EN LO PRINCIPAL: Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad; OTROSÍ:

Patrocinio y poder.
Tribunal Constitucional

ROMILIO CONTRERAS SILVA, Rut Nº 13.098.098-8, comerciante, domiciliado

para estos efectos en calle Los Militares 4645, Las Condes-Santiago, a US,
respetuosamente, digo:

Por este acto vengo en deducir recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad

del siguiente precepto: artículo 102 del código Civil.

Antecedentes de Hecho

1) Que, yo ROMILIO CONTRERAS SILVA, de nacionalidad chileno, soy

conviviente de manera ininterrumpida hace 53 años con doña Lucia Flores
Martinez, domiciliado en la localidad de Lolol, Sexta Región.

2) En agosto, me informo respecto a una noticia que apareció en la televisión con

motivo de la publicación de la Ley “Bodas de Oro”, la cual otorga el pago de un
bono para aquellas parejas que tuvieran convivencia en común por más de 50
años.

3) El día 30 de Agosto del presente año, me dirijo hacia el Instituto de Previsión

Social (desde ahora IPS), acompañando todos los documentos requeridos que
prueban la convivencia en común que tengo con mi pareja, entre ellas, escritura
pública de 2 testigos que dan fe de nuestra convivencia. Sin embargo, el
funcionario del Instituto nos indica que no podemos acceder al beneficio por no
cumplir con los requisitos de la Ley Nº20.506, que beneficia “solo a los
cónyuges” que hayan cumplido 50 años de matrimonio al 1º de Enero de 2010,
celebrado en Chile o en el extranjero.
4) Debido a tal acto, interpongo un recurso de protección en la Corte de
Apelaciones de Rancagua, fundado en una discriminación arbitraria del
funcionario del IPS, de igual modo, estando esta causa pendiente en la Corte de
Apelaciones pedimos la inaplicabilidad del artículo 1º de la Ley 20.506, por ser
contraria su aplicación para este caso en concreto, en virtud del Art 93 Nº 6 de
la Constitución Política de la República de Chile.
 Antecedentes de Derecho

A través del presente escrito, quisiéramos establecer al excelentísimo

Tribunal que a nuestro cliente no se le puede aplicar el artículo número 102 del
Código Civil respecto de que el matrimonio es entre un hombre y una mujer. Esto
por violar los siguientes preceptos: Articulo 1,5, 19 N°1,2 y 6 de la Constitución
Política de la República Chilena

I Considerando que Chile está suscrito a la declaración Universal de los

Derechos Humanos, estando esta ratificada y vigente.

Primero, tomando en consideración los artículos siguientes:

Art. 2.
Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición.

ART.7.
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de
la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que
infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.
Art. 16.
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar
una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá
contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
Art. 18.
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así
como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente,
tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la
observancia.
Según las disposiciones de estos artículos, la privación del derecho de matrimonio
en concordancia con sus creencias religiosas, se le estaría vulnerando todos estos
derecho humanos.

Segundo, considerando que Chile esta suscritos a esta declaración Universal de

Derechos Humanos, cabe preguntarse qué rango tienen estas normas dentro de
nuestro sistema jurídico.
Frente a esto, debemos citar el artículo 5º inciso segundo de Carta Fundamental:
“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza del hombre. Es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derecho, así como los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Al respecto de esta disposición
legal, podemos definir conceptos para acercarnos verdaderamente al sentido de la
norma de la Carta Fundamental.
La reforma de 1989 ha establecido dos principios básicos y fundamentales en este
inciso: respetar y promover. Respetar, según lo sostenido por el profesor Humberto
Nogueira Alcalá, los tratados establece el deber de asegurar el cumplimiento de sus
disposiciones por todos los órganos y agentes del Estado. Esta obligación es de
carácter erga omnes o general, exigible incondicionalmente
a todos los agentes y órganos del Estado. Promover los derechos implica que el
Estado, a través de sus órganos, y agentes, debe optar todas las medidas legales,
administrativas y jurisdiccionales, con el fin de asegurar y garantizar el respeto de
los derechos, prevenir su vulneración y eliminar todos los obstáculos públicos que
impidan el goce de los derechos (Revista Chilena de Derecho, Tomo I, Vol. 23 Nº2,
Mayo-Agosto 1996, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica, p.352).
La constitución, a través de ésta y otras disposiciones (artículo 1º inciso 1, 4 y
artículo 19 número uno) reconoce y ampara los derechos emanados de la
naturaleza humana, no los crea y ni los establece el Estado. El constituyente sólo
se limita a dar la razón de tales derechos y a afirmarlos, es decir, garantizarlos.
Como estos derechos proceden de la naturaleza, ellos corresponden al individuo
por el solo hecho de ser tal, y, por lo tanto, estos derechos “son universales,
absolutos, e imprescriptibles”, dice Humberto Nogueira Alcalá (Revista Chilena de
Derecho, Tomo I, Vol. 23 Nº2 y5, Mayo-Agosto 1996, Facultad de Derecho Pontificia
Universidad Católica, p.352).

Por lo tanto, los derechos que versan sobre derechos humanos tienen rango
constitucional, y no necesariamente el tratado mismo. Eneste mismo punto,
Humberto Nogueira dice que: “la vulneración de tales derechos humanos
introducidos por vía del tratado internacional constituye una transgresión tanto de la
constitución como del tratado internacional, con las consecuencias y
responsabilidad jurídicos correspondientes. Una reforma constitucional solo podría
modificar un tratado en materia de derechos humanos, en la medida que implique
una mayor protección y garantías de tales derechos, no pudiendo desmejorar su
situación jurídica” (Revista Chilena de Derecho, Tomo I, Vol. 23 Nº2 y 5, Mayo-
Agosto 1996, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica p.353). Así
mismo, Humberto Nogueira diferencia entre tratados ordinarios y tratados de
derechos humanos: “En materia de tratados sobre derechos humanos, éstos tienen
características especiales que los diferencian de todo otro tipo de tratados, como lo
ha señalado la Corte Internacional de Justicia, en ellos, “los Estados
contratantes no tienen intereses propios, tienen solamente, todos y cada uno de
ellos, en interés común, que es del de preservar los fines superiores que son la
razón de ser de la Convención” (Revista Chilena de Derecho, Tomo I, Vol. 23 Nº2
y5, Mayo-Agosto 1996, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica p.354).

Luego, debemos concluir que todos los jueces deben descifrar los tratados
teniendo en cuenta su fin último, que es la promoción y el respeto de los derechos
de la persona humana, valor y primicia esencial y para la interpretación de toda
nuestra clasificación legal. No sólo por ser una ley, sino que materialmente tienen
rango constitucional como lo ha sostenido la doctrina constitucional. Como afirma
José Luis Cea si “bien los tratados internacionales son, por regla general,
equivalente a las leyes puras y simples esto ocurre con excepción de los tratados
referentes a Derechos Humanos (...).Cuando un derecho esencial o fundamental
está asegurado por la Constitución y también por un tratado, entonces es indiferente
cual de ambos textos se invoca” (Cea Egaña, José Luis, Derecho Constitucional
Tomo I, ediciones Universidad Católica, p-224-225).De lo anterior se infiere que
según un ex ministro del Tribunal Constitucional, las normas derivadas de un tratado
internacional sobre derechos humanos, ratificado y vigente en nuestro
ordenamiento jurídico se sobreponen a las leyes puras y simple. Además, Nogueira
habla de la norma auto ejecutable que se caracteriza por establecer un derecho a
favor de la persona que tiene un interés legítimo en la aplicación del precepto cuya
protección es exigible al juez en sus resoluciones judiciales o a la administración en
sus actuaciones dentro del marco jurídico legal del país. Con lo que concluye que
todos los preceptos de la Convención Americana de Derechos Humanos son de
autoejecutividad directa, a menos que exista una estipulación que
condiciona este cumplimiento.

Esta concepción de los tratados en materia de derechos humanos es

mantenida asimismo por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al fundar
que estas herramientas no son tratados multilaterales de entre dos países, sino en
beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su esencia es el amparo de los
derechos fundamentales de los seres humanos autónomos de su nacionalidad,
tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al
aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un
disposición legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias
obligaciones, no en relación con los Estados, sino hacia los individuos bajo su
jurisdicción.

Por otra parte, la profesora Ángela Vivanco dice que hay una tesis que establece
que los derechos que contienen los tratados internacionales tienen rango
constitucional. En consecuencia, ella sostiene: “De este modo, los derechos
esenciales que se encuentran garantizados en un tratados los que podrían tener un
rango constitucional y no el tratado mismo. De esta manera, se espera que en caso
de conflicto entre estos tipos de normas, la interpretación de la Justicia de
preferencia a la norma sustantiva que mejor asegure el derecho humano”(Vivanco
Martínez, Ángela (2006), Curso de Derecho Constitucional, Aspectos dogmáticos
de la Carta Fundamental de 1980, Santiago, Ediciones Universidad Católica, p 97 y
98.)
Así mismo, la jurisprudencia de los tribunalesha sostenido lo siguiente:

a).- Sentencia de la Corte Suprema, de 26 de octubre de 1995 (Citada por Humberto

Nogueira la revista Ius et praxis. Los derechos esenciales o humanos contenidos
en los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional:
Doctrina y Jurisprudencia. Págs. 30-31). Que se comprometería la convicción y el
honor del Estado de Chile ante la colectividad internacional si este Tribunal
ciertamente prescindiera de emplear las reglas internacionales cuando ello fuera
apropiado. Pues, es un primicia reconocida universalmente que los países
civilizados no pueden invocar su derecho interno para esquivar las deberes y
responsabilidades internacionales asumidos por aquellos pactos, lo que
ciertamente, de producirse, debilitaría el estado de derecho;
b).- Sentencia dictada por la Corte Suprema, de 9 de septiembre de 1998 (Fallos
del Mes. Nº 446. Sección criminal, p. 2066, Considerando 4º. Citada por José Luis
Cea en Derecho Constitucional Chileno. Tomo I, pág. 236). Que en la historia
fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del artículo 5º inciso 2º,
queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile
reconoce como límite los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores
que son superiores a toda norma que puedan imponer las autoridades del Estado,
incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos.

Al tener el tratado normas de rango constitucional la norma en cuestión es

inaplicable por vulnerar este tratado en sus artículos 2, 7,16 y 18.
Todo lo anteriormente dicho es aplicable si se considera la tesis de que si el
tratado es de derecho humanos este tiene rango constitucional por lo tanto están
por sobre lo que dispone el Código Civil.
Más aun se puede considerar que este tratado de derechos humanos tiene rango
supraconstitucional y que por ende esta sobre la constitución debido al fundamento
transnacional que tienen sus disposiciones esenciales de la naturaleza humana.

IIConsiderando la igualdad ante la ley, la libertad de culto y manifestación de

creencias que nuestra Constitución Política de la República establece.

a) Respecto a la igualdad ante la ley, artículo 19, Nº 2.

“La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En
Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres
son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.
Luego cabe preguntarse a que igualdad se refiere esta norma y para esto la
profesora ÁngelaVivanco dice: “el modelo constitucional propone justamente como
la gran base de la igualdad ante la ley, quequienes se encuentren en una
situación objetiva similartengan un mismo tratamiento jurídico y, consecuentemente,
los mismo derecho. Dentro de ellos, existen algunos, considerados
fundamentalmente no solo del ordenamiento positivo sino por el orden natural, que
corresponden a todo individuo de la especie humana por ser tal y que deben ser
garantizados, como parte de los fines del estado, que legitiman su existencia”.(
Revista Chilena de Derecho. Vol. 26 Nº 1.p.172-186. 1999.
Así mismo, a contrario sensu, la igualdad ante la ley también se entiende como el
trato diferente a aquellas personas que se encuentran en situaciones diferentes. En
consecuencia es deber del Estado garantizar esta igualdad, sobre todo si es un
derecho que emana de la naturaleza humana y que esta resguardado en diferentes
pactos internacionales.
Entonces considerando la posición de nuestro cliente en cuanto tiene otra religión,
en la cual se le permite tanto dentro de ella como dentro de su país al cual pertenece
la poligamia, es deber del Estado garantizar que el pueda contraer matrimonio en
las condiciones que su religión le exige.
Además, esta Magistratura ha tenido ocasión de pronunciarse en cuanto atañe al
artículo 19 N° 2° de la Constitución, en el sentido de que la igualdad ante la ley
consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que
se encuentran en la misma situación y, consecuentemente, distintas para aquellas
que se encuentran en circunstancias diversas (roles N°s 53, considerando
septuagesimosegundo; 755, considerando vigesimoséptimo; 790, considerando
vigesimoprimero; 797, considerando decimonoveno, y 1535, considerando
trigesimotercero, entre varias).
De no considerar esta igualdad a contrario sensu, aun así esta es posible de ser
considerada como la igualdad ante la ley como tal debido a la siguiente razón.
El artículo 102 del Código Civil dice: El contrato de matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por
toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”.
Sin embargo la lay 19.947 se refiere en su capítulo III a la separación de los
cónyuges tanto de hecho como la judicial y el capítulo VI al divorcio. Entonces
tenemos que el artículo 102 admite excepciones. Luego,por analogía el
Estadodebería considerar este caso como una excepción a que el matrimonio sea
entre un hombre y una mujer por igualdad ante la ley.
Por último en el derecho comparado tenemos que en España, país con el cual
tenemos la posibilidad de tener esa nacionalidad sin perder la nuestra, el matrimonio
regido por las leyes islámicas tiene el mismo efecto. Esto en virtud del artículo 7 de
laLey 26 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de
España.10/11 /1992
Artículo 7.
Se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa
establecida en la Ley Islámica, desde el momento de su celebración, si los
contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código Civil.

b) Respecto de la libertad de culto y libre manifestación de creencias.

Primero: Que nuestra Constitución según el artículo 19 N ° 6 asegura la libertad de
conciencia, manifestación de todas las creencias y ejercicio libre de todos los cultos.
Luego, dentro del ejercicio libre de todos los cultos encontramos la libertad de
religión la cual consiste en que todos los hombres deben actuar de forma autónoma
respecto de las prácticas religiosas, por ende no pueden ser coaccionados a actuar
en contra de sus creencias como tampoco pueden ser impedidos a actuar según lo
que ellas manden. En consecuencia que el Registro Civil le impida a Yusuf que se
case por el registro civil, sería no tomar en cuenta esta norma lo que es
inconstitucional, ya que en su país se acepta la poligamia como manifestación de
su religión, esto según la ley N°100 de 1985.

Segundo: que las garantías que el artículo anterior establece tiene como limites que
estos actos no se opongan a la moral, las buenas costumbres o al orden público.
Se oponen a la moral todos aquellos actos religiosos que dirigen a las personas
hacia el mal, los vicios y la corrupción. Se oponen a las buenas costumbres aquellos
cultos groseros y abyectos, orgiásticos o manifiestamente indecentes y finalmente
contrarían el orden publico el desorden, la anarquía, la insurrección que desafié los
establecido por las autoridades (Hoyos Castañeda,
Myriam: La libertad religiosa en la constitución de 1991, p.53). Sin embargo cuales
son los comportamientos que afectan a estos límites es algo difícil y abstracto de
interpretar ya que estas no son taxativas legalmente. Luego que Yusuf quiera
casarse por el registro civil al igual que cualquier nacional, no contraviene la moral
puesto que para él, lo impulsa a hacer el bien según lo que manda su religión; ya
que el Corán manda: “El más completo de los creyentes en su fe es el de mejor
carácter. Y el mejor de vosotros es el mejor de vosotros con sus mujeres”. No es
tampoco un acto de manifestación religiosa contra la buena costumbre ya que no
es un acto abyecto, ni grosero, sobre todo si consideramos lo que manda su religión
y finalmente no es un acto contra el orden público puesto que la intención de casarse
con tres mujeres no se puede considerar como un acto subversivo o anarquista que
rompa con el orden de la nación.
En consecuencia, según este precepto de la constitución, estamos frente a una
vulneración de estos derechos.
POR TANTO
Deacuerdo con lo dispuesto en los artículos 92 y siguientes de la Constitución
Política de la República, el articulo numero 2 de la ley Nº19.947 y demás
disposiciones legales pertinentes,

Ruego a USExcma: se sirva acoger a tramitación este recurso, declarar la

inaplicabilidad del artículo y, en definitiva, declarar que estas disposiciones legales
son inaplicables en el juicio oral en lo penal, auto caratulados Yussuf
Islamtramitado bajo el RIT Nº66.800 ante el Juez de Garantía de Santiago, juzgado
oral en lo penal.

OTROSÍ: Sírvase US. Tener presente que designo abogado patrocinante y confiero
poder en esta causa al abogado don Rafael Vargas Valdés, Felipe Leffort Ortega,
NICOLÁS MERA CERECEDA, DIEGO REYES patente al día, domiciliado en Avenida
Apoquindo 3303. Oficina407, comuna de las Condes.