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A NOVA ROUPA DO DIREITO CONSTITUCIONAL:


NEO-CONSTITUCIONALISMO, PÓS-POSITIVISMO E OUTROS
MODISMOS

Revista dos Tribunais | vol. 859/2007 | p. 81 - 91 | Mai / 2007


DTR\2007\339
___________________________________________________________________________
Carlos Bastide Horbach
Doutor em Direito do Estado pela USP. Mestre em Direito do Estado e Teoria do Direito pela
UFRGS. Professor dos cursos de Graduação e Mestrado em Direito do UniCEUB. Advogado.

Área do Direito: Constitucional

Resumo: O presente trabalho analisa a interpretação da Constituição no Brasil e a


influência que sofre do "neo-constitucionalismo" e do "pós-positivismo", fazendo uma
comparação com as tradicionais teorias do direito constitucional brasileiro.

Palavras-chave: Direito constitucional - Interpretação constitucional -


“Neo-constitucionalismo”

Abstract: This paper analyzes the interpretation of the Constitution in Brazil and the
influence it suffers from "neo-constitutionalism" and "post-positivism", in comparison with
the traditional theories of Brazilian Constitutional law.

Keywords: Constitutional law - Constitutional interpretation - “Neo-constitutionalism”

Sumário:
1.Introdução - 2.Legislação, jurisdição e guarda da Constituição - 3.Direito constitucional:
novas e velhas modas - 4.A inconstitucionalidade como conceito emocional - 5.Conclusão
- 6.Bibliografia

1. Introdução

Num determinado reino, vivia um monarca extremamente vaidoso, preocupado com sua
aparência e com a observância das últimas imposições da moda. Assim, acorria ao reino
um grande número de estilistas e alfaiates, que sabiam ter no Rei o cliente ideal. Eis que,
certo dia, chegam ao país dois supostos modistas dispostos a obter vantagens dessa
característica da personalidade do soberano. Em linhas gerais, esse é o começo do conto A
Roupa nova do Rei de Hans-Christian Andersen.

Seguindo a narrativa, Andersen conta que os recém chegados - travestidos de estilistas


renomados - apresentaram ao Rei um tecido excepcional, cuja principal qualidade era a de
ser invisível aos olhos dos incompetentes e dos dissimulados. Ou seja, o tecido - de beleza
extrema e preço incalculável - seria somente perceptível pela visão dos inteligentes, dos

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competentes e dos sinceros.

A partir daí, cônscios de sua inteligência, competência e sinceridade, várias autoridades da


Corte passaram a descrever com detalhes a beleza do tecido, que na verdade não existia,
que não passava de uma invenção para tirar do Rei as mais altas quantias.

O final do conto é conhecido: estando todo o povo do Reino avisado das qualidades
extraordinárias da nova roupa do monarca, aglomerou-se nas ruas para ver, maravilhado
com a beleza do traje, o desfile de Sua Majestade, até que uma criança, numa simplória
constatação, despertou a todos para a realidade: "O Rei está nu!".

Hoje, por outro lado, vários juristas brasileiros enxergam a existência de um novo direito
constitucional, de um "neo-constitucionalismo", que a partir de um novo "marco teórico
pós-positivista", abriria espaço para uma igualmente "nova hermenêutica" constitucional.
Trata-se da roupa nova do direito constitucional brasileiro.

O objeto material deste estudo, portanto, é essa "roupa nova", é esse novo traje que
estaria a ornar o direito constitucional brasileiro, após a Constituição Federal de 1988. Esse
objeto será analisado sob a luz da tradicional doutrina constitucional brasileira,
exatamente para delimitar quão nova é a "nova hermenêutica".

Para tanto, será necessária a prévia fixação de um referencial teórico, que permita definir
com clareza as funções típicas do intérprete da Constituição, separando-as dos demais
agentes públicos; separação essa que permite o adequado funcionamento das instituições
democráticas.

Desse modo, serão fixados esses pressupostos num primeiro momento, para que se
proceda depois à abordagem dos aspectos específicos da "nova hermenêutica", do
"neo-constitucionalismo" e do "pós-positivismo".

2. Legislação, jurisdição e guarda da Constituição

A análise proposta neste trabalho está, como antes afirmado, intimamente relacionada
com o reconhecimento de que a guarda da Constituição, a legislação e a jurisdição são
funções estatais independentes e com características próprias, não devendo ser
confundidas por seus titulares.

Essa constatação - que está presente em toda uma tradição jurídica ocidental, em especial
em autores germânicos - foi sistematizada por Cezar Saldanha Souza Junior. 1Em síntese,
o autor evidencia a existência de três níveis de produção jurídica, ontologicamente
distintos, que se sucedem no tempo. Iniciando com a função juspolítica judicial, compondo
concretamente os conflitos e julgando os indivíduos; passando para a necessidade de
orientação genérica das condutas da comunidade, com " pautas objetivas para dirigir o
comportamento social", no que se consolidou como sendo a função legislativa, gerando a
produção de normas gerais e abstratas; e, finalmente, chegando ao nível de limitação
desses poderes - no que constitui o grande postulado do constitucionalismo liberal - de
fiscalização da obra do legislador, num mecanismo de controle de constitucionalidade que
atinge o seu grau máximo de aprimoramento com os tribunais constitucionais, "um novo

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poder político, (...) formado por juízes constitucionais".

Há claramente, pois, três funções distintas: a jurisdição comum (ou ordinária), a legislação
e a jurisdição constitucional; que demandam uma especialização crescente dos órgãos
políticos e, por outro lado, exigem uma lógica própria de funcionamento e de interação.

Cezar Saldanha Souza Junior indica os caminhos dessa lógica de funcionamento,


destacando a preeminência da função jurisdicional em relação às demais, ao afirmar que:

"(...) não é tanto o juiz, enquanto juiz, que existe para servir os legisladores; antes, as
legislações é que existem para ajudarem o juiz a fazer Justiça no caso concreto. Também
não é tanto a legislação que existe para fazer a grandeza ou preservar eficácia das
constituições; antes, as constituições é que foram inventadas para defender, proteger e
amparar as boas legislações, aprimorando, corrigindo e suprindo as defeituosas". 3

A subversão desse entendimento e a confusão dessas instâncias geram conseqüências


teratológicas para o Estado de Direito. Isso tanto no sentido de a legislação ou a
Constituição limitarem a área de atuação institucional do Juiz, quanto no sentido oposto,
com o Juiz imiscuindo-se na legislação e na imposição de preceitos constitucionais. 4

Entretanto, uma análise mais acurada do funcionamento das instituições brasileiras leva à
conclusão de que se vive, hoje, num quadro de plena confusão entre esses níveis de
produção jurídica, sem que se tenha uma fronteira nítida entre jurisdição, legislação e
guarda da Constituição.

Essa situação decorre de vários fatores, mas principalmente de uma crise institucional, no
sentido de uma estruturação de poderes. A concentração no Poder Judiciário das funções
jurisdicional e de guarda da Constituição contribui para isso e esse problema já é notado,
há muito, por juristas e políticos. 5

Mas não é somente a falta de um arranjo institucional adequado que leva ao exercício
confuso das funções jurisdicional, legislativa e de guarda da Constituição. Essa confusão
decorre também - quiçá preponderantemente - de uma crise de mentalidade, que é objeto
desta análise.

Cada uma das funções acima enumeradas requer de seu titular habilidades próprias,
forjadas a partir de uma forma peculiar de ver o interesse público. As operações mentais
requeridas do legislador são distintas das que orientam o Juiz, que, por sua vez, são
diferentes das premissas que devem ser levadas em consideração pela guarda da
Constituição. Em outras palavras, os diversos níveis de produção jurídica demandam de
seus agentes um modus operandi específico, que não se confunde com o dos demais.

Ocorre, porém, que no Brasil de hoje essas lógicas - ou essas mentalidades - estão
embaralhadas, há uma nítida confusão por parte dos agentes responsáveis pela legislação,
pela jurisdição constitucional e, em especial, por parte dos agentes responsáveis pela
jurisdição, nos quais se centrará este exame.

A grande questão é saber, portanto, quais são as causas dessa confusão, para que se possa
buscar a solução para o problema; solução essa que se afigura como um pressuposto do
funcionamento adequado de qualquer arranjo institucional, o vigente e todos os outros que

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se pretenda implantar.

Qual a causa dessa embaralhação de mentalidades é uma pergunta praticamente


impossível de responder. Passa pela formação jurídica, pelo recrutamento dos agentes
jurídico-políticos, pela estruturação das carreiras jurídicas, etc.

Todavia, um aspecto se apresenta como o mais evidente e, sem dúvida, um dos mais
importantes: trata-se da influência cada vez mais notada no Judiciário brasileiro da
chamada "nova hermenêutica constitucional", calcada num pouco claro "pós-positivismo"
e que tornaria patente o advento de um "neo-constitucionalismo".

Assim, entra-se no objeto principal deste estudo, a exposição da "nova hermenêutica",


comparando-a com a tradicional, para demonstrar suas influências deletérias no
agravamento da confusão entre os níveis de produção jurídica, em especial no seio do
Poder Judiciário.

3. Direito constitucional: novas e velhas modas

A seguir, pois, serão comparadas a tradicional interpretação constitucional brasileira e a


"nova hermenêutica". Para tanto, serão tomados como referenciais dois autores que
representam - cada um a seu modo - as duas perspectivas de hermenêutica acima
mencionadas: Carlos Maximiliano - o grande jurista de Santa Maria da Boca do Monte e
autor das obras clássicas sobre a aplicação do direito no Brasil - e Luís Roberto Barroso -
talvez o mais popular dos "neo-constitucionalistas" nacionais.

Essa "nova interpretação constitucional", segundo Barroso, em texto produzido com Ana
Paula de Barcellos, seria o contraponto à tradicional interpretação literal e subsuntiva de
dispositivos legais, com raízes na Escola da Exegese, na qual o juiz, seguindo a fórmula de
Montesquieu, seria a boca que pronuncia as palavras da lei:

"A nova interpretação constitucional assenta-se no exato oposto de tal proposição: as


cláusulas constitucionais, por seu conteúdo aberto, principiológico e extremamente
dependente da realidade subjacente, não se prestam ao sentido unívoco e objetivo que
uma certa tradição exegética lhes pretende dar. O relato da norma, muitas vezes, demarca
apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas.
À vista dos elementos do caso concreto, dos princípios a serem preservados e dos fins a
serem realizados é que será determinado o sentido da norma, com vista à produção da
solução constitucionalmente adequada para o problema a ser resolvido". 6

Essa "nova interpretação" está, segundo o autor, baseada no "pós-positivismo", que "é a
designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das
relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica
constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da
dignidade humana. A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita ou implícita,
pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade
fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética". 7

Em síntese, a nova hermenêutica é nova porque não faz do juiz um mero escravo da lei,

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mas o coloca na posição de principal realizador do texto constitucional, concretizando


princípios, que, graças ao pós-positivismo, passam a ter valor normativo.

Essa análise, com o respeito que merece, parte de uma caricatura da tradicional
hermenêutica constitucional brasileira ou então do esquecimento das lições de seus
principais expoentes.

Em primeiro lugar, Carlos Maximiliano já apontava em 1924, citando Jean Cruet, que "a
tendência racional para reduzir o juiz a uma função automática, apesar da infinita
diversidade dos casos submetidos a seu diagnóstico, tem sempre e por toda a parte
soçobrado ante a fecundidade persistente da prática judicial". 8Desse modo, não há nada
de novo em reconhecer que o juiz não é a boca que pronuncia as palavras da lei.

Por outro lado, abrindo o capítulo relativo à interpretação do texto constitucional, o mesmo
Carlos Maximiliano, nos Comentários à Constituição brasileira de 1891, assenta que a
interpretação é atividade ampla, que deve buscar auxílio em todos os dados da expressão
jurídica que se dispõe, e, fazendo referência a Jhering, lembra que o intérprete tem a difícil
tarefa de "deduzir de disposições isoladas o princípio que lhes forma a base, e desse
princípio as conseqüências que dele decorrem", para mais adiante afirmar que a
"Constituição deve condensar princípios e normas asseguradoras do progresso, da
liberdade e da ordem". 9

Ou seja, também na tradicional hermenêutica o Juiz tem a função de concretizar a


Constituição, inclusive seus princípios, que igualmente têm caráter normativo e que podem
ser explícitos ou implícitos, como já asseverava John Marshall desde o conhecido caso
McCulloch vs. Maryland, no qual foi formulada a teoria dos poderes implícitos.

Além disso, Barroso igualmente fixa os princípios da "nova hermenêutica" constitucional,


que não são distintos dos tradicionalmente mencionados pela doutrina brasileira.

Primeiramente, apresenta o chamado princípio da supremacia da Constituição, o qual,


segundo ele, "não tem um conteúdo próprio: ele apenas impõe a prevalência da norma
constitucional, qualquer que seja ela". 10Ou seja, a Constituição é o diploma supremo de
um ordenamento jurídico, que não admite como válidas outras normas com ele
incompatíveis.

Comentando a Constituição de 1891, Carlos Maximiliano ressalta essa mesma máxima de


interpretação:

"A Constituição é a lei suprema do país, contra sua letra ou espírito não prevalecem
resoluções dos poderes federais, constituições, decretos ou sentenças estaduais, nem
tratados ou quaisquer atos diplomáticos". 11

Depois, Luís Roberto Barroso menciona o princípio da presunção de constitucionalidade das


leis e atos do poder público, que "funciona como fator de autolimitação da atuação judicial:
um ato normativo somente deverá ser declarado inconstitucional quando a invalidade for
patente e não for possível decidir a lide com base em outro fundamento". 12Na "nova
hermenêutica", portanto, os atos estatais são presumidos como constitucionais, até que
ocorra uma declaração em contrário do órgão para tanto competente, declaração essa que
é um último recurso a ser utilizado pelo intérprete.

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Também Carlos Maximiliano analisa essa "inovação". Após destacar que a todos os poderes
é dado interpretar a Constituição, reconhece que o Judiciário é o intérprete mais habilitado,
ainda que deva observar alguns limites. Nesse sentido conclui: "Proclama-se a
inconstitucionalidade apenas quando é absolutamente necessário fazê-lo para decidir a
questão sub judice". 13

Em terceiro lugar, Barroso trata do princípio da interpretação conforme a Constituição,


decorrente da "confluência dos dois princípios anteriores":

"Com base na interpretação conforme a Constituição, o aplicador da norma


infraconstitucional, dentre mais de uma interpretação, deverá buscar aquela que a
compatibilize com a Constituição, ainda que não seja a que mais obviamente decorra do
seu texto". 14

Carlos Maximiliano, por sua vez, assevera que "sempre que for possível, sem fazer
demasiada violência às palavras, tão restritivamente se interprete a linguagem da lei que
se torne constitucional a medida". 15Em outras palavras, sem abandonar o texto, a
interpretação deve ser feita de modo a propiciar a conformidade com a Constituição.

A seguir, a análise de Luís Roberto Barroso se fixa no princípio da unidade da Constituição,


segundo o qual as diversas partes do sistema constitucional devem conviver de modo
equilibrado e harmonioso, sem confrontos inarredáveis. A Constituição deve ser
interpretada como um todo harmônico. 16

A recomendação de Carlos Maximiliano ao intérprete da Constituição é a mesma,


apresentando somente uma formulação diversa:

"O todo deve ser examinado com o intuito de obter o verdadeiro sentido de cada uma das
partes. Não se interpretam as leis por palavras ou frases isoladas e, sim, confrontando os
vários dispositivos e procurando conciliá-los". 17

Já o princípio da efetividade, também exposto por Barroso, é dirigido ao aplicador da


norma constitucional que, "entre interpretações alternativas e plausíveis, deverá prestigiar
aquela que permita a atuação da vontade constitucional". 18A efetividade busca assegurar,
da melhor forma possível, os objetivos constitucionalmente consagrados.

Mais uma vez Carlos Maximiliano, mesmo sem utilizar a palavra "efetividade", exige que a
interpretação torne reais, no presente e no futuro, os grandes objetivos do Estado:

"O código fundamental tanto provê no presente como prepara o futuro. Por isso é mister
ser compreendido de modo que converta em realidade os grandes princípios de governo".
19

Ou seja, a Constituição deve ser interpretada para realizar o melhor governo, para atingir
seus fins, expressos nos grandes princípios nela inscritos.

Por fim, resta analisar o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, cujo


fundamento está nas idéias de devido processo legal e de justiça. Segundo Barroso, o
princípio determina que "uma norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor
realização do fim constitucional nela embutido ou decorrente do sistema", permitindo "que
o juiz gradue o peso da norma, em uma determinada incidência, de modo a não permitir

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que ela produza um resultado indesejado pelo sistema, fazendo assim a justiça do caso
concreto". 20A razoabilidade ou proporcionalidade faz com que os fins da norma
constitucional sejam preservados, impedindo aplicações injustas.

Novamente sem utilizar exatamente os mesmos termos - proporcionalidade ou


razoabilidade - Carlos Maximiliano chega, ao comentar o texto constitucional de 1891, às
mesmas conclusões dos "neo-constitucionalistas". Em primeiro lugar, a interpretação da
norma "para a melhor realização do fim constitucional nela embutido" é para Maximiliano
uma obviedade:

"A regra superior, que sobrepuja a todas as outras e cuja inobservância é a causa de erros
diários nos pretórios e no Parlamento, consiste em indagar o fim da lei, a razão de ser de
uma providência legislativa, o objetivo que se teve em mira ao inserir um artigo ou
parágrafo no texto constitucional". 21

Por outro lado, desde os romanos não se admite a interpretação do Direito que venha a
negar os fins em razão dos quais foi editada uma norma. Trata-se da expressão do famoso
brocardo summum jus, summa injuria. Carlos Maximiliano assim aduz:

"Hoje a maioria absoluta dos juristas quer libertar da letra da lei o julgador, pelo menos
quando da aplicação rigorosa dos textos resulte injusta dureza, ou até mesmo simples
antagonismo com os ditames da eqüidade. Assim, vai perdendo apologistas na prática a
frase de ULPIANO - durum jus, sed ita lex scripta est - 'duro direito, porém assim foi
redigida a lei' - e prevalecendo, em seu lugar, o summum jus, summa injuria - 'do excesso
do direito resulta a suprema injustiça'." 22

Em síntese, buscar pela interpretação, realizar o fim da lei, evitando injustiças, não é
novidade alguma!

Com base nessa mais do que resumida análise, é possível concluir - a menos que Carlos
Maximiliano seja o precursor da "nova hermenêutica" brasileira e John Marshall o pai do
"pós-positivismo" - que não se está diante de uma revolução em termos de interpretação
do texto constitucional.

Desse modo, evidenciado que não há diferenças substanciais entre a "nova hermenêutica
constitucional" e a tradicional, mas diferenças meramente terminológicas. Cabe destacar
que não se está diante, portanto, de uma nova teoria jurídica, mas da mesma teoria com
novos nomes. É o vinho velho em odres novos...

Não sendo a "nova hermenêutica constitucional" uma teoria com traços próprios,
caracteriza-se como uma formulação retórica que busca justificar uma realidade, qual seja,
a extrapolação indevida das funções jurídico-políticas, em especial pelos responsáveis pela
interpretação das leis e da Constituição, num claro movimento ideológico.

Com essa retórica, o intérprete pode, na "nova hermenêutica", dar ao texto o sentido que
bem entender, partindo do pressuposto que não existe um sentido verdadeiro da norma,
sendo sua tarefa um ato de vontade e não de conhecimento. A essas conclusões, opõe
Manoel Gonçalves Ferreira Filho severa crítica:

"Na verdade, frases como 'a interpretação é ato de vontade', 'o intérprete produz a norma'

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são extremamente enganosas, Justificam-se quando significam, 'entre vários sentidos


possíveis, dada a ambigüidade do enunciado, que o legislador escolhe um deles; e como
escolher é ato de vontade, a interpretação é um ato de vontade'; ou, 'lendo o enunciado, o
intérprete dá sentido às expressões que ele usa e, assim, produz o sentido da norma, por
isso ele produz a norma' (que não é evidentemente o conjunto de sinais expressos no
papel). Mas são absurdas se querem dizer que o intérprete faz a norma de acordo com sua
vontade, ou o justo que pressupõe. Ou, pelo menos, renegam o sistema do Estado de
Direito, porque negam o primeiro de seus princípios - o da legalidade; contestam a
democracia, na qual a lei é expressão da vontade geral; abandonam a separação de
poderes, que reserva ao legislador o estabelecimento da lei". 23

Nesse mesmo sentido, Lenio Luiz Streck denuncia doutrinas que colocam o texto da norma
em segundo plano, "realidade muito detectável em terras brasileiras, onde as posturas
subjetivistas, com nítido viés pragmatista, pensam que o trabalho dos intérpretes - em
especial dos juízes - diz respeito apenas às próprias convicções que eles têm acerca das
necessidades sociais". 24

Na interpretação da lei ou da Constituição, os "neo-constitucionalistas" separam a termo


do conceito, o conceito do preceito, o preceito da norma, a norma do texto e o texto do
contexto, para, ao final dessa operação, fazer com que o dispositivo afirme exatamente o
que desejam e, não raro, o contrário do que nele está escrito.

A essa realidade acresce outro problema, qual seja, a difusão da idéia de que a
interpretação constitucional é tarefa simples, capaz de ser desenvolvida por qualquer
pessoa, no que Peter Häberle chamou de sociedade aberta dos intérpretes da Constituição.

Häberle, no seu famoso texto de hermenêutica constitucional, reafirma algo que é quase
óbvio na Ciência do Direito: o fato de que não só os juristas interpretam as normas, mas
toda a sociedade sobre a qual a norma incide é chamada a interpretá-la. Desse modo,
cidadãos, grupos de interesse, órgãos estatais, o sistema público e a opinião pública seriam
forças produtivas de interpretação constitucional. Mas, adverte:

"A forma de participação da opinião pública está longe de ser organizada ou disciplinada.
Aqui reside uma parte da garantia de sua abertura e espontaneidade. Não obstante, os
princípios e métodos de interpretação constitucional preservam o seu significado,
exercendo porém uma nova função: eles são os 'filtros' sobre os quais a força
normatizadora da publicidade ( normierende Kraft der Öffentlichkeit) atua e ganha
conformação. Eles disciplinam e canalizam as múltiplas formas de influência dos diferentes
participantes do processo". 25

No Brasil, a lição contida nesse parágrafo ficou - ao que tudo indica - esquecida. Aqui, a
técnica jurídica não "filtra" a opinião pública, mas o senso comum tomou de assalto a
técnica jurídica, transformando a interpretação constitucional num conjunto de clichês.
Qualquer opinião é juridicamente válida, é tecnicamente viável!

À retórica perniciosa do "neo-constitucionalismo" e à vulgata brasileira da sociedade aberta


dos intérpretes alia-se ainda um outro fator: A extensão analítica do texto constitucional e
a indeterminação de muitos de seus preceitos.

Que a Constituição de 1988 é muito abrangente, dispõe sobre tudo, muito já se falou.

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Assim, basta citar - como ilustração - um trecho de uma entrevista concedida pelo Ministro
Célio Borja a uma revista de Brasília, no qual o jurista explica o porquê de a Constituição de
1988 apresentar traços antidemocráticos:

"Mas tenho que acrescentar que vejo um caráter antidemocrático nela... (...) Pela sua
pretensão em engessar a sociedade, interferindo em quase tudo. Até em pensão
alimentícia! Ora, isso deve ser tratado pelo direito comum. Além do mais, parece não ter
limites, principalmente com relação ao poder do Estado em criar impostos". 26

Somando-se os três fatores aqui apresentados - nova hermenêutica constitucional,


sociedade aberta e Constituição analítica - uma conclusão alarmante exsurge: a
Constituição dispõe sobre tudo e tudo pode ser qualquer coisa, segundo o critério de
qualquer um!

4. A inconstitucionalidade como conceito emocional

No contexto até aqui exposto, o conceito de inconstitucionalidade deixa de ser um conceito


técnico, objetivo, e passa a ser um conceito pessoal, subjetivo e - por que não? -
emocional.

Alf Ross já identificava no conceito de "justiça" esse caráter emocional que no Brasil de
hoje pode ser aplicado à constitucionalidade ou à inconstitucionalidade das leis:

"Invocar a justiça é com dar um soco na mesa: uma expressão emocional que faz da
própria exigência um postulado absoluto. Esta não é uma maneira apropriada de obter
compreensão mútua. É impossível ter uma discussão racional com quem apela à 'justiça',
porque nada diz que pode ser questionado a favor ou contra. Suas palavras contêm
persuasão, não argumento (...) A ideologia da justiça é uma atitude militante do tipo
biológico-emocional, à qual alguém se incita para a defesa cega e implacável de certos
interesses". 27

Assim, quem argumenta fazendo referência à "justiça" ou quem aplica a um caso concreto
esse conceito, na verdade o faz em razão de certas compreensões particulares, que se
amoldam como significado ao conceito, taxando algo de "justo" ou de "injusto". Como diria
Ross, quando alguém, por exemplo, afirma ser contra uma lei por ser ela injusta, deveria
dizer: "Esta regra é injusta porque sou contra ela". 28

Já no Brasil, em tempos de "neo-constitucionalismo", quando se afirma "sou contra esta lei


porque é inconstitucional", está-se na verdade dizendo: "Esta lei é inconstitucional porque
sou contra ela"!

Isso fica mais evidente - e também mais grave - quando essa atitude militante e emocional
em relação à guarda da Constituição invade o Poder Judiciário, fazendo com que a opinião
do intérprete transforme ou despreze o texto da lei, provocando uma subversão dos níveis
de produção jurídica referidos no início deste estudo.

Exemplos dessa realidade são muitos na atual experiência judicante, que, pretendendo
aplicar diretamente a Constituição e utilizando-se de mecanismos "pós-positivistas",
impõe, em verdade, um totalitarismo hermenêutico à sociedade.

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Citem-se, somente, alguns julgados nos quais se buscou uma concretização direta do
princípio da dignidade da pessoa humana. Para o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,
a lei do inquilinato é inconstitucional, porque contrária à dignidade da pessoa humana,
quando permite o despejo de uma mãe cujo filho ficou paraplégico, ou seja, segundo os
intérpretes a dignidade humana permite que se more de graça em imóvel particular de
terceiro. O mesmo Tribunal considerou o instituto da reincidência penal inconstitucional,
porque contrário à dignidade humana. Também contrário à dignidade humana, segundo o
TJRS e o STJ, seria o corte de fornecimento de energia elétrica por falta de pagamento. Por
fim, o Tribunal gaúcho, numa demonstração quase de resistência histórica, sustenta que
juros maiores de 12% ao ano são contrários à dignidade da pessoa humana.

Interpretações juridicamente possíveis? Do ponto de vista da "nova hermenêutica" talvez,


mas completamente arbitrárias, contra legem e que põem em xeque o funcionamento do
Estado de Direito, porque embaralham as funções de jurisdição comum, jurisdição
constitucional e legislação.

Na verdade, essas decisões mostram como o "neo-constitucionalismo" faz com que o


direito constitucional deixe de ser uma ciência objetivamente considerada e passe a ser a
expressão emocional das intenções do intérprete, o que é reforçado com a conclusão de
que, sob a ótima da dogmática constitucional, as velhas e novas técnicas de interpretação
em nada diferem.

5. Conclusão

Ao fim desta análise, podem ser destacados os seguintes aspectos à guisa de conclusão.

Primeiramente, a produção jurídica compreende diferentes níveis, cuja confusão é


prejudicial ao funcionamento das instituições num Estado democrático de Direito. Esta
confusão pode decorrer de um deficiente arranjo institucional, incompatível com a
realidade política do país; como pode estar relacionada com uma compreensão
equivocada, por parte dos agentes responsáveis pelos diversos níveis, das atribuições que
lhes são típicas, no que se chamou de crise de mentalidade.

No Brasil, em especial no que toca aos responsáveis pela interpretação das leis e da
Constituição, essa crise de mentalidade resta cristalizada na "nova hermenêutica"
constitucional, fundada num fluido pós-positivismo, que, por sua vez, caracterizaria o
advento de um "neo-constitucionalismo"; termos esses que escondem, em realidade, uma
atitude ideológica e militante do intérprete para se substituir aos demais níveis de
produção jurídica.

Isso resta ainda mais evidente quando se comprova - como feito ao longo deste trabalho -
que dogmaticamente a "nova hermenêutica" em nada difere da mais tradicional doutrina
constitucionalista brasileira, apresentando como "novidades" conceitos centenários do
direito constitucional pátrio.

Assim, voltando ao conto de Hans-Christian Andersen, devem os constitucionalistas


brasileiros se perguntar se enxergam a nova roupa do direito constitucional, para
responder com propriedade à seguinte pergunta: Está o direito constitucional, tal qual o

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Rei, nu?

Seja qual for a inclinação teórica daquele que se faz a pergunta sob enfoque, a resposta
será sempre negativa. Alguns continuarão vendo o maravilhoso tecido da nova roupa,
cônscios de sua sapiência. Outros verão que o direito constitucional continua usando seu
velho traje. Surrado, porém digno.

De qualquer forma, portanto, é certo que o direito constitucional brasileiro não está nu.
Porém nus talvez estejam seus novos estilistas e alfaiates.

6. Bibliografia

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FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 31. ed. São Paulo:
Saraiva, 2005.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da


Constituição: contribuindo para a interpretação pluralista e 'procedimental' da
Constituição, trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2002.

MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à Constituição Brasileira de 1891, edição fac-similar,


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STRECK, Lenio Luiz. Apresentação. Hermenêutica constitucional. Laurence Tribe e Michael


Dorf. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

(1) Cezar Saldanha Souza Junior. Direito constitucional, direito ordinário, direito judiciário.
Cadernos do PPGDir/UFRGS, número II, março de 2005, p. 7-18.

(2) Idem, p. 15.

(3) Idem, p. 16.

(4) Ibidem: "Enfim, as constituições não devem, nem podem, pretender substituir, jugular
ou mesmo abafar as legislações, nem estas a juízes realmente juízes. Práticas e doutrinas
com tal pretensão seriam verdadeiras monstruosidades totalitárias, a subverter a

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dignidade humana (o fundamento de todo o direito), e a distorcer os valores fundamentais


do ordenamento jurídico (as autênticas aspirações da dignidade humana, finalidades de
todo o direito)".

(5) Há anos, por exemplo, propôs o Senador Pedro Simon (PMDB/RS) uma emenda
constitucional para a criação, no Brasil, de um Tribunal Constitucional nos moldes europeus
e, na última eleição presidencial, esta proposta foi defendida pelo ex-Governador Geraldo
Alckmin, que no lançamento de sua candidatura afirmou ser necessário "fortalecer o
Supremo Tribunal Federal como verdadeira Corte Constitucional, permitindo-lhe resolver
de modo rápido e vinculativo os conflitos do interesse de grande parte da população".

(6) Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O começo da História. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. A nova
interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 332.

(7) Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O começo da História. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, p. 336.

(8) Carlos Maximiliano. Hermenêutica e aplicação do direito. 8. ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1965, p. 60.

(9) Carlos Maximiliano. Comentários à Constituição brasileira de 1891. Edição fac-similar.


Brasília: Senado Federal, 2005, p. 99.

(10) Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O começo da História. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, p. 360.

(11) Carlos Maximiliano. Comentários à Constituição Brasileira de 1891, p. 108.

(12) Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O começo da História. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, p. 361.

(13) Carlos Maximiliano. Comentários à Constituição brasileira de 1891, p. 118.

(14) Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O começo da História. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, p. 361.

(15) Carlos Maximiliano. Comentários à Constituição brasileira de 1891, p. 119.

(16) Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O começo da História. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, p. 362.

(17) Carlos Maximiliano. Comentários à Constituição brasileira de 1891, p. 103.

(18) Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O começo da História. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, p. 364.

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(19) Carlos Maximiliano. Comentários à Constituição brasileira de 1891, p. 100.

(20) Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O começo da História. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, p. 363.

(21) Carlos Maximiliano. Comentários à Constituição brasileira de 1891, p. 109.

(22) Carlos Maximiliano. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 182.

(23) Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Curso de direito constitucional. 31. ed. São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 379.

(24) Lenio Luiz Streck. Apresentação. Hermenêutica constitucional. Laurence Tribe e


Michael Dorf. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. xix.

(25) Peter Häberle. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da


Constituição: contribuindo para a interpretação pluralista e 'procedimental' da
Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2002, p.
43-44.

(26) Célio Borja. Luz na escuridão - entrevista. Brasília em dia, ano 10, n. 501, 29/julho a
4/agosto de 2006, p. 08.

(27) Alf Ross. Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires: Eudeba, 1994, p. 267.

(28) Idem.

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A NOVA ROUPA DO DIREITO CONSTITUCIONAL:


NEO-CONSTITUCIONALISMO, PÓS-POSITIVISMO E OUTROS
MODISMOS

Revista dos Tribunais | vol. 859/2007 | p. 81 - 91 | Mai / 2007


DTR\2007\339
___________________________________________________________________________
Carlos Bastide Horbach
Doutor em Direito do Estado pela USP. Mestre em Direito do Estado e Teoria do Direito pela
UFRGS. Professor dos cursos de Graduação e Mestrado em Direito do UniCEUB. Advogado.

Área do Direito: Constitucional

Resumo: O presente trabalho analisa a interpretação da Constituição no Brasil e a


influência que sofre do "neo-constitucionalismo" e do "pós-positivismo", fazendo uma
comparação com as tradicionais teorias do direito constitucional brasileiro.

Palavras-chave: Direito constitucional - Interpretação constitucional -


“Neo-constitucionalismo”

Abstract: This paper analyzes the interpretation of the Constitution in Brazil and the
influence it suffers from "neo-constitutionalism" and "post-positivism", in comparison with
the traditional theories of Brazilian Constitutional law.

Keywords: Constitutional law - Constitutional interpretation - “Neo-constitutionalism”

Sumário:
1.Introdução - 2.Legislação, jurisdição e guarda da Constituição - 3.Direito constitucional:
novas e velhas modas - 4.A inconstitucionalidade como conceito emocional - 5.Conclusão
- 6.Bibliografia

1. Introdução

Num determinado reino, vivia um monarca extremamente vaidoso, preocupado com sua
aparência e com a observância das últimas imposições da moda. Assim, acorria ao reino
um grande número de estilistas e alfaiates, que sabiam ter no Rei o cliente ideal. Eis que,
certo dia, chegam ao país dois supostos modistas dispostos a obter vantagens dessa
característica da personalidade do soberano. Em linhas gerais, esse é o começo do conto A
Roupa nova do Rei de Hans-Christian Andersen.

Seguindo a narrativa, Andersen conta que os recém chegados - travestidos de estilistas


renomados - apresentaram ao Rei um tecido excepcional, cuja principal qualidade era a de
ser invisível aos olhos dos incompetentes e dos dissimulados. Ou seja, o tecido - de beleza
extrema e preço incalculável - seria somente perceptível pela visão dos inteligentes, dos

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competentes e dos sinceros.

A partir daí, cônscios de sua inteligência, competência e sinceridade, várias autoridades da


Corte passaram a descrever com detalhes a beleza do tecido, que na verdade não existia,
que não passava de uma invenção para tirar do Rei as mais altas quantias.

O final do conto é conhecido: estando todo o povo do Reino avisado das qualidades
extraordinárias da nova roupa do monarca, aglomerou-se nas ruas para ver, maravilhado
com a beleza do traje, o desfile de Sua Majestade, até que uma criança, numa simplória
constatação, despertou a todos para a realidade: "O Rei está nu!".

Hoje, por outro lado, vários juristas brasileiros enxergam a existência de um novo direito
constitucional, de um "neo-constitucionalismo", que a partir de um novo "marco teórico
pós-positivista", abriria espaço para uma igualmente "nova hermenêutica" constitucional.
Trata-se da roupa nova do direito constitucional brasileiro.

O objeto material deste estudo, portanto, é essa "roupa nova", é esse novo traje que
estaria a ornar o direito constitucional brasileiro, após a Constituição Federal de 1988. Esse
objeto será analisado sob a luz da tradicional doutrina constitucional brasileira,
exatamente para delimitar quão nova é a "nova hermenêutica".

Para tanto, será necessária a prévia fixação de um referencial teórico, que permita definir
com clareza as funções típicas do intérprete da Constituição, separando-as dos demais
agentes públicos; separação essa que permite o adequado funcionamento das instituições
democráticas.

Desse modo, serão fixados esses pressupostos num primeiro momento, para que se
proceda depois à abordagem dos aspectos específicos da "nova hermenêutica", do
"neo-constitucionalismo" e do "pós-positivismo".

2. Legislação, jurisdição e guarda da Constituição

A análise proposta neste trabalho está, como antes afirmado, intimamente relacionada
com o reconhecimento de que a guarda da Constituição, a legislação e a jurisdição são
funções estatais independentes e com características próprias, não devendo ser
confundidas por seus titulares.

Essa constatação - que está presente em toda uma tradição jurídica ocidental, em especial
em autores germânicos - foi sistematizada por Cezar Saldanha Souza Junior. 1Em síntese,
o autor evidencia a existência de três níveis de produção jurídica, ontologicamente
distintos, que se sucedem no tempo. Iniciando com a função juspolítica judicial, compondo
concretamente os conflitos e julgando os indivíduos; passando para a necessidade de
orientação genérica das condutas da comunidade, com " pautas objetivas para dirigir o
comportamento social", no que se consolidou como sendo a função legislativa, gerando a
produção de normas gerais e abstratas; e, finalmente, chegando ao nível de limitação
desses poderes - no que constitui o grande postulado do constitucionalismo liberal - de
fiscalização da obra do legislador, num mecanismo de controle de constitucionalidade que
atinge o seu grau máximo de aprimoramento com os tribunais constitucionais, "um novo

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2
poder político, (...) formado por juízes constitucionais".

Há claramente, pois, três funções distintas: a jurisdição comum (ou ordinária), a legislação
e a jurisdição constitucional; que demandam uma especialização crescente dos órgãos
políticos e, por outro lado, exigem uma lógica própria de funcionamento e de interação.

Cezar Saldanha Souza Junior indica os caminhos dessa lógica de funcionamento,


destacando a preeminência da função jurisdicional em relação às demais, ao afirmar que:

"(...) não é tanto o juiz, enquanto juiz, que existe para servir os legisladores; antes, as
legislações é que existem para ajudarem o juiz a fazer Justiça no caso concreto. Também
não é tanto a legislação que existe para fazer a grandeza ou preservar eficácia das
constituições; antes, as constituições é que foram inventadas para defender, proteger e
amparar as boas legislações, aprimorando, corrigindo e suprindo as defeituosas". 3

A subversão desse entendimento e a confusão dessas instâncias geram conseqüências


teratológicas para o Estado de Direito. Isso tanto no sentido de a legislação ou a
Constituição limitarem a área de atuação institucional do Juiz, quanto no sentido oposto,
com o Juiz imiscuindo-se na legislação e na imposição de preceitos constitucionais. 4

Entretanto, uma análise mais acurada do funcionamento das instituições brasileiras leva à
conclusão de que se vive, hoje, num quadro de plena confusão entre esses níveis de
produção jurídica, sem que se tenha uma fronteira nítida entre jurisdição, legislação e
guarda da Constituição.

Essa situação decorre de vários fatores, mas principalmente de uma crise institucional, no
sentido de uma estruturação de poderes. A concentração no Poder Judiciário das funções
jurisdicional e de guarda da Constituição contribui para isso e esse problema já é notado,
há muito, por juristas e políticos. 5

Mas não é somente a falta de um arranjo institucional adequado que leva ao exercício
confuso das funções jurisdicional, legislativa e de guarda da Constituição. Essa confusão
decorre também - quiçá preponderantemente - de uma crise de mentalidade, que é objeto
desta análise.

Cada uma das funções acima enumeradas requer de seu titular habilidades próprias,
forjadas a partir de uma forma peculiar de ver o interesse público. As operações mentais
requeridas do legislador são distintas das que orientam o Juiz, que, por sua vez, são
diferentes das premissas que devem ser levadas em consideração pela guarda da
Constituição. Em outras palavras, os diversos níveis de produção jurídica demandam de
seus agentes um modus operandi específico, que não se confunde com o dos demais.

Ocorre, porém, que no Brasil de hoje essas lógicas - ou essas mentalidades - estão
embaralhadas, há uma nítida confusão por parte dos agentes responsáveis pela legislação,
pela jurisdição constitucional e, em especial, por parte dos agentes responsáveis pela
jurisdição, nos quais se centrará este exame.

A grande questão é saber, portanto, quais são as causas dessa confusão, para que se possa
buscar a solução para o problema; solução essa que se afigura como um pressuposto do
funcionamento adequado de qualquer arranjo institucional, o vigente e todos os outros que

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se pretenda implantar.

Qual a causa dessa embaralhação de mentalidades é uma pergunta praticamente


impossível de responder. Passa pela formação jurídica, pelo recrutamento dos agentes
jurídico-políticos, pela estruturação das carreiras jurídicas, etc.

Todavia, um aspecto se apresenta como o mais evidente e, sem dúvida, um dos mais
importantes: trata-se da influência cada vez mais notada no Judiciário brasileiro da
chamada "nova hermenêutica constitucional", calcada num pouco claro "pós-positivismo"
e que tornaria patente o advento de um "neo-constitucionalismo".

Assim, entra-se no objeto principal deste estudo, a exposição da "nova hermenêutica",


comparando-a com a tradicional, para demonstrar suas influências deletérias no
agravamento da confusão entre os níveis de produção jurídica, em especial no seio do
Poder Judiciário.

3. Direito constitucional: novas e velhas modas

A seguir, pois, serão comparadas a tradicional interpretação constitucional brasileira e a


"nova hermenêutica". Para tanto, serão tomados como referenciais dois autores que
representam - cada um a seu modo - as duas perspectivas de hermenêutica acima
mencionadas: Carlos Maximiliano - o grande jurista de Santa Maria da Boca do Monte e
autor das obras clássicas sobre a aplicação do direito no Brasil - e Luís Roberto Barroso -
talvez o mais popular dos "neo-constitucionalistas" nacionais.

Essa "nova interpretação constitucional", segundo Barroso, em texto produzido com Ana
Paula de Barcellos, seria o contraponto à tradicional interpretação literal e subsuntiva de
dispositivos legais, com raízes na Escola da Exegese, na qual o juiz, seguindo a fórmula de
Montesquieu, seria a boca que pronuncia as palavras da lei:

"A nova interpretação constitucional assenta-se no exato oposto de tal proposição: as


cláusulas constitucionais, por seu conteúdo aberto, principiológico e extremamente
dependente da realidade subjacente, não se prestam ao sentido unívoco e objetivo que
uma certa tradição exegética lhes pretende dar. O relato da norma, muitas vezes, demarca
apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas.
À vista dos elementos do caso concreto, dos princípios a serem preservados e dos fins a
serem realizados é que será determinado o sentido da norma, com vista à produção da
solução constitucionalmente adequada para o problema a ser resolvido". 6

Essa "nova interpretação" está, segundo o autor, baseada no "pós-positivismo", que "é a
designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das
relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica
constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da
dignidade humana. A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita ou implícita,
pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade
fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética". 7

Em síntese, a nova hermenêutica é nova porque não faz do juiz um mero escravo da lei,

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mas o coloca na posição de principal realizador do texto constitucional, concretizando


princípios, que, graças ao pós-positivismo, passam a ter valor normativo.

Essa análise, com o respeito que merece, parte de uma caricatura da tradicional
hermenêutica constitucional brasileira ou então do esquecimento das lições de seus
principais expoentes.

Em primeiro lugar, Carlos Maximiliano já apontava em 1924, citando Jean Cruet, que "a
tendência racional para reduzir o juiz a uma função automática, apesar da infinita
diversidade dos casos submetidos a seu diagnóstico, tem sempre e por toda a parte
soçobrado ante a fecundidade persistente da prática judicial". 8Desse modo, não há nada
de novo em reconhecer que o juiz não é a boca que pronuncia as palavras da lei.

Por outro lado, abrindo o capítulo relativo à interpretação do texto constitucional, o mesmo
Carlos Maximiliano, nos Comentários à Constituição brasileira de 1891, assenta que a
interpretação é atividade ampla, que deve buscar auxílio em todos os dados da expressão
jurídica que se dispõe, e, fazendo referência a Jhering, lembra que o intérprete tem a difícil
tarefa de "deduzir de disposições isoladas o princípio que lhes forma a base, e desse
princípio as conseqüências que dele decorrem", para mais adiante afirmar que a
"Constituição deve condensar princípios e normas asseguradoras do progresso, da
liberdade e da ordem". 9

Ou seja, também na tradicional hermenêutica o Juiz tem a função de concretizar a


Constituição, inclusive seus princípios, que igualmente têm caráter normativo e que podem
ser explícitos ou implícitos, como já asseverava John Marshall desde o conhecido caso
McCulloch vs. Maryland, no qual foi formulada a teoria dos poderes implícitos.

Além disso, Barroso igualmente fixa os princípios da "nova hermenêutica" constitucional,


que não são distintos dos tradicionalmente mencionados pela doutrina brasileira.

Primeiramente, apresenta o chamado princípio da supremacia da Constituição, o qual,


segundo ele, "não tem um conteúdo próprio: ele apenas impõe a prevalência da norma
constitucional, qualquer que seja ela". 10Ou seja, a Constituição é o diploma supremo de
um ordenamento jurídico, que não admite como válidas outras normas com ele
incompatíveis.

Comentando a Constituição de 1891, Carlos Maximiliano ressalta essa mesma máxima de


interpretação:

"A Constituição é a lei suprema do país, contra sua letra ou espírito não prevalecem
resoluções dos poderes federais, constituições, decretos ou sentenças estaduais, nem
tratados ou quaisquer atos diplomáticos". 11

Depois, Luís Roberto Barroso menciona o princípio da presunção de constitucionalidade das


leis e atos do poder público, que "funciona como fator de autolimitação da atuação judicial:
um ato normativo somente deverá ser declarado inconstitucional quando a invalidade for
patente e não for possível decidir a lide com base em outro fundamento". 12Na "nova
hermenêutica", portanto, os atos estatais são presumidos como constitucionais, até que
ocorra uma declaração em contrário do órgão para tanto competente, declaração essa que
é um último recurso a ser utilizado pelo intérprete.

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Também Carlos Maximiliano analisa essa "inovação". Após destacar que a todos os poderes
é dado interpretar a Constituição, reconhece que o Judiciário é o intérprete mais habilitado,
ainda que deva observar alguns limites. Nesse sentido conclui: "Proclama-se a
inconstitucionalidade apenas quando é absolutamente necessário fazê-lo para decidir a
questão sub judice". 13

Em terceiro lugar, Barroso trata do princípio da interpretação conforme a Constituição,


decorrente da "confluência dos dois princípios anteriores":

"Com base na interpretação conforme a Constituição, o aplicador da norma


infraconstitucional, dentre mais de uma interpretação, deverá buscar aquela que a
compatibilize com a Constituição, ainda que não seja a que mais obviamente decorra do
seu texto". 14

Carlos Maximiliano, por sua vez, assevera que "sempre que for possível, sem fazer
demasiada violência às palavras, tão restritivamente se interprete a linguagem da lei que
se torne constitucional a medida". 15Em outras palavras, sem abandonar o texto, a
interpretação deve ser feita de modo a propiciar a conformidade com a Constituição.

A seguir, a análise de Luís Roberto Barroso se fixa no princípio da unidade da Constituição,


segundo o qual as diversas partes do sistema constitucional devem conviver de modo
equilibrado e harmonioso, sem confrontos inarredáveis. A Constituição deve ser
interpretada como um todo harmônico. 16

A recomendação de Carlos Maximiliano ao intérprete da Constituição é a mesma,


apresentando somente uma formulação diversa:

"O todo deve ser examinado com o intuito de obter o verdadeiro sentido de cada uma das
partes. Não se interpretam as leis por palavras ou frases isoladas e, sim, confrontando os
vários dispositivos e procurando conciliá-los". 17

Já o princípio da efetividade, também exposto por Barroso, é dirigido ao aplicador da


norma constitucional que, "entre interpretações alternativas e plausíveis, deverá prestigiar
aquela que permita a atuação da vontade constitucional". 18A efetividade busca assegurar,
da melhor forma possível, os objetivos constitucionalmente consagrados.

Mais uma vez Carlos Maximiliano, mesmo sem utilizar a palavra "efetividade", exige que a
interpretação torne reais, no presente e no futuro, os grandes objetivos do Estado:

"O código fundamental tanto provê no presente como prepara o futuro. Por isso é mister
ser compreendido de modo que converta em realidade os grandes princípios de governo".
19

Ou seja, a Constituição deve ser interpretada para realizar o melhor governo, para atingir
seus fins, expressos nos grandes princípios nela inscritos.

Por fim, resta analisar o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, cujo


fundamento está nas idéias de devido processo legal e de justiça. Segundo Barroso, o
princípio determina que "uma norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor
realização do fim constitucional nela embutido ou decorrente do sistema", permitindo "que
o juiz gradue o peso da norma, em uma determinada incidência, de modo a não permitir

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que ela produza um resultado indesejado pelo sistema, fazendo assim a justiça do caso
concreto". 20A razoabilidade ou proporcionalidade faz com que os fins da norma
constitucional sejam preservados, impedindo aplicações injustas.

Novamente sem utilizar exatamente os mesmos termos - proporcionalidade ou


razoabilidade - Carlos Maximiliano chega, ao comentar o texto constitucional de 1891, às
mesmas conclusões dos "neo-constitucionalistas". Em primeiro lugar, a interpretação da
norma "para a melhor realização do fim constitucional nela embutido" é para Maximiliano
uma obviedade:

"A regra superior, que sobrepuja a todas as outras e cuja inobservância é a causa de erros
diários nos pretórios e no Parlamento, consiste em indagar o fim da lei, a razão de ser de
uma providência legislativa, o objetivo que se teve em mira ao inserir um artigo ou
parágrafo no texto constitucional". 21

Por outro lado, desde os romanos não se admite a interpretação do Direito que venha a
negar os fins em razão dos quais foi editada uma norma. Trata-se da expressão do famoso
brocardo summum jus, summa injuria. Carlos Maximiliano assim aduz:

"Hoje a maioria absoluta dos juristas quer libertar da letra da lei o julgador, pelo menos
quando da aplicação rigorosa dos textos resulte injusta dureza, ou até mesmo simples
antagonismo com os ditames da eqüidade. Assim, vai perdendo apologistas na prática a
frase de ULPIANO - durum jus, sed ita lex scripta est - 'duro direito, porém assim foi
redigida a lei' - e prevalecendo, em seu lugar, o summum jus, summa injuria - 'do excesso
do direito resulta a suprema injustiça'." 22

Em síntese, buscar pela interpretação, realizar o fim da lei, evitando injustiças, não é
novidade alguma!

Com base nessa mais do que resumida análise, é possível concluir - a menos que Carlos
Maximiliano seja o precursor da "nova hermenêutica" brasileira e John Marshall o pai do
"pós-positivismo" - que não se está diante de uma revolução em termos de interpretação
do texto constitucional.

Desse modo, evidenciado que não há diferenças substanciais entre a "nova hermenêutica
constitucional" e a tradicional, mas diferenças meramente terminológicas. Cabe destacar
que não se está diante, portanto, de uma nova teoria jurídica, mas da mesma teoria com
novos nomes. É o vinho velho em odres novos...

Não sendo a "nova hermenêutica constitucional" uma teoria com traços próprios,
caracteriza-se como uma formulação retórica que busca justificar uma realidade, qual seja,
a extrapolação indevida das funções jurídico-políticas, em especial pelos responsáveis pela
interpretação das leis e da Constituição, num claro movimento ideológico.

Com essa retórica, o intérprete pode, na "nova hermenêutica", dar ao texto o sentido que
bem entender, partindo do pressuposto que não existe um sentido verdadeiro da norma,
sendo sua tarefa um ato de vontade e não de conhecimento. A essas conclusões, opõe
Manoel Gonçalves Ferreira Filho severa crítica:

"Na verdade, frases como 'a interpretação é ato de vontade', 'o intérprete produz a norma'

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são extremamente enganosas, Justificam-se quando significam, 'entre vários sentidos


possíveis, dada a ambigüidade do enunciado, que o legislador escolhe um deles; e como
escolher é ato de vontade, a interpretação é um ato de vontade'; ou, 'lendo o enunciado, o
intérprete dá sentido às expressões que ele usa e, assim, produz o sentido da norma, por
isso ele produz a norma' (que não é evidentemente o conjunto de sinais expressos no
papel). Mas são absurdas se querem dizer que o intérprete faz a norma de acordo com sua
vontade, ou o justo que pressupõe. Ou, pelo menos, renegam o sistema do Estado de
Direito, porque negam o primeiro de seus princípios - o da legalidade; contestam a
democracia, na qual a lei é expressão da vontade geral; abandonam a separação de
poderes, que reserva ao legislador o estabelecimento da lei". 23

Nesse mesmo sentido, Lenio Luiz Streck denuncia doutrinas que colocam o texto da norma
em segundo plano, "realidade muito detectável em terras brasileiras, onde as posturas
subjetivistas, com nítido viés pragmatista, pensam que o trabalho dos intérpretes - em
especial dos juízes - diz respeito apenas às próprias convicções que eles têm acerca das
necessidades sociais". 24

Na interpretação da lei ou da Constituição, os "neo-constitucionalistas" separam a termo


do conceito, o conceito do preceito, o preceito da norma, a norma do texto e o texto do
contexto, para, ao final dessa operação, fazer com que o dispositivo afirme exatamente o
que desejam e, não raro, o contrário do que nele está escrito.

A essa realidade acresce outro problema, qual seja, a difusão da idéia de que a
interpretação constitucional é tarefa simples, capaz de ser desenvolvida por qualquer
pessoa, no que Peter Häberle chamou de sociedade aberta dos intérpretes da Constituição.

Häberle, no seu famoso texto de hermenêutica constitucional, reafirma algo que é quase
óbvio na Ciência do Direito: o fato de que não só os juristas interpretam as normas, mas
toda a sociedade sobre a qual a norma incide é chamada a interpretá-la. Desse modo,
cidadãos, grupos de interesse, órgãos estatais, o sistema público e a opinião pública seriam
forças produtivas de interpretação constitucional. Mas, adverte:

"A forma de participação da opinião pública está longe de ser organizada ou disciplinada.
Aqui reside uma parte da garantia de sua abertura e espontaneidade. Não obstante, os
princípios e métodos de interpretação constitucional preservam o seu significado,
exercendo porém uma nova função: eles são os 'filtros' sobre os quais a força
normatizadora da publicidade ( normierende Kraft der Öffentlichkeit) atua e ganha
conformação. Eles disciplinam e canalizam as múltiplas formas de influência dos diferentes
participantes do processo". 25

No Brasil, a lição contida nesse parágrafo ficou - ao que tudo indica - esquecida. Aqui, a
técnica jurídica não "filtra" a opinião pública, mas o senso comum tomou de assalto a
técnica jurídica, transformando a interpretação constitucional num conjunto de clichês.
Qualquer opinião é juridicamente válida, é tecnicamente viável!

À retórica perniciosa do "neo-constitucionalismo" e à vulgata brasileira da sociedade aberta


dos intérpretes alia-se ainda um outro fator: A extensão analítica do texto constitucional e
a indeterminação de muitos de seus preceitos.

Que a Constituição de 1988 é muito abrangente, dispõe sobre tudo, muito já se falou.

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Assim, basta citar - como ilustração - um trecho de uma entrevista concedida pelo Ministro
Célio Borja a uma revista de Brasília, no qual o jurista explica o porquê de a Constituição de
1988 apresentar traços antidemocráticos:

"Mas tenho que acrescentar que vejo um caráter antidemocrático nela... (...) Pela sua
pretensão em engessar a sociedade, interferindo em quase tudo. Até em pensão
alimentícia! Ora, isso deve ser tratado pelo direito comum. Além do mais, parece não ter
limites, principalmente com relação ao poder do Estado em criar impostos". 26

Somando-se os três fatores aqui apresentados - nova hermenêutica constitucional,


sociedade aberta e Constituição analítica - uma conclusão alarmante exsurge: a
Constituição dispõe sobre tudo e tudo pode ser qualquer coisa, segundo o critério de
qualquer um!

4. A inconstitucionalidade como conceito emocional

No contexto até aqui exposto, o conceito de inconstitucionalidade deixa de ser um conceito


técnico, objetivo, e passa a ser um conceito pessoal, subjetivo e - por que não? -
emocional.

Alf Ross já identificava no conceito de "justiça" esse caráter emocional que no Brasil de
hoje pode ser aplicado à constitucionalidade ou à inconstitucionalidade das leis:

"Invocar a justiça é com dar um soco na mesa: uma expressão emocional que faz da
própria exigência um postulado absoluto. Esta não é uma maneira apropriada de obter
compreensão mútua. É impossível ter uma discussão racional com quem apela à 'justiça',
porque nada diz que pode ser questionado a favor ou contra. Suas palavras contêm
persuasão, não argumento (...) A ideologia da justiça é uma atitude militante do tipo
biológico-emocional, à qual alguém se incita para a defesa cega e implacável de certos
interesses". 27

Assim, quem argumenta fazendo referência à "justiça" ou quem aplica a um caso concreto
esse conceito, na verdade o faz em razão de certas compreensões particulares, que se
amoldam como significado ao conceito, taxando algo de "justo" ou de "injusto". Como diria
Ross, quando alguém, por exemplo, afirma ser contra uma lei por ser ela injusta, deveria
dizer: "Esta regra é injusta porque sou contra ela". 28

Já no Brasil, em tempos de "neo-constitucionalismo", quando se afirma "sou contra esta lei


porque é inconstitucional", está-se na verdade dizendo: "Esta lei é inconstitucional porque
sou contra ela"!

Isso fica mais evidente - e também mais grave - quando essa atitude militante e emocional
em relação à guarda da Constituição invade o Poder Judiciário, fazendo com que a opinião
do intérprete transforme ou despreze o texto da lei, provocando uma subversão dos níveis
de produção jurídica referidos no início deste estudo.

Exemplos dessa realidade são muitos na atual experiência judicante, que, pretendendo
aplicar diretamente a Constituição e utilizando-se de mecanismos "pós-positivistas",
impõe, em verdade, um totalitarismo hermenêutico à sociedade.

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Citem-se, somente, alguns julgados nos quais se buscou uma concretização direta do
princípio da dignidade da pessoa humana. Para o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,
a lei do inquilinato é inconstitucional, porque contrária à dignidade da pessoa humana,
quando permite o despejo de uma mãe cujo filho ficou paraplégico, ou seja, segundo os
intérpretes a dignidade humana permite que se more de graça em imóvel particular de
terceiro. O mesmo Tribunal considerou o instituto da reincidência penal inconstitucional,
porque contrário à dignidade humana. Também contrário à dignidade humana, segundo o
TJRS e o STJ, seria o corte de fornecimento de energia elétrica por falta de pagamento. Por
fim, o Tribunal gaúcho, numa demonstração quase de resistência histórica, sustenta que
juros maiores de 12% ao ano são contrários à dignidade da pessoa humana.

Interpretações juridicamente possíveis? Do ponto de vista da "nova hermenêutica" talvez,


mas completamente arbitrárias, contra legem e que põem em xeque o funcionamento do
Estado de Direito, porque embaralham as funções de jurisdição comum, jurisdição
constitucional e legislação.

Na verdade, essas decisões mostram como o "neo-constitucionalismo" faz com que o


direito constitucional deixe de ser uma ciência objetivamente considerada e passe a ser a
expressão emocional das intenções do intérprete, o que é reforçado com a conclusão de
que, sob a ótima da dogmática constitucional, as velhas e novas técnicas de interpretação
em nada diferem.

5. Conclusão

Ao fim desta análise, podem ser destacados os seguintes aspectos à guisa de conclusão.

Primeiramente, a produção jurídica compreende diferentes níveis, cuja confusão é


prejudicial ao funcionamento das instituições num Estado democrático de Direito. Esta
confusão pode decorrer de um deficiente arranjo institucional, incompatível com a
realidade política do país; como pode estar relacionada com uma compreensão
equivocada, por parte dos agentes responsáveis pelos diversos níveis, das atribuições que
lhes são típicas, no que se chamou de crise de mentalidade.

No Brasil, em especial no que toca aos responsáveis pela interpretação das leis e da
Constituição, essa crise de mentalidade resta cristalizada na "nova hermenêutica"
constitucional, fundada num fluido pós-positivismo, que, por sua vez, caracterizaria o
advento de um "neo-constitucionalismo"; termos esses que escondem, em realidade, uma
atitude ideológica e militante do intérprete para se substituir aos demais níveis de
produção jurídica.

Isso resta ainda mais evidente quando se comprova - como feito ao longo deste trabalho -
que dogmaticamente a "nova hermenêutica" em nada difere da mais tradicional doutrina
constitucionalista brasileira, apresentando como "novidades" conceitos centenários do
direito constitucional pátrio.

Assim, voltando ao conto de Hans-Christian Andersen, devem os constitucionalistas


brasileiros se perguntar se enxergam a nova roupa do direito constitucional, para
responder com propriedade à seguinte pergunta: Está o direito constitucional, tal qual o

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Rei, nu?

Seja qual for a inclinação teórica daquele que se faz a pergunta sob enfoque, a resposta
será sempre negativa. Alguns continuarão vendo o maravilhoso tecido da nova roupa,
cônscios de sua sapiência. Outros verão que o direito constitucional continua usando seu
velho traje. Surrado, porém digno.

De qualquer forma, portanto, é certo que o direito constitucional brasileiro não está nu.
Porém nus talvez estejam seus novos estilistas e alfaiates.

6. Bibliografia

BARROSO, Luís Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da História. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. A nova
interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

BORJA, Célio. Luz na escuridão - entrevista. Brasília em dia, ano 10, n. 501, 29 de julho a
4 de agosto de 2006.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 31. ed. São Paulo:
Saraiva, 2005.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da


Constituição: contribuindo para a interpretação pluralista e 'procedimental' da
Constituição, trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2002.

MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à Constituição Brasileira de 1891, edição fac-similar,


Brasília: Senado Federal, 2005.

______. Hermenêutica e aplicação do direito. 8. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1965.

ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires: Eudeba, 1994.

SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. Direito constitucional, direito ordinário, direito judiciário.
Cadernos do PPGDir/UFRGS, número II, março de 2005.

STRECK, Lenio Luiz. Apresentação. Hermenêutica constitucional. Laurence Tribe e Michael


Dorf. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

(1) Cezar Saldanha Souza Junior. Direito constitucional, direito ordinário, direito judiciário.
Cadernos do PPGDir/UFRGS, número II, março de 2005, p. 7-18.

(2) Idem, p. 15.

(3) Idem, p. 16.

(4) Ibidem: "Enfim, as constituições não devem, nem podem, pretender substituir, jugular
ou mesmo abafar as legislações, nem estas a juízes realmente juízes. Práticas e doutrinas
com tal pretensão seriam verdadeiras monstruosidades totalitárias, a subverter a

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dignidade humana (o fundamento de todo o direito), e a distorcer os valores fundamentais


do ordenamento jurídico (as autênticas aspirações da dignidade humana, finalidades de
todo o direito)".

(5) Há anos, por exemplo, propôs o Senador Pedro Simon (PMDB/RS) uma emenda
constitucional para a criação, no Brasil, de um Tribunal Constitucional nos moldes europeus
e, na última eleição presidencial, esta proposta foi defendida pelo ex-Governador Geraldo
Alckmin, que no lançamento de sua candidatura afirmou ser necessário "fortalecer o
Supremo Tribunal Federal como verdadeira Corte Constitucional, permitindo-lhe resolver
de modo rápido e vinculativo os conflitos do interesse de grande parte da população".

(6) Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O começo da História. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. A nova
interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 332.

(7) Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O começo da História. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, p. 336.

(8) Carlos Maximiliano. Hermenêutica e aplicação do direito. 8. ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1965, p. 60.

(9) Carlos Maximiliano. Comentários à Constituição brasileira de 1891. Edição fac-similar.


Brasília: Senado Federal, 2005, p. 99.

(10) Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O começo da História. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, p. 360.

(11) Carlos Maximiliano. Comentários à Constituição Brasileira de 1891, p. 108.

(12) Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O começo da História. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, p. 361.

(13) Carlos Maximiliano. Comentários à Constituição brasileira de 1891, p. 118.

(14) Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O começo da História. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, p. 361.

(15) Carlos Maximiliano. Comentários à Constituição brasileira de 1891, p. 119.

(16) Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O começo da História. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, p. 362.

(17) Carlos Maximiliano. Comentários à Constituição brasileira de 1891, p. 103.

(18) Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O começo da História. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, p. 364.

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(19) Carlos Maximiliano. Comentários à Constituição brasileira de 1891, p. 100.

(20) Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. O começo da História. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, p. 363.

(21) Carlos Maximiliano. Comentários à Constituição brasileira de 1891, p. 109.

(22) Carlos Maximiliano. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 182.

(23) Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Curso de direito constitucional. 31. ed. São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 379.

(24) Lenio Luiz Streck. Apresentação. Hermenêutica constitucional. Laurence Tribe e


Michael Dorf. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. xix.

(25) Peter Häberle. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da


Constituição: contribuindo para a interpretação pluralista e 'procedimental' da
Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2002, p.
43-44.

(26) Célio Borja. Luz na escuridão - entrevista. Brasília em dia, ano 10, n. 501, 29/julho a
4/agosto de 2006, p. 08.

(27) Alf Ross. Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires: Eudeba, 1994, p. 267.

(28) Idem.

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