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LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –

29/08/2009
LEI DE DROGAS

Nós vamos continuar a Lei de Drogas e eu já havia analisado com vocês


algumas questões. Eu falei um pouco do histórico da Lei de Drogas. Eu falei qual foi
a lei embrionária, a lei de transição e a lei atual, a 11.343/06. Eu coloquei as
principais características da lei nova em comparação com a antiga. Depois expliquei
o art. 28, ou seja, o crime de porte de droga para uso próprio. Fizemos uma tabela
gigante, explicando se é crime, se é infração sui generis ou se não é mais crime.
Falei que o STF entende que é crime. Depois eu expliquei rapidamente o art. 28,
sujeitos, tipo objetivo, subjetivo, consumação, tentativa e, pronto, acabou o art. 28.
Depois eu comecei o art. 33, crime de tráfico propriamente dito.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,


produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze)
anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e
quinhentos) dias-multa.

Esse é o crime de tráfico propriamente dito. Eu comecei analisando com


vocês o objeto jurídico. Temos dois bens jurídicos: um mediato, principal e um
secundário. Já vimos esses dois. Depois, estudamos os sujeitos. Vimos que o sujeito
ativo é comum, o crime pode ser praticado por qualquer pessoa, porém, num verbo
nuclear ele é próprio, qual? “Prescrever.” o verbo prescrever só pode ser praticado
por médico ou dentista. Neste núcleo, o sujeito é próprio.

Aí nós comentamos sobre o sujeito passivo. Falamos que a vítima primária é


a coletividade e a vítima secundária, eventual inimputável, por exemplo, sujeito à
ação do agente. Aí eu lembro que eu fiz uma pergunta: que crime pratica aquele
que vende drogas para criança ou adolescente? É o art. 33, da Lei de Drogas, ou o
art. 243, do ECA? E eu falei o quê?

 Que se a substância vendida estiver na Portaria da Secretaria de


Vigilância Sanitária 344/98 é tráfico.

 Se for uma substância geradora de dependência, mas não estiver


na Portaria, art. 243, do ECA.

O art. 33, que nós vamos estudar agora, tem 18 núcleos, inclusive eu falei o
que caiu pra Polícia Civil aqui em SP na fase oral. Foi aqui que eu acabei a aula.
Vamos prosseguir deste ponto. Vamos voltar ao art. 33 caput.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,


produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze)
anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e
quinhentos) dias-multa.

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Dos 18 núcleos, um chama a nossa atenção. Os núcleos são:

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,


expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas.

Eu não vou, na aula de hoje, ficar explicando o que é importar, exportar,


remeter, produzir, não vou! Isso qualquer um pega o dicionário e vê o que significa.
Vou tratar do núcleo mais importante: fornecer drogas, ainda que gratuitamente.
Cessão gratuita de drogas. Esse é o núcleo mais importante.

a) Cessão gratuita de drogas


A doutrina discute o seguinte: como fica a cessão gratuita para juntos
consumirem? Fornecedor e consumidor? Aqui temos que analisar sob a ótica antes
e e depois da Lei 11.343/06:

LEI 11.343/06
ANTES DEPOIS
1ª Corrente – art. 12, da Lei Art. 33, da Lei 11.343/86 caput
2ª Corrente – art. 12, da Lei (habitualmente ou objetivo de
6.368/76 lucro ou pessoa fora do
relacionamento)
3ªCorrente – art. 16, da Lei ou
6.368/76 Art. 33, § 3º da Lei 11.343/86
(prevalecia) (oferecer droga e eventualmente

Antes da lei, a cessão gratuita para juntos consumirem, para uma primeira
corrente, configurava o art. 12, da Lei 6.368/76. Essa corrente falava: “o que
importa é que você cedeu droga para alguém! Se você fez isso, você é traficante,
deve responder nas penas do art. 12. pouco importa se era para consumir com essa
pessoa ou não. Ponto e acabou.” Uma segunda corrente dizia: “tudo bem, é o art.
12, da lei, porém, não equiparado a hediondo porque não havia finalidade de lucro,
não havia mercancia.” E a terceira corrente dizia: “não, se você entregou droga
para junto consumir, você não é traficante. Você deve ser considerado usuário,
apenas e tão-somente.” E esta terceira corrente era a que prevalecia.

Hoje, com a Lei 11.343/06, a questão está resolvida. Por quê? Cessão gratuita
de drogas para juntos consumirem pode configurar, ou o art. 33, caput, ou o art. 33,
§ 3º. Vamos ver o que diz o art. 33, § 3º:

§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo


de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a
consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um)
ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e

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quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas


no art. 28.

Olha a pena: 6 meses a 1 ano! Então, cuidado! Hoje, oferecer drogas,


eventualmente, para alguém de seu relacionamento, para juntos consumirem, vale
o art. 33, § 3º. Se faltar algum requisito do art. 33, § 3º, como nós já vamos ver, aí
cai no caput. O § 3º diz: oferecer droga e diz eventualmente. Isso significa que se
você oferecer droga habitualmente, você cai no art. 33, caput. O crime é oferecer
droga eventualmente! Sem objetivo de lucro! Se houver objetivo de lucro, você cai
no 33, caput. E além de oferecer droga + eventualmente + sem objetivo de lucro,
tem que ser a pessoa de seu relacionamento. Se você ofereceu droga a pessoa que
não é do seu relacionamento, art. 33, caput.

Cuidado! Se te perguntarem, hoje, como punir a cessão gratuita de drogas


para juntos consumirem, você vai dizer: ou é o art. 33, caput, ou é o 33, §3º.

Quantos são os verbos do art. 33, caput? 18! Nós estamos diante de um
crime de ação múltipla, ou conteúdo variado. Por que é importante saber que
estamos diante de um crime de ação múltipla ou conteúdo variado? Crime de
ação múltipla ou crime de conteúdo variado também é conhecido como crime
plurinuclear, com vários comportamentos descritos no tipo. O art. 33, da Lei de
Drogas é um crime de ação múltipla genuíno. São 18 núcleos. 18 verbos. É
importante saber que ele é crime plurinuclear de ação múltipla? Sim. Por quê?
Porque se o sujeito ativo praticar mais de um núcleo no mesmo contexto fático, o
crime continua sendo único. O juiz é que vai considerar a pluralidade de núcleos na
fixação da pena.

Então, se ele importar, guardar, conduzir e entregar a droga, ele praticou


quatro verbos. Não significa que ele praticou quatro tráficos. Os verbos foram
praticados no mesmo contexto fático. O crime continua único. Vamos anotar isso?

“Sendo um crime de ação múltipla, na hipótese de o agente praticar mais de


um verbo no mesmo contexto fático, não desnatura a unidade do crime.”

Significa o quê? Que o crime continua único. Continuando: olha o que vai cair:

“Todavia, faltando proximidade comportamental entre as várias condutas,


haverá concurso de crimes.”

Eu falei que o crime é único, se os crimes são praticados no mesmo contexto


fático. Aquilo que eu importei eu guardo, aquilo que eu guardei eu transportei,
aquilo que eu transportei, eu vendi. Faltando proximidade comportamental, aí
estaremos diante de um concurso de delitos.

Voltando ao art. 33, é imprescindível a presença da elementar indicativa da


ilicitude do comportamento. É imprescindível que o agente pratique esses núcleos:
“sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (art.
33). Eis aqui o elemento indicativo da ilicitude do comportamento.

O promotor, quando denuncia, tem que colocar na denúncia que o agente


agiu em desacordo com determinação legal ou regulamentar, ou sem autorização.
O juiz, quando condena, tem que deixar claro que o réu agia assim. Pessoal, é
elemento indicativo da ilicitude do comportamento. Então, quer dizer que tem

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pessoas que podem, eventualmente, ter autorização legal? Tem: os arts. 2º e 31, da
Lei de Drogas, trazem hipóteses de autorização especial, trazem hipóteses em que,
excepcionalmente, pessoas podem manejar drogas. Cuidado que esses dispositivos
permitem a algumas pessoas, em algumas situações, o armazenamento de drogas.

Agora, prestem atenção. Uma questão importante é a seguinte: eu falei que o


agente tem que praticar esses núcleos sem autorização legal, não é isso? Cuidado!
Equivale à não autorização, o desvio da finalidade da autorização que tem. Vamos
anotar isso:

“Equivale à ausência de autorização o desvio de autorização, ainda que


regularmente concedido.”

Agora, vejam, prestem atenção: vocês acham que é um argumento


convincente na Lei de Drogas o estado de necessidade? Saibam que não é
incomum! Não raras vezes eu denunciei traficantes que, em sua defesa dizem:
“juiz, eu tinha que traficar porque eu não tenho dinheiro para sustentar a minha
família, eu tenho quatro filhos e se não traficar, não consigo colocar dinheiro dentro
de casa e minha família morre de fome.” É argumento convincente? Não há
argumento convincente! A jurisprudência não reconhece o estado de
necessidade no tráfico. Eu vou até colocar uma passagem de jurisprudência que
achei interessante:

“Dificuldade de subsistência por meios lícitos não justifica apelo a recurso


ilícito, moralmente reprovável e socialmente perigoso.”

Eu alertei na aula passada uma coisa que vou falar agora: a quantidade da
droga não é indicação suficiente para definir se o crime é de tráfico ou porte para
uso próprio. O art. 52, da Lei de Drogas diz que você, delegado, deve considerar,
mais do que a quantidade, outras circunstâncias. O promotor, quando vai
denunciar, por um ou outro crime, não pode se prender somente à quantidade.
Idem o juiz na sentença.

Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51


desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os
autos do inquérito ao juízo:
I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato,
justificando as razões que a levaram à classificação do
delito, indicando a quantidade e natureza da
substância ou do produto apreendido, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa,
as circunstâncias da prisão, a conduta, a
qualificação e os antecedentes do agente; ou

O art. 52, I diz que um rol de circunstâncias que deve ser considerado pelo
delegado no momento do indiciamento, e essas circunstâncias têm que ser
consideradas pelo promotor no momento da denúncia, e pelo juiz, no momento da
sentença. Então, você não vai se prender somente à quantidade. Mas é claro que se
você prendeu numa rodovia alguém transportando 500 quilos, pode ser o mais
primário dos primários, não adianta ele falar que era para uso próprio.

O crime de tráfico do art. 33, é claro, é punido a título de dolo. “Sem querer
eu importei droga”. Não! O crime é punido a título de dolo. É imprescindível que ele

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saiba que a substancia que ele mantém em depósito é droga, é imprescindível que
ele saiba que é substancia proibida.

Pergunta da Polícia Federal: Quando que este crime se consuma? O crime do


art. 33 se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos, independentemente
de obtenção de lucro. Cuidado! Tem núcleos que a consumação se protrai no
tempo. Alguns núcleos, a consumação se prolonga no tempo, em alguns núcleos o
crime é permanente. E quais são as hipóteses de crime permanente na Lei de
Drogas? Exemplos:

 Guardar,
 Manter em depósito,
 Trazer consigo

São núcleos permanentes. A consumação se protrai durante todo o tempo em


que você guardava, durante todo o tempo em que você mantinha em depósito,
durante todo o tempo em que você trazia consigo a droga.

Conclusões (olha que importante!):

α) Nessas hipóteses, admite flagrante a qualquer tempo.


β) Prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência
χ) Superveniência de lei mais grave incide no caso (Súmula 711, STF)

São núcleos que admitem flagrante a qualquer tempo. A qualquer tempo do


guardar, do manter em depósito, do trazer consigo admite flagrante. Enquanto você
guarda, mantém em depósito e traz consigo, não corre a prescrição.

Se durante o guardar sobrevier lei mais grave, esta lei será aplicada ao crime
(Súmula 711, STF):

STF Súmula nº 711 - DJ de 13/10/2003 - A lei


penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao
crime permanente, se a sua vigência é anterior à
cessação da continuidade ou da permanência.

Esse crime admite tentativa? O crime de tráfico admite tentativa? Prevalece


que a quantidade de núcleos tornou inviável a tentativa. Eu falei que é unânime?
Não. Eu disse que prevalece! Esses 18 núcleos tornaram inviável a tentativa. Aquilo
que poderia ser considerado tentativa foi elevado à categoria de consumação.
Prevalece que os 18 núcleos inviabilizaram a tentativa.

Cuidado! Caiu na Polícia Federal essa questão e a resposta foi que admite
tentativa! Tem uma doutrina que admite tentativa, principalmente na modalidade
tentar adquirir. Parece claro que é uma modalidade tentada. Tem uma minoria que
admite a tentativa sim,! Em qual núcleo? Tentar adquirir.

Resumindo e concluindo: para a maioria não admite tentativa porque os


núcleos inviabilizaram o conatus e para uma minoria é possível tentativa no “tentar
adquirir”.

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Agora, esse assunto é o mais delicado de todos, porque está um samba


maluco no Supremo. Prestem atenção! Agora, eu quero saber de vocês o seguinte:
o crime de tráfico é de perigo abstrato ou de perigo concreto? Que é de perigo,
ninguém dúvida. Mas qual perigo? Abstrato ou concreto?

b) Crimes de perigo:
a) Crimes de perigo abstrato – Nesses crimes, o perigo é
absolutamente presumido por lei.

b) Crimes de perigo concreto – O perigo precisa ser comprovado.

Pergunto: o tráfico é crime de perigo abstrato ou crime de perigo concreto?


Prevalece que o tráfico é crime de perigo abstrato. Isto é, o perigo advindo desse
comportamento é absolutamente presumido em lei. O que eu quero analisar? Quero
analisar essa questão, observação importante, sob a ótica do STF.

Se prevalece que o tráfico é crime de perigo abstrato, o perigo advindo desse


comportamento é absolutamente presumido em lei. É o que prevalece! Mas eu
quero analisar essa questão sob a ótica do Supremo. Vamos dividir o Supremo em 3
etapas: Até 2005 (mais ou menos), 2005-2008 e depois de 2008 (mais ou menos).

STF
Antes de 2005 Entre 2005 e 2008 Depois de 2008
Admitia crime de perigo Passa a repudiar crime de Admite, em casos
abstrato perigo abstrato – Ofende excepcionais, o crime de
o Princípio da Lesividade perigo abstrato. E a Lei de
Drogas é um caso
excepcional.

Antes de 2005, o STF admitia crime de perigo abstrato. Resolvi fazer uma
análise minuciosa dos julgados do Supremo e eu conseguir apurar esses divisores
de água. Até 2005 o Supremo admitia tranquilamente crime de perigo abstrato. A
partir de 2005, o STF passa a repudiar crime de perigo abstrato. E por quê? Porque
de acordo com o STF, ofende o princípio da lesividade. Então, até 2005, o Supremo
vinha admitindo crime de perigo abstrato. A partir de 2005, principalmente no
estatuto do desarmamento, passa a repudiar crime de perigo abstrato e, por conta
dessa decisão, o Supremo diz que arma desmuniciada não é crime. A partir de
2008, o Supremo começou a ser cutucado no seguinte sentido: “Ô, Supremo, se
você está falando que não existe crime de perigo abstrato, você está falando que
drogas é crime de perigo concreto? Tem que comprovar que aquela quantidade de
drogas apreendida pelo traficante colocou em sério risco a sociedade? Aí o Supremo
agora vem dizendo o seguinte: O STF admite, em casos excepcionais, o crime de
perigo abstrato. Num julgado recente, até o Ministro Gilmar Mendes falou: “em
casos excepcionalíssimos, vá lá.” E a Lei de Drogas, tráfico, estaria nas exceções.

Olha só, vejam, como o Supremo, em 3 anos, de 2005 a 2008, está oscilando.
Tudo por que? Porque nesse período nós trocamos praticamente todos os ministros
do Supremo e cada ministro tem suas idéias. Dá para dizer que o Supremo tem
posição firmada? Não dá! No Estatuto do Desarmamento está muito claro: o

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Supremo nega o crime de perigo abstrato, mas na Lei de Drogas, eu não posso
afirmar isso. Na Lei de Drogas, eu não posso afirmar isso.

Comentários após o 2º intervalo: O Supremo, ora fala que é de perigo


concreto, ora fala que é de perigo abstrato. Eu mostrei que estamos em um período
de transição. Agora, se você for nos mais recentes julgados do STF, o crime é de
perigo concreto. Tem um julgado recente que é de perigo abstrato? Tem. Mas o
mais recente de todos diz que é de perigo concreto. E ganhou por 3 a 2. Está tudo
muito apertado. “Na minha prova, eu faço o quê?” Olha, a experiência que estamos
tendo em prova, a maioria está acompanhando que arma sem munição é crime
impossível. A maioria fica com essa jurisprudência. O STJ, em agosto/2009, este
mês, julgou que arma desmuniciada não é crime. O STJ, que vinha resistindo! Eu
trabalho com 56 juízes (atuo em 56 municípios) e nenhum discorda que arma
desmuniciada não é crime. Nenhum! Agora, concurso é f*, mesmo, se você pega
um examinador que resolve adotar o mais recente posicionamento do Supremo,
tunga! Mas você recorre. Por isso não dá para cair esse tipo de pergunta em
primeira fase, para que você tenha como concordar ou discordar da posição. Eu
acho isso, mas o Silvio acha que o Supremo está batendo na tecla do crime de
perigo abstrato. E isso não é errado, mas nenhum dos dois diz que o Supremo está
definido. Não está. Pessoal, o STJ, que resistia a isso, em agosto de 2009 decidiu
nesse sentido!

Agora, prestem atenção! Olha que questão boa para cair em concurso.
Vamos imaginar que eu tenha A e A traz consigo drogas. E ele está junto com B,
que vigia se algum policial aparece. A polícia foi avisada deste esquema criminoso.
O policial C simula ser consumidor e simula a compra. No momento em que A
vende para C, o que acontece? Casa caiu! Prende em flagrante! A, quando é preso
diz? “Eu não estou sozinho”. B, então, se ferrou junto! E com isso vêm junto D, E, F,
G, H, I, J, e por aí vai. Presos os dois. A tem que ser preso por qual crime? Vamos às
hipóteses:

1. Dá para denunciar A e B pela venda? NÃO. Por que não? Porque a


venda foi provocada. Não foi espontânea. Era impossível de ser
realizada. A venda era crime impossível. Se o MP denuncia A e B pela
venda, essa denúncia é rejeitada, pois inepta. Está denunciando um
fato atípico. Crime impossível!

2. Pode a denúncia falar que A e B traziam consigo? O trazer consigo é o


verbo correto porque o trazer consigo não foi provocado por ninguém.
Era um comportamento espontâneo, e mais, permanente! O trazer
consigo está certo. Está errado é você dizer que B trazia consigo. B não
trazia. B auxiliava A. Então, essa segunda hipótese também não está
correta porque B, não trazia. Ele era um partícipe.

3. A denúncia correta tem que dizer o seguinte: que A, auxiliado por B,


trazia consigo. Agora está correto. Agora, você promotor falou que ‘A
trazia consigo”, corretíssimo porque o ‘trazer consigo’ é um
comportamento espontâneo e permanente, não foi provocado e B não
trazia nada. Apenas auxiliava. Era um partícipe.

Essa foi a pergunta da minha segunda fase do MP. Havia mais detalhes, mas
o problema, basicamente, exigia de vocês esse raciocínio. Um monte de gente
colocou que os dois venderam, outros que ambos traziam consigo.

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É possível tráfico em concurso de crimes? Quer dizer, é possível tráfico em


concurso com outros delitos? Perfeitamente possível! Por exemplo: tráfico e furto
em concurso. A pessoa que subtraiu a droga do traficante vai responder por furto
(subtraiu coisa alheia), mais tráfico (manter em depósito substância proibida).
Quem subtraiu a droga do traficante vai responder por tráfico e furto.

Outro exemplo: o traficante vende a droga e, em pagamento, recebe um


relógio que sabe ser produto de crime. Vendendo a droga, cometeu tráfico.
Recebendo coisa que sabe ser produto de crime, praticou receptação. É
perfeitamente possível tráfico e receptação.

Se vocês sabem que é possível concurso de crime no tráfico, eu quero saber


se é possível concurso de tráfico com sonegação fiscal. O declarante não
declarou no IR o lucro auferido com sua atividade ilícita. Vocês sabiam que o
Fernandinho Beira-Mar tem várias denúncias no Brasil inteiro? Alguns processos, o
FBM foi denunciado por tráfico + sonegação de IR porque não declarou a sua renda
anual, ainda que advinda da atividade ilícita. Está correto isso? Existe um princípio
do direito tributário que é o Princípio do Non Olet. O que significa isso? “Dinheiro
não tem cheiro”. Sua renda não tem cheiro. Pouco importa se vem de atividade
lícita ou ilícita, você tem que declarar. Mas esse é um princípio de direito tributário.
Para a maioria, aplicar esse princípio no direito penal, é obrigar o réu a produzir
prova contra si mesmo. Olha que importante! Muitos negam a aplicação do non
olet no direito penal porque estaríamos obrigando o réu a produzir prova
contra si mesmo.

Então, nós que trabalhamos, podemos ser processados por sonegação fiscal.
Eles, que estão praticando atividade ilícita, não. Prevalece que a maioria não
admite o non olet no direito penal. Você, que trabalha direitinho, sonega, para
você ver!

Vamos ver a sanção penal do art. 33, caput:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,


produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze)
anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e
quinhentos) dias-multa.

Na lei anterior, a sanção era de 3 a 15 anos. Então, estamos diante de uma


lei nova em prejuízo do réu.

Eu posso aplicar o princípio da insignificância no art. 33? Sim ou não?


Cuidado! O STF só admitiu o princípio da insignificância no art. 28. No art. 33, não.
O Supremo já admitiu o princípio da insignificância na Lei de Drogas, mas para o
usuário!

Terminamos o art. 33, caput.

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5.2. TRÁFICOS POR EQUIPARAÇÃO (art. 33, § 1º)

Vamos para o art. 33, § 1º, que traz os tráficos por equiparação. Ele diz: “nas
mesmas penas incorre quem:”

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:


I - importa, exporta, remete, produz, fabrica,
adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em
depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, matéria-prima,
insumo ou produto químico destinado à preparação
de drogas;

Qual é a diferença do art. 33, caput, para o art. 33, § 1º, I? No art. 33, caput,
o objeto material nada mais é do que drogas. Aquilo assim considerado na Portaria
344/98, da Portaria da SVS/MS. Já no art. 33, §1º, I, o objeto material já não é droga.
O objeto material é matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à
preparação da droga. Então, a diferença de um para o outro reside no objeto
material do delito.

OBJETO MATERIAL: Drogas (Portaria 344/98


Art. 33, caput
SVS/MS)
OBJETO MATERIAL: Matéria-prima, insumo,
Art. 33, § 1º, I
produto químico (éter sulfúrico)

Exemplo: éter sulfúrico. Esta substancia não está na Portaria do Ministério da


Saúde, mas é uma substância apta a preparar drogas. Façam a seguinte
observação importantíssima:

“Não só as substâncias destinadas exclusivamente à preparação da droga,


mas abrange também as que, eventualmente, se prestem a essa finalidade
(exemplo: acetona).”

O que eu quero que vocês saibam? Que esse crime, de manter em depósito,
não droga, mas, por exemplo, éter sulfúrico, também é indispensável agir sem
autorização ou em desacordo com determinação legal. Olha o que está escrito! Nas
mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica,


adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em
depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar, matéria-
prima, insumo ou produto químico destinado à preparação
de drogas;

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Eis, aqui, novamente, o elemento indicativo da ilicitude. Você tem que


agir contrariando determinação legal ou regulamentar.

Vocês já sabem. Olha como eu não preciso explicar mais: e se a pessoa que
tinha autorização, desviou? Equivale à ausência de autorização, o desvio daquela
autorização.

A doutrina e a jurisprudência, sempre entenderam imprescindível, a exemplo


do caput, também aqui no § 1º, I, a perícia para saber se a substancia era capaz de
preparar droga. Mas vamos fazer uma observação. Eu falei que é imprescindível
que a perícia indique que a substância seja capaz de preparar drogas. Eu falei que
essa substância tem que ter o efeito psicotrópico? Não! Então, anotem a
observação importante:

“Não há necessidade de que as matérias-primas tenham, já de per si, os


efeitos farmacológicos.”

A substância não precisa, por si só, dar barato! Basta que ela sirva para
preparar drogas.

Obs.: Vocês viram que, finalmente, foi aprovado aquele tratado de pessoas
portadoras de deficiência, né? Com status de emenda constitucional. Foi o primeiro
tratado aprovado com status de emenda constitucional. Já está aprovado e vai cair
em concurso. O Brasil ratificou esse tratado e aprovou com quorum de emenda
constitucional.

Esse crime do inciso I, § 1º, é punido a título de dolo. E prestem atenção no


que consiste o dolo. O dolo consiste no seguinte: consiste em praticar qualquer dos
núcleos ali referidos (oferecer, fornecer, ter em depósito, transportar, guardar
consigo) sabendo que não tem autorização, sendo estes produtos destinados à
preparação de drogas. O que estou querendo dizer para vocês? Prestem atenção:
eu estou dizendo que o dolo consiste em você manter em depósito éter sulfúrico,
sabendo que o éter sulfúrico pode preparar drogas. Em nenhum momento estou
dizendo que o dolo consiste em manter em depósito o produto para preparar
drogas. Não. O dolo não é manter em depósito visando preparar drogas. O dolo está
em manter em depósito, sabendo que pode servir a tal preparação. Entenderam a
diferença? Uma coisa é você manter em depósito para preparar a droga, então você
tem que ter a finalidade da preparação. Outra coisa é você manter em depósito
sabendo que pode servir para preparar. Não precisa ter a finalidade de empregá-la
nesse fim.

“O crime é punido a título de dolo, devendo o agente, com consciência e


vontade, praticar qualquer dos núcleos do tipo, ciente de que o objeto material
pode servir à preparação de droga (dispensa a vontade de querer empregar o
produto na preparação da droga).”

Se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos, lembrando que


alguns são permanentes. E aí vocês já sabem a consequência de um crime
permanente. Aqui, a doutrina admite a tentativa!

Agora, vamos para o art. 33, § 1º, II:

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LEI DE DROGAS

§ 1º Nas mesmas penas (5 a 15 anos) incorre


quem: II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-
prima para a preparação de drogas;

Vejam que aqui não estou mais falando em drogas, não estou mais falando
em produtos que sirvam a preparação de drogas. Estou falando de plantas que se
constituem em matéria-prima. Vamos analisar com calma isso aqui.

Reparem que esse crime também exige o elemento indicativo da ilicitude:


vejam que fala em “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar”. Então, reparem que é imprescindível agir sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A planta não precisa apresentar o princípio ativo. A lei diz que essa
planta é matéria-prima, então, pode ser acrescentado à planta o princípio ativo.
Não precisa a semente já fazer brotar uma planta com princípio ativo.

Que crime pratica aquela pessoa que cultiva, aí colhe e prepara a droga em
casa? Ele responde pelos dois crimes? Cultivar + manter em depósito drogas? Não.
Aí o cultivo fica absorvido. Ele responde por um só crime. Vamos supor que ele
plantou um pé de maconha, colhe, guarda a maconha e mantém em depósito.
Vejam! Ele não vai responder pelos dois crimes: cultivar e manter em depósito a
droga. O produto final absorve o cultivo. O art. 33, § 1º, II fica absorvido.

Eu quero saber de vocês, que crime pratica uma pessoa que planta para uso
próprio. Temos que analisar antes e depois da Lei 11.343/06.

PLANTAR PARA USO PRÓPRIO


ANTES da LEI 11.343/06 DEPOIS da LEI 11.343/06

1ª Corrente: Art. 12, § 1º, I


(Pena: 3 a 15 anos)

 A lei incrimina o cultivo ilegal,


O art. 33, § 1º, I
não importando sua finalidade
ou
2ª Corrente: Art. 16
O art. 28, §1º,
 Analogia in bonam partem
 Dependendo das
3ª Corrente: Fato atípico
circunstâncias
 Não há finalidade de comércio
 O art. 16 não pune cultivar
plantas

Antes da Lei 11.343/06, plantar para uso próprio, para uma primeira corrente,
configurava o art. 12, § 1º, II, da Lei de Drogas, com uma pena de 3 a 15 anos. Essa

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LEI DE DROGAS

primeira corrente dizia o quê? Cultivar plantas. Para essa primeira corrente,a lei
discrimina o cultivo ilegal, não importando sua finalidade. Vejam que jogava quem
plantava para si ou quem plantava para terceiro nas mesmas penas de 3 a 15 anos.
Uma segunda corrente dizia, não! Ele vai responder pelo art. 16, fazendo uma
analogia in bonam partem. Uma terceira corrente falava que o fato era atípico. Ela
dizia o seguinte: não há finalidade de comércio. Se não há finalidade de comércio,
não pode ser o art. 12. aí dizia ainda que o art. 16 não pune cultivar plantas. Então,
na verdade, essa analogia que você está fazendo é em malam partem. Portanto,
não pode ser o art. 16. Não tem previsão legal, o fato é atípico. Então, para essa
corrente, todo mundo poderia ter o seu pezinho em casa. Cuidou dele, para uso
próprio, o fato era atípico. Pessoal, essa última era, tecnicamente, a corrente mais
correta. Mas não era a que prevalecia. Prevalecia a segunda.

Hoje, a questão está tranquila porque hoje pode configurar o art. 33, § 1º, I
ou o art. 28, §1º, dependendo das circunstâncias. Vamos ver o que diz o art. 28,
§1º:

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para


seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas
destinadas à preparação de pequena quantidade de
substância ou produto capaz de causar dependência física
ou psíquica.

Então, dá perceber então, o quê? Se for uma pequena quantidade, é o art.


28, §1º. Se não for pequena quantidade, é o art. 33, §1º, II, mesmo que para uso
próprio.

Vou repetir: Se você plantou para uso próprio, é a quantidade que vai
determinar se a incidência será do art. 33, § 1º, II ou se será a do art. 28, § 1º. Se
você plantou pequena quantidade, art. 28, § 1º. Se não pequena quantidade, art.
33, § 1º, II.

“O crime também é punido a título de dolo e se consuma com a prática de


qualquer uma das condutas.”

Na modalidade ‘cultivar’, que é manter a plantação, o crime é permanente.

A doutrina admite a tentativa. Vamos ao art. 32, §4º:

§ 4º As glebas cultivadas com plantações ilícitas


serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da
Constituição Federal, de acordo com a legislação em
vigor.

O que o art. 32, § 4º, está prevendo para as pessoas que plantam drogas na
sua propriedade? A conhecida expropriação-sanção. O art. 243, da CF, diz o
seguinte:

Art. 243 - As glebas de qualquer região do País


onde forem localizadas culturas ilegais de plantas
psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e
especificamente destinadas ao assentamento de colonos,
para o cultivo de produtos alimentícios e

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LEI DE DROGAS

medicamentosos, sem qualquer indenização ao


proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas
em lei.

Então, aquela pessoa encontrada, mantendo na sua residência, na sua


propriedade cultivo de substancias ilegais, expropriação-sanção. Perde a
propriedade. Sem indenização e ainda vai responder pelo crime. O que quero saber
de vocês: e se for a única casa, e se for o único imóvel? Vocês sabem que o único
imóvel de uma pessoa é considerado por lei como bem de família e vocês sabem
que é impenhorável. E aí? É o único imóvel dele. Pode ocorrer expropriação-sanção?
E se eu falar que ele tem uma esposa e quatro filhos?

Vocês vão encontrar doutrinadores dizendo que se é o único imóvel, não


poderá ser objeto de expropriação. Mas eu pergunto: a Constituição excepcionou
alguma coisa? Não:

“É legítima a expropriação de bem de família pertencente ao traficante,


sanção compatível com a CF, e com as exceções previstas no art. 3º da Lei 8009/90
(traz as hipóteses de penhorabilidade do bem de família).”
(Intervalo)

Então, do § 1º, do art. 33, nós já vimos os dois incisos inaugurais, I e II,
ambos com a pena de 5 a 15 anos. O inciso III, do § 1º, do art. 33 também pune
com 5 a 15 anos quem:

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de


que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou
vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico
ilícito de drogas.

Prestem atenção nesse crime. Ele é importantíssimo. Ele tem uma redação
extensa. Mas, em apertada síntese, o que ele está punindo? Com 5 a 15 anos
aquela pessoa que utiliza o seu imóvel para que alguém lá realize o comércio de
drogas. Ele permite que alguém utilize o seu carro para com ele realizar o comércio
ilegal de drogas. Então, ele usa o local ou bem de qualquer natureza de que tem a
propriedade, posse, administração guarda ou vigilância, ou consente que outrem
dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização legal para o tráfico de
drogas. Pune aquele que diz: “você quer vender drogas? Fique tranquilo. Vende na
minha chácara. Os consumidores vão até lá e lá você realiza o comércio ilegal.”
Quem faz isso, incorre no art. 33, § 1º, III. Caiu em concurso, do MP/RJ, em 16/08/09.
Para vocês verem como o concurso quando quer ser cruel, o que faz (já falo nisso!).
Vocês viram que pode praticar esse crime o proprietário, o possuidor, o
administrador ou o gerente do imóvel, por exemplo. Anotem aí:

“É irrelevante se o agente tem a posse do imóvel legítima ou ilegitimamente,


bastando que a sua conduta seja causal em relação ao uso de drogas no local.”

Agora, prestem atenção, olha que importante: ele precisa ter a finalidade de
lucro? Não! O sujeito ativo não precisa visar lucro. Eu posso emprestar aminha
propriedade simplesmente para agradar o amigo que é traficante. Pronto e a

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acabou. Não preciso, com a minha conduta, buscar lucro. Dispensa a finaliadde de
lucro.

Quando que o crime se consuma? Temos que diferenciar duas situações.


Temos dois tipos de comportamento punido:

1. Utilizar local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade,


pose, administração, guará ou vigilância,

2. Consentir que outrem se utilize dele, ainda que gratuitamente.

Na primeira hipótese o crime se consuma com o efetivo proveito do local. Já


na segunda hipótese, ou seja, o consentimento, basta a mera permissão.

Admite tentativa: Sim! As duas hipóteses admitem tentativa. Até na hipótese


consentir? Sim. No consentimento por escrito.

UTILIZAR LOCAL ou CONSENTIR


ANTES da LEI 11.343/06 DEPOIS da LEI 11.343/06

Art. 12, § 1º, II - Utilizar local ou Art. 33, § 1º, III - Utilizar local
consentir ou consentir

α) Para o TRÁFICO α) Para o TRÁFICO


β) Para o USO (Pena: 5 a 15 anos)
β) Para o USO – incide o art.
(Pena: 3 a 15 anos)
33,§ 2º
(Pena: 1 a 3 anos)

Antes da Lei 11.343/06 esse comportamento estava no art. 12, § 2º, II. E,
vejam, esse dispositivo punia quem utilizava local ou consentia para o tráfico ou
para o uso, ambos comportamentos punidos com pena de 3 a 15 anos.

Com a Lei 11.343/06, o art. 33, §3º, III, pune quem utiliza ou consente a
utilização por outrem, visando o tráfico. Para tráfico. Vejam que a lei nova não mais
pune com pena de tráfico, agora 05 a 15 anos, para lá somente usarem.

Antes, se você emprestasse a sua chácara para alguém traficar ou se você


emprestasse sua chácara para alguém usar drogas, você respondia nas penas do
art. 12, § 2º, II, 03 a 15 anos. Hoje, você só responde nas penas do traficante, 5 a
15 anos, se você utiliza ou consente que alguém utilize a sua chácara para o tráfico.
Não abrange mais o uso. Mas e se eu emprestar minha chácara para alguém usar
drogas, o que acontece? Hoje, se for para uso, passa a ser o art. 33, § 2º, da Lei de
Drogas e a pena é de 1 a 3 anos. Reparem a mudança. Antes, emprestar a chácara
para alguém usar, sua pena era de 3 a 15, como se traficante fosse. Hoje,
emprestar sua chácara para alguém, só usar, é o art. 33, § 2º, da Lei de Drogas,
com pena de 1 a 3 anos. Vamos ver o 33, § 2º, o que pune:

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§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso


indevido de droga: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três)
anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

Esse dispositivo pune a pessoa que acaba induzindo, instigando ou auxiliando


alguém a usar drogas.

 Induzindo – fazendo nascer a idéia


 Instigando – reforçando idéia já existente
 Auxiliando – prestando assistência material

São três as formas de você praticar o art. 33, § 2º. No induzir você, “já
experimentou dar uns tapinhas?” Você fez nascer a idéia. No instigar, “estou
pensando a usar drogas, o que você acha?” Demorou! E no auxiliar, você, por
exemplo, apresenta o usuário ao traficante, leva até o morro, empresta o seu
imóvel para o usuário usar drogas, empresta dinheiro para o usuário comprar
drogas.

É imprescindível que o sujeito ativo, nesse comportamento, vise pessoa certa


e determinada. Se a conduta dele se direciona a pessoas incertas e indeterminadas,
aí você não tem mais esse crime, você tem apologia ao crime.

“O incentivo genérico, dirigido a pessoas incertas e indeterminadas,


caracteriza o delito do art. 287, do CP.”

E aí vocês estão entendendo por que o Ministério Público ingressa com ação
impedindo marcha para legalização das drogas. É que a jurisprudência está
questionando se essa marcha é mesmo apologia ao crime. Por que? Porque na
marcha, entende-se que você não está incentivando alguém a usar, mas fomentar o
legislador a legalizar. Então, olha, a marcha não está dizendo “usem drogas”, mas
está dizendo “legislador, pare de punir o uso”. Por isso que essa marcha, em alguns
Estados consegue habeas corpus. Os líderes obtém o habeas corpus e a marcha sai
normalmente. Uma coisa é você desfilar incentivando o uso. Outra coisa é você
desfilar incentivando o legislador a não mais punir. Coisa totalmente diferente.

Esse crime de induzir, instigar, auxiliar, é punido a título de dolo, ou seja,


você empresta o dinheiro sabendo que ele vai comprar a droga. Você tem que ter
consciência de que está colaborando, de qualquer forma, para o uso. Quando se
consuma? Aqui que a coisa pega!

INDUZIR, INSTIGAR, AUXILIAR


ANTES da LEI 11.343/06 DEPOIS da LEI 11.343/06

Induzir alguém AO USO


Induzir alguém A USAR  Crime FORMAL – dispensa o
 Crime MATERIAL – consuma-se efetivo uso.
com o efetivo uso *Prevalece que o delito é
MATERIAL

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LEI DE DROGAS

A lei anterior punia induzir alguém a usar. Agora, a lei pune: induzir alguém
ao uso. E aí? A redação com base na lei anterior fomentava a doutrina a dizer que o
crime é material, consumando-se com o efetivo uso. Se ela induzisse alguém a
usar, enquanto esse alguém não usasse, o crime não estava consumado. Agora, é
induzir alguém ao uso indevido. Particularmente, eu acho que essa mudança
repercutiu. O crime agora é formal. Dispensa o efetivo uso.

Porém, na doutrina, não é o que permanece. Prevalece que o delito


permanece material. Mesmo com essa mudança de redação, o delito permanece
material. Vicente Greco Filho.

É possível tentativa? Sim. No induzimento por escrito. Exemplo: carta que


induz ao uso indevido.

O art. 33, § 3º, nós já vimos. O art. 33, § 3º, reparem, está no delito de
tráfico. A doutrina chama isso de tráfico de menor potencial ofensivo. Está
caindo em concurso como se fosse uma figura do uso. Pessoal, não é uma figura do
uso. É um tráfico com consequências, eventualmente, do usuário. Se fosse caso de
uso, não estaria no 33. Estaria no 28!! Mas prova do Cespe embaralhou isso daqui.

§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem


objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para
juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis)
meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das
penas previstas no art. 28.

Quem é o sujeito ativo? Esse crime não pode ser praticado por qualquer
pessoa. Esse crime exige que o sujeito ativo e o consumidor tenham uma relação
especial. Os envolvidos têm que ser pessoas relacionadas. Devem manter um
relacionamento de qualquer ordem, familiar, amoroso, de amizade. É imprescindível
que o sujeito ativo ofereça a droga para alguém especial, ou seja, de seu
relacionamento. Se não for do seu relacionamento, é tráfico! Cai no 33, caput.

E qual é a conduta punida? É oferecer droga. Porém, vamos enriquecê-la.


Rogério, qualquer oferecimento de droga a pessoa de seu relacionamento configura
este crime? Não! Cuidado! O oferecimento tem que ser:

1º) Oferecimento eventual – Se for um oferecimento habitual, reiterado,


cai no 33, caput, traficante! Pena de 5 a 15. Então, cuidado! O oferecimento tem
que ser eventual!

2º) A finalidade do agente tem que ser consumo conjunto – Você


tem que oferecer, eventualmente, mas para consumo conjunto. Se você oferece
eventualmente, mas não vai consumir com essa pessoa, esqueça o 33, § 3º. Você
cai no caput. Tem que ser oferecimento para juntos consumirem. Se não houver a
elementar ‘para juntos consumirem’, esqueça o 33, §3º, vai cair no caput. Esse
‘para juntos consumirem’, é um elemento subjetivo positivo do tipo. Rogério, o
que você quer dizer com isso? Ele tem que estar presente! E temos um segundo
elemento subjetivo do tipo:

3º) Sem objetivo de lucro – É o elemento objetivo negativo do tipo.


Não pode estar presente! Se estiver presente o objetivo de lucro, 33, caput. Então,

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para juntos consumirem, elemento subjetivo positivo. Sem objetivo de lucro,


elemento subjetivo negativo.

Quando que este crime se consuma? Com o efetivo uso? Não! Ele se
consuma com o oferecimento.

Olha que interessante, olha a pena! É de menor potencial ofensivo, pena de 6


meses a 1 ano, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. Por isso que eu
defendo que o art. 28 não tem pena porque se tivesse pena, eu estaria diante de
um bis in idem. Estaria respondendo por duas penas em face do mesmo crime. Por
isso, eu defendo que o art. 28 é medida extrapenal. Mas tudo bem, não é o que
prevalece. Prevalece que o art. 28 é pena.

Está errada a prova que chama o 33 de 28. Se fosse 28, ele teria as penas do
art. 28 e vejam que ele tem pena diferente. E é de menor potencial ofensivo.

Agora, vejam, deixa eu falar o que caiu no MP/RJ, antes de ir para o próximo
parágrafo. Presta atenção como é concurso público! O MP/RJ, na primeira questão,
que valia só 5 pontos (de 100), falou o seguinte: no dia 06/08/09 (olha a data!),
uma mulher, coagida pelo marido que estava preso, levou para esse marido um
celular e foi surpreendida entrando com o celular no estabelecimento prisional. Que
crime ela praticou? Pois é! A lei é do dia 06/08/09, não tem vacatio. E o fato ocorreu
no dia 06/08/09. Posso aplicar o crime novo para ela? Não! É que a lei só foi
publicada no dia 07! Sacanagem! Então, vejam, o fato ocorreu dia 06. A lei é o dia
06, mas vem dizendo: “esta lei entra em vigor na data da sua publicação” e foi
publicada dia 07, então, ela não praticou crime algum. Era fato atípico até então. Se
fosse dia 07, ela teria praticado um crime. Ela teria praticado um fato típico, ilícito,
mas não culpável, pois sob coação moral irresistível. E o marido teria praticado, não
só esse crime, na condição de autor mediato, como também tortura para fins de
atividade criminosa.

É possível tentativa no 33, §3º? É possível, no oferecimento por escrito.

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste


artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois
terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas
nem integre organização criminosa.

Olha que interessante! O art. 33,§ 4º traz o que a doutrina está chamando de
tráfico privilegiado. Traz uma causa especial de diminuição de pena. Para
que ocorra essa causa especial de diminuição de pena, é imprescindível que o
agente:

o Seja primário
o Seja de bons antecedentes
o Não se dedique a atividades criminosas
o Nem integre organização criminosa

Estes requisitos são cumulativos! Faltando um deles, acabou! Não tem


direito a redução. Mas também tem um outro detalhe: presentes todos, o juiz tem
que reduzir a pena, porque é direito subjetivo do réu.

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LEI DE DROGAS

Eu quero saber o seguinte: o juiz pode reduzir a pena de quanto? 1/6 a 2/3.
Pergunto: ele varia de 1/6 a 2/3 com base no quê? Se o juiz for ficar olhando se ele
é primário, de bons antecedentes, o juiz vai ter que reduzir no máximo, porque é
obrigatório ser primário. Qual é o critério?

o Tipo da Droga
o Quantidade da Droga
o Demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal

O juiz varia a diminuição de 1/6 a 2/3 considerando o tipo e a quantidade da


droga e as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do CP.

Qual é a pena mínima do tráfico? 5 anos. Se reduzido de 2/3, essa pena


chega a 1 ano e 8 meses. Se chegar a isso, cabe restritiva de direitos, mas o que o
legislador já está falando?

§ 4º (...) vedada a conversão em penas


restritivas de direitos, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pessoal, o STJ está discutindo se essa vedação é constitucional. Parece


inconstitucional. Crimes mais graves têm direito a restritiva de direitos. Por que
vedar para esse traficante privilegiado? O STJ submeteu ao seu órgão colegiado
máximo. O STJ está discutindo se a vedação à restritiva de direitos no tráfico é
constitucional. “Rogério, mas o STJ não pode analisar a inconstitucionalidade!”
Incidenter tantum, pode, né?

A questão que pega é a seguinte. E aqui eu tenho dó, com toda sinceridade
do mundo. Eu prestei concurso numa época em que concurso não dava bola para
STF e STJ. Cada concurso se preocupava com a posição do seu tribunal. A
tendência hoje, notadamente nas provas do Cespe é STF e STJ. Tanto que o
Conselho Nacional do MP tem uma resolução rascunhada dizendo que na primeira
fase de concurso não pode colocar divergência doutrinária e jurisprudencial. Não
pode! Se, eventualmente, quiser colocar uma questão que traga divergência, a
resposta tem que estar de acordo com a posição dos tribunais superiores. Eu acho
legal porque evita, como aconteceu com um candidato na magistratura/SP, que o
candidato defenda a posição do STF e erre a posição do examinador, o que é
absurdo. O problema é que os tribunais mudam constantemente seu entendimento.
Cuidado quem estuda com informativo! Tem gente que só estuda com informativo.
Cuidado! O aluno já me mandou: “Rogério, você falou que porte de arma é crime
de perigo concreto? O STF, no último informativo, falou que é de perigo abstrato!”
O STF ou uma turma do STF num julgado que está destoando dos demais??? Você
tem novos ministros que tentam impor o seu entendimento e, por ausência de um
ou outro ministro no dia da votação, ficou 2 a 1. Se os outros dois ministros
estivessem presentes virava 3 a 2. E você estuda aquele informativo como se fosse
absoluto. Pessoal, prevalece, no STF que o porte de arma (porte de arma só!
Ninguém está falando de porte de arma de uso proibido ou de porte de arma
raspada, aí é outra história) exige perigo concreto. Pronto e acabou. Cuidado para
quem estuda por informativo. E eu vou mostrar isso claramente para vocês agora.

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LEI DE DROGAS

TRÁFICO do primário e de bons antecedentes


ANTES da LEI 11.343/06 DEPOIS da LEI 11.343/06

Art. 12 – Pena: 3 a 15 anos Art. 33 – Pena: 5 a 15 anos


 Criminoso PRIMÁRIO + BONS  Criminoso PRIMÁRIO + BONS
ANTECEDENTES: ANTECEDENTES:
Art. 59, CP Pena reduzida de 1/6 a 2/3 (§ 4º)

Antes, o tráfico estava no art. 12, com pena de 3 a 15. Pergunto: e o


criminoso primário e de bons antecedentes. O que o juiz fazia com ele? Ele
considerava essas características na fixação da pena-base. Acabou. Agora, com a
Lei 11.343/06, o tráfico está no art. 33. A sua pena é de 5 a 15 anos. E no caso de
um criminoso primário e de bons antecedentes, ele tem direito a uma redução da
pena que varia de 1/6 a 2/3. E agora? Será que essa redução que está no § 4º é
retroativa, atingindo os tráficos pretéritos?

Então, aquele traficante então condenado a três anos sem direito a redução,
vai poder reduzir a pena?

1ª Corrente: “Tratando-se de retroatividade benéfica, admite-se (art.


2.º, § único, do Código Penal). – 2ª Turma do STF.

2ª Corrente: “A diminuição retroage, mas deve respeitar o saldo


mínimo de 1 ano e 8 meses.” Essa segunda corrente fez o seguinte: a
redução de 2/3 em cima de 5 anos vai dar 1 ano e 8 meses. Então, eu
permito uma retroatividade sobre três anos, desde que fique um saldo
mínimo idêntico, de 1 ano e 8 meses. Repetindo: por que ela quer um saldo
mínimo de 1 ano e 8 meses? Reduzir 5 anos de 2/3 dá 1 ano e 8 meses.
Então, ela pode reduzir 1/6 a 2/3 da pena aplicada anterior, mas deve
respeitar o mesmo saldo, de 1 ano e 8 meses.

3ª Corrente: “Não se admite a retroatividade, pois essa operação


implica combinação de leis.” - 1ª Turma do STF.

Esse semestre está mais fácil explicar isso aqui de acordo com o STF. Olha
que interessante: a primeira corrente, nada mais é do que a 2ª Turma do STF. Você
tem o STF absolutamente dividido, não tem? Mas a decisão da 1ª Turma é a mais
recente. E eu não posso dizer que essa é a posição do STF, mas a posição mais
recente. Daí eu dizer que o STF está dividido. Daí eu me condôo de vocês, tendo
que estudar com base em entendimento do Supremo, sendo que o Supremo ainda
nem se decidiu.

O STJ inaugurou a 2ª corrente. Por que eu falo em “inaugurou” porque,


mesmo dentro do STJ você vai encontrar ministros que adotam a 1ª e a 3ª. Aliás, a
Ministra Laurita Vaz deu uma decisão em que ela fala o seguinte: “eu não concordo
com nenhuma dessas correntes. Sabe o que você tem que fazer, juiz? Peça para o
réu escolher. Ele quer ser condenado com 5 a 15 anos com redução ou ele quer ser

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LEI DE DROGAS

condenado com 3 a 15 anos sem redução?” Você já imaginou isso? A Ministra


Laurita Vaz trouxe ainda uma quarta opção. Sabe por que? Porque a matéria é
nova! Eu estou falando sério. A ministra diz que tem que chamar o traficante e
perguntar pra ele qual das leis ele quer ver aplicada no seu caso.

Tudo o que vocês anotaram sobre o art. 33, tudo, foi dissertação do MP/SP.
No último concurso do MP/SP a dissertação foi: tráfico. Ponto. É pra falar tudo.
Vamos ao art. 34:

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar,


oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título,
possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente,
maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto
destinado à fabricação, preparação, produção ou
transformação de drogas, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento
de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Vejam que a quantidade de dias-multa aqui é pior do que para o tráfico. O


legislador conhece muito bem o princípio da proporcionalidade. Ele diminui a
privativa de liberdade, mas carca na pena de multa, brilhante! No Brasil, vocês vão
ver que é mais grave chamar o idoso de velho babão, do que fazer uma rixa e
matar esse idoso. Chamou de velho babão, sua pena é de 1 a 3. Se você participar
de uma rixa e matar o idoso, 6 meses a 2 anos, você paga com cesta básica. Você
ta com raiva do velho? Não xinga! Faz uma rixa e espeta! É o nosso legislador!

O art. 34 traz o tráfico de maquinários. O que significa isso? Que nós


mudamos o objeto material. No art. 33, caput, vocês viram que o objeto material,
nada mais é do que drogas. O 33,§ 1º, I, o objeto material é matéria-prima. O art.
31, § 1º, II, o objeto material é plantas. E agora, o art. 34, tem como objeto
material, maquinários.

DISPOSITIVO OBJETO
MATERIAL
Art. 33, caput
Drogas
Pena: 5 a 15
Art. 33, § 1º, I Matéria-prima
Art. 33, § 1º, II Plantas
Art. 34
Maquinários
Pena: 3 a 10

Então, nós mudamos o objeto material do delito. Nós mudamos o objeto


material do delito. Olha o detalhe: No art. 33, a pena é de 5 a 15. No art. 34, a pena
é de 3 a 10. Detalhe: o art. 34 é um delito subsidiário. Ou seja, se com os
maquinários você produziu drogas, a conduta de manter em depósito as drogas,
configura o 33, ficando o 34 absorvido. Você só responde pelo 34 se não
praticou o 33. Se praticou o 33, o 34 fica absorvido. É um delito subsidiário.

o Quem é o sujeito ativo? Crime comum, pode ser praticado por qualquer
pessoa.

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LEI DE DROGAS

o Quem é a vítima? A coletividade!

Nós temos 11 núcleos no art. 34, não vou ficar explicando cada um deles,
mas o sujeito ativo, tem que agir sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, ou seja, elemento indicativo da ilicitude.
Eu estou batendo nessa tecla, porque você, quando for oferecer uma denúncia, tem
que constar isso da denúncia.

E você tem que praticar esses núcleos sobre “maquinário, aparelho,


instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou
transformação das drogas.” Esse é o objeto material. Pergunto: quem me dá um
exemplo? Tem que ser um instrumento criado com a finalidade exclusiva de
preparar drogas ou pode ser qualquer instrumento, desde que aplicado pelo
traficante a esse fim, a esse destino? O que você acha?

“Não existem aparelhos de destinação exclusivamente a essa finalidade.


Qualquer instrumento ordinariamente usado em laboratório químico, por exemplo,
pode vir a ser utilizado na produção de drogas.”

Então, a balança de precisão não tem a finalidade só de produzir drogas, mas


se destacada a esse fim, acabou. Configura o crime. Sabe o que vai cair na sua
prova? Lâmina de barbear. Configura o crime? A polícia entra na casa e encontra
uma lâmina de barbear com restos de cocaína, configura o crime? É só você
raciocinar. A lâmina de barbear serve para produzir droga ou para separar droga já
produzida? Separar droga já produzida. Então, cuidado! Lâmina de barbear não
configura esse crime, não se destina a essa finalidade, e sim, separar droga.

A doutrina entende imprescindível o exame pericial. Para quê? Para


atestar a capacidade do instrumento na produção de drogas. Os objetos
apreendidos têm que ser submetidos à perícia.

O crime é punido a título de dolo e quando que se consuma? Com a prática


de qualquer um dos núcleos, sendo perfeitamente possível a tentativa. Dispensa a
produzir da droga! Se produzir droga, o crime fica absorvido. Aliás, se produzir
droga, responde só pelo 33, o 34 fica só absorvido.

Qual é a pena? 3 a 10 anos. Olha só que interessante! Presta atenção nesse


detalhe: o art. 33, caput que traz tráfico de drogas, é punido com 5 a 15 anos, já o
art. 34, que pune o tráfico de maquinários, é punido com 3 a 10 anos. Eu acho justa
essa diferença de pena porque lá ele está trabalhando com a droga pronta (mais
perigoso) e aqui, ainda com os maquinários. Concordam que a primeira conduta é
mais perigosa? Mas olha o detalhe. Se no caput do art. 33 (tráfico de drogas), ele é
primário + portador de bons antecedentes, ele tem direito a quê? Redução de 1/6 a
2/3. Quer dizer que a pena mínima dele pode ser de 1 ano e 8 meses. Tem essa
redução no art. 34 (tráfico de maquinários)? Não tem! E agora? Quer dizer, se ele é
primário + bons antecedentes no art. 34, a pena dele é 3 anos. E se é primário no
33 (tráfico de drogas), a pena dele é de 1 ano e 8 meses, o que vocês acham? Está
certo isso? Se você é primário, para quê ficar com a balança? Já fica com a droga!
No art. 59, a pena não pode ficar menor do que o mínimo. E aí? Sabe o que
acontece? A doutrina já está pregando analogia in bonam partem. Já está aplicando
o art. 33, § 4º, no art. 34. Já está estendendo o privilégio do 33 para o 34. Isso é
doutrina! Na prática não há jurisprudência sobre o tema. E nem todos os
doutrinadores comentam isso.

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LEI DE DROGAS

Agora nós vamos para o art. 35, que despenca em concurso:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para


o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos
crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento
de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Esse artigo cai bastante em concurso. Ele traz uma modalidade especial
de quadrilha ou bando. A quadrilha ou bando está no art. 288, do CP e exige, no
mínimo, 4 pessoas reunidas, de forma permanente e duradoura, estável. O art. 35,
da Lei de Drogas exige, no mínimo, duas pessoas. No mais, exige igualzinho a
quadrilha ou bando, ou seja, reunidas de forma estável, permanente e duradoura.
Então,a única diferença do art. 288, para o 25 está no número de integrantes.

Art. 288, CP Art. 25, Lei de


Drogas
Mínimo: 4
Mínimo: 2 Pessoas
Pessoas
Reunidas de
Reunidas de Forma:
forma:
Estável
 Permanente
Duradoura
 Duradoura
Finalidade: Finalidade: cometer
cometer crimes tráfico de drogas
em geral ou maquinários

“Rogério, é por isso que o 288 chama de quadrilha, quatro e o 35 de


associação?” Muito bem! Mas não é todo mundo que percebe isso. Quantas vezes já
ouvi e li, “quadrilha do 35”. 35 não é quadrilha porque quadrilha exige 4, o 35 é
associação, porque se contenta com 2!!

Agora, vejam, no art. 288, a finalidade da quadrilha é cometer crimes. Já no


art. 35, a finalidade da associação é cometer tráfico de drogas ou maquinários.
Vejam as finalidades como são diferentes! Lá, crimes em geral, aqui, tráfico de
drogas ou maquinários. Vocês já perceberam que não há quadrilha para cometer
contravenção? Vocês já não ouviram, “é uma quadrilha do jogo do bicho”? Só se for
o Ratinho falando isso. Não existe quadrilha do jogo do bicho! Quadrilha tem que
visar crimes, não contravenções!

Detalhe importante é que o art. 35, a exemplo, do art. 288 é um crime


autônomo, existe independentemente do cometimento dos crimes-fins. Você se
associou com alguém, de forma estável e duradoura, já configurou o art. 35 se a
finalidade é o tráfico de drogas e maquinários, independentemente, da prática do
tráfico. Se ele, efetivamente, traficou, vai responder pelos dois crimes em concurso
material, associação + tráfico. Cuidado! O art. 25 é um crime autônomo, a exemplo
do art. 288, independe do tráfico. Ocorrendo tráfico, concurso material de delitos.
Então, estamos diante de crime autônomo, existe, independentemente do tráfico,
ocorrendo o tráfico, concurso material de delitos.

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LEI DE DROGAS

O crime do art. 25 é punido a titulo de dolo e esse dolo é resumido pelo


seguinte: animus associativo, vontade de se associar, de forma estável e
permanente a alguém.

Quando que este crime se consuma? Com a mera reunião, dispensando as


práticas dos crimes-fim. O crime se consuma com a reunião, haja ou não o tráfico.
Lembrando, se houver o tráfico, você tem concurso material. Outro detalhe
importante é que a associação para o tráfico é delito permanente. A consumação se
protrai durante todo o período da associação.
A maioria da doutrina não admite tentativa. Mandou uma cartinha
convidando uma pessoa para se associar. Ato preparatório. Agora, olha a sanção
penal: de 3 a 10 anos. Vamos ao parágrafo único, a mais nova modalidade de
associação criminosa na lei de drogas!

(Intervalo)

Eu deixei para falar com vocês agora do art. 35, § único. Eu vou falar dele, do
art. 36, rapidamente, do art. 37 e já vou para os arts. 40 e 44, para acabar a aula.

Art. 35. Parágrafo único. Nas mesmas penas (de


3 a 10 anos) do caput deste artigo incorre quem se
associa para a prática reiterada do crime definido no art.
36 desta Lei.

E o que pune o art. 36? “Financiar ou custear a prática de qualquer dos


crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei”. “Rogério, me confundi!”
Então, eu vou fazer um gráfico aqui, não tem como errar! Prestem atenção! Não
tem como confundir. Sabendo esse quadro, não precisa nem explicar o art. 35, §
único.

288, CP 35, caput, LEI DE 35, § único, LEI DE


DROGAS DROGAS
Mínimo: 4 pessoas Mínimo: 2 pessoas Mínimo: 2 pessoas
Exige: união estável + Exige: união estável + Exige: união estável +
permanente permanente permanente
Finalidade: cometer Finalidade: financiar o
Finalidade: cometer
tráfico (drogas e tráfico (que configura o
crimes
maquinários) crime do art. 36)

Ou seja, qual é a diferença básica, principal, do art. 35, § único, para o art.
35, caput? A finalidade. No 35, caput, a associação quer traficar drogas e
maquinários; no 35, § único, a associação quer financiar o tráfico. Pronto. Lá, duas
pessoas se reúnem de forma estável e permanente para traficar drogas e
maquinários; aqui, duas pessoas se reúnem de forma estável e permanente para
financiar o tráfico, financiar um traficante.

O art. 35, § único, continua sendo um crime autônomo. Ele é punido


independentemente do art. 36, é punido independentemente do efetivo
financiamento. Se essa associação, efetivamente financia o traficante, além do 35,
responderá também pelo 36.

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LEI DE DROGAS

Você é punido pelo art. 288 (formação de quadrilha), independentemente dos


roubos. Se você roubar, além do 288, responderá por roubo. Você é punido pelo art.
35, caput, independentemente do tráfico. Se você traficar, responderá pelos dois
crimes em concurso material. Você é punido pelo art. 35, § único,
independentemente do financiamento. Se você, efetivamente, financiar um
traficante, aí você responde pelos dois em concurso material. Acabou! Não tem
erro! Vamos olhar o art. 36 agora.

Art. 36. Financiar (sustentar os gastos) ou


custear (prover as despesas) a prática de qualquer
dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta
Lei: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e
pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro
mil) dias-multa.

Financiar o tráfico, tráfico equiparado ou tráfico de maquinário. Vamos olhar


esse 36 com calma.

o Quem pode praticar o crime do art. 36? Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Crime comum.
o Sujeito passivo: a coletividade.

E, no que consiste o crime? São duas as maneiras de praticar o crime:

o Financiar = sustentar os gastos. “Fica tranquilo que eu banco o lugar


para você armazenar as máquinas, eu pago o aluguel deste lugar.”
o Custear = prover as despesas.

A doutrina critica isso, dizendo que não precisava ter colocado financiar ou
custear. Tudo seria sustentar o tráfico.

A pena do art. 36 é de 8 a 20 anos. Esse é o mega-thunder. Esse eu costumo


brincar que é o Wally, ninguém encontra. Quem poderia ter entrado nesse crime
hoje? O Belo. Sabe quem é? O Belo já traficava droga, já vendia muito disco. A pena
é de 8 a 20 anos. Significa o quê? É imprescindível a relevância do sustento. Acho
que está claro que para uma pena dessa, o seu sustento tem que ser conditio sine
qua non para o sustento do tráfico. “Ah, eu dei 10 reais para ajudar o traficante.
Respondo por esse crime?” Não! Você é otário. Aqui tem que ter a relevância do
sustento. Não escreva latim na prova! Não precisa! (animus ledendi = vontade de
ferir; animus necandi = vontade de matar; animus injuriandi = vontade de injuriar;
animus furandi = é vontade de furtar! Não é estupro!) Por isso eu falo, não
escrevam latim. Falou em furandi o cara pensa logo em estupro!

O crime do art. 36 é punido a título de dolo.

Quando que se consuma? Esse é o detalhe importante. Na verdade, eu quero


saber o seguinte: o financiamento para o tráfico é um crime instantâneo ou crime
habitual? Não habitual ou habitual? Exige reiteração de sustento ou não? Basta
você dar um dinheiro e por maior que seja já houve o crime? Temos duas correntes:

1ª Corrente: “O crime não é habitual, consumando-se com o efetivo


sustento, ainda que realizado através de uma só conduta.” Você entregou

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LEI DE DROGAS

uma quantia relevante para um traficante para que ele possa desenvolver a
sua atividade criminosa, você já praticou o delito do art. 36, sua pena é de 8
a 20 anos.

2ª Corrente: “O crime é habitual, exigindo comportamento reiterado


para caracterização do delito.”

Para quem quer Polícia Federal, na prova-teste está prevalecendo a primeira


corrente. Eu, particularmente, concordo com a segunda. Aliás, quando essa lei
ainda era um projeto, eu já tinha feito o livro e falado ‘o crime é habitual’. E vou
tentar demonstrar porque eu acho isso. Estão me perseguindo de bobeira. Vocês
vão concordar comigo.

Crime habitual – fundamentos:

1º Argumento – o primeiro argumento está no art. 40, VII, da Lei 11.343/06:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta


Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: VII - o
agente financiar ou custear a prática do crime.

Se a lei pune com 8 a 20 anos quem financia ou sustenta, como é que eu


posso ter o aumento do inciso VII para o agente que financiar ou custear a prática
do crime? O art. 36 pune com 8 a 20 anos financiar ou custear o crime. O art. 40,
VII, aumenta a pena se o agente financiar ou custear a prática do crime. Ou seja,
bis in idem. E como é que você escapa do bis in idem? Assim: o art. 36 exige
habitualidade (crime punido com 8 a 20 anos), já o art. 40, VII trata da não
habitualidade (é esse que emprega um dinheiro esporádico) e, neste caso, é causa
de aumento de pena. Aqui estou trazendo um argumento (tem mais) de que o art.
36 é habitual, sim. Se o art. 36 não fosse habitual, você correria o risco de um bis in
idem. Como você evita o bis in idem? Simples: se houver um financiamento
habitual, é o art. 36, com 8 a 20 anos. Se o financiamento for esporádico, aí é o
tráfico acrescido desta causa de aumento.

2º Argumento – Esse fundamento nasce quando você lê o art. 35, § único.


Vamos comparar o 35, § único, com o art. 35, caput.

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para


o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos
crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Art. 35. Parágrafo único. Nas mesmas penas do


caput deste artigo incorre quem se associa para a prática
reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Prestem atenção: esse é o argumento principal. O art. 35, caput, pune a


associação para o tráfico, pouco importando se essa associação visa à prática
reiterada ou não dos crimes dos arts. 33 e 34. Por quê? Porque os crimes desses
artigos são não-habituais. Já o art. 35, § único, pune com as mesmas penas quem se
associa para prática reiterada do 36. Por que exige prática reiterada? Porque o 36 é
habitual. Se o 36 não fosse habitual, estaria escrito aqui, reiterado ou não.

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Quando você tem duas pessoas visando praticar o tráfico, sabendo que esse
tráfico não é habitual, é instantâneo, existe o crime, seja o prático praticado
reiteradamente ou não. Já no § único, quando você tem duas pessoas visando
praticar o sustento do tráfico, sabendo que o sustento é um crime habitual, logo, só
pratica associação quem visar à prática reiterada. Por que no 35 caput, ele fala
reiteradamente ou não? Porque o crime-fim não é habitual? E por que no 35, §
único, ele fala reiteradamente? Porque o 36 é crime habitual. Senão não teria
sentido. Se fosse uma vez só, você seria partícipe do tráfico com uma causa de
aumento. Você participou de qualquer modo no tráfico, com a causa de aumento do
inciso VII. Pronto.

Prevalece a primeira corrente.

A doutrina, no art. 36 admite a tentativa.

Agora, prestem atenção! Eu vou falar rapidamente do art. 37:

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo,


organização ou associação destinados à prática de
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e
34 desta Lei: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos,
e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-
multa.

Aqui no art. 37, estamos punindo aquele que a polícia chama de papagaio. O
que ele faz? Ele avisa que o caveirão está vindo. Cuidado! Eu vou fazer uma
observação e não vou mais precisar explicar esse crime porque ele é claro por si só
(soltando foguete, gritando, correndo e avisando que a polícia está vindo e você,
com isso, colabora com essa associação). Só uma observação aqui:

“Apesar de não expresso no dispositivo legal, entende a doutrina que a


conduta do informante colaborador necessariamente precisa ser eventual (se
houver vínculo associativo, pratica o art. 35 da lei).”

Então, cuidado! O informante é aquele colaborador eventual porque se, na


verdade, ele tem como missão na associação só avisar quando a polícia vem, ele
não é um colaborador eventual. Ele tem uma missão e faz parte da associação. Ele
vai responder pelo 35. Isso é interpretação doutrinária. Não está na lei. Caso
contrário, todos os presos vão querer dizer: “não, minha missão era só avisar que a
polícia estava chegando”. A expressão ‘colaborador’ diz tudo.

O art. 40 traz causas de aumento de pena. Vamos a ele:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta


Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do
produto apreendido e as circunstâncias do fato
evidenciarem a transnacionalidade do delito;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de
função pública ou no desempenho de missão de
educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
III - a infração tiver sido cometida nas
dependências ou imediações de estabelecimentos

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prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de


entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas,
esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho
coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou
diversões de qualquer natureza, de serviços de
tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção
social, de unidades militares ou policiais ou em
transportes públicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violência,
grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer
processo de intimidação difusa ou coletiva;
V - caracterizado o tráfico entre Estados da
Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança
ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo,
diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e
determinação;
VII - o agente financiar ou custear a prática do
crime.

Caput – Essas causas de aumento só se aplicam do art. 33 ao art. 37. Não se


aplica ao crime culposo do art. 38 e ele cai pouco. Então, não incidem essas
majorantes no art. 38, não incidem no art. 39 (que fala da condução de embarcação
ou aeronave sob o efeito de drogas). Elas só vão incidir dos arts. 33 a 37, nos
crimes que já estudamos. E estudamos todos do 33 ao 37.

Inciso I – Traz a primeira majorante. A transnacionalidade do delito. Antes a


lei falava em tráfico internacional. Agora, a lei fala em tráfico transnacional. Qual é
a diferença? Vamos colocar o que era conceituado como tráfico internacional e o
que é tráfico transnacional, para vocês verem a diferença:

 Tráfico Internacional – “Situação ou ação concernente a duas ou mais


nações.” – Quando se falava em tráfico internacional, você exigia o tráfico
ocorrendo entre duas nações. Eu não estou dizendo que para configurar o
tráfico internacional a droga saísse de um país e entrasse em outro. Bastava
a finalidade! Mas a finalidade de pegar a droga de um país e levar para outro
país. Isso era tráfico internacional. Agora, o tráfico é transnacional, o que
significa isso?

 Tráfico transnacional – “Situação ou ação além das fronteiras.” Então, eu


não preciso mais levar a droga de um país para o outro, ou visar levar a
droga de um país para o outro. Basta levar a droga para fora do nosso país,
mesmo que seja para o alto-mar. Quando se falava em tráfico internacional,
eu exigia dois países envolvidos. Não estou dizendo que a droga precisava
sair. Ela tinha que se “destinar para”. Agora, o tráfico transnacional, não. A
droga tem que extrapolar nossas fronteiras. Ou entrando, ou saindo. Acabou!
Ainda que o comércio seja realizado em alto-mar, um navio em alto-mar. O
tráfico transnacional seguiu uma recomendação da Convenção de Palermo. A
Convenção de Palermo já falava: “vamos falar em transnacionalidade”.

Detalhe importante: essa causa de aumento dispensa habitualidade.

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Outra observação quanto a esse inciso I – a competência será da Justiça


Federal. E onde não houver Justiça Federal? Tem que ser encaminhado para a
Justiça Federal mais próxima. A Justiça Estadual não tem mais delegação para
tráfico transnacional. Não existe mais a delegação que existia na lei anterior.

Inciso II – O inciso II é muito simples. Polícia, por exemplo, praticando


tráfico, incide o inciso II. “No desempenho de missão de educação”, por exemplo,
professor traficando. Se quem trafica exerce função pública, incide o aumento.
Outra majorante: poder familiar: pai entregando droga para o filho. Teve uma
reportagem na Veja dizendo que 34% dos jovens que vão ao psiquiatra tratar com
remédio a dependência química, começaram graças ao pai, que ofereceu. Guarda
ou vigilância: por exemplo, se aquele que comercializou a matéria-prima é quem
cuida da farmácia ou almoxarifado de hospital. Ou de depósito de hospital. Se você
tem por função a guarda ou vigilância do depósito e, em razão dela, começa a
comercializar éter sulfúrico você responde pela causa de aumento.

Inciso III – Faltou alguma coisa no mundo? Só espaçonave! Olha que


interessante! Vocês perceberam que pode ser no local ou nas imediações, Né? Só
incide essa causa de aumento, se ela foi alcançada pelo dolo do agente. Ele tem
que saber que pratica o tráfico nesses locais ou nas suas imediações. É
imprescindível que esses locais façam parte do dolo do agente, ou seja, ele tenha
consciência de que ali funciona uma dessas localidades referidas no inciso III.
Agora, eu pergunto: o que são imediações? Quanto de proximidade? Tem doutrina
falando que é aquela que fica na distância de um braço. Vamos anotar o que
significa imediações (a doutrina deu um nome):

Imediações – “Abrangem a área em que poderia facilmente o traficante


atingir o ponto protegido, com alguns passos, em alguns segundos, ou em local de
passagem obrigatória das pessoas que saem do estabelecimento.” É o que a
doutrina diz. Na prática, a gente analisa o caso concreto. Esse rol é taxativo, diz a
doutrina!

Inciso IV – Arma de fogo, grave ameaça ou violência, eu não preciso perder


tempo. Imaginem só, num morro, onde os traficantes impõem lei do silêncio, toque
de recolher, etc. (“ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva”). O
tráfico, quando domina o morro, está aqui. O traficante vai responder pelo inciso IV.
O traficante quando trafica, valendo-se da lei do silêncio do morro, toque de
recolher do morro ou ele impõe a ajuda do morro, responde com essa causa de
aumento.

Inciso V – Existe o aumento quando o tráfico é caracterizado entre Estados


da Federação ou entre estes e o Distrito Federal. Aqui, não é o tráfico transnacional.
Aqui, nada mais é do que o tráfico interno. Tráfico doméstico, interestadual.
Detalhe: competência da Justiça Estadual. No entanto, não impede a
investigação da Polícia Federal. Mas quem pode investigar também é a Polícia
Federal. É que a PF tem que remeter esse inquérito para a Justiça Estadual, não
para a Federal.

Inciso VI – O artigo e claro por si só. Não vou perder tempo. Só alerto para o
seguinte: o traficante tem que saber que pratica o crime em face dessas pessoas.
Tem que saber que é criança, que é adolescente, que é pessoa sem capacidade de
entendimento.

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Inciso VII – Não vou falar dele porque já falei (financiar ou custear o tráfico).

Vamos agora para o artigo mais importante:

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e §


1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis
de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,
vedada a conversão de suas penas em restritivas de
direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput
deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o
cumprimento de dois terços da pena, vedada sua
concessão ao reincidente específico.

É o último artigo e o mais importante.

Rogério, qual crime da lei de drogas é, efetivamente, equiparado a hediondo?


Vamos começar por essa pergunta e vamos para a Constituição Federal, art. 5º,
XLIII:

CF, 5º, XLIII - a lei considerará crimes


inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática
da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos,
por eles respondendo os mandantes, os executores e os
que, podendo evitá-los, se omitirem;

Isso é o que diz a CF! A CF, então, equiparou o tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins. E o que é equiparado a hediondo pela Lei 11.343/06?

1ª Corrente: O art. 33, caput (tráfico de drogas), o art. 33, § 1º (tráfico


de matérias-primas), o art. 34 (tráfico de maquinários), e o art. 35
(associação para o tráfico).

2ª Corrente: Diz: não! É o art. 33, caput; 33, §1º e 34.

3ª Corrente: Diz: art. 33, caput; 33, § 1º; 34; 35; 36 e 37. Vicente
Greco. Ele diz o seguinte: todos os crimes referidos no art. 44, da Lei de
Drogas. Ele e uma autoridade no assunto e diz que equipara-se a tráfico,
equipara-se a hediondo, todos esses artigos. Ele acha que o art. 44, acabou,
indiretamente, equiparando esses artigos a hediondos. Vocês concordam?

Eu, particularmente discordo porque a equiparação tem origem constitucional


e o rol do constituinte não foi exemplificativo. O rol dele foi exaustivo. Então, eu,
particularmente, só acho que é equiparado a hediondo, o art. 33, caput e o art. 33,
§1º. Não adianta perguntar o que pensa o Supremo porque o Supremo ainda não
decidiu isso aqui. A doutrina está aplaudindo Vicente Greco, o que pode ser uma
dica para vocês. Então, vejam para Vicente Greco, é equiparado a hediondo aquele
fogueteiro, o papagaio.

LEI 8.072/90 LEI 11.343/06

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LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS

Veda fiança Veda fiança

Veda sursis
XXXXX (Constitucionalidade
questionada)

Veda anistia, graça e indulto Veda anistia, graça e indulto

1ª Corrente: veda
implicitamente ao tolerar
inafiançável Veda liberdade provisória.
2ª Corrente: não veda liberdade
provisória

Veda restritiva de direitos


(Constitucionalidade
questionada)

Livramento Condicional Livramento Condicional


Qualificado Qualificado

Progressão:
Progressão:
2/5, se primário
2/5, se primário e
Lei 11.469/07
3/5, se reincidente.
3/5, se reincidente

Ambas vedam fiança – aqui estão em total sintonia com a Lei dos Crimes
Hediondos. A Lei de Drogas veda sursis. A lei de Crimes Hediondos veda sursis?
Vocês estudaram isso! Não. Não veda sursis. Por isso é que a vedação do sursis já
tem questionada a sua constitucionalidade. Por quê? Porque você veda sursis para
tráfico ou tráfico e equiparado e não veda para os demais crimes hediondos e
equiparados? É um tratamento desproporcional, desigual, sem razão. Ambas vedam
anistia, graça e indulto. Agora, olha o detalhe: a lei de drogas veda liberdade
provisória. E a Lei dos Crimes Hediondos?

1ª Corrente: Veda implicitamente ao tolerar inafiançável.

2ª Corrente: Não veda liberdade provisória.

Essa é a questão mais difícil para cair em concurso porque até agora o STF
não decidiu com certeza. O Ministro Celso de Mello diz que jamais a liberdade
provisória pode ser vedada em abstrato. O juiz tem que analisar o caso concreto.
Então, há decisões de Celso de Mello não admitindo a vedação expressa na lei de
drogas e nem a vedação implícita nos crimes hediondos. Vou repetir: Ele discorda
da vedação expressa da Lei de Drogas e discorda da vedação implícita na Lei dos
Crimes Hediondos? Por quê? Porque Celso de Mello é contra qualquer vedação em
abstrato. Ele acha que o juiz tem que olhar o caso concreto. Agora, há outro
ministros que adotam, exatamente a tese oposta: está expressamente vedada na
lei de drogas e implicitamente vedada na Lei dos Crimes Hediondos. Isso aqui está
extremamente controvertido no STF. As últimas decisões (final de julho, agosto)

81
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS

têm sido no sentido de que a liberdade provisória pode ser vedada sim. Mas não é o
que reflete a unanimidade. Não pode cair isso aqui. Se cair na primeira fase, Celso
de Mello ia errar.

A Lei 11.343 veda restritiva de direitos. A Lei dos Crimes hediondos veda?
Não. Então, por que só a Lei de Drogas veda? O que o STJ faz? Está questionando a
constitucionalidade. Um dos últimos informativos do STJ traz um acórdão que
julgou, sim, inconstitucional, mas submeteu ao Pleno para decidir a questão.

A Lei de Drogas prevê um livramento condicional qualificado e a Lei de


Crimes Hediondos também.

Eu vou rever tudo e falar o ponto mais importante:

 A Lei dos Crimes Hediondos veda fiança, a Lei de drogas também


veda.

 A Lei dos crimes hediondos não veda sursis, a Lei de Drogas, veda.
Mas, Rogério, a Lei de Drogas é equiparada a hediondo! O tráfico é
equiparado a hediondo. Como é que pode ser equiparado a hediondo e
vedar o sursis, sendo que um crime genuinamente hediondo não veda?
Então, tem questionada a sua constitucionalidade.

 Tanto a Lei dos Crimes Hediondos veda anistia graça e indulto.

 Discute-se se a Lei dos Crimes Hediondos veda ou não a liberdade


provisória. A certeza é que a Lei de Drogas expressamente veda.
Discute-se somente se isto é constitucional.

 Tanto uma quanto outra prevêem livramento condicional qualificado.

 Agora, tem uma que a Lei dos Crimes Hediondos prevê e a Lei de
Drogas, não. O quê? Progressão de regimes. Na Lei dos Crimes
Hediondos, progressão com 2/5, se primário ou 3/5, se reincidente. E
na Lei de Drogas? A lei que introduziu a progressão diferenciada é a lei
11.464/07. Ela é posterior à Lei de Drogas e faz menção ao tráfico. Isso
significa o quê? Que o tráfico segue a progressão de 2/5 ou 3/5.
Cuidado! A Lei 11.464/07 é posterior à Lei de Drogas e sendo posterior,
ela diz: essa progressão é para qualquer crime hediondo ou
equiparado, abrangendo o tráfico. Apesar de ela estar na Lei dos
Crimes Hediondos, ela se aplica a todos os crimes hediondos ou
equiparados, inclusive o tráfico. Vocês perceberam a data? A Lei de
Drogas é de 2006, a lei 11.464 é de 2007 e ela faz abranger todos os
crimes hediondos ou equiparados. Então, não adianta querer aplicar o
princípio da especialidade, hein? Aqui é o princípio da
posterioridade.

Eu queria ter falado do art. 38, do art. 39. Não deu tempo! Mas eu concluí o
programa tráfico. Vocês, intensivo II e Delegado, vamos voltar com Execução Penal
e Lei Maria da Penha.

Pergunta do final da aula:

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LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
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LEI DE DROGAS

Polícia Civil, ES, Janeiro/09, Cespe: “Se Y, imputável, ofereceu droga a Z,


imputável, sem objetivo de lucro, para juntos consumirem, a conduta de Y se
enquadrará na figura do uso e não da traficância.” Gabarito: dado como certo. Está
ERRADO o gabarito! A questão trata do tráfico equiparado de menor potencial
ofensivo. Se fosse a figura do uso não estaria no art. 33. a posição topográfica diz
muito! Estaria no art. 28. Pessoal, mas isso, eu falei para vocês: direto está
acontecendo, hein? O 33 de menor importância, eles estão jogando como se fosse
uso. Uso não é!

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