Com o desenvolvimento dos burgos, criam-se necessidades práticas que impulsionam o resgate do direito
romano, pois o direito costumeiro e o direito canônico utilizados não estavam mais sendo suficiente para
regular as situações criadas. Como ele foi resgatado para a utilização prática era estudado nas
universidades nascentes, prioritariamente, para isso; tanto teologia quanto medicina e direito eram
estudados de forma técnica e profissional, voltados para a aplicação prática. Porém, o conhecimento
humanístico também era feito.
O resgate do Corpus Ius Civille foi feito pelo contato entre oriente e ocidente, decorrente das Cruzadas,
pois o estudo que era feito desse direito na Alta Idade Média era feito por clérigos, em mosteiros, voltado
a formação daqueles que faziam parte da Igreja. Essa formação dividia-se em artes mecânicas, que eram
profissionalizantes, e artes liberais, que eram humanísticas. No início, ou seja, no Trivium, estudava-se
dialética, retórica e gramática, sendo as duas primeiras que englobavam o Direito Romano. Já o
Quadrivium, geometria, aritmética, astronomia e música. A partir do século XII, com as Cruzadas e o
renascimento das cidades, passa-se a fazer o estudo autônomo de disciplinas como o direito (tanto romano
quanto canônico), medicina e teologia. O estudo passa, então, a ser feito em larga escala. A Igreja
incentivou a entrada de tal direito pois ela também fazia uso dele, afinal, naquilo que não incorresse em
pecado ele era utilizado. O monarcas também apoiaram a entrada do direito romano com o objetivo de
fortalecer seu poder e formar um império, afinal, o poder centralizado da época era o da Igreja.
O surgimento das Universidades também se deu nesse momento histórico. Foi feito de fora espontânea,
sem nenhum tipo e estatuto, local específico ou planejamento; as aulas eram ministradas onde houvesse
espaço, o que normalmente ocorria prto das catedrais, afinal, boa parte dos professores eram clérigos.
Quando os estudantes terminassem seus estudos poderiam se tornar professores e, portanto, ensinarem no
lugar que desejassem, não havendo um diploma que confirmasse o término do curso. São esses grupos e
associações de alunos e professores que estimulam a criação de outras universidades, que passam a ser
associações que visam estudar as novas disciplinas. Somente mais tarde é que foram sendo criados
estatutos e dada a autorização da Igreja e dos monarcas para que elas funcionassem. A primeira delas foi
a Universidade de Bolonha, que foi a primeira universidade da Europa, irradiadora de conhecimentos
jurídicos.
O estudo do direito nas universidades variava de acordo com cada universidade. Em Bolonha o estudo do
direito começou a ser desenvolvido pelo mestre Irnério, que também era monge. Ele o fazia com base no
Digesto e se utilizava do método da glosa. Tal método consistia em anotações feitas no texto que tinham
como objetivo facilitar o entendimento dos preceitos de direito romano. Para isso fazem explicações do
estava escrito (pois o latim utilizado era difícil), o que torna os textos romanos acessíveis. Após essa etapa
de compreensão, também buscam adaptar o direito romano escrito às necessidades da época. Acúrsio,
discípulo de Inércio, faz a compilação de tais glosas dando origem a uma obra chamada Magna Glosa
(ou Glosa Ordinária). Nela, ele não somente compilou os textos mas também procurou eliminar
contradições. Esse método pois fim ao método cientifico de estudo do direito romano, ou seja, que tinha
como base o Corpus Ius Civille, pois passou-se a estudá-lo com base em tais glosas. Os glosadores,
porém, não atingiram o escopo principal, que permitisse a aplicação prática do direito romano pois se
prendiam muito ao que falava o texto, sendo as adaptações feitas muito precárias. É por isso que a Europa
deixa de estudar a cultura jurídica, que só é retomada a partir do século XV, com o método dos
comentadores.
Esse método é um método dialético, como defendia Tomas de Aquino, que teve origem na França
(Orleans) mas tomou corpo na Itália. Seu impulso se dá com o mestre Bártolo, daí o nome que se dava
aos comentadores: bartolistas. Tais estudiosos, porém, não partem do Corpus Ius Civille, mas sim do
trabalho feito pelos glosadores, ou seja, a partir de preceitos romanos que já estariam aclarados. Além do
direito romano, tinham como base o Direito Canônico e os direitos locais. Nesse método, as questões
controvertidas (quaestio disputata) eram resolvidas através de um método dialético, pelo meio do qual
tentava-se chegar a uma solução; era, basicamente, um trabalho interpretativo que tinha como objetivo a
construção de um jurídico lógico que passaram a ser aplicados nas lacunas dos direitos locais. Essa
“fusão” interpretativa de todos esses direitos, que se dava nas universidades de forma cientifica, foi
denominada direito comum. Foi chamado de direito comum pois trazia uma unidade ao contrário do que
acontecia com os direitos locais na europa continental. Além disso, tem influência da igreja, pois essa
unidade vem dela
O direito comum era aplicado de maneira supletiva para os casos em que não havia solução com base no
direito local. Ele era baseado, primeiramente, na opinião de autoridades como Inércio, Acúrcio, Bártolo e
Azo. Após certo tempo, passa a ser baseado na opinião da maioria, ou seja, era a maioria da população
que decidiria como seria a melhor solução ou síntese. Esse direito comum com base na commum opinium
começa a se infiltrar por toda a Europa, e passa a ser tida como técnica jurídica universal, porém ele tem
dificuldade de adentrar no norte da França e da Alemanha. Foi aplicado até os Estados Nacionais se
firmarem e constituírem seus próprios direitos. Ele começa a perder força a partir do século XVII, pois
surge a escola de direito natural racionalista.
(08/05)
Além dessa maneira de estudar o direito romano, temos no século XVI a escola culta. Ela se desenvolve
na Itália mas é acolhida na França. É uma vertente do humanismo que se volta ao estudo do direito com o
intuito de resgatar o direito romano clássico. Portanto, não se limitava a estudar o Código de Justiniano
(que era a base de estudo nas universidades). O objetivo dela era, portanto, o estudo histórico do direito
romano. Teve maior acolhida na França porque lá se rejeitava o estudo do direito romano, tanto que
proibiu-se o estudo do direito romano em Paris. Isso teve duas causas:
1) Causa política: seria a mais importante. Aceita o direito romano era se submeter ao direito
romano germânico, o que não era politicamente interessante para a França
2) Dizia-se que o estudo do direito romano distraia os alunos, que gostavam mais de estuda-lo do
que estudar o direito canônico.
Principalmente devido o primeiro motivo foi que os franceses aceitaram tal vertente, afinal, era um direito
histórico e não para aplicação. Com esse estudo histórico eles conseguiram notar as interpolações feitas.
Ao descobrir tais interpolações a escola critica teceu críticas a obra de Justiniano e ao método italiano de
se estudar o direito romano (mos italicos), ou seja, de forma para que houvesse uma aplicação prática (só
alcançada com os comentadores e não com os glosadores). Apontou falhas:
 Os glosadores interpretaram o direito romano fora do contexto histórico, o que leva a equívocos
 Utilizavam o latim vulgar
 Tiravam conclusões não eram as melhores, pois eram somente decisões forçadas para resolver
determinados pontos (principalmente quando passou a ser baseada na vontade da maioria).
Todas essas criticas abalaram o prestígio do mos italicus, mas não conseguiram fazer com que o modo
francês (mos gallicus) suplantasse o italiano, pois o direito comum era necessário enquanto os Estados
Modernos não elaborassem seu próprio direto.
A escola culta, porém, trouxe frutos, principalmente quando o direito comum foi saindo da prática com a
formação dos Estados Nacionais; nesse ponto, o direito romano passa a ser estudado de forma histórica.
Além disso, ela foi estudada na França, principalmente na escola de Burges, formando grandes
doutrinadores de direito romano nos moldes franceses. Um exemplo disso é Portieu. Além disso, o direito
romano teve alguma influência no código civil francês.