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Santiago, veinticinco de abril de dos mil diecisiete.

En cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero

del artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, se

procede a dictar la siguiente sentencia de reemplazo, con

arreglo a la ley.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de

los motivos décimo primero, décimo tercero y décimo cuarto,

que se eliminan.

Asimismo se reproducen los fundamentos segundo y

tercero de la sentencia de casación que antecede.

Y se tiene en su lugar y además presente:

Primero: Que, tal como se expuso en el fundamento

segundo del fallo de casación que antecede, expresamente

reproducido para estos efectos, mediante la acción

interpuesta la demandante reclama la indemnización de los

perjuicios que sufrió como consecuencia del incumplimiento

del contrato de prestación de servicios médicos por parte

de los demandados, a quienes atribuye negligencia en la

atención brindada que finalmente derivó en la extirpación

de sus dos trompas de falopio, y en consecuencia, en

esterilidad.

En lo medular refiere que el día 23 de octubre del año

2005, a las 13:30 horas aproximadamente, concurrió al

Hospital San José de Parral debido a fuertes dolores

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 2

estomacales, siendo atendida por la doctora de turno, quien

sugirió que sus malestares podían deberse a un embarazo

ectópico o tubario, razón por la cual quedó hospitalizada.

Adicionalmente dispuso un test de embarazo, el cual dio

positivo. Al día siguiente, la doctora Tatiana Valeria

Núñez Ursic sugirió se hiciera en forma particular un

examen de sangre conocido con el nombre de Beta HCG, cuya

finalidad es confirmar o descartar un embarazo. Tal examen

arrojó como resultado 120.60 mul/ml, con tres semanas de

embarazo. Además se le practicó una ecografía que, según

los profesionales, no evidenció resultados claros. En

definitiva la dan de alta el 26 de octubre con diagnóstico

“aborto”, señalando que presentaba dolores y una hemorragia

que se mantuvo hasta el día 31 de octubre, día que decidió

concurrir nuevamente al hospital, pero no la atendieron

porque ese día martes era feriado y los médicos se habían

tomado el fin de semana completo. Luego regresa el 2 de

noviembre, siendo atendida nuevamente por la doctora Núñez,

a quien le manifestó que continuaba con hemorragia vaginal.

La citada facultativa le indicó que eso era normal y se

debía al aborto espontáneo que había sufrido, recetándole

Calcio, Fierro y Ácido Fólico, derivándola luego a su

domicilio. Relata que los dolores y la hemorragia

continuaron hasta el viernes 4 de noviembre de 2005, fecha

en que perdió el conocimiento y tuvo que ser trasladada de

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urgencia al Hospital San José de Parral. En esa ocasión le

atendió el doctor Torres quien, inexplicablemente, le

indicó que se trataba de una reacción totalmente normal en

relación a la pérdida sufrida, inyectándole calmantes y

derivándola nuevamente a su domicilio. Es en este contexto

que deciden llamar al doctor Nilo, ginecólogo, quien le

realizó una ecografía señalando que tenía una anemia muy

peligrosa y que debía operarla de urgencia en el Hospital

San José de Parral, hasta donde se la trasladó

inmediatamente, siendo intervenida de urgencia esa misma

noche, oportunidad en que se produce una nueva negligencia,

porque sin indicación alguna se le extirpan ambas trompas y

no sólo aquella comprometida por el embarazo ectópico

complicado.

En virtud de lo anterior acciona de indemnización y

solicita se condene al Servicio de Salud del Maule a pagar

la suma de $200.000.000 y a los demandados doctores Tatiana

Valeria Núñez Ursic, Juan Manuel Arellano Rivera, Carlos

Andrés Torres Riquelme y Cristián Nilo Veliz, a pagar la

suma de $ 10.000.000 cada uno, por concepto de daño moral

sufrido por Eulalia de las Mercedes Campos Jiménez.

Segundo: Que, en el presente caso, se demanda la

responsabilidad contractual del Servicio de Salud del

Maule. Sin embargo, la responsabilidad sanitaria de un

órgano del Estado se encuentra regulada en el artículo 38

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de la Ley N° 19.966 que establece, en su inciso primero:

“Los órganos de la Administración del Estado en materia

sanitaria serán responsables de los daños que causen a

particulares por falta de servicio”. Luego, su inciso

segundo señala: “El particular debe acreditar que el daño

se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando

dicha falta de servicio”.

De este modo, respecto de ese demandado, la ley

establece un estatuto normativo especial que rige la

responsabilidad demandada, sin que en la especie sea

posible aplicar la responsabilidad contractual por culpa,

pues el legislador determinó como factor de atribución sólo

la falta de servicio, siguiendo los lineamientos del

artículo 42 de la Ley Nº 18.575. En virtud de aquello, la

responsabilidad del órgano estatal se genera cuando éste

incurre en falta de servicio, regla de imputación que se

presenta como la no prestación de un servicio debiendo

hacerlo, un deficiente o mal funcionamiento del servicio en

relación a la conducta normal que se espera de él,

estimándose que ello concurre cuando el servicio no

funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o

tardíamente, operando así como un factor de imputación que

genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria,

conforme lo dispone expresamente el artículo 42 de la Ley

Nº 18.575.

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 5

En este escenario, resulta indiscutible que, más allá

de la inaplicabilidad del estatuto normativo invocado por

la actora, lo cierto es que, opuesta la excepción de

prescripción, corresponde acogerla pues tal responsabilidad

se encuentra prescrita, atendido que los hechos ocurren

entre el 23 de octubre y el 4 de noviembre de 2005 y la

demanda se notifica al referido servicio el 13 de octubre

de 2010, esto es, transcurrido en exceso el plazo de

prescripción de cuatro años previsto en el artículo 40 de

la Ley N° 19.966.

Tercero: Que, a su turno, se demanda la

responsabilidad contractual de los doctores que atendieron

a la paciente, desde el 23 de octubre al 4 de noviembre de

2005.

Al respecto, se debe precisar que la responsabilidad

médica, en términos generales, se rige por el estatuto

contractual puesto que en la generalidad de los casos el

paciente habrá contratado los servicios del profesional

elegido por él; sin embargo, tal circunstancia no excluye

que la acción del médico tenga otra fuente y pueda generar

responsabilidad extracontractual, presentándose incluso

episodios de concurrencia de responsabilidades -cúmulo u

opción de responsabilidades- donde un mismo hecho puede ser

calificado como incumplimiento contractual y también como

ilícito extracontractual (cuasidelito de lesiones por mala

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 6

práctica médica). En esta situación se admite la opción de

la víctima, por lo cual –en referencia al caso particular-

el paciente pudo elegir el estatuto jurídico por el cual

perseguir la indemnización. Por lo demás, ambos regímenes

de responsabilidad participan de elementos esenciales

comunes como son la existencia de una conducta, la cual se

califica de antijurídica o ilícita, el daño, la

imputabilidad subjetiva o culpabilidad y la relación

causal. Sin embargo, una vez elegida una de estas vías, el

juez debe estarse a las reglas propias de ella,

especialmente en materias donde los regímenes marcan

diferencias como ocurre en relación a la preexistencia de

la obligación, los plazos de prescripción de la acción y a

la asignación de la carga de la prueba.

La dualidad de la responsabilidad, a propósito de las

prestaciones de salud, es hoy cuestionada. Al respecto, es

interesante la digresión del civilista Gabba sobre la

materia: “Y por la misma razón precisamente, no creo

tampoco que el médico o el cirujano, reo de culpa

profesional en daño de un particular, sea responsable sólo

de culpa contractual, la cual, al consistir en no cumplir o

en cumplir mal la pretensión prometida, supone

predeterminada en el contrato la prestación debida, tan

exactamente o al menos en sus caracteres esenciales, como

el concepto del contrato pide. El contrato no ha hecho más

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 7

que constituir al médico o al cirujano ante su cliente, en

una situación, por así decirlo, de patronato que es una

relación por sí mismo y que también por sí mismo debe ser

considerado, prescindiendo del contrato de que se origina,

y que, si de ella se abusa, da vida a una verdadera

responsabilidad aquiliana”. (Cuestiones Prácticas de

Derecho Civil Moderno por C.F. Gabba. Traducción de Adolfo

Rosada. Volumen Segundo. Madrid España. Pág. 285).

En el mismo orden de ideas, el profesor Enrique Barros

Bourie, expresa que la negligencia médica ha sido

frecuentemente planteada en sede de responsabilidad civil

extracontractual y no existen impedimentos lógicos ni

normativos para que así ocurra; que la calificación de la

responsabilidad médica como contractual o extracontractual

es relativamente irrelevante desde el punto de vista de las

condiciones de la responsabilidad, “pues los deberes de

cuidado y las reglas probatorias son análogos si la

responsabilidad se plantea en sede contractual o

extracontractual. Por otra parte, incluso en materia de

solidaridad, la tendencia comparada ha sido entender que

los responsables, lo sean en virtud de un contrato o de un

deber general de diligencia, hacen una contribución

indivisible a la realización del daño dando lugar a una

obligación reparatoria in solidum. Además, el orden público

de protección de los consumidores de servicios médicos y

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 8

hospitalarios permite el control de las condiciones

generales de contratación que establezcan limitaciones o

exenciones de responsabilidad que alteren unilateral e

injustificadamente los deberes de cuidado de aquéllos para

con el paciente; el efecto que de ello se sigue es la

incorporación a los contratos médicos celebrados bajo

condiciones generales de contratación de los deberes

esenciales de cuidado que rigen también en sede

extracontractual.” (Enrique Barros Bourie, “Tratado De

Responsabilidad Extracontractual”. Editorial Jurídica. Año

2006. Págs. 657 y 667 y 668).

Cuarto: Que en el caso concreto, al alegarse la

responsabilidad contractual de la demandada, la actora

escogió una opción que el tribunal debe observar,

ateniéndose a la causa de pedir invocada y, conforme a la

cual, recae sobre la demandante la carga de probar el

vínculo contractual que genera la existencia de la

obligación, mientras que el demandado deberá acreditar su

cumplimiento, toda vez, que en esta sede existe una

presunción simplemente legal de culpa a partir del

incumplimiento y derivada de lo dispuesto en el artículo

1547 del Código Civil.

En este aspecto cabe precisar que en doctrina se ha

señalado que no afecta al facultativo la presunción de

culpa antes referida, puesto que es responsabilidad de todo

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 9

profesional médico poner a disposición del paciente sus

capacidades y conocimientos profesionales de acuerdo a un

estándar general de diligencia, introduciéndose así la

distinción entre obligaciones de medio o general de

diligencia y de resultados, señalando que normalmente las

obligaciones de los médicos son de medio, por cuanto sólo

se obligan a desempeñar su actividad de forma diligente,

apegándose a las reglas de su profesión, para procurar

lograr un resultado, pero sin que éste sea garantizado. En

consecuencia, sería carga del actor probar la existencia

del contrato, como fuente de la obligación, cuyo

incumplimiento se demanda, del cual se desprende el vínculo

jurídico que le impone al facultativo el deber de cuidado

conforme a las reglas propias de la profesión médica, esto

es, la lex artis, que el mismo médico demandado está en la

necesidad jurídica de acreditar, única forma que permitirá

determinar que su proceder se ajustó en el caso concreto a

la previsión general de la lex artis médica, de lo

contrario no será posible efectuar esa comparación y deberá

estarse al incumplimiento de la obligación de patronato o

de la debida prestación, conforme se ha indicado en el

motivo tercero.

La anterior opinión no es unánime, precisándose que,

si bien un profesional médico tiene una obligación de

medios, puesto que debe ajustar su conducta a la lex artis

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 10

médica, por cuanto aquel no debe necesariamente curar o

sanar al paciente, sino desplegar su actividad cumpliendo

estándares de conocimiento, prudencia y diligencia, ello no

obsta a que, en situaciones específicas, se presuma su

incumplimiento culpable, cuestión trascendente en cuanto

determina que es de cargo de aquél acreditar que cumplió

con su obligación de cuidado, circunstancia que implica

probar que su actuación obedeció al estándar de conducta

que le es exigible, el que debe determinarse conforme a la

lex artis. En este sentido se ha dicho: “tratándose de

obligaciones contractuales, la prueba de la diligencia o

cuidado incumbe siempre al deudor, porque es quien ha

debido emplearla (art. 1547, inc. 3° del Código Civil), y

la ley no ha hecho distinciones acerca de la naturaleza de

la obligación. Sea, pues, la obligación de resultado o de

medio, al acreedor le bastará establecer su existencia; es

el deudor que pretende liberarse de responsabilidad quien

deberá probar el caso fortuito o que empleó la debida

diligencia o cuidado, a menos que la ley expresamente ponga

la prueba de la culpa a cargo del acreedor (…)” (Arturo

Alessandri Rodríguez, La Responsabilidad Extracontractual

en el Derecho Civil Chileno, Editorial Jurídica, p. 54).

Quinto: Que el primer punto a dilucidar se relaciona

con la existencia de la relación contractual que sustenta

la acción ejercida. Tal aspecto fue controvertido por los

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demandados, doctores Carlos Torres Riquelme y Juan Arellano

Rivera, quienes adujeron que atendieron a la paciente bajo

la modalidad institucional, razón por la que la prestación

de sus servicios se hizo en cumplimiento de su contrato con

el servicio público de salud, y no en virtud de convención

específica con la paciente.

En este aspecto, cabe precisar que respecto a estos

doctores no existen antecedentes concretos que permitan

establecer una relación contractual y la modalidad de libre

elección conforme a la cual habrían atendido a la paciente,

cuestión que respecto del doctor Torres Riquelme resulta,

además, intrascendente, puesto que entre la fecha de

ocurrencia del hecho de incumplimiento de sus servicios,

que determina el momento de exigibilidad de su obligación

indemnizatoria y aquella en que se le notificó la demanda,

el 26 de marzo de 2011, transcurrió con creces el plazo de

la prescripción alegada previsto en el artículo 2515 del

Código Civil, razón por la que a su respecto la acción no

puede prosperar. Aún cuando esta Corte estableciera que

existió un vínculo contractual, igualmente estaría impedida

de acoger la demanda pues sería forzoso acoger la excepción

de prescripción opuesta por su parte.

En tanto, en relación a la atención brindada por el

doctor Arellano Rivera, la falta de antecedentes

probatorios respecto a la existencia del vínculo

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 12

contractual y la prestación de servicios bajo la modalidad

de libre elección, impide igualmente que la acción respecto

de su persona se pueda acoger.

Sexto: Que, en una situación distinta se encuentran

los demandados doctores Tatiana Núñez Ursic y Cristian Nilo

Véliz, toda vez que éstos no han negado la existencia del

contrato de prestación de servicios médicos, por el

contrario, han señalado que cumplieron las obligaciones que

éste (contrato) les imponía.

Concretamente la doctora Núñez señaló que la actora

fue hospitalizada por una observación de embarazo ectópico

con una ecografía no concluyente ante lo cual se decide

medir el nivel de Beta HCG u hormona del embarazo que

resultó positiva pero a nivel muy bajo. Posteriormente se

analiza la evolución y los exámenes de la paciente,

diagnosticándose por parte del doctor Arellano un aborto

producido, razón por la que se solicita un nuevo examen de

Beta HCG, enviándola a su casa, con instrucciones de

control e indicaciones de consulta para el caso de

hemorragia.

Con fecha 2 de noviembre de 2005 la paciente vuelve a

consultar sin haberse realizado el Beta HCG de control, por

lo que no se pudo agregar o descartar antecedentes,

destacando que a la fecha de control la paciente se

presenta asintomática, normotensa y sin signos que denoten

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 13

hemorragias u otras alteraciones. Enfatiza que el examen

del embarazo ectópico no es sencillo y sólo puede

apreciarse de manera segura cuando es grande o está

complicado. En este caso, al momento del examen la mujer no

presenta complicaciones, sus signos vitales se encontraban

dentro de los parámetros normales, por lo que ante esos

antecedentes no pudo sino obrarse como lo realizó.

En tanto el doctor Nilo refirió que atendió a la

actora con fecha 4 de noviembre de 2005, encontrándose la

paciente en estado de pre schock hipovolémico, piel

sudorosa, pálida y con taquicardia, es por esto que en

forma urgente le realizó una tomografía transvaginal

constatando líquido libre en la cavidad pelviana y masa

anexial compatible con embarazo ectópico complicado. Dada

la premura llamó a la enfermera de la unidad de urgencias

del Hospital de Parral avisando que derivaría una paciente

grave con un probable embarazo tubario roto, indicando que

se le instale vía venosa y prepare para pabellón, avisando

al banco de sangre.

Señala que en ese momento suspendió la consulta médica

y se trasladó detrás de la paciente para intervenirla en

forma urgente. Realizó una laparotomía de urgencia

constatando Hemoperitoneo importante por un embarazo

tubario roto sangrando activamente. Realizó entonces una

Salpingectomía de la trompa comprometida y constató un

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Hidrosalx contralateral con material achocolatado

(observación de endometriosis). Como corresponde en estos

casos procedió a hacer una salpingectomía de la trompa

contralateral ya que estaba visiblemente destruida.

Séptimo: Que, constituyen circunstancias fácticas de

la causa, las siguientes:

a) El día 23 de octubre de 2005, Eulalia Campos

Jiménez, ingresó al Hospital San José, dependiente del

Servicio de Salud del Maule, disponiéndose su

hospitalización, con diagnóstico de embarazo de más o menos

6 semanas. Observación embarazo ectópico.

b) El día 24 de octubre de 2005, se advierte un

posible embarazo ectópico (tubario). Se ordena realizar

examen de sangre para detectar nivel de desarrollo de

eventual embarazo, practicándose, además, una ecotomografía

ginecológica por la doctora Núñez Ursic, la que en su

conclusión señala: embarazo ectópico.

c) El día 26 de octubre de 2005, se tiene el

resultado de su examen de sangre Beta HCG 120,6. El doctor

Arellano, con tal resultado, da de alta a la paciente y se

ordena control, con un nuevo Beta HCG, consignándose como

observación: “aborto producido”.

d) El día 2 de noviembre de 2005, consulta a la

doctora Núñez Ursic, quien declaró que la sintomatología

era concordante con el diagnóstico referido en el literal

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 15

precedente, señalando que se presentó sin el examen de Beta

HCG, el que no se realiza en el Hospital San José, por lo

que no se pudo llegar a un diagnóstico distinto.

e) El día 04 de noviembre de 2005, la actora consulta

en la urgencia del Hospital San José, oportunidad en que es

atendida por el doctor Torres Riquelme quien refirió, en

declaración ante el Ministerio Público, que no cuestionó el

diagnóstico de aborto producido, puesto que la

sintomatología que presentaba la paciente era concordante

con aquello, haciendo presente que en el hospital, a la

hora de la consulta, esto es 22:49 hrs, no existe apoyo de

especialista, ni posibilidad de realizar ecotomografía ni

examen Beta HCG.

e) El 5 de noviembre, fue atendida en su consulta

particular por el doctor Nilo, quien recibe a la paciente

con anemia aguda, hemorragia intrabdominal, evidenciándose

en la ecografía que presentaba líquido libre en la pelvis,

lo que es compatible con un embarazo tubario complicado,

razón por la que se dispone su traslado al Hospital San

José, lugar en que fue intervenida quirúrgicamente,

realizándose la extirpación de ambas trompas de falopio.

f) Los hechos materia del libelo de autos, fueron

objeto de persecución penal por parte del Ministerio

Público, quien en ejercicio de la facultad prevista en el

artículo 248 letra c) del Código Procesal Penal, comunicó

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 16

al Tribunal de Garantía, su decisión de no perseverar en el

procedimiento.

g) A la época de los hechos la actora tenía 26 años de

edad.

Octavo: Que, retomando las ideas relacionadas con

las obligaciones que genera el contrato de prestación de

servicios médicos para los profesionales de la salud, como

se adelantó, la regla general es que aquellos contraen

obligaciones de acuerdo a la lex artis, puesto que el deber

profesional es aplicar conocimientos y capacidades en

servicio de la contraparte paciente, pero no asumen el

deber de proporcionar el beneficio o resultado final

perseguido por esa contraparte. En este sentido el profesor

Enrique Barros sostiene: “la regla general es que las

obligaciones profesionales sean de medios”, esto es, que

den lugar a deberes de prudencia y diligencia, pues lo que

usualmente se exige del experto es el empleo del cuidado

debido para procurar el interés que se persigue, pero de la

circunstancia de no haberse obtenido ese beneficio no se

infiere que se haya incumplido su obligación. En otras

palabras, el fin que pretende el acreedor de una obligación

de esta naturaleza es contingente desde el punto de vista

de la relación obligatoria, de modo que su frustración no

puede ser tenida por incumplimiento: un médico puede

contractualmente obligarse a curar un enfermo, lo usual es

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 17

que no asegure ni garantice ese resultado, de modo que el

fracaso en la obtención del beneficio perseguido no puede

ser calificado por sí solo de incumplimiento (Tratado de

Responsabilidad Extracontractual. Edit. Jurídica, año 2006,

p. 658).

Noveno: Que, en consecuencia, cabe determinar si, en

el caso concreto, los doctores Núñez Ursic y Nilo Véliz,

incurrieron en un incumplimiento de su obligación general

de diligencia en la realización de las prestaciones médicas

que otorgaron a la paciente Eulalia Campos Jiménez. Así,

producido el incumplimiento, para que sea procedente la

indemnización deberán reunirse copulativamente los

siguientes requisitos: 1º. Que se haya causado un perjuicio

al acreedor; 2º. Que exista una relación de causalidad

entre el incumplimiento y los perjuicios; 3º. Que la

infracción sea imputable al deudor, en grado de culpa o

dolo; 4º. Que no concurra una causal de exención de

responsabilidad del deudor; y 5º. Que el deudor haya sido

constituido en mora; y 6º. Que el demandante haya cumplido

por su parte, si es bilateral el contrato.

Décimo: Que especial importancia reviste para los

efectos de dirimir el presente litigio, el estudio del

elemento subjetivo en el comportamiento del deudor que

configura el acto ilícito, esto es, la culpa, pues el

demandante imputa al establecimiento hospitalario y a los

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 18

profesionales demandados negligencia en las prestaciones,

cuestión que constituye una imputación de desempeño con

culpa, que es negada por los demandados aduciendo que su

conducta está conformada a la lex artis.

En términos amplios, la culpa es la falta de

diligencia o cuidado que debe emplearse en el cumplimiento

de una obligación o en la ejecución de un hecho. Hay culpa

cuando el agente no previó los efectos nocivos de su acto

teniendo la posibilidad de preverlos o cuando, a pesar de

haberlos previsto, confió imprudentemente poder de

evitarlos.

La esencia de la culpa radica en la previsibilidad del

resultado típico, cuestión que, en el caso concreto, se

relaciona con los conocimientos que son exigidos, en el

estado actual de la ciencia, en relación a la profesión de

los demandados. En este aspecto, el profesor Enrique Cury

ha señalado: “A un médico, actuando como tal, se le supone

capaz de dirigir ciertas acciones con más habilidad que un

profesor de literatura o un albañil; pero entre dos médicos

no pueden hacerse distinciones cualitativas o

cuantitativas, pues eso significa individualizar”. Agrega

“cuando un sujeto no imprimió a su conducta la medida de

dirección final que era capaz el hombre medio, ello pudo

deberse a una falta de atención o de cuidado (prudencia)”.

“El sujeto obra con culpa si no puso en la ejecución de su

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 19

acción la atención que puede concederle un hombre medio

empírico; esto es, si no previó lo que para éste era

previsible”. (Derecho Penal. Parte General Ediciones

Universidad Católica de Chile, 8ª. Edic. 2005, p. 335 y

sgtes.).

Undécimo: Que para determinar la responsabilidad

médica, se debe atender a la lex artis, que constituye el

parámetro de control de la conducta que alude a la

diligencia y cuidado mínimo que es exigible en el

desarrollo de un oficio o función profesional, en el caso

concreto, a los profesionales médicos. Se puede decir que

aquella está constituida por el conjunto de principios y

normas técnicas cuyo dominio es exigido a cuantos ejercen

la actividad. Así, para establecer si un sujeto cumplió con

aquéllas, se considera como parámetro de control el

comportamiento de un profesional medio ante análogos

supuestos de hecho, precisos y determinados, lo que importa

ponderar las circunstancias específicas, en concreto, a las

que aquél se vio enfrentado. De este modo, se deben tener

en cuenta las características de la profesión, la

especialidad, la complejidad del acto y las tipologías del

paciente para calificar dicho acto conforme o no a la

técnica normal empleada. Adicionalmente se consideran los

distintos aspectos que llevan a determinar la naturaleza de

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la culpa, como son la negligencia, impericia, imprudencia e

inobservancia de las reglamentaciones.

Lo relevante es que la lex artis médica constituye el

parámetro de comparación de la actividad desplegada por los

médicos, caracterizada como una obligación de previsión,

asistencia, diligencia, cuidado y garantía del respectivo

facultativo, la que si bien se debe realizar en abstracto,

atendiendo a un profesional médico promedio, en el juicio

de valor igualmente se debe atender a las circunstancias

concretas, relacionadas con su especialidad y las

condiciones específicas en las que se presta el servicio.

Surge así el concepto de “lex artis ad –hoc”, en la que se

emplean en la ponderación de la conducta elementos

abstractos y concretos para establecer la responsabilidad.

Duodécimo: Que, tal como se esbozó en el fundamento

cuarto, resulta trascendente señalar, en relación a la

carga de la prueba de la culpa, que ella en materia

contractual se presume. Así, lo que debe probarse para

destruir esta presunción, es haber actuado con la

diligencia o cuidado debido por parte del deudor de la

prestación, o bien el caso fortuito que le exonera

igualmente de responsabilidad, de acuerdo con el artículo

1547 del Código Civil. Por consiguiente, al acreedor le

basta acreditar la existencia de la obligación contractual

y afirmar el incumplimiento para colocar al deudor en

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 21

situación de aportar la prueba de la ejecución completa y

suficiente bajo amenaza de ser declarado responsable.

Para el profesor Daniel Peñailillo, en lo que atinge a

la prueba del incumplimiento deben tenerse en cuenta los

artículos 1698 y 1547 inciso 3º del Código Civil y en dicha

consideración concluye: “En la obligación de medio, si el

acreedor alega que el deudor fue negligente (que incumplió)

y el deudor alega que fue diligente (que cumplió), es el

deudor el que debe probar que fue diligente, porque está

alegando que extinguió (por cumplimiento) su obligación de

comportarse diligentemente (sin importar que un resultado

esperado no se haya producido).

En la obligación de resultado, si el acreedor alega

que el resultado no se produjo (que el deudor incumplió) y

el deudor alega que el resultado se produjo (que cumplió),

es el deudor el que debe probar que el resultado se

produjo, en los términos en los que se convino, porque está

alegando que extinguió (por cumplimiento) su obligación de

obtener el resultado.

En suma, en ambos casos es el deudor quien tiene el

peso de la prueba sólo que el contenido de la prueba es

distinto” (“Las Obligaciones, Teoría General y

clasificaciones”. Editorial Jurídica, 2003, p.228).

Décimo tercero: Que, asentadas las ideas anteriores,

conviene precisar que la negligencia es sinónimo de

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 22

descuido y omisión. Desde el punto de vista del derecho es

la falta de diligencia debida o del cuidado necesario al

desplegar una conducta. En otras palabras, es no guardar la

precaución necesaria en el acto que se realiza, destacando

como una forma pasiva de la imprudencia.

Así, como se señaló, lo relevante es determinar sí, en

el caso concreto, los doctores Núñez Ursic y Nilo Véliz,

incurrieron en un grado de negligencia en la atención

médica de la paciente que determinara los daños cuya

reparación solicita la actora. Al realizar tal examen, en

atención a que en esta causa no se decretó informe

pericial, resulta trascendente valorar la prueba documental

acompañada en autos, especialmente aquellas copias de los

Informes del Servicio Médico Legal, evacuados en la causa

RUC 0600319021-6.

El primer informe corresponde al “Informe de Lesiones

N° 76-06”, evacuado por la doctora Cecilia Yuquis Sánchez

de Cando quien, en declaración ante el Ministerio Público,

confirma su contenido señalando que Eulalia de las Mercedes

Campos Jiménez, tenía lesiones de carácter grave,

consistente en la extirpación de su trompa de falopio

derecha. “Esto producto de una actuación tardía, en

relación al cuadro clínico que presentaba la paciente, ya

que se dejaron pasar muchos días para hacer una

interrupción del embarazo, ya que se trataba de un embarazo

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 23

ovárico, es decir fuera del útero. Todo embarazo ovárico

debe ser terminado ya que tiene un alto riesgo vital de la

paciente si deja pasar el tiempo, porque la trompa no tiene

la capacidad para mantener un tiempo suficiente un

embarazo, como si lo tiene el útero ya que ésta es su

función. El tratamiento, una vez detectado el embarazo

tubario, es quirúrgico, el cual debe hacerse lo antes

posible, el hecho de esperar solamente agrava la situación,

y desencadena un riesgo vital innecesario. Si no estaba

seguro del embarazo debó ser derivada de inmediato a un

especialista, en este caso un ginecólogo, el que tiene la

última palabra para esperar o intervenir y es él quien

solicitará la ecotomagrafía transvaginal y de hecho en la

ficha clínica aparece un control perinatal de fecha 23 de

octubre de 2005 con hora 2:15 y fue al hospital a las

13:30, la ingresaron con embarazo de seis semanas y con

observación de embarazo ectópico por lo que fue derivada a

ARO, Atención de Riesgo Obstétrico, por lo tanto ya debió

avizorarse el riesgo que conllevaba. Incluso le hicieron un

test de embarazo que salió positivo, lo que es más

categórico, por lo tanto queda de manifiesto que el

tratamiento no fue adecuado y que terminó con la

extirpación de la trompa para la paciente. Nunca se derivó

a Ginecología por el contrario la mandaron para su casa. Lo

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 24

que produjo fue una infección y es por esto que debió ser

extirpada la trompa”.

En tanto, la copia del segundo informe pericial

acompañado, Pericia Médico Legal N° 280-06, describe los

datos de atención que constan en la ficha clínica. Luego

refiere las dificultades relacionadas con el diagnóstico

del embarazo ectópico.

Continúa señalando que en la atención brindada por la

doctora Núñez, el día 24 de octubre de 2005, se comprobó

que había embarazo, se consignó que había poca hemorragia

genital y que no había signos de irritación peritoneal, lo

cual indicaba que en caso de haber una amenaza de aborto no

había peligro inminente de que se produjera y en caso de

que hubiera un embarazo ectópico no había hemorragia intra

peritoneal. Asimismo se consignan los resultados de la

ecografía en la que se maneja la hipótesis diagnóstica de

embarazo ectópico, concluyendo el perito que el juicio

clínico aplicado por la profesional se ajustó a la buena

práctica médica toda vez que el resultado del examen Beta

HCG que arrojó 120.6 UI no fue conocido oportunamente por

la doctora Núñez sabiendo que el doctor Arellano se inclinó

por una de las tres hipótesis diagnóstica que podía

confirmar el mencionado examen, esto es un aborto producido

y junto con dar el alta solicitó que se realizara un nuevo

examen.

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 25

A continuación refiere que existieron dos controles,

el 2 y el 4 de noviembre del año 2005, en los que

evidentemente hubo error de apreciación diagnóstica pero

faltó un elemento fundamental que era el examen Beta HCG.

En consecuencia, como conclusión, señala que la

doctora Núñez actuó conforme a la lex artis durante la

etapa de hospitalización de la paciente y que, en el

control ambulatorio realizado por ésta siete días después,

se incurrió en un error de diagnóstico que fue común para

los otros tres médicos, según el cual la hemorragia genital

se atribuyó a un presunto aborto producido. Señala que la

ruptura del embarazo tubario y las consecuencias

posteriores ocurrieron dos días después de la última

consulta de la paciente con la doctora Núñez cuando

probablemente los síntomas de la complicación estaban

presentes y pudo ser diagnosticada y tratada. Finalmente

sostiene que en la actuación de la doctora Tatiana Núñez no

existieron infracciones a la lex artis por cuanto actuó de

acuerdo a los antecedentes disponibles en el momento y de

acuerdo a la práctica médica habitual en un cuadro clínico

de difícil diagnóstico.

En la ampliación del peritaje referido en el párrafo

precedente se analizan las atenciones brindadas por el

doctor Nilo Veliz, señalando que el diagnóstico hecho con

auxilio del examen clínico y ecografía fueron correctos y

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 26

la operación realizada oportuna y permitió poner término a

la hemorragia interna y eventualmente salvar la vida de la

paciente. Agrega que la salpingectomía (extirpación de la

trompa) en el caso de un embarazo tubario roto es la

intervención que corresponde hacer. La extirpación de la

trompa con la contralateral derecha se realizó por

encontrarse con un hematosalpinx y una posible

endometriosis. Concluye que la actuación del profesional

involucrado es conforme a la lex artis, es decir, conforme

a lo que la generalidad de los médicos habría hecho de

acuerdo a los datos, los recursos disponibles y las

circunstancias particulares del caso.

Décimo cuarto: Que, como se observa, la opinión de los

médicos legistas, en cuanto a establecer sí la conducta de

los demandados se ajustó a la lex artis, no es coincidente,

toda vez que la primera médico forense es concluyente en

señalar que las atenciones médicas brindadas no fueron

adecuadas, mientras que el segundo médico legista sostiene

que las atenciones se ajustaron a la lex artis.

Ante este escenario, esta Corte considera que los

antecedentes reunidos en esta causa, especialmente la ficha

clínica de la paciente y las declaraciones prestadas ante

el Ministerio Público, como asimismo los informes reseñados

en el fundamento precedente, permiten asentar que la

atención médica brindada por la doctora Núñez Ursic a la

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 27

actora el día 2 de noviembre de 2015, fue negligente, toda

vez que no se adoptaron las providencias que el caso

concreto aconsejaba existiendo falta de diligencia en el

cumplimiento de las obligaciones que le imponía el contrato

de salud que le ligó con la actora. En efecto, la referida

profesional, conocía los antecedentes de la paciente, toda

vez que la atendió el día 24 de octubre cuando se

encontraba hospitalizada. Ella misma realizó la

ecotomografía que determinó la hipótesis diagnóstica

relacionada con un embarazo ectópico y que la no

presentación de signos de irritación peritoneal determinaba

que no se encontraba ante un aborto inminente. En este

contexto, el segundo informe del Servicio Médico Legal,

señala que ella no conoció el resultado del examen Beta

HCG, razón por la que no existe de su parte infracción a la

lex artis y que el galeno que interpretó tales resultados,

estimó que se estaba ante un aborto producido. Pues bien,

la situación no es la misma al consultar la paciente el 2

de noviembre de 2005, toda vez que aquella seguía con un

sangramiento profuso y, según ella describe, dolor

abdominal. Entonces, al contar la referida doctora Núñez,

con todos los antecedentes previos de la paciente y al

concurrir ésta sin el nuevo examen Beta HCG, debió adoptar

todos los resguardos para descartar de una forma definitiva

la primera hipótesis diagnóstica que ella manejó, esto es

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 28

un embarazo ectópico, toda vez que, como declara, tal

embarazo era tratable de ser detectado a tiempo, cuestión

que es ratificada por los informes médicos forenses, en los

que se consigna que se debe actuar con premura para evitar

las consecuencias que puede aparejar un embarazo ectópico

complicado, que es lo que finalmente le ocurrió a la

paciente quien, producto de esta falta de diligencia o

cuidado, debió sufrir las consecuencia de la rotura de la

trompa que derivó en la extracción de aquella.

Así, para estos sentenciadores, en la actuación de la

doctora Núñez, no existe un simple error de diagnóstico

compartido por tres médicos, que es lo que refiere la

segunda pericia médica, toda vez que, sin bien puede ser

aceptable que al momento del alta médica el 26 de octubre,

los signos de la paciente pudieren ser compatibles con un

aborto producido, lo cierto es que, en atención a que

expresamente se señaló que era necesario un nuevo examen

Beta HCG para confirmarlo, la doctora Núñez, nada hace para

obtener su resultado. En este aspecto, el reproche incluso

va más allá de la circunstancia de no haber hospitalizado a

la paciente el referido día, puesto que ni siquiera existe

constancia de que la referida profesional haya indicado a

la paciente la necesidad y urgencia de realizar prontamente

este examen, sin que pueda ser causal de exoneración de su

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 29

responsabilidad el hecho de que la actora no haya llevado

el examen el día de la consulta.

Décimo quinto: Que, en cuanto a la conducta desplegada

por el doctor Nilo Véliz, se debe señalar que tal galeno,

desplegó una conducta acorde con la lex artis médica, toda

vez que, ante la consulta de la paciente, realiza de

inmediato una ecotomografía que revela la complicación del

embarazo ectópico, disponiendo el traslado inmediato de la

paciente, procediendo a realizarle la intervención

quirúrgica.

Respecto de los resultados de tal acto médico, la

actora reprocha la circunstancia de haber extirpado no sólo

la trompa de falopio rota, producto del embarazo ectópico,

sino además la trompa derecha, que no se encontraba

afectada. Sin embargo, el único informe médico legal que se

refiere concretamente a aquello, se sustenta en el

protocolo operatorio, en que se señala que el médico se

encontró con un hematosálpinx y una posible endometriosis,

señalando que éste es el tratamiento indicado. Por otro

lado refiere que la causa de aquello podría estar en la

extirpación anterior de su ovario derecho, empero que

aquello no puede evaluarse por falta de biopsia. En tanto,

en la declaración de la perito médico legal Cecilia Yuquis,

señala que el resultado de la extirpación de ambas trompas

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 30

se debe a una posible infección producida por el tiempo sin

tratamiento.

En estas condiciones no resulta posibles establecer la

responsabilidad del doctor Nilo, toda vez que aquel sólo

atendió a la paciente el 5 de noviembre de 2005, fecha en

que la intervino quirúrgicamente, siendo indiscutible que,

más allá de que no se logró establecer las razones que

comprometen la trompa derecha, al realizar la operación el

referido doctor advirtió que ésta se encontraba con

colección de sangre (hematosalpinx) y con endometriosis,

condiciones que determinan que la extirpación de aquella se

ajustara a la lex artis.

Décimo sexto: Que, establecido como está, que la

doctora Tatiana Núñez Ursic no cumplió las obligaciones que

le imponía el contrato de prestación de servicios médicos,

cabe determinar si en la especie concurren los restantes

requisitos que hacen procedente la responsabilidad

demandada. En cuanto al daño, éste está constituido por la

imposibilidad para procrear que aduce la actora, quien se

encontraba en edad fértil, cuestión que por sí misma, en

las condiciones suyas, se traduce en una comprensible

aflicción o dolor que constituye un daño moral, lo que se

encuentra, además, ratificado por las copias de los

informes médico-legales acompañados en autos, que han sido

extractados en el fundamento décimo tercero.

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 31

Décimo séptimo: Que, en este orden de ideas, aparece

evidente que existe vínculo de causalidad entre el

incumplimiento de deberes por parte de la doctora Núñez

Ursic y el daño referido, porque un hecho es condición

necesaria de un cierto resultado cuando de no haber

existido esa condición, el resultado tampoco se habría

producido. Así, se ha sostenido por la doctrina que “El

requisito de causalidad se refiere a la relación entre el

hecho por el cual se responde y el daño provocado”, “[...]

la causalidad expresa el más general fundamento de justicia

de la responsabilidad civil, porque la exigencia mínima

para hacer a alguien responsable es que exista una conexión

entre su hecho y el daño.” (“Tratado de Responsabilidad

Extracontractual”, Enrique Barros Bourie. Primera edición,

julio de 2013, Editorial Jurídica de Chile, página 373).

Refiriéndose al principio de la equivalencia de las

condiciones o condictio sine qua non –que sería pertinente

de estimarse que hubo pluralidad de condiciones- el mismo

autor refiere: “La doctrina y jurisprudencia están de

acuerdo en que para dar por acreditada la causalidad debe

mostrarse que el hecho por el cual se responde es una

condición necesaria del daño. Y un hecho es condición

necesaria de un cierto resultado cuando de no haber

existido la condición, el resultado tampoco se habría

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 32

producido (el hecho es condictio sine qua non del daño)…”

(obra citada, página 376).

En materia sanitaria la certidumbre sobre la relación

causal suele ser difícil de establecer, por lo que en la

mayoría de los casos sólo será posible efectuar una

estimación de la probabilidad de que el daño se deba a un

cierto hecho. Como sucedió en este caso, al incumplimiento

de un deber de atención eficaz y eficiente, por el cual el

demandado deba responder. En efecto, constituye un hecho no

discutido que, con motivo de la complicación del embarazo

tubario la paciente sufrió la rotura de la trompa de

falopio que determinó que en la intervención quirúrgica se

le extirparan ambas trompas, quedando la actora, a los 26

años de edad, con una esterilidad secundaria.

Así, las lesiones sufridas por la demandante y que

configuran el daño por el cual reclama indemnización,

surgen como consecuencia inmediata y directa del

incumplimiento de obligaciones de la demandada, quien no

guardó la diligencia requerida en la atención brindada el

día 2 de noviembre de 2005, lo que determinó que

transcurrieran días sin adoptar las medidas necesarias para

impedir la complicación del embarazo ectópico, que

finalmente le produjo la infertilidad secundaria.

Así, es posible constatar la relación de causalidad

entre el actuar negligente atribuido a la demandada

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 33

–incumplimiento culpable de sus obligaciones- y el daño

producido.

Décimo octavo: Que en relación con los perjuicios

demandados, constituido por el daño moral, se debe señalar

que la última jurisprudencia de esta Corte, de manera más

bien uniforme, ha admitido la indemnización del daño moral

en sede contractual, fundada en que la responsabilidad

civil impone la obligación de reparación integral del daño,

razón por la que procede que no sólo sea reparado el daño

patrimonial sufrido como consecuencia de un ilícito

contractual, sino también el perjuicio extrapatrimonial,

especialmente si el contrato –como el de servicios médicos-

involucra el cuidado de un bien no patrimonial como es la

conservación de la salud. Por otra parte, no existen

razones de texto legal ni de justicia que permitan la

exclusión de ese resarcimiento.

Décimo noveno: Que asentado lo anterior, se debe

señalar que en estos autos se encuentran suficientemente

acreditadas no solo las lesiones físicas que causan la

esterilidad de la actora, sino también el daño moral

sufrido por ella, en tanto el sufrimiento derivado de su

esterilidad, que le causó una aflicción que la llevó a

necesitar terapia sicológica, según lo reseñado en el

Informe Médico de Lesiones N° 76-06 y de la prueba

testimonial rendida.

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 34

Así, con los antecedentes recién reseñados esta Corte

estima que la pretensión indemnizatoria expresada en el

libelo de fojas 1, en relación a la doctora Núñez Ursic, se

ajusta a la magnitud del daño causado, razón por la que se

accederá a los montos solicitados, según se expondrá en lo

dispositivo de esta sentencia.

Por estas consideraciones y teniendo además presente

lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes y 768 del

Código de Procedimiento Civil, se declara:

1.- Se revoca la sentencia de treinta de septiembre de

dos mil catorce, escrita a fojas 419, sólo en cuanto

rechaza la demanda interpuesta en contra de Tatiana Valeria

Núñez Ursic y, en su lugar, se decide que se acoge

parcialmente la demanda de fojas 1, y se condena a la

referida demandada a pagar la suma de $10.000.000.- en

favor de la actora.-

2.- La suma antes señalada generará reajustes desde la

fecha en que la presente sentencia quede ejecutoriada y

devengará intereses corrientes para operaciones

reajustables desde que el demandado incurra en mora, en el

evento que ello aconteciere.

3.- Se confirma en lo demás apelado el referido fallo.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor

Muñoz, en cuanto confirma la sentencia apelada, en la parte

que no hace lugar a la acción indemnizatoria respecto de

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 35

Juan Manuel Arellano Rivera y Carlos Andrés Torres Riquelme

y, en su lugar estuvo por revocarla y acoger la acción

respecto de tales demandados, por las siguientes

consideraciones:

1°) Que en el contexto al que atañe el presente

litigio, ha de tenerse en cuenta que son varios los

presupuestos copulativos que hacen viable la

responsabilidad en general:

a) existencia de una acción u omisión;

b) el hecho ocasione daños;

c) participación de una persona;

d) la conducta sea antijurídica;

e) el partícipe actúe con culpabilidad, capacidad e

imputabilidad;

f) existencia de relación de causalidad entre la

conducta y el daño;

g) no concurra ninguna causal que impida hacer

efectiva la responsabilidad (justificación, extinción o

exención).

Por su parte, en el ámbito contractual, para que el

deudor se encuentre en la necesidad jurídica de responder

de una conducta antijurídica, contraria a la convención,

deben concurrir los siguientes presupuestos:

a) Existencia de una vinculación jurídica voluntaria

que esté exenta de todo vicio;

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 36

b) Establecimiento de obligaciones que debe satisfacer

el deudor al acreedor;

c) Acreditación de una conducta antijurídica del

deudor, que importe incumplimiento, cumplimiento imperfecto

o tardío de una obligación previamente establecida;

d) El infractor no acredite que carece de capacidad;

e) Inexistencia de un hecho que impida imputar al

infractor la conducta infraccional, en la que se presume ha

mediado culpabilidad o se justifique una conducta, por

acción u omisión, desarrollada con culpa levísima, grave o

con dolo que haga más o menos gravosa la responsabilidad;

f) Acreditación de perjuicios;

g) La obligación insatisfecha de forma total, parcial

o cumplida con retardo sea susceptible de ser cumplida en

naturaleza, por equivalencia u otra forma de reparación;

h) Relación de causalidad entre el incumplimiento y

los perjuicios, en el sentido que el hecho que ocasiona el

daño sea consecuencia de la conducta o abstención de una

persona determinada que funda la pretensión procesal;

i) Ausencia de causales de exención, extinción o

justificación de responsabilidad del deudor, y

j) Mora del deudor, en que exista retardo e

interpelación a su respecto, en su caso y ausencia de ésta

respecto del acreedor.

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 37

En el ámbito de la responsabilidad contractual de los

médicos es necesario que se esté en presencia de una

actividad desarrollada por un facultativo o que se ejerzan

funciones relacionadas con la medicina o acciones de salud

respecto de una persona. Sin perjuicio que también es

posible que se origine responsabilidad relacionada con la

prestación de servicios médicos de otras personas

vinculadas con la medicina y la salud, por lo cual deberá

atenderse más a la actividad que al profesional, como dice

el Texto Fundamental, se refieran a “acciones de promoción,

protección y recuperación de la salud y de rehabilitación

del individuo”.

Se ha expresado que si bien, por regla general se

podrá estar en condiciones de probar la concurrencia de una

convención entre médico y paciente o entre el prestador de

las acciones de salud y el enfermo, existen casos en que

ella queda descartada, vinculándose únicamente la

responsabilidad legal o extracontractual. Esos casos se

refieren a aquellos en que exista una prestación, la cual

se vincula con la declaración de nulidad del contrato, como

al prestarse las acciones de salud, a lo menos, sin el

conocimiento del paciente, pero sin duda cuando ésta es

realizada contra su voluntad expresa o es impuesta por un

requerimiento que no proviene del médico y tampoco del

paciente.

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 38

2°) Que la prestación de los servicios médicos puede

quedar sujeta a tres fuentes diversas de las obligaciones:

contractual, extracontractual y legal, derivada de la Ley

19.966. Si bien en la actualidad se está imponiendo la

configuración de la unidad de la responsabilidad bajo un

mismo estatuto o atenuando las diferencias, en lo

relacionado con la responsabilidad médica, persisten las

regulaciones enunciadas, las que tienen múltiples

diferencias, especialmente entre la contractual y

extracontractual, las que provienen desde los orígenes del

Derecho Romano, en que se estructura como primera

regulación en las fuentes de las obligaciones la derivada

de la contratación, luego se incorporará la proveniente del

actuar ilícito, desde donde se deduce que la legislación

común esté dada por el régimen contractual.

3°) Que lo anterior adquiere importancia desde el

punto de vista de la relación jurídica constituida, cuando

se está ante una convención o contrato, pero igualmente en

los contornos pre-contractuales y post-contractuales, que

por el hecho de sustentarse o ampararse en un objetivo o

finalidad común de quienes toman parte en el negocio

jurídico, se ha expresado por este Ministro, quedan

amparados bajo las normas de la responsabilidad

contractual, tanto por el ser el régimen general del

derecho, como por estar relacionados con la voluntad

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 39

manifestada de los interesados, esto en el evento que no se

permita el cúmulo u opción del régimen jurídico al acreedor

diligente que ha sido vulnerado en sus derechos, con motivo

del incumplimiento de sus obligaciones por el deudor. Todo

lo cual adquiere importancia en la responsabilidad médica,

que algunos expresan tiene aspectos difusos que no permiten

una tranquila determinación en su naturaleza.

En efecto, el derecho de los contratos en materia

civil se rige por el principio base de la autonomía de la

voluntad, según el cual las personas pueden concluir todos

los actos y convenciones que no estén expresamente

prohibidos por las leyes.

Tales principios, derivados de la doctrina clásica,

han tenido diversas limitaciones y excepciones, las que sin

duda los precisan, pues en todo cuanto no se les afecte,

restringiéndolos o se disponga una norma que establezca

efectos diversos, tienen plena y completa aplicación.

Esta libertad absoluta no es tal en la contratación de

los servicios médicos, por estar relacionada con la vida,

la integridad física y psíquica, como por referirse a

acciones de promoción, protección y recuperación de la

salud de las personas, a quienes se les ha reconocido como

la máxima preocupación del Estado. Es por ello que adquiere

un innegable carácter de orden público al estatuto que la

regula, el cual aparece dirigido en diferentes elementos

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 40

por el legislador, incluso mediante la prohibición de

ciertas acciones relacionadas con las personas, como es la

cooperación al suicidio, entre otras. Es por ello que, de

no estimarse pertinente el carácter contractual de las

prestaciones médicas ella será legal, en cuyo evento igual

surge la obligación general de diligencia, confianza,

garantía y seguridad que rodea la prestación de toda

actividad profesional.

4°) Que, en concepto del ministro que tiene voto

particular, la responsabilidad contractual presupone la

existencia de un vínculo preexistente, cuya violación

genera la obligación de reparar los perjuicios. Si bien

obligación, como vinculación jurídica ex - ante y

responsabilidad, como carga patrimonial ex – post, son

conceptos diversos, se les vincula puesto que el

incumplimiento de la primera genera la segunda.

5°) Que si bien el demandado Arellano Rivera negó la

existencia del vínculo contractual, lo cierto es que en la

especie la sola atención médica brindada a la actora

implica que sea procedente aplicar a su respecto el

estatuto de responsabilidad contractual, si es que la

víctima no opta por asilarse en las reglas de la

responsabilidad extracontractual. En efecto, el vínculo

contractual se encuentra suficientemente probado, toda vez

que el demandado reconoce que atendió a la paciente

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 41

mientras ésta se encontraba internada en el Hospital San

José de Parral, dando el alta médica con diagnóstico de

“aborto producido”.

6°) Que la existencia de una relación contractual

regida por el derecho público que vincula a los médicos con

los respectivos servicios de salud, no es óbice para

construir el vínculo contractual que a su turno los liga

con los pacientes, contrato innominado en virtud del cual

aquellos se comprometen a desplegar una conducta acorde con

la lex artis médica y brindar un servicio de calidad a los

usuarios que acuden a los centros hospitalarios.

7°) Que, en esta materia, especialmente en la

responsabilidad derivada de los contratos de transporte y

de prestaciones médicas, la jurisprudencia ha sido

particularmente consecuente en aceptar la aplicación del

estatuto de responsabilidad contractual y extracontractual,

permitiendo la opción de la víctima, a quien se le permite

recurrir, a pesar de estar vinculada por un contrato, la

responsabilidad aquiliana.

En este sentido si bien se ha asentado que la

responsabilidad médica pertenece al ámbito contractual,

puesto que encuentra finalmente sustento en el acuerdo de

voluntades o vínculo convencional que se establece entre el

médico y el paciente, lo cierto es que no puede

desconocerse también que las obligaciones médicas no son

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 42

objeto de convenciones expresas y precisas y que por el

bien jurídico involucrado -salud de las personas- ha debido

recurrirse para la delimitación de su contenido y efectos,

a nociones como el deber general de cuidado y al de

prudencia, pasando así la ley a regular los deberes y

derechos de los pacientes.

Así, en este punto de la evolución doctrinaria y

jurisprudencial, sólo se puede concluir que no existe una

distinción tajante respecto de la responsabilidad

contractual y la extracontractual, pues el contenido

normativo no es diverso. En este orden de consideraciones,

a juicio de este ministro, es innegable que la

responsabilidad civil tiene una raíz común y deriva de un

acto injusto: el incumplimiento de una obligación, del cual

se sigue un consecuente menoscabo patrimonial. En efecto,

en ambos estatutos existe un ilícito civil, dado por el

incumplimiento al contrato o a las obligaciones que emanan

de la ley. Así, resulta claro que los hechos ilícitos e

incumplimientos, son ambos manifestaciones de una actuación

contraria al derecho, que da origen a la obligación de

indemnizar. Es justamente, este último fenómeno el que

genera la responsabilidad, razón por la que en la

actualidad se considera que existe más bien un derecho de

daños, pues se pone el énfasis en el fenómeno resarcitorio

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 43

que genera el hecho ilícito o el incumplimiento

contractual.

8°) Que los elementos enunciados permiten precisar

los contornos de la obligación médica en el ámbito

contractual (por ser la demandada en autos). La doctrina

señala que tal regulación ha pasado por diferentes etapas,

desde la que reclamaba un estatuto especial en la

regulación de la culpabilidad, incluso llegando a sostener

que no podría ser determinada por los tribunales

ordinarios, para exigir extrema prudencia al establecerla

con criterios indiscutidos de gravedad, certidumbre y

notoriedad (faltas graves, evidentes y groseras al arte de

curar). Sin embargo, en la actualidad se señala que no se

discute la concepción unitaria de la culpa en la

responsabilidad médica, en que cobra aplicación la

legislación común en relación a este elemento. Todo este

esfuerzo se ha desplegado con la finalidad de atenuar la

disposición del inciso tercero del artículo 1547 del Código

Civil, en cuanto expresa: “La prueba de la diligencia o

cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, que se

entiende altera la norma del artículo 1698 del mismo

Código, en cuanto dispone que incumbe probar las

obligaciones a quien las alega. Sin embargo, en la

responsabilidad profesional de los médicos, el perjuicio

del paciente no opera como prueba del incumplimiento de sus

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 44

obligaciones, puede ser indiciario e incluso constituir una

base de presunción judicial, pero lo correcto será precisar

en todos sus aspectos la obligación del facultativo, su

estatuto, los requerimientos que se pueden formular y

esperar de un cumplimiento de su deber de asistencia ante

un problema de salud del paciente. Tiene razón Enrique

Barros cuando plantea que el tema está en la prueba de la

obligación del médico. En efecto, el paciente acreditará la

vinculación con el médico. “Esta prueba de la obligación

contractual no provocará normalmente dificultades, porque,

aun a falta de formalidades (escrituración), el

consentimiento puede ser acreditado a partir de los actos

de ejecución que expresan una voluntad tácita.” “Una vez

probada la obligación, corresponde al médico probar su

extinción usualmente mediante el pago (esto es, su

cumplimiento)” (E. Barros B., Tratado de Responsabilidad

Extracontractual, número 463, letra b) párrafo segundo,

página 659). El complemento de lo anterior lo enseña don

Arturo Alessandri Rodríguez, en cuanto con acierto expone

que indistintamente, sea la obligación de medio o de

resultado, “al acreedor le bastará establecer su

existencia; es el deudor (el médico), que pretende

liberarse de responsabilidad, quien deberá probar el caso

fortuito o que empleó la debida diligencia o cuidado” en el

cumplimiento de la obligación (A. Alessandri R., La

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 45

Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil

Chileno, página 54).

En conclusión: la existencia de la obligación

relacionada con la prestación médica la prueba el paciente

y su cumplimiento el médico.

Surge una consecuencia complementaria de lo anterior,

producto que al médico le corresponde la carga de probar el

idéntico, íntegro y oportuno cumplimiento de las

obligaciones contraídas con el paciente, como es el hecho

que es a éste a quien le corresponde acreditar su “debido”

(idéntico, íntegro y oportuno) cumplimiento, que efectuó

las acciones propias de la profesión en la prestación

médica que ejecutó. En el médico recae la carga de

acreditar los hechos que extinguen la obligación. Esto es,

los hechos que ejecutó y el patrón de comparación para la

calificación que la tenga por satisfecha la obligación,

esto es, la lex artis médica ad hoc, que no es otra cosa

que establecer que el procedimiento adoptado por el

profesional es el que dispone la ciencia médica, la

autoridad sanitaria, la prudencia, una actividad diligente

y conforme a los conocimientos esperados de un profesional

de la salud, ajustada a los reglamentos y deberes del

servicio prestado. Por ello no es prueba suficiente del

debido cumplimiento, acreditar solamente lo que hizo

respecto del caso. Eso es prueba que efectivamente

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 46

intervino en el tratamiento del paciente, pero con ello no

queda dispensado de responsabilidad en los perjuicios

ocasionados, le falta el antecedente de eficiente, regular,

oportuno, adecuado, diligente, ponderado, capacitado e

íntegro cumplimiento, en fin, que se ha efectuado conforme

a la reglamentación pertinente y a la lex artis médica.

Está en lo correcto Enrique Barros en tanto expresa

que “una vez probados los actos de ejecución, la discusión

relevante en un juicio de responsabilidad contractual por

incumplimiento de una obligación de medios recae en si

tales actos de ejecución pueden ser tenidos por

cumplimiento de lo debido. Y esta cuestión inevitablemente

exige preguntarse, ya al momento de determinar si se

incurrió en incumplimiento, si el profesional hizo

prestación diligente o negligente de lo debido.” (libro y

página citada). El facultativo debe demostrar la diligencia

que le es exigible como deudor y que su conducta se ajustó

a tal requerimiento. Es por ello que el médico debe probar

que observó los estándares requeridos por la lex artis, no

el paciente. Todo lo anterior no es tan dramático,

solamente se reduce a probar la acción u omisión

desarrollada por el médico y la reglamentación o

antecedentes de los cuales se desprende la lex artis

médica. No se ha excluido que es deber del profesional

acreditar su obrar. Parte de la doctrina solamente ha

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 47

pretendido que sea el paciente quien acredite la lex artis

médica. Lo anterior para que el juez tenga un parámetro de

comparación, con el cual establecer la diligencia y cuidado

del deudor, que requiere para determinar si el cumplimiento

del médico fue el “debido”. Es efectivo que “la pretensión

del demandante sólo prosperará si logra que el juez tenga

por probado que la condición invocada por el médico como un

acto extintivo de la obligación no ha observado los

estándares de cuidado requeridos.” En efecto (sin compartir

la clasificación de obligaciones de medio y resultado, como

fórmula de alteración de la responsabilidad civil

contractual), resulta correcta la afirmación en el sentido

que “la disputa central entre el acreedor y el deudor de

una obligación de medios radica precisamente en si los

actos alegados por el demandado como actos de ejecución de

la obligación constituyen en efecto la conducta debida.”

(Barros, obra y número citado, página 660).

Conforme a lo anterior el paciente prueba que fue

atendido profesionalmente por el médico y el facultativo

acredita que cumplió debidamente sus obligaciones. El

parámetro de control, que es la lex artís médica, es uno de

los elementos para efectuar la calificación por el juez,

que en el evento de no estar establecida, obliga al juez a

emplear su criterio general para evaluar la diligencia o

culpabilidad del deudor en el cumplimiento de sus

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 48

obligaciones, puesto que le vincula el principio de

inexcusabilidad. Hacer recaer la prueba de los hechos

constitutivos de la prestación médica, los sucesos que

constituyen la forma en que ejecutó dicha prestación, como

la culpabilidad del médico al transgredir los deberes de su

profesión contemplados en la lex artis médica, resulta

contrario al sistema de la responsabilidad contractual

previsto en el artículo 1547 del Código Civil, puesto que

en ello estriba la diferencia con la responsabilidad

extracontractual, en que el paciente debe probar la

antijuricidad (existencia de la obligación y reglamentación

de la actividad profesión del médico) y la culpabilidad del

facultativo (que la conducta no se ajustó a la lex artis

médica, por negligencia, imprudencia, impericia o

inobservancia de los reglamentos y deberes del cargo).

Alterar aun más los parámetros dentro del proceso

trae a la memoria una jurisprudencia comparada: “La

correspondiente atención de un parto no puede colocarse en

el cuadro de las intervenciones de dudoso resultado, pues

sería crear riesgos donde no los suele haber, y pretender

en esta área la ejecución de la medicina como si fueran

logros imprevisibles cuando – todo lo contrario – la

realidad notoria muestra su previsibilidad habitual y

corriente. Por lo tanto, sostener que al profesional de

estos tiempos sólo se le puede exigir buena fe, buena

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voluntad y correcto ejercicio ético de su atención, resulta

prolongar un concepto perimido para apoyar prácticamente la

irresponsabilidad, que no atiende al desarrollo y evolución

de la ciencia médica, de sus medios técnicos y de sus

investigaciones contemporáneas. Flaco servicio se haría a

la dignidad profesional y científica de ahora, si se la

quiere rebajar al manejo de lo que buenamente se pueda

lograr, del azar o de los tratamientos primitivos, como es

el caso de la partera o matrona de campaña.” (Santos

Cifuentes, voto particular, sentencia de la Sala “C” de la

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital

Federal, República Argentina, de 1987, dado en el caso

Torres de Carballo, Azucena del Valle c/ Instituto

Antártica S. A. (JA, 1987-IV-364), citado por Ricardo D.

Rabinovich-Berkman, Responsabilidad del Obstetra, página

814 del libro: Responsabilidad Profesional de los Médicos,

Oscar Ernesto Garay, Coordinador, Editorial La Ley, año

2007, Argentina).

Se agrega el hecho, además, que comparadamente se ha

dicho: “Durante la última década se ha abierto paso en

doctrina y jurisprudencia un cambio de criterio acerca de

la carga de la prueba en los procesos judiciales. Del

criterio clásico que afirmaba “quien alega debe probar” se

evolucionó a una combinación entre dicha idea y la de “debe

probar quien está en mejores condiciones de hacerlo”

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(Alejandro Marcos Azvalinsky, Responsabilidad Civil del

Médico de Guardia, obra citada, coordinada por Oscar

Ernesto Garay, página 838).

9°) Que, en el caso concreto de autos, los hechos han

quedado plenamente demostrados, los que relata el presente

fallo de reemplazo (considerando séptimo) y pondera

circunstanciadamente respecto de la demandada, la doctora

Tatiana Valeria Núñez Ursic y del facultativo Cristian Nilo

Veliz (razonamientos décimo tercero a décimo séptimo), los

cuales este ministro comparte, pero, además estima que la

responsabilidad de los médicos Juan Manuel Arellano Rivera

y Carlos Andrés Torres Riquelme igualmente se encuentra

acreditada, puesto que ellos atendieron a la demandante

Eulalia de las Mercedes Campos Jiménez el día 26 de octubre

y 4 de noviembre de 2005 respectivamente, pudiendo

argumentarse a su respecto en similares términos que los

referidos a la doctora Núñez, puesto que, según se

desprende de la prueba documental constituida por las

copias de los Informes del Servicio Médico Legal, evacuados

en la causa RUC 0600319021-6, que en autos ha pasado a

constituirse en lo que debe ser el correcto ejercicio de la

lex artis y padrón de comparación de la conducta concreta

desplegada por los demandados, se puede advertir que la

médico legisla Cecilia Yuquis Sánchez, al emitir su opinión

expresa la efectividad del daño que sustenta la demanda,

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esto es la esterilidad de la actora producto de la

extirpación de ambas trompas de Falopio, en especial la

derecha que no debió haberse generado con una atención

oportuna, por lo que determina que Mercedes Campos ha

sufrido una lesión de carácter grave. De la misma forma

determinó que el “debido” cumplimiento de la lex artis

estaba constituido por un procedimiento quirúrgico al

determinar que se estaba ante un embarazo tubario o

ectópico o la derivación a un especialista ginecólogo.

Textualmente expresa: “El tratamiento, una vez detectado el

embarazo tubario, es quirúrgico, el cual debe hacerse lo

antes posible, el hecho de esperar solamente agrava la

situación, y desencadena un riesgo vital innecesario. Si no

estaba seguro del embarazo debió ser derivada de inmediato

a un especialista, en este caso un ginecólogo, el que tiene

la última palabra para esperar o intervenir y es él quien

solicitará la ecotomagrafía transvaginal y de hecho en la

ficha clínica aparece un control perinatal de fecha 23 de

octubre de 2005 con hora 2:15 y fue al hospital a las

13:30, la ingresaron con embarazo de seis semanas y con

observación de embarazo ectópico por lo que fue derivada a

ARO, Atención de Riesgo Obstétrico, por lo tanto ya debió

avizorarse el riesgo que conllevaba. Incluso le hicieron un

test de embarazo que salió positivo, lo que es más

categórico, por lo tanto queda de manifiesto que el

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tratamiento no fue adecuado y que terminó con la

extirpación de la trompa para la paciente. Nunca se derivó

a Ginecología, por el contrario la mandaron para su casa.

Lo que produjo fue una infección y es por esto que debió

ser extirpada la trompa”. Reforzando sus conclusiones

argumenta que los efectos en la paciente fueron “producto

de una actuación tardía, en relación al cuadro clínico que

presentaba la paciente, ya que se dejaron pasar muchos días

para hacer una interrupción del embarazo, ya que se trataba

de un embarazo ovárico, es decir fuera del útero. Todo

embarazo ovárico debe ser terminado ya que tiene un alto

riesgo vital de la paciente se deja pasar el tiempo, porque

la trompa no tiene la capacidad para mantener un tiempo

suficiente un embarazo, como si lo tiene el útero ya que

ésta es su función”.

Como se ha expresado en este fallo de reemplazo la

doctora Núñez dejó expresado en la ficha médica de la

paciente presentaba un embarazo ectópico o tubario de tres

semanas y consignó que había poca hemorragia genital, sin

signos de irritación peritoneal. Además, dispuso una

ecografía y examen Beta HCG. Con todo lo anterior,

reportado en la atención de los días 23 y 24 de octubre de

2005, los médicos Juan Manuel Arellano y Carlos Andrés

Torres, mediante una debida atención, debieron reparar en

el diagnóstico ya efectuado y disponer igualmente lo

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señalado por la médico legisla, con mayor razón si de su

examen clínico observaron que no existía mejoría. En ningún

caso se justifica que el doctor Arellano dispusiera el alta

de la paciente el día 26 de octubre de 2005, aduciendo un

aborto producido, sin que existiera evidencia de ninguna

naturaleza de ello o que se consignara en la ficha clínica

de la demandante. En el mismo sentido no se justifica que

el doctor Torres le recetara calmantes inyectables al

examinar a la paciente ante una consulta por mantener sus

dolencias el día 4 de noviembre de 2005.

Tales antecedentes permiten tener por acreditado

igualmente que los demandados Arellano y Torres no

cumplieron debidamente las obligaciones derivadas del

contrato de prestación de servicios médicos, por lo que a

su respecto igualmente procede acoger la demanda.

Sin embargo, además de no cumplir debidamente sus

obligaciones contractuales, en el caso de autos los hechos

en que se sustenta la responsabilidad de los facultativos

permiten tener por establecida su culpabilidad en las

actuaciones que les correspondieron en relación a la

atención prestada a la actora, puesto que no fueron

prudentes y diligentes en su obrar, sino todo lo contrario,

procedieron con imprudencia, negligencia e impericia.

10°) Que en fallos anteriores (Rol 5849-09) este

ministro ha tenido oportunidad de referirse en general a

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los factores de imputación aludidos de imprudencia,

negligencia e impericia, narración que se hace necesario

reiterar para la íntegra comprensión de la imputación:

a) Que “para una conceptualización adecuada de

imprudencia, se debe confrontar tanto la raíz próxima

(prudencia) y el concepto que encierra o al que accede (las

virtudes cardinales). La prudencia consiste en actuar con

reflexión y precaución para evitar posibles daños, dispone

la razón práctica para discernir el bien y elegir los

medios justos para realizarlos. Ante una situación concreta

se debe antes que todo reflexionar, analizar y tomar luego

la decisión correcta. Si se actúa con prudencia se

controlan los riesgos, pues se actúa razonando y usando la

lógica, de esta manera se medita y prevé los posibles actos

perjudiciales que puedan surgir. Los requisitos de la

imprudencia se construyen sobre la base de determinar la

ausencia de prudencia: a) Falta de atención. El profesional

actúa con ligereza, sin la cautela que aconseja la

experiencia; b) Falta de previsión. Existe ausencia de

planificación o estudio racional para determinar los

eventos posibles que se deben enfrentar y que imponen

actuar con cautela (Raúl Sepúlveda Olivares, De los

cuasidelitos penales. Universidad Católica de la Santísima

Concepción. 2003).

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b) En lo relativo a negligencia, el diccionario de la

Real Academia de la Lengua Española le asigna el

significado equivalente a descuido, omisión, falta de

cuidado y falta de aplicación. Negligente es quien mira con

indiferencia. Escriche expresa que es “la omisión del

cuidado que se debe poner en los negocios” (Joaquín

Escriche, Diccionario Razonado de Legislación y

Jurisprudencia, Impresores Eugenio Maillefert y Compañía,

París, 1861, página 1334). Conforme a una noción unitaria,

“la negligencia significa descuido en las tareas u

ocupaciones, omisión o falta de preocupación o de

aplicación en lo que se hace o debe hacerse” (Enciclopedia

Jurídica Omega, Tomo XX, Bibliografia Omega, Buenos Aires,

Argentina, página 193).

En general el derecho se refiere a la negligencia y

extrae consecuencia de su concurrencia. De esta forma la

tardanza en realizar un trámite o los defectos de forma en

las peticiones, el derecho procesal los declara

inadmisible, son reflejo de una conducta negligente.

En términos amplios se vincula la negligencia con la

falta de actividad, por lo que pudo ser evitada desplegando

acciones adecuadas para cumplir los estándares de la

función o materia específica. Se sanciona esta inactividad

por cuanto puede condicionar el cambio de curso normal de

los sucesos que permite mantener controlados los riesgos

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 56

previsible; riesgos que si bien no crea, puede permitir que

ocurran con mayores probabilidades, aumentando la magnitud

o intensidad de los mismos, de lo que puede desencadenar en

un resultado dañino, en circunstancias que cumpliendo

diligentemente el cometido minimiza o impide que el riesgo

se ocasione, de manera tal que no se produce el perjuicio.

“Desde el punto de vista psicológico, la negligencia

deriva del funcionamiento defectuoso de la memoria y de la

asociación, respecto a la atención, de modo que no surjan

recuerdos que la activen, imponiendo el debido

comportamiento. Así, la negligencia bien puede ser

considerada como una forma de desatención, de inercia

psíquica” (Raúl Sepúlveda).

En relación a la negligencia médica se ha señalado que

proviene del latín “negligo”: descuido y “nec-lego”: dejo

pasar, con lo cual se llega a conceptuarla como el

descuido, omisión o falta de aplicación o diligencia, en la

ejecución de un acto médico. Es decir, es la carencia de

atención durante el ejercicio de la medicina o al realizar

una prestación médica. Puede configurar un defecto o una

omisión o un hacer menos, dejar de hacer o hacer lo que no

se debe. Es no guardar la precaución necesaria o tener

indiferencia por el acto que se realiza. La negligencia es

sinónimo de descuido y omisión. Es la forma pasiva de la

imprudencia y comprenden el olvido de las precauciones

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impuestas por la prudencia, cuya observación hubiera

prevenido el daño”.

El fundamento de la incriminación en imprudencia y

negligencia es la imprevisión por parte del médico de un

resultado previsible. "La responsabilidad llega hasta donde

alcanza la previsibilidad" (Ponce Malaver, Moisés,

HTTP//unslgderechomedlegal.americas.tripod.com).

c) La impericia el Diccionario de la Real Academia de

la Lengua Española la define en términos negativos, como la

falta de pericia y ésta la entiende como “sabiduría,

práctica, experiencia y habilidad en una ciencia o arte”.

Escriche la conceptualiza como “la falta de habilidad en

una ciencia o arte que se profesa” (Obra citada página

862). La impericia en un arte o profesión viene determinada

por la carencia de los conocimientos, habilidades o

destrezas exigible para ejercerla (Enciclopedia Jurídica

Omega, página 203, Tomo XX).

La impericia se refleja en un deficiente desempeño

profesional para el cual se requieren conocimientos,

capacitaciones y destrezas especiales que no todos poseen.

“Esa capacitación es el presupuesto indispensable para que

pueda hablarse de impericia en su arte o profesión, puesto

que tales conocimientos son los únicos que pueden tomarse

como índice de referencia para formarse un juicio de la

‘pericia’ o ‘impericia’. Quien posea los conocimientos

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indispensables, no podrá decirse que ha obrado con error. A

este respecto es conveniente señalar que no podrá

calificarse como falta de pericia aquellos procedimientos

que se presten a discusión pericial, como sería, por

ejemplo, el caso de un médico que emplee determinadas

técnicas al ejecutar una operación, sino sólo cuando el

técnico carezca de conocimiento que no puede ni debe

ignorar en razón de su actividad” (Enciclopedia Jurídica

Omega, Tomo XX, página 203). Esta es la apreciación en

abstracto, puesto que, no obstante tener todas estas

habilidades es posible que sean empleadas en un caso

concreto.

De lo expuesto queda en claro que la calificación de la

acción como producto de una impericia, nos lleva

inmediatamente a determinar la capacitación y conocimientos

de quien presta la atención. La impericia se puede dar en

medicina cuando se realiza una acción por un facultativo

que corresponde a una especialidad de la cual él carece e,

incluso, siendo de su misma especialidad, no la ha

desarrollado, no se ha capacitado, no ha adquirido las

habilidades que le permiten afrontar sin riesgo el

procedimiento. En efecto, la impericia está determinada por

falta de aptitud en la actividad voluntaria que se le

comete y acepta enfrentar, de la cual resulta un hecho no

querido que origina daño. Es por lo anterior que la falta

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de conocimiento y habilidades del médico no se refieren a

su formación básica fundamental, sino que a la exigible en

relación al procedimiento concreto que enfrenta, la

experiencia que se requiere y las habilidades propias del

facultativo, puesto que éstas pueden disminuir con el

tiempo. Además, corresponde apreciar aquellas que empleó

concretamente en el procedimiento del cual deriva el daño.

El referente de las prestaciones médicas se encuentra

en el hecho que todo paciente recibe por parte del médico,

un tratamiento y servicios de excelencia. En el evento que

no pueda hacerlo corresponde que lo derive a otro

profesional. Si el médico no actúa conforme a lo expresado,

podría incurrir en responsabilidad por impericia

profesional, denominada en el idioma inglés como "medical

malpractice".

En lo relativo a las acciones de salud se puede decir

que impericia proviene del latín in: privativo, sin; y

peritia: pericia. Es la falta total o parcial, de

conocimientos técnicos, experiencia o habilidad en el

ejercicio de la medicina. Es decir, es la carencia de

aptitudes, experiencia y conocimientos, teóricos y

prácticos, de carácter mínimo o básico que son

estrictamente indispensables y necesarios para el correcto

desempeño de la profesión médica, los que ha debido emplear

en el caso concreto.

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La impericia se sanciona por la falta de conocimiento,

lo cual deslinda en la imprudencia por la falta de

previsibilidad del resultado. Se reprime no la incapacidad

genérica del autor, sino el hecho de emprender acciones

para las cuales el médico "se sabía incapaz" (imprudencia)

o "se debía saber incapaz" (negligencia) y realiza un

procedimiento en el que no tiene e ignora las destreza

necesaria para practicarlo (impericia en abstracto) o

teniendo tales aptitudes no las emplea adecuadamente

(impericia en concreto) (Mosés Ponce Malaver,

http://unslgderechomedlegal.americas.tripod.com).

11°) Que a las circunstancias indicadas en el motivo

anterior se refiere el Código de Ética del Colegio Médico

de Chile, al disponer, en lo pertinente, en el artículo 22:

“Falta a la ética el médico que en la atención de un

enfermo actúe con negligencia, imprudencia o impericia”.

“Será negligente aquel profesional que poseyendo el

conocimiento, las destrezas y los medios adecuados, no los

haya aplicado”.

“Actúa con imprudencia aquel médico que poseyendo los

recursos y preparación necesarios para la atención de un

paciente, los aplicare inoportuna o desproporcionadamente,

como también si, careciendo de los recursos o preparación

adecuados, efectuare una atención sometiendo al paciente a

un riesgo innecesario”.

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“Constituye impericia la falta de los conocimientos o

destrezas requeridos para el acto médico de que se trata”.

12°) Que en la especie, el doctor Arellano no opuso la

excepción de prescripción, razón por la que resulta

procedente examinar su conducta para determinar si cumplió

con las obligaciones que le son impuestas. En esta labor,

resulta determinante que es el alta médica otorgada por el

referido doctor la que posibilitó la evolución negativa del

embarazo ectópico de la actora, y su posterior

complicación, no encontrándose ante un simple error de

diagnóstico, toda vez que de las declaraciones de los

doctores ante el Ministerio Público y de los Informes

evacuados en sede penal por los médicos legistas se extrae

que se requería de un segundo examen de sangre para

confirmar el diagnóstico entregado por el doctor Arellano y

descartar la hipótesis inicial de embarazo ectópico,

cuestión que es reconocida por el facultativo quien en la

ficha clínica anota la necesidad de realizar tal examen.

La circunstancia de haber dado de alta a la paciente

el 26 de octubre de 2005, sin esperar la confirmación

diagnóstica manteniendo a aquella en un ambiente controlado

y bajo vigilancia especializada, demuestra la falta de

cuidado con la que éste actuó. Así, el vínculo causal es

evidente, pues si el galeno no hubiera enviado a la

paciente a su hogar y hubiera determinado la realización

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del examen, la persistencia del embarazo ectópico hubiere

sido detectada antes de que se produjera la rotura de la

trompa de falopio.

13°) Que conforme a tales precisiones y

conceptualizaciones, la conducta de los médicos demandados

señora Núñez y señores Arellano y Vidal, en cuanto

incumplieron las obligaciones derivadas de la contratación

de sus servicios médicos, puesto que no procedieron

conforme a la conducta que les era exigible según la lex

artis médica, al estar ante un embarazo ectópico o tubario,

que recomendaba intervención quirúrgica o requerir la

atención por un médico especialista en ginecología, que

derivó en una prolongación por doce días para llegar a la

prestación de tal procedimiento, con la consecuencia de la

extirpación de ambas trompas de Falopio a la demandante.

14°) Que en las circunstancias expresadas, como se ha

dicho, la demanda debe ser acogida, por concurrir todos los

requisitos enunciados para la procedencia de la

responsabilidad contractual y que la prescripción de la

acción no fue alegada en el caso del demandado Arellano, y

corresponde sea desestimada, en lo que a la responsabilidad

contractual se refiere, en torno a los demandados Núñez, y

Torres, puesto que entre la fecha de los hechos y la

interposición de la demanda no transcurrieron más de los

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cinco años que requiere el legislador para la procedencia

de este modo de extinguir las obligaciones.

Acordada la decisión revocatoria con el voto en contra

de la Ministro señora Egnem quien fue de parecer de

confirmar íntegramente la sentencia en alzada.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del abogado integrante señor

Quintanilla y de los votos disidentes, sus autores.

Rol N° 38.151-2016.-

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Rosa
Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sr. Manuel
Valderrama R., y el Abogado Integrante Sr. Álvaro
Quintanilla P. No firma, no obstante haber concurrido a la
vista y a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro
señor Valderrama por estar con permiso. Santiago, 25 de
abril de 2017.

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Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema

En Santiago, a veinticinco de abril de dos mil diecisiete, notifiqué en

Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la
causa.
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