CONTRATOS MODERNOS EMPRESARIALES

I. CONCEPTO:

Los contratos modernos son aquellos negocios jurídicos que crean, regulan, modifican y
extienden relaciones patrimoniales en el sector financiero y económico nacional e
internacional, algunos han sido recogidos dentro de una legislación especial como lo son
el leasing, etc.

El auge de los Contratos modernos deviene de los años setenta. Entre las causas del
desarrollo de los contratos modernos, podemos destacar:

 la influencia del derecho anglosajón, con nuevas formas de contratación que por
su sentido pragmático y eficaz se introducen en Europa: Leasing, Franquicia,
Factoring, etc.;
 los avances tecnológicos que imponen nuevos usos;
 el fomento del comercio exterior y de los intercambios entre naciones, viéndonos
obligados a aceptar fórmulas desconocidas por nosotros;
 la paulatina disminución del comerciante individual y su sustitución por la
empresa y las sociedades mercantiles, con las exigencias que ello reporta:
programación a larga distancia, contratos para intercambio o compra de
tecnología, utilización de patentes.

En ese sentido, SPOTA, citado por LEYVA SAAVEDRA señala que "contratos típicos
son aquellos que encajan dentro de un "tipo legal", es decir, que ya tienen su regulación
en la ley, que han sido precisados, disciplinados en cuanto a su contenido, sus efectos y
sus exigencias formativas. Contratos atípicos, en cambio, son aquellos que no encuentran
"sede" dentro de la ley; que surgidos de la vida jurídica y en razón de
la libertad contractual, inherente - conjuntamente con la libertad para contratar- a la
autonomía de la voluntad, no han merecido aún recepción mediante
una disciplina particular".

9
I.1 Contratos Típicos y Atípicos:

a. Los contratos típicos son los que poseen regulación legal en el Ordenamiento
jurídico civil (Código Civil y otras leyes especiales civiles). Por ejemplo, el
contrato de compraventa (artículos 1.445 y siguientes del Código Civil) y el
contrato de arrendamiento urbano (Ley de arrendamientos urbanos de 1994).
b. Los contratos atípicos: son aquéllos que carecen de una especial regulación en el
Ordenamiento jurídico civil. Por ejemplo, el contrato de garaje, el contrato de
hospedaje.

Frecuentemente se distinguen dentro de los contratos atípicos dos categorías:

 Los propiamente atípicos: figuras cuya construcción ha sido por completo

creación de las partes.
 Los mixtos o complejos: contienen elementos de dos o más esquemas
contractuales típicos. Algunos autores defienden que esto sucede en mayor o
menor medida en prácticamente todos los contratos atípicos, ya que regulados en
la Ley, en general, los elementos del contrato, y, con ocasión de ser producidas
por contratos típicos las más diversas obligaciones de dar y de hacer, es
difícilmente pensable que las partes creen uno de nuevo.

La autonomía de la voluntad, reconocida y a su vez limitada en el artículo 1.255 del

Código Civil, permite indudablemente que los contratantes pacten una reglamentación
negociar distinta de la prevista en la ley para el contrato que han celebrado, siempre y
cuando su desplazamiento no suponga la de las normas imperativas que lo rigen. No se
da pues en este caso un abandono del esquema legal de un contrato típico. Es decir, no
por el simple hecho de que las partes introduzcan algunas modificaciones en un tipo legal,
se da lugar a un contrato atípico, pues hace falta que realmente se pase a otro tipo – no
regulado -. Siendo de estimar que hay otro tipo contractual cuando, con el cambio
introducido se varía la función económica del contrato típico.

Sin embargo, en ocasiones las partes no se limitan a emplear para sus fines aquel esquema,
sino que crean uno nuevo, dando lugar al contrato innominado o atípico, caracterizado así
por la circunstancia que no posee regulación legal.

10
La labor de creación de nuevas figuras contractuales no puede, en verdad, ir muy lejos en
los ordenamientos jurídicos desarrollados. De hecho, lo que sucede es que se aprovechan
al máximo los tipos o esquemas legales existentes, introduciendo en ellos nuevas
prestaciones o nuevos pactos que los desnaturalizan o desfiguran para servir a fines
distintos total o parcialmente de los previstos por el legislador, o combinan dos o más
tipos de los conocidos con ese mismo objetivo.

Regulación aplicable a los contratos atípicos:

El contrato atípico presenta la problemática de la normativa que le debe ser aplicada, y

cuya solución pasa necesariamente, como en cualquier supuesto contractual, por la previa
fijación del fin u objeto que los contratantes han perseguido con su celebración.

Para el Profesor Albadalejo la regulación aplicable es:

 Todas las normas legales de carácter imperativo - limitaciones a la autonomía de

la voluntad (artículo 1.255 del Código Civil) - , aplicables a los contratos (las
contenidas en el Título II del Libro IV del Código Civil, por ejemplo los elementos
esenciales del contrato del artículo 1.261 del Código Civil).
 Lo estipulado por las partes: ya que es norma válida tanto para contratos típicos
como atípicos la de que las partes se puedan autoregular sus intereses, siempre
que lo pactado no sea contrario a las leyes, a la moral o al orden público – artículo
1.255 del Código Civi.
 Las normas legales de derecho supletorio dictadas para los contratos en general y
que sean exactamente aplicables al caso; entre las que tiene especial interés la
recogida en el artículo 1.258 del Código Civil; artículo que establece que el
contrato, luego también el atípico, obliga a aquello que, según su naturaleza sea
conforme a la buena fe, al uso y a la ley.
 Surgen dudas cuando el supuesto contractual atípico de que se trate contiene
elementos de dos o más esquemas contractuales típicos, lo que da lugar a los
llamados contratos mixtos o complejos. ¿Cabe entonces la aplicación de la
normativa correspondiente a los mismos?: son varias las teorías que se han
formulado a este respecto
 Teoría de la absorción: busca el elemento preponderante, y si se corresponde con
el preponderante de un contrato típico, se aplica su normativa..

11
La jurisprudencia más que adoptar una de las teorías reseñadas, ha tratado de ir
resolviendo los casos planteados, a la vista de lo conveniente para cada uno de ellos en
concreto.

II. ESTUDIO Y ANÁLISIS DE LOS CONTRATOS MODERNOS:

II.1. CONTRATO DE LEASING.

Generalidades:

En su forma moderna, fue en los Estados Unidos donde el Leasing se puso en

práctica por vez primera como una innovada fórmula comercial y financiera. En este
país y en el año de 1,920 la Bell Telephone System inició un sistema en virtud del cual
alquilaba sus teléfonos en lugar de venderlos. Los autores coinciden en sostener que a
partir de 1,936 las empresas norteamericanas empezaron con gran imaginación a
montar operaciones financieras en la propiedad inmobiliaria y de allí pasaron al área
mobiliaria.

Ahora bien, la palabra leasing es inglesa y deriva de “to lease”, que significa en español
arrendar o alquilar.

Definición:

"Contrato atípico y mixto (arrendamiento - opción de compra) en el que intervienen

generalmente tres partes: proveedor, compañía de leasing o arrendadora y usuario-
arrendatario, y que tiene por objeto el uso de un bien por parte del arrendatario, a
cambio del pago de cánones periódicos a la compañía de leasing, y al que se puede
añadir una opción de compra al final del periodo. Así mismo la compañía arrendadora
ha adquirido del proveedor, y previa su selección por el propio usuario, el bien objeto
del contrato".

"El leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual una de las partes,
la empresa de leasing se obliga a adquirir y luego dar en uso un bien, generalmente de
capital, elegido previamente por la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del pago
de un canon como contraprestación por ésta, durante un determinado plazo contractual,
que en lo habitual coincide con la vida útil del bien, finalizado el cual puede ejercer la

12
opción de compra, pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo
contrato, o en su defecto devolver el bien".

El Decreto Legislativo N°. 299 de julio de 1,984, en su artículo 1°. Señala: "se
considera arrendamiento financiero al contrato mercantil que tiene por objeto la
locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora por el uso de la
arrendataria, mediante el pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la
arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado".

Caracteres Jurídicos.

El contrato de arrendamiento financiero tiene los siguientes caracteres jurídicos:

1. Es nominado y típico. En efecto, se le conoce como tal a partir del Decreto Ley
N!! 22738 de 24 de octubre de 1979 y luego es tratado tributariamente por el
Decreto Legislativo N° 212 de 12 de junio de 1981, así como por el artículo 1677
del Código Civil de 1984 y por el Decreto Legislativo N!! 299 de 26 de julio de
1984.
2. Es además un contrato típico, a diferencia de la mayoría de los contratos
"modernos", pues su aplicación se remonta a muchos años y estaba lo
suficientemente maduro para ser recogido en una ley, como es la llamada Ley de
Arrendamiento Financiero, que tal como se indicara anteriormente, fue aprobada
por Decreto Legislativo N° 299, de 26 de julio de 1984.
3. No faltan quienes sostienen que es un contrato atípico formado por la suma de
varios contratos típicos. Esto es totalmente inexacto.
4. Es autónomo, pues si bien es cierto que está inspirado por varios contratos, no
constituye la suma de éstos, sino que tiene unidad propia..
5. Es mercantil y de empresa. Es mercantil pues así lo dispone la legislación especial
que lo norma. Y es de empresa porque los capitales destinados a inversiones en
locación de equipos se practica usualmente por empresas especializadas, al punto
que el Art. 2 de la Ley de Arrendamiento Financiero señala que cuando la locadora
está domiciliada en el país deberá ser necesariamente una empresa bancaria,
financiera o cualquier otra empresa autorizada por la Superintendencia de Banca
y Seguros, para operar de acuerdo a ley.

13
6. Es principal, pues tiene vida propia y no depende de ningún otro contrato
celebrado anteriormente.
7. Es constitutivo, pues crea una situación jurídica cual es la de permitir el uso y
disfrute del bien materia del contrato.
8. Es de administración y también, en su caso, de disposición de bienes, dado que
por una parte supone la administración y disfrute de un bien o conjunto de bienes
y de la otra, transfiere la propiedad cuando el locatario hace uso de su facultad de
adquisición.
9. Es complejo, dado que supone la ejecución de distintos matices obligacionales.
Por un lado existe la obligación de la empresa financiadora de adquirir el bien o
bienes que el locatario le señala así como de entregárselos para que los posea, use
y disfrute, en tanto que por otro lado el locatario está en la obligación de pagar la
renta convenida, a lo que se agrega su facultad de adquirir el bien 0 bienes, contra
el pago del llamado precio residual.
10. Es de cambio, ya que su finalidad fundamental consiste en hacer circular la
riqueza.

¿Qué tipos de leasing existe?

 Leasing operativo, normalmente una empresa fabricante o proveedora,

denominada arrendadora, se obliga a ceder, durante un plazo determinado, el uso
de un bien o bienes a otra empresa, denominada arrendataria, a cambio de una
renta periódica como contraprestación.
 Leasing financiero tiene por finalidad la prestación de servicios, prestando ayuda
financiera a las empresas que necesitan bienes de capital para su proceso
productivo. La empresa leasing da en arrendamiento un bien determinado que ha
elegido un usuario y que éste adquiere para tal propósito, obligándose el
arrendatario a pagar un canon periódico, por un tiempo determinado e irrevocable
en el que ha asumido el arrendatario todos los riesgos y gastos de conservación de
la cosa durante la vigencia del contrato en las condiciones que se acordaron o
finalmente restituir el bien materia del contrato.
 Leasing mobiliario o bienes instrumentales para la empresa que pueden ser
trasladados de un punto a otro.
 Leasing inmobiliario.

14
 Lease back permite transformar a la empresa usuaria sus propios bienes en
instrumentos de financiamientos y dentro de su proceso productivo.
 Leasing internacional cuando las partes intervinientes en la relación contractual,
es decir, la empresa concedente (lessor) y la empresa usuaria (lessee) residen o
pertenecen a diversos países.
 Leasing aeronáutico.

¿Qué derechos tiene la empresa de leasing?

 Percibir el canon estipulado en calidad de contraprestación por el uso de bien que

cede a la usuaria.
 Solicitar granitas adicionales para cubrirse del riesgo de incumplimiento de la
usuaria.
 Solicitar el contrato de leasing se inscriba en la ficha o partida donde se encuentre
inscrita la empresa usuaria.
 Fijar las condiciones mínimas del contrato de seguro que cubra los bienes contra
todo riesgo.
 Inspeccionar los bienes in situ para constatar el debido uso que la usuaria deberá
darles.
 Colocar placas o grabaciones en un lugar visible de los bienes, indicando que ellos
están en el leasing.
 Solicitar la resolución del contrato y la restitución inmediata de los bienes en caso
de incumplimiento de la usuaria.
 Establecer las penalidades por el mal uso que al empresa usuaria pueda dar a los
bienes objeto del contrato.
 Percibir el valor residual en caso de ejercicio de la opción de compra por la usuaria
o, en su defecto, solicitar la restitución de los bienes al final del plazo inicial.
 Solicitar el embargo preventivo de los bienes de la usuaria y de terceros, que hayan
asumido obligaciones de ella, por el pago de cánones vencidos y no pagados.
 Aprobar o no el subleasing propuesto por la usuaria.
 Emitir, previa autorización de la CONASEV, bonos de arrendamiento financiero
para financiar las operaciones de leasing.

15
¿Qué derechos tiene la empresa usuaria?

 Señalar las características de los bienes materia del leasing y elegir la proveedora
de los mismos.
 Usar los bienes con limitaciones contenidas en el contrato de leasing.
 Exigir las acciones que tiene derecho la empresa de leasing, como parte
compradora, para ejercitarlas contra la proveedora, como parte vendedora, en caso
de vicios y daños de los bienes.
 Solicitar la intervención del empresa de leasing en todas aquellas circunstancias
en que no pueda ser sustituida y por lo que se experimenta algún daño o perjuicio
en el patrimonio de la usuaria o en sus legítimos intereses.
 Sustituir el bien o bienes dados en leasing por otros mas modernos, antes que se
cumpla el plazo contractual, si el contrato contiene la cláusula de adecuación al
progreso.

¿Qué obligaciones tiene la empresa de leasing?

 Adquirir los bienes solicitados por la usuaria, siguiendo las especificaciones

técnicas. y del proveedor designado por ella.
 Entregar a poner a disposición de la usuaria los bienes indicados en el contrato de
leasing.
 Mantener a la usuaria en el goce de los bienes, respetando el lugar, forma y demás
cláusulas contenidas en el contrato de leasing.
 Respetar la opción de compra otorgada a la usuaria, tanto respecto al valor residual
pactado, como al plazo concedido para su ejercicio.
 Pactar para la empresa proveedora la facultad para que la usuaria pueda ejercitar
directamente, en su propio interés, todos los derechos y las acciones derivadas del
contrato de compra y venta.
 Sustituir el bien por otro más moderno tecnológicamente, antes de expiración del
plazo contractual, si así se ha establecido con precisión en el contrato.

16
 Realizar todas aquellas gestiones y trámites conducentes a una pronta
transferencia de la propiedad en el supuesto que a la usuaria haya decidido el
ejercicio de la opción de compra.
 Restituir al final del plazo contractual el dinero o bienes que haya solicitado como
garantía del cumplimiento del contrato de leasing.
 Recibir el bien o bienes, en el lugar y fecha establecidos, cuando la usuaria haya
optado por devolverlos.

¿Qué obligaciones tiene la empresa usuaria?

 Abonar en tiempo, forma y lugar los cánones establecido en el contrato.

 Contratar un seguro contra todo riesgo para el bien o bienes otorgados en el
leasing.
 Dar a los bienes el uso establecido en el contrato de leasing.
 Recibir los bienes y suscribir el acta de recepción respectiva, dejando expresa
constancia de su conformidad o no con los citados bienes.
 Informar a la empresa concedente de todos los hechos que atenten contra su
derecho de propiedad sobre el bien.
 Evitar, ceder o facilitar a terceros el bien o bienes, salvo autorización expresa de
la empresa de leasing.
 Restituir el bien a la finalización del plazo contractual, si no se ejercita la opción
de compra, en buen estado de uso, conservación y mantenimiento, salvo el
deterioro producido por el normal uso del mismo.

¿Quiénes son partes en el contrato del leasing?

La empresa de leasing, el banco, normalmente son sociedades anónimas

constituidas para realizar operaciones de arrendamiento financiero y deben observar
normas especiales para ser autorizados en sus operaciones; las empresas que realizan
el leasing son bancos y financieras que mueven grandes capitales.

La empresa usuaria, cliente, arrendatario, también son empresas que se financian

por el leasing para adquirir bienes de capital o equipos a la empresa.

17
II.2. EL FACTORING.

Generalidades:

El término fáctoring proviene del vocablo inglés factors, el cual tiene sus
orígenes latinos en el verbo facere, que significa hacer. En consecuencia,
etimológicamente factor es el que hace.

El origen del contrato de facturación se encuentra en Europa y los Estados

Unidos de América y supone un anticipo de fondos y una gestión de cobro, y sirve
evidentemente como un importante instrumento de economía y racionalización de la
gestión administrativa de una empresa.

La palabra factoring, puesta en boga por economistas norteamericanos ha

ingresado al mundo jurídico en forma intacta, debido, entre otras razones, a la
dificultad que ocasiona el encontrar un término que brinde un significado claro y, a
la vez, describa con debida precisión esta operación financiera.

"El empleo del fáctoring reporta importantes beneficios para los usuarios,
estableciendo dentro de los principales, la consolidación de los estados contables, la
información comercial, la racionalización de la empresa y básicamente el
financiamiento de las venta".

Explica el Dr. Max Arias Schreiber Pezet [7] "uno de los principales problemas
que enfrentan las empresas nacionales es la falta de financiamiento para realizar sus
operaciones comerciales" y que "ante esta situación se implementa en nuestro país el
uso de sistemas no convencionales, tanto de comercio como de financiamiento para
este rubro, dentro del que podemos citar el uso del factoring que ofrece alternativas
de solución a la escasez de recursos de las empresas".

El fáctoring está en desarrollo en nuestra realidad económica, habiendo sido

autorizado por el Art. 221 núm. 10 de la Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, aprobada
por la Ley N°. 26702 y posteriormente reglamentado por Resolución N°. 1021-98-
SBS. De otro lado, la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo

18
 al Consumo, Decreto Legislativo N°. 821, precisa qué es factoring para efectos
tributarios.

Definición:

HULIA define el factoring como "contrato mercantil atípico, consensual y

sinalagmático, mediante el cual una de las partes, entrega a la otra denominada factor,
toda su documentación de cobro, para que éste lo gestione, bien anticipando su
importe, menos el descuento convenido o limitándose a su gestión estricta de percibir
los importes devengados por terceros; pudiendo realizar el factor otros servicios
complementarios".

"El factoring es un contrato complejo en virtud del cual una de las partes, la
empresa de factoring, se obliga a adquirir la totalidad de créditos provenientes de la
actividad empresarial de la otra parte (que por lo general es una empresa) a asumir el
riesgo de insolvencia de los terceros deudores, pero reservándose el derecho de
seleccionar esos créditos, y a prestarle asistencia técnica y financiera a ésta; en
contraprestación, la empresa factorada se obliga a abonar una comisión en forma
proporcional al financiamiento recibido"[9].

Finalmente, según el Art. 1 del Reglamento de Factoring, aprobado por Resolución

N°. 1021-98-SBS, "Es la operación mediante la cual el factor adquirente, a título
oneroso, de una persona natural o jurídica, denominada cliente, instrumentos de
contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una
retribución. El factor asume por el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos
adquiridos, en adelante deudores".

Caracteres Jurídicos:

El factoring tiene los siguientes caracteres jurídicos:

1. Es un contrato típico, puesto que actualmente está regulado por el Reglamento

aprobado por Resolución 1 021-98-SBS, publicado el 3 de octubre de 1998. Sin
embargo, tiene una técnica de marcada flexibilidad y no es fácil deslindarlo de
figuras afines así como establecer un tipo básico, ya que sus diversas formas
operativas son sólo variaciones del contrato.

19
2. Es un contrato oneroso, ya que supone beneficios para ambas partes contratantes.
El factor recibe como remuneración dos componentes: a) la tarifa de facturación; y
b) El tipo de interés, en caso que haya financiación.
3. Es un contrato de tracto sucesivo, pues supone un lapso de duración. De
consiguiente, está sujeto a todas las figuras que contiene el Código Civil sobre esta
materia (lesión, excesiva onerosidad de la prestación, e incumplimiento). Esto es
"una de sus grandes ventajas y sobre los mecanismos tradicionales de financiación"
4. Es un contrato literal, pues su mecanismo se basa en la cesión de derechos (Art.
1207 del Código Civil) y en las cláusulas generales de contratación. Por lo tanto,
discrepamos de la tesis según la cual es un contrato consensual. Al respecto, el Art.
3 del Reglamento señala que el factoring se perfecciona mediante contrato escrito
entre el factor y el cliente.
5. Según Farina es "un contrato en masa", ya que se necesita celebrar cor tratos con
un número indeterminado de clientes (factoreados), pues también este aspecto
contribuye a disminuir el porcentaje de riesgos que cor lleva esta operatoria.
Aunque no se descarta la posibilidad de actuar exclusivamente para uno o dos
grandes clientes"

¿Qué derechos tiene la empresa factora?

 Los instrumentos de crédito son transferidos por la empresa factorada en

propiedad mientras se encuentre vigente el contrato.
 Realizar actos de disposición sobre los instrumentos de créditos materia del
contrato.
 Cobrar la comisión y gastos por los servicios complementarios y adicionales
pactados.
 Cobrar a la empresa factorada por incumplimiento de éste a sus clientes.
 Solicitar información comercial que haga posible el cobro de las deudas.
 Aceptar o rechazar los créditos no contemplados en el contrato.
 Solicitar los libros y estados contables y financieros de la empresa factorada para
comprobar la liquidez de la misma y el cumplimiento de todo lo pactado con
relación a los deudores cedidos.
 Resolver el contrato conforme a ley o condiciones establecidas en el contrato.

20
¿Qué obligaciones tiene la empresa factora?

 Adquirir los instrumentos de crédito conforme al contrato.

 Realizar el pago del total o parte de los créditos transferidos.
 Cobrar los créditos que le han sido entregados por la empresa factorada.
 Asumir el riesgo de insolvencia de los deudores y cubrir el importe de los
créditos no cancelados por ellos, conforme al contrato.
 Llevar la contabilidad de las ventas de la empresa factorada, cuenta corriente de
los créditos y débitos.
 Brindar los servicios de investigación de mercados, solvencia de los deudores,
inclusive su capacidad de pago.

¿Qué derechos tiene la empresa factorada?

 Exigir a la factora el pago de los instrumentos de crédito transferidos en los

plazos establecidos y conforme a las condiciones pactadas en el contrato.
 Exigir el cumplimiento de las prestaciones a cargo de la factora.
 Ceder o transferir los instrumentos de crédito de conformidad con lo establecido
en el contrato.
 Resolver el contrato cuando la factora incumpla con sus obligaciones pactadas.

¿Qué obligaciones tiene la empresa factorada?

 Transferir a la empresa factora los instrumentos de créditos objeto del contrato.

 Garantizar a la empresa factora la existencia, exibilidad y vigencia de los
instrumentos de crédito al tiempo de celebrarse el contrato de factoring.
 Pagar a la empresa factora en los términos pactados.
 Notificar a los deudores la transferencia de los instrumentos de crédito realizado
a favor de la factora.
 Dar a la factora toda información vinculada al contrato.
 Permitir a la factora la verificación de su estado contable y financiero para una
mejor evaluación de su propia situación patrimonial y proporcionar las
documentaciones relativas al contrato.

21
¿Quiénes son partes en el contrato de factoring?

EMPRESA FACTORA, son sociedades anónimas cuyo objeto social consiste

principalmente en la adquisición de facturas, facturas conformadas y títulos valores
representativos de deuda mediante factoring y descuento. Estas operaciones pueden
realizar empresas de factoring, empresas bancarias y las empresas de operaciones
múltiples, todas conforme a la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y de la Superintendencia de Banca.

EMPRESA FACTORADA, es una empresa productiva o comercial constituida al

amparo de las normas legales que, por medio del factoring la empresa factora asume
la gestión, administración y financia las actividades de la empresa factorada.

Terminación Del Contrato factoring:

La terminación del contrato de factoring se produce por las causales señaladas en

el Código Civil es decir:

1. Por vencimiento del plazo convenido, el mismo que puede ser expreso o tácito.
2. Por disolución de la sociedad factoreada, aunque puede continuar en tanto dure el
período de liquidación.
3. Por transmisión del fondo de comercio.
4. Por quiebra de cualquiera de las partes.
5. Por el concurso preventivo. Esta también podría ser causa de extinción del
contrato, de acuerdo con qué modalidades se haya pactado.
6. Por alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al contratar.
7. Por la voluntad de alguna de las partes, siempre que así se hubiese establecido en
el contrato.
8. Por haberse fijado un monto tope para la operación. Cuando el factor hubiera
adquirido facturas por esa cantidad cesa su obligación de aceptar otras hasta tanto
el cobro de algunas de ellas no haya producido una reducción en la suma de las
facturas pendientes de cobranza.
9. El Dr. Schreiber Pezet, indica que el contrato de factoring puede extinguirse sea
por razones naturales o normales: vencimiento del plazo, fallecimiento de la
persona natural, etc

22
II.3. EL CONTRATO DE JOINT VENTURE.

Concepto:

También se le conoce a este contrato como de “Riesgo compartido”, y tiene

como característica que dos o más personas naturales o jurídicas, celebran este contrato
con el objeto de realizar una actividad económica específica, es decir, realizar un
negocio en conjunto, asumir el riesgo respectivo en común y disfrutar de sus
beneficios, por un tiempo determinado, sin la necesidad de constituir una sociedad o
persona jurídica.

La esencia de este contrato es el objetivo común de las partes, donde la acción es

determinada por dos o más emprendedores, sin el ánimo de formar una sociedad.

Para Arias Schreiber, el contrato de riesgo compartido es un instrumento

contractual que responde a la necesidad de movilizar capitales en busca de alta
rentabilidad y correlativa reducción de riesgo, en el que las partes se juntan con un
criterio de coparticipación que asume las más diferentes formas y matices. Las partes
aportan para lograr el objeto del contrato, activos tangibles o intangibles que deberán
ser explotados únicamente en miras al fin específico propuesto.

Para el profesor Sidney Bravo Melgar, el contrato de Joint Venture, “es un

contrato sui géneris, sui iuris con características y elementos peculiares. A través del
contrato traído a colación dos o más empresas; personas naturales o jurídicas,
nacionales y/o extranjeras, acuerdan asociarse, para combinar conjuntamente sus
recursos y actividades para la ejecución y concreción de un negocio específico, para
lo cual compartirán riesgos y responsabilidades. El Joint Venture es un contrato que
paulatinamente se va patentizando en nuestro país, a través de normas jurídicas de
distintos rubros”.

El maestro Juna M. Farina intenta definir de la siguiente manera: “el contrato

de joint venture es un acuerdo que se celebra entre dos o más empresas que mantienen
sus respectivas autonomías jurídicas con el fin de realizar un objetivo común mediante
la aportación de recursos y la administración compartida de ellos”.

23
 Las características típicas de un Joint Venture son las siguientes:

 Es consensual, pues siendo atípico la ley no prevé formalidad alguna. En la

práctica, empero, se da literalmente, por obvias razones de seguridad jurídica.
 Es un contrato de colaboración. Existe entre las partes una contribución
destinada al logro de un resultado, o sea, un esfuerzo común. Se trata de
contribuciones destinadas a crear una comunidad de intereses.
 Tiene carácter ad hoc. Es propio del contrato estar destinado a un proyecto
específico. Lo que no debe ser es un negocio general en su operatividad o
duración.
 Se concurre en las pérdidas en general. Caben excepciones, de modo que éste
no es un elemento esencial.
 Hay participación en las utilidades

¿Quiénes son partes en el contrato de joint venture?

Por su característica especial, en el contrato de Joint Venture pueden participar

más de dos empresas de diferentes países que constituyen una sociedad, generalmente
en el país de residencia de una de ellas, para realizar conjuntamente una actividad de
diversos objetivos como la investigación, comercialización, producción, etc.

Ventajas:

La ventaja que se reconoce a estos contratos es de ser utilizados para una cantidad
ilimitada de proyectos e inversiones, en las distintas áreas de la minería, hidrocarburos,
pesquera, navegación, industrias y empresas comerciales en general. En los contratos
bancarios, el riesgo compartido se da especialmente en las operaciones contempladas en
los incisos 8 y 26 del Art. 2210 de la Ley GSF.

 Actuar en sindicación con otras empresas para otorgar créditos y bajo las
responsabilidades que se contemplen en el convenio respectivo.
 Celebrar contratos de compra o de venta de cartera.

Ventajas para el socio local:

 Acceso al capital extranjero.

24
  Acceso al financiamiento extranjero.
 Incorporación de tecnologías y marcas extranjeras, entendiendo por las
primeras no sólo las actuales, sino también las que se pueden aportar
en el futuro o actualizar mejorándolas.
 Ingreso a mercados de exportación.
 Beneficio de las expectativas gerenciales.

Ventajas para el socio extranjero:

 Acceso al capital local.

 Manejo en el manejo gerencial local.
 Acceso al financiamiento local.
 Empleo de la mano de obra del país receptor, que generalmente es de
bajo costo.
 Acceso a contactos e influencias de todo orden del socio local.
 Contactos que se requieren para las aprobaciones gubernamentales,
cuando son necesarios u obligatorios.

Duración:

La duración prevista está referida al logro de los objetivos propuestos: no

obstante los joint ventures, pueden señalar un plazo máximo definido, pudiéndose
extinguir, aún no concluido el objeto.

Terminación del contrato:

Las causales previstas para la terminación del contrato son:

a. El logro del objeto o del negocio previsto.

b. Por resolución del contrato ante el incumplimiento de algunas de las condiciones
contractuales.
c. De mutuo acuerdo entre las partes.
d. Por vencimiento del contrato cuando fue celebrado a plazo determinado.

25
II.4. CONTRATO DE KNOW-HOW.

Generalidades.

La expresión Know How, como es fácil advertir, procede del inglés. Traducida
literalmente al castellano viene a significar "saber cómo", es decir, tener el
conocimiento acerca de la manera de hacer algo. Se trata de un contrato de gran
importancia desde el punto de vista económico, y en especial desde el aspecto del
desarrollo industrial, puesto que constituye un valioso mecanismo de transmisión de
conocimientos y de innovaciones que facilitan el proceso productivo. En nuestro país
resulta de capital interés, ya que es un instrumento de adquisición de tecnología
indispensable para alcanzar la deseada competitividad.

Concepto:

El know how, es conceptuado como la convención mediante la cual una persona

natural o jurídica, se obliga a hacer gozar al contratante de los derechos que posee
sobre ciertas fórmulas y procedimientos secretos, durante un tiempo determinado, y a
través de un precio que el citado se obliga a pagarle.

Messeguer, citado por SCHREIBER PEZET , define el contrato de know how

como "Aquél negocio jurídico celebrado entre personas físicas o jurídicas, en virtud
del cual una de ellas (el licenciante), titular de un know how (el know how licenciado),
autoriza a su contraparte (el licenciatario o receptor) a explotarlo durante un tiempo
determinado y, con ese fin, se obliga a ponerlo en su efectivo conocimiento; y en virtud
del cual el licenciatario o receptor se obliga, por su lado, a satisfacer un precio cierto
en dinero o en especie, fijado normalmente en forma de suma de dinero calculada en
función del volumen de fabricación o ventas de productos o servicios realizados con
empleo del know how licenciado".

El contrato de know how se refiere a la licencia de conocimientos de orden

técnico, económico o comercial, no protegidos por la legislación industrial. Las
patentes y marcas quedan, por consiguiente, fuera del ámbito del know how, puesto
que son susceptibles de registro. Evidentemente, los conocimientos objeto del contrato
son secretos, puesto que su divulgación pública causaría perjuicios económicos a las
empresas agraviadas, al ponerlos al alcance de la competencia.

26
Para un mejor entendimiento desarrollaremos un ejemplo simple el cual es:

A un automovilista se le paró el motor en el medio del campo y pidió ayuda a un

herrero, éste le pegó al rodado dos buenos martillazos. El auto arrancó y el herrero
pidió un precio exagerado, a lo que el furioso automovilista comentó: tanto por dos
martillazos. El herrero replicó: no, por haberlos dado, sino por haber sabido dónde
darlos. Esto es el Know How.

Ya sobre la esencia del Know How, se asegura que consiste en un secreto sobre un
conjunto de conocimientos de carácter industrial ( de productos o procedimientos),
comercial o para la prestación de un servicio, que proporcionan una ventaja
competitiva a quien los posee, y que esfuerza por no divulgarlos.

De lo dicho, se desprenden los siguientes elementos constitutivos:

 Secreto sobre conocimientos útiles, es decir, recae sobre conocimientos que

permiten la satisfacción de necesidades.
 Ventaja competitiva para el poseedor del secreto: lo que significa que es fuente de
ganancias para el titular de los derechos sobre el secreto.
 Carácter industrial o comercial del secreto: se hace referencia, entonces, al
concepto amplio de empresa.

El contrato de know how es atípico, carece de normativa que lo regule como

consecuencia, es un contrato innominado; es consensual, se perfecciona por el acuerdo
entre las partes; es sinalagmático, bilateral por existir contraprestaciones entre las
partes.

En la franquicia es parte fundamental del acuerdo entre franquiciante y

franquiciado, y coloca al franquiciado en disposición de explotar su negocio con las
ventajas y experiencias adquiridas por el franquiciante a lo largo de los años.Es
importante destacar que este conocimiento está conformado por experiencias positivas
y negativas (saber no hacer).

27
Características del contrato:

 Aunque tiene características propias, el del know-how es un contrato con

similitudes con otros, como los de compraventa, locación
de servicios, arrendamiento, licencia de patente, y de asistencia técnica.
 Este tipo de contrato es también innominado (por cuanto no tiene una
denominación jurídica única).
 Es un contrato bilateral y único pues sólo existen dos partes y no es posible sub-
contrataciones. También es un contrato oneroso expresado en el pago por la
transferencia de conocimientos, pago que se hace en forma convenida.
 El know how es un elemento integrante del contrato de franchising. La
transferencia del know how, comprende la transferencia de tecnología,
conocimientos técnicos vinculados a la transformación de productos.

Las partes y el objeto:

Dos son las partes de este tipo de contrato.

 El transferente o licenciante del know-how como titular de los conocimientos, el

cual se obliga a transferir los conocimientos técnicos, modelos o avances
constitutivos del know-how. Podría también incluirse la asistencia técnica para
el adiestramiento del personal del usuario.
 El usuario o licenciatario de los conocimientos transferidos, por lo cual se obliga
al pago convenido (en un solo monto o a través de regalías).
 Igualmente se obliga a no divulgar tales conocimientos, informar sobre las
ventajas obtenidas, así como a devolverlos a la finalización del contrato.

Terminación del contrato:

Este contrato se extingue por las siguientes causales:

 Vencimiento del plazo convenido.

 Cumplimiento del objeto o compromiso del cedente.
 Mutuo disenso, es decir, por acuerdo de ambas partes, de dar por concluido
el contrato antes de su vencimiento.

28
  Por resolución del mismo como consecuencia del incumplimiento de las
prestaciones establecidas en el contrato, por cualquiera de las partes.
 Por muerte del beneficiario, tratándose de persona natural.

II.5. CONTRATO DE LA FRANQUICIA.

Generalidades:

En la evolución de la actividad comercial surgen siempre nuevos

mecanismos, técnicas y sistemas para que el desarrollo socio-económico continúe sin
pausa. A este proceso responde el contrato de franquicia o franchising, el cual tiene ya
un lugar preponderante en los sistemas de América del Norte y Europa y también
aunque sólo con timidez en América Latina y principalmente en Brasil.

El contrato de franquicia es una manifestación del capitalismo moderno, dado

que los canales convencionales o tradicionales conllevan ineficiencias y conflictos,
mientras que con la franquicia existe un fenómeno de integración y representa, en
cierta forma, la "socialización" de los resultados de las redes de distribución.

De lo dicho resulta que esta nueva figura contractual constituye una gran
solución para el consumidor, pues lleva hasta los lugares más apartados, determinados
productos y servicios de prestigio, a precios aceptables y que no se podrían conseguir
con otros medios de distribución. En efecto, la franquicia es sinónimo de
confianza y calidad.

Definición:

No es fácil definir el contrato de franquicia debido a que concurren caracteres

o modalidades propias de otros contratos, tales como la licencia, el know how, el uso
del nombre comercial y otros.

Para Juan M. Farina "básicamente el franchising es una suerte de simbiosis.

Una parte, que es conocida como franchisor (franquiciante) otorga licencia aun
comerciante independiente, llamado el franchisee (franquiciado), para que venda
productos o servicios de su titularidad"

29
 "Podemos definir el contrato de franquicia, como un contrato complejo y
atípico, consensual y sinalagmático, civil o mercantil según su objeto, mediante el cual
una de las partes, el concedente o franquiciador, concede a la otra, denominada
concesionario o franquiciado, mediante el pago de un canon, el derecho a explotar
una marca, una fórmula comercial privada, o un servicio con prestaciones accesorias,
previamente convenidas" [18].

Elementos:

En el contrato de franquicia intervienen dos sujetos:

 El franquiciante o "franchisor"; y,
 El franquiciado o franchisee.

El franquiciante es el que otorga la licencia a un comerciante independiente para que

venda productos o preste servicios de los cuales el primero es titular.

A su vez, el franquiciado es un comerciante independiente que vende los productos o

presta los servicios de los que es titular el franquiciante.

Generalmente estos sujetos son empresas y están organizados en forma

de sociedades anónimas.

Caracteres jurídicos:

 Es un contrato atípico, pues en el Perú no está regido por una normativa legal.
Empero y en términos generales debemos manifestar que este con- trato se sujeta
a las disposiciones generales establecidas en el Código Civil y en particular al
principio de la libertad de configuración interna contractual contemplada por el
artículo 1354 de dicho código.
 Es un negocio jurídico especial con tendencia a ser ubicado dentro de la
contratación mercantil.
 Es un contrato principal, pues no depende de otro contrato que le sea precedente
y tiene lo que se llama "vida propia". Puede suceder en cambio que vaya
acompañado por contratos accesorios, como serían garantías personales o reales.

30
 Es constitutivo, pues crea una situación jurídica determinada y no tiene los
caracteres singulares de los contratos modificativos, regulatorios y resolutivos.
 Es de prestaciones recíprocas, ya que cada uno de los sujetos está obligado con
relación al otro. En otra parte de esta obra destacamos cuáles son los derechos y
obligaciones de los sujetos, lo que aclara esta característica.
 Es oneroso, pues cada una de las partes sufre un sacrificio, compensado por una
ventaja y genera, de consiguiente, enriquecimiento y empobrecimiento
correlativos. Ciertamente y como sucede con otros contratos, esta onerosidad no
significa necesariamente que exista equivalencia económica en las prestaciones y
cabe siempre que haya un desequilibrio real.

Ventajas y desventajas de la franquicia:

Para el franquiciante, la celebración de este contrato supone las siguientes ventajas:

 Facilita una penetración profunda y acelarada en un mercado que no controla. Es

conocido que muchas empresas no tienen las condiciones suficientes para crecer
en forma violenta con recursos propios, ya que esto exige fuertes capitales y la
necesidad de manejar personal propio. Los anglosajones denominan a esta ventaja
con las siglas OPM que significan "other people money" (el dinero de otra gente).
 Propicia la expansión de sus productos y servicios a nivel internacional.
 Permite que se acceda a centros comerciales estratégicos. En muchas
oportunidades el franquiciante desea ubicarse en un determinado lugar y no cuenta
con los recursos necesarios para hacerlo. En estos casos el franquiciado es la
solución de su problema.
 La impetuosidad o "garra empresarial" que pone el franquiciado es por razones
obvias muy superior a la del administrador de un local propio del franquiciante,
como sería una sucursal o una agencia. Esto determina que el desempeño sea más
eficiente, desde luego cuando el franquiciado ha sido debidamente seleccionado,
teniendo en cuenta las condiciones a que nos referiremos en el capítulo anterior.
 Generalmente el franquiciado y quienes operan son personas que han: nacido y
viven en la misma comunidad donde funciona el local, lo que otorga grandes
ventajas por el conocimiento del mercado y de la comunidad.

31
  Los costos de operación de una unidad propia son normalmente superiores a los
de una franquiciada (horas extras, beneficios sociales, etc.).
 El personal que se necesita para administrar un contrato de franchising es siempre
menor que cuando se abre una sucursal o agencia. Todos los problemas del
llamado "day by day", son transferidos al franquiciado y éste, por su conocimiento
de la gente y del mercado, está en las mejores condiciones para solucionarlos.
 Permite alcanzar economía a escala industrial, administrativa y de mercado. El
resultado es el aumento del poder competitivo y de la calidad de los productos o
servicios ofrecidos por el franquiciante.
 Con el franchising se emplea con mejor éxito el presupuesto de publicidad y se
logra establecer sistemas administrativos a precios bajos, determinando por otro
lado que se inviertan constantemente recursos en la investigación y desarrollo de
nuevos productos y servicios.
 Otra de las grandes ventajas es que en forma prácticamente gratuita se agranda
la imagen y la presencia de la empresa, así como la calidad y precio de sus
productos.
 El consumidor conoce mejor sobre la empresa y sus productos, debido a la
propagación de la imagen y la comunicación intensa que genera el contrato de
franquicia.
 En las hipótesis de quiebra o terminación del contrato, el franquiciante corre
menos riesgo financiero por la menor inversión que ha realizado.
 Hay que tener siempre en cuenta que el contrato de franquicia no elimina
los riesgos pero sí los reduce sensiblemente.

Las desventajas para el franquiciante son:

 Un menor control sobre la redistribución, en comparación con su red propia. El

franquiciante tiene que tener en cuenta permanentemente que en la otra punta de
la cuerda está un empresario con quien debe negociar ya quien tiene que
convencer que las cosas deben hacerse de determinada manera. Esta situación se
agrava cuando los resultados no son los previstos al momento en que se celebró
el contrato.

32
 Falta de flexibilidad en los negocios. En efecto, cuando se tiene una red propia es
fácil cambiar los productos o servicios, así como las estrategias de mercado y otras
modificaciones.
 Se pone como ejemplo el de una unidad propia que puede ser cerrada de la noche
a la mañana, lo que no cabe hacerse con una unidad franquiciada.
 Una mayor limitación en el uso de canales alternativos de distribución. El
franquiciante comúnmente suele usar canales alternativos de distribución. Pero no
puede estimular la competencia entre los canales alternativos. Es conflictivo que
un franquiciante textil venda la misma ropa a su red de franquicia ya una boutique
que hace una publicidad arrasadora.
 El franquiciante, al ceder los derechos de operar su franquicia, se expone a todos
los actos negativos que el franquiciado pueda realizar con su nombre,
determinando su desprestigio. Aun cuando como consecuencia de esto se rescinda
el contrato, el daño sufrido por el franquiciante en estas hipótesis suele ser muy
grande con escasas posibilidades de ser resarcido.
 El franquiciante pierde una parte de la ganancia de la franquicia, que sería suya si
operase con unidades propias. Pero no se puede hablar en estos casos de pérdida
de rentabilidad. Hay que tener en cuenta el concepto de retorno de la inversión,
que en el caso de la franquicia es mayor para el franquiciante ya que invierte
menos recursos de los que invertiría en una red propia de distribución o agencia.
 El franquiciante asume riesgos de litigios que pueden ser sumamente costosos.
Estos problemas se diluyen cuando la franquicia ha sido bien diseñada.
 La expansión puede ser muy rápida y hacer perder al franquiciante el control del
negocio. Por ello debe encontrarse preparado para el crecimiento en términos
gerenciales y no caer en la situación de que el crecimiento lo maneje a él en vez
de que él maneje dicho crecimiento.

Son ventajas para el franquiciado:

 El riesgo de quiebra es bastante más reducido que si se lanzara en un negocio

propio. Las estadísticas que existen demuestran que ésta es la principal ventaja de
tener un negocio franquiciado. El menor riesgo de- pende de una serie de factores,
como son:
- Un negocio probado y exitoso;

33
- Una marca fuerte y difundida, con prestigio; -Economía de escala;
- Asistencia y entrenamiento permanente.
 En la mayoría de los casos no requiere experiencia anterior en el negocio, aunque
es cierto que para que se le otorgue la franquicia el franquiciante le exige
condiciones de capacidad empresarial e idoneidad personal.
 Exclusividad territorial. El franquiciante planeará el número de unidades a
franquiciar de acuerdo con el potencial del mercado local. Si hubiera potencial en
el área asignada para más de una franquicia, el franquiciante dará la prioridad al
franquiciado que ya está instalado, salvo que su desempeño sea pobre o no cuente
con los recursos necesarios para instalarse y operar, en cuyo caso puede llegar
inclusive hasta la resolución del contrato.

Son desventajas para el franquiciado:

 Al igual que el franquiciante, el franquiciado tiene menor libertad de acción en la

gestión de su negocio. Existen muchos franquiciados que consideran que nada es
peor que esto.
 En efecto, no es fácil ser el dueño del negocio propio y tener que seguir al mismo
tiempo una serie de normas que impone al franquiciado y con las cuales no
siempre estará de acuerdo, aun cuando sepa que han sido diseñadas para su propio
beneficio. Es pues sumamente importante un buen diseño en la franquicia, ya que
al exagerarse la nota de control, el franquiciado pasa a ser un operador más, en
vez de un empresario independiente y esto es perjudicial para el negocio, tanto en
el mediano como en el largo plazo.
 Hay una menor flexibilidad para transferir, vender o cerrar el negocio. En efecto
el franquiciante es quien autoriza la transferencia de la unidad franquiciada y, en
el caso de querer cerrarlo, el franquiciado debe pagar generalmente una pena
pecuniaria significativa, cuando haya sido convenida en el contrato, como es
usual.
 En un sistema mal diseñado, la política del franquiciante puede afectar los
resultados del franquiciado, con evidente perjuicio para este último.

34
 II.6. CONTRATO UNDERWRITING.

Concepto:

Mediante este contrato se permite el acceso de las empresas al mercado de

capitales, para obtener el financiamiento que se necesita. En este convenio una entidad
financiera y una sociedad comercial pactan con el fin de que la primera se obligue a
pre financiar (en firme o no), títulos valores emitidos por la sociedad, para su posterior
colocación en el respectivo mercado. El underwriting es una operación financiera que
facilita el acceso de las empresas al mercado de capitales, con el objetivo de lograr la
expansión y el desarrollo tecnológico deseado ante el reto de la globalización.

Esta operación financiera es una modalidad de investimentos (inversiones),

que consiste en un negocio en el cual se asume el riesgo de comprar en el mercado
títulos o valores de corporaciones privadas o entidades públicas con el fin de
revenderlos directamente entre el público inversionista, ya (comerciantes o
negociadores en este mercado, en esta clase de negocios) obteniendo el beneficio de
la diferencia de precio resultante de la compra al emisor y la venta al inversionista,
diferencia conocida como underwriting spread.

Etimología:

Underwrite: infrascrito, escribir abajo, suscribir al pie. Se puede traducir como

suscribir, asegurar contra riesgos, suscribir una emisión de valores. Asegurar contra
los riesgos de una operación financiera.

Origen histórico:

Este contrato tiene su origen en el Derecho Anglosajón, siendo ampliamente

difundido en Estados Unidos y Brasil. Posteriormente se expande en los países
europeos, fortaleciéndose esta tendencia en virtud del fenómeno financiero de la
globalización o mundialización.

Modernamente, se ha desarrollado la figura del sindicato o grupo de entidades

financieras que colocan los títulos valores en el mercado, cuando el volumen de la
operación así lo amerita.

35
Naturaleza jurídica:

 En términos generales se puede indicar que se trata de un convenio escrito, atípico,

oneroso, consensual, bilateral, conmutativo, innominado, no formal pactado entre
una entidad emisora y una entidad financiera.
 El underwriting o suscripción de emisiones accionarias es otra forma de
intervención de las entidades financieras en el mercado de capitales.
 Se trata de una figura que económicamente asume diferentes modalidades y
facetas.
 Cuando una sociedad por acciones requiere de capitales para sus objetivos puede
acudir al mercado financiero para ello.
 Mediante este contrato una empresa se compromete ante la parte respectiva, a
suscribir emisiones de capital y colocarlas en el mercado dadas ciertas
condiciones y contra un determinado importe.
 Es un contrato de crédito, por el que una entidad financiera compromete un
préstamo en condiciones específicas. No se debe confundir con lo que se conoce
como intermediación financiera.
 Intermediación financiera: transferencia de recursos financieros realizada por
instituciones especializadas de modo profesional. Se realiza por la recepción de
créditos del público en forma de depósito y transferidos bajo la modalidad de
préstamo

Caracteres de este contrato:

Se puede señalar una clasificación de caracteres de este modo:

A) Estructurales

 Consensual y bilateral: El convenio es perfectamente válido desde que las

partes se ponen de acuerdo.
 Sinalagmático: las partes adquieren derechos y deberes.
 Oneroso: hay ventajas patrimoniales.
 No formal: el convenio puede adoptar cualquier forma de negocio.

B) Funcionales

36
  Financiero y canalizador de recursos: Este convenio constituye una nueva
técnica para canalizar recursos financieros con el fin de capitalizar, desarrollar
y expandir las empresas.
 El underwriter es el que realiza la función financiera de transferir recursos,
siendo un sujeto activo en el mercado de capitales, mediante la compra y venta
de títulos.)
 De servicio: Además de la actividad del financiamiento, clave en este contrato,
este mecanismo comprende la prestación de servicios de asesoramiento,
seguros, protección, que son parte integrante de la negociación.

Proceso de la contratación en underwriting:

Para los efectos de realizar esta negociación, se da un proceso compuesto de

estos elementos: Diseño de la emisión de títulos valores, tomando en cuenta las
necesidades de la empresa y las condiciones de mercado. Valoración de los títulos que
se emitirán. Inscripción ante los organismos reguladores si se va a realizar una oferta
pública de los títulos. Colocación de la emisión en el mercado.

Etapas en la relación de la empresa emisora con el underwriter:

A partir del momento en que la empresa emisora inicia su relación con el underwriter,
se dan tres fases o etapas:

1. La entidad financiera realizará un estudio de la entidad emisora que desea negociar

el underwriting: La entidad emisora se beneficiará con la obtención de recursos
luego de la decisión de emitir acciones; y, para el underwriter, la posible ganancia
estará en la diferencia que se dé entre el valor de las acciones pactado en el
contrato y el que se logre en la colocación de ellas en el mercado.
2. Se realiza la suscripción del convenio por el cual la entidad financiera, se obliga
a pre financiar la emisión de la sociedad emisora.
3. El underwriter ejecuta la actividad de colocación de los títulos en el mercado de
las acciones pres financiados.

37
Partes:

A) La entidad financiera, emisora o pre financiadora: Se trata de una empresa

pública o privada que necesita de financiación, razón por la cual emite títulos
valores negociables en el mercado. La sociedad anónima es el modelo que se
encarga del contrato de underwriting, por cuanto posee amplias posibilidades
de emitir títulos valores en el mercado de capitales, ya se trate de acciones,
obligaciones, etc.
B) Underwriter: Es la entidad que se compromete, de acuerdo con el contrato
pactado, a adquirir en firme o no las emisiones de títulos valores; colocar estas
emisiones (total o parcialmente) directamente, o simplemente procurar su
colocación en el mercado de capitales.

Tipos de underwriting:

A) En firme: Este tipo es el más riesgoso para el underwriter y, a su vez es más

favorable para la sociedad emisora de los títulos. Aquí, el underwriter se hace
cargo de la totalidad de la emisión, se la paga a la compañía y luego, la revende
en el mercado, asumiendo todo el riesgo de su colocación o no, entre el público.
B) De garantía: Este tipo garantiza la colocación de una emisión en un plazo
determinado. Si no lo hace, la prefinanciación no se realiza sino hasta que venza
el plazo establecido. Hasta este momento, la obligación del underwriter es poner
todo su esfuerzo en la colocación de la respectiva emisión. Si hay remanente, el
underwriter se obliga a adquirirlo.
C) Colocación al mejor esfuerzo: En este tipo, el underwriter se obliga a colocar el
mayor número de títulos posibles en un plazo dado, no existiendo
prefinanciación.
D) Las empresas al darse cuenta de que no se les garantiza la colocación de sus
títulos, prefieren acudir a otras fuentes de financiamiento.
E) Colocación del todo o nada: El underwriter trata de lograr promesas de
suscripción entre posibles inversionistas. Si es posible colocar la totalidad de la
emisión en un plazo dado, esa emisión se lanza al mercado; caso contrario, no se
realiza esa emisión.

38
II.7. CONTRATO OUTSOURCING.

Concepto:

Es importante conocer el origen de la palabra y su significado, el cual es el

siguiente: “Outsourcing es un anglicismo que proviene de las palabras “out” (afuera,
hacia fuera) y “source” (origen, fuente), el cual puede ser traducido como ejecución
desde afuera”.

De la misma manera, Collin, 1999, estipula que el significado de la palabra

Outsourcing es el siguiente, “suministro desde el exterior o aprovisionamiento externo
de bienes o de servicios. También, se puede decir “comprar afuera””.

Ambas traducciones de Outsourcing tienen contenidos muy similares, de manera que

queda claro el significado o traducción de dicha palabra en nuestro idioma, lo que
facilitará en gran medida la correcta comprensión del concepto a partir de ahora.

Una vez que claro el origen de la palabra outsourcing y conociendo el

significado de la misma, es posible proceder al conocer la definición del concepto de
Outsourcing como tal, la cual se establece de la siguiente manera, “la transferencia al
exterior de la empresa de actividades hasta entonces asumidas internamente o que,
según el común modelo de organización empresarial, habrían sido directamente
gestionadas”.

Origen Histórico:

Conocer cuál ha sido el proceso de desarrollo o de surgimiento de la figura

del Outsourcing es un aspecto importante, ya que permite conocer las causas y el lugar
de su nacimiento. Aspectos que son relevantes para entender el concepto y el
funcionamiento de esta figura mercantil moderna, y de esta manera comprender
claramente las necesidades que ha venido a solventar en el mercado, que es lo mismo
que las razones de su creación.

Después de la segunda guerra mundial, las empresas trataron de concentrar

en sí mismas la mayor cantidad posible de actividades, para no tener que depender de
los proveedores. Sin embargo, esta estrategia que en principio resultara efectiva, fue

39
haciéndose obsoleta con el desarrollo de la tecnología, ya que nunca los departamentos
de una empresa podían mantenerse tan actualizados y competitivos como lo hacían las
agencias independientes especializadas en un área, además, su capacidad de servicio
para acompañar la estrategia de crecimiento era insuficiente.

“El concepto de Outsourcing comienza a ganar credibilidad al inicio de la

década de los 70’s enfocado, sobre todo, a las áreas de información tecnológica en las
empresas. Las primeras empresas en implementar modelos de Outsourcing fueron
gigantes como Electronic Data System, Arthur Andersen, Price Waterhouse y otros.

Objetivo del Outsourcing:

Su objetivo es la reducción de gastos directos, basado en la subcontratación

de servicios que no afecten la actividad principal de la empresa. Inicialmente el único
objetivo del Outsourcing era reducir los costos de las empresas, sin embargo, en la
actualidad este objetivo va de la mano con el objetivo de crecimiento empresarial.

Es decir, actualmente no solo se pretende reducir los niveles de costos, sino

que también se busca impulsar el crecimiento de las empresas a través de la
subcontratación de servicios que agilicen todos los procesos dentro de las compañías
de manea que el funcionamiento general de la empresa como tal se torne mucho más
eficiente.

Otro aspecto interesante del Outsourcing es el hecho de que funciona como un tipo de
escudo contra los sindicatos, ya que debilita su capacidad de acción y maniobra. Es
decir, “se puede dar también un efecto antisindical, pues los debilita, por parte de la
ejecución de prácticas de outsourcing, ya que una o varias de las actividades laborales
que se desarrollan en el Estado, pasan a ser realizadas por empresas privadas, como
por ejemplo –en nuestro medio–: seguridad, jardinería, limpieza, lavandería,
mantenimiento de edificios . De tal modo que los obreros que formaban parte del
sindicato de la institución estatal dedicados a ejecutar esas tareas, dejan de hacerlas
para que las haga la empresa privada o son despedidos del ente público

Esto es posible en el caso de Costa Rica, ya que los sindicatos no existen para el sector
privado de nuestro país.

40
Ventajas y Desventajas del Outsourcing:

La utilización de Outsourcing presume una serie de ventajas tanto para la empresa

contratante como para la empresa o proveedor que presta los servicios. Algunas de
estas ventajas serán enumeradas a continuación, sin embargo, pueden presentarse
algunas desventajas también dependiendo del contrato firmado por los participantes y
del uso y respeto adecuado de esta figura de contrato mercantil.

Ventajas

 El proveedor de outsourcing es experto en el área donde desarrolla su trabajo.

 El proveedor de outsourcing conoce mejor las tecnologías aplicables al área de
su servicio.
 Se tiene acceso a servicios especializados para dar mejor atención a la clientela
de la empresa.
 El outsourcing se puede utilizar en diversas áreas empresariales de personal o
recursos humanos, compras o suministros, mercadeo, etc.
 Se liberan recursos e insumos de la empresa para ser reubicados en sitios de
una mayor rentabilidad.
 Se tiene una mejor disposición para usar dinero en efectivo y fondos de capital.
 Como ya se mencionó, también es posible ubicar algunas desventajas del
Outsourcing, entre las cuales están:

Desventajas

 Un contrato inflexible puede resultar muy costoso.

 Una comunicación débil puede provocar una pérdida de contacto con su
proveedor y con el cliente.
 La falta de entrenamiento del socio de outsourcing puede provocar una
disminución en la calidad del servicio.
 Se da una dependencia empresarial respecto de los contratistas que resulten del
outsourcing, pues sectores de la empresa importantes descansan en el buen
desarrollo o ejecución de los convenios respectivos.

41
Partes participantes:

En los contratos de Outsourcing existe la participación de al menos tres

sujetos o entidades que se ven involucradas en el proceso, dichos participantes son el
comitente, el contratista y el trabajador. A continuación se describirá cada uno de estos
participantes, así como cuáles son sus funcione dentro del contrato.

a. Comitente

 Es quien toma la decisión de encargar a un tercero una de las actividades que

ve nía realizando al interior de su organización, o que podría ser asumida por
ésta.
 Es importante resaltar que la posición del comitente no se encuentra reservada
en exclusiva para el sector privado, puesto que en el sector público se puede
también optar por la externalización de los servicios públicos así como también
actividades especializadas del propio sistema administrativo.

b. Contratista

 El contratista es el sujeto que se compromete a realizar la actividad requerida

por el comitente. A su vez, el contratista puede delegar la totalidad o parte del
encargo en un tercero, que se convierte así en un subcontratista.
 Este aspecto representa una de las posibles desventajas del uso del
Outsourcing, ya que la subdelegación de las actividades puede provocar
desconfianza para el contratista entre otras posibles disconformidades.

c. Trabajador

 Aunque los trabajadores no formen parte del acuerdo de outsourcing

(celebrado entre el comitente y el contratista), ven condicionada la prestación
de sus servicios, en los hechos, por los alcances del mismo. Asimismo, el
comitente se beneficia en último término de la prestación del trabajador.
 Es importante tener claro que la relación establecida entre el comitente y el
contratista no es una relación laboral, sino que pasa a ser una relación mercantil
entre las partes, sin embrago la relación que se crea entre el comitente y el
trabajador sí es una relación de carácter laboral.

42
II.8. CONTRATO DE CONCESIÓN.

Concepto:

Un contrato de de concesión es aquel contrato entre dos personas con el objeto

de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación,
organización y/o gestión, total o parcial, de un producto, marca o servicio, o la
construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o
uso público como en el caso de las concesión que hace el estado para la construcción
y administración de una autopista, puerto, aeropuerto, etc.,

Así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o

funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la
vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una remuneración que puede
consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue
en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general,
en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

Origen:

El contrato de concesión se puede formalizar mediante documento privado o

público, o por simple acuerdo entre las partes, pero por las connotaciones que este
puede tener y las obligaciones y derechos que dé él se pueden derivar, es recomendable
que este se haga siempre por escrito, puesto que será la mejor prueba para demostrar
los derechos originados en el contrato.

Sujetos:

1. Concedente. La persona, entidad o empresa dueña, propietaria del

producto, servicio marca, patente, etc.
2. Concesionario. La persona, entidad o empresa que explota por su cuenta el
producto, servicio, marca, patente, etc.

43
Características:

1. Atípico. La legislación no regula este tipo de contrato, ni el código de

comercio ni el código civil lo mencionan expresamente, por lo que estos
contratos se rigen por el principio de libertad contractual, pudiendo las
partes pactar su forma, efectos y extinción del contrato, siempre dentro del
marco general de la ley.
2. Consensual. Como todo contrato, el contrato de concesión es el resultado
de un acuerdo de voluntad que concluye en el perfeccionamiento con el
simple consentimiento de las partes.
3. Bilateral. Necesariamente se requiere de la existencia de dos partes par la
celebración y existencia del contrato.
4. De trato sucesivo. Resulta del compromiso en el tiempo de duración del
contrato a cumplir con las obligaciones de estos, lo que implica
necesariamente una ejecución sucesiva de los actos propios del contrato,
conducentes a la realización plena de este.
5. Oneroso. El contrato de concesión significa una remuneración para el
concedente que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en
la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma
periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de
contraprestación que las partes acuerden.
6. Revertible. A la finalización o extinción del contrato de concesión, el
concesionario debe devolver los bienes (en forma gratuita, sin
compensación) que se le hubieren entregado para la ejecución o
explotación del objeto del contrato, puesto que es de la naturaleza y esencia
del contrato de concesión, la reversión, restitución de los bienes destinados
a la explotación de la cosa concedida.

Obligaciones de las partes:

Concedente.

1. Autorizar al concesionario para el uso o explotación de la cosa concedida. Esta

autorización es la que le permite al concesionario actuar por cuenta propia, y

44
 debe constar por escrito en el contrato, pues se constituye como única prueba
para demostrar su derecho a explotar la cosa concedida.
2. Realizar lo pactado, lo cual puede consistir en hacer o no hacer, como por
ejemplo el no colocar (no hacer) otro almacén en la misma región o ciudad en
donde el concesionario colocara el suyo, o en el de mantener (hacer) la calidad
de la cosa que el concesionario explota.
3. Entregarle en la forma, plazos y condiciones al concesionario los bienes y
mercancías según lo pactado en el contrato.
4. Suministrar el concesionario la información pertinente, la capacitación y
asistencia técnica sobre el producto, servicios o marca concedida.
5. Las demás obligaciones que haya pactado como por ejemplo la exclusividad a
favor del concesionario, lo que significa que no entregará en concesión, el
mismo producto, marca o servicio a otra persona dentro de una determinada
área geográfica, ni lo instalara él mismo.

Concesionario.

1. Explotar la cosa concedida o la actividad a nombre y por cuenta propia. Esta

resulta ser la obligación esencial del concesionario puesto que es el objeto
mismo del contrato de concesión y se debe cumplir en las condiciones pactadas.
2. El concesionario debe hacer lo necesario así se accesorio, para desarrollar la
actividad u objeto plenamente en las condiciones pactadas. Esta obligación
resulta sustancial porque del cumplimiento de ella puede depender la calidad y
la imagen de los productos, servicios o marca proporcionados por del
concedente. Así como el concedente tiene la obligación de mantener la calidad
e imagen de sus productos y servicios, el concesionario tiene la obligación de
mantener y preservar esa calidad e imagen.
3. Permitir el control del concedente. Aunque el concesionario actúa a nombre y
cuenta propia y esto supone una independencia jurídica, económica y
administrativa, el concedente mantiene el derecho a supervisar y vigilar el
manejo que el concesionario haga de su actividad, productos o servicios. Esto
se debe entender como la obligación que tiene el concesionario de mantener las
condiciones necesarias para que los productos y servicios se mantengan y se

45
 presten en las mismas condiciones en que las presta o mantiene el concedente;
esto en aras de mantener la calidad y la imagen del producto, servicio o marca.
4. Pagar al concedente en la forma, lugar y plazos pactados, por el derecho a
explotar la cosa concedida, según se haya pactado.
5. Custodiar los bienes entregados en concesión e implementar los controles y
actividades necesarias para asegurar su estado original.
6. Es importante tener presente que el concesionario no le puede dar un uso a los
bienes diferentes al pactado y propio del objeto del contrato.
7. Las demás obligaciones pactadas.

Responsabilidad:
En principio, la responsabilidad ante terceros es exclusiva del concesionario,
debido a que este, por la naturaleza del contrato de concesión, actúa a nombre y cuenta
propia, lo que supone que deberá asumir cualquier consecuencia o reclamo de terceros.
Esta responsabilidad durara por el tiempo que dure el contrato.
No obstante, pueden existir excepción frente a la responsabilidad ante
terceros, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios explotados,
En todo caso, el responsable ante terceros es el concesionario, esto sin
perjuicio del derecho de repetición que tiene el concesionario frente al concedente.

Extinción del contrato:

 El contrato de concesión, por ser un contrato atípico, se rige por el principio de

libertad contractual,
 lo cual permite a las partes y siempre dentro del marco general de la ley, pactar
sus formas de extinción, que en su defecto
 y en todo caso serán como mínimo la finalización del tiempo de duración del
contrato, el incumplimiento de las partes, l
 a incapacidad de ejecución del objeto del contrato y el mutuo acuerdo como
esencia de todo contrato como lo es la voluntad de las partes.

46
II.9. CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN.

Concepto:

“El contrato de distribución es un contrato atípico, ya que no cuenta con una

norma legal que la regule; este contrato catalogado doctrinariamente como consensual,
permite al fabricante de diversos productos venderlos a una persona denominada
distribuidor el cual se encargará de las ventas al menudeo, vale decir, el distribuidor
cumple una función de intermediación entre los fabricantes y los consumidores. El
distribuidor tiene beneficios por la diferencia existente entre el precio de compra y el
de venta, ello es muy conocido como precio de reventa.

El contrato de distribución se patentiza desde el momento en que una

determinada empresa que fabrica determinados productos, encarga a otra compañía,
especializada en comercializar, la introducción y distribución de estos productos en
una determinada zona o mercado. Obviamente para que el contrato se concrete, el
productor de los bienes se compromete a suministrarle los bienes al distribuidor, para
que éste los venda por cuenta y nombre propio a los consumidores en general”.

En virtud del contrato de distribución un profesional o empresario

independiente (el distribuidor) pone su estructura y red comercial a disposición de otro
empresario o fabricante (el empresario) para distribuir, durante un plazo de tiempo -
determinado o indefinido- en un territorio específico, y bajo cierto control y
supervisión del empresario, los productos que éste le provee, garantizándole, en
determinadas condiciones, la exclusividad para revenderlos.

¿Que características tiene el contrato de distribución?

 Es oneroso.
 Es atípico, no cuenta con una ley especial propia.
 Es conmutativo.
 Es bilateral.
 Es un contrato de adhesión, en vista que su gran mayoría las clausulas del
contrato han sido elaborados unilateralmente por el fabricante vendedor y el
comprador – distribuidos se ceñirá a dicho contrato.

47
  Es un contrato no formal, puede ser verbal o escrito o las forma que las partes
establezcan, lo importante es que los acuerdos deben acreditarse.
 Es consensual.
 Tracto sucesivo, el objetivo del contrato no se cumple tan sólo con uno o más
actos determinados, sino que suele prolongarse en el tiempo y se van repitiendo
las transacciones comerciales de manera sistemática.
 Exclusividad, se reserva la exclusividad en favor del distribuidor – comprador y
dentro de una zona determinada, por tanto el fabricante, productor no puede por
sí mismo, ni a través de la tercero, vender los productos otorgados al distribuidor
dentro del plazo pactado.

¿Qué derechos tiene el fabricante?

 Establecer el precio de venta de sus productos o servicios.

 Percibir el monto correspondiente a la mercadería remitida – vendida al
distribuidor.
 A ejercer los medios legales en caso de incumplimiento del distribuidor.

¿Qué obligaciones tiene el fabricante?

 Entregar la mercadería en la forma pactada.

 No realizar ventas directas en la zona reservada al distribuidor, salvo pacto en
contrario.
 Informar el valor de los nuevos productos y consensuar sobre ellas.
 Cumplir con los compromisos vinculados a la publicidad.

¿Qué derechos tiene el distribuidor?

 Exigir que se cumplan los aspectos concernientes a la publicidad acordada, cuya

finalidad radica en promocionar los productos materia del contrato.
 Exigir el envío de las mercaderías señaladas en el contrato y en la cantidad
establecida.
 Beneficiarse con el margen de reventa correspondiente a los productos
distribuidos, previstos en el contrato.

48
¿Qué obligaciones tiene el distribuidor?

 Dar cumplimiento a las normas de venta y a las directivas pertinentes que imparta
el fabricante.
 No excederse de la zona de distribución establecida en el contrato.
 Vender los productos materia del contrato, observando el cúmulo al que se obligó
en el acuerdo.
 Distribuir el producto con exclusividad en favor del fabricante, siempre y cuando
se haya establecido ello en el contrato.
 Permitir al fabricante efectúe la fiscalización debida conforme al contrato.
 Realizar la publicación respectiva en el territorio o zona señalada como área de
distribución, con la finalidad de promocionar los productos objeto del contrato.
 Pagar al fabricante las facturas de compra de las mercaderías establecidas en el
contrato.
 Mantener un stock idóneo de los productos a distribuir, siempre y cuando la
naturaleza y el valor de ellos lo posibilite.
 Mantener una dotación de personal acorde con las actividades de distribución que
realiza.
 Conservar un stock eficiente de repuestos, cuando se trata de productos complejos.
 Prestar un servicio de garantía a los adquirientes de los productos vendidos, si ello
hubiese sido previsto en el contrato.
 Mantener un buen sistema informático y de contabilidad, a fin de facilitar al
fabricante en las respectivas tareas de control.
 Mantener en buen estado de conservación los productos que vende.

¿Quiénes son partes en el contrato de distribución?

 EL FABRICANTE, productor, importador o mayorista, constituido como

empresa comercial quien provee los bienes – productos al distribuidor.
 EL DISTRIBUIDOR, normalmente es una empresa constituido para dichos
fines y es quien adquiere los bienes o productos del fabricante para colocarlos
en el mercado.

49
II.10. CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL.

Definición:

La agencia es un contrato por medio del cual una parte denominada comitente
encarga a otra llamada agente, la promoción de negocios por su cuenta y orden...” “Por
el contrato de agencia, el agente se obliga a promocionar los negocios del agenciado
en una zona geográfica determinada, sin relación de subordinación, por cierto tiempo,
con la finalidad de celebrar contratos a cambio de una retribución económica. Esta
labor se realiza sin que medie relación de mandato, comisión o representación”.

De las definiciones dadas se desprende que el agente desarrolla una función

de auxiliar del comercio, dado que realiza una labor destinada a concluir negocios
ajenos o facilitar su conclusión. Evidentemente, cumple una actividad de
intermediación poniendo en contacto la oferta y la demanda. Sin embargo, como
veremos más adelante al analizar los elementos de este contrato, la función del agente
va más allá: debe crear una nueva demanda o, por lo menos, mantener la existente.
Realiza una labor de promoción y cooperación y lo hace en forma interesada, porque,
por regla general, su remuneración dependerá de los contratos que logre promover, es
decir, del éxito de su gestión.

Características:

 Con relación a los caracteres jurídicos de este contrato, podemos concluir que el
mismo es de naturaleza consensual, por cuanto se perfecciona con el
consentimiento de las partes y tiene libertad de forma; es de prestaciones
recíprocas, porque surgen obligaciones a cargo de ambas partes, beneficiándose
tanto el agente como el agenciado con la celebración de los contratos; el contrato
de agencia puede ser tanto conmutativo como aleatorio, dependiendo de si la
retribución económica que percibirá el agente se establecerá en forma fija,
independientemente que celebre o no contratos, o si ésta depende de los
resultados, es decir, de la celebración de contratos por el agente.
 Se trata de un contrato de duración, por cuanto el agente se obliga a una
permanente promoción del negocio del agenciado mientras esté en vigencia el
contrato; también se caracteriza por ser intuitu personae, en la medida que la

50
 consideración de la persona de los contratantes es la causa principal del contrato
y este termina por la muerte del agente.
 El contrato de agencia es un contrato de colaboración, pues el agente busca
auxiliar al empresario en la consecución del negocio; es de negociación previa,
pues tiene una fase preliminar donde las partes intercambian ideas y preparan el
camino para la celebración o no del contrato; es comercial y nominado, pues posee
un nomen iuris amplia y generalmente conocido para identificarlo.

Obligaciones a cargo del agenciado:

1. Remuneración: Como en todo contrato comercial, la retribución económica es el

primer derecho que tiene la parte activa del contrato. Esta puede ser fija o por
comisión, incluso puede haber una mezcla entre ambas figuras.
2. Asistencia e información: El empresario debe proveer al agente de comercio con
todos los materiales e información necesarios para el desarrollo de sus actividades,
tales como la información necesaria sobre condiciones de ventas, lista de precios,
posibilidades de descuentos, plazos, folletos, catálogos, muestras, videos, formato
para pedidos, etc., es decir, todos los materiales que el agente necesita para el
mejor desarrollo de su labor en la medida que los términos de la gerencia y la
actividad del agente lo requieran.

Prestaciones a cargo del agente:

a. Mediación y promoción: La promoción es un elemento esencial del contrato que

caracteriza la labor del agente, quien debe preocuparse por un mercado y
mantenerlo. El agente además, debe lograr incentivar la comercialización de los
productos y servicios del agenciado, con la finalidad que gracias a su intervención
se llegue a la celebración de contratos.
b. Actuación por cuenta del agenciado: Es considerado también un elemento esencial
del contrato. Que actúe por cuenta de otro significa que se pretende obtener para
un tercero, en este caso el agenciado, las utilidades del negocio.
e. Estabilidad o permanencia: La duración del contrato en el tiempo y permanencia
del agente son de la esencia del contrato de agencia. El agente se obliga a
promover todo el negocio del agenciado y no uno o más contratos
individualizados.

51
c. Independencia: Marzorati dice, citando a Deveali, que el agente es verdadero
empresario, titular de un fondo de comercio. Esta consideración es necesaria par
reconocer que el agente no está en relación de subordinación frente al agenciado,
sino que en virtud de su capacidad comercial celebra el contrato horizontal para
cooperar con el agenciado. El agente es libre de determinar la intensidad y la forma
como debe cumplir su obligación de promoción.
d. Cooperación: Es uno de los deberes básicos del agente. Implica el compromiso de
ayuda para alcanzar las metas propuestas por el agenciado y aceptadas
inicialmente por las partes.
e. Lealtad y buena fe: Como en todas las relaciones contractuales, la actitud de las
partes tiene un efecto en la contraparte. Pero en este tipo de contratos, donde las
partes mantienen una relación que se extiende en el tiempo, es necesario un nivel
de confianza entre éstas.
f. Acatamiento de instrucciones: Sin encontrarse en relación de subordinación, el
agente debe acatar las órdenes e instrucciones del agenciado. El apartamiento de
ellas lo hace responsable por los daños y perjuicios.
g. Rendición de cuentas: Como en todo contrato de delegación, el agente debe rendir
cuentas ante el agenciado, informándole de todas las operaciones realizadas en el
encargo, remitiéndole el sobrante.

Elementos accidentales:

a. Exclusividad: La cláusula de exclusividad dentro del contrato de agencia se refiere

a la prohibición de que en una misma zona territorial laboren para un mismo
empresario varios agentes en el mismo ramo de actividades, o viceversa, que un
agente realice una labor de promoción para el mismo giro de negocios de varias
empresas en competencia entre si.
b. Representación: La representación es un acto jurídico unilateral y receptivo y
además, autónomo respecto del acto jurídico por el cual el representante resulta
obligado a ejercer la representación, pues el representado y el representante
pueden estar vinculados jurídicamente por un contrato de prestación de servicios,
de mandato, de obra, de trabajo o, por cualquier otra relación contractual, respecto
de la cual el otorgamiento del poder de representación se constituye por un acto
que se adiciona.

52
II.11. EL CONTRATO DE MANANGEMENT.
Como bien sabemos, Management es un vocablo inglés que tiene varios
significados, dentro de éstos tenemos: Administración, Gerencia, Asistencia. El
Management es una modalidad contractual eminentemente comercial que ya desde
hace muchos años atrás se ha patentizado dentro del acervo contractual
norteamericano, países europeos y otros del orbe. De lo citado, podríamos conceptuar
este contrato como una modalidad de administración empresarial. Juan Fama lo
conceptúa como “El Contrato de Administración», así como “El contrato de Gestión
Gerencial”.

Este contrato de Management es un contrato bilateral, puesto que existen dos

partes contratantes, enmarcadas por un lado en una empresa dedicada a prestar
servicios administrativos, gerenciales y de asistencia, y por la otra parte se halla
instituida en una sociedad que en la práctica es una Sociedad Anónima, conocida en el
derecho comercial anglosajón como una Corporation.

La segunda otorgará facultades especiales a la primera para que ésta le administre sus
negocios, obviamente previo consentimiento y aprobación de su órgano directivo. Esta
modalidad contractual tuvo sus inicios en las Uniones de empresas encaminadas a una
mayor concentración del grupo societario a través de una administración centralizada
de todos los integrantes de la misma, por intermedio de una sociedad de Management
controlada a su vez por la sociedad líder.
Téngase en cuenta que las partes integrantes del contrato de Management son personas
jurídicas.

En lo concerniente a la naturaleza jurídica del contrato de Management, no existe una

posición uniforme en la doctrina, por ende señalaremos la más aceptable. El
Management es un contrato de derecho privado, así mismo diremos que es un contrato
atípico, esto es que no existe una norma jurídica propia que la regule, por ende se
tendrá que acudir a normas supletorias en concordancia con la autonomía de la
voluntad de las partes, a través de la cual las partes podrán fijar las cláusulas que más
convengan a sus intereses, siempre y cuando éstas no vayan en contra de nuestro
ordenamiento interno ni vaya en contra de los usos y costumbres; igualmente diremos
que es un contrato innominado ya que dentro de nuestro quehacer jurídico no existe

53
una denominación única y uniforme que defina el contrato en tratamiento. No
olvidemos que el contrato de Management es un contrato meramente
comercial.

Al hablarse de Directorio, se estaría trastocando a una Sociedad Anónima, puesto que

en la praxis esta es la principal contraparte en el contrato de Management. Las
funciones de la empresa o sociedad de Management no debe invadir las funciones
propias reservadas al Directorio sino que han de ocuparse del área técnico-ejecutiva
de la conducción de la sociedad. El contrato de Management, puede definirse como
contrato de Gestión, incluyendo un mandato que tiene por objeto el cumplimiento de
actos jurídicos relativos a la conducción diaria de la empresa.

Partes del contrato:

Son dos las partes que intervienen en el contrato de Management:

• La Empresa Gerenciante.
• La Empresa Gerenciada.,
Por un lado tenemos a la Empresa encargada de brindar y delegar los servicios de
Gerenciamiento y Administración por un determinado plazo denominada Empresa
Manager, Gerente o Gerenciante.
Por el otro la Empresa Gerenciada que es la entidad que necesita la prestación del
servicio y por lo general es un sociedad anónima u otra conocido en el ámbito
comercial como corporación.

Derecho y obligaciones de las partes:

Los principales derechos de la empresa gerenciada son:

• Definir claramente el objeto del management.

• Exigir la confidencialidad.
• Solicitar información periódica.

• Obtener los resultados “de éxito” en los términos y plazos pactados

• Participar de las decisiones de la empresa gerenciante.

54
Asimismo, las principales obligaciones de la empresa gerenciada son:

• Proporcionar la información.
• Asumir las responsabilidades.
• Delegar las facultades de control necesarias para el ejercicio de la gestión.
• Aprobar las decisiones de gestión realizadas por la empresa gerenciante.

Beneficios del contrato:

a. Mejoras significativas en el core business.

b. Transferencia del riesgo.
c. Transparencia en la organización empresarial.
d. Mayor presencia en el mercado.
e. Marketing empresarial.

II.12. EL CONTRATO DE MEDIACIÓN O CORRETAJE.

El contrato de mediación o corretaje, cuya licitud se admite al amparo

del artículo 1255 del Código Civil, es aquel contrato en virtud del cual una persona
(comitente u oferente) encarga a otro (corredor o mediador) que le informe de la
ocasión u oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero (mediatario) o
que le sirva de intermediario en esta conclusión, realizando las oportunas gestiones
para conseguir el acuerdo de voluntades encaminado a su realización a cambio de una
retribución (prima o comisión).

Características:

Estamos por lo tanto en presencia de un contrato atípico, por carecer de regulación

legal, no ocurriendo lo mismo en otros países

La jurisprudencia señala que es un contrato principal, consensual y bilateral, aunque

algunos autores consideran que se trata de un contrato unilateral, pues solo crea
obligaciones para una de las partes (el oferente).

55
Estructura del contrato:

Elementos personales

Partes en el contrato de corretaje son el oferente o mediado, también llamado comitente

o mandante, y el mediador o corredor. Ambos han de reunir la capacidad general para
contratar y obligarse.

 El corredor, puede ser persona individual o colectiva, puede dedicarse al

corretaje aisladamente o bien con carácter profesional, y puede, incluso estar
organizado de forma permanente, pudiendo realizar su misión ya directamente,
ya por medio de otras personas, pudiendo distinguirse en este supuesto el
empleo de la actividad de sus propios dependientes, de aquellas otras
situaciones que se producen cuando, a su vez, él encarga a otras personas,
subcorredores, la realización de la actividad encomendada.
 Especial relieve posee la figura del mediador profesional, y en particular la del
profesional agente inmobiliario. Y ello a pesar de que la mediación se puede
dar en otros campos cuyo negocio jurídico o contrato principal por el que
mediar no sean los inmuebles, sirvan de ejemplo las agencias matrimoniales,
agencias privadas de contratación, corredores de productos agrícolas, sin
embargo, el eje fundamental en torno al cual giran los estudios tanto doctrinales
como jurisprudenciales, por ser además los que con más frecuencia se dan en
la práctica, son precisamente la intermediación en negocios onerosos con
bienes inmuebles, fundamentalmente compraventa y arrendamiento.

Contenido del contrato:

Obligaciones del corredor.-

El corredor está obligado a realizar su gestión conforme a lo estipulado y a la

buena fe. Por tanto lo esencial es que la obligación del mediador está dirigida a poner
en conexión a los que pueden ser contratantes, cesando en su función una vez se pone
en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio final.

Así el mediador no se obliga a responder del buen fin de la operación y el

derecho del agente mediador al cobro de la comisión o retribución nace en general,

56
desde el mismo momento en el que el contrato objeto de la mediación queda
perfeccionado, sin necesidad a esperar a la consumación del mismo.

Obligaciones del oferente

El comitente u oferente está obligado a pagar el premio o prima para el caso

de que llegue a perfeccionarse el contrato objeto de corretaje, en virtud de la gestión
del mediador.

Extinción:

La extinción, además de por las causas generales, tendrá lugar por desistimiento
unilateral de cualquiera de las partes, sin obligación de indemnizar, a menos que haya
habido mala fe.

Si a pesar de haber desistido, el mediatario llega a concluir el contrato aprovechándose

de las gestiones previamente realizadas por el mediador, este último podrá exigir la
totalidad del premio o remuneración prometidos.

La doctrina jurisprudencial ha señalado que la retribución de los servicios del agente

por parte de quien formula el encargo, procede tanto si el negocio proyectado se realiza
con su intervención inmediata como cuando las gestiones de mediación hayan sido
utilizadas o aprovechadas por quien lo concluye.

57
III. CONCLUCIONES.

 Existen una gran cantidad de contratos mercantiles modernos, todos ellos

se pueden utilizar ante diferentes circunstancias y cada vez más y con
mayor auge, han ido convirtiéndose en formas de desarrollar actividades
económicas alrededor del mundo. Esto surge gracias al mercado y entorno
cambiante y competitivo en el cual nos encontramos, por ende, se han
proporcionado nuevas relaciones y necesidades humanas que satisfacer e
impulsados por una cada vez más presente e imponente globalización.
 Es importante resaltar que el término “Modernos” no es en específico
concreto, debido a que no precisamente estos contratos son de reciente
aparición, pues muchos de ellos son conocidos desde hace varias décadas
y hasta siglos, la diferencia es que ha sido en estos tiempos que su uso se
ha hecho cada vez más frecuente, habiendo cruzado fronteras,
expandiéndose así en otros territorios, diversificándose y evolucionando.
Se destacó la importancia de las diferentes figuras de contratos mercantiles
modernos en el desarrollo de las diferentes economías en todo el mundo y
en nuestro país. Se observó cierta inconsistencia de la normativa jurídica
de nuestro país respecto a ciertas figuras de los contratos mercantiles
modernos, como el leasing por ejemplo.
 El objetivo principal de estos tipos de contratos es reducir los costos de
realizar ciertas actividades en las empresas, y a la vez incrementar los
beneficios para la empresa, logrando así el crecimiento empresarial, al
contratar otra entidad o proveedor que se especializa en dicha actividad.
Sin embargo, se debe tener cuidado con estos contratos, ya que si no se
estipulan correctamente los aspectos relevantes en el contrato, o no se
respetan los mismos, puede convertirse en un problema para la empresa
comitente o contratista.

58
IV. BIBLIOGRAFÍA.

1. ADAME GODDARD, Jorge. El Contrato de Compraventa Internacional,

Universidad Autónoma de México 1994.
2. SIERRALTA RÍOS, Aníbal. Contratos de Comercio Internacional. Fondo
Editorial 1991, Pontificia Universidad Católica del Perú.
3. BRAVO MELGAR, Sidney Alex. Contratos Atípicos e Innominados,
Ediciones EI Iberoamericana 2003 – Perú.
4. OSORIO RUÍZ, Zaida. Contratos Comerciales y Empresariales. Librería y
Ediciones Jurídicas 1999 – Perú.
5. M. FARINA, Juan. Contratos Comerciales Modernos. 2da. Edición
Actualizada y Ampliada, Editorial Astrea – 1997 - Buenos Aires – Argentina.
6. CASTRO REYES, Jorge A., Manual de Contratos Civiles, Comerciales y
Empresariales. Jurista Editores – 2008 – Lima Perú.
7. LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de Financiamiento. Editora Jurídica
Grijley E.I.R.L. – 2004.
8. ARIAS SCHEREIBER PEZET, MAX. "Contratos Modernos", Primera
edición, marzo de 1,999, Gaceta Jurídica Editores S.R.L..
9. ANIBAL ALTERINI, ATILIO. "Contratos: civiles, comerciales, de
consumo", teoría general, 1ra. Edición, 1ra. reimpresión, Abeledo Perrot
S.A. editores, Buenos Aires.
10. BRAVO MELGAR, SYDNEY ALEX. "Contratos Modernos
Empresariales", Tomo I, Editora "FECAT" E.I.R.L. Lima, 1,997
11. CHULIA VICENT, EDUARDO y BELTRÁN ALANDETE, TERESA.
"Aspectos jurídicos de los contratos atípicos", cuarta edición revisada, José
María Bosch editor - Barcelona, 1,999. Tomo I.
12. DIEZ PICAZO, LUIS y ANTONIO GULLÓN "Sistema de Derecho
Civil", volumen II, séptima edición, Editorial Tecnos, 2da. Reimpresión, ,
Madrid - España, 1,994,
13. LEYVA SAAVEDRA, JOSE "Tratado de Derecho Privado", contratos de
empresa, tomo I, volumen II, tomo I, Editorial San Marcos, Institute
Leasing, 1,997.
14. SIERRALTA RIOS, ANIBAL "Joint Venture Internacional". Fdo Editorial
de la Pontifica Universidad Católica del Perú, segunda edición, 1,997.

59
15. TORRES VASQUEZ, ANIBAL "Código Civil" quinta edición, Editorial
TEMIS S.A., Bogota Colombia e IDEMSA, Lima Perú, 2,000.

60