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DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

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TRATADO DE DIREITO ELEITORAL

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LUIZ FUX
LUIZ FERNANDO CASAGRANDE PEREIRA
WALBER DE MOURA AGRA
Coordenadores

Luiz Eduardo Peccinin


Organizador

DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

Belo Horizonte

CONHECIMENTO JURÍDICO

2018

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TRATADO DE DIREITO ELEITORAL

Coordenadores Organizador Comissão Científica Comissão Executiva


Luiz Fux Luiz Eduardo Peccinin Roberta Maia Gresta Maitê Chaves Marrez
Luiz Fernando Casagrande Pereira Frederico Franco Alvim Paulo Henrique Golambiuk
Walber de Moura Agra João Andrade Neto Waldir Franco Félix Júnior

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CONHECIMENTO JURÍDICO

Luís Cláudio Rodrigues Ferreira


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D597 Direito Processual Eleitoral / Luiz Fux, Luiz Fernando Casagrande Pereira, Walber de
Moura Agra (Coord.); Luiz Eduardo Peccinin (Org.). – Belo Horizonte : Fórum, 2018.
651 p.

Tratado de Direito Eleitoral


V. 6

ISBN da Coleção: 978-85-450-0495-0


ISBN do Volume: 978-85-450-0501-8

1. Direito Eleitoral. 2. Direito Constitucional. 3. Direito partidário. 4. Ciência Política.


I. Fux, Luiz. II. Pereira, Luiz Fernando Casagrande. III. Agra, Walber de Moura. IV.
Peccinin, Luiz Eduardo. V. Título.
CDD 341.28
CDU 342.8

Informação bibliográfica deste livro, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de


Normas Técnicas (ABNT):

FUX, Luiz; PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande; AGRA, Walber de Moura (Coord.); PECCININ,
Luiz Eduardo (Org.). Direito Processual Eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2018. 651 p. (Tratado de
Direito Eleitoral, v. 6.) ISBN 978-85-450-0501-8.

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SUMÁRIO

PARTE I
O PROCESSO ELEITORAL E SEUS FUNDAMENTOS

CAPÍTULO 1
O ALCANCE DO CONCEITO DE PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL
NO DIREITO BRASILEIRO
LUDGERO LIBERATO......................................................................................................................... 21
1.1 Introdução.................................................................................................................................. 21
1.2 Processo eleitoral e processo jurisdicional eleitoral............................................................ 21
1.3 Processo jurisdicional eleitoral: o problema da identificação entre atividades
administrativas e atividades jurisdicionais.......................................................................... 26
1.3.1 A distinção entre a atividade jurisdicional (contenciosa e voluntária) e a atividade
administrativa........................................................................................................................... 28
1.3.1.1 Jurisdição (voluntária e contenciosa) e atividade administrativa..................................... 28
1.3.1.2 A jurisdição pressuposta no conflito..................................................................................... 30
1.3.1.3 Crítica à concepção da jurisdição com base exclusivamente no conflito......................... 32
1.3.1.4 Jurisdição fundada na ausência de interesse do Judiciário na causa............................... 36
1.3.1.5 Apreciação crítica...................................................................................................................... 38
1.3.2 Propostas de sistematização das atividades da Justiça Eleitoral....................................... 43
1.4 Conclusões................................................................................................................................. 45
Referências................................................................................................................................. 45

CAPÍTULO 2
O PROCESSO JUDICIAL (ELEITORAL) COMO GARANTIA DE LIBERDADE
CONTRAJUDICIÁRIA
EDUARDO JOSÉ DA FONSECA COSTA........................................................................................ 49
2.1 Introdução.................................................................................................................................. 49
2.2 Instituições................................................................................................................................. 51
2.3 Instituições e Constituição...................................................................................................... 53
2.4 Instituições de garantia............................................................................................................ 55
2.5 Instituições de poder................................................................................................................ 57
2.6 Processo como instituição de poder...................................................................................... 58
2.7 Processo como instituição de garantia – 1............................................................................ 60
2.8 Processo como instituição de garantia – 2............................................................................ 61
2.9 Processo e devido processo legal........................................................................................... 63

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2.10 Processo como instituto de direito constitucional............................................................... 65
2.11 Processualística como constitucionalística........................................................................... 67
2.12 Remate........................................................................................................................................ 69

CAPÍTULO 3
O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 E A LEGISLAÇÃO PROCESSUAL
ELEITORAL: UM ESTUDO SOBRE A RESOLUÇÃO DO TSE Nº 23.478, DE 10.5.2016
ELAINE HARZHEIM MACEDO........................................................................................................ 71
3.1 Introdução: uma dívida a ser solvida.................................................................................... 71
3.2 A Resolução nº 23.478/16 e o art. 15 do CPC/15.................................................................... 73
3.3 Disposições gerais e normas fundamentais do processo: diálogo com o conflito
eleitoral....................................................................................................................................... 76
3.3.1 Vedação da decisão surpresa e contraditório....................................................................... 76
3.3.2 Gratuidade................................................................................................................................. 77
3.3.3 Amicus curiae.............................................................................................................................. 77
3.3.4 Sistema de justiça multiportas................................................................................................ 79
3.3.5 Omissões da resolução............................................................................................................. 80
3.4 Prazos processuais.................................................................................................................... 81
3.5 Atos processuais....................................................................................................................... 84
3.6 Tutela provisória....................................................................................................................... 85
3.7 Procuradores.............................................................................................................................. 87
3.8 Ordem dos processos no tribunal.......................................................................................... 87
3.9 Recursos e precedentes vinculantes...................................................................................... 88
3.10 Disposições finais e transitórias............................................................................................. 91
3.11 À guisa de considerações finais.............................................................................................. 92
Referências................................................................................................................................. 92

CAPÍTULO 4
O PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL E SEUS FUNDAMENTOS:
DIREITOS POLÍTICOS, INELEGIBILIDADES E O DEVIDO PROCESSO LEGAL
MICHELLE PIMENTEL DUARTE..................................................................................................... 95
4.1 Introdução.................................................................................................................................. 95
4.2 Fundamento material do processo jurisdicional eleitoral.................................................. 96
4.2.1 A centralidade do art. 14, §9º da Constituição Federal no sistema jurídico
eleitoral..................................................................................................................................... 100
4.3 A tutela adequada ao direito material................................................................................. 103
4.4 Devido processo legal e processo jurisdicional eleitoral.................................................. 107
4.5 Conclusão................................................................................................................................. 118
Referências............................................................................................................................... 119

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CAPÍTULO 5
O PROCESSO ELEITORAL COMO GARANTIA DO ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DIREITO
PATRÍCIA HENRIQUES RIBEIRO.................................................................................................. 125
5.1 Introdução................................................................................................................................ 125
5.2 O processo eleitoral brasileiro............................................................................................... 126
5.3 Garantias processuais aplicadas ao processo eleitoral..................................................... 129
5.4 O devido processo legal: ampla defesa e contraditório.................................................... 132
5.5 Motivação das decisões judiciais.......................................................................................... 133
5.6 Isonomia entre as partes: a paridade de armas.................................................................. 136
5.7 Conclusão................................................................................................................................. 138
Referências............................................................................................................................... 139

PARTE II
AS AÇÕES ELEITORAIS TÍPICAS

CAPÍTULO 1
AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE REGISTRO DE CANDIDATURA E OS LIMITES
DO RECONHECIMENTO SUPERVENIENTE DAS INELEGIBILIDADES
PEDRO DE MENEZES CARVALHO............................................................................................... 143
1.1 Introdução................................................................................................................................ 143
1.2 Conteúdo jurídico da inelegibilidade superveniente........................................................ 143
1.3 Incidência do princípio da segurança jurídica e do princípio da confiança na
seara eleitoral........................................................................................................................... 145
1.4 Incidência temporal da inelegibilidade superveniente.................................................... 149
1.5 Há possibilidade de utilização da impugnação ao registro de candidatura em
matéria superveniente?.......................................................................................................... 152
1.6 O cabimento do recurso contra expedição de diploma como meio processual
adequado para questionar as inelegibilidades supervenientes....................................... 153
1.7 Conclusão................................................................................................................................. 155
Referências............................................................................................................................... 155

CAPÍTULO 2
BREVES APONTAMENTOS SOBRE A AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO
ELETIVO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
RODRIGO NÓBREGA FARIAS....................................................................................................... 157
2.1 A relevância da ação de impugnação de mandato eletivo na Constituição Federal
de 1988...................................................................................................................................... 157
2.2 O rito da ação de impugnação de mandato eletivo diante da vigência do Novo
Código de Processo Civil....................................................................................................... 158
2.3 O NCPC e a produção de prova no âmbito da ação de impugnação de mandato
eletivo........................................................................................................................................ 163

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2.4 O NCPC e a contagem do prazo recursal na ação de impugnação de mandato
eletivo........................................................................................................................................ 167
2.5 Os efeitos dos recursos na ação de impugnação de mandato eletivo e o retrocesso
diante da vigência da Lei nº 13.165/15.................................................................................. 171
Referências............................................................................................................................... 175

CAPÍTULO 3
A EVOLUÇÃO DA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL E A
ATUAL POSIÇÃO PREFERENCIAL QUE OSTENTA NO COMBATE AOS ABUSOS
PRATICADOS FRENTE AOS DEMAIS INSTRUMENTOS EXISTENTES NO
ORDENAMENTO
PAULO HENRIQUE GOLAMBIUK................................................................................................ 177
3.1 Introdução................................................................................................................................ 177
3.2 A coexistência de ações típicas eleitorais e a evolução histórica da AIJE....................... 178
3.3 Efeitos processuais decorrentes da previsão de cominação de inelegibilidade
em AIJE..................................................................................................................................... 181
3.4 Uma ponderação final............................................................................................................ 187
Referências............................................................................................................................... 187

CAPÍTULO 4
A REPRESENTAÇÃO POR CONDUTAS VEDADAS A AGENTES PÚBLICOS E SUA
CONVIVÊNCIA COM A INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL POR ABUSO DE
PODER POLÍTICO
ALEXANDRE FRANCISCO DE AZEVEDO, MARINA ALMEIDA MORAIS....................... 189
4.1 Introdução................................................................................................................................ 189
4.2 Ações eleitorais de combate ao abuso de poder político: aspectos formais.................. 190
4.2.1 Ação de investigação judicial eleitoral (AIJE)..................................................................... 190
4.2.1.1 Cabimento e legitimidade..................................................................................................... 190
4.2.1.2 Aspectos relevantes................................................................................................................ 195
4.2.2 Representação por conduta vedada a agentes públicos – Arts. 73 a 78.......................... 195
4.2.3 Dos efeitos da procedência.................................................................................................... 197
4.3 Evolução jurisprudencial e o afastamento da cassação como penalidade na
representação por conduta vedada...................................................................................... 198
4.4 Gravidade das circunstâncias versus proporcionalidade e o risco de decisões
conflitantes............................................................................................................................... 200
4.5 Considerações finais............................................................................................................... 204
Referências............................................................................................................................... 205

CAPÍTULO 5
A LIBERDADE DO ELEITOR GARANTIDA PELA APLICAÇÃO DO ART. 41-A
DA LEI Nº 9.504/97
KARINA KUFA, DANILO ATALLA................................................................................................ 207
5.1 Conceito.................................................................................................................................... 207

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5.2 Breve histórico da representação por captação ilícita de sufrágio.................................. 208
5.3 Causa de pedir......................................................................................................................... 211
5.4 Legitimidade ativa e passiva................................................................................................. 211
5.5 Competência............................................................................................................................ 212
5.6 Desistência da ação................................................................................................................. 212
5.7 Prazo para ajuizamento da representação.......................................................................... 213
5.8 Procedimento. Rito processual............................................................................................. 213
5.9 Caracterização da conduta. Pedido implícito de votos..................................................... 216
5.10 Sanções aplicáveis no caso de procedência da ação.......................................................... 216
5.11 Participação de terceiro na captação de ilícita de sufrágio.............................................. 217
5.11.1 Eficácia das normas eleitorais............................................................................................... 217
5.11.2 Igualdade ou isonomia perante a lei.................................................................................... 218
5.11.3 Participação do candidato e/ou prova robusta de sua anuência..................................... 218
5.12 Conclusão................................................................................................................................. 221
Referências............................................................................................................................... 221

CAPÍTULO 6
AÇÃO RESCISÓRIA NO DIREITO ELEITORAL: EM BUSCA DE SUA REAL
EFETIVIDADE
ROGÉRIO CARLOS BORN............................................................................................................... 223
6.1 Introdução................................................................................................................................ 223
6.2 Fontes e natureza jurídica...................................................................................................... 224
6.3 Mérito........................................................................................................................................ 224
6.4 Vícios rescindíveis.................................................................................................................. 225
6.4.1 Vícios rescisórios..................................................................................................................... 225
6.4.2 Vícios transrescisórios............................................................................................................ 227
6.5 Legitimidade............................................................................................................................ 228
6.6 Antecipação da tutela............................................................................................................. 228
6.7 Ação anulatória querela nullitatis insanabilis........................................................................ 229
6.8 Considerações finais............................................................................................................... 230
Referências............................................................................................................................... 230

PARTE III
CONTENCIOSO ELEITORAL E O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

CAPÍTULO 1
O NOVO CPC E A PROTEÇÃO DO DIREITO ELEITORAL
RODRIGO LÓPEZ ZILIO.................................................................................................................. 235
1.1 Introdução................................................................................................................................ 235
1.2 O reconhecimento da existência de interesses ou direitos transindividuais
eleitorais................................................................................................................................... 236
1.3 A prestação jurisdicional eleitoral: características singulares......................................... 239

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1.4 A prestação jurisdicional eleitoral tempestiva e constitucionalmente adequada........ 242
1.5 A aplicação do Novo CPC no processo eleitoral: o art. 15 da Lei nº 13.105/15 e a
Resolução nº 23.478/2016........................................................................................................ 245
1.6 O problema das liminares monocráticas............................................................................ 250
1.7 Conclusão................................................................................................................................. 257

CAPÍTULO 2
O CONTRADITÓRIO COMO DIREITO DE INFLUÊNCIA E DE NÃO SURPRESA
NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E SUA IMPORTÂNCIA PARA O
DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL
GUSTAVO BOHRER PAIM............................................................................................................... 259
2.1 Introdução................................................................................................................................ 259
2.2 Normas fundamentais de direito processual..................................................................... 260
2.3 O contraditório como direito de influência e de não surpresa........................................ 263
2.4 O contraditório no direito processual eleitoral.................................................................. 267
2.5 Conclusão................................................................................................................................. 270
Referências............................................................................................................................... 270

CAPÍTULO 3
DA IMPOSSIBILIDADE DO AUTORREGRAMENTO DA VONTADE DAS PARTES
NO PROCESSO ELEITORAL
MARIA PAULA PESSOA LOPES BANDEIRA, MARIA STEPHANY DOS SANTOS......... 273
3.1 Introdução................................................................................................................................ 273
3.2 Normas processuais eleitorais.............................................................................................. 274
3.3 Aspectos constitucionais e o seu influxo na seara processual........................................ 275
3.4 O que são as cláusulas gerais do acordo de procedimento, art. 190, NCPC e qual
a sua finalidade?...................................................................................................................... 279
3.5 A inaplicabilidade das cláusulas negociais no processo eleitoral: aspectos gerais...... 283
3.6 Considerações finais............................................................................................................... 287
Referências............................................................................................................................... 288

CAPÍTULO 4
A NATUREZA COLETIVA DA AÇÃO ELEITORAL
FLÁVIO CHEIM JORGE.................................................................................................................... 291
4.1 Introdução................................................................................................................................ 291
4.2 A natureza coletiva da ação eleitoral................................................................................... 291
4.3 O viés individualista do CPC................................................................................................ 294
4.4 Legitimidade............................................................................................................................ 295
4.5 Identificação da ação coletiva eleitoral................................................................................ 296
4.6 Coisa julgada secundum eventum probationes....................................................................... 298
4.7 Intervenção de terceiros......................................................................................................... 299
4.8 Conclusão................................................................................................................................. 303
Referências............................................................................................................................... 304

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CAPÍTULO 5
ESTABILIZAÇÃO DA DEMANDA E CORREÇÃO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA
NO PROCESSO ELEITORAL
JALDEMIRO RODRIGUES DE ATAÍDE JÚNIOR,
ROBERTO P. CAMPOS GOUVEIA FILHO................................................................................... 305
5.1 Considerações iniciais............................................................................................................ 305
5.2 Breve noção sobre a correção da ilegitimidade passiva e sua
compatibilidade/utilidade relativamente ao processo eleitoral....................................... 307
5.3 A analítica da correção da ilegitimidade passiva estabelecida no NCPC..................... 312
5.4 Conclusões............................................................................................................................... 316

CAPÍTULO 6
O LITISCONSÓRCIO NAS AÇÕES ELEITORAIS: UMA ANÁLISE CRÍTICA DA
JURISPRUDÊNCIA
ANA MÁRCIA MELLO...................................................................................................................... 319
6.1 Introdução................................................................................................................................ 319
6.2 Litisconsórcio. Breves anotações.......................................................................................... 319
6.3 Incidência das normas processuais nas ações eleitorais................................................... 322
6.4 A jurisprudência eleitoral a respeito do litisconsórcio..................................................... 323
6.4.1 Ação de impugnação de registro de candidatura (art. 3º, da LC nº 64/90)..................... 323
6.4.2 Ação de investigação judicial eleitoral (art. 22 da LC nº 64/90) e representações
eleitorais por captação ilícita de sufrágio (41-A da Lei nº 9.504/97) e por conduta
vedada (art. 73, da Lei nº 9.504/97)....................................................................................... 329
6.4.3 Ação de impugnação de mandato eletivo (art. 14, §10, CR/88), representação por
captação ou gastos ilícitos de campanha (art. 30-A da Lei nº 9.504/97) e recurso
contra a expedição de diploma (art. 262, CE)...................................................................... 333
6.5 Considerações finais............................................................................................................... 338
Referências............................................................................................................................... 338

CAPÍTULO 7
O AMICUS CURIAE COMO INSTITUTO DE LEGITIMAÇÃO DAS DECISÕES
JUDICIAIS NA NOVA PROCESSUALIDADE COLETIVA: CONTRIBUTO
PARA UMA TEORIA DEMOCRÁTICA DA AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE
MANDATO ELETIVO
EDILENE LÔBO................................................................................................................................... 341
7.1 Introdução................................................................................................................................ 341
7.2 O amicus curiae na novel processualidade brasileira......................................................... 343
7.3 O amicus curiae na compreensão dos tribunais de cúpula................................................ 345
7.4 O amicus curiae na ação de impugnação de mandato eletivo........................................... 350
7.5 Conclusão................................................................................................................................. 353
Referências............................................................................................................................... 353

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CAPÍTULO 8
FAKE NEWS, DESINFORMAÇÃO, PROCESSO ELEITORAL E TUTELA
PROVISÓRIA
SANDRO MARCELO KOZIKOSKI, RENE SAMPAR................................................................ 357
8.1 As fake news e seus impactos na sociedade da informação.............................................. 357
8.2 Liberdade de expressão, pós-verdade e as fake news......................................................... 364
8.3 Técnicas processuais e tutelas provisórias de urgência no direito eleitoral.................. 368
Referências............................................................................................................................... 371

CAPÍTULO 9
A ESTABILIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA E O CABIMENTO DA TUTELA
DA EVIDÊNCIA (LIMINAR) NO DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL
ALEXANDRE FREIRE PIMENTEL, PAULO ROBERTO DE CARVALHO LYRA.................. 375
9.1 Introdução................................................................................................................................ 375
9.2 Stare decisis: origem da doutrina dos precedentes vinculantes no regime da
common law e a preocupação do CPC-2015 com a revogação ou alteração da
ratio decidendi............................................................................................................................ 375
9.3 A força jurídico-normativa das decisões do TSE e o caráter oficioso-inquisitivo
da jurisdição eleitoral............................................................................................................. 379
9.4 A estabilização das decisões e o problema da (in)segurança jurídica da
jurisprudência eleitoral.......................................................................................................... 382
9.5 Revogação dos precedentes (overruling).............................................................................. 384
9.6 Do cabimento da tutela provisória (de urgência e da evidência) no processo
eleitoral..................................................................................................................................... 385
9.7 O cabimento da tutela da evidência-liminar no processo judicial eleitoral.................. 387
9.8 Conclusão................................................................................................................................. 389
Referências............................................................................................................................... 390

CAPÍTULO 10
O ART. 23 DA LC Nº 64/90 EM FACE DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO
NO DIREITO ELEITORAL
JOÃO ANDRADE NETO................................................................................................................... 393
10.1 Introdução................................................................................................................................ 393
10.2 O estado da arte: a doutrina sobre o art. 23 da LC nº 64/90............................................. 396
10.3 A incompatibilidade do art. 23 da LC nº 64/90 com o NCPC........................................... 398
10.3.1 Fatos públicos e notórios, indícios e presunções............................................................... 398
10.3.2 Livre apreciação...................................................................................................................... 400
10.3.3 Circunstâncias ou fatos não indicados ou alegados pelas partes................................... 402
10.4 A inconstitucionalidade do art. 23 da LC nº 64/90............................................................ 404
10.4.1 O direito fundamental à fundamentação das decisões judiciais.................................... 405
10.4.2 Os problemas da decisão do STF na ADI nº 1.082.............................................................. 407
10.4.2.1 Princípios vazios (sem conteúdo jurídico ou moral)......................................................... 408
10.4.2.2 Princípios fracos demais (sem força normativa própria).................................................. 409

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10.4.2.3 Conflitos artificiosos entre princípios................................................................................. 410
10.5 Considerações finais............................................................................................................... 412
Referências............................................................................................................................... 413

CAPÍTULO 11
A INAPLICABILIDADE/REVOGAÇÃO DO “SUPERTRUNFO” DO LIVRE
CONVENCIMENTO EM MATÉRIA ELEITORAL, ANTE A VIGÊNCIA DO
NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
LUIZ FELIPE DA SILVA ANDRADE............................................................................................... 417
11.1 Da problemática...................................................................................................................... 417
11.2 Do dever constitucional de fundamentação das decisões e da crítica ao
subjetivismo das decisões judiciais, especialmente em matéria eleitoral..................... 418
11.3 Da problemática quanto à constitucionalidade do parágrafo único do art. 7º e do
art. 23, ambos da Lei Complementar de nº 64/90, sob inc. IX do art. 93 da CRFB/88
e a nova ótica do efetivo contraditório e da valoração de provas postas no NCPC..... 420
11.3.1 Do efetivo contraditório no Novo Código de Processo Civil........................................... 421
11.3.2 Da aplicabilidade das disposições no Novo Código de Processo Civil aos feitos
eleitorais................................................................................................................................... 422
11.3.3 Da superação/revogação do parágrafo único do art. 7º e do art. 23, ambos da LI,
pela implementação dos arts. 9º, 10, 11, 15, 371, 489, 927, 933 e §1º, todos do NCPC..... 424
11.4 Considerações finais............................................................................................................... 426
Referências............................................................................................................................... 427

CAPÍTULO 12
FORÇA EXECUTIVA DAS DECISÕES NAS AÇÕES ELEITORAIS E CUMPRIMENTO
DE SENTENÇA
RENATA C. VIEIRA MAIA............................................................................................................... 429
12.1 Introdução................................................................................................................................ 429
12.2 Do processo contencioso eleitoral e a aplicação subsidiária e supletiva do CPC/15.... 430
12.3 Do cumprimento de sentença............................................................................................... 432
12.3.1 Breve escorço histórico........................................................................................................... 432
12.3.2 Do procedimento de cumprimento de sentença pelo CPC/15......................................... 434
12.3.3 Do procedimento de cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de
obrigação de fazer, não fazer ou entregar........................................................................... 436
12.3.4 Do cumprimento de obrigação de pagar quantia certa.................................................... 439
12.3.5 Da impugnação ao cumprimento de sentença................................................................... 439
12.3.6 Do protesto ou inclusão do nome do devedor em cadastros restritivos de crédito..... 441
12.4 Do cumprimento de sentença na Justiça Eleitoral............................................................. 442
12.4.1 Considerações iniciais............................................................................................................ 442
12.4.2 Do procedimento de cumprimento de sentença para cobrança dos créditos
apurados em favor do Tesouro Nacional ou do Fundo Partidário, em prestação de
contas eleitorais – Res. nº 23.464/2015 e Portaria PGU nº 2/2016...................................... 443
12.4.2.1 1ª fase – Fase pós-processual, prévia, ao cumprimento de sentença – Voluntária
administrativa – Justiça Eleitoral......................................................................................... 443

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12.4.2.2 2ª fase – Fase prévia ao cumprimento de sentença – Administrativa – Fase de
cumprimento voluntário na Procuradoria da União competente................................... 444
12.4.2.3 3ª fase – Fase voluntária processual – Cumprimento de sentença voluntário –
Justiça Eleitoral........................................................................................................................ 445
12.4.2.4 4ª fase – Fase de execução forçada do cumprimento de sentença – Justiça
Eleitoral..................................................................................................................................... 445
12.5 Considerações finais............................................................................................................... 446
Referências............................................................................................................................... 448

CAPÍTULO 13
TUTELAS ESPECÍFICAS: APLICAÇÃO DE NORMAS PROCESSUAIS NO DIREITO
ELEITORAL
WALTER DE AGRA JÚNIOR, ARTHUR MONTEIRO LINS FIALHO.................................... 451
13.1 Introdução................................................................................................................................ 451
13.2 Bem jurídico tutelado pelo direito eleitoral........................................................................ 452
13.3 Tutelas especificas, acesso à justiça e o direito eleitoral.................................................... 453
13.3.1 Da aplicação do CPC no direito eleitoral............................................................................. 455
13.3.2 Primazia da tutela específica e importância da tutela inibitória no direito
eleitoral..................................................................................................................................... 456
13.4 Cognição sumária e a tutela específica eleitoral................................................................ 458
13.5 Considerações finais............................................................................................................... 462
Referências............................................................................................................................... 462

CAPÍTULO 14
CASSAÇÃO DE MANDATO NA JUSTIÇA ELEITORAL E TÉCNICAS PROCESSUAIS
(DE ACORDO COM O NCPC E A ADI Nº 5.525)
LUIZ FERNANDO CASAGRANDE PEREIRA............................................................................. 465
14.1 Introdução................................................................................................................................ 465
14.2 Entendendo as cassações de mandato. A técnica do ressarcimento na forma
específica.................................................................................................................................. 466
14.3 A Constituição Federal fixa a cassação como a consequência única para a prática
de abuso com potencialidade. Inexistência de vinculação ao julgamento do
recurso ou ao trânsito em julgado........................................................................................ 469
14.4 O mito da irreversibilidade no Direito Eleitoral................................................................ 472
14.5 Eficácia imediata da sentença de cassação. O ônus do tempo do julgamento
do recurso................................................................................................................................. 474
14.6 A questão deve ser resolvida na análise do caso concreto. Tutela provisória.............. 475
14.7 Cassação com antecipação de tutela em sentença para elidir o efeito suspensivo
do recurso. O aporte da tutela de evidência....................................................................... 476
14.8 Momento da realização de novas eleições. O problema da cisão do ressarcimento
na forma específica................................................................................................................. 481
Referências............................................................................................................................... 482

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PARTE IV
PROVAS NO DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

CAPÍTULO 1
ANTIGAS E NOVAS REFLEXÕES SOBRE A DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA
NO PROCESSO ELEITORAL
FLÁVIO LUIZ YARSHELL................................................................................................................. 489
1.1 Tema já tratado e a ser retomado.......................................................................................... 489
1.2 Ônus da prova e formação do convencimento do juiz: a ideia de standards
probatórios no processo eleitoral.......................................................................................... 490
1.3 Alteração do ônus probatório em processos não sancionadores: possibilidade
em prol do exercício de direitos políticos........................................................................... 502

CAPÍTULO 2
O DIREITO PROBATÓRIO ELEITORAL À LUZ DO CPC 2015:
ALGUMAS CONSIDERAÇÕES
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR........................................................................................... 505
2.1 Visão geral................................................................................................................................ 505
2.2 A prova na tentativa de reconstrução da verdade............................................................. 506
2.3 Fundamentação analítica....................................................................................................... 507
2.4 O CPC e assuntos correlacionados à seara eleitoral.......................................................... 508
2.4.1 Teoria dinâmica do ônus da prova na seara eleitoral........................................................ 508
2.4.2 Interrogatório e depoimento pessoal................................................................................... 513
2.4.3 Ausência de contradita e eficácia da prova testemunhal................................................. 515
2.5 Conclusão................................................................................................................................. 516
Referências............................................................................................................................... 516

CAPÍTULO 3
PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO JUDICIAL ELEITORAL: ÀS VOLTAS COM
AS GRAVAÇÕES AMBIENTAIS CLANDESTINAS
GUILHERME BARCELOS................................................................................................................. 519
3.1 Introdução................................................................................................................................ 519
3.2 O que é isto, a gravação ambiental clandestina?................................................................ 520
3.3 Gravações ambientais clandestinas no processo judicial eleitoral: como se
manifestam?............................................................................................................................. 521
3.4 A ilicitude das gravações ambientais clandestinas no contencioso eleitoral................ 523
3.4.1 Da afronta ao direito fundamental à privacidade................................................................ 524
3.4.2 Da afronta ao princípio do nemo tenetur se detegere e ao princípio do contraditório:
o direito de não produzir provas contra si mesmo................................................................ 528
3.4.3 Do flagrante preparado e do ilícito impossível.................................................................. 529
3.5 Desmitificando o pretenso leading case da matéria: de como o STF jamais se
pronunciou sobre a (i)licitude das gravações ambientais clandestinas no âmbito
eleitoral..................................................................................................................................... 532

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3.6 A repercussão geral recentemente reconhecida pelo STF................................................ 534
3.7 Conclusão................................................................................................................................. 535
Referências............................................................................................................................... 537

PARTE V
RECURSOS ELEITORAIS

CAPÍTULO 1
O RECURSO ELEITORAL (“APELAÇÃO ELEITORAL”) E O NOVO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL: ALGUNS ASPECTOS RELEVANTES
BRUNO CAMPOS SILVA.................................................................................................................. 541
1.1 Introdução................................................................................................................................ 541
1.2 O recurso eleitoral (“apelação eleitoral”) e o Novo Código de Processo Civil
(NCPC) – alguns aspectos relevantes.................................................................................. 541
1.3 As decisões interlocutórias não agraváveis – Escorreita interpretação/aplicação
do art. 1.009, §1º, NCPC.......................................................................................................... 548
1.4 O “juízo de retratação” e os requisitos extrínsecos de admissibilidade, em
especial a tempestividade...................................................................................................... 553
1.5 O efeito suspensivo ope legis e ope iudicis nos recursos de apelação e eleitoral –
“Juízo de recebimento” para a declaração dos efeitos...................................................... 556
1.6 Conclusão................................................................................................................................. 558
Referências............................................................................................................................... 559

CAPÍTULO 2
RECORRIBILIDADE DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS ELEITORAIS E O NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
ÂNGELO SOARES CASTILHOS..................................................................................................... 563
2.1 Introdução................................................................................................................................ 563
2.2 A Justiça Eleitoral e o direito processual comum.............................................................. 566
2.3 Decisões interlocutórias na Justiça Eleitoral e o Novo Código de Processo Civil........ 570
2.3.1 O agravo de instrumento contra decisões interlocutórias dos juízos eleitorais........... 573
2.3.2 O agravo regimental ou interno nos tribunais eleitorais................................................. 582
2.3.3 O recurso especial eleitoral em sede de decisões interlocutórias................................... 585
2.4 Conclusão................................................................................................................................. 587
Referências............................................................................................................................... 589

CAPÍTULO 3
A (IR)RECORRIBILIDADE DAS DECISÕES ELEITORAIS FRENTE AO CPC/15,
ENTRE A EFICÁCIA E SEGURANÇA JURÍDICA
LUIZ SILVIO MOREIRA SALATA.................................................................................................. 591
3.1 Registros preliminares........................................................................................................... 591
3.2 Da irrecorribilidade da decisão interlocutória................................................................... 595
3.3 Do mandado de segurança como medida para reforma do ato judicial........................ 601

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3.4 Da eficácia da decisão eleitoral e da segurança jurídica................................................... 605
Referências............................................................................................................................... 608

PARTE VI
MANDADO DE SEGURANÇA NO DIREITO ELEITORAL

CAPÍTULO 1
MANDADO DE SEGURANÇA ELEITORAL COMO COADJUVANTE AOS
RECURSOS UTILIZADOS CONTRA ATOS JUDICIAIS
DURVAL AIRES FILHO..................................................................................................................... 613
1.1 Introdução................................................................................................................................ 613
1.2 Seis passos para impetração da segurança......................................................................... 615
1.2.1 Juízo de adequação................................................................................................................. 615
1.2.2 Definição da autoridade coatora............................................................................................616
1.2.3 Prova pré-constituída............................................................................................................. 617
1.2.4 Definição da matéria articulada............................................................................................618
1.2.4.1 O dano concreto e individualizado.......................................................................................618
1.2.4.2 Mandado preventivo.............................................................................................................. 619
1.3 Breves informes históricos.................................................................................................... 619
1.3.1 Ausência do disciplinamento em relação ao ato judicial................................................. 619
1.3.2 Possibilidade da segurança em face do ato judicial.......................................................... 620
1.3.3 O desprestígio do mandado de segurança como sucedâneo recursal........................... 621
1.3.4 O velho novo mandado de segurança................................................................................. 622
1.4 Mandado de segurança ou medida cautelar: eis a questão.............................................. 623
1.5 Cabimento do mandado de segurança contra ato judicial............................................... 626
1.5.1 Do ato administrativo desprovido de recurso e de efeito suspensivo........................... 627
1.5.2 De qualquer decisão judicial................................................................................................. 628
1.5.3 Da decisão que caiba recurso sem efeito suspensivo........................................................ 629
1.5.4 Da decisão irrecorrível........................................................................................................... 629
1.6 Conclusões............................................................................................................................... 632
Referências............................................................................................................................... 634

CAPÍTULO 2
MANDADO DE SEGURANÇA NO PROCESSO ELEITORAL: COMPETÊNCIA E
MODIFICAÇÕES DECORRENTES DO CPC/15
JOSÉ HENRIQUE MOUTA ARAÚJO............................................................................................. 637
2.1 Introdução................................................................................................................................ 637
2.2 O mandado de segurança contra ato administrativo na Justiça Eleitoral...................... 638
2.3 Mandado de segurança contra ato judicial eleitoral: cabimento, competência e
aplicação do Novo CPC.......................................................................................................... 641

SOBRE OS AUTORES........................................................................................................................... 647

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PARTE I

O PROCESSO ELEITORAL E
SEUS FUNDAMENTOS

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PÁGINA EM BRANCO

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CAPÍTULO 1

O ALCANCE DO CONCEITO DE PROCESSO


JURISDICIONAL ELEITORAL NO DIREITO BRASILEIRO

LUDGERO LIBERATO

1.1 Introdução
Identificar a natureza da atividade desenvolvida pela Justiça Eleitoral brasileira
não é tarefa das mais simples quando se está diante de situações nas quais esta não
julga lides que lhe foram submetidas.
Nesses casos, surgem diversas dúvidas sobre o regime jurídico a ser aplicado, tais
como necessidade ou não de capacidade postulatória; cabimento, ou não, de recursos
excepcionais; e até mesmo sobre os limites da cognição judicial, frente aos princípios
da demanda e da inércia.
O reconhecimento da atividade jurisdicional, portanto, implica a atração de todo
um conjunto de regras e princípios inerentes a esta atividade. De outro lado, o não
reconhecimento da atividade jurisdicional leva, necessariamente, ao enquadramento
em outro conjunto de regras e princípios, inerentes à atividade administrativa ou à
legislativa.
Diante desse contexto, definir alcance do processo jurisdicional eleitoral no direito
brasileiro é tema de suma importância para a compreensão das formas de tutela dos
direitos assegurados a todos os participantes do processo eleitoral, haja vista que a
Justiça Eleitoral brasileira recebeu uma série de atribuições que escapam ao julgamento
de lides. A questão possui, portanto, relevância para investigação acadêmica.
Para tal mister, distinguir-se-á processo eleitoral e processo jurisdicional eleitoral,
para, somente então, buscar-se a delimitação deste frente aos processos de natureza
administrativa.
À luz das premissas fixadas, buscar-se-á apresentar critério operativo, que permita
a racionalização da atividade jurisdicional, de modo a reduzir a insegurança jurídica.

1.2 Processo eleitoral e processo jurisdicional eleitoral


O termo “processo eleitoral” é, sem sombra de dúvida, um dos mais controvertidos
na seara eleitoral, seja ao longo de sua história, seja nos dias atuais, sendo essencial
delimitar seu alcance.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
22 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

“Processo eleitoral” é termo que significa, a um só tempo: (i) exercício da relação


processual no âmbito do direito eleitoral;1 e (ii) o complexo de atos relativos à realização
das eleições. A essa segunda acepção ora se confere maior extensão, representando
todo o processo (alistamento, filiação partidária, convenções partidárias, registro de
candidatos, propaganda eleitoral, votação, apuração e totalização dos votos, proclamação
dos resultados e diplomação), ora menor, representando uma ou algumas dessas fases.2 3
Ambas as acepções são encontradas na história legislativa brasileira. A segunda,
mais usual, é observada nas Constituições Federais de 1891,4 de 1934,5 de 1946,6 de

1
V. COSTA, Tito. Recursos em matéria eleitoral. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
p. 29.
2
Utilizando processo eleitoral nesse sentido, Elcias Ferreira da Costa ensinava que se poderia falar em processo
eleitoral em sentido próprio, que se inicia com as eleições e se encerra com a diplomação, bem como em um
processo eleitoral lato sensu, o qual seria “toda sequência de atos jurídicos públicos que, dependentes de atividade
jurisdicional, tendem teleologicamente à efetividade eleitoral. [...] inicia com a formalização do exercício dos
direitos pré-eleitorais (alistamento, votação, apuração, como etapas do sufrágio passivo) e culmina no ‘veredictum’
jurisdicional que consagra a representatividade eletiva” (COSTA, Elcias Ferreira da. Compendio de direito eleitoral.
São Paulo: Sugestões Literárias, 1978. p. 157).
3
José Jairo Gomes também reconhece a dualidade das expressões. Todavia, faz uma outra distinção. Para ele,
processo eleitoral tanto pode significar a relação processual (autor, Estado-Juiz e réu), bem como a relação
que se instaura entre candidatos, partidos políticos, coligações, Justiça Eleitoral, Ministério Público e cidadãos,
com vistas à concretização do direito de sufrágio. Em suma, em uma ou em outra acepção, processo é relação
jurídica. Por isso o autor designa como procedimento eleitoral a série de atos que levam à escolha dos representantes
(alistamento, votação etc.) (GOMES, José Jairo. Invalidade no direito eleitoral. Revista Brasileira de Direito Eleitoral,
Belo Horizonte, ano 1, n. 1, p. 63-104, jul./dez. 2009. p. 65-66).
4
A Constituição Federal de 1891, ao regulamentar as atribuições do Congresso Nacional, dispunha, no art. 34, nº
22, que a este competia “regular as condições e o processo da eleição para os cargos federais, em todo o País”.
Conforme ensina Carlos Maximiliano, as atenções, nesse momento, estavam voltadas para “quem” faria parte desse
“processo eleitoral” como votante, ou seja, a fase de alistamento eleitoral (MAXIMILIANO, Carlos. Comentários
à Constituição brasileira de 1891. ed. fac-similar. Brasília: Senado Federal – Conselho Editorial, 2005. p. 389-390).
A preocupação é compreensível na medida em que o alistamento eleitoral não acontecia tal como sói em nossos
dias, isto é, em um longo período antes das eleições cessando cento e cinquenta dias antes do pleito. O termo
“processo da eleição” também aparecia no art. 47, §3º daquela carta constitucional, quando se afirmava que os
processos da eleição e da apuração seriam regulados por lei ordinária. A redação do texto indicava, porém, que
não se considerava a apuração parte do processo da eleição.
5
Promulgada a Constituição Federal de 1934, criando-se constitucionalmente a Justiça Eleitoral, trouxe o texto
máximo duas passagens que nos interessam. Na primeira delas, afirma-se que competia à União legislar sobre
processo das eleições, apuração, recurso, proclamação dos eleitos e expedição dos diplomas (art. 5º, XIX, alínea
“f”, da Constituição Federal de 1934). Nesse contexto, a expressão “processo das eleições” tem alcance semântico
tão somente para abarcar o próprio ato de votação e, o máximo, sobre sua preparação, pois o próprio texto
constitucional separou deste as demais fases possíveis. Processo eleitoral é, nesse caso, uma das fases do pleito.
Ainda na mesma Constituição encontrava-se a afirmação, contida no art. 83, caput, segundo a qual a Justiça
Eleitoral teria competência privativa para o processo das eleições. Comentando o dispositivo em questão, Antônio
Marques dos Reis explicava que “desde o alistamento do eleitor até a expedição do diploma dos eleitos, todo
o processo eleitoral está entregue a magistrados” (REIS, Antônio Marques dos. Constituição Federal Brasileira de
1934. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco Fº, 1934. p. 180). A abrangência do termo nesse dispositivo, portanto, era
muito maior do que aquela constante do art. 5º daquela Carta Constitucional, mas com ela guarda um ponto em
comum, pois também se refere às fases do pleito, da disputa, nada tendo a ver com o sentido empregado pelo
Código de 1932, isto é, de processo judicial.
6
Com efeito, o art. 119, V, daquele texto utilizou o termo “processo eleitoral” novamente no sentido de parte do
procedimento de escolha dos candidatos, como se observa dos textos produzidos pela doutrina da época. Com
efeito, Eduardo Espínola usava a expressão, quando afirmava que o Governo Provisório, que foi instituído pela
Revolução de 1930, teve a feliz iniciativa ao criar uma Justiça Eleitoral, pensando em pôr fim à fraude que tanto
desmoralizara o processo eleitoral (ESPÍNOLA, Eduardo. Constituição dos Estados Unidos do Brasil (18 de setembro
de 1946). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1952. v. 2. p. 484). Pedro Calmon usava o termo quando dizia que não era
admissível outra forma de escolha em uma democracia representativa que não fosse o voto. Todavia, segundo o
autor, não era possível obter exatidão no sufrágio em razão das fraudes, de modo que era preciso aperfeiçoar, na
medida do possível, o processo eleitoral retirado da alçada da política, para que ficasse subordinado a uma justiça
especial, no caso a Justiça Eleitoral. Esse processo de que trata Pedro Calmon também é definido pelas fases de
organização do pleito, a parte administrativa das eleições, apesar de falar em Justiça (CALMON, Pedro. Curso

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LUDGERO LIBERATO
O ALCANCE DO CONCEITO DE PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL NO DIREITO BRASILEIRO
23

1967, com a Emenda Constitucional 1/69,7 no Código Eleitoral de 19508 e no de 1965.9


A primeira constava do Código Eleitoral de 1932.10
A dualidade da expressão também é observada no direito comparado.11

de direito constitucional brasileiro – Constituição de 1946. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954. p. 198). Já Ivair
Nogueira Itagiba também faz uso do termo quando comenta a Constituição de 1946, explicando que o processo
eleitoral se assentou na fraude. Trata o autor de todas as performances de que se utilizavam os políticos para
ganharem as eleições, anulando urnas alegando estarem viciadas, anulando diplomas de deputados muito bem
votados sob pretextos inconcebíveis, o casuísmo na elaboração de leis pretensiosas, enfim, as tantas fraudes que a
história não conseguiu esconder (ITAGIBA, Ivair Nogueira Itagiba. O pensamento político universal e a Constituição
brasileira (1946). Rio de Janeiro: 1948. v. 2. p. 479).
7
A Constituição de 1967 não utilizou, diretamente, a expressão “processo eleitoral”. Afirmou, porém, que entre as
atribuições da Justiça Eleitoral estava o processamento e apuração das eleições, sendo idêntica norma repetida no
art. 137, V, da Emenda Constitucional nº 1/69. Também nesses dois casos, as lições da doutrina, ao comentarem
as vicissitudes do processo de escolha dos candidatos, não deixam dúvidas de que se referia ao conjunto dos atos
que são necessários à realização das eleições. V. nesse sentido, PONTES DE MIRANDA, F. Cavalcante. Comentários
à constituição de 1967, com a Emenda n. I, de 1969. 2. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. p. 260. t. IV.
8
Editado nos primeiros anos da Constituição Federal de 1946, o Código Eleitoral de 1950, Lei nº 1.164/1950, trouxe
a expressão “processo eleitoral” em duas passagens diversas, ambas se referindo à realização dos pleitos. No art.
71, a menção está ligada à fase de votação do processo eleitoral. O mesmo ocorre com o art. 129, que nitidamente
se refere ao dia da eleição, isto é, ao processo de votação propriamente dito.
9
Em 1965, após a instauração de um novo regime, vem a lume o Código Eleitoral vigente, trazendo consigo
novamente a utilização do termo investigado. Com efeito, no art. 45, §4º, utilizou-se a expressão “processo
eleitoral” como sinônimo de procedimento administrativo de alistamento. Já o art. 123 do diploma, ao tratar
dos atos preparatórios da votação, e mais especificamente sobre as mesas receptoras, utilizou a expressão no
sentido da fase de votação, em redação praticamente idêntica ao art. 70 da codificação anterior. Ainda na mesma
codificação, o art. 135, §9º, tomou o termo novamente para simbolizar o conjunto das fases que dizem respeito às
eleições. Por fim, também o art. 232 do Código Eleitoral utilizou a expressão “processo eleitoral” como conjunto
de atos necessários às eleições.
10
No Decreto nº 21.076 de 1932, que instituiu nosso primeiro Código Eleitoral, o termo é utilizado em três passagens.
Na primeira delas, o art. 23, nº 5, afirmava que competia aos Tribunais Regionais Eleitorais decidirem, em primeira
instância, os processos eleitorais, dando a nítida impressão de não estar se referindo aos trâmites administrativos
para a realização das eleições, mas, sim, aos casos que lhe forem deduzidos. As hipóteses enumeradas juntamente
com esta reforçam a ideia (itens 5 a 8 do art. 23). A segunda menção era feita pelo art. 31, nº 2, segundo o qual
competia aos juízes eleitorais preparar os processos eleitorais, servindo também como juízes de instrução, ao
Tribunal Regional, em virtude de delegação expressa deste. Também nessa hipótese, o signo é utilizado com
referência ao julgamento de demanda. Em outras palavras, os juízes eleitorais apenas preparavam os processos
que seriam julgados, em primeira instância, pelos Tribunais Regionais. É de se destacar que aos juízes eleitorais
eram permitidos os julgamentos de questões não controvertidas, como se observa do art. 31, nº 4. Vê-se, portanto,
que pairava, naquele momento, grande desconfiança com os juízes de piso. Esta, porém, era muito maior do que
se pode imaginar em um primeiro momento, pois esses simples julgamentos somente poderiam ser feitos pelos
juízes que preenchessem os requisitos para serem juízes eleitorais, isto é, serem vitalícios, como preceituava o art.
30 do Código. Por isso, o art. 31, parágrafo único, do mesmo diploma afirmava que, nas comarcas em que não
houvesse juízes vitalícios, os magistrados que ainda não gozassem desta condição preparariam os processos e os
remeteriam para o juiz eleitoral, já vitalício, da comarca mais próxima. As razões para isso são observadas na obra
de Rocha Cabral: “Temendo as malversações dos juízes leigos, temporários, não revestidos de todos os requisitos
da magistratura, o CE não lhes confere a jurisdição plena, em matéria eleitoral. Eles poderão, tão somente, preparar
os processos remetendo-os, para julgamento, aos juízes que preencham os requisitos do art. 30, na câmara, distrito
ou termo mais próximo” (CABRAL, João C. Rocha. Código Eleitoral anotado. ed. fac-similar. Brasília: TSE, 2004.
p. 81). Também Octavio Kelly, comentando o Código Eleitoral de 1932, afirmava: “A exclusividade de se confiar
aos juízes vitalícios o serviço eleitoral consulta a conveniência de tutelar com melhor eficiência o direito político.
Tais magistrados, pelas garantias que desfrutam, estão, melhor do que quaisquer outros, a cavaleiro das pressões
ou represálias de parte do Executivo ou da Legislatura, como castigo imposto à imparcialidade que, por vezes,
sacrifica pretensões e caprichos partidários” (KELLY, Octavio. Código eleitoral anotado. Rio de Janeiro: A. Coelho
Branco, 1933. p. 34). A terceira menção aparece já na parte final do Código, ao tratar de suas disposições gerais,
no art. 122, e nem a redação do texto, nem a doutrina da época e muito menos a posição topológica nos permitem
afirmar, com o grau de segurança desejável, que a expressão se referia a processos eleitorais no sentido de fases
do procedimento de escolha de candidatos ou de demandas submetidas aos juízes, embora a utilização do termo no
plural possa sugerir essa última hipótese.
11
OROZCO HENRÍQUEZ, Jesús. El contencioso Electoral, la calificación electoral. In: NOHLEN, Dieter et al.
(Org.). Tratado de derecho electoral comparado de América Latina/. 2. ed. México: FCE, Instituto Interamericano de

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24 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

A menção a essa dupla dimensão é importante, pois na vigência da atual


Constituição o próprio STF oscilou entre os dois significados, ao apreciar o art. 16 da
Carta Magna, tendo primeiramente conferido ao processo eleitoral a noção de direito
adjetivo, ligado aos processos jurisdicionais,12 para, depois, dar guinada em direção
oposta, concebendo-o com uma série concatenada de atos que visa a receber e a transmitir
a vontade do povo e que poderia ser dividida em três fases: a fase “pré-eleitoral”, que
vai desde a escolha e apresentação das candidaturas até a realização da propaganda
eleitoral; a fase “eleitoral propriamente dita”, que compreende o início, a realização e
o encerramento da votação; e a fase “pós-eleitoral”, que se inicia com a apuração e a
contagem dos votos e finaliza com a diplomação dos candidatos.13
A questão, porém, ainda era intrincada, já que se discutia quando se daria o início
deste procedimento, isto é, se ocorria: (i) um ano antes das eleições, tomando-se por
base o prazo então vigente para filiação partidária; (ii) em primeiro de janeiro do ano
das eleições, tomando-se como marco as vedações da Lei nº 9.504/97; (iii) seis meses
antes das eleições, valendo-se para tanto do maior prazo de desincompatibilização;
(iv) com as convenções partidárias; ou (v) com os pedidos de registro de candidatura.
A questão ganhou novo tratamento a partir do julgamento do AgRg no RE nº
636.35914 e do RE nº 633.703,15 que rejeitaram a aplicação da LC nº 135/10 às eleições
ocorridas naquele ano. Nesses julgamentos, assentou-se ser o art. 16 da CF/88 uma
garantia fundamental para o exercício dos direitos políticos, destinada a assegurar o
próprio exercício do direito de minoria parlamentar em situações nas quais, por razões
de conveniência da maioria, o Poder Legislativo pretenda modificar, a qualquer tempo,
as regras e critérios que regerão o processo eleitoral.
Assentou-se, ainda, que o processo eleitoral não pode ter seu início delimitado
temporalmente entre os dias 10 e 30 de junho, período no qual ocorriam, até então, as
convenções partidárias, pois o processo político de escolha de candidaturas é muito
mais complexo e tem início com a própria filiação partidária do candidato, em outubro
do ano anterior (antes do advento da Lei nº 13.165/15).
A fase pré-eleitoral não coincidiria com as datas de realização das convenções
partidárias, pois ocorreria muito antes, com a própria filiação partidária e a fixação de
domicílio eleitoral dos candidatos, assim como o registro dos partidos no TSE. Com
base nessas premissas, assentou o STF que a competição eleitoral se iniciaria exatamente
um ano antes da data das eleições e, nesse interregno, o art. 16 da Constituição exigiria
que qualquer modificação nas regras do jogo não terá eficácia imediata para o pleito em
curso.16 Em outras palavras: o Supremo fixou a dimensão de uma expressão constitucional

Derechos Humanos, Universidade de Heidelberg, Internacional IDEA, Tribunal Electoral del Poder Judicial de
La Federación, 2007. p. 1.153.
12
Em que pese a expressão ter sido utilizada poucas vezes com significado de direito adjetivo pela legislação, foi
essa a orientação que prevaleceu no STF no julgamento da ADI nº 354 (Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 24.9.1990.
DJ, 22 jun. 2001). Processo eleitoral seria, portanto, o procedimento animado pela relação jurídica, em tramitação
perante a Justiça Eleitoral.
13
Nesse sentido, v. no STF: ADI nº 3.345. Rel. Min. Celso de Mello, j. 25.8.2005. DJe, 19 ago. 2010; ADI nº 3.685. Rel.
Min. Ellen Gracie, j. 22.3.2006, DJ, 10 ago. 2006; ADI nº 3.741. Tribunal Pleno. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.
6.8.2006. DJe, 23 fev. 2007.
14
STF. AgRg no RE nº 636.359/DF. Rel. Min. Luiz Fux, j. 3.11.2011. DJe, 24 nov. 2011.
15
STF. RE nº 633.703. Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23.3.2011. DJe, 18 nov. 2011.
16
A decisão, irretocável no ponto em que reconhece a função garantidora do art. 16 da CF/88, peca apenas por
fixar o início do processo eleitoral com base na legislação infraconstitucional. Afinal, é a legislação que deve ser
interpretada à luz da CF e não o inverso. Do ponto de vista técnico, não se pode utilizar a expressão no sentido
em que ela normalmente é empregada pelos veículos de comunicação. Com efeito, estes e as pessoas de um modo

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LUDGERO LIBERATO
O ALCANCE DO CONCEITO DE PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL NO DIREITO BRASILEIRO
25

a partir da legislação infraconstitucional e submeteu o conceito às vicissitudes do


legislador ordinário.
Em nosso sentir, à atividade judicante da Justiça Eleitoral deve-se reservar a
expressão “processo jurisdicional eleitoral”. É justamente sobre o alcance desse conceito
que se volta o presente trabalho. De outro lado, a expressão “processo eleitoral” deve
ser reservada para a sequência de atos que permitem a realização do sufrágio, devendo
ser analisada em um sentido amplo e em um sentido estrito.
Em sentido lato, o processo eleitoral corresponde exatamente a todos esses aspectos
mencionados, que vão desde o alistamento até a diplomação, compreendendo, nesse
período, os ilícitos eleitorais (administrativos, cíveis e criminais) a que estão sujeitos todos
os participantes dele, as regras de administração financeira das eleições, dos candidatos
e dos partidos. Engloba também as regras processuais que permitam a participação de
candidatos (efeitos dos recursos) e até mesmo a jurisprudência consolidada sobre a
interpretação da legislação eleitoral, que é, inevitavelmente, parâmetro para tomada de
decisões daqueles envolvidos nos certames. Nessa ótica, é praticamente impossível, no
caso brasileiro, fixar o início do processo eleitoral, já que o alistamento, atualmente,17 é
um procedimento quase permanente, não sendo realizado somente nos cento e cinquenta
dias que antecedem às eleições.
Essa conceituação ampla do que é processo eleitoral é muito mais importante
do ponto de vista acadêmico do que prático, pois permite a visualização de toda uma
série de atos sequenciais que são necessários para votar e ser votado.
Todavia, é possível falar-se em um processo eleitoral em sentido estrito, isto é, um
processo eleitoral específico para cada eleição. Enquanto o processo eleitoral em sentido
amplo não tem data, o processo eleitoral em sentido estrito é calendarizado, de modo
que se pode falar no “processo eleitoral para as eleições de 2012”, no “processo eleitoral
para as eleições de 2014”, no “processo eleitoral para as eleições de 2016” etc., de modo
que restam perenizados, como se deles fosse realizada uma fotografia.
Esse processo eleitoral, em sentido estrito, tem seu início condicionado pelo próprio
constituinte ao exigir, no art. 16, que as modificações da legislação para as eleições
vindouras devem ocorrer com, no mínimo, um ano de antecedência, estabilizando-as,
congelando-as, permitindo-se, com isso, a todos os nela envolvidos, movimentarem-se
para se adequar às regras do jogo. Trata-se, portanto, de conceito que é extraído da
própria CF/88 e não da legislação ordinária, não se submetendo às vicissitudes do
processo legislativo.

geral costumam dar importância às eleições quando se encerram os prazos para filiação partidária no partido
pelo qual se quer concorrer, prazo este que, como vimos, fora reduzido pela Lei nº 13.165/15, justamente “para
encurtar o processo eleitoral”. Isso se dá porque é a partir desse momento que, usualmente, se intensificam as
tratativas para as chapas, os arranjos políticos e as disputas internas, nos partidos políticos, pelas candidaturas. Esse
processo ganha mais relevo e mais importância com a realização das convenções partidárias, momento no qual são
escolhidos os candidatos que, poucos dias depois, têm seu pedido de registro realizado junto à Justiça Eleitoral.
Iniciada a propaganda, o processo toma proporção tamanha, que até mesmo os mais politicamente alienados
percebem que se iniciou o processo eleitoral. Todavia, essas circunstâncias são de natureza infraconstitucional,
sendo condicionadas pelo legislador, que pode fazer com que ele seja maior ou menor, desde que, é claro, altere
as regras até o prazo limite de um ano das eleições.
17
Nada impediria, contudo, que se determinasse o período até mesmo curto de tempo para que fosse realizado do
alistamento. Por exemplo, poderia o legislador, se assim o desejasse, determinar que o alistamento fosse realizado
entre 3 e 5 meses antes da eleição. Tratam-se de questões que não são imanentes ao processo eleitoral, sendo, ao
contrário, determinadas pela conveniência com que cada país pretende organizar suas eleições.

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26 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

Dito de outra forma, um ano antes das eleições se imutabilizam os institutos


do processo eleitoral (em sentido amplo), fazendo surgir, com isso, um novo processo
eleitoral (em sentido estrito).
Assim, v.g., não pode o legislador, em prazo inferior a um ano das eleições, alterar
a regra que fixa a data limite para transferência de domicílio eleitoral, ou a regra que fixa
o período mínimo de filiação partidária. Da mesma forma, não pode a jurisprudência,
em meio às eleições – ou após a realização destas – dar contorno diverso ao que estava
estabelecido previamente,18 sendo obrigatória a modulação de efeitos.
Em suma, tudo que disser respeito às eleições deve ser protegido contra o casuísmo
(legislativo ou jurisprudencial) de última hora, garantindo-se, com isso, respeito às
condições necessárias para votar e ser votado, o que abrange até mesmo o alistamento
eleitoral,19 20 o período de filiação partidária etc.

1.3 Processo jurisdicional eleitoral: o problema da identificação entre


atividades administrativas e atividades jurisdicionais
A grande dificuldade em se delimitar o alcance do conceito de processo jurisdicional
eleitoral é identificar, com segurança, as hipóteses nas quais há o exercício de atividade
jurisdicional e aquelas nas quais há atividade administrativa.
Com efeito, é fato inconteste que o papel central e típico do Poder Judiciário
é o jurisdicional e que apenas atipicamente exerce uma função administrativa ou
normativa. Como ocorre com os demais poderes constituídos,21 22 o Poder Judiciário

18
STF. RE nº 637.485. Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 1º.8.2012. DJe, 21 maio 2013.
19
Rodrigo Lopez Zílio dá uma ampla interpretação ao conceito de processo eleitoral, afastando aquilo que diz
respeito ao direito processual. Todavia, afirma que a proteção se dá desde as regras sobre convenções partidárias,
até aquelas que dizem respeito à diplomação dos eleitos. Parece, assim, excluir as regras de alistamento do âmbito
do art. 16 da CF/88 (ZÍLIO, Rodrigo Lopez. Direito eleitoral. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012.
p. 32).
20
É certo que essa fase hoje tem bem menos importância, ao menos do ponto de vista social, já que é contínua,
enquanto as eleições para um mesmo cargo ocorrem de quatro em quatro ou de oito em oito anos, no caso das
eleições para o Senado.
21
Como afirma autorizada doutrina, a separação de poderes não é absoluta, havendo interferências criadas para
estabelecer um sistema de freios e contrapesos, de forma a garantir o equilíbrio e impedir que um poder se
sobreponha ao outro (SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2005. p. 110). Uma dessas interferências consiste na técnica de se permitir a realização de atividades
atípicas, como forma de garantir a independência de cada poder. Dessa forma, cada divisão do poder realiza suas
atividades típicas, mas, de modo atípico, desenvolve atividades normalmente exercidas pelos demais (BASTOS,
Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 18. ed. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 343). Assim, nem tudo
que é produzido pelo Poder Judiciário é atividade jurisdicional. Nesse contexto, cumpre relembrar que Chiovenda
já havia se atentado para o fato de que a compreensão das atividades de cada função estatal não pode ser feita
tão somente em razão do órgão, isto é, não se pode crer que tudo que seja produzido pelo Poder Legislativo é
atividade legislativa; que tudo que é produzido pelo Judiciário é jurisdicional e que tudo que é produzido pelo
Executivo tem natureza administrativa, sob pena de incorrer em petição de princípio (CHIOVENDA, Giuseppe.
Principios de derecho processal civil. Tradução de José Casais y Santalò. Madri: Reus, 1922. p. 341. t. I).
22
Ao Poder Legislativo, como função típica, a criação das leis, inovando no sistema jurídico. Todavia, atipicamente,
exerce função administrativa, seja quando paga seus funcionários, transfere-os, concede benefícios, adquire bens,
contrata serviços etc. Também atipicamente exerce o poder de julgar, quando aprecia o crime de responsabilidade
praticado pelo presidente da República, conforme se observa no art. 52, I, da CF/88. Registra-se, porém, a
posição de Clèmerson Merlin Clève, que questiona se esta última hipótese constitui, realmente, exercício de
função jurisdicional, pois o julgamento de tal questão envolve juízo tipicamente político e não jurídico, como
aquele exercício pelos cargos judiciais (CLÈVE, Clèmerson Merlin. Poder Judiciário: autonomia e Justiça.
Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 30, n. 117, p. 293-303, jan./mar. 1993. p. 294). Já ao Poder Executivo
cabe, tipicamente, a execução das leis e dos programas sociais para os quais foi eleito. Sua função consiste em

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LUDGERO LIBERATO
O ALCANCE DO CONCEITO DE PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL NO DIREITO BRASILEIRO
27

também desempenha funções atípicas, que em sua grande maioria são atividades-meio,
permitidas a este para lhe garantir a necessária independência ao regular exercício de
suas atividades-fim.23
Todavia, no que se refere ao Poder Judiciário Eleitoral, a situação é realmente sui
generis, pois o Brasil é um dos poucos países do mundo em que a tarefa de administrar e
realizar as eleições foi entregue ao Poder Judiciário,24 de modo que a atribuição de todo
o processo eleitoral à Justiça Eleitoral deu a esta uma característica que a torna ímpar:
o predomínio de atividades atípicas ao Poder Judiciário.
Realmente, quando se está diante das competências da Justiça Eleitoral, observa-se
o predomínio25 de uma série de atos (alistamento, registro de candidatos, votação,
apuração, proclamação dos eleitos e diplomação) que não dizem respeito nem à sua
economia interna, nem ao julgamento de lides perante ela deduzidas, a ponto de já se
ter dito que não haveria necessidade de aprofundar o exame do Código Eleitoral e das
leis que disciplinam a competência da Justiça Eleitoral, para verificar que esta “é muito
mais administração do que Jurisdição”,26 situação esta que era constatada no Código
Eleitoral de 1932, quando afirmava, em seu art. 5º, caput, que era instituída a Justiça
Eleitoral, “com funções contenciosas e administrativas”.
Como, então, distinguir a natureza de tais atividades?
Sendo o Poder Judiciário (os órgãos da Justiça Eleitoral) o poder competente para
administrar as eleições, mas também por julgar lides dela decorrentes, bem se vê que o
critério da identificação do Poder atuante não se presta para definir em que hipóteses
a sua atividade é administrativa ou jurisdicional.
Outro critério poderia ser utilizado como identificador da natureza jurídica, ou
seja, se a sua atuação se dá por meio de processo ou de procedimento, para saber se é
jurisdicional ou administrativo, respectivamente. Aqui também melhor sorte não se tem,

transformar pedaços de papel emanados do Poder Legislativo em realidade, em algo capaz de ser sentido, visto,
usufruído pelos cidadãos ou aplicado em favor destes. Todavia, ao Poder Executivo cabe, atipicamente, legislar,
quando edita medidas provisórias com força de lei (art. 62 da CF/88). Ademais, como afirmava Kelsen, o Poder
Executivo também legisla quando exerce o poder de impedir, por meio do veto, que as normas pronunciadas pelo
órgão legislativo se tornem leis ou mesmo quando exerce a iniciativa do processo legislativo (KELSEN, Hans.
Teoria geral do direito e do Estado. Tradução de Luís Carlos Borges. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 389).
Não se pode olvidar, porém, que o Poder Executivo também exerce a função de julgar, quando se manifesta nos
processos administrativos perante ele instaurados para dirimir controvérsias que podem surgir na atuação de
seus servidores ou mesmo quando aprecia requerimentos dos administrados.
23
Não se pode negar que o Poder Judiciário exerce função administrativa quando cuida de questões inerentes ao
seu funcionamento, tais como admissão e demissão de servidores, realização de compras etc., e função legislativa
quando recebe a atribuição para criar e alterar seu regimento interno (art. 96, I, “a”, da CF/88). Para Kelsen, o
Poder Judiciário também exerceria função legislativa quando fosse autorizado a anular leis inconstitucionais.
Mais interessante, porém, é a posição deste acerca do caráter legislativo dos precedentes: “os tribunais exercem
uma função legislativa quando a sua decisão, em um caso concreto, se toma um precedente para a decisão de
outros casos similares. Um tribunal com essa competência cria, por meio da sua decisão, uma norma geral que
se encontra no mesmo nível dos estatutos criados pelo chamado órgão legislativo” (KELSEN, Hans. Teoria geral
do direito e do Estado. Tradução de Luís Carlos Borges. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 389).
24
Gilberto Guerzoni Filho fez interessante quadro comparativo entre as diferentes modalidades de determinação
da administração das eleições, tomando por base Chile, Uruguai, Argentina, Estados Unidos, Alemanha, França,
Itália, Finlândia e Brasil. Em sua pesquisa, demonstra existir modelos nos quais a Administração é confiada aos
estados-membros da Federação (EUA), às prefeituras (França), ao Ministério da Justiça (Finlândia), a comissões
especialmente designadas para este fim (Alemanha). (GUERZONI FILHO, Gilberto. A Justiça Eleitoral no Brasil:
a desconfiança como elemento fundamental de nosso sistema eleitoral. Revista de Informação Legislativa, Brasília,
ano 41, n. 161, p. 39-45, jan./mar. 2004).
25
Não se está a dizer que a Justiça Eleitoral é o único ramo do Poder Judiciário no qual se observa a existência de
tais atividades, mas somente que neste ramo especializado elas não são a exceção, mas a regra.
26
Voto do Min. Ilmar Galvão no REspe nº 13.456-PE. Rel. Des. Min. Marco Aurélio, j. 30.9/1996. DJ, 13 nov. 1996.

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28 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

porque tanto a atividade administrativa quanto a jurisdicional são exercidas por intermédio
de processo e procedimento, uma vez que o contraditório e o devido processo legal é
inerente tanto ao processo administrativo, quanto ao jurisdicional. O devido processo legal
é imanente à atuação do Estado Democrático, pois é forma de legitimar a sua atuação.
Poder-se-ia então usar o critério legal, qual seja, conferir ao legislador a definição
da natureza da atividade tal como no caso do citado art. 37, §6º, da Lei nº 9.096/95.
Contudo, tal critério seria insuficiente, porque nem sempre o legislador define da
forma como fez no citado dispositivo legal. Outro exemplo para mostrar que não é
um critério seguro é o que se tem no art. 22 da LC nº 64/90 (Lei das Inelegibilidades).
Por incrível que possa parecer, a demanda judicial mais comum no direito processual
eleitoral possui até hoje no art. 22 da LC nº 64/90 uma redação que remete aos tempos
de quando tal ação era um mero procedimento investigativo, administrativo, realizado
no âmbito da corregedoria do Judiciário Eleitoral.
Diante disso, figura-se essencial revisitar as teorias que procuraram diferenciar a
atividade jurisdicional das demais, a fim de saber se há critério seguro para se identificar
a atividade jurisdicional exercida pela Justiça Eleitoral.

1.3.1 A distinção entre a atividade jurisdicional (contenciosa e


voluntária) e a atividade administrativa
1.3.1.1 Jurisdição (voluntária e contenciosa) e atividade
administrativa
Não se desconhece o pensamento segundo o qual uma separação estrita do
Judiciário e do Executivo seria impossível, já que os dois tipos de atividade habitualmente
designados por esses termos não são funções essencialmente distintas.27 Todavia,
reconhece-se que, respeitadas as limitações, é possível traçar contornos distintivos.
Um desses pontos de limitação é, sem sombra de dúvidas, a chamada jurisdição
voluntária, matéria sobre a qual não há qualquer consenso doutrinário. Discute-se se é
atividade administrativa, se é atividade jurisdicional, se é atividade privada e discute-se
até mesmo a necessidade de se discutir o tema.
Com efeito, doutrina nacional e estrangeira há muito debatem a natureza jurídica
de toda uma sorte de atividades, diversas do julgamento de lides, que, desde o direito
romano, são atribuídas ao Judiciário e chamadas de jurisdição voluntária.28 São atividades
nas quais há intervenção do Estado na formação de sujeitos jurídicos; intervenção na
integração da capacidade jurídica (nomeação da tutela); intervenção na formação do
estado das pessoas (casamento, declaração de ausência) e até mesmo participação no
comércio jurídico (renúncias a heranças, inventário).29

27
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Tradução de Luís Carlos Borges. 3. ed. São Paulo: Martins
Fontes, 1998. p. 390. A esse respeito, indagava Girolamo Monteleone: “Como se distingue a jurisdição da
administração, o interesse do Estado na aplicação das normas dos outros seus interesses perseguidos por meio
de órgãos administrativos? Não seria em substancia a mesma coisa”? (MONTELEONE, Girolamo. Manuale di
diritto processuale civile – Disposizioni generali. I processi di cognizione di primo grado. Le impugnazioni. 4. ed.
Padova, 2007. p. 8. v. I).
28
CHIOVENDA, Giuseppe. Principios de derecho processal civil. Tradução de José Casais y Santalò. Madri: Reus,
1922. p. 364. t. I.
29
A enumeração é de Wach, citado por Chiovenda, com o respectivo detalhamento em cada uma delas (CHIOVENDA,
Giuseppe. Principios de derecho processal civil. Tradução de José Casais y Santalò. Madri: Reus, 1922. p. 369-372.
t. 1).

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O ALCANCE DO CONCEITO DE PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL NO DIREITO BRASILEIRO
29

Discute-se se tais atividades seriam de natureza jurisdicional, administrativa,30


se teriam natureza autônoma,31 havendo mesmo até quem tenha identificado, em parte
delas, atividades de natureza privada realizadas pelo juiz.32 As controvérsias são tantas
que há quem afirme ser a jurisdição voluntária um dos temais mais complexos e difíceis
da ciência do direito.33
Em estudo didático sobre o tema, Humberto Theodoro Junior concluiu pela
inexistência de utilidade teórica ou prática na discussão sobre a abrangência do conceito
de jurisdição, para incluir, ou não, a jurisdição voluntária, pois, com tal conceito (mais
amplo), não se lograria homogeneidade para o procedimento, nem para o objetivo e
nem para a eficácia das tutelas prestadas nas duas espécies de jurisdição, e qualificou
tal esforço de improdutivo e sem relevância científica.34
Em que pese a autoridade do professor mineiro, parece-nos que a distinção
traz, sim, relevos práticos, pois determina a compreensão do regime jurídico a que
está sujeita cada uma dessas atividades, isto é, se jurisdicional ou administrativo, com
todas as consequências que decorrem desta distinção, principalmente nas formas como
se dá o acesso à jurisdição.
Na jurisprudência do TSE, por exemplo, havia se firmado o entendimento de
que a prestação de contas de partido político, procedimento feito perante um órgão
do Judiciário Eleitoral, por ser de natureza administrativa, não permitiria o manejo de
recurso especial eleitoral,35 36 entendimento este que levou o legislador a alterar a Lei
nº 9.096/95, fazendo constar no §6º do art. 37 que “o exame da prestação de contas dos
órgãos partidários tem caráter jurisdicional”, com a única e explícita intenção de se
permitir o acesso ao TSE pela via recursal.
Há exemplos de idêntico problema observado no âmbito do STJ37 e até mesmo
em cortes internacionais,38 sendo eles suficientes para demonstrar que a concepção

30
Admitindo a natureza administrativa: CHIOVENDA, Giuseppe. Principios de derecho processal civil. Tradução de
José Casais y Santalò. Madri: Reus, 1922. p. 364. t. 1; LUGO, Andrea. Manuale di diritto processuale civile. 16. ed.
Milano: Giuffrè, 2006. p. 17; LIMA, Alcides de Mendonça. Jurisdição voluntária. Revista de Processo, n. 17, p. 25-
40, jan. 1980. p. 25 e ss.; MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 4. ed. rev. Rio de Janeiro:
Forense, 1972. p. 13-50. v. I.
31
FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. 8. ed. Tradução de Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006.
p. 619.
32
JAUERNIG, Othmar. Problemas de qualificação da jurisdição voluntária: judicatura – administração; ato estatal
– negócio jurídico privado. Revista de Processo, v. 39, p. 39-46, jul. 1985. p. 39 e ss.
33
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Jurisdição voluntária, jurisdição e lide. Revista de Processo, v. 37, p. 68-84,
jan. 1985. p. 69.
34
THEODORO JUNIOR, Humberto. Ainda a polêmica sobre a distinção entre a ‘jurisdição contenciosa’ e a ‘jurisdição
voluntária’: espécies de um mesmo gênero ou entidades substancialmente distintas?. Revista de Processo, v. 198,
p. 13-50, ago. 2011. p. 47-48.
35
TSE. AgRg no AI nº 9168 – Belo Horizonte/MG. Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 16.9.2008. DJe, 7 out. 2008.
36
Chiovenda também entendia que, por serem de natureza administrativa, as decisões em processos de jurisdição
voluntária não eram sujeitas ao recurso de cassação (CHIOVENDA, Giuseppe. Principios de derecho processal civil.
Tradução de José Casais y Santalò. Madri: Reus, 1922. p. 369. t. I).
37
A Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73) traz o chamado procedimento de dúvida. Para o STJ, tal procedimento
é de jurisdição voluntária. Como este teria natureza administrativa, não entende que não é cabível recurso especial
da decisão de tribunal que aprecia decisão judicial de primeiro grau, proferida no citado procedimento (STJ. AgRg
no Ag nº 985.782/SP. Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 28.10.2008. DJe, 26 nov. 2008). Em outras palavras,
dada a natureza administrativa, não seria cabível recurso especial.
38
Em âmbito internacional, Geovanni Porcelli analisou os reflexos da decisão do Tribunal de Justiça da União
Europeia, ao apreciar questão prejudicial de reenvio na Causa nº 111/94, conhecida como Job Centre, no qual
se firmou o entendimento de que aquela corte somente pode conhecer de causas que tenham sido decididas
pelos países membros em processos jurisdicionais, não aceitando, portanto, o envio da matéria ao Tribunal em

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30 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

daquilo que é chamado de jurisdição voluntária como sendo atividade jurisdicional ou


administrativa tem, sim, reflexos práticos, sobretudo no campo das técnicas de acesso
ao Judiciário, disponibilizadas aos cidadãos.
Estabelecida a importância da distinção, e adentrando ao objeto da controvérsia,
é de se observar que a resposta ao questionamento sobre a natureza dos procedimentos
de jurisdição voluntária passa, inevitavelmente, pelo conceito que se dê à atividade
jurisdicional, principalmente no que toca aos seus limites com as demais atividades
estatais.
Assim, torna-se imperioso revistar as principais teorias que procuraram explicar
a atividade jurisdicional.

1.3.1.2 A jurisdição pressuposta no conflito


Como é sabido, diversas teorias procuraram explicar a jurisdição, cada uma
delas destacando um ou mais critérios distintivos. Assim, já se tomou por base o
caráter substitutivo da vontade das partes;39 a competência para aplicar a sanção que
garante a observância da norma;40 a destinação à composição ou à prevenção da lide;41
a possibilidade de obtenção da coisa julgada;42 a produção de certeza jurídica, entre
outras. E todas elas sofrem, de alguma forma, críticas que demonstram a impossibilidade
de se abranger, num só conceito, todo o fenômeno.
Como bem resumiu José Maria Tesheiner, a depender do elemento que se tome
como caracterizador da atividade jurisdicional, deixam-se de fora outros tantos, que
são perceptíveis na realidade do dia a dia judiciário.
Assim, caracterizada como atividade de aplicação de sanção, em caso de violação
de normas, “ficam de fora as sentenças declaratórias”; como atividade de julgamento,
não se abrange a execução; se teorizada sobre a coisa julgada, não se abrangem as
cautelares e a execução; se baseada no conceito de lide, não se explicam as sentenças
constitutivas necessárias;43 se caracterizada por presença do órgão estatal, exclui-se o
juízo arbitral; se exclusiva do Poder Judiciário, não se abarca a decisão do Legislativo
no processo de impeachment; a que concebe o juiz como terceiro imparcial tem seu ponto
fraco nos processos em que é parte do Estado, do qual ele é órgão.44

processos de jurisdição voluntária, exatamente por tais casos serem de natureza administrativa (PORCELLI,
Giovanni. Rinvio pregiudiziale e giurisdizione volontaria. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, fascicolo
4, p. 1407-1421, 1998). Em que pese a crítica doutrinária ao julgado, a jurisprudência firmada, apesar de haver
sofrido alguns temperamentos, continua sendo aplicada. V. nesse sentido, o despacho da 3ª Seção do Tribunal
de Justiça, datada de 12.1.2010 na causa C-497/08.
39
CHIOVENDA, Giuseppe. Principios de derecho processal civil. Tradução de José Casais y Santalò. Madri: Reus,
1922. p. 349. t. 1.
40
LUGO, Andrea. Manuale di diritto processuale civile. 16. ed. Milano: Giuffrè, 2006. p. 4.
41
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. Traduzido por Hiltomar Martins Oliveira. 1. ed. São
Paulo: Classic Book, 2000. p. 246. v. I. V. também, CARNELUTTI, Francesco. Instituições do processo civil. São Paulo:
Classic Book, 2000. p. 143. v. I.
42
Dando destaque à definitividade da função jurisdicional, v. TEMER, Michel. Jurisdição e Contencioso administrativo
(art. 205). In: SUNDFELD, Carlos Ari; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Org.). Doutrinas Essenciais de Direito
Administrativo. São Paulo: RT, 2012. p. 631 e ss. v. 3.
43
V. nesse sentido, MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Jurisdição voluntária, jurisdição e lide. Revista de
Processo, v. 37, p. 68-84, jan. 1985. p. 68 e ss.
44
TESHEINER, José M. Rosa. Jurisdição voluntária. Rio de Janeiro: Aide, 1992. p. 12.

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LUDGERO LIBERATO
O ALCANCE DO CONCEITO DE PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL NO DIREITO BRASILEIRO
31

As críticas às teorias, porém, não retiram o mérito de seus criadores e apoiadores,


pois, de certa forma, cada uma delas contribuiu para que se atentasse para parcela do
fenômeno relativo ao poder de julgar.
É certo, entretanto, que grande parte dessas teorizações tem por pressuposto a
existência de situação de conflito entre as partes e destaca aspectos diversos desse mundo
que gira em torno da disputa entre elas.
Com efeito, na maioria das vezes, diante de uma situação conflitiva há uma norma
que foi violada e que, em grande parte desses casos, traz uma sanção a ser aplicada;
o juiz, integrante do Estado e do Poder Judiciário, é chamado a realizar atividade de
julgamento, por meio de decisão apta a produzir coisa julgada, na qual se declara a
existência do direito, substituindo-se a vontade das partes. Essa descrição, embora
encontre as mais diversas exceções, explica aquilo que com mais frequência ocorre
perante o Judiciário e, por isso, tem distinto valor.
Outro argumento a favor dessa conceituação é aquele segundo o qual a não
caracterização da Jurisdição com base na litigiosidade dos fatos que perante ela são
deduzidos não encontraria respaldo constitucional, pois fora o próprio constituinte quem,
ao distribuir as funções inerentes a cada poder constituído, impediu que se excluísse
do Poder Judiciário a lesão ou ameaça de lesão a direitos (CF/88, art. 5º, XXXV). Fala-se
então em função constitucionalmente necessária (conflitos decorrentes de lesões ou
ameaça de lesões a direitos) e em funções não constitucionalmente necessárias (aquilo
que foge à regra).45
Por isso, se critica o alargamento do conceito de jurisdição, para abranger a
jurisdição voluntária como atividade jurisdicional, ao argumento de que tais matérias
poderiam ser entregues a quaisquer poderes – como muitas vezes faz o legislador,
transferindo para órgãos administrativos, e até mesmo privados, competências antes
entregues ao Judiciário – de forma que não se poderia caracterizar uma atividade por
aquilo que lhe é acidental e não necessário.
Assim, seria inimaginável que uma dissolução do casamento ou uma partilha
pudesse ter natureza jurisdicional, quando processada em juízo, ou natureza adminis-
trativa, quando realizada por notário.46
Por essas razões, tais autores afastam do conceito de jurisdição todas as atribuições
do Judiciário nas quais não haja conflito, afirmando que a chamada jurisdição voluntária
tem natureza administrativa.
Desse modo, diz-se que a chamada jurisdição voluntária “não é voluntária nem
jurisdição”,47 visto que não é destinada a compor lides; não é substitutiva da vontade
das partes; não tem natureza declaratória de direitos preexistentes, nem aptidão a se
sujeitar ao manto da coisa julgada. Enfim, não soluciona conflitos48 e não necessariamente

45
THEODORO JUNIOR, Humberto. Ainda a polêmica sobre a distinção entre a ‘jurisdição contenciosa’ e a ‘jurisdição
voluntária’: espécies de um mesmo gênero ou entidades substancialmente distintas?. Revista de Processo, v. 198,
p. 13-50, ago. 2011. p. 29.
46
THEODORO JUNIOR, Humberto. Ainda a polêmica sobre a distinção entre a ‘jurisdição contenciosa’ e a ‘jurisdição
voluntária’: espécies de um mesmo gênero ou entidades substancialmente distintas?. Revista de Processo, v. 198,
p. 13-50, ago. 2011. p. 31.
47
MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 4. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 1972. p. 257.
v. I.
48
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007. p. 81. v. I.

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32 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

é realizada por Poder Judiciário, podendo, inclusive, ser delegada aos órgãos auxiliares
do juízo.49
A chamada jurisdição voluntária seria, em verdade, atividade de natureza
administrativa “em negócio jurídico em que a intervenção estatal é conditio sine qua
non para que este se realize ou se complete”.50 Seria, ao fim e ao cabo, “administração
pública de interesses privados”,51 ou até mesmo públicos,52 motivo pelo qual se prefere
falar em “função meramente judiciária”,53 deixando o termo “atividade jurisdicional”
para a chamada jurisdição propriamente dita, i.e., a contenciosa.

1.3.1.3 Crítica à concepção da jurisdição com base exclusivamente no


conflito
Não se pode negar (como não se negou), que a garantia de acesso à jurisdição foi
estabelecida sobre um núcleo, no qual reside grande parte daquilo que é apreciado pelo
Poder Judiciário, núcleo este sobre qual se fundaram as teorias que, de algum modo,
tomaram por pressuposto a existência de contenda, de disputa, de conflito.
O acerto da explicação da maioria dos casos não deixou a teoria imune a críticas,
como se mencionou acima, e, entre aquelas constantemente feitas pela doutrina – às vezes
até exageradas, presas em filigranas sem utilidade prática –, deter-se-á somente sobre
aquela que guarda relação com o objetivo do presente estudo – qual seja, compreender
as atividades da Justiça Eleitoral.
Nesse propósito, cumpre reconhecer que a objeção mais contundente ao pensa-
mento predominante diz respeito à postura, comum entre seus defensores, de se relegar
tudo o que não se encaixa no conceito de jurisdição (conflituosa) à função administrativa,
sem observar que certos casos de jurisdição voluntária não possuem os caracteres da
atividade administrativa. Retira-se tais atividades do âmbito da jurisdição sem adequá-la,
inseri-la, entre os atos praticados pela Administração.54
Como afirmou Edson Prata, tais autores retiram “a jurisdição voluntária do
terreno jurisdicional, jogam-na na seara da administração, porém sem a indagação
prévia da possibilidade jurídica desta providência”.55 Realmente, poucos foram os
que questionaram se “a jurisdição voluntária, não se comportando adequadamente ao
conceito de jurisdição, se ajeita plenamente no conceito de administração”.56
A dificuldade em se enquadrar grande parte dos atos de jurisdição voluntária
como atos administrativos foi percebida inclusive por aqueles que conceituam jurisdição
em torno da ideia de conflito (ou de alguns dos seus elementos ou consequências).
Com efeito, dizia Chiovenda que a jurisdição voluntária é uma forma particular
de atividade do Estado exercitada em parte pelos órgãos judiciais, em parte por órgãos

49
MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 4. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 1972. p. 254.
v. I.
50
MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 4. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 1972. p. 257.
v. I.
51
PRATA, Edson. Jurisdição voluntária. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1979. p. 135.
52
Edson Prata, citando Cristofolini, exemplifica com o procedimento de naturalização, em que “a jurisdição voluntária
se exerce em função de um direito subjetivo eminentemente público, qual seja a aquisição da cidadania brasileira”
(PRATA, Edson. Jurisdição voluntária. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1979. p. 136).
53
LIMA, Alcides de Mendonça. Jurisdição voluntária. Revista de Processo, n. 17, p. 25-40, jan. 1980.
54
PRATA, Edson. Jurisdição voluntária. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1979. p. 75.
55
PRATA, Edson. Jurisdição voluntária. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1979. p. 75.
56
PRATA, Edson. Jurisdição voluntária. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1979. p. 75.

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LUDGERO LIBERATO
O ALCANCE DO CONCEITO DE PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL NO DIREITO BRASILEIRO
33

administrativos, e pertencente à função administrativa, “pero distinta también de la


massa de los actos administrativos por ciertos caracteres particulares”.57
Também Frederico Marques afirmava que, embora se tratassem de atos administra-
tivos, os atos de jurisdição voluntária “não se confundem com a massa dos demais atos
administrativos”,58 pois, diferentemente do que ocorre com a administração pública, não
há vínculos de subordinação hierárquica, i.e., o juiz “continua com sua independência
jurídica quando atua na jurisdição voluntária”.59 Além disso, na jurisdição voluntária,
a atividade do juiz seria normalmente provocada e não ex officio, como sucede nos atos
da Administração Pública.60
Veja-se que, com esse raciocínio, o mestre paulista acabou por reconhecer duas
espécies de atos administrativos: i) os que se sujeitam ao regime jurídico da administração
e que permitem, como regra, a atividade oficiosa e hierárquica dos agentes públicos;
ii) os que se sujeitam ao regime jurídico-principiológico da atividade jurisdicional,
fundado na inércia e na independência jurídica da jurisdição.
Ora, a necessidade de se realizar a difícil tarefa61 de diferenciar a natureza
administrativa ou jurisdicional de determinado ato praticado pelo magistrado reside
única e exclusivamente em determinar o regime jurídico a que ele está sujeito e, portanto,
permitir que se conheça previamente qual serão as regras e princípios a serem seguidos
para sua válida atuação, sobretudo naqueles casos em que a legislação for vacilante.
Dinamarco – que, mesmo sem desligar a jurisdição da ideia de conflito, vê a
jurisdição voluntária como atividade jurisdicional –62 reconhece que há na jurisdição
voluntária atos que são verdadeiramente administrativos, isto é, não se sujeitam ao
regime jurisdicional, e não explica a forma de se diferenciar estes (a que não se aplicaria
o regime da jurisdição) daqueles outros (aos quais se aplicaria).63 Apesar disso, seu
pensamento é um grande avanço, pois abandona a ideia segundo a qual determinados
atos são tratados como jurisdicionais, sob o regime predominantemente jurisdicional,
mas não são classificados como jurisdicionais.
Em outras palavras, tanto aqueles que veem a jurisdição voluntária como atividade
administrativa quanto aqueles que veem nela verdadeira atividade jurisdicional acabam
por reconhecer que dentro do rol de atividade chamadas de jurisdição voluntária há
atos que são tratados como jurisdicionais e há verdadeiros atos administrativos.
É o que ocorre com

57
CHIOVENDA, Giuseppe. Principios de derecho processal civil. Tradução de José Casais y Santalò. Madri: Reus,
1922. p. 365. t. 1.
58
MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 4. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 1972. p. 260.
v. I.
59
MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 4. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 1972. p. 260.
v. I.
60
MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 4. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 1972. p. 260.
v. I.
61
Destacando a dificuldade em se diferenciar a atividade jurisdicional da atividade administrativa, v. CHIOVENDA,
Giuseppe. Principios de derecho processal civil. Tradução de José Casais y Santalò. Madri: Reus, 1922. p. 341. t. I.
62
Na prática, o autor alarga aquilo que se entende por conflito. Para ele, na jurisdição voluntária os conflitos seriam
“menos aparentes” e, embora não venham deduzidos “tal como na demanda trazida a juízo”, trazem “uma crise
jurídica necessitando de solução”, como, v.g., ocorre no divórcio consensual (DINAMARCO, Cândido Rangel.
Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 317. v. I).
63
Tal posição não passou desapercebida pelas críticas de Theodoro Júnior (Ainda a polêmica sobre a distinção entre
a ‘jurisdição contenciosa’ e a ‘jurisdição voluntária’: espécies de um mesmo gênero ou entidades substancialmente
distintas?. Revista de Processo, v. 198, p. 13-50, ago. 2011. p. 26).

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34 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

certos casos de atos de mera certificação feita pelo juiz (legalização de livros comerciais,
aposição de visto) ou pura e simples recepção e publicidade (publicação de testamento
particular). Esses atos têm realmente natureza administrativa (administração pública de
interesses privados).64 65

Por isso, remanesce a séria questão consistente em saber quais atos genericamente
chamados de jurisdição voluntária são submetidos ao regime administrativo e quais
são submetidos ao regime jurisdicional.
As lições de Frederico Marques acerca da forma de diferenciar os atos administra-
tivos dos atos de jurisdição voluntária (que para ele também seriam atos administrativos)
permitem, porém, alguma reflexão sobre o tema.
Como se viu acima, ele se valeu de dois critérios para realizar a diferenciação:
a possibilidade de atuação ex officio e a independência jurídica do órgão jurisdicional.
Como já havia observado Edson Prata, a distinção que se faz levando-se em conta
a provocação ou não provocação do interessado despe-se de validade na sistemática do
Código.66 E realmente, pensando-se apenas na atuação oficiosa para iniciar o processo, a
crítica seria irrefutável, pois existem atos emanados do Poder Judiciário que são praticados
ex officio67 e, da mesma forma, há atos administrativos que necessitam da iniciativa das
partes para que sejam praticados, como ocorre com os processos administrativos para
a concessão de licenças, i.e., para emissão de “ato administrativo unilateral e vinculado
pelo qual a Administração faculta àquele que preencha os requisitos legais o exercício
de uma atividade”.68
Todavia, quando se atenta para a possibilidade de revisão do ato, ex officio,
observa-se que há, sim, nela, um traço distintivo entre os chamados atos de jurisdição
voluntária, sujeitos ao regime jurisdicional, e os atos administrativos (verdadeiros), pois,
como é sabido, o regime jurídico administrativo, fundado nos princípios da supremacia
do interesse público, autoriza o administrador a rever, de ofício, seus atos, anulando-os
diante de vícios, mediante contraditório. Há, enfim, poder de tutela, constante e
permanente sobre seus próprios atos, como restou consagrado nos enunciados nºs 346
e 473 da súmula do STF.
Quando se está diante de grande parte dos atos de jurisdição voluntária, entretanto,
tal conduta sequer é imaginável. Embora se defira ao juiz maior margem de liberdade
antes da prolação de sua sentença e, em alguns casos, até mesmo nesta, não pode ele,
sem provocação das partes, dar início a procedimento para anular o próprio ato, ainda
que inquinado de vício. É certo que pode dar ciência ao Ministério Público, para que
adote as providências que entender cabíveis, mas anulá-lo de ofício, não.
O segundo critério diferenciador, proposto por Frederico Marques, também
merece ser melhor analisado. É que, apesar de falar em “independência jurídica do
magistrado”, ele se refere a ela atrelada à ideia de ausência de subordinação hierárquica

64
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 317. v. I.
65
Não se desconhece que para Candido Rangel Dinamarco tais atos não seriam de jurisdição voluntária, não em
virtude da parcialidade ou não do interesse do juiz, critério não adotado por ele, senão porque “não se referem a
conflitos, nem lhes dão solução” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo:
Malheiros, 2001. p. 317. v. I). Todavia, apesar da diferença de critérios, o efeito, nesse ponto, é o mesmo.
66
PRATA, Edson. Jurisdição voluntária. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1979. p. 137.
67
É o caso do art. 762 do CPC/15, que permite ao juiz, independentemente de requerimento de interessado ou do
Ministério Público, suspender o tutor ou curador do exercício de suas funções.
68
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 228.

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LUDGERO LIBERATO
O ALCANCE DO CONCEITO DE PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL NO DIREITO BRASILEIRO
35

entre Judiciário e Administração, ou seja, em ausência de dever para com a Administração


e, por conseguinte, em ausência de interesse do próprio Judiciário naquilo que julga.
Ora, defensores de diversas concepções de jurisdição – e até mesmo aqueles
que as definem em torno da ideia de conflito – também diferenciaram a atividade
administrativa da jurisdicional, tomando por base a inexistência, nesta, de interesse
do próprio órgão julgador. Por isso, afirmam que a atividade deste seria “substitutiva
e secundária, porque colocada em lugar da atividade principal e primária, que é a das
partes ou interessados”.69 Já a Administração seria uma atividade “primária e originária,
imposta pelos órgãos públicos no interesse da própria administração”, defendendo
seus interesses, como parte, sem a característica de imparcialidade prevista nas leis
processuais.70 71
Nesse sentido, Alcides de Mendonça Lima, ao definir a jurisdição voluntária, dizia
que esta é “uma forma de cercear a vontade individual, para tranquilizar os próprios
interessados, diminuindo as possibilidades de eventuais conflitos, e assegurar maior
estabilidade à ordem social. Tudo isso sob a presença de um representante imparcial
do Estado, que é o juiz”.72
Ora, mesmo sustentando que a jurisdição pressupõe atividade contenciosa, Taruffo,
Comoglio e Ferri reconhecem que, apesar das diversas diferenças entre atividade de
jurisdição contenciosa e atividade de jurisdição voluntária, em ambas é comum “la
posizione di imparzialità del giudice”.73
A ausência de vinculação entre o juiz e o objeto do processo, como aspecto
caracterizador da jurisdição, era também destacada por Liebman, quando afirmava:

estraneidade deste à disputa das partes, seu afastamento no confronto de suas posições,
de seus pontos de vista, de seus interesses, é assunto de grande importância: porque não
é apenas condição de seu reto operar (e isso protege a inidoneidade de sua pessoa para o
encargo que lhe compete no processo); mas é também aspecto essencial da própria noção
lógica de jurisdição, da qual ele é o órgão de seu concreto exercício.74

Mais recentemente, Angelo Jannuzzi, em obra específica sobre o tema, após


afirmar que é prevalente, hoje, a opinião segundo a qual a jurisdição voluntária seria
verdadeira jurisdição, explica que a função da jurisdição consiste sempre na atuação,
por parte de um órgão imparcial, do direito objetivo pela tutela do interesse privado e
tal elemento é comum seja à jurisdição contenciosa, seja à voluntária.75
Ou seja, até mesmo os defensores da jurisdição voluntária como atividade
administrativa já apontavam para um traço distintivo da atividade jurisdicional para
esta, comum tanto na jurisdição voluntária como na contenciosa: a ausência de interesse
do próprio órgão no objeto por ele apreciado, característica que é encontrada tanto na
jurisdição contenciosa quanto na voluntária.

69
PRATA, Edson. Jurisdição voluntária. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1979. p. 132.
70
PRATA, Edson. Jurisdição voluntária. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1979. p. 132.
71
Criticando o chamado caráter secundário da jurisdição, v. MONTELEONE, Girolamo. Manuale di diritto processuale
civile – Disposizioni generali. I processi di cognizione di primo grado. Le impugnazioni. 4. ed. Padova, 2007. p. 15.
72
LIMA, Alcides de Mendonça. Jurisdição voluntária. Revista de Processo, n. 17, p. 25-40, jan. 1980. p. 33.
73
COMOGLIO, Luigi Paolo et al. Lezioni sul processo civile – Il processo ordinario di cognizione. 4. ed. Bologna:
Mulino, 2006. p. 106. v. 1.
74
LIEBMAN, Enrico Tulio. L’azione nella teoria del processo civile. In: LIEBMAN, Enrico Tulio. Problemi del processo
civile. Napoli: Morano, 1962. p. 23.
75
JANNUZZI, Angelo. La volontaria giuridizione. 11. ed. Milano: Giufrè, 2006. p. 4.

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36 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

1.3.1.4 Jurisdição fundada na ausência de interesse do Judiciário na


causa
Gian Antônio Micheli estabeleceu as bases segundo as quais a jurisdição seria
caracterizada pela imparcialidade do juiz, entendida esta como ausência de qualquer
vinculação da função estatal, com os efeitos da decisão prolatada.76
Seu raciocínio parte da crítica às teorias que explicavam a jurisdição com base na
coisa julgada e, por isso, negavam a natureza jurisdicional de diversos procedimentos,
tais como a jurisdição voluntária.
Diante da exigência da cultura jurídica da época de que as conceituações fossem
realizadas com base tão somente em disposições normativas, fortemente influenciada pelo
positivismo normativista de Kelsen, como reconhece o próprio Micheli, ele arrima sua
conceituação nas disposições da constituição italiana que acentuavam a imparcialidade
dos membros do Judiciário frente a outros poderes.
Importa destacar, porém, que imparcialidade, nesse contexto, não significa a
virtude que se espera do juiz nem a ausência de interesse direto e pessoal do próprio
magistrado na causa, condição que também se exige do administrador público. Ela diz
respeito à constatação de que há duas partes e o juiz – ou melhor, o órgão judiciário a que
pertence – não é uma delas. Além disso, significa também que ele (o juiz) é independente
em relação a tais partes. Jurisdição seria, portanto, heterorregulação.77
No Brasil, suas lições foram expressamente acolhidas por Ovídio Batista.78 Este
defendia que a característica principal da jurisdição é a condição de terceiro imparcial em
que se encontra o juiz em relação ao interesse sobre o qual recai sua atividade, de forma
que o juiz se mantém numa posição de independência e estraneidade relativamente ao
interesse que por meio de sua atividade tutela.79
Ou seja, a função jurisdicional seria completamente diversa da função adminis-
trativa, na qual o administrador está sempre vinculado a um interesse a ser por ele
perseguido,80 interesse que sobre ele recai enquanto responsabilidade.
A própria doutrina administrativista, ao caracterizar a atividade administrativa,
já sinalizava que o granum salis desta é sua sujeição a um regime jurídico administrativo,
composto por regras e princípios que têm por base a ideia de supremacia do interesse
público frente ao particular e indisponibilidade do interesse público,81 obrigando o
administrador a agir no interesse destes. A função administrativa se qualifica, portanto,

76
Primeiramente, no artigo intitulado Per uma revisione dela nozione di giurisdizione volontária, publicado na Rivista
di Diritto Processuale (v. I, 1947, p. 40 e ss.) e depois com diversos ensaios nos quais rebateu as principais críticas
que lhe foram feitas e aperfeiçoou sua tese. Tais textos encontram-se reunidos na obra Opere minori di diritto
processuale civile (Milano: Giuffrè, 1982. v. II).
77
TESHEINER, José M. Rosa. Jurisdição voluntária. Rio de Janeiro: Aide, 1992. p. 24.
78
SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento. 4. ed. rev. e atual. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998. p. 46. v. 1.
79
SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento. 4. ed. rev. e atual. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998. p. 40. v. 1.
80
Nesse sentido eram as palavras de Afrânio Silva Jardim, quando afirmava: “[...] a administração tem o ordenamento
jurídico como limite à sua atuação, sempre voltada para o bem comum, qual seu escopo. Em outras palavras, age
para satisfação de seus interesses, tendo a lei como parâmetro” (JARDIM, Afrânio Silva. Notas sobre a teoria da
jurisdição. Revista de Processo, v. 46, p. 198-212, abr. 1987. p. 204).
81
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14. ed. refund., ampl. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2002. p. 41-67.

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LUDGERO LIBERATO
O ALCANCE DO CONCEITO DE PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL NO DIREITO BRASILEIRO
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como atividade do próprio Estado, por ele mesmo desenvolvida, tendo em vista a gestão
dos interesses públicos.82
É certo que se pode objetar a esta conceituação a afirmação de que ela não
explicaria a ação penal, situação na qual o Judiciário aprecia ação proposta pelo próprio
Estado. Todavia, tal pensamento parte da premissa equivocada de que o Estado-juiz
teria qualquer interesse na aplicação da condenação. Ora, é justamente para evitar essa
“contaminação” que é dado ao Ministério Público, órgão com independência estatal,
não vinculado a nenhum dos “poderes constituídos”, a titularidade exclusiva da ação
penal, conforme preceitua o art. 129, I, da CF/88.
Os próprios resquícios de um sistema inquisitivo, no qual o juiz era visto como
responsável por buscar a produção de prova, têm sido repelidos e afastados paulati-
namente pela legislação,83 pela doutrina84 e pela jurisprudência,85 de forma a colocar
o juiz em posição de estraneidade ao objeto da causa. O chamado sistema acusatório,
aos poucos, tem sido implantado.
Dessa forma, mesmo na ação penal, o Poder Judiciário é colocado em posição
na qual os efeitos da sua decisão não repercutem diretamente sobre ele, não tendo ele
qualquer interesse, ligado ao mérito da demanda, a ser protegido.
Também poder-se-ia afirmar que tal concepção acabaria por afastar o caráter
jurisdicional das ações em que o ente federativo, ao qual o Judiciário está vinculado,
figura como parte. Ocorre que, também aqui, a separação de funções estatais acaba
por garantir a imparcialidade do Judiciário, pois quem responde pelos atos praticados
tanto pelo Legislativo86 quanto pelo próprio Judiciário é o Poder Executivo, por meio da
advocacia pública, a ele vinculada. Dessa forma, garante-se que o Judiciário não seja, a
um só tempo, parte e juiz da causa. Portanto, mesmo nos casos em que se discute erro
judiciário o próprio poder judicante não é afetado por sua própria decisão.
Situação mais problemática, no ordenamento jurídico brasileiro, é aquela na qual
os tribunais julgam mandado de segurança contra ato do próprio tribunal, prevista em
diversas constituições estaduais e na Constituição Federal, em relação aos Tribunais
Regionais Federais (art. 108, I, alínea “c”). Nessas situações, a eventual procedência da
demanda levará à produção de efeito jurídico no próprio órgão judicante, que terá um
ato administrativo seu anulado87 ou desfeito.88

82
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14. ed. refund., ampl. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2002. p. 54.
83
A título ilustrativo, v. a nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal, atribuindo às partes a responsabilidade
pelas perguntas feitas à testemunha.
84
Sobre a adoção do sistema acusatório no processo penal, v., a título exemplificativo: FERRAJOLI, Luigi. Direito
e razão. 3. ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 517 e ss.; OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo
penal. 16. ed. São Paulo, Atlas, 2012. p. 9 e ss.
85
V. no STF, a título exemplificativo, a ADI nº 4.414 (Rel. Min. Luiz Fux, j. 31.5.2012. DJe, 17 jun. 2013).
86
A jurisprudência do STJ é firme quanto ao entendimento de que as procuradorias do Legislativo somente podem
atuar em casos nos quais haja a possibilidade de violação às prerrogativas daquele poder. Assim, casos em que
se discute a aposentadoria de servidor (STJ. AgRg no REsp nº 949.899/SP. Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima.
DJe, 2 fev. 2009), ação de cobrança (STJ. REsp nº 258.393/AP. Rel. Edson Vidigal, j. 24.10.2000. DJ, 4 dez. 2000) ou
mesmo ação de indenização (STJ. REsp nº 94397/PR. Rel. Min. Anselmo Santiago, j. 24.11.1998. DJ, 17 fev. 1999)
devem ser propostos em face do Estado e não em face do Poder Legislativo.
87
É certo que, em muitos desses casos, o ato impugnado é praticado pelo presidente do Tribunal ou pelo diretor
administrativo. Todavia, não se pode descartar que é possível, sim, que o ato atacado tenha sido emanado do
próprio colegiado.
88
Não se pode estender o problema analisado acima aos casos de utilização do mandado de segurança como
sucedâneo recursal, ao manejo dos recursos em geral e ao provimento da ação rescisória, ao argumento de que

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
38 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

É o que acontece, por exemplo, quando um servidor de determinado tribunal de


justiça maneja mandado de segurança contra ato que lhe negou determinado direito
ou vantagem pecuniária pleiteada em razão do exercício da função pública, formulado
por requerimento administrativo, ou quando um candidato impetra mandado de
segurança contra a Comissão de Concurso Público do próprio Tribunal. Nesses casos,
não há como negar que o tribunal é afetado pelos efeitos jurídicos da própria decisão
que vier a ser prolatada.
Pode-se argumentar, em prol da imparcialidade, que não é o Tribunal quem
sofre as consequências da decisão que eventualmente reputar por indevido o ato
administrativo praticado, mas sim o ente federativo ao qual este se encontra vinculado.
Nesse sentido, contribui a constatação de que é o ente federado quem é intimado para
ingressar no feito; é ele legitimado para recorrer da decisão;89 bem como é ele quem
suporta as consequências financeiras da decisão em sede judicial, se houver.
Outro fator que também ameniza essa situação na qual o Judiciário é chamado
a julgar seus próprios atos é a constatação de que, na grande parte deles, o ato atacado
é praticado pelo presidente ou por um órgão fracionário (comissão de concurso, v.g.).
Há, ainda, outro mecanismo criado pela própria Constituição para garantir a
imparcialidade do Judiciário, consistente na possibilidade de se transferir a competência
para julgamento da causa, nos casos em que mais da metade dos membros de um
tribunal estejam impedidos ou sejam diretamente interessados na nela (art. 102, I, “n”,
da Constituição Federal de 1988).90
Mesmo com essa ressalva, a adoção da imparcialidade como critério distintivo
entre a atividade jurisdicional e a atividade administrativa supera em muito a adoção
da existência de litígio ou de coisa julgada.

1.3.1.5 Apreciação crítica


Com essas considerações, e com as devidas vênias aos pensamentos contrários,
pode-se concluir que o argumento segundo o qual a jurisdição somente poderia ser
conceituada por aquilo que lhe é constitucionalmente necessário não se sustenta. E assim
se passa, pois tudo o que fez o Constituinte foi traçar o mínimo, isto é, aquilo que não
poderá ser retirado do Poder Judiciário, não impedindo, porém, que outras matérias,
diversas da lesão ou ameaça de lesão a direitos, sejam-lhe atribuídas, para que sejam
tratadas, tanto quanto possível, como atividades jurisdicionais.
Ademais, os conceitos de jurisdição criados de forma a nela incluir a jurisdição
voluntária não descaracterizam a atividade jurisdicional, nem criam confusão desta
com outros poderes, de forma que não há qualquer prejuízo conceitual. Pelo contrário,

nessas hipóteses uma decisão judicial seria desfeita. Embora haja o desfazimento da decisão, quem a suporta não
é o próprio Poder Judiciário, mas a parte que fora favorecida pela decisão reformada, anulada ou rescindida.
89
V. STJ. RMS nº 16.831/SP. Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima. DJ, 12 maio 2008, em relação a mandado de segurança
impetrado contra ato do Tribunal de Contas.
90
É interessante observar que a maioria dos ministros do STF já chegou a concordar, em obter dictum que,
eventualmente, caso se reconheça a suspeição de um TRE para julgar, com relação a determinado candidato,
todo o processo eleitoral, este seria deslocado para o Supremo. Na ocasião, inclusive, tentou-se construir tese
segundo a qual a competência seria deslocada para o TSE e não para a Corte Suprema. A inovação, porém, foi
rejeitada pela maioria da casa (STF. QO na Ação Originária nº 58. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 5.12.1990. DJ,
8 maio 1992).

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LUDGERO LIBERATO
O ALCANCE DO CONCEITO DE PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL NO DIREITO BRASILEIRO
39

há uma adequação da formulação, tornando-a apta a explicar uma realidade mais


completa, que, como já vimos, tem sido confiada ao Judiciário desde o direito romano.
Também não pode causar estranheza o fato de determinada atividade ora ser
de natureza administrativa ora jurisdicional, desde que se tenha presente que não é o
mero fato de ser ela realizada perante o juiz que a torna jurisdicional ou o mero fato de
ser realizada perante um órgão administrativo que a torna administrativa.
O que as diferencia é a maneira com que determinada questão deve ser tratada
por cada um desses órgãos. Com efeito, um contribuinte ao recorrer de uma multa
aplicada pelo órgão fiscal leva ao conselho de contribuintes um conflito existente entre
ele (que fora penalizado) e a Administração, sendo a apreciação deste recurso de nítida
natureza administrativa. Todavia, se este mesmo contribuinte levar o mesmo conflito
entre ele e a administração ao Judiciário estaremos diante de atividade jurisdicional.
E o que difere ambas as situações? É o regime jurídico a que está submetido o
órgão estatal instado a se manifestar pelo cidadão. O essencial, na Jurisdição, não é o ato
de julgar conflitos, mas sim o modo com que se julga. A previsão constitucional que atribui
ao Judiciário a função de julgar as lesões ou ameaças de lesões restaria sem qualquer
importância se aquele poder não estivesse submetido a todo um sistema que lhe é
peculiar (garantias do juiz, forma de criação e instituição dos tribunais, independência
dos tribunais).91
Talvez, justamente por isso, o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos Humanos
tenha assegurado a toda pessoa o direito, “em plena igualdade, a uma audiência justa e
pública por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos
e deveres”.
Desse modo, em nosso sentir, nos casos em que há a transferência de competências
do Judiciário para a Administração, ou nos casos em que se faculta ao cidadão a escolha
entre qualquer um destes, como ocorre hoje no divórcio consensual, o legislador permite
ao particular a escolha de diferentes regimes de apreciação de sua questão, cada um
com vantagens e desvantagens inerentes à sua estrutura. É, enfim, uma escolha política
do legislador.92
Assim, permite-se que certos atos sejam apreciados pelo juiz em posição de
imparcialidade, abrindo-se as portas para o controle deste ato pelos mesmos moldes
nos quais se dá a atividade de julgar lides.
Outras tantas vezes, entregam-se certos atos ao Poder Judiciário para que este
atue como verdadeiro administrador, de forma atípica, nos mesmos moldes como fazem
os demais órgãos da Administração Pública.
Em outras situações, porém, prefere o legislador submeter determinados atos ao
controle de órgãos administrativos, ou até mesmo privados.

91
Nesse sentido, v. as observações feitas por Clèmerson Merlin Clève ao relacionar a autonomia do Judiciário (com
suas garantias) à Justiça (CLÈVE, Clèmerson Merlin. Poder Judiciário: autonomia e Justiça. Revista de Informação
Legislativa, Brasília, ano 30, n. 117, p. 293-303, jan./mar. 1993). Também Kelsen afirmava ser a independência do
juiz um dos critérios que o distinguem do administrador, quando este aplica a lei. O autor menciona, porém,
que há casos em que o próprio órgão do Poder Executivo não está subordinado a ninguém, sujeitando-se apenas
à lei, como sói ocorrer nos cargos mais altos (KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Tradução de Luís
Carlos Borges. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 393).
92
Embora em contexto um pouco diverso, Cassio Scarpinella Bueno também reconhece que “são opões políticas feitas
pelo legislador brasileiro que impõem, em determinados casos, a necessária atuação do Estado-juiz” (BUENO,
Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. 2. ed. rev.,
atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 17. v. 1).

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
40 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

O que o legislador ordinário não pode fazer é suprimir o núcleo essencial de cada
uma destas funções estatais. Em outras palavras, não pode retirar do Judiciário a
atribuição para gerir conflitos, nem pode também retirar dos órgãos administrativos
as competências que dizem respeito ao próprio funcionamento da máquina pública.93
O caráter constitucional não impede a adição de atribuições que podem ser entregues
a qualquer dos poderes, mas tão somente a subtração do essencial.
Assim, aquilo que não era necessariamente jurisdicional, mas foi entregue ao
Judiciário para que seja tratado da mesma forma com que faz em sua atividade ordinária
é, sim, jurisdicional.
Observe-se que, sob esse aspecto, mesmo aqueles que conceituaram a jurisdição
voluntária como atividade administrativa, acabaram indiretamente – e sem se dar conta
– por reconhecer que ao menos parte dessas competências foi entregue ao Judiciário para
ser tratada efetivamente como as demais atividades jurisdicionais, tanto quanto possível.
Com efeito, afirmou Frederico Marques que a atribuição da atividade adminis-
trativa de jurisdição voluntária ao Judiciário teve por finalidade evitar a “reduplicação do
exercício de suas atribuições tutelares”, pois se tratando “de atos pertinentes a interesses
individuais, a lei não poderia, caso estivessem afetos a órgãos administrativos, impedir
o seu reexame pelo Judiciário”, caso os servidores do Poder Executivo, ao desempenhar
sua atividade, “não atendessem aos direitos e interesses daqueles que necessitassem
de tutela administrativa do Estado”.94
Ora, se a atividade desenvolvida pelo Judiciário, nesses casos, tivesse realmente
natureza administrativa, não se poderia evitar a “reduplicação” de suas atividades,
pois não havendo decisão judicial, poderia invocar, novamente, o Judiciário, agora em
sede jurisdicional, colocando o ente federativo ao qual o Judiciário está vinculado no
polo passivo.95
A única forma válida de se evitar “reduplicação” é aceitar que nesses atos de
jurisdição voluntária nos quais se aplica o regime jurisdicional, ainda que com mitigações,
há, sim, o exercício de atividade jurisdicional.
Portanto, uma parcela daquilo que é chamado de jurisdição voluntária é, sim,
efetivamente jurisdicional, pois o legislador desejou que sob esse regime fosse apreciada.
Reconhecida essa circunstância mal algum há em se adaptar as conceituações
teóricas de forma a se explicar melhor o fenômeno cotidiano.
É por isso que nos parecem indevidas as críticas feitas àqueles que afirmaram a
natureza jurisdicional dos atos de jurisdição voluntária,96 em razão de serem exercidas
“segundo os atos, as formas e as garantias inerentes ao processo civil”.97
Sustentam-se as críticas no fato de que a Constituição Federal também garante
aos processos administrativos a aplicação do princípio do contraditório (art. 5º, LV, da
CF/88). Além disso, seria comum no âmbito da Administração a existência de órgãos

93
É farta a jurisprudência do STF de casos em que se declarou a inconstitucionalidade de leis que subtraiam do chefe
do Poder Executivo competências essenciais à própria administração. A título exemplificativo, v. a ADI nº 291/
MT (Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 7.4.2010. DJe, 9 set. 2010), que subtraia poderes em relação aos procuradores do
Estado, ou ainda a ADI nº 882/MT (Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 19.2.2004), que dava autonomia aos delegados
de polícia.
94
Apud LIMA, Alcides de Mendonça. Jurisdição voluntária. Revista de Processo, n. 17, p. 25-40, jan. 1980.
95
É o que acontece quando, v.g., o Poder Judiciário trata de questões administrativas de seus servidores. A existência
de decisão administrativa não impede que o interessado possa manejar a via contenciosa, seja por meio de ação
anulatória do ato administrativo, seja por meio de mandado de segurança contra o ato do tribunal.
96
Ou de parcela deles, já que, como visto, o próprio Dinamarco afirma que há atos tipicamente administrativos.
97
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 346. v. I.

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O ALCANCE DO CONCEITO DE PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL NO DIREITO BRASILEIRO
41

responsáveis pelo julgamento de recursos administrativos por órgãos hierarquicamente


superiores, como ocorre nos Tribunais de Contas, Conselho de Contribuintes, nos órgãos
recursais da Previdência Social etc. Assim, a mera aplicação desse regime aos processos
administrativos indicaria que este não pode ser um critério para afirmar que os atos de
jurisdição voluntária são de natureza jurisdicional.98
Ora, por mais que nos últimos anos os processos administrativos se aproximem
formalmente dos processos jurisdicionais,99 com contraditório e recursos, a posição em
que se encontra o julgador, em relação ao objeto da lide, é completamente diferente
em ambas as funções.
As decisões administrativas são tomadas pelos órgãos públicos tendo como
referencial o interesse do próprio órgão. Por certo, diversas vezes reconhecem erros
e acabam por favorecer o administrado, ou reconhecem direitos destes em face da
administração, mas ainda nesses casos o principal fator em questão é o aperfeiçoamento
da atividade desenvolvida.100 Nesse diapasão, não custa relembrar que a doutrina
administrativista, ao estudar os processos administrativos, os situa entre os mecanismos
de controle da própria administração.101
Além disso, é corrente o pensamento segundo o qual os órgãos administrativos
estão submetidos à chamada presunção de constitucionalidade das normas legais,
não tendo a possibilidade de declarar eventual vício de constitucionalidade de forma
incidental, como é permitido aos juízes.102
Em outras palavras, falta ao julgador administrativo o distanciamento do objeto
da causa, aquela estraneidade a que se referia Liebman ao conceituar a jurisdição. O
processo administrativo não deixa de ser um modelo no qual se controvertem duas
partes: Administração e administrado, sendo aquela também o juiz da causa.103
Outrossim, havendo violação de normas constitucionais ou legais em processos
jurisdicionais, estará franqueado o acesso aos tribunais que têm por atribuição o controle
do direito objetivo, se presentes os requisitos legais e constitucionais. Já nos processos

98
A crítica a tal raciocínio também há muito era feita por Chiovenda (Principios de derecho processal civil. Tradução
de José Casais y Santalò. Madri: Reus, 1922. p. 342. t. I).
99
Kelsen há muito já dizia que havia uma nítida tendência de se tornar o processo administrativo semelhante ao
judiciário (KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Tradução de Luís Carlos Borges. 3. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 1998. p. 393).
100
Chiovenda, embora tratasse a jurisdição voluntária como atividade administrativa, pelo fato de que não há
substituição da vontade das partes, destacava, ao comparar a atividade administrativa e a jurisdicional, que o
administrador, como regra, faz juízos sobre a própria administração e somente excepcionalmente sobre atividade
alheia. E, ao menos nesses casos, afirmava: “El juicio correspondiente sobre la actividad ajena en el administrador
no es sino una de las determinantes de la voluntad y de la actividad administrativa, y por lo mismo meramente
ocasional, superficial y provisional” (CHIOVENDA, Giuseppe. Principios de derecho processal civil. Tradução de
José Casais y Santalò. Madri: Reus, 1922. p. 347. t. I).
101
V. a título exemplificativo: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
p. 727-736; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. rev., ampl. e atual. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 868-878.
102
A jurisprudência excepciona a regra tão somente em relação ao chefe do Poder Executivo que, por assumir o
compromisso de cumprir e fazer cumprir a Constituição, poderia determinar o não cumprimento de determinada
norma, sujeitando-se, eventualmente a crime de responsabilidade. V. STJ. RMS nº 24.675/RJ. Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, j. 13.10.2009. DJe, 23 out. 2009.
103
Nesse contexto, figuram-se perfeitas as palavras de Marcelo Abelha Rodrigues ao apreciar o controle dos
atos administrativos. Com efeito, destaca o professor da UFES que, além do controle jurisdicional dos atos da
Administração, há também o controle pela própria administração, “por intermédio do esgotamento das instâncias
administrativas (sempre com a ‘pecha da parcialidade’)” (RODRIGUES, Marcelo Abelha. Tutela antecipada contra o
poder público. Revista de Processo, v. 162, p. 261-271, 2008. p. 266-267) (Grifos nossos).

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42 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

administrativos, havendo tais violações durante julgamento de recurso administrativo,


não há como se interpor recurso de natureza excepcional.104
Portanto, não se pode dizer que a sujeição dos processos administrativos ao
contraditório e a recursos hierárquicos suprime as diferenças entre os regimes jurídicos
a que estão submetidos os processos judiciais e os processos administrativos.105
Por tudo isso, temos que entre as diversas situações elencadas como de jurisdição
voluntária é possível, sim, separar parcela dela que é verdadeiramente atividade
jurisdicional de outra que verdadeiramente tem caráter administrativo, pelo observar
da posição em que o juiz é colocado.
Assim, quando a lei atribui deveres de gerir o objeto da causa que lhe é apresentada
(e não mais apenas a administração da Justiça), estará atuando com Administrador e,
portanto, deve ser a ele aplicado o regime administrativo. Por outro lado, quando não
houver nenhuma norma que crie tal qualidade, deve ele atuar com o distanciamento
típico da atividade jurisdicional.
Tal critério ainda parece demasiadamente abstrato, de forma que é preciso
especificá-lo diante de situações mais concretas.
Ora, quando a lei atribuir poder discricionário ao juiz, isto é, quando este
estiver sujeito apenas aos critérios de conveniência e de oportunidade para apreciar
determinada matéria, não se pode hesitar em reconhecer a natureza administrativa dessa
atividade,106 como parece haver feito o novo Código de Processo Civil português,107 ao
adotar o entendimento, comum no Brasil, no sentido de que a decisão administrativa
não comporta o recurso de natureza excepcional.
Mais difícil é a identificação da natureza da atividade realizada pelo juiz diante
dos casos em que não há margem de escolha na aplicação da lei. Nessas situações poderá
surgir a dúvida consistente em saber se se trata de um ato administrativo vinculado

104
Nessa hipótese haverá que se buscar a primeira manifestação jurisdicional, geralmente, em primeiro grau de
jurisdição e apenas excepcionalmente em tribunal superior, como ocorre nos casos em que se alega violação de
direito líquido e certo, por autoridade contra a qual o mandado de segurança é julgado em colegiado de forma
originária, como são os atos de ministros de estado.
105
Além disso, a concepção de Dinamarco, no sentido de que a grande parte daquilo que se chama de jurisdição
voluntária se aplicaria o procedimento e regime das demais decisões judiciais, evita o pernicioso entendimento
que impede o conhecimento de recursos por Tribunais Superiores, ao argumento de que o processo tem natureza
administrativa.
106
É imperioso citar a tese de doutorado de Swarai Cervone de Oliveira, no largo do São Francisco, sob orientação de
José Rogério Cruz e Tucci, intitulada Jurisdição voluntária: perspectiva atual à luz da teoria geral e da instrumentalidade
do processo civil. Reflexos sobre o âmbito de aplicação da discricionariedade judicial. Na obra, de 2011, o autor aceita a
possibilidade de uso da discricionariedade pelo Judiciário. Em que pese o brilhantismo da obra, não se pode esquecer
que faltará sempre algo à legitimidade do juiz para julgar com base em critérios discricionários. E isso se chama
legitimidade pelas urnas, ou seja, aceitação prévia, pelo povo conduzido, ou pela maioria dele, de quem é eleito
para conduzir o país, realizando juízos de conveniência e oportunidade. A ressalva de que a discricionariedade
do juiz seria restrita aos limites constitucionais e, por isso, poderia ser aceita, ignora que também o chefe do Poder
Executivo, ao assumir o cargo, firma o compromisso de cumprir a Constituição Federal, e que o descumprimento
de tal mandamento pode ensejar sua condenação por crime de responsabilidade. Talvez, quando o juiz estiver em
situação na qual sua permanência como órgão de poder estatal for passível de ser submetida à avaliação política,
por aqueles que são afetados por suas decisões, possa se aceitar a discricionariedade judicial. A constatação
de que ela existe, hoje, como decorrência do atual sistema interpretativo e da existência de cláusulas abertas,
princípios etc. não pode funcionar como argumento de que as coisas devam continuar a ser assim (OLIVEIRA,
Swarai Cernove. Jurisdição voluntária: perspectiva atual à luz da teoria geral e da instrumentalidade do processo
civil. Reflexos sobre o âmbito de aplicação da discricionariedade judicial. Tese (Doutorado) – Departamento de
Direito Processual Civil, USP, São Paulo, 2011).
107
Dispõe o art. 1.411, nº 2, da novel codificação: “Das resoluções proferidas segundo critérios de conveniência ou
oportunidade não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça”.

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LUDGERO LIBERATO
O ALCANCE DO CONCEITO DE PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL NO DIREITO BRASILEIRO
43

ou de decisão judicial. A dificuldade reside no fato de que nessas duas situações há tão
somente a aplicação da lei ao caso concreto.
Mesmo nesses casos há também diferenças entre o modo pelo qual o juiz aplica a
lei e o administrador o faz, como destacamos acima, em relação à sujeição à legalidade
e à possibilidade de controle da constitucionalidade pelo juiz.
Por tudo isso, temos que é possível distinguir, entre as hipóteses normalmente
indicadas como de jurisdição voluntária, aquelas que são realmente administrativas
das que são jurisdicionais.
É certo que tal separação deveria ser feita pelo legislador, a fim de resguardar
a segurança jurídica, livrando os cidadãos das tormentosas questões que se colocam
quando, de surpresa, é informado de que não mais tem acesso à jurisdição, pois estava
em procedimento administrativo, embora com face, jeito e cheiro de jurisdicional.
Talvez fosse melhor adotar, expressamente e para retirar qualquer sombra de
dúvidas, sistema no qual todas as matérias atribuíveis ao juiz, a título de jurisdição
voluntária, fossem submetidas a um mesmo regime jurídico.
Todavia, diante da omissão legislativa e da insistência da jurisprudência em se
fechar o acesso aos tribunais superiores com base na alegação de que se trata de matéria
de natureza administrativa, convém, ainda, a necessidade de distinção.
Por fim, é de se destacar que, havendo transferência de atividade para o Poder
Judiciário, sem que haja qualquer indicativo que deve o juiz atuar como administrador,
a presunção que deve existir é a de que a matéria foi entregue para ser submetida ao
regime que lhe é ordinário, isto é, o jurisdicional.

1.3.2 Propostas de sistematização das atividades da Justiça Eleitoral


A produção legislativa nunca esteve preocupada em diferenciar as atividades
desenvolvidas pelos juízes eleitorais, somente se atentando para tal contexto quando
o Poder Judiciário passou a não admitir o recurso especial eleitoral nas chamadas
prestações de contas de partidos políticos, disciplinadas nos art. 30 a 37 da Lei nº
9.096/95, ao argumento de que se tratava de julgamento de natureza administrativa.
Diante desse problema prático, aqueles que, ao mesmo tempo, fazem as leis e
são delas destinatários, criando normas que muitas vezes nascem com problemas em
seu DNA (a motivação genética),108 preferiram uma solução pontual e específica, qual
seja, afirmar que a prestação de contas tem caráter jurisdicional, por meio da inclusão
do §6º no art. 37 da Lei dos Partidos Políticos, do que extirpar, de uma vez por todas,
as dúvidas que ainda persistem sobre algumas demandas.
Também na doutrina eleitoralista poucos foram os que se propuseram a estudar
os atos praticados pela Justiça Eleitoral, para identificar-lhes a natureza, isto é, para
aferir se se estava diante de uma atividade de natureza jurisdicional (contenciosa ou
voluntária) ou, por outro lado, se se tratava de atividade administrativa.
Uma das propostas de sistematização toma como critério as lições de Gean
Antônio Michele, a que se aduziu no item anterior.109 Apesar do indiscutível rigor técnico,

108
JARDIM, Torquato Lorena. Interesses formadores do direito eleitoral legislado. Revista Brasileira de Direito Eleitoral,
Belo Horizonte, ano 5, n. 8, p. 219-239, jan./jul. 2013. p. 220.
109
Adriano Soares da Costa aderiu a esse critério, de forma expressa (COSTA, Adriano Soares. Instituições de direito
eleitoral. 8. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 267). Sem mencionar as lições do professor
italiano, mas adotando a mesma forma de discrimine, v. JARDIM, Torquato Lorena. Direito eleitoral positivo.
Brasília: Brasília Jurídica, [s.d.]. p. 18.

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44 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

temos que ela não traz a segurança necessária para a prática judiciária, já que, a cada
ato deveria se observar se a Justiça Eleitoral está julgando interesse próprio – interesse
de administrador das eleições – ou interesses de terceiros.
É necessário, pois, criar-se um critério que seja facilmente aplicável, compreensível
e de alta operacionalidade. E, em nosso sentir, isso pode ser feito a partir do critério
adotado pelo TSE para fixação de competência para julgar o mandado de segurança.
Com efeito, quando se trata da utilização do writ contra ato ligado à atividade-fim
da Justiça Eleitoral, dá-se a ele tratamento semelhante ao dos mandados de segurança
utilizados como sucedâneos recursais, isto é, impetra-se a ação constitucional diretamente
na instância imediatamente superior àquela que tem o ato questionado. Por outro lado,
quando visa a discutir matéria relativa à economia interna, é impetrado no próprio
tribunal, seguindo a lógica da Loman e da Constituição Federal.110
Tal critério tem o mérito de rememorar que toda essa sorte de atividades não
contenciosas que foram entregues à Justiça Eleitoral (e não a um órgão administrativo)
assim o foram em razão do sistema de garantias e proibições dos juízes, de modo a evitar
a intromissão indevida destes no processo eleitoral. Ademais, impede o reconhecimento
da atividade jurisdicional, impede a rediscussão da matéria por forma diversa das técnicas
processuais de revisão de decisões, o que não ocorre com as decisões administrativas,
sempre sujeitas ao controle jurisdicional pela via da ação.
Por isso, temos que haverá exercício de função jurisdicional sempre que o procedimento
ou o processo estiverem atrelados diretamente ao processo eleitoral, ou seja, quando os
procedimentos, as técnicas processuais e os atos jurídicos vincularem-se à sua função
eleitoral, de garantir a realização da democracia representativa, com afetação de interesses
de quaisquer envolvidos (candidatos, partidos e cidadãos).
Assim, a atividade jurisdicional eleitoral abarca tanto situações que são marcadas
pela existência de um conflito de interesses (lide resistida ou insatisfeita), quanto aquelas
em que não existe uma lide propriamente dita.
Desse modo, é atividade jurisdicional eleitoral contenciosa a que se realiza no
julgamento de ação de impugnação de mandato eletivo, de representação por captação
ilícita de sufrágio ou conduta vedada, de recurso contra a expedição de diploma, de ação
de investigação judicial eleitoral, de ação de impugnação de registro de candidatura etc.
Porém, estar-se-á diante de uma atividade jurisdicional eleitoral graciosa ou
voluntária quando se estiver diante de atos e procedimentos atrelados ao processo
eleitoral realizados perante órgãos da Justiça Eleitoral em que não exista – ou que
ainda não exista – conflitos de interesses resistidos ou insatisfeitos. É o que acontece
no procedimento de alistamento, no procedimento/processo de pedido de registro de
candidatura, no procedimento de transferência de domicílio eleitoral, na prestação de
campanha de candidato, no procedimento de diplomação do eleito etc.
Se no curso destes procedimentos ou processos de jurisdição voluntária, entretanto,
surgir conflito de interesses, o próprio legislador deixou a possibilidade de que tais
atos ou procedimentos sejam impugnados por demandas eleitorais, portanto, litigiosos,
tal como acontece na impugnação do pedido de registro de candidatura, impugnação do
alistamento eleitoral etc.
De outro modo, não se tratando de ato ou procedimento que esteja vinculado
ao processo eleitoral, não há quaisquer razões para se alargar o conceito de processo

110
TSE. MS nº 2483. Rel. Min. Eduardo Andrade Ribeiro de Oliveira, j. 10.8.1999. DJ, 3 set. 1999.

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O ALCANCE DO CONCEITO DE PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL NO DIREITO BRASILEIRO
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jurisdicional, devendo serem tratados como exercício de atividade administrativa pura


e simples, como, aliás, qualquer órgão de qualquer poder exerce naturalmente.

1.4 Conclusões
Processo eleitoral e processo jurisdicional eleitoral não se confundem. Aquele é
sequência de atos que compõem o processo de manifestação da vontade popular para
escolha de seus representantes. Este, diz respeito ao exercício da atividade do Estado-juiz.
O conceito de processo jurisdicional eleitoral abarca tanto o julgamento de
processos contenciosos quanto o julgamento de processos de jurisdição voluntária, sendo
necessário reconhecer que, em ambos, há efetivo exercício de atividade jurisdicional.
Deve-se, portanto, aplicar o regime jurisdicional constitucional e legal aos processos
de jurisdição voluntária, cabendo ao legislador fazer os temperamentos que julgar
necessários, sobretudo quanto à capacidade postulatória.
Na seara eleitoral, a distinção entre a atividade meramente administrativa e a
atividade de jurisdição voluntária deve ser realizada tendo por base a afetação, ou
não, do processo eleitoral (atividade-fim). Tudo que afetar o processo eleitoral deve
ser tratado sobre a ótica jurisdicional. As demais atividades devem se submeter ao
regime administrativo. Trata-se de critério operacional, que permite maior segurança
aos operadores do direito do que os outros já desenvolvidos pela doutrina.

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FUX, Luiz; PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande; AGRA, Walber de Moura (Coord.); PECCININ, Luiz
Eduardo (Org.). Direito Processual Eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 21-47. (Tratado de Direito
Eleitoral, v. 6.) ISBN 978-85-450-0501-8.

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CAPÍTULO 2

O PROCESSO JUDICIAL (ELEITORAL) COMO


GARANTIA DE LIBERDADE CONTRAJUDICIÁRIA

EDUARDO JOSÉ DA FONSECA COSTA

2.1 Introdução
De acordo com o parágrafo único da Lei Complementar nº 64, de 18.5.1990, “o
Juiz, ou Tribunal [Eleitoral], formará sua convicção pela livre apreciação da prova,
atendendo aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados
pelas partes, mencionando, na decisão, os que motivaram seu convencimento”. De
acordo ainda com o art. 23 do referido diploma legal:

o Tribunal [Eleitoral] formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e
notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou
fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse
público de lisura eleitoral.

No dia 22.5.2014, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.082/


DF, ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro – PSB, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal declarou constitucional o aludido dispositivo mediante a seguinte ementa:

Surgem constitucionais as previsões, contidas nos artigos 7º, parágrafo único, e 23 da Lei
Complementar nº 64/90, sobre a atuação do juiz no que é autorizado a formar convicção
atendendo a fatos e circunstâncias constantes do processo, ainda que não arguidos pelas
partes, e a considerar fatos públicos e notórios, indícios e presunções, mesmo que não
indicados ou alegados pelos envolvidos no conflito de interesses.

Nesse julgamento, chama atenção a postura do Relator Ministro Marco Aurélio.


O requerente alegou que o art. 23 da Lei Complementar nº 64/1990 contraria os
arts. 1º, 2º, 5º, incs. LIV, LV, XXXV e XLI e §2º, 93, inc. IX, e 95, parágrafo único e inc. III,
da Constituição Federal de 1988. Grosso modo, asseverou que: a) os dispositivos atacados
acabam por conferir poderes ilimitados ao magistrado eleitoral, autorizando-o a julgar
o processo com base em provas dele não constantes; b) há inevitável risco à segurança
jurídica, pois as partes poderiam ser surpreendidas, ficando inviabilizada a submissão
de fatos extraprocessuais ao contraditório, o que implicaria também violação à ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; c) há ofensa ao princípio do juiz natural
e à garantia de acesso à ordem jurídica justa.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
50 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

No entanto, o voto condutor não enfrentou todos os argumentos deduzidos no


processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo relator (o que, nos
dias de hoje, afrontaria o art. 489, §1º, IV, do CPC/2015). Sem dialogar com um único
dispositivo constitucional, o mencionado voto se limitou a desenvolver a seguinte
“peça de doutrina”:

O processo não é um fim em si. Não existe somente para a satisfação dos operadores do
direito nem se revela apenas nos atos e relações internas a envolver as partes e o magistrado.
No direito processual moderno, destaca-se o caráter instrumental, o aspecto externo, sob o
qual o processo é mais útil quanto mais eficiente for para a efetiva prestação da jurisdição
e garantia de acesso a uma ordem jurídica justa.
Como bem disse o relator originário, Ministro Néri da Silveira, mais de um século já se
passou desde que o processo deixou de ser encarado sob uma óptica exclusivamente
liberal, quando se acreditava que a máquina judiciária deveria movimentar-se somente
para satisfazer o interesse pessoal e disponível das partes.
Há de se afastar a tentativa de atrelar o princípio constitucional do devido processo
legal à tese, ainda defendida por parcela minoritária da doutrina processual brasileira,
que entende inviável impor restrições ao princípio dispositivo, para evitar-se a quebra
da imparcialidade do magistrado. Tal princípio não possui natureza absoluta nem a
respectiva restrição, obedecida a razoabilidade e o respeito ao contraditório, coloca em
risco a necessária equidistância a ser mantida entre o juiz e os litigantes.
Segundo Capelletti, o processo civil, mesmo se destinado à proteção de direitos puramente
privados, não perde a função publicista. Os litigantes, conforme diz, ainda que livres para
dispor dos direitos substanciais pleiteados em juízo, não o são completamente para dispor
do próprio processo ou do modo como deve se desenvolver. O Estado, assim como as partes,
está interessado em um processo orgânico, rápido, imparcial e que assegure um mínimo
de certeza jurídica, na medida em que o ato jurisdicional, bem como os administrativos
e legislativos, fazem-se revestidos de inegável natureza pública. [1]
Nessa linha, no Código de Processo Civil de 1939, já se facultava ao magistrado considerar
os fatos e circunstâncias constantes no processo, ainda que não alegados pelas partes (artigo
118). Normas no sentido de conferir maiores poderes ao juiz na condução e instrução do
processo foram ampliadas no Código de Processo Civil de 1973 e nas sucessivas reformas.
No tocante às relacionadas à produção da prova, menciono os artigos 130 e 131 do referido
diploma, nos quais se autoriza, em âmbito genérico, o magistrado a estabelecer, de ofício,
as provas necessárias. Em caráter mais específico, cito os artigos 342, 382, 418, 437 e 440,
a permitirem ao magistrado, sem qualquer provocação das partes, colher o depoimento
pessoal, determinar a exibição de livros e documentos, a inquirição de testemunhas e a
acareação bem como a realização de perícia e inspeção judicial.
Considerada a existência de relação direta entre o exercício da atividade probatória e
a qualidade da tutela jurisdicional, a finalidade de produção de provas de ofício pelo
magistrado é possibilitar a elucidação de fatos imprescindíveis para a formação da
convicção necessária ao julgamento do mérito.
É claro que se recomendam temperamentos na aplicação da regra. A atenuação do
princípio dispositivo no direito processual moderno não serve a tornar o magistrado o
protagonista da instrução processual. A iniciativa probatória estatal, se levada a extremos,
cria, inegavelmente, fatores propícios à parcialidade, pois transforma o juiz em assistente
de um litigante em detrimento do outro. As partes continuam a ter a função precípua
de propor os elementos indispensáveis à instrução do processo, mesmo porque não se
extinguem as normas atinentes à isonomia e ao ônus da prova.
A par desse aspecto, não se espera mais do magistrado uma atitude passiva, inerte,
porquanto imparcialidade não se confunde com indiferença. Abriu-se caminho para que
possa suprir a deficiência da instrução. Da constatação da natureza pública da relação

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EDUARDO JOSÉ DA FONSECA COSTA
O PROCESSO JUDICIAL (ELEITORAL) COMO GARANTIA DE LIBERDADE CONTRAJUDICIÁRIA
51

jurídico-processual e da busca da verdade real decorre a exigência de prática de atos


voltados a viabilizar a formação da certeza jurídica e da tranquilidade necessárias ao
julgamento do mérito.
José Carlos Barbosa Moreira ensina que confiar ao juiz papel mais ativo na instrução
do processo não resulta em instaurar o domínio do autoritarismo ou paternalismo ou
em renunciar ao sistema adversarial. Consoante ressalta o estimado e acatado mestre, a
ampliação dos poderes do órgão judicial não implica amesquinhamento do papel das partes,
nem eliminação ou redução das garantias a que têm jus, tampouco da responsabilidade
que sobre elas pesa.
Em outras palavras, para garantir a imparcialidade do Estado e o direito das partes ao
devido processo legal, mais segura do que a proibição rígida de produção de provas
pelo magistrado é a intransigência concernente à necessidade de fundamentação de
todas as decisões judiciais, de acordo com o estado do processo, bem como a abertura
de oportunidade para as partes contraditarem os elementos obtidos a partir da iniciativa
estatal. São a indispensabilidade de motivação e submissão ao contraditório, nesse caso,
os fatores a afastarem o risco de parcialidade e a viabilizarem o controle, a conduzir a
eventual reforma ou à detecção de nulidade do ato judicial.
Nesta ação direta, está envolvido processo eleitoral, a direcionar a direitos e interesses
indisponíveis, de ordem pública. Por mais que se tenha buscado assentar a completa
separação entre o direito de ação e o material pleiteado em juízo, revela-se inegável a
influência exercida pelo objeto da causa no próprio transcorrer do processo. Em direitos
de ordem pública, quando a possibilidade de transação, disponibilidade e decretação da
revelia é eliminada ou reduzida, apenas para exemplificar, mostra-se evidente o maior
interesse do Estado na reconstituição dos fatos.
Em síntese, o dever-poder conferido ao magistrado para apreciar os fatos públicos e
notórios, os indícios e presunções por ocasião do julgamento da causa não contraria as
demais disposições constitucionais apontadas como violadas. A possibilidade de o juiz
formular presunções mediante raciocínios indutivos feitos a partir da prova indiciária, de
fatos publicamente conhecidos ou das regras da experiência não afronta o devido processo
legal, porquanto as premissas da decisão devem vir estampadas no pronunciamento, o
qual está sujeito aos recursos inerentes à legislação processual.
Ante o quadro, voto pela improcedência do pedido formulado na ação direta.

Lendo-se o voto, nota-se sem muita dificuldade que o STF adota uma visão
instrumentalista do processo judicial em geral e do processo judicial eleitoral em
particular, ou seja, uma concepção segundo a qual o processo é instrumento do
Estado-juiz, que tem interesse na descoberta da verdade e, com isso, na correta aplicação
do direito material. Não é de se estranhar que a Corte não haja dialogado com qualquer
dispositivo constitucional: a partir de uma leitura simples da Constituição, a concepção
instrumentalista não se sustenta. Nem mesmo para a aplicação do direito eleitoral.
Na verdade, o processo (que eventualmente se corporifica no procedimento
eleitoral) é uma instituição de garantia, não uma instituição de poder. Serve aos juris-
dicionados, não à jurisdição (eleitoral). Atende aos direitos subjetivos, não ao direito
objetivo. Seu papel é resguardar as partes contra eventuais excessos, abusos e desvios
pelo exercente da função jurisdicional (eleitoral).
É o que se passará a demonstrar.

2.2 Instituições
Sociedades são sistemas. Aliás, sistemas dinâmicos altamente complexos. Como
tal, possuem elementos (repertório) e relações entre eles (estrutura). Alguns desses

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
52 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

dados elementais e estruturais são sensíveis e, portanto, nucleares, pois indispensáveis


à continuidade e à identidade do próprio sistema social.
São os pilares da vida em sociedade. Sem eles, o sistema social rui. Por isso,
tratam-se de dados sobre os quais recai um valor social altamente positivo. Daí por que
precisam ser protegidos. A forma melhor de serem protegidos é por meio do direito. Por
isso, ao redor desses dados se podem criar normas jurídicas. O conjunto das normas
jurídicas sobre dados elementais e estruturais indispensáveis à vida social forma as
chamadas instituições ou institutos. A propósito, não por outra razão se pode enxergar
um ordenamento jurídico – a depender do critério de aglutinação – como um sistema de
normas (ex.: Hans Kelsen) ou um sistema de instituições (ex.: Friedrich Stahl).1
As duas teorias não se excluem mutuamente, pois a primeira é mais atômica,
enquanto a segunda mais molecular. A depender do ramo científico do direito, o enfoque
é mais normativista ou mais institucionalista, embora ambos sempre convivam juntos em
proporções variáveis. Prepondera o normativismo, v.g., nos direitos tributário e penal:
aqui, ao redor das noções de “normas penais tipificantes, justificantes e exculpante”;
ali, ao redor das categorias da “regra-matriz de incidência” e da “regra pré-excludente
de incidência isentiva ou imunizante”. Em contrapartida, prevalece o institucionalismo,
e.g., nos direitos civil e processual civil: aqui, ao redor de figuras como jurisdição,
competência, ação, resposta, prova, sentença, coisa julgada e execução; ali, ao redor
de institutos como personalidade, contrato, posse, propriedade, família e herança. Na
verdade, a escolha de um dos enfoques dá-se estrategicamente em função de um maior
“rendimento de produção dogmática”.
Instituições são, portanto, realidades socialmente valiosas cuja preservação é
garantida por meio de normas jurídicas. Daí já se nota o caráter tridimensional das
instituições: i) traço fático (= dado da realidade social); ii) traço valorativo (= dado
valorado positivamente); iii) traço normativo (= dado protegido por norma de direito).
Mais: nota-se um tensionamento intrainstitucional entre duas forças: i) de um lado,
a força conservadora da normatividade; ii) de outro, a força inovadora do par dialético
sociológico-axiológico.
Nesse sentido, a noção de instituição se assemelha muito à de bem jurídico, hoje
tão cara à ciência do direito penal. Quando os penalistas falam em “bem jurídico”, p. ex.,
eles também se referem geralmente a dados sociais altamente valiosos cuja fundamental
preservação exige o socorro da tutela jurídico-penal. Segundo Jorge de Figueiredo Dias,
bem jurídico é “a expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção
ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante
e, por isso, juridicamente reconhecido como valioso”.2 Na verdade, portanto, pode-se
divisar um forte grau de sinonímia entre “instituição” e “bem jurídico”, se bem que o
último termo é mais usual no contexto jurídico-penal.
As tutelas penal, administrativa e civil podem – de modo isolado ou cumulativo –
proteger determinada instituição. No Brasil, p. ex., o meio ambiente é dado institucional
ou bem jurídico tutelado penalmente (Lei nº 9.605/1998, arts. 29 a 69-A), administra-
tivamente (Lei nº 9.605/1998, arts. 70 a 76) e civilmente (Lei nº 7.347/1985, art. 1º, I). A
propósito, a chamada tutela de “interesses ou direitos subjetivos difusos” nada mais
é que a tutela civil de uma instituição (ex.: educação, saúde, habitação, meio ambiente,
probidade administrativa, moralidade pública). “Direito subjetivo difuso” é contradictio

1
Sobre o debate: ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 75-76. v. I.
2
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais do direito penal revisitadas. São Paulo: RT, 1999. p. 63.

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EDUARDO JOSÉ DA FONSECA COSTA
O PROCESSO JUDICIAL (ELEITORAL) COMO GARANTIA DE LIBERDADE CONTRAJUDICIÁRIA
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in terminis, pois não pode haver direito “subjetivo” que não se subjetiviza na titularidade
determinada de ninguém. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda fala aí em “direitos
não subjetivados”.3 Entretanto, “direito subjetivo dessubjetivado” = direito objetivo.
Logo, não se trata de tutela de direito subjetivo, mas de fatia do próprio direito objetivo.4
Isso permite perceber que o direito lida com uma duplicidade de sistemas: o sistema
de tutela de direitos subjetivos e o sistema de tutela de instituições. Foi mérito de Ludwig
Raiser demonstrar que o direito se orienta segundo duas concepções: i) a tutela do
círculo de atividades da pessoa através da atribuição dos direitos subjetivos (“Schutz des
Wirkungsbereiches der Einzelperson durch die Zuteilung subjektiver Rechte”), sistema
esse modelado após a ciência dos pandectistas e sob a influência do liberalismo político
(“nach dem Vorbild der Pandektenwissenschaft und unter dem Einfluß des politischen
Liberalismus”); ii) o desenvolvimento e a proteção das instituições que comandam a
nossa sociedade, com o aperfeiçoamento dos institutos jurídicos correspondentes, por
força do direito objetivo (“Entfaltung und Sicherung der unser gesellschaftliches Leben
durchziehenden Institutionen durch die Ausbildung entsprechender Rechtsinstitute
kraft objektiven Rechts”). De acordo com o privatista alemão, as duas orientações
complementam-se (“Die beiden Gestaltungprinzipien ergänzen sich”), motivo por que
a tutela jurídica dos interesses não se faz somente a partir da noção de direito subjetivo,
mas também utilizando a ideia de instituição, que é uma forma de manifestação do
próprio direito objetivo. Com isso se pode superar o velho dogma de o direito subjetivo
ser o único elemento para uma construção sistemática do direito.5

2.3 Instituições e Constituição


Justamente porque são produto de valoração, as instituições se dispõem numa
tábua de gradação axiológica. Afinal de contas, algumas são mais essenciais do que outras. É
natural, portanto, que aquelas com maior nota de primordialidade estejam previstas na
Constituição. Daí entenderem os criminalistas que só as instituições constitucionalmente
protegidas devem consistir em bens jurídicos penalmente tuteláveis: é o que Jorge de
Figueiredo Dias chama de “princípio da congruência entre a ordem legal dos bens
jurídicos e a ordem axiológica constitucional”.6
A Constituição é o habitat originário-originante das instituições de um Estado-
Nação, as quais ela “garante e regula”.7 Trata-se de um rol ou catálogo de instituições par
excellence. Aliás, a Constituição é ela mesma uma instituição: a instituição das instituições.
Nesse sentido, traz consigo um duplo caráter: i) megainstitucional (gr. μέγας – = “grande”)
e ii) metainstitucional (gr. μετα – = “além, mais alto”). Como megainstituição, protege
a si mesma (função autorreferente); como metainstituição, protege outras instituições
(função heterorreferente).

3
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1967 (com a Emenda n. 1, de 1969). Rio
de Janeiro: Forense, 1987. p. 131-132. t. I.
4
Para um aprofundamento do tema, v. nosso Jurisdição constitucional, jurisdição coletiva e tutela de instituições.
RePro, v. 244, p. 247-284).
5
RAISER, Ludwig. Rechtsschutz und Institutionenschutz im Privatrecht. Summum ius summa iniuria. Tübingen:
Mohr, 1963. p. 145-167.
6
DIAS, Jorge de Figueiredo. Sobre o estado actual da doutrina do crime – 1ª parte: sobre os fundamentos da
doutrina e construção do tipo-de-ilícito. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 0, dez. 1992. p. 27.
7
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 1130.

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54 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

(i) Para protegerem a si próprias, as constituições soem prever a jurisdição consti-


tucional (que é o poder-dever funcional de pronunciar a (des)conformidade de
uma norma jurídica com a Constituição). Nos diferentes sistemas de direito
positivo, a atribuição de jurisdição constitucional pode a) concentrar-se num
único tribunal especializado suprajudiciário ou judiciário-cupular (= controle
concentrado de constitucionalidade – ex.: Áustria); b) dispersar-se entre os
diversos níveis hierárquico-judiciários (= controle difuso de constitucionalidade
– ex.: Estados Unidos da América); ou c) mesclar os dois modelos (= controle
misto ou híbrido de constitucionalidade – ex.: Brasil). A tutela jurídica aí
prestada é sempre marcada por institucionalidade tanto de primeiro grau (pois
há a defesa da Constituição como instituição) quanto de segundo grau (pois
há a garantia de uma instituição que, estando acima das demais, as garante).
(ii) Para proteger outras instituições, a Constituição – como já dito – as regula e
garante. As instituições constitucionalmente protegidas são múltiplas e os
seus conteúdos são heterogêneos entre si. Em meio a elas costumam estar
entidades (e.g., organizações públicas com ou sem personalidade jurídica,
partidos políticos, empresas, sindicatos, escolas, museus), bens (e.g., propriedade
privada, patrimônio público, meio ambiente, patrimônios histórico, artístico
e paisagístico), atividades (e.g., empresa, trabalho, livre exercício profissional,
legislação, administração, jurisdição), relações (e.g., mercado, sistema financeiro,
integração regional, família, casamento, união estável), valores (e.g., intimidade,
fé pública, veracidade da propaganda, lealdade concorrencial, probidade
administrativa, moralidade pública, lisura eleitoral), agrupamentos humanos
(e.g., comunidades tradicionais, associações de bairro, cooperativas), hábitos
(e.g., tradições culturais, festas populares, datas cívicas), utilidades (e.g., saúde
pública, esporte, segurança, educação, habitação, assistência social, previdência
social), normas (e.g., Constituição, lei, regras consuetudinárias locais), estados
biológicos-fisiopsíquicos (e.g., vida humana, integridade física, bem-estar da criança
e do adolescente, dignidade animal) e metas-objetivos-finalidades-prioridades (e.g.,
liberdade, solidariedade, bem comum, erradicação da pobreza). No caso da
CF/1988, são exemplos de instituições protegidas o asilo político (art. 4º, X), a
vida (art. 5º, caput), o processo jurisdicional (art. 5º, LIV), os partidos políticos
(art. 17), o Congresso Nacional (art. 48), a Câmara dos Deputados (art. 51),
o Senado Federal (art. 52), o processo legislativo (art. 59), a Presidência da
República (art. 84), o Conselho da República (arts. 89 e 90), o Conselho de
Defesa Nacional (art. 91), o Supremo Tribunal Federal (arts. 101 a 103-A), o
Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B), o Superior Tribunal de Justiça (arts.
104 e 105), o Ministério Público (arts. 127 a 130), as Forças Armadas (art. 142),
a segurança pública (art. 144), a empresa (art. 170), a educação (art. 205), a
cultura (art. 215), o desporto (art. 217), a ciência e tecnologia (art. 218), o meio
ambiente (art. 225) e a família (art. 226).

Karl Lewllyn também divisa o caráter institucional da Constituição, embora


use o termo instituição em sentido estritamente organizativo ou corporativo.8 Para o

8
LEWLLYN, Karl. The Constitution as an institution. Columbia Law Review, v. 34, n. 1, p. 1-40, jan. 1934.

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O PROCESSO JUDICIAL (ELEITORAL) COMO GARANTIA DE LIBERDADE CONTRAJUDICIÁRIA
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jurista norte-americano, o direito todo é concebido como uma instituição, que age na
vida social (algo que vai além, assim, da mera “soma de todas as normas jurídicas”).
O direito seria um maquinário (machine), um todo único (law-and-government) formado
pela tensão dialética entre o direito positivo (law) e a classe dos juristas (law-men),
e destinado a determinar e manter a coesão de um grupo (the job of producing and
maintaining the groupness of a group).9 Aliás, instituição como organização parece ser o
sentido preponderante no léxico anglo-saxão; nesse sentido, segundo Seumas Miller,
“meta-institutions [...] are institutions (organisations) that organise other institutions
(including systems of organisations). For example, governments are meta-institutions”.10

2.4 Instituições de garantia


A tarefa primeira e genuína da Constituição é limitar o poder: restringindo-o,
protege-se a liberdade.11 Esse é o problema jurídico-constitucional número um. Sem
limites, o titular do poder tende a dele abusar, assujeitando os cidadãos de modo
excessivo ou desviado.12
A constrição jurídica do político se pode fazer de diversas maneiras. Uma delas
é prever para cada poder do Estado o respectivo contrapoder do cidadão (que é – a
propósito – o que o retira da condição de súdito [subditus, particípio passado de subdo,
que significa “por embaixo”, “submeter”, “sujeitar”], quando não de coisa). A esse
contrapoder se dá o nome de garantia individual ou de liberdade.
A interrogação inaugural pelo constitucionalismo é sempre interrogação pela
inseparabilidade poder-garantia. Onde há poder incontrastável, de ordinário ali o consti-
tucionalismo liberal falhou, porque não previu o contrapoder contrastante. Nesse
sentido, pode-se entender garantia individual como o amálgama unissonante de situações
jurídicas ativas (pretensões, poderes, faculdades, imunidades etc.), atribuíveis por norma
constitucional, de que são titulares os cidadãos, cujo exercício – isolado ou conjunto –
tende a impedir ou desfazer os efeitos decorrentes de um abuso de poder pelo Estado.
A propósito, não se confunde com os direitos individuais, com os quais forma o
bloco dos “direitos e garantias fundamentais de primeira geração ou dimensão”. Direito
individual é situação jurídica ativa (pretensão, poder, faculdade, imunidade etc.),
atribuível por norma constitucional, de que são titulares os cidadãos, cuja correlata
situação passiva tem como conteúdo uma omissão ou abstenção pelo Estado. Nesse
sentido, os direitos individuais também limitam o poder, resguardando esferas de
liberdade. Como se vê, há sutil distinção entre direito e garantia: aqui, impedem-se ou
desfazem-se os efeitos de um agir; ali, evita-se o próprio agir. Isso significa que, se o
Estado lesar ou ameaçar de lesão direito individual (ex.: direito de locomoção), o cidadão

9
Para uma análise mais detida dessas ideias, p. ex.: FERREIRA, Daniel Brantes. Ensino jurídico e teoria do direito
nos EUA: a dupla faceta do realismo jurídico norte-americano. Curitiba: Juruá, 2012; REHBINDER, Manfred.
Sociologia del diritto. Tradução de Salvatore Patti. Pádua: Cedam, 1982. p. 68-77.
10
MILLER, Seumas. Social institutions. The Stanford Encyclopedia of Philosophy, 4 jan. 2007. Disponível em: <https://
plato.stanford.edu/archives/win2014/entries/social-institutions/>. Acesso em: 11 jun. 2017.
11
Cf. WINTERHOFF, Christian. Verfassung – Verfassunggebung – Verfassungsänderung: zur Theorie der Verfassung
und der Verfassungsrechtserzeugung. Tübingen: Mohr Siebeck, 2007. p. 117: “In Ihrer Funktion als instrument
zur Herrschaftsbeschränkung dient die Verfassung der rechtlichen Begrenzung staatlicher Macht und damit dem
Schutz individueller wie gesellschatlicher Freiheit”.
12
Cf. Livro XI, Capítulo IV de De l’esprit des lois, de Montesquieu: “[...] mais c’est une expérience éternelle, que tout
homme qui a du pouvoir est porté à en abuser ; il va jusqu’à ce qu’il trouve des limites”.

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56 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

poderá socorrer-se da adequada garantia individual (ex.: habeas corpus) para desfazer
ou impedir os efeitos da violação. De todo modo, a distinção aí é menos estrutural que
funcional: direito e garantia são concategoriais, pois igualmente situações jurídicas ativas
de direito constitucional titularizadas pelo cidadão oponíveis ao Estado. Daí o exagero
discriminativo em Ruy Barbosa:

Os direitos são aspectos, manifestações da personalidade humana em sua existencia


subjectiva, ou nas suas situações de relação com a sociedade, ou os indivíduos, que a
compõem. As garantias constitucionaes stricto sensu são as solemnidades tutelares, de que
a lei circunda alguns desses direitos contra os abusos do poder. [...] Direito “é a faculdade
reconhecida, natural, ou legal, de praticar, ou não praticar certos actos”. Garantia, ou
segurança de um direito, é o requisito de legalidade, que o defende contra a ameaça de
certas classes de attentados, de occorrencia mais ou menos facil.13

Se toda Constituição se estrutura em parte sob a copertença poder-garantia, pode-se


entrever nela então dois macroespaços de regulação: 1) as instituições de garantia e 2)
as instituições de poder.
No Brasil, a região central do macroespaço garantístico é o art. 5º da CF/1988.
Nele se preveem, p. ex., o “direito de petição” (inc. XXXIV, “a”), o “direito de ação”
(inc. XXXV), o devido processo legal (inc. LIV), o habeas corpus (inc. LXVIII), o mandado
de segurança (inc. LXIX), o mandado de segurança coletivo (inc. LXX), o mandado de
injunção (inc. LXXI), o habeas data (inc. LXXII), a ação popular (inc. LXXIII).
No entanto, a própria Constituição Federal prescreve que outras garantias podem
decorrer “do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a República Federativa do Brasil seja parte” (art. 5º, §2º). Por isso, espalhadas
por regiões constitucionais periféricas, também se encontram garantias individuais
como: a ação de impugnação de mandato eletivo (art. 14, §§10 e 11); a reclamação
relativa à prestação dos serviços públicos em geral (art. 37, §3º, I); a ação de improbidade
administrativa (art. 37, §4º); a petição, reclamação, representação ou queixa – feita às
comissões do Congresso Nacional – de qualquer pessoa contra atos ou omissões das
autoridades ou entidades públicas (art. 58, §2º, IV); a reclamação ao STF (art. 102, I,
“l”, e 103-A, §3º); a reclamação ao CNJ (art. 103-B, §4º, III); a reclamação às ouvidorias
de justiça (art. 103-B, §7º); a reclamação ao STJ (art. 105, I, “f”), a reclamação ao CNMP
(art. 130-A, §3º, I); a reclamação às ouvidorias do MP (art. 130-A, §5º); a reclamação ao
TST (art. 111-A, §3º).14
Daí já se nota que as garantias individuais não se reduzem aos chamados “remédios
constitucionais”, que são remédios processuais constitucionalmente previstos manejáveis
perante o Poder Judiciário: no âmbito dos poderes Executivo e Legislativo, os cidadãos
também podem lograr impedir ou desfazer os efeitos de um abuso estatal.

13
BARBOSA, Ruy. Os actos inconstitucionaes do Congresso e do Executivo ante a Justiça Federal. Rio de Janeiro: Companhia
Impressora, 1893. p. 183 e ss.
14
A CF/1988 não usa o termo reclamação com uniformidade semântica, que ora exprime “ação judicial” (ex.:
reclamação ao STF), ora exprime pedido de tomada de providências administrativo-corretivas (ex.: reclamação às
ouvidorias de justiça), ora exprime pedido de medidas fiscalizatório-parlamentares (ex.: reclamação a comissão
do Congresso Nacional).

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O PROCESSO JUDICIAL (ELEITORAL) COMO GARANTIA DE LIBERDADE CONTRAJUDICIÁRIA
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2.5 Instituições de poder


Grosso modo, são instituições de poder: i) as organizações de poder personificadas
(ex.: União; estados-membros; municípios, autarquias; fundações públicas); ii) as
organizações não personificadas (ex.: Poder Executivo; Poder Legislativo; Poder
Judiciário, Ministério Público); iii) a estrutura das organizações (ex.: ministérios e
secretarias de governo; Conselho da República, Conselho de Defesa Nacional, comissões
legislativas permanentes e temporárias; Tribunal de Contas da União; tribunais
superiores e inferiores; Conselho Nacional de Justiça; Conselho da Justiça Federal,
Conselho Superior da Justiça do Trabalho; Conselho Nacional do Ministério Público;
procuradorias, subprocuradorias-gerais e procuradoria-geral); iv) as atribuições das
organizações (ex.: competência legislativa da União; atividades-fim das autarquias;
competências das casas legislativas; competências administrativas e jurisdicionais dos
tribunais); v) as normas sobre o funcionamento das organizações (ex.: reuniões, sessões
e convocações legislativas; audiências; sessões de julgamento; promoção de juízes por
antiguidade e merecimento; licitações); vi) os pressupostos e as formas de aquisição,
exercício, suspensão e perda de atribuições pelos agentes de poder (ex.: condições de
elegibilidade; causas de perda do mandato legislativo; impeachment; concurso público
de provas e títulos para ingresso na magistratura); vii) as prerrogativas funcionais dos
agentes (ex.: imunidades parlamentares; estabilidade do servidor público nomeado
para cargo de provimento efetivo e aprovado em estágio probatório; garantias judiciais
de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos); viii) os bens
materiais e imateriais sob a titularidade das organizações (ex.: bens públicos; símbolos
nacionais); ix) os instrumentos necessários ao desempenho do poder (ex.: cadastros de
informações; processo legislativo); x) as diretrizes, os objetivos, as metas e as prioridades
das organizações.
Na CF/1988, essas instituições de poder se encontram geralmente previstas em
títulos como o III (“Da Organização do Estado”), o IV (“Da Organização dos Poderes”),
o V (“Da Defesa do Estado e Das Instituições Democráticas”) e o VI (“Da Tributação e
Do Orçamento”), se bem que ao longo desses títulos também se espalham – como já se
viu – instituições de garantia.
Uma das instituições de poder que merece destaque é o processo legislativo. Processo
aí há de ser entendido, em sentido amplíssimo, como o conjunto sequencializado de
atos, fatos, atos-fatos e negócios jurídicos coordenados lógico-cronologicamente para
a consecução de determinado fim (que são as notas comuns aos processos legislativo,
administrativo e jurisdicional). No caso específico do processo legislativo, trata-se do
“conjunto de atos (iniciativa, emenda, votação, sanção, veto) realizados pelos órgãos
legisladores visando à formação das leis constitucionais, complementares e ordinárias,
resoluções e decretos legislativos”.15 Como se vê, é uma instituição-instrumento a serviço
de uma instituição-organização. Parafraseando Maurice Hauriou, é uma “instituição-
coisa” (institution-chose) que serve a uma “instituição-pessoa” (institution-personne). 16
Coadjuva o Poder Legislativo como um método procedimental de trabalho.
Fala-se em processo legislativo porque se trata de instrumento a serviço da
legiferação. É processo do Poder Legislativo. Logo, a cópula “de + o” exprime aí um

15
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 524.
16
Sobre a dicotomia: WEINBERGER, Ota. Institucional. In: ARNAD, André-Jean et al. (Org.). Dicionário enciclopédico
de teoria e de sociologia do direito. Tradução de Patrice Charles, F. X. Willaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 412).

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58 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

genitivo possessivo. Não por outro motivo a Constituição Federal regula as organizações
legislativas e o seu respectivo instrumento-mor no mesmo lócus de esquematização
normativa: o Capítulo I (“Do Poder Legislativo”) do Título IV (“Da Organização
dos Poderes”). Ou seja, dentro do edifício jurídico-constitucional brasileiro, “Poder
Legislativo” e “processo legislativo” são instituições de poder homotópicas. Têm entre
si uma relação do tipo artífice-utensílio, fazedor-instrumento, modelista-ferramenta.
Frise-se que o processo legislativo é trilho ao desenvolvimento da legiferação. É
via-férrea, que comprime o caminho da produção das leis. Não raro, constrange para
que se lhes confira a maior legitimidade democrática possível. Nesse sentido, funciona
como limite ao poder. Isso não faz do processo legislativo “garantia individual”, porém.
Toda garantia individual limita o poder estatal, mas nem todo limite ao poder estatal é
garantia individual. Se bem que o processo legislativo tende a impedir desvios e excessos
no exercício da função de legislar, não se trata propriamente de instituição manejável
pelos cidadãos contra o Estado. É um instrumento de poder, embora submetido a limites
(formais e materiais, positivos e negativos). Em sendo limitado, torna-se limitante.
Afinal, os limites do utensílio determinam limites ao artífice. Na verdade, há três modos
institucionais de limitação do poder: i) limitação endógena ou interna (ex.: processo
legislativo); ii) limitação exógena ou externa pelos cidadãos (ex.: ação popular); iii)
limitação exógena ou externa por outro poder (ex.: veto presidencial a projeto de lei).
Em relação ao Poder Legislativo, o processo legislativo é uma limitação endógena.

2.6 Processo como instituição de poder


Quando se fala em “processo legislativo”, “processo administrativo” e “processo
jurisdicional” (eleitoral ou extraeleitoral), tende-se a pensar que o processo legislativo
pertence ao Estado-legislação, que o processo administrativo pertence ao Estado-
administração e que o processo jurisdicional pertence ao Estado-jurisdição. Todas essas
três modalidades de processo seriam “coisa do e para o Estado”, pois. Decerto isso se
confirma no caso do processo legislativo: “Poder Legislativo” e “processo legislativo”
são instituições de poder homotópicas, que ocupam o mesmo lócus de esquematização
normativa: o Capítulo I (“Do Poder Legislativo”) do Título IV (“Da Organização dos
Poderes”) da CF/1988. Portanto, o processo legislativo serve como método ou instrumento
a serviço da função de legislar. Isso não significa, porém, que o processo judicial sirva
como método ou instrumento a serviço da função de judicar. Não. Há nesse paralelismo
associativo – tão comum na doutrina brasileira – uma grave precipitação metodológica.
O “Poder Judiciário” e o “processo judicial” são, na verdade, instituições de direito
constitucional heterotópicas, que ocupam distintos loci de esquematização normativa:
o Poder Judiciário é tratado no Capítulo III (“Do Poder Judiciário”) do Título IV (“Da
Organização dos Poderes”) da CF/1988; o processo judicial, no Capítulo I (“Dos Direitos e
Deveres Individuais e Coletivos”) do Título II (“Dos Direitos e Garantias Fundamentais”).
Portanto, enquanto o Poder Judiciário é regulado como instituição de poder, o processo
judicial é regulado como instituição de garantia. O processo judicial – e, em consequência,
o processo eleitoral – é garantia em si.
Contudo, nada impede que o legislador constituinte tome a opção política
fundamental de fazer do processo uma instituição a serviço do Estado. Exemplo crasso
foi o art. 103, I, da Constituição da República Socialista da Tchecoslováquia (Ústava
Československé socialistické republiky), de 11.7.1960, que assim dispunha: “V řízení
postupují soudy tak, aby byl zjištěn skutečný stav věci, a při svém rozhodování z něho

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vycházejí”.17 Ao imputar-se o dever de julgar com base na “verdade real”, fazia-se do


processo instrumento de poder, pois a opacidade das provas aportadas pelas partes
impelia o juiz a investigar oficiosamente os fatos. Ou seja, usava-se o processo como
meio oficial de averiguação inquisitiva. Segundo Juan Montero Aroca:

si el Estado, y en este caso el juez como órgano o representante del Estado, tenía que conocer
la verdad ‘verdadera’ existente en las relaciones jurídicas entre los particulares, pues por
medio del proceso no se trataba tanto de tutelar esos intereses particulares cuanto de hacer
efectivo el derecho objetivo proclamado en la ley, las consecuencias tenían que ser: 1) el
tribunal en su decisión no estaba limitado por el material fáctico proporcionado por las
partes, pues en el logro del conocimiento de los hechos estaba interesado el tribunal que
representaba la sociedad soviética, y 2) el tribunal no debía conformarse con los medios
de prueba propuestos por las partes.18

Outro exemplo foram os fundamentos do processo civil da URSS e das Repúblicas


Federadas (Основы гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик),
de 1961:

Статья 2. Задачи гражданского судопроизводства


Задачами советского гражданского судопроизводства являются правильное и быстрое
рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях охраны общественного строя
СССР, социалистической системы хозяйства и социалистической собственности,
защиты социально-экономических, политических и личных прав и свобод граждан,
гарантированных Конституцией СССР и советскими законами, и охраняемых законом
интересов граждан, а также прав и охраняемых законом интересов государственных
предприятий, учреждений, организаций, колхозов, иных кооперативных организаций,
их объединений, других общественных организаций. Гражданское судопроизводство
должно способствовать укреплению социалистической законности, предупреждению
правонарушений, воспитанию граждан в духе неуклонного исполнения советских
законов и уважения правил социалистического общежития.19

Como se vê, ao processo civil soviético se atribuíam imensas finalidades extraga-


rantísticas de preservação das ordens públicas social, política e econômica socialistas.
Muito distante desses dois modelos está o sistema constitucional de direito
processual instituído no Brasil, porém.

17
Tradução livre: “Nos processos, os tribunais devem proceder de modo a verificarem o estado real da questão e a
basearem suas decisões nela” (PARLAMENT CESKE REPUBLIKY – POSLANECKÁ SNEMOVNA. Ústavní zákon
ze dne 11. července 1960 – Ústava Československé socialistické republiky. Disponível em: <https://web.archive.
org/web/20071010101042/http://www.psp.cz/docs/texts/constitution_1960.html>. Acesso em: 18 jun. 2017).
18
MONTERO AROCA, Juan. La paradoja procesal del siglo XXI: los poderes del juez penal (libertad) frente a los
poderes del juez civil (dinero). Valencia: Tirant lo Blanch, 2014. p. 38.
19
Tradução livre: “Artigo 2. Finalidades do Processo Civil. As finalidades do processo civil soviético são o conhecimento
justo e a rápida resolução das causas civis, a fim de proteger o sistema social da URSS, o sistema socialista
econômico, a propriedade socialista, os direitos e liberdades socioeconômicos, políticos e pessoais garantidos
pela Constituição, os interesses dos cidadãos protegidos por lei, bem como os direitos e interesses legítimos
das empresas estatais, instituições, organizações, fazendas coletivas e outras organizações cooperativas, suas
associações e outras organizações públicas. O processo civil deve contribuir para o reforço da legalidade socialista
e a prevenção de infracções, educar os cidadãos para a execução constante das leis soviéticas e o respeitar às regras
das relações socialista” (МУЗЕЙ ИСТОРИИ РОССИЙСКИХ РЕФОРМ. Основы гражданского судопроизводства
СССР и Гражданско-процессуальный кодекс РСФСР. 1961-1964 гг. Disponível em: <http://museumreforms.ru/
node/13893>. Acesso em: 19 jun. 2017).

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60 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

2.7 Processo como instituição de garantia – 1


Ser instituição de garantia significa que o processo jurisdicional não é um instru-
mento ou método a serviço da jurisdição, mas uma garantia a serviço dos jurisdicionados.
Não é um utensílio ou uma ferramenta de que o Estado-juiz se possa “apropriar” para
viabilizar ou mesmo otimizar o seu desempenho funcional. A palavra garantia indica a
qualidade (-ia) do garante, que vem do francês garant, do frâncico warand, do germânico
waren (= assegurar, fazer-se responsável), que gerou garantir; waren é o frequentativo
do verbo warjan (= proteger), do qual derivaram guarnecer, garagem e guarita. Pois é
isso que o processo é: asseguração ou proteção de que dispõem as partes contra eventuais
desempenhos judiciais abusivos.
Equivoca-se quem entreveja no processo uma natureza bifronte. A um só tempo,
não se pode atender a dois senhorios: ao Estado-juiz e às partes. Podendo prestar-se à
jurisdição ou aos jurisdicionados, a CF/1988 preferiu os cidadãos ao Estado. Se o processo
serve ao juiz e às partes, é porque – na prática – já não serve mais às partes, só ao juiz. O
“e” aí interposto é ilusão. Já se desfez o fantasioso “condomínio processual” (aliás, bem
ao gosto da impraticável social-democracia processual, que prega entre juiz e partes uma
espécie de “parceria público-privada”). Já houve expropriação autoritária da garantia
pelo juiz. Se no processo há alguma serventia ao Estado, ela é indireta e mediata: proteger
o juiz de si próprio. Com isso as coisas da Justiça se adensam em republicanidade. Mas
os beneficiários diretos e imediatos do processo são exclusivamente as partes.
Em geral, diz-se que o garantismo processual se contrapõe ao ativismo judicial.
Na realidade, porém, a oposição perfeita se dá entre o garantismo e o instrumentalismo:
o primeiro defendendo o processo como garantia dos jurisdicionados; o segundo, como
instrumento da jurisdição. Aqui, “ativismo judicial” é expressão a evitar-se, sob pena de
embaralhar-se a compreensão de fenômenos homólogos, mas distintos. No instrumenta-
lismo processual, o juiz “expropria” para si o processo, tirando-o das partes e tornando-o
dele (poder vs. indivíduo); já no ativismo judicial, o juiz se “apossa” de função legislativa
ou administrativa, sem que o Poder Legislativo ou Executivo a perca (poder vs. poder).
Como se vê, tratam-se de duas formas “extrapolativas” de atentado à Constituição,
perpetradas pelo mesmo agente público, embora tenham entre si conteúdos, objetos e
vítimas diferentes. É inegável que o instrumentalismo processual desemboca em certo
pró-ativismo judicial, pois – subvertendo o processo em utensílio do poder – o juiz
abandona a passividade funcional para fazer uso da “sua” ferramenta. No entanto, a
expressão “ativismo judicial” já se disseminou com sentido estrito entre as ciências não
jurídicas do político. Logo, quando contrapõe garantismo processual a ativismo judicial,
o jurista deve ressalvar que ativismo aí se toma em sentido amplíssimo.
É bem verdade que autores como Aury Lopes Jr. falam em “instrumentalidade
garantista do processo penal”;20 todavia, cabem aí três ressalvas: i) por razões de rigidez
semântica, evita-se neste livro associar garantia a instrumento, pois o processo não é
apetrecho ou utensílio que se manipula para a consecução de um escopo: a sua elevada
dignidade político-institucional está muito acima disso; ii) ainda que correta a expressão
“instrumentalidade garantista”, ela não é associável apenas ao procedimento penal,
mas ao processo jurisdicional como um todo; iii) na verdade, “instrumento” não é um

20
LOPES JR, Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. 5. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

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EDUARDO JOSÉ DA FONSECA COSTA
O PROCESSO JUDICIAL (ELEITORAL) COMO GARANTIA DE LIBERDADE CONTRAJUDICIÁRIA
61

conceito jurídico, razão por que – sendo um non sense dogmático – não serve para definir
a natureza jurídica do que quer que seja.
Por isso, o processo não propriamente é coisa das partes (Sache der Parteien, na
língua alemã), nem do juiz: é coisa para as partes. Isso não significa que a relação jurídica
processual seja de direito privado, mas simplesmente que ela – embora de direito
público – existe para proteger as partes do Estado-juiz. Não é pública porque serve ao
juiz, mas porque o desserve quando incorre em arbítrio. Enfim, é relação pública não
porque atende aos interesses do Estado (critério objetivo), mas simplesmente porque o
tem num dos seus polos (critério subjetivo). Nada há de privado na relação processual
do habeas corpus, p. ex., embora de ordinário funcionalizada a atender à liberdade de
locomoção dos indivíduos contra o Estado.
Lembre-se de que a atividade jurisdicional consubstancia prestação de serviço
público; aliás, serviço público específico e divisível, cuja efetiva utilização se remunera
por taxa (CTN, art. 77). Na dicção legislativa brasileira, essa taxa de serviço público
forense recebe o nome de custa judicial (CF, art. 24, IV).21 Assim, não se há de admitir que
o processo – que é trilho sobre o qual se deve executar o serviço público – exista para
atender aos interesses do prestador (que é o Estado-juiz), mas dos usuários (que são as
partes). Nesse sentido, o processo jurisdicional funciona como “o” mecanismo primário –
porque constitucional – de proteção e defesa dos usuários do serviço público forense.
Por conseguinte, quando se fala em “processo jurisdicional”, o termo jurisdicional
não exprime “da jurisdição”, “pertencente ao Estado-jurisdição”, mas “na jurisdição”,
“perante o Estado-jurisdição”. Tem sentido mais locativo que genitivo. Exprime mais
localização que posse. Ou seja, por força da CF/1988, o processo é garantia individual
dos jurisdicionados contra eventuais abusos no exercício da função jurisdicional. Trata-se
de um aduersus, um freio para que o Estado não desempenhe a atividade jurisdicional
de maneira excessiva ou desviada.
Não raro há irritações com os processualistas e a processualística. “Excesso de
processualidade atrapalha”, diz-se aqui. “Processo não é ciência, pois meio, não fim”,
diz-se ali. “Processualistas deveriam ser extintos”, diz-se acolá. De fato, é intolerável o
processo que traspasse da garantia ao estorvo. Garantir não significa atravancar. Não
se olvide, porém, que muitas dessas queixas vêm de quem não logra fazer o que bem
entende nos autos. É junto a estes que o processo cumpre o seu mister. Constrange o
juiz açodado, que quer atropelar as fases processuais para saltar diretamente aos seus
desideratos. Desagrada o “processualista” estranhamente mal resolvido com o seu
objeto de estudo. Refreia a parte desejosa de vitória fácil sem debate. Nisso, o processo
funciona como um “mecanismo de adaptação social”, pois conforma os arredios da
vida forense aos padrões civilizados do debate passo dopo passo.

2.8 Processo como instituição de garantia – 2


Ressalte-se que a CF/1988 fala simplesmente em processo. Não usa os adjetivos
eleitoral, civil, empresarial, penal, militar, administrativo, tributário etc. De ordinário, a
ideia de processo judicial como garantia só está comumente associada ao processo penal.
De fato, o “processo” penal (rectius: procedimento penal) interpõe-se obrigatoriamente entre

21
Sobre a natureza de taxa das custas judiciais, p. ex.: STF, Pleno. ADI nº 2.696/PR. Rel. Min. Dias Toffoli, j. 15.12.2016;
STF, Pleno. ADI nº 3694/AP. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 20.9.2006; STF, Pleno. ADI nº 1.145/PB. Rel. Min.
Carlos Velloso, j. 3.10.2002; STF, Pleno. ADI nº 1.378 MC/ES. Rel. Min. Celso de Mello, j. 30.11.1995.

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62 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

a notitia criminis e a execução da pena como garantia ao averiguado de que a persecução


criminal não lhe seja arbitrária. Noticiado o crime ao Estado, a função punitiva não
pode se exercitar simpliciter et de plano. No entanto, essa função contra-arbitrária não se
restringe a procedimento penal. O procedimento extrapenal (ex.: “processo” trabalhista,
“processo” eleitoral, “processo” civil, “processo” arbitral, “processo” de impeachment)
deve manietar o juiz não criminal (ex.: juiz do trabalho, juiz eleitoral, juiz civil, árbitro,
Senado Federal), assim como o procedimento penal deve manietar o juiz criminal. Entre
os procedimentos penal e extrapenal existe uma consubstancialidade constitucional (que
é a matéria-prima para que se funde uma teoria unitária ou unificada do processo, de
cariz dogmático-constitucional, que nada tem a ver com a malograda “teoria geral do
processo”). Decididamente, o ramo do direito que rege a relação jurídica discutida em
juízo não desnatura a institucionalidade garantística do processo. O procedimento extrapenal
deve ser tão garantista quanto o procedimento penal.
A única diferença está na chamada “obrigatoriedade processual penal”.
No âmbito extrapenal, há pretensão, que se pode satisfazer pelo devedor extraju-
dicialmente; se não houver satisfação pelo obrigado (porque não reconhece a pretensão
ou porque, reconhecendo-a, não pode ou não quer adimplir), estará configurada a lide,
nascendo ao credor a ação, que é o poder de agir para a satisfação; porém, em regra, o
monopólio da justiça proíbe a realização privada da ação pelo próprio credor, que deve
dirigir-se ao Estado-juiz pedindo-lhe que a realize substitutivamente.
Em contrapartida, no âmbito penal, não há “pretensão à punição” e, portanto,
não pode ela ser extrajudicialmente satisfeita por um resoluto confesso, desejoso de
encarcerar-se sem maiores delongas. Logo, não se há de falar em “lide”, “litígio”,
“dissídio” ou “contenda penal”, pois não há qualquer pretensão à punição a ser resistida
ou insatisfeita.
Tudo isso significa, em última análise, que não há concretização extrajudiciária
do direito penal objetivo: a experiência jurídico-penal é sempre marcada pelo signo da
intrajudiciariedade (nulla culpa sine iudicio).
Quando muito o direito material pode interferir na configuração procedimental.
Ainda assim, não é dado ao juiz usurpar competência legislativa para construir ad hoc
o procedimento que entenda mais adequado às particularidades do caso concreto e do
direito material aplicável. Nem mesmo as especificidades supraindividuais justificam
essa usurpação. A artesania procedimental é tarefa legislativa, não judiciária. Os
procedimentos especiais são predefinidos in abstracto pelo legislador, não pós-definidos
in concreto pelo juiz. A instituição deles obedece a critérios de política procedimental
os quais à autoridade judicial não é dado devassar. Não raro, quando o juiz se arvora
na condição de legislador para “flexibilizar o procedimento” e atender ao fantasioso
princípio da tutela giurisdizionale differenziata,22 acaba por mutilar o processo in causa
sua, enfraquecendo a própria garantia que contra ele se instituiu. Quando muito é
dado às partes – e somente a elas – flexibilizar o procedimento mediante a celebração
de negócio processual, desde que haja para tanto autorização em lei (o que mostra a
constitucionalidade do art. 190 do CPC-2015).
Daí por que o processo não se destina precipuamente à realização do direito
material. Daí por que, consequentemente, o procedimento eleitoral não se destina
precipuamente à realização do direito material eleitoral. Trata-se de um mantra sem

22
PISANI, Andrea Proto. Sulla tutela giurisdizionale differenziata. In: CONVEGNO NAZIONALE – LA TUTELA
GIURISDIZIONALE DIFFERENZIATA, XIII, 1979. Atos.. Del Catania, 1979.

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EDUARDO JOSÉ DA FONSECA COSTA
O PROCESSO JUDICIAL (ELEITORAL) COMO GARANTIA DE LIBERDADE CONTRAJUDICIÁRIA
63

qualquer base em texto de direito constitucional. Grosso modo, sob o ponto de vista
jurídico: i) legislação (rectius: jurislação) é a edição do direito; ii) jurisdição é a aplicação do
direito por terceiro imparcial à relação jurídica discutida; iii) administração é a aplicação
do direito por terceiro parcial ou pela própria parte da relação jurídica discutida. Como
se vê, a realização do direito material cabe à jurisdição. Ao Estado-juiz se imputa a função
jurídico-aplicativa. Ao processo jurisdicional cabe “apenas” impedir que essa aplicação
realizadora se faça de maneira abusiva. Logo, não há cofuncionalidade entre processo
e jurisdição. Não se pode confundir o (de)limitador com o (de)limitado.
Quando se diz que a função do processo é a realização do direito material,
confunde-se processo com jurisdição. Dilui-se a categoria do processo (que é garantia)
na categoria da jurisdição (que é poder). Com isso, o processo perde a sua dignidade
ontológica e se reduz a uma simples manifestação fenomênica da jurisdição exercitada,
instalando-se um ponto de desequilíbrio entre o Estado e a sociedade civil. Ou seja,
transmuda-se o direito processual num “direito jurisdicional”, o processualista num
“jurisdicionalista”, a “processualística” numa “jurisdicionalística”, o controlado num
incontrolado. Num último estágio de degenerescência, o processo-garantia dá lugar ao
poder-jurisdição, a ciência cede passo à arte, o jurídico abre alas ao político, as normas
se substituem por estratégias, e a dogmática se reduz a uma pragmática.
O “processualista” (rectius: “jurisdicionalista”), amante do juiz e inimigo do
processo, nasce na ideologia fascista. Para ela, a comunidade nacional unificada, sob a
liderança forte de um Estado incontrastável, goza de harmonia orgânico-espiritual. Nesse
sentido, desarmonia social é enfermidade do organismo comunitário. Daí ser o litígio uma
doença, o litigante um doente, o Poder Judiciário uma clínica, a atividade jurisdicional
um remédio, o juiz um médico. Nesse sentido, Franz Klein – autor do Zivilprozessordnung
austríaco de 1895, opus magnum do dirigismo autoritário judicial – dizia que o processo
é um “mal social” (soziales Übel).23 O processualista está para o processo assim como o
epidemiologista está para a epidemia; da mesma forma, o jurisdicionalista está para a
jurisdição assim como o farmacêutico está para o fármaco. O processualista estuda o
mal; o jurisdicionalista, a cura.

2.9 Processo e devido processo legal


De acordo com o inc. LIV do art. 5º da CF/1988, “ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (grifos nossos). Isso significa que
o hífen do binômio jurisdição-jurisdicionados deve ser um processo regulado em lei.
Enfim, é obrigatório que a zona friccional entre o Estado-juiz e as partes seja ocupada por
um processo desenvolvido sub lege. O processo legalmente estruturado é a inafastável
interface comunicativa entre a jurisdição e os jurisdicionados. Nesse sentido, o “devido
processo legal” (due process of law) é o próprio processo como garantia em si. É a garantia
de que – ao menor sinal de uma petição inicial, uma denúncia ou uma queixa – o juiz
não responda simpliciter et de plano e, portanto, não entregue a prestação jurisdicional
inaudita altera parte. Aliás, entre o “processo” e o inaudita altera parte há forte carga de
antonímia (o que revela, p. ex., a inconstitucionalidade da “improcedência liminar do
pedido” regulada nos arts. 285-A do CPC/1973 e 332 do CPC/2015, que é sentença

23
KLEIN, Franz. Pro futuro: Betrachtungen über Probleme der Civilproceßreform in Österreich. Leipzig-Wien: Franz
Deuticke, 1891. p. 72.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
64 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

proferida num “subprocesso”, num “processo sob reserva”, num “modo privativo de
processo”, numa “aparência de processo”).
Em âmbito penal, na marcha que vai da notitia criminis à punição, se deve intrometer
um processo regulado em lei, isto é, o “devido procedimento penal” (rectius: “devida
persecução penal” = investigação preliminar + processo em juízo) (criminal due process).
No âmbito extrapenal, entre a afirmação de uma pretensão resistida ou insatisfeita e a
realização substitutiva do respectivo agir pelo juiz, também deve interpor-se um processo
regulado em lei, isto é, o “devido procedimento civil” (civil due process).
Como se vê, no léxico jurídico-constitucional, “devido processo legal” = processo-
garantia. O processo-garantia, como mecanismo primacial e primordial de controle da
função jurisdicional, é o que se chama na dicção constitucional de “devido processo
legal”. Portanto, discorrer sobre o “devido processo legal” implica interrogar pela sua
elevada natureza constitucionalmente determinada, por aquilo que a Constituição diz
que ele é, pela garanticidade constitucional do processo. Aliás, a correta compreensão
da cláusula do “devido processo legal” é o núcleo do argumento garantista. É o seu
coração temático. Daí por que, em verdade, o garantismo processual não passa de uma
teoria dogmático-constitucional do devido processo legal. É “apenas” isso. Nada além disso.
Só se pode exigir do garantismo processual aquilo que ele pode dar. Justamente
porque é uma teoria dogmática do proceder, habita uma instância confinada entre duas
divisas: se retrocede ao pré-legislativo, vulgariza-se numa ideologia processual; se avança
ao pós-legislativo, arroga-se uma teoria da decisão. Contudo, não dispõe de envergadura
epistemológica para isto ou aquilo. Sofre das mesmas penúrias de qualquer modelo
dogmático. Não ensina às nações modelos prescritivos de legislação processual.
Tampouco lhes vende um organon metodológico para a interpretação-aplicação dos seus
códigos de procedimento. Em ambos os casos, o garantismo descairia num igrejismo.
Nada impede que aqui e ali um garantista incorra nessas duas tentações; porém, há
de advertir que o faz por sua conta e risco, a partir da pessoalidade de suas preferências
políticas e filosóficas, não em nome de uma corrente científica inteira. A maioria dos
países ocidentais consagra o devido processo legal como garantia constitucional, o que
possibilita um código teórico-linguístico homogeneizado e, portanto, um intercâmbio
transnacional entre os seus juristas. Mas onde o processo for instrumento de poder
ex vi constitutionis, ali o garantista só poderá lastimar – porque ciente dos males do
instrumentalismo – e restringir-se a considerações de iure condendo. Nesse sentido, o
garantismo é uma teoria positivista (conquanto se possa cogitar de um “garantismo
jusnaturalista”, que divise afronta à “natureza das coisas” em toda constituição que tente
privar o processo de sua “essência garantista”). Por conseguinte, não há “o” garantismo
universal, mas os garantismos nacionais (brasileiro, argentino, peruano etc.): ele se faz
para cada sistema constitucional positivo que institua a garantia do due process of law.
Logo, quando se fala em “devido processo legal”, não se está nominando um dos
princípios axiais do processo, mas “o” processo em si. Não se trata propriamente de um
“megaprincípio”, um “superprincípio” ou um “denso amálgama principiológico”. Não
é um símbolo-força do qual se pulverizam subprincípios ou corolários os mais diversos,
como o contraditório, a ampla defesa, a publicidade, a motivação, o juiz natural e a duração
razoável do processo (movimento centrífugo). Na realidade, está-se diante de um âmbito
institucional sobre o qual incidem os referidos princípios constitucionais (movimento
centrípeto). Assim como a Constituição institui a função jurisdicional e estabelece os seus
princípios organizativos (plano dos poderes), da mesma forma ela institui o processo
jurisdicional e lhe estabelece os princípios formativos (plano das garantias). Por isso,

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EDUARDO JOSÉ DA FONSECA COSTA
O PROCESSO JUDICIAL (ELEITORAL) COMO GARANTIA DE LIBERDADE CONTRAJUDICIÁRIA
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é mais correto falar-se em devido processo legal e seus princípios, não em “princípio do
devido processo legal e seus subprincípios”.
É preciso precaução na compreensão do “devido processo legal”, pois tem ele
sofrido inúmeras adulterações. Correntes autoritárias deturpam semanticamente o
“devido” da expressão “devido processo legal”, fazendo-o sinônimo de “justo”. Mais:
mutilam a expressão, dela suprimindo o termo “legal”. Assim, o “devido processo
legal” torna-se o “processo justo” (?!).
Esse ardil hermenêutico tem servido de sublevação constitucional. Afinal, não
há ouro que não retroceda a chumbo pela fórmula antialquímica do “processo justo”.
É um fosso de vaguidão. Tudo nela cabe. Inclusive dizer que o processo só é “justo”
se serve à “justiça”, à “ordem jurídica justa” e, assim, ao “justo juiz”, que as propicia.
Então, como num coup de magie noire, para que as possa propiciar, o juiz passa a ter
ainda mais poderes. Nada mais irracional: uma garantia individual que não limita o
poder, mas que o aumenta (?!). E, assim, o processo deixa de ser garantia do cidadão e
se transmuda em ferramenta oficial do Estado.
Como se não bastasse, o processo – que deveria ser legal, desenrolar-se always
under law – passa a ter as suas etapas sequenciais definidas casuisticamente pelo juiz.
O juiz legisla in propria causa e configura por si mesmo o processo, que se deveria
instituir contra ele. A garantia ex lege dá lugar a uma pseudogarantia ex voluntate iudicis.
O contrajurisdicional se corrompe num pró-jurisdicional.

2.10 Processo como instituto de direito constitucional


Limitando o poder jurisdicional do Estado, o processo integra o club delle prime
donne do constitucionalismo moderno. Põe-se ao lado de instituições clássicas de controle
do poder estatal. Revela-se como autêntico instituto de direito constitucional (e, portanto,
de direito material público). Nesse sentido, o processo tem – na expressiva dicção de
Lorca Navarrete – uma “realidad sustantiva” ou “sustantividad comprometida”.24 Tem
“essência material”. Foge às dicotomias “direito material vs. direito formal”, “direito
substantivo vs. direito adjetivo”, que tentam reduzi-lo à diminuta condição de anexo,
adjunto, cedilha ou adendo ao direito material ou substantivo. Algo sem autonomia
existencial.
Processo – porque garantia individual – é instituto de direito material público
constitucional. Posto que sirva exclusivamente às partes, não perde os traços de
publicidade. Nada há de privado aí. O instituto é de direito público não porque sirva
ao Estado-juiz, mas porque o desserve quando age com arbítrio. É público não porque
atenda ao interesse público, mas porque instaura relação jurídica entre os cidadãos-
jurisdicionados e o Estado-jurisdição. Por isso, Barbosa Moreira é impreciso quando
chama o garantismo de “neoprivatismo”.25 O termo obscurece, pois indevidamente associa
o garantismo processual ao ordo iudiciorum privatorum romano e, em consequência, a
algo ruínico e démodé; por exclusão, associa o instrumentalismo processual – apelidado
de “publicismo” – a la dernière mode à Paris. Tudo como se o mundo “evoluísse” do
privado ao público. Como se o Estado fosse a causa finalis da história. É o próprio Hegel

24
LORCA NAVARRETE, José Francisco. Introducción al derecho procesal. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1991. p. 21-22.
25
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O neoprivatismo no processo civil. RePro, v. 30, n. 122, p. 9-21, abr. 2005.

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66 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

proclamando que “Der Staat ist göttlicher Wille als gegenwärtiger, sich zur wirklichen
Gestalt und Organisation einer Welt entfaltender Geist”.26
Como bem diz Roberto Campos Gouveia Filho em seus escritos, sob um olhar
macroscópico, “de-fora-do” direito processual, o direito positivo é uno, não havendo
razão para qualquer divisão entre direito processual e direito material (direito material =
direito não processual ou extraprocessual). Em contrapartida, sob um olhar microscópico,
“de-dentro-do” direito processual, o direito positivo é duo: forma-se de direito processual
+ direito material. O direito material é o ramo do direito positivo que regula a relação
jurídica controvertida sobre a qual se discute em juízo; por sua vez, o direito processual é
o ramo do direito positivo que regula a relação jurídica em juízo dentro da qual se discute
uma relação jurídica controvertida. O direito material trata da relação-conteúdo, da res
deducta in iudicium (DM = R1); o direito processual, da relação-continente, do iudicium
(DP = R2 (DM) = R2 (R1)). A distinção material-processual é relativística, porquanto só
faz sentido para o processo. Ela é “processo-cêntrica”.
Se assim é, nada impede que uma relação jurídica processual R1 seja conteúdo
de uma outra relação jurídica processual R2. Nesse caso, a relação-conteúdo R1 será de
direito material; a relação-continente R2, de direito processual. É o que se dá, p. ex., na
ação rescisória: como já bem percebera Pontes de Miranda, na petição inicial se afirma
como res in iudicium deducta a existência de uma “pretensão de direito material à rescisão
do julgado”.27
A constatação do processo como instituição de direito constitucional dissolve
intermináveis discussões bizantinas sobre a sua “natureza jurídica”. Aqui, as posições
teórico-analíticas são as mais variadas (processo como contrato, quase-contrato, situação
jurídica, relação jurídica, serviço público, instituição, procedimento em contraditório
etc.). Não se nega a relevância desse modo de labor dogmático: determinar a natureza de
um instituto significa reduzi-lo a categorias preexistentes, desvendando-lhe a completude
do regime jurídico. Por via reflexa, constituem-se conexões intrassistêmicas que reforçam
a própria sistematicidade do ordenamento jurídico. É um importante trabalho de
economia de meios e de geração de previsibilidade, pois. Entretanto, no caso do processo,
esse trabalho tem incorrido em sucessivos erros de enquadramento. Daí a babel que
grassa nesse assunto.
Se o processo é instituto de direito constitucional, então se lhe deve pesquisar
a natureza jurídica entre as categorias fundamentais da dogmática constitucional. A
Constituição é-lhe o chão de origem. Perquirir pela natureza jurídica do processo é
perquirir, em última análise, pela sua natureza jurídico-constitucional. E a sua natureza
jurídico-constitucional – como já se explanou tanto aqui – é de garantia fundamental
individual contrajurisdicional.
A simplicidade da afirmação engana, porém. Não se trata de um flatus vocis. Dela
se extraem consequências analíticas, hermenêuticas e pragmáticas as mais profundas. Elas
implicam uma reformulação completa da processualística dominante, que se tem assentado
historicamente sobre a premissa equivocada do processo como instrumento da jurisdição.
Na verdade, para além de uma reformulação, elas implicam uma verdadeira refundação
da ciência dogmática processual (longo empreendimento intelectual que extrapola as

26
Grundlinien der Philosophie des Rechts, §270. Tradução livre: “O Estado é a vontade divina como espírito presente
ou atual que se desenvolve na formação e organização de um mundo”.
27
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado da ação rescisória. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 75.

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EDUARDO JOSÉ DA FONSECA COSTA
O PROCESSO JUDICIAL (ELEITORAL) COMO GARANTIA DE LIBERDADE CONTRAJUDICIÁRIA
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forças deste livro, deste autor e certamente de toda uma geração de processualistas).
Afinal, no Brasil, o processo como garantia é ainda uma ilha de sentido quase inexplorada.
Nada impede que se migre da “região ôntica” do direito constitucional à “região
ôntica” da teoria geral do direito e nesta se tente reduzir o processo a um dos seus três
“conceitos jurídicos fundamentais”: i) norma jurídica; ii) fato jurídico lato sensu; ou iii)
situação jurídica (que é o que geralmente se faz na literatura processual: de ordinário,
diz-se que o processo é uma “relação jurídica”, um “complexo de situações jurídicas”
ou um “complexo de atos, fatos, atos-fatos e negócios jurídicos”). Note-se, portanto, que
a abordagem dogmático-constitucional não exclui a justeorética: tratam-se de planos
distintos. Daí ser plenamente possível migrar, p. ex., para a “região ôntica” do direito
administrativo e nela tentar reduzir o processo à categoria de “serviço público” ou algo
congênere, ou para a “região ôntica” do direito tributário e nela enxergar o processo
como “elemento material da regra-matriz de incidência das custas judiciais”.

2.11 Processualística como constitucionalística


Costuma-se afirmar na doutrina que o processo é um “instrumento da jurisdição”.
A afirmação é sempre solta, porém. Embora tenha propósito jurídico-dogmático, ela
jamais se funda em qualquer dispositivo constitucional. É um dito ex nihilo. Declaração
“doutrinária” de vontade, não de conhecimento. Postura menos jurídico-científica que
político-ideológica.
Todavia, é a Constituição que diz o que o processo é. Ela é a camada positiva
pré-procedimental determinativa do ser do processo. Por essa razão, é a Constituição
que abre a esfera primeira de projeto para a explicitação de uma processualística. Se a
plataforma de lançamento institucional do processo é a Constituição, então não se pode
conceber uma ciência do processo que não seja uma ciência constitucional do processo.
Todo pensamento processual há de ser um pensamento constitucional sobre o processo.
Por isso, a pergunta pelo “ser constitucional” do processo é condição apriórica de
possibilidade de uma ciência processual. É prius ôntico do processo que se lhe compreenda
a institucionalidade garantística. A compreensão constitucional do processo é o prelúdio
de todo aspirante a processualista; é-lhe um antecedente epistemológico.
Logo, a processualística é uma “constitucionalística do devido-processo-legal”;
uma ciência do procedimento sem uma ciência constitucional do processo é uma episteme
sem fundamento, um corpo sem alma. É um procedimentalismo cujo objeto se constrói
ao arbítrio do “processualista”. É uma caprichosa pseudociência ad hoc e improvisada.
Decididamente, porém, a ciência processual não é um “livre projeto”, um
“artifício intelectual”, um “ponto de vista”. Não é um intento pessoal de cada jurista.
Ainda que disponha de um rico sistema categorial estruturado, a “processualística” é
cega se antes não esclarece o “ser constitucional” do processo e se não compreende esse
esclarecimento como uma tarefa fundamental. Disso depende a instauração de uma
linguagem pública comum entre os processualistas.
Entretanto, muitas correntes dogmáticas desenraizam inconfessadamente o
processo da Constituição e envolvem-no em sobrecargas inconvenientes, esfumaçando-lhe
a natureza garantística. A pior delas é o instrumentalismo, fundado num princípio epocal
sem consistência positivo-constitucional, que reduz o processo a um mero “artefato
para boas intenções” e tem servido como fonte omnicompreensiva da quotidianidade
processual.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
68 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

Contra isso, o garantismo há de ser uma “revelação-destruição”: explicitando o


processo como garantia fundamental das partes, há de demolir criticamente a dissimulação
do processo como “utensílio ou apetrecho do juiz”.
Isso mostra que a disputa entre o instrumentalismo e o garantismo, na verdade, se
dá – parafraseando Heidegger – entre um velamento (Verborgenheit) e um desvelamento
(Unverborgenheit), entre uma ocultação (Verdecktheit) e uma desocultação (Unverdecktheit).
Afinal de contas, a doutrina instrumentalista é um exercício renitente de esquecimento
da natureza garantística do processo. Esse esquecimento não é propriamente uma
distração, mas uma indiferença, que dá a constitucionalidade garantista do processo
como um impensado e que se abandona nesse impensamento.
Isso mostra certa tensão entre o constitucional (que engloba e quer determinar) e o
procedimental (que se isola e quer independentizar-se). O constitucional avançando para
heterofundar o procedimental; o procedimental recuando para autofundar-se (quando
muito apoiando-se em extrajuridicidades como ideologias, interesses, alienações,
repressões, teologias, versões de mundo, epistemologias, que intrusivamente ocupam
a suprema posição fundante que deveria caber à Constituição).
Nesse sentido, o procedimentalismo pode ser entendido como fruto de uma
“processualística” (rectius: procedimentalística) orgulhosa, que logrou isolar-se, que
escapou ao englobamento constitucionalístico, que se ensimesmou, adoecendo-se de
si própria. Na verdade, só quando a procedimentalística “de-siste” de enclausurar-se e
“in-siste” numa constitucionalística, ela se torna processualística autêntica e “ek-siste”
como ramo dogmático legitimamente autônomo. Esse movimento não é linear, porém: o
procedimental inscreve-se no constitucional, o constitucional reescreve o procedimental,
o procedimental reinscreve-se no constitucional e desse ir-e-vir de conter, conter-se,
reconter e reconter-se é instaurada uma circularidade, que descobre fenomenologicamente
as estruturas sutis do processo em sua totalidade, abrindo as portas para uma dogmática
sobre bases mais acertadas. A partir dessa articulação instala-se um novo ponto de apoio
teórico-arquitetônico para novas terminologias, novos pressupostos operacionais, novos
procedimentos metodológicos, novos modelos interpretativos. Ou seja, para além de
uma analítica garantista, instalam-se também as possibilidades de uma hermenêutica
garantista e uma pragmática garantista; isso porque ser garantia define o processo em
suas estruturas elementais, significativas e práticas.
Um dos títulos pseudofundantes do procedimentalismo é a categoria pragmática
da técnica. Por meio de uma técnica constitucionalmente desertificada, o procedi-
mentalista faz de tudo para, mediante um cálculo eficiente de meios e fins, mobilizar
energias e transformar realidades. É bem verdade que a técnica procedimental não
é mal em si; contudo, é preciso religá-la ao seu chão próprio, à sua terra natal, à sua
pátria original, que é a sua esquecida moldura garantístico-constitucional. Noutros
termos, é preciso uma montagem técnico-garantista a serviço tanto do autor quanto do
réu (o que é tarefa ainda irrealizada no Brasil, bastante empolgado com a engenharia
procedimental a serviço exclusivo do autor e, portanto, da correlata “efetividade
jurisdicional”).
Perquirir pelo “ser constitucional” do processo é revelar a institucionalidade
garantística que a Constituição lhe estabelece e que nele vem sendo encoberta pela
obscura catequese procedimentalista-instrumentalista. É rememorar o forgotten link
constitucional-procedimental. É aclarar que a lei deve estruturar o procedimento
como processo e, por conseguinte, como instituição de garantia, não como instituição
de poder.

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EDUARDO JOSÉ DA FONSECA COSTA
O PROCESSO JUDICIAL (ELEITORAL) COMO GARANTIA DE LIBERDADE CONTRAJUDICIÁRIA
69

2.12 Remate
Como se pôde perceber ao longo do texto, ainda há uma grande caminhada até
que toda a comunidade de juristas (na qual se inserem todos os ministros do STF) se
aperceba de que a Constituição Federal de 1988 refundou a processualidade no Brasil
em bases eminentemente garantísticas. É bem verdade que sempre existe um lag até
que o Poder Judiciário de um país releia todo o sistema jurídico positivo preexistente
à luz de uma nova ordem constitucional. No entanto, esse lag já ganhou ares de uma
quase-eternidade injustificável. Em 2018 a CF/1988 completará 30 anos de vigência!
Não se pode olvidar, porém, que o instrumento processual não é mais uma
simples teoria dogmática. No Brasil, ele se tornou uma verdadeira cultura. Ela domina
e controla. Está enraizada no subconsciente de todos os operadores do direito. Seu
poder de influenciação é simbólico e multilateral, despertando reações irrefletidas
em toda a comunidade forense. Logo, não é fácil – nem mesmo a um “processualista”
profissional – ganhar consciência desses automatismos, submetê-los a um exame racional
e livrar-se, por conseguinte, deles. Afinal, abandonar a concepção do processo como
um instrumento da jurisdição implica refazer-se do zero. Significa para o “processualista”
tornar-se um autêntico processualista. Importa para ele na tarefa hercúlea de conhecer
autores novos, ler livros desconhecidos, reestudar a disciplina, revisitar premissas,
refazer argumentos, passar a limpo toda a pirâmide conceitual que carrega dentro de si.
Quiçá esse estado de coisas mude.
Quiçá o STF possa um dia oferecer algo melhor do que aquilo que nos foi entregue
no julgamento da ADI nº 1.082/DF.

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT):

COSTA, Eduardo José da Fonseca. O processo judicial (eleitoral) como garantia de liberdade
contrajudiciária. In: FUX, Luiz; PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande; AGRA, Walber de Moura (Coord.);
PECCININ, Luiz Eduardo (Org.). Direito Processual Eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 49-69.
(Tratado de Direito Eleitoral, v. 6.) ISBN 978-85-450-0501-8.

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PÁGINA EM BRANCO

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CAPÍTULO 3

O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 E A


LEGISLAÇÃO PROCESSUAL ELEITORAL: UM ESTUDO
SOBRE A RESOLUÇÃO DO TSE Nº 23.478, DE 10.5.2016

ELAINE HARZHEIM MACEDO

3.1 Introdução: uma dívida a ser solvida


A legislação eleitoral sempre foi descuidada com o processo judicial eleitoral,
especialmente no Código Eleitoral, com disposições esparsas e pouco comprometidas
com os institutos fundamentais do processo, como jurisdição e ação, processo e proce-
dimento, legitimação ativa e passiva, cognição plenária e sumária, ônus da prova e sua
dinamização, sentença e suas eficácias, coisa julgada e até o próprio sistema recursal,
tratando igualmente recursos de atos administrativos como se recursos processuais
fossem, a exemplo do art. 265 daquele estatuto, que dispõe: “Dos atos, resoluções ou
despachos dos juízes ou juntas eleitorais caberá recurso para o Tribunal Regional”, não
identificando com precisão a natureza dos atos judiciais, submetendo a um mesmo
tratamento despachos ou decisões, irrelevantes se de natureza administrativa ou
jurisdicional, e abordando “resoluções” de um modo genérico, em que presumidamente
estariam incluídas as sentenças.
E não se tratam, o exemplo citado, como se poderia num olhar menos atento
concluir, de meros ajustes de compreensão ou interpretação: os atos administrativos,
independentemente de sua autoria, sujeitam-se aos vetores constitucionais do art. 37
da Constituição republicana, enquanto que os atos jurisdicionais são regidos, quanto
aos direitos e garantias constitucionais, pelos arts. 5º, 6º e 7º da Constituição brasileira.
É o quanto basta para que sua regulamentação procedimental – atos administrativos e
atos jurisdicionais – seja distintamente tratada.
Aliás, o próprio instituto do Recurso contra Expedição de Diploma (RCED),
do art. 262 (“O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos casos de
inelegibilidade superveniente ou de natureza constitucional e de falta de condição de
elegibilidade, segundo sua redação atual”), tratado como se recurso fosse, de recurso
não se trata, mas sim de ação eleitoral, com pretensão deduzida pela parte interessada
contra candidato eleito, cuja diplomação se pretende impedir ou cassar, conforme
renomada doutrina pátria.1

1
ZILIO, Rodrigo López. Direito eleitoral: noções preliminares, elegibilidade e inelegibilidade, processo eleitoral (da
convenção à diplomação), ações eleitorais. 4. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2014. p. 489.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
72 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

Uma das razões que explica esse mau trato do processo e da jurisdição eleitoral
encontra suas raízes na origem da Justiça Eleitoral, fruto da revolução dos anos trinta e
que, por acordos políticos, redundou – positivamente – na edição do primeiro Código
Eleitoral e na criação da Justiça Eleitoral em 1932, ratificada essa pela Constituição de 1934.
Ainda que ao longo dos anos trinta aos anos oitenta legislações dirigidas a
aperfeiçoar o sistema eleitoral tenham surgido, entre as quais merece destaque a Lei
nº 4.737, de 1965, que instituiu o (atual) Código Eleitoral, o fato é que nas primeiras
décadas a Justiça Eleitoral funcionou muito mais como um órgão eleitoral, com vistas a
organizar e administrar os pleitos, com tarefas de natureza exclusivamente administrativa
(as quais não só permanecem entre suas atribuições hodiernamente, como ainda foram
paulatinamente aperfeiçoadas), tais como o alistamento de eleitores, o banco de dados de
partidos políticos, o gerenciamento de informações partidárias e de relações de filiados,
a organização dos pleitos com as definições dos locais e seções de votação, nomeação
de mesários, e, o que mais revela, a captação dos votos, pelo sistema eletrônico, e sua
contagem, também eletrônica.
A partir da Constituição de 1988 e com o advento da Lei Complementar nº 64/90, a
primeira lei eleitoral Pós-Constituição de 1988, o direito eleitoral passou a conviver mais
intensamente com o processo judicial eleitoral (por alguns chamado de “contencioso
eleitoral”), passando a dialogar com regras processuais e procedimentais, especialmente
ao se estabelecer via própria para as ações que visam a conhecer e decidir as arguições
de condições de elegibilidade e de causas de inelegibilidade, trilhando-se um caminho
sem volta e que foi consagrado, posteriormente, pela Lei nº 9.504/97 e subsequentes
reformas, quando novas ações eleitorais foram sendo agregadas à já tradicional ação
de impugnação ao registro de candidatura, prevista no Código Eleitoral em seu art. 97,
§2º e renovada no art. 5º, da Lei Complementar nº 64/90, e ao RCED, antes mencionado.
Consagrava-se definitivamente a jurisdição eleitoral, a ser compreendida a partir
do art. 2º, da Constituição republicana, e, no tocante às ações eleitorais, cujo espectro se
assenta na sua substancialização e não apenas em técnicas ou formas abstratas,2 exigindo,
hodiernamente, a colação do disposto no do art. 1º do Código de Processo Civil de 2015,
guardadas as devidas medidas, a saber: “O processo civil será ordenado, disciplinado e
interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição
da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”.
Mas o fato é que essa diversidade de tratamento legislativo sobre o processo
judicial eleitoral tem deixado um vazio, denunciado por Rodolfo Viana Pereira,
culminando por transferir para o Judiciário o trabalho de sistematização, supressão das
lacunas e compatibilização dos procedimentos, institutos e categorias, com tendência ao
“jurisprudencialismo”.3 Também a doutrina eleitoralista só mais recentemente se voltou
a investigar com apuro o campo do processo judicial eleitoral, que ainda carece de uma
teoria geral consolidada que lhe dê sustentação teórica, harmônica, coerente e, o que
mais releva, que cumpra com as garantias constitucionais da jurisdição e do processo.
Nesse universo, no mínimo confuso, gerador de insegurança, o grande risco é
a ofensa aos direitos fundamentais políticos, garantidos constitucionalmente, e que

2
DUARTE, Michelle Pimentel. Processo judicial eleitoral: jurisdição e fundamentos para uma teoria geral do processo
judicial eleitoral. Curitiba: Juruá, 2016. p. 91-92.
3
PEREIRA, Rodolfo Viana. Tutela coletiva no direito eleitoral: controle social e fiscalização das eleições. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008. p. 104.

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ELAINE HARZHEIM MACEDO
O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 E A LEGISLAÇÃO PROCESSUAL ELEITORAL: UM ESTUDO SOBRE A RESOLUÇÃO DO TSE Nº 23.478, DE 10.5.2016
73

representam o sustentáculo da própria democracia. Daí porque afirmar-se que o direito


eleitoral está em dívida com o processo judicial eleitoral.
O Novo Código de Processo Civil, introduzido pela Lei nº 13.105, de 16.3.2015, ao
estabelecer que na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou
administrativos aplicam-se supletiva e subsidiariamente as regras do referido estatuto,
conforme art. 15, abriu um debate jurídico de significativa importância e cuja extensão
ainda estamos longe de perceber. Não é um mero dispositivo processual de técnica de
superação de lacunas, é muito mais que isso, comprometendo-se com o devido processo
legal no âmbito das tutelas eleitorais.
Por sua vez, o Tribunal Superior Eleitoral, no exercício de seu poder normatizador/
regulamentador, expediu a Resolução nº 23.478, de 10.5.2016, objetivando traçar algumas
diretrizes sobre a aplicação do Novo Código de Processo Civil às ações eleitorais,
orientando, desta sorte, os juízos eleitorais sobre eventuais situações em que possa se
fazer presente um conflito de normas, sem, à obviedade, esgotar o tema. Bem ou mal,
foi o primeiro passo enfrentando o tema objeto deste estudo, que, em apertada síntese,
se propõe a avaliar as conexões entre o processo civil e o processo judicial eleitoral.
O presente trabalho pretende, a partir de pesquisa bibliográfica, tendo por fonte
doutrina especializada, tanto na área do direito processual civil como na área do direito
eleitoral, sem desprezar jurisprudência pretérita, cuja visitação pode lançar luzes sobre
os novos paradigmas, estabelecer critérios de aproximação e distinção entre as regras do
processo civil e aquelas que melhor compõem o processo judicial eleitoral, com vistas
à tutela dos bens prestigiados pelo direito eleitoral.

3.2 A Resolução nº 23.478/16 e o art. 15 do CPC/15

O primeiro passo é estabelecer a extensão das expressões supletivamente e


subsidiariamente, até porque não são sinônimas, constantes do art. 15 do Novo Código
Processual.
Já era da tradição pretérita, especialmente sob a vigência do Código de 1973, que
regras processuais civis fossem subsidiariamente utilizadas para o processo judicial
eleitoral, a exemplo:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. RITO DA LEI


Nº 6.830/1980. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DAS REGRAS DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
1. A execução fiscal para cobrança de multa eleitoral, mesmo em trâmite nesta Justiça
especializada, segue as regras previstas na Lei nº 6.830/1980 com a aplicação subsidiária do
Código de Processo Civil (art. 367, inciso IV, do Código Eleitoral).
2. Consoante entendimento doutrinário, “a desconsideração é medida extrema, excepcional,
somente admitida episodicamente, quando presentes os requisitos legais e demonstrada
a inexistência de patrimônio da pessoa jurídica para garantir seus débitos”.
3. Com base nas premissas fáticas assentadas pelo Regional, verifica-se que o título que
fundamenta a execução da multa eleitoral é de fato inexigível em relação aos sócios,
porquanto não se sujeita aos efeitos da coisa julgada material quem não participou
da lide em que proferida a decisão judicial. São inaplicáveis ao caso a teoria maior da
desconsideração da personalidade jurídica, pois inexistem os requisitos, e a teoria menor,
por incompatibilidade com a execução de dívidas eleitorais.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
74 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

4. Decisão agravada mantida pelos próprios fundamentos.


5. Agravo regimental desprovido.4

E:

ELEIÇÕES 2012. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO CONTRA


EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. VEREADOR. INELEGIBILIDADE. PARENTESCO POR
AFINIDADE. ENTEADO. PREFEITO REELEITO. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA.
DESPROVIMENTO.
1. É assente na jurisprudência desta Corte que “a aplicação das regras do Código de Processo
Civil ocorre de maneira subsidiária quando ausente disciplina própria para a matéria no processo
eleitoral” (AgR-AI nº 6809/SP, Rel. Min. Caputo Bastos, de 11.4.2006).
2. No RCED, não se exige que a prova seja exclusivamente pré-constituída, admitindo-se
a produção de todos os meios de prova legítimos e necessários à demonstração dos fatos
arguidos, desde que indicados na inicial, o que se verificou na espécie.
3. “A inelegibilidade fundada no art. 14, §7º, da Constituição Federal pode ser arguida
em recurso contra a expedição de diploma, por se tratar de inelegibilidade de natureza
constitucional, razão pela qual não há que se falar em preclusão, ao argumento de que
a questão não foi suscitada na fase de registro de candidatura” (AI nº 3632/SP, Rel. Min.
Fernando Neves, de 17.12.2002).
4. No caso, é inconteste a relação de parentesco por afinidade do recorrente com o prefeito
reeleito na mesma municipalidade, a teor do disposto no art. 1.595, §1º, do Código Civil
vigente. (RO nº 592/MA, Rel. Min. Raphael de Barros, PSESS de 25.9.2002).
5. Agravo regimental não provido.5

De sorte que quanto à subsidiariedade, a tradição jurisprudencial dá sustentação


a essa importante técnica hermenêutica para suprir lacunas que inexoravelmente se
farão presentes, em especial, no caso do direito eleitoral, por apresentar um forte déficit
quanto à regulamentação do processo e do procedimento, seja por suas lacunas, seja
por suas contradições, cujos exemplos são sintomáticos tanto no que diz com o sistema
probatório, como nas eficácias sentenciais, no sistema recursal e, por vezes, quanto às
regras de competência, seja pela multiplicidade de fontes legislativas a regrar o processo
judicial eleitoral, seja pela ausência de uma doutrina consolidada, apenas para registrar
algumas insuficiências,
Duas questões, porém, clamam esclarecimentos, ambas relativamente à extensão
da aplicação proposta. A primeira, implica a própria limitação da subsidiariedade. A
segunda, a compreensão da aplicação supletiva.
Indo por partes.
O conceito de aplicação supletiva é, de certa forma, muito mais amplo que o
da subsidiariedade. Nos julgamentos antes citados tínhamos hipóteses específicas de
subsidiariedade, a saber: a) no primeiro caso, versava a controvérsia sobre a incidência
subsidiária ou não do Código de Processo Civil, o que foi admitido, no curso de execução
fiscal, relativamente à desconsideração da pessoa jurídica para perseguir o patrimônio
dos sócios da pessoa jurídica devedora, sendo rechaçada a pretensão de fundo pela Corte

4
Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 13.072, Acórdão de 19.5.2015. Rel. Min. Gilmar Ferreira
Mendes. DJe, t. 156, 18 ago. 2015. p. 122.
5
Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 178, Acórdão de 26.8.2014. Rel. Min. Luciana Christina
Guimarães Lóssio. DJe, t. 168, 9 set. 2014. p. 133-134.

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ELAINE HARZHEIM MACEDO
O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 E A LEGISLAÇÃO PROCESSUAL ELEITORAL: UM ESTUDO SOBRE A RESOLUÇÃO DO TSE Nº 23.478, DE 10.5.2016
75

Eleitoral, considerando a especificidade da CDA, em que apenas constava a pessoa jurídica


devedora, não se sujeitando terceiros (seus sócios) aos efeitos da coisa julgada material
por não terem participado da lide em que proferida a decisão judicial, concluindo por
inaplicáveis ao caso a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, na
medida em que inexistem os requisitos, e a teoria menor, por incompatibilidade com
a execução de dívidas eleitorais: a decisão, portanto, encontrou seus fundamentos no
âmbito do CPC, aplicado subsidiariamente; b) no segundo, as regras do CPC foram
subsidiariamente aplicadas para compor questões de ordem processual como produção
de prova e sua dilação em sede de RCED.
Mas quando o Novo Código está a autorizar a aplicação supletiva, há, em tese,
um maior grau de abrangência e de incidência, podendo se valer o intérprete de um
instituto absolutamente inexistente na legislação especial, mas previsto na legislação
comum, a considerar ou não sua aplicação. De certa forma, é nessa aplicação que se
deve ter o máximo cuidado, para não produzir resultado nefasto, perdendo a lei de
regência eleitoral sua especificidade, que é a sua própria grandeza e que, em matéria
processual, diz diretamente com a substancialização do processo – marco da efetividade
da prestação jurisdicional.
No que diz com a aplicação subsidiária, vale registrar a lição de Elpídio Donizetti:

O microssistema eleitoral possui princípios e diretrizes próprios, ordenados para atender os


institutos, normas e procedimentos reguladores dos direitos políticos. Nesse microssistema
estão dispostas todas as regras relativas ao exercício do sufrágio, às eleições, aos partidos
políticos, etc, que muitas vezes são complementadas pelas resoluções expedidas pelo
Tribunal Superior Eleitoral.

E prossegue:

Entretanto, na esfera processual eleitoral, muitas vezes encontramos vácuos legislativos que
precisam ser complementados por meio de outras leis que não as precipuamente destinadas
a regular o processo eleitoral. Nesse sentido, pode-se aplicar subsidiariamente o CPC
ao processo jurisdicional eleitoral quando inexistirem regras específicas para solucionar
determinada questão e quando a legislação especial não vedar a aplicação supletiva.6

Ainda que no texto tenham sido utilizadas as expressões subsidiariedade e


supletividade indistintamente, a preocupação é de rigor, seja quando expressa ou mesmo
implícita vedação, em respeito não apenas ao texto da lei, mas, principalmente, aos
princípios que regem o processo judicial eleitoral.
No mesmo caminho, a Resolução nº 23.478, de 10.5.2016, objeto específico deste
trabalho, ao dispor, em seu art. 1º e respectivo parágrafo:

A presente resolução dispõe sobre a aplicabilidade, no âmbito da Justiça Eleitoral, do Novo


Código de Processo Civil Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015, que entrou em vigor no
dia 18 de março de 2016.
Parágrafo único. As disposições contidas nesta Resolução não impedem que outras sejam
estipuladas a partir da verificação de sua necessidade.

6
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 85.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
76 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

A saber, a resolução abordou alguns temas que versam sobre as normas funda-
mentais do processo, procuradores e participação de terceiros, prazos, atos processuais,
tutela provisória e sobre a ordem dos processos junto aos tribunais e os recursos. Não
exaure nem esses temas nem aborda outros tais como coisa julgada, cumprimento de
sentença, inversão do ônus da prova, o que é expressamente reconhecido no parágrafo
único antes citado, mostrando-se, portanto, prolífero o trabalho a ser realizado pelos
operadores do direito frente às situações futuras a serem provocadas junto aos juízos
eleitorais. É, por outro lado, o ato normativo em comento absolutamente silente em
relação à distinção entre a aplicação subsidiária e a aplicação supletiva e seus eventuais
limites, limitando-se a fazer uma breve referência ao caráter supletivo e subsidiário,
conforme parágrafo único do art. 2º, tratando-os como sinônimos.

3.3 Disposições gerais e normas fundamentais do processo: diálogo


com o conflito eleitoral
O art. 2º da resolução dispõe uma obviedade: as ações eleitorais, seja pelo bem
da vida tutelado, seja pela exigência temporal da resolução do conflito, guardam
especificidades que sustentam a própria jurisdição eleitoral e que devem ser preservadas.
O maior risco que pode sofrer o processo judicial eleitoral é a sua contaminação pela
ordinariedade do processo civil. Prevalência da legislação eleitoral, na qual a resolução
se autoafirma, incluindo as próprias instruções do TSE.
Aqui o ponto merece no mínimo uma reflexão: pode uma instrução/resolução do
TSE (não se está falando de lei eleitoral) introduzir uma norma processual em franca
oposição à lei processual? Ora, sem adentrar na discussão – que é perene no âmbito do
direito eleitoral e exige espaço próprio para o devido enfrentamento – sobre o poder
normativo/regulamentador da Justiça Eleitoral, a colidência entre uma disposição de
instrução/resolução e uma do Código de Processo Civil não autoriza a supremacia da
primeira sob a segunda, mas exatamente o contrário. A título de exemplo, se a instrução
ou resolução expedida pelo TSE regulamentasse que em determinado processo eleitoral
a intervenção de um terceiro, decidida em jurisdição de primeiro grau, não pudesse
ser objeto de reexame pela instância recursal. Esta disposição não poderia subsistir
frente à previsão de que decisões sobre intervenções de terceiro são submetidas ao
duplo grau de jurisdição, irrelevante, no ponto, qual o recurso cabível. A vedação do
duplo grau de jurisdição, determinada por ato normativo da Justiça Eleitoral, restaria
afastada, sob pena de ensejar recurso extraordinário nos termos do art. 102, inc. III,
alínea “a”, na medida em que o ato normativo da Justiça Eleitoral ofende o art. 22,
inc. I, da Constituição republicana: só ao Congresso Nacional compete legislar sobre
matéria de direito processual.
Fica o destaque positivo por conta do parágrafo único, que exige a compatibilidade
sistêmica para eventual manejo subsidiário ou supletivo da norma processual civil. É o
que já se afirmava: não se pode perder a substancialização do processo judicial eleitoral.

3.3.1 Vedação da decisão surpresa e contraditório


Permite o art. 3º que as regras dos arts. 9º e 10 do CPC/2015 permeiem o processo
judicial eleitoral, dispositivos esses comprometidos com a vedação da decisão surpresa.

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Bem se houve aqui a regulamentação do TSE, embora pudesse o texto ter sido mais
abrangente, determinando também a incidência do art. 7º do estatuto processual, porque
ao fim e ao cabo está se falando em contraditório substancial, efetivo, que consolida o
processo democrático, com a participação de todos e o poder de influência, contribuindo
com o resultado final almejado pelo processo, legitimando a decisão judicial. A vedação da
decisão surpresa é corolário da garantia do contraditório, dela não podendo se divorciar.
A força principiológica vem da própria Constituição que elegeu o contraditório
como garantia do processo pátrio. Aqui há de se ponderar entre valores que em tese se
equiparam: o contraditório e a celeridade processual, cedendo esta em favor daquele,
se necessário. Decisões imaturas, prolatadas à revelia da participação de todos, não
contribuem com a celeridade do processo judicial eleitoral, pois se tornam alvo fácil de
recursos com vistas à sua anulação. O processo, para legitimar a decisão judicial, deve,
sim, ater-se ao efetivo contraditório.
Assim, ainda que franciscano o texto em comento, omitindo referência ao contra-
ditório, em nada afasta a sua incidência, até porque presente o viés principiológico que
vem da própria Constituição republicana que elegeu o contraditório como garantia do
processo pátrio. Se tal exigência é relevante nas demandas comuns, mais ainda naquelas
em que estão em jogo direitos fundamentais políticos, a regularidade e normalidade
da eleição, a verdade do voto, sustentáculos da democracia pátria.

3.3.2 Gratuidade
Manteve-se, por outro lado, a gratuidade dos feitos eleitorais no art. 4º, ficando,
portanto, toda e qualquer regra processual civil que diga respeito às custas, ao preparo
ou aos honorários advocatícios ou mesmo periciais afastada do âmbito do processo
judicial eleitoral. Assim como o custeio das eleições é realizado pelo povo, também as
demandas eleitorais são suportadas pelos cofres públicos, na medida em que seu último
destinatário é o eleitor. Eleições válidas e legítimas sustentam a autêntica e soberana
democracia.

3.3.3 Amicus curiae


Disposição interessante é a vedação, em redação categórica da resolução, de
incidência do instituto do amicus curiae, expressamente previsto no art. 138 do CPC/15,
no capítulo da intervenção de terceiros.
Embora o tema não seja expressamente tratado no capítulo das normas funda-
mentais, é preciso destacar que a figura do amicus curiae, acolhida expressamente pelo
Código de 2015, é forte traço do modelo do processo democrático. É um passo para
romper com a nota principal do processo civil do Código de 1973, lamentavelmente
ainda sendo praticado, responsável pela transformação do processo numa relação
processual, basicamente subjetiva e/ou individual, com profundo caráter privatista.
Nesta nova sociedade própria do século XXI, cada vez mais as nossas relações são
coletivas, homogêneas, multifacetárias, exigindo uma jurisdição mais socializada, mais
aberta a decisões que, queiram ou não, espraiam seus efeitos por destinatários que não
integram a relação processual, por vezes até desconhecidos.
Se ainda mantemos em nossas legislações processuais o processo coletivo regulado
através de leis próprias e especiais, a exemplo da Lei da ACP, o fato é que o próprio

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78 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

CPC/2015 contempla inúmeras regras específicas de conteúdo de demandas coletivas,


em especial o sistema de precedentes e seus inúmeros instrumentos como o IRDR, o
IAC, a técnica de recursos repetitivos e outros tantos, não podendo mais ser chamado
de um código de processo individual/subjetivo.
O art. 138 do CPC/2015 e a previsão da figura do amicus curiae e sua intervenção
em demandas cuja relevância da matéria, a especificidade do tema discutido ou a
repercussão social da controvérsia atendem por excelência à ideia de um processo mais
democrático, ciente de que decisões a serem proferidas em conflitos de tal natureza não
se esgotam apenas nas partes envolvidas no processo, além de se refletirem para o futuro.
Na lição de Fredie Didier Jr., o amicus curiae não se confunde com a participação
do perito, órgão auxiliar da justiça que atua na investigação probatória dos fatos
controvertidos, mas mesmo assim tem por desiderato melhor preparar o juiz da causa
para a decisão, a saber: “O amicuscuriae é o terceiro que, espontaneamente, a pedido
da parte ou por provocação do órgão jurisdicional, intervém no processo para fornecer
subsídios que possam aprimorar a qualidade da decisão”.7
Também não se confunde com o assistente, figura específica de intervenção de
terceiro, tratada nos arts. 119/124 do CPC/2015.
Não se confunde, igualmente, com o Ministério Público, que intervém no
processo ou como parte ou como fiscal da ordem jurídica, ambas as previsões comuns
aos processos judiciais eleitorais.
Nesse fito, a sua participação é muito mais para oferecer ao julgador, considerando
as ações em que sua intervenção é autorizada, um viés, um olhar, uma interpretação que
contribuiu com a construção da decisão judicial, em especial tendo presente a repercussão
que essa decisão carrega, não só democratizando o processo (há que admitir que nem
o juiz, nem o MP, nem os advogados das partes detêm o único saber sobre o conflito e
suas repercussões), pela ausência do amicus curiae de comprometimento com as partes
ou mesmo com a manutenção do statu quo jurídico, como legitimando e socializando
a decisão.
Ora, toda a demanda eleitoral é, de certa forma, relevante e de repercussão geral, na
medida em que estende suas consequências à própria democracia e, mais especificamente
ao sufrágio e ao exercício dos mandatos, ou seja, aos direitos políticos fundamentais,
mantendo ou revertendo o resultado das urnas, ratificando ou simplesmente aniquilando
a vontade do eleitor.
Permitir a figura do amicus curiae implicaria revolucionar o processo judicial
eleitoral, principalmente se admitida sua intervenção para todos os feitos, o que conteria
um elemento anárquico, além de questionável utilidade, mas também não nos parece
adequada a vedação total e genérica proposta pela resolução.
O tema, por certo, é complexo, seja na definição de em que ação será pertinente
a intervenção do amicus curiae, seja na determinação de quem seria a pessoa ou
órgão legitimado para tal função. Se a dificuldade de percepção é quanto aos fatos,
os instrumentos da prova são, em princípio, satisfatórios. Se a controvérsia é de
direito, o papel do amicus curiae quando muito poderia ser exercido pela Ordem dos
Advogados do Brasil – OAB ou por institutos culturais apartidários afins ao direito
eleitoral; dificilmente, mas não impossível, o partido político, pois de regra diretamente

7
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 522. v. 1.

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interessado na solução do conflito, perdendo essa condição de “terceiro equidistante”,


mais se aproximando da figura de assistente, se parte não for. Contudo, tais dificuldades,
a serem superadas pela jurisprudência e pela doutrina eleitoralista, não são, por si só,
óbices a que se impeça liminar e categoricamente a intervenção do amicus curiae, como
fez a resolução em comento.
A título de exemplo, recentemente afloraram no universo judicial ações que
estão a discutir a possibilidade de candidaturas avulsas, independentemente de
filiação partidária, condição de elegibilidade imposta pela Constituição republicana.
Tais demandas aperfeiçoam-se à previsão do art. 138 e certamente muito contribuiriam
eventuais legitimados a discutir a constitucionalidade e a conveniência de tal proposta.
Aliás, mais que recomendável, é defendido o cabimento da intervenção do amicus
curiae no processo judicial eleitoral por parte da doutrina, a exemplo de Roberta Maia
Gresta, ao propor, em uma perspectiva otimista, a sua inclusão pelo viés do interesse
político, limitando, porém, sua intervenção às ações eleitorais coletivas,8 identificadas
pela autora como sendo a ação de impugnação ao registro de candidatura (AIRC), a
ação de investigação judicial eleitoral (AIJE), as representações específicas (arts. 30-A,
41-A e 73 da Lei nº 9.504/97), a ação de impugnação ao mandato eletivo (AIME) e o
recurso contra expedição de diploma (RCED).9

3.3.4 Sistema de justiça multiportas


Sem aprofundar o tema, o sistema de justiça multiportas já se encontrava instaurado
no ordenamento jurídico brasileiro, a exemplo da Lei da Arbitragem e de práticas
judiciais, essas últimas objeto, inclusive, da Resolução do CNJ, nº 125, de 29.11.2010,
instituindo a Política Judiciária Nacional de tratamento de conflitos de interesses,
tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à
sua natureza e peculiaridade, cuidando em seu parágrafo único dos meios consensuais,
dando destaque à mediação e à conciliação.
De qualquer forma, reconhece-se que coube ao Código de 2015 o mérito de siste-
matizar e conferir um destaque de fundamentalidade ao sistema de justiça multiportas,
especialmente através de seu art. 3º, contemplando no §1º a arbitragem; o §2º impondo
como dever do Estado a promoção, sempre que possível, da solução consensual dos
conflitos; e culminando o §3º por prever expressamente métodos integrativos de solução
consensual como (i) a conciliação; (ii) a mediação; (iii) o dever de os juízes, advogados,
defensores públicos e membros do Ministério Público estimularem a solução consensual
de conflitos e abrindo a oportunidade para outros métodos que possam produzir o
mesmo resultado.
A resolução do TSE é, também aqui, categórica em dispor (art. 6º) que “não se
aplicam aos feitos eleitorais as regras relativas à conciliação ou mediação previstas nos
arts. 165 e seguintes do CPC/2015”.

8
GRESTA, Roberto Maria. Intervenção de terceiros nas ações eleitorais coletivas: (novas) perspectivas de coletivização
do processo a partir do CPC/2015. In: TAVARES, André Ramos; AGRA, Walber de Moura; PEREIRA, Luiz Fernando
(Org.). O direito eleitoral e o novo Código de Processo Civil. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 133.
9
GRESTA, Roberto Maria. Intervenção de terceiros nas ações eleitorais coletivas: (novas) perspectivas de coletivização
do processo a partir do CPC/2015. In: TAVARES, André Ramos; AGRA, Walber de Moura; PEREIRA, Luiz Fernando
(Org.). O direito eleitoral e o novo Código de Processo Civil. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 108.

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80 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

Contudo, essa vedação merece, no mínimo, uma reflexão mais profunda,


importando a indagação: “por quê?”.
Até se entende e aplaude a previsão quando se está frente aos processos que
podem provocar a cassação ou indeferimento do registro, do diploma ou do mandato, a
exemplo da AIRC, AIJE, RCDE ou AIME, ou, ainda, que possam ensejar a consequência
da inelegibilidade, porque tais conflitos envolvem o direito fundamental político de
ser eleito, também chamado de capacidade eleitoral passiva, e a própria liberdade de
escolha do eleitor. Tratam-se de demandas nas quais estão em jogo tanto os direitos
políticos do candidato como a normalidade, a regularidade e a legitimidade do pleito
e a tutela do voto, em que o eleitor sequer integra o processo judicial.
Mas há áreas outras, em especial aquelas que dizem com a campanha e propaganda
eleitoral, que perfeitamente podem ser ajustadas, dentro dos limites da lei eleitoral, via
um processo de conciliação ou mediação, judicial ou extrajudicial.
Mais eficiente seria se o TSE em vez de simplesmente vedar – o que certamente
contempla uma zona de conforto – orientasse e promovesse campanhas nesse sentido,
pois nem tudo que envolve as eleições exige a participação e intervenção do juiz togado.
Esta – mediação ou conciliação nas propagandas eleitorais – seria uma alternativa
para se obter campanhas mais baratas, cujo custo elevado tem sido apontado como causa
concorrente à corrupção na política, e através dela a prática democrática e responsável
dos partidos políticos poderia ser estimulada e exercitada.

3.3.5 Omissões da resolução


A resolução, no tocante às normas fundamentais, foi omissa ao não se manifestar
sobre os arts. 6º (cooperação e obtenção da decisão de mérito em tempo razoável); 7º
(paridade de armas e contraditório, este já analisado anteriormente); 8º (aplicação da
ordem jurídica atendendo aos fins sociais, ao bem comum, à promoção da dignidade da
pessoa humana, presentes os princípios da proporcionalidade, legalidade, publicidade
e eficiência da prestação jurisdicional); 11 (princípio da publicidade dos julgamentos
e fundamentação das decisões); e, especialmente, 12 (decisões proferidas na ordem
cronológica a partir da conclusão dos autos). Excetuando a regra do art. 12, mais
comprometida com a gestão dos processos – indispensável à boa administração dos
serviços judiciais e ao atendimento da tempestividade da prestação jurisdicional –,
os demais dispositivos trazem princípios processuais e garantias constitucionais que
devem qualificar qualquer processo, seja o processo cível, seja o processo eleitoral ou
qualquer outro microssistema processual contemplado pelo ordenamento jurídico,
dada a necessidade de adequação do processo ao direito material tutelado. Por tais
razões, também o processo judicial eleitoral deles se abeberá, não havendo nenhuma
incompatibilidade sistêmica.
Talvez se imponha uma breve consideração quanto ao princípio da cooperação,
adotado expressamente pelo Novo Código, compreendendo aqui duas dimensões. A
primeira, que diz com a cooperação entre as partes –10 modo intersubjetivo, conforme
declina José Miguel Garcia Medina – a reclamar uma relação angular das partes para
com o juiz e horizontal, entre as próprias partes, que se assenta tanto no dever da

10
MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 124.

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litigância de boa-fé como no princípio da responsabilidade das partes no processo, até


porque demandar é exercício de cidadania. Mas também comporta um dever inerente
ao exercício de mandato constitucional, próprio da jurisdição, do juiz para com as
partes, desdobrando-se em um sem número de providências, como esclarecimentos,
orientações, advertências, consultas etc.11 Nesse diapasão, a cooperação contribui para
um processo democrático, o que se adequa ao processo judicial eleitoral.
Mais precisamente quanto ao art. 12 do Código de 2015, é preciso ter em mente
que, também no tocante à prioridade dos julgamentos, a demanda eleitoral reclama
tratamento próprio. Assim, por exemplo, ações de prestação de contas de períodos
eleitorais anteriores porventura pendentes cedem à prioridade das ações voltadas à
eleição em curso; no âmbito da propaganda, os pedidos de direito de resposta quanto ao
tempo de antena devem ser julgados em tempo hábil, antes do esgotamento do período
da campanha, pena de perda de objeto, critério esse, aliás, já seguido empiricamente
pelos tribunais regionais eleitorais.

3.4 Prazos processuais


É de François Ost que vem a lição de temporalizar o tempo na expectativa para
dele se dar conta, quando se está a falar de tempo social-histórico,12 que dialoga com
o direito. Afinando o tema com o processo, há que se distinguir, quanto à garantia
constitucional da tempestividade processual, os conceitos de celeridade e tempestividade
processual, porque sinônimos não são, conforme lição de Marco Félix Jobim,13 como
também sinônimas não são as expressões morosidade e intempestividade. Enquanto a
celeridade está comprometida, em apertada síntese, com o signo de velocidade, a
tempestividade processual se confunde com a medida temporal útil e necessária para
alcançar-se a devida e apropriada tutela judicial.
Cediço que no processo – dada sua condição de movimento teleológico – o
tempo é fundamental, o que se repercute nos prazos, definidos, dogmaticamente, por
Alexandre Freitas Câmara14 como “intervalos de tempo estabelecidos para que, dentro
deles, sejam praticados atos jurídicos” e, prossegue “sendo processual a natureza do
ato, ter-se-á o prazo processual”.
Aproximando tais concepções ao processo judicial eleitoral, é senso comum
entre os operadores do direito eleitoral que o art. 219, do CPC/2015, estabelecendo que
os prazos apenas são computados em dias úteis, não pode ser aplicado ao processo
judicial eleitoral, valendo aqui o disposto na Lei Complementar nº 64/90, por força do
art. 7º da Resolução nº 23.478/16:

Art. 16. Os prazos a que se referem o art. 3º e seguintes desta lei complementar são
peremptórios e contínuos e correm em secretaria ou Cartório e, a partir da data do
encerramento do prazo para registro de candidatos, não se suspendem aos sábados,
domingos e feriados.

11
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 128-130. v. 1.
12
OST, François. O tempo do direito. Tradução de Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget, 1999. p. 25.
13
JOBIM, Marco Félix. O direito à duração razoável do processo. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 116.
14
CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015. p. 137.

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82 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

Vários são os fundamentos para que o processo judicial eleitoral alcance seu
desiderato em prazo hábil, destacando-se termos muito próprios do sistema eleitoral:
dia do registro, período de campanha, dia do pleito, data da diplomação, antes da
posse, e mesmo quando inevitável que a decisão seja proferida no curso do mandato,
por conta de dilação probatória e do sistema recursal, ainda assim deverá ser o mais
célere possível, pena de tornar-se inócua a decisão caso o mandato já tenha se exaurido.
A propósito, os prazos eleitorais são curtíssimos, muitos deles fluindo em horas,
passando a ser o prazo de 3 (três) dias o prazo comum, conforme dispõe o art. 258 do
Código Eleitoral, o que veio ratificado pela resolução em seu art. 7º, §3º: “sempre que
a lei eleitoral não fixar prazo especial, o recurso deverá ser interposto no prazo de 3
(três) dias, a teor do art. 258 do Código Eleitoral, não se aplicando os prazos previstos
no Novo Código de Processo Civil”.
Até aqui a regra é quanto aos prazos para as práticas de atos que cabem às partes
observar, pena de preclusão. Assim, para promover ação eleitoral, responder à ação
proposta, recorrer e contra-arrazoar os recursos, vale o que está disposto na lei eleitoral.
Mostra-se importante essa determinação pois, ao contrário, no processo civil o
prazo ordinário é de 15 (quinze) dias, o que certamente se mostra incompatível com
a celeridade típica do processo eleitoral, mas mais significativa é a determinação de
que os prazos serão peremptórios, ao se valer o Tribunal Superior Eleitoral do art. 16
da Lei Complementar nº 64/90, não se submetendo, portanto, os prazos processuais
às modificações que tanto o negócio jurídico processual ou o calendário processual,
avalizados pela nova legislação, autorizam, tema que mereceu expressa disposição da
resolução, como adiante se verá.
Mas o problema não se assenta exclusivamente na previsão dos prazos, mais
revelando a questão da contagem dos prazos, havendo duas regras a serem consideradas:
a que estabelece o início e o término do prazo e a que diz respeito ao curso estabelecido
entre o termo inicial e o termo final.
No particular, a resolução dispõe em seu 7º, caput, e §§1º e 2º:

O disposto no art. 219 do Novo Código de Processo Civil não se aplica aos feitos eleitorais.
§1º Os prazos processuais, durante o período definido no calendário eleitoral, serão
computados na forma do art. 16 da Lei Complementar n. 64, de 1990, não se suspendendo
nos fins de semana ou feriados.
§2º Os prazos processuais, fora do período definido no calendário eleitoral, serão
computados na forma do art. 224 do Novo Código de Processo Civil.

De sorte que neste contexto se tem como premissa que na contagem de prazo
em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computam-se tanto os dias úteis como os
sábados, domingos e feriados, essa última composição merecendo duplo tratamento:
(i) sem suspensão nos dias não úteis; (ii) não se computando tais dias para termo inicial
ou termo final da contagem do prazo, mas sem prejuízo de serem incluídos no curso
do prazo.
Ademais, a vinculação ao calendário eleitoral diz tão somente com a regra da
lei complementar antes analisada, que autoriza o início ou o fim do prazo processual
inclusive em fins de semana ou feriados. Fora do calendário eleitoral, os prazos processuais
seguem a regra tradicional de prorrogar-se o dia do início e o do vencimento para o
primeiro dia útil, quando coincidirem com dia em que não haja expediente forense

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(fins de semana e feriados) ou que o expediente tenha sido truncado quanto à jornada
normal (art. 224, §1º, CPC/2015).
Ou seja, em qualquer das situações – no período do calendário eleitoral ou fora
dele –, os prazos eleitorais fluirão independentemente de se tratar de dias úteis ou não.
A exceção, que já era tradicional, fica por conta do início ou do término da contagem
tão somente, não se estendendo ao seu curso.
Por outro lado, no exercício do poder regulamentador atribuído ao Tribunal
Superior Eleitoral pelo art. 23, inc. IX, do Código Eleitoral, e do art. 105, da Lei nº 9.504/97,
é estabelecido através de resolução o chamado calendário eleitoral, que ajusta os prazos
eleitorais às datas do calendário civil, a exemplo da Resolução nº 23.450, expedida pelo TSE
no dia 10.11.2015, destinada a regulamentar as eleições municipais de 2016. Nessa instrução,
por exemplo, restou estabelecido o dia 2.10.2015 como prazo fatal para que todos os
partidos políticos que pretendam participar das eleições de 2016 tenham obtido o registro
de seus estatutos junto ao TSE, sendo também o último dia para aqueles que pretendam
ser candidatos nas referidas eleições terem domicílio eleitoral junto à circunscrição na
qual desejam concorrer (regra então vigente).
Esta data de um ano antes do pleito (primeiro turno, se for o caso) é considerada
o início do calendário eleitoral, que se estende até a data da diplomação (nessas eleições,
2016, o último dia é o de 19 de dezembro), isso porque com a diplomação dos eleitos
encerra-se a atividade administrativa da Justiça Eleitoral em relação ao pleito comandado
e também porque nesta data encerra o expediente diferenciado do TSE com atendimento
aos sábados e domingos, bem como as publicações em secretaria ou sessões.
É verdade que outros prazos ainda subsistem no calendário em período posterior
à diplomação, mas já não mais consistem em prazos determinantes para o processo
eleitoral.
Contudo, embora o art. 17 da Resolução nº 23.478 faça referência ao calendário
eleitoral, o fato é que o art. 16 da Lei Complementar nº 64/90 estabelece que a contagem
dos prazos, qualificados como peremptórios, e que não se suspendem aos sábados,
domingos e feriados, o sejam a partir da data do encerramento do prazo para o registro
de candidatos. Forçoso concluir, portanto, que a contagem ininterrupta nos 7 (sete)
dias da semana vale a partir do encerramento do registro até a data da diplomação.
Este o período do calendário eleitoral que deve ser levado em conta para submeter-se
a contagem dos prazos ao tratamento diferenciado.
Há mais três disposições, bem pontuais, descritas a seguir.
Pelo art. 8º exclui-se dos processos judiciais eleitorais a incidência do disposto no
art. 178 do Novo CPC, que fixa ao Ministério Público o prazo de 30 (trinta) dias, para
se manifestar quando atua em defesa da ordem jurídica. As razões são as mesmas e
bastante óbvias, quais sejam, a indiscutível necessidade de celeridade das demandas
eleitorais e, considerando que as próprias partes não contam com prazos mais dilatados,
a estenderem-se os prazos especiais também ao Ministério. Seu prazo, nesse caso, ou
será aquele expressamente previsto na lei eleitoral ou, então, o prazo de 3 (três) dias
antes mencionado.
Já o art. 9º afasta a incidência do prazo de 3 (três) dias previsto no art. 234, §2º, do
Código de 2015, para a busca e apreensão de autos retidos pelo advogado além do prazo
legal, liberando que tal providência se faça imediatamente, mediante ordem judicial.

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84 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

Por derradeiro, no art. 10, estabelece a resolução que a suspensão dos prazos
processuais entre os dias 20 de dezembro e 20 de janeiro (art. 220 do CPC/2015)
aplica-se aos juízos locais, tanto no âmbito dos cartórios eleitorais como dos tribunais
regionais. Trata-se de regra voltada aos prazos processuais, não atingindo prazos de
direito material, como exemplo a vedação a partir do dia 1º de janeiro do ano eleitoral
de distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração
Pública (Lei nº 9.504/97, art. 73, §10) ou da vedação de programas sociais executados
por entidade vinculada a candidato ou por este mantida (Lei nº 9.504/97, art. 73, §11),
entre outras hipóteses, expressamente constantes do calendário eleitoral.
De um modo ou de outro, a instrução levada a efeito pelo Tribunal Superior
Eleitoral quanto aos prazos atende quantum satis às especificidades dos prazos eleitorais,
e, ainda que pontualmente possa ensejar algum debate, o fato é que os parâmetros gerais
para sinalização do prazo e sua contagem estão lançados.
Entre as inconsistências possíveis de serem detectadas está o disposto no §2º
do art. 7º da resolução, ora em debate, que tem provocado uma inconformidade no
meio forense, em especial por parte dos advogados eleitoralistas, que pretendem ver
minimizada a contagem dos prazos processuais fora do período do calendário eleitoral,
quando, defendem alguns, não haveria incompatibilidade com o disposto no art. 219
do CPC/2015, podendo ser adotado o critério ali exposto, tema sobre o qual ainda não
se pronunciou o Tribunal Superior Eleitoral.

3.5 Atos processuais


O Capítulo III da resolução trata dos atos processuais, em 3 (três) artigos. No art.
11, restam afastadas, expressamente, as disposições referentes à autocomposição – no
que reitera o disposto no art. 6º – e as que regulamentam o negócio jurídico processual
e o calendário processual. Já se disse alhures que a lide eleitoral, em especial as ações
que versam sobre o registro, a candidatura, a diplomação e o próprio mandato, não
guarda vocação para o consenso, para a conciliação, para a mediação, considerando sua
peculiaridade em que os polos ativo e passivo no processo judicial são ocupados por
adversários políticos, mas o interesse em jogo compõe uma dimensão coletiva, na qual
a democracia, a sociedade e o eleitorado são os destinatários da tutela que resguarda
a normalidade das eleições.
Quanto ao negócio processual, Humberto Theodoro Júnior expressa:

O novo Código adotou a teoria dos negócios jurídicos processuais, por meio da qual se conferiu
certa flexibilização procedimental ao processo, respeitados os princípios constitucionais,
de sorte a que se consiga dar maior efetividade ao direito material discutido.15

A extensão do objeto processual negociado vai desde o estabelecimento de prazos


aos meios probatórios, de regras procedimentais à redução de instâncias. Quanto aos
prazos, o art. 191, cuja aplicação também é vedada, traz expressamente a figura do
calendário processual, que nas palavras de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade

15
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 57. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 482. v. I.

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O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 E A LEGISLAÇÃO PROCESSUAL ELEITORAL: UM ESTUDO SOBRE A RESOLUÇÃO DO TSE Nº 23.478, DE 10.5.2016
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Nery16 representa um poder conferido às partes “para negociar os momentos nos quais
os atos processuais deverão ser praticados e fazer alterações nos procedimentos”,
incluindo-se nesta negociação os prazos peremptórios.
Se até para o processo civil há um consenso entre os doutrinadores que temas como
pressupostos processuais e condições da ação ficam à deriva de qualquer negociação ou
entabulação pelas partes, pois dizem respeito à validade e à legitimidade do processo,
mais sensível se mostra o processo judicial eleitoral, como já ad nauseam exposto, a tais
transações e acertos, incompatíveis com sua finalidade, isso sem se falar na necessária
intervenção do Ministério Público em todos os feitos.
Houve-se bem, pois, a resolução em expurgar do processo judicial eleitoral tais
institutos, afins ao sistema do processo consensual, mas que encontrariam, no mínimo,
dificuldade de aplicação no processo judicial eleitoral, até pelos critérios temporais
que o regem. Não é contraditória a compreensão aqui defendida com a crítica que se
fez quanto à categórica vedação do manejo da mediação ou conciliação, até porque os
feitos em que se defendeu essa via de superação do conflito dizem igualmente com
a exigência temporal de curta duração, porquanto conflitos referentes à campanha e
propaganda eleitoral.
Em contrapartida, há o acolhimento da classificação dos pronunciamentos judiciais,
conforme art. 203 do CPC/2015, com destaque para autorizar que os atos meramente
ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo
ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário, o que
representa uma otimização na condução do feito, até porque o eprocesso também já está
sendo desenvolvido para o microssistema eleitoral, representando uma nova etapa de
informatização da Justiça Eleitoral.
O art. 13 da resolução procura compatibilizar a regulamentação eleitoral quanto
à intimação das partes – que se dá no mais das vezes de forma automática, com a
publicação da decisão em cartório, em audiência ou em sessão ou, ainda, a utilização
de edital eletrônico – dispensando a intimação de despachos, decisões interlocutórias,
sentenças e acórdãos mediante publicação no Diário da Justiça Eletrônico, sempre que
esteja o processo tramitando no período do calendário eleitoral.

3.6 Tutela provisória


O art. 14, que corresponde ao Capítulo IV da resolução, peca por omissão no
enfrentamento do cabimento das pretensões e das tutelas provisórias, preocupado mais
com a operacionalização dos pedidos antecedentes – equivocadamente tratados como
“autônomos” (é exatamente isso que o Novo Código procurou rejeitar) – e sua respectiva
autuação. Se não há mais – e isso é uma obviedade no novo Código – ações cautelares
autônomas, por óbvio também não haverá mais “pedidos autônomos”. Alimentar essa
técnica é, no mínimo, contraproducente.
A completa omissão quanto à incidência – aqui, sim, supletiva – das tutelas de
urgência e de evidência nos processos eleitorais deixa a questão em aberto, ensejando
profícua discussão doutrinária e jurisprudencial.

16
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 16. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2016. p. 768.

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86 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

O tema, por certo, comportaria um trabalho próprio para ser adequadamente


enfrentado, contudo, algumas considerações iniciais se impõem.
O processo judicial eleitoral conhece um significativo rol de ações eleitorais,17 entre
as quais podem ser citadas ação de pedido de registro de candidatura e a incidental ação
de impugnação ao registro de candidatura,18 ação de investigação judicial eleitoral, ação
de impugnação de mandato eletivo, ação condenatória por doações realizadas acima
do teto legal, ação que visa ao direito de resposta do art. 58, ação por captação ou gasto
ilícito de recursos, ação de captação ilícita de sufrágio, representação por conduta vedada,
ação de prestação de contas, ação de perda do mandato por infidelidade partidária,
além da representação genérica prevista pelo art. 73 da Lei das Eleições, o recurso
contra expedição de diplomas – típica ação eleitoral, em que pese a sua nomenclatura
–, e, ainda, ação rescisória eleitoral.
Não há, portanto, uma resposta simples à indagação “deve/pode ser utilizado
no âmbito das ações eleitorais o instituto das tutelas provisórias?”, cumprindo ao
intérprete ater-se em especial ao bem da vida tutelado, o que, de certa forma, conduzirá
a orientação a ser dada.
Não é diferente no processo civil comum. Há demandas que não são afeitas aos
provimentos provisórios, a exemplo das ações declaratórias stricto sensu. Na pretensão
declaratória, o que o autor postula é um enunciado judicial afirmando a existência ou
inexistência de uma relação ou de uma situação jurídica (art. 19 do CPC/2015),19 o que é
incompatível com a provisoriedade: ou se declara ou não se declara e quando se declara,
a prestação se esgota. Dizendo de outra forma, a declaração, uma vez emanada, exaure
o pronunciamento, incompatibilizando-se com a provisoriedade.20
Não há de ser diferente com as pretensões eleitorais deduzidas judicialmente.
Assim, apenas para traçar alguns parâmetros mínimos, as ações que levam
ao indeferimento do registro ou à sua cassação, as que levam ao impedimento da
diplomação ou à sua cassação, e as que levam à impugnação do mandato eleitoral e à
sua cassação, seja pela significativa ruptura que representam em relação ao possível
ou ao já realizado resultado das urnas, seja porque pressupõem cognição plenária,
não coadunam com a ideia de prestação jurisdicional provisória, reclamando para sua
efetividade e consequente cumprimento senão o exaurimento das instâncias, pelo menos
um julgamento de mérito que se qualifique como definitivo (sentença ou acórdão).
Nesse caminho, para o bem ou para o mal, direcionou-se a Lei nº 13.165/15, que assim

17
Rodrigo López Zílio assevera que “Ações cíveis eleitorais são aquelas que prevêem sanções tipicamente político-
eleitorais consistente em restrições ou limitações de direitos, precipuamente, na esfera especializada e conclui que
o caráter retributivo das ações eleitorais centra-se, basicamente, em restrições ou limitações na esfera do candidato
e do eleito” (ZILIO, Rodrigo López. Direito eleitoral: noções preliminares, elegibilidade e inelegibilidade, processo
eleitoral (da convenção à diplomação), ações eleitorais. 4. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2014. p. 466).
18
Posição defendida por Elaine Harzheim Macedo e Rafael Morgental Soares (O procedimento do registro de
candidaturas no paradigma do processo eleitoral democrático: atividade administrativa ou jurisdicional. Revista
Populus, v. 1, p. 239-265, 2015).
19
“O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I – da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma
relação jurídica; II – da autenticidade ou da falsidade de documento”.
20
Pontualmente, quanto à pretensão declaratória stricto sensu, aqui se diverge de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio
Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, quando os autores defendem que “toda e qualquer providência capaz de
alcançar um resultado prático à parte pode ser antecipada”, afirmando que a tutela de urgência, seja satisfativa
seja cautelar, não está limitada à proteção de apenas determinadas situações substanciais (MARINONI, Luiz
Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2015. p. 312).

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ELAINE HARZHEIM MACEDO
O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 E A LEGISLAÇÃO PROCESSUAL ELEITORAL: UM ESTUDO SOBRE A RESOLUÇÃO DO TSE Nº 23.478, DE 10.5.2016
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dispôs, alterando o Código Eleitoral, passando a exigir em sede de recurso ordinário a


suspensão da decisão de cassação:

Art. 257. Os recursos eleitorais não terão efeito suspensivo. [...]


§2º O recurso ordinário interposto contra decisão proferida por juiz eleitoral ou por
Tribunal Regional Eleitoral que resulte em cassação de registro, afastamento do titular ou
perda de mandato eletivo será recebido pelo Tribunal competente com efeito suspensivo.

Contudo, há um sem número de situações que não só autorizam materialmente


a adoção de providências judiciais de urgência, como são indispensáveis à adequada
prestação jurisdicional final e definitiva. Assim, por exemplo, a concessão de tutelas
antecipatórias inibitórias nas ações que versem sobre as condutas vedadas e que nada
mais representem que uma antecipação parcial do mérito definitivo, e, ainda, o que
mais releva, nas ações que tratam de propaganda e de direito de resposta.21
De qualquer sorte, o tema é por demais relevante, merecendo espaço próprio
para o seu devido aprofundamento.

3.7 Procuradores
Na verdade, o conteúdo do art. 15, que trata da carga dos autos no período definido
no calendário eleitoral, seria mais adequado topologicamente se tratado no Capítulo III
da resolução, que trata dos atos processuais. De qualquer sorte, diz respeito ao período
do calendário eleitoral, quando a carga dos autos para obtenção de cópias no caso de
prazo comum fica desde logo autorizada pela serventia pelo prazo de 2 (duas) horas,
e, se for o caso, mediante autorização judicial, com prorrogação por mais 6 (seis) horas.

3.8 Ordem dos processos no tribunal


O art. 16 diz respeito ao prazo (em minutos) para a sustentação oral pelos
advogados e representantes do Ministério Público nos julgamentos pelos tribunais,
guardando aderência à classificação dos processos e recursos em julgamento, ora se
valendo do art. 937 do Novo Código (quinze minutos), ora se valendo do caput do art.
272 do Código Eleitoral (dez minutos) e do parágrafo único desse mesmo dispositivo
(vinte minutos), conforme se tratar de feitos originários, recursos ou recurso contra
expedição de diploma.
Por sua vez, o art. 17 afasta a incidência do art. 941, §2º do CPC/2015 (aplicável a
colegiados formados por três julgadores), até porque nos limites constitucionais tanto
o TSE como os Tribunais Regionais Eleitorais contam com 7 (sete) membros.
No art. 18 há também regra expressa quanto ao julgamento das ações originárias
e dos recursos, inclusive agravos e embargos de declaração, cujos editais de pauta
devem ser publicados com a antecedência mínima de 24 horas, com as exceções do
parágrafo único, a saber: a) habeas corpus, tanto faz se julgados em competência originária

21
SILVA, Jaqueline Mielke; FISCHER, Roger. A (in)compatibilidade da tutela provisória prevista no NCPC no
âmbito do Direito Processual Eleitoral. In: TAVARES, André Ramos; AGRA, Walber de Moura; PEREIRA, Luiz
Fernando (Org.). O direito eleitoral e o novo Código de Processo Civil. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 264-265.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
88 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

ou recursal; decisões sobre tutela provisória, aí incluindo a liminar em mandado de


segurança, e casos de arguição de impedimento ou suspeição; b) durante o período
eleitoral, os processos atinentes ao respectivo pleito; c) questões de ordem; d) continuidade
de julgamento em razão de pedido de vista; e) casos de adiamento; f) na hipótese de
embargos de declaração colocados em julgamento na sessão subsequente à respectiva
oposição ou, quando for o caso, à apresentação da manifestação do embargado; g) feitos
administrativos; h) outras hipóteses eventualmente previstas em lei ou resoluções do
TSE (portanto, não do regimento interno do próprio Tribunal).
Omitiu-se a resolução em afastar expressamente a regra do art. 942 do CPC,
ainda que esta seja apenas plausível quando o julgamento se der em colegiado de três
julgadores.

3.9 Recursos e precedentes vinculantes


O art. 19 da resolução reitera a tradição do processo eleitoral em não acatar o
agravo de instrumento. Nesse sentido, a resolução tem por irrecorríveis desde logo
e não sujeitas à preclusão as decisões interlocutórias e todas que não tiverem caráter
definitivo proferidas nos feitos eleitorais, afeiçoando-se, no que couber, ao §1º do art.
1.009, do CPC. Eventual inconformidade será veiculada, pois, em posterior manifestação,
em recurso contra a decisão definitiva de mérito, nas razões recursais ou nas razões da
resposta ao recurso, conforme o caso.
O cabimento ou não do agravo de instrumento no processo judicial eleitoral
sempre foi controvertido e não se pode afirmar com todas as letras que o art. 19 da
resolução tenha suficiente força normativa para dar o debate por encerrado.
Aqui – e também no parágrafo primeiro do referido artigo – um equívoco ao
atrelar exclusivamente às decisões de mérito, pois eventual extinção do processo (art.
485, do CPC/2015) também viabiliza que em sede de recurso se reexamine decisão
interlocutória proferida no curso da demanda.
No §2º do art. 19, fica estabelecido que o agravo contra decisão que inadmitir
o recurso especial interposto contra decisão interlocutória será processado em autos
suplementares, de forma a não impedir o prosseguimento da demanda nos autos
principais. A exemplificar: em determinada demanda um corréu pede a exclusão
do processo por ser parte ilegítima. O juiz indefere. Este corréu interpõe agravo de
instrumento com fundamento no art. 1.015 do CPC/2015, e ele é rejeitado por força do
art. 19 da resolução. Interposto recurso especial, este tem o seu seguimento negado pelo
presidente do TRE. Sobreviria, então, o agravo que visa à admissibilidade do recurso,
sendo seu processamento atrelado à disposição em comento. Tratam-se, outrossim, de
regras que têm por escopo o processo físico, que o eprocesso dará por superadas.
Quanto ao art. 20 da resolução, vedando a incidência da técnica de recursos extraor-
dinário ou especial repetitivos nos feitos que possam ter reflexo sobre inelegibilidade,
registro de candidatura, diploma e resultado da anulação das eleições, recepciona-se
a orientação positivamente.
A técnica de julgamento de recursos repetitivos ou julgamento por amostragem
foi introduzida no direito brasileiro por reforma do CPC de 1973, quando adotada, num
primeiro momento, aos recursos extraordinários e sua respectiva repercussão geral,

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O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 E A LEGISLAÇÃO PROCESSUAL ELEITORAL: UM ESTUDO SOBRE A RESOLUÇÃO DO TSE Nº 23.478, DE 10.5.2016
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conforme Lei nº 11.418/2006, que introduziu os arts. 543-A e 543-B e, posteriormente,


estendida ao recurso especial, por força da Lei nº 11.672/2008, que introduziu o art. 543-C.
O Novo CPC revisita a técnica, nos arts. 1.035 a 1.042, com vistas ao julgamento de
recursos extraordinário ou especial repetitivos, até porque a experiência foi bem-sucedida
na sua curta vivência anterior, com poucas alterações que aqui desimportam destacar,
tratando-a como uma ferramenta específica voltada à formação do precedente vinculante,
adotado este pelo Novo Código nos arts. 926 e 927, entre outros.
O ponto crucial, destacado por Gisele Mazzoni Welsch,22 é que nem toda decisão
judicial adquire hierarquia de precedente, destacando a autora que “apenas quando
a decisão é dotada de determinadas características, sobretudo a ‘potencialidade de
se firmar como paradigma para a orientação dos jurisdicionados e dos magistrados’,
isto é, de servir como modelo de decisão para casos análogos”, que se configuraria o
precedente, ou seja, para além da forma, o próprio conteúdo seria determinante.
E mais, colacionando lição de Juliana Rodrigues Freitas, em prestigiado trabalho
sobre o precedente judicial:

Para que a eficácia vertical das decisões se respalde no princípio da igualdade na aplicação
da lei torna-se necessário identificar objetiva e claramente as variáveis que aproximam ou
distanciam duas ou mais situações, evidenciando-se, assim, pelas instâncias do Judiciário,
qual decisão constitucional poderá servir de fundamento jurídico para a solução do litígio
sub judice.23

Prossegue a autora apresentando um rol de variáveis a ser observado, a saber:


identidade do parâmetro legal e de constitucionalidade; identidade da norma e da
razão que justifica a sua provocação junto ao Judiciário; identidade entre os elementos
que caracterizam os casos; identidade entre os objetivos pretendidos ou os direitos que
se quer proteger.24
Essa compreensão do instituto dos precedentes deve se refletir igualmente no
âmbito da jurisdição eleitoral.
De qualquer sorte, na hipótese de recursos repetitivos, a primeira premissa de
sua incidência é que será aplicada exclusivamente nos tribunais superiores (segundo
o CPC, STF e STJ), ou seja, não vale para os tribunais locais (segundo o CPC, Tribunais
de Justiça e Tribunais Regionais Federais).
A segunda premissa é de que haja “multiplicidade de recursos” – leia-se,
extraordinários ou especiais – nas instâncias locais (porque ainda não foram admitidos,
encontrando-se na fase de interposição e juízo de admissibilidade) e/ou nas instâncias
superiores (os Rext./Resp. já se encontram nos respectivos tribunais superiores) – com
fundamento em “idêntica questão de direito” (os recursos extraordinários ou especiais
não reexaminam matéria de fato).

22
WELSCH, Gisele Mazzoni. Legitimação democrática do Poder Judiciário no novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016. p. 47.
23
FREITAS, Juliana Rodrigues. Ensaios sobre a adoção e vinculação do precedente judicial pela Justiça Eleitoral. In:
MACEDO, Elaine Harhzeim; FREITAS, Juliana Rodrigues (Org.). Jurisdição eleitoral e direitos políticos fundamentais.
São Paulo; Belém: Método; Cesupa, 2015. p. 116-117.
24
FREITAS, Juliana Rodrigues. Ensaios sobre a adoção e vinculação do precedente judicial pela Justiça Eleitoral. In:
MACEDO, Elaine Harhzeim; FREITAS, Juliana Rodrigues (Org.). Jurisdição eleitoral e direitos políticos fundamentais.
São Paulo; Belém: Método; Cesupa, 2015. p. 116-117.

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90 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

Pois bem, no âmbito do TSE o recurso especial eleitoral está previsto na


Constituição da República em seu art. 121, §4º, e no Código Eleitoral em seu art.
276, inc. I.25 Considerando que sua previsão não se destina ao reexame da decisão
(enfrentamento dos fatos e sua interpretação), implica concluir que apenas o recurso
especial poderia sujeitar-se à regulamentação ora analisada, isso porque não atinge o
recurso extraordinário, afeto ao STF, e muito menos o recurso ordinário das decisões
proferidas pelos tribunais locais em suas competências originárias, na medida em que
nesses casos há o reexame dos fatos.
Aqui se destaca o tratamento do microssistema processual eleitoral e retoma-se
conteúdo antes explorado, isto é, as ações eleitorais – aquelas que visam a compor a
judicialização das eleições ou, ainda, o conflito eleitoral – podem ser divididas em dois
grandes grupos, como alhures denunciado:

a) As ações voltadas ao exame das condições de elegibilidade, das causas de


inelegibilidades e todas aquelas que possam resultar na alteração da vontade
do eleitor nas urnas: registro, AIRC, AIJE e/ou representações, RCED, AIME.
b) As ações voltadas à discutição da propaganda eleitoral; do sistema de
arrecadação e gastos com o processo de campanha eleitoral em sede de
prestações de contas e as que envolvam doações ilícitas, essas movidas contra
os doadores.

O primeiro grupo, por sua natureza, não se afeiçoa ao pressuposto da repetiti-


vidade (ou, com outras palavras, multiplicidade de recursos). Mesmo que milhares de
processos possam, em tese, chegar até o TSE pela via do recurso especial (há mais de
5.000 municípios no Brasil, gerando milhares de candidaturas de prefeitos, vice-prefeitos
e vereadores), ainda assim estaria ausente o requisito da idêntica questão de direito. Tais
processos têm por fundamento fatos muito específicos. O enquadramento nas hipóteses
que levam ao indeferimento/cassação do registro, diplomação e mandato será por óbvio
uma questão de direito – toda demanda subjetiva se resolve em questões de fato e de
direito –, mas o fundamento fático, nesses casos, é muito específico e pontual, afastando
a padronização ou estandardização dos feitos.
Por outro lado, o que está em jogo são os direitos fundamentais políticos e a
regularidade das eleições, com a tutela da vontade do eleitor, processos que guardam
a maior dignidade jurídica, a exigir julgamentos personalizados, podendo se concluir
que a natureza dessas demandas afasta a técnica de julgamento por amostragem, no
que andou bem a proposta de resolução em seu art. 20.
Contudo, a mesma conclusão não se adequa tanto no âmbito das prestações de
contas como das demandas que tratem da propaganda eleitoral, em que as premissas
fáticas podem, sim, ser padronizadas, admitindo a necessidade de fixação de uma tese
jurídica a ser estabelecida pela técnica de julgamento de recursos repetitivos, evitando-se
com isso a ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

25
“As decisões dos Tribunais Regionais são terminativas, salvo os casos seguintes em que cabe recurso para o
Tribunal Superior: I – especial: a) quando forem proferidas contra expressa disposição de lei; b) quando ocorrer
divergência na interpretação de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais”.

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De modo que, em apertada síntese, a disposição em comento ao limitar a não


aplicação dos arts. 1.036 a 1.042 do CPC/2015 ao primeiro grupo de ações culminou por
permitir sua adoção nesse segundo grupo de demandas, quando se mostrarem repetitivas.
E a escolha nos tribunais locais dos acórdãos recorridos para que sejam objeto da
possível afetação pelo TSE (art. 1.036 e seu §1º) passará a ser uma nova tarefa, na medida
em que deverão se classificar/identificar os processos por suas características fáticas
idênticas a ensejar a mesma orientação de direito, determinando os recursos paradigmas
e os que ficarão sobrestados. Tais providências, num primeiro momento, podem implicar
uma afronta aos prazos processuais da jurisdição eleitoral (especialmente em relação
aos recursos sobrestados), mas economizará tempo e discussão nos julgamentos a serem
realizados pelo TSE, por força da afetação.
Outra hipótese é fazer subir todos os recursos eleitorais especiais, ficando essa
classificação segundo a temática (qual a ilicitude da propaganda ou qual a insuficiência
das prestações de conta) por conta exclusivamente do TSE (art. 1.037).
Tais experiências, de qualquer sorte, só serão melhor sedimentadas, por óbvio,
com a aplicação oportuna desse novo instrumento processual, que, em apertada síntese,
se inspira na segurança jurídica, cuja ausência tem sido objeto de forte crítica, como
denuncia Gustavo Bohrer Paim, depois de expor a alta rotatividade dos membros dos
tribunais, cujos mandatos são curtos e efêmeros, nesta passagem: “a bem da verdade,
a curta duração dos mandatos dos juízes eleitorais pode fazer com que o conhecimento
técnico seja um pouco prejudicado, visto que, quando os magistrados estão com maior
experiência e mais afeitos à jurisdição eleitoral, finda o biênio” e prossegue mais adiante:
“a modificação do entendimento jurisprudencial não decorre, assim, apenas da evolução
da interpretação jurisprudencial, mas também da mera alteração da composição dos
tribunais”.26
Embora nenhuma referência tenha sido feita pela resolução em relação aos
incidentes de resolução de demandas repetitivas, cuja principal função é detectar e
resolver a repetitividade dos recursos e feitos nos tribunais locais, é possível concluir
que a mesma orientação dada aos recursos especiais eleitorais seja observada nas
instâncias recursais locais, não se admitindo o incidente para demandas que tenham
reflexo sobre a inelegibilidade, registro de candidaturas, diplomação e resultado ou
anulação de eleições.
De sorte que esse temperamento dado pela resolução, pelo menos nessa primeira
quadra de vivência e aplicação do Novo CPC, mostra-se, no ponto, adequado e prudente.

3.10 Disposições finais e transitórias


No último capítulo da resolução, há algumas regras de transição que procuram
adaptar a realidade pretérita à nova situação processual. Nesse sentido, o art. 21,
sem qualquer relevância processual, provendo apenas uma adequação com vistas ao
processo eletrônico, na medida em que as ações cautelares tinham grassa na jurisdição
eleitoral, especialmente para obter efeito suspensivo de recursos aos quais a lei eleitoral
vedava tal efeito, enquanto que o art. 22 propõe a implantação paulatina, de acordo a

26
PAIM, Gustavo Bohrer. Direito eleitoral e segurança jurídica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p. 113.

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92 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

disponibilidade técnica de cada cartório ou tribunal regional, das disposições do Novo


CPC que dizem com o eprocesso, tais como oitiva de testemunhas e sustentação oral por
meio de videoconferência.
Por derradeiro, no art. 23, ficam sacramentados os atos processuais já praticados
antes da publicação da resolução, evitando-se, assim, eventual alegação de nulidade,
bem como o efeito retroativo da regulamentação sob comento, enquanto que o art. 24
dispõe sobre a vigência da resolução, a partir da data de sua publicação.

3.11 À guisa de considerações finais


A Resolução nº 23.478/16, ainda que sujeita a críticas, mormente quanto às suas
omissões e inconsistências, veio, tanto quanto possível, regulamentar a incidência do
Novo Código de Processo Civil às ações eleitorais, traçando um mínimo de regras
a estabelecer uma relativa segurança jurídica em época de profunda rediscussão do
paradigma processual, aproximando o direito processual civil do direito eleitoral.
Inúmeros conteúdos ficaram à deriva, como exemplo, o litisconsórcio, a intervenção
de terceiros, o sistema probatório e a inversão ou dinamização do ônus da prova, o
instituto da coisa julgada, a sentença eleitoral com eficácia condenatória e seu cumpri-
mento, o instituto das tutelas provisórias, e a própria ação rescisória. Outros, como o
precedente vinculante, embora tenha sido parcialmente enfrentado, deixou brechas
para que o tema fosse revisitado e discutido em sede de processo judicial eleitoral.
De qualquer sorte, o primeiro passo foi dado e, numa apreciação genérica,
a resolução tanto quanto possível propõe algumas diretrizes compatíveis com o
estabelecimento de um diálogo entre a especificidade do direito eleitoral e regras de
um direito processual qualificado pelas garantias constitucionais processuais.

Referências
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ELAINE HARZHEIM MACEDO
O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 E A LEGISLAÇÃO PROCESSUAL ELEITORAL: UM ESTUDO SOBRE A RESOLUÇÃO DO TSE Nº 23.478, DE 10.5.2016
93

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Casagrande; AGRA, Walber de Moura (Coord.); PECCININ, Luiz Eduardo (Org.). Direito Processual
Eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 71-93. (Tratado de Direito Eleitoral, v. 6.) ISBN 978-85-450-0501-8.

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CAPÍTULO 4

O PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL E


SEUS FUNDAMENTOS: DIREITOS POLÍTICOS,
INELEGIBILIDADES E O DEVIDO PROCESSO LEGAL

MICHELLE PIMENTEL DUARTE

4.1 Introdução
No Estado Democrático de Direito brasileiro, o poder legítimo é exercido por
quem é escolhido em processos eletivos normatizados clara e anteriormente, em que
são garantidas a participação ampla dos cidadãos e a competição equitativa entre os
candidatos, como se depreende do princípio democrático, das primeiras disposições do
capítulo sobre direitos políticos e das normas do art. 14, §9º a 11 da Constituição, que
elegem como bem a ser protegido a normalidade e legitimidade das eleições.
As questões jurídicas referentes aos pleitos demandam compreensão sistêmica,
não compartimentada, do fenômeno eleitoral. Candidatos, eleitores e partidos políticos,
como atores democráticos principais, necessitam ter asseguradas as posições jurídicas
que a Carta de 1988 lhes confere, em um cenário, a disputa eleitoral, em que seus papéis
se desenrolam simultaneamente. O próprio certame, por mandamento constitucional,
possui componentes éticos, quais sejam, a normalidade e legitimidade da realização e
do seu resultado, atraindo para o sistema jurídico eleitoral o viés coletivo dos direitos
fundamentais.
A tutela normativa dos direitos políticos e das eleições, dada a quantidade de
fontes, deve ser compreendida a partir da noção de sistema jurídico: há desde dispositivos
constitucionais expressos até resoluções do Tribunal Superior Eleitoral, passando por
leis complementares e ordinárias, algumas delas fruto de iniciativa popular. Some-se
a isto a inevitável construção de pontes com outros ramos jurídicos como o direito
administrativo e com dispositivos de capítulos diversos da Constituição, além das
mudanças retalhadas promovidas pelas constantes reformas eleitorais. É necessário
identificar o núcleo normativo que irradia significado para tal conjunto de normas, de
modo a conferir unidade e coerência.
O fenômeno da constitucionalização de direitos, verificado no Brasil a partir de
1988, trouxe para o Estado, posto que detém o monopólio da força, e como decorrência
da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, a obrigação de oferecer a tutela
normativa adequada nas duas metades do fenômeno jurídico eleitoral: provendo normas

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
96 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

que não reduzam o âmbito de proteção do direito fundamental constitucionalmente


estabelecido e estruturando tanto um órgão – a Justiça Eleitoral – quanto técnicas capazes
de restabelecer a integridade ou evitar a violação dos direitos políticos.
Neste artigo, que é uma versão reduzida da dissertação de mestrado apresentada
à PUCRS, por meio das conexões entre direito material e processo, oferecendo mais
um ponto de vista sobre as ações eleitorais, destacadamente aquelas cujo objeto seja
cassação de registro, diploma ou mandato, desaguar-se-á na constitucionalização
também como fenômeno por meio do qual o processo passa a ser concebido como um
direito fundamental disposto para a realização dos demais direitos fundamentais, cuja
perspectiva objetiva e correlatos deveres de proteção do Estado orientam as considerações
sobre o processo jurisdicional eleitoral.

4.2 Fundamento material do processo jurisdicional eleitoral


A instituição de um Estado Democrático de Direito, no art. 1º da Constituição,
completa-se com o reconhecimento, no capítulo referente a direitos políticos fundamentais,
da necessidade de ser o processo de escolha dos eleitores infundido por substrato ético
que legitime o resultado. A Constituição brasileira atentou para a proteção da qualidade
do procedimento de escolha dos mandatários, sinalizou para a vigília em favor de
mandatos probos, inclusive do ponto de vista do indivíduo, com o estabelecimento da
inelegibilidade como mecanismo de controle da participação do cidadão na vida pública.
A efetividade dessas disposições constitucionais atende à constatação de Gilles
Lipovetsky de que, a despeito da sensação de aumento da barbárie e da decadência da
sociedade, a hipermodernidade é construída ao lado de um imperativo ético, o hedonismo
ao lado da tomada de responsabilidade. Desaparecida, a moral incondicional – o dever
dilacerante, os grandes discursos normativos acerca da moral, perdidos os referenciais
tradicionais, mas perdura um “núcleo duro de valores democráticos, núcleo em torno
do qual se afirma um consenso forte”.1
A evidente fundamentalidade dos direitos políticos, simplificados (mas não
esgotados) no binômio votar e ser votado, não implica sejam absolutos. A sua proteção
pela ordem jurídica não é ilimitada, do que decorre estarem sujeitos a restrições na esfera
objetiva e subjetiva, seja por expressa disposição constitucional, como por lei elaborada
com fundamento na Constituição ou ainda em decorrência de colisões entre direitos
fundamentais.2 Uma visão totalitária dos direitos fundamentais, segundo Jane Reis
Gonçalves Pereira, pode ser rechaçada tanto no plano filosófico (a noção de liberdade
impõe limitação às ações humanas pela própria necessidade de coexistência das pessoas)
quanto no plano jurídico-positivo.3 Sendo universais os direitos fundamentais, a sua

1
CHARLES, Sébastien. O individualismo paradoxal: introdução ao pensamento de Gilles Lipovetsky. In:
LIPOVETSKY, Gilles. Tempos hipermodernos. São Paulo: Barcarolla, 2004. p. 38.
2
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 12. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2015. p. 405-410; PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma
contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006. p. 134; DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 5.
ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2014. p. 149-150.
3
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao estudo
das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

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MICHELLE PIMENTEL DUARTE
O PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL E SEUS FUNDAMENTOS: DIREITOS POLÍTICOS, INELEGIBILIDADES E O DEVIDO PROCESSO LEGAL
97

limitação é imperativo da necessidade de “fruição permanente e simultânea” e a sua


inserção em um ordenamento complexo e plural impõe a coordenação com outros bens
protegidos pela Constituição.4 A limitação garante, pois, a coexistência e a efetividade.
O choque entre direitos fundamentais é, portanto, natural. Aplique-se tal conclusão
ao voto e ao direito a ser candidato. A dita “maioria” numérica, o somatório de intenções
manifestadas individualmente, não é absoluta, tampouco a candidatura. Normalidade
e legitimidade do pleito, além da probidade na Administração Pública, são igualmente
fundamentais no catálogo constitucional brasileiro e, em grande medida, complementares
daquela primeira face da democracia. É razão pela qual não se pode pretender que o
aspecto formal, quantitativo, individual, sobrepuje o aspecto qualitativo, coletivo. No
mais, é disposição que contribui para esgarçar o arraigado individualismo que foi legado
pela tradição liberal, que supõe estarem, os direitos individuais, acima da comunidade.5
Conceituar direitos políticos não é tarefa da qual se desincumba sem dificuldades,
mas é necessário explicitar qual abrangência se entende adequada para a expressão.
Eles não se identificam completamente com a noção de cidadania, a qual não se
confunde com nacionalidade, na distinção de Ingo Wolfgang Sarlet.6 O vínculo jurídico
entre a pessoa e o Estado é pressuposto da titularidade dos direitos políticos, os quais
podem ser assim conceituados, em modo amplo:

[...] todos os direitos de participação, direta ou indireta, dos cidadãos, por si ou por meio
das organizações e das entidades civis, nos processos de formação, deliberação e decisão
dos Poderes Públicos em questões de Governo e de Estado, estando tais direitos contidos
na noção mais abrangente de cidadania, ao mesmo tempo em que contém o ramo do
direito eleitoral.7

Justifica-se o conceito amplo na medida em que a Constituição brasileira sinaliza


para uma formulação não exaustiva dos direitos políticos, leitura autorizada não somente
a partir da cláusula de abertura material do art. 5º, §2º, como também dos princípios
fundamentais da cidadania e dignidade da pessoa humana e da prescrição do parágrafo
único do art. 1º, segundo o qual o povo também exerce o poder diretamente nos termos
da Constituição.8

p. 132-133. A autora refere intenso debate doutrinário sobre o caráter incondicional de certos direitos, sendo
paradigmático o exemplo do direito a não ser torturado.
4
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao estudo
das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
p. 132-133.
5
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2002. p. 84.
6
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.
206-207. No mesmo sentido: CONEGLIAN, Olivar Augusto Roberti. Inelegibilidade. Curitiba: Juruá, 2012. p. 39.
Como exemplo de equívoco no uso dos termos cidadania e nacionalidade: “Os direitos políticos são aqueles que
garantem ao indivíduo a participação nos assuntos do estado com o qual mantém vínculo de cidadania” (PINTO,
Djalma. Elegibilidade no direito brasileiro. São Paulo: Atlas, 2008. p. 1).
7
CONCEIÇÃO, Tiago de Menezes. Direitos políticos fundamentais: a sua suspensão por condenação criminal e por
improbidade administrativa. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2014. p. 101.
8
CONCEIÇÃO, Tiago de Menezes. Direitos políticos fundamentais: a sua suspensão por condenação criminal e por
improbidade administrativa. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2014. p. 93.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
98 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

Diverge-se, portanto, de quem exclui dos direitos políticos a participação direta em


questões de Governo e Estado por outros meios9 que não apenas o plebiscito, referendo
e iniciativa popular,10 ou, mais ainda, restringe seu conteúdo ao “votar e ser votado”,
identificando-os, em ambos os casos, com o conceito de cidadania, que abrange ainda a
participação coletiva ou individual na “sociedade civil, nas relações de trabalho (CF/88,
art. 11, por exemplo), de consumo, de preservação ambiental e do patrimônio histórico,
etc., desde que não representem intervenção nas questões de Governo e de Estado”.11
Não se deixe de mencionar a intensa movimentação possível através da organização
dos partidos políticos.12
Considerando o propósito deste artigo, que é de delinear fundamentos do
processo jurisdicional eleitoral, é importante fazer um recorte para deixar claro que
as ações eleitorais se debruçam, portanto, sobre uma porção das possibilidades de
expressão do brasileiro dentro de uma sociedade organizada em Estado Democrático de
Direito. Referindo-se, doravante, ao sentido estrito, a participação democrática possui
moldura constitucional a ser concretizada pela legislação ordinária e complementar.
Direitos políticos são direitos fundamentais cujo objeto de proteção é produto da ordem
jurídica, ou seja, dependem de definição legal de seu conteúdo para que o bem exista
no mundo dos fatos.13 De igual modo, a suspensão e inelegibilidades como mecanismos
de obstáculo à participação na vida política.
Para que adquira a condição de eleitor, a pessoa deve atender aos termos do
art. 14, §1º, I e II, “c” e §2º da Constituição. Na ocasião da inscrição, verificam-se as
condições constitucionais e também aquelas especificadas em lei conforme mandamento
do art. 14, caput da Carta de 1988: domicílio eleitoral na circunscrição e quitação com
o serviço militar.
Para que alguém seja candidato, além da condição de eleitor deve, a teor dos
incisos do art. 14, §3º da Constituição, ter pleno exercício dos direitos políticos (o que por
si já inclui os incs. I e III referentes à nacionalidade e ao alistamento eleitoral), domicílio
eleitoral na circunscrição, filiação partidária e idade mínima. São, na própria expressão
da Carta Magna, condições de elegibilidade, requisitos para que o eleitor postule cargo
eletivo. A elegibilidade é, portanto, um dos estágios para que se obtenha o direito de ser
votado que, veja-se, não nasce tão somente com a outorga do título de eleitor pela Justiça
Eleitoral, razão pela qual se prefere afirmar que a democracia supõe a possibilidade
geral de concorrer a cargos eletivos. Na lição de Adriano Soares da Costa:

A Constituição Federal, em seu art. 14, prescreve quais são as condições de elegibilidade,
é dizer, os pressupostos para que surja no mundo jurídico o direito de ser votado
(elegibilidade). Não se pode confundir, destarte, condições de elegibilidade e elegibilidade;

9
Exemplifica-se: propositura de ação popular, acesso a cargos públicos por meio de concurso, apresentação de
denúncia por crime de responsabilidade, exame das contas do município.
10
GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2012. p. 4.
11
CONCEIÇÃO, Tiago de Menezes. Direitos políticos fundamentais: a sua suspensão por condenação criminal e por
improbidade administrativa. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2014. p. 98.
12
Sobre a construção de novos parâmetros para os direitos políticos no Brasil, com esteio na modernidade líquida,
leia-se: CARVALHO, Volgane Oliveira. Direitos políticos no Brasil: o eleitor no século XXI. Curitiba: Juruá, 2016.
13
CONCEIÇÃO, Tiago de Menezes. Direitos políticos fundamentais: a sua suspensão por condenação criminal e por
improbidade administrativa. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2014. p. 95.

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MICHELLE PIMENTEL DUARTE
O PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL E SEUS FUNDAMENTOS: DIREITOS POLÍTICOS, INELEGIBILIDADES E O DEVIDO PROCESSO LEGAL
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aquelas são o suporte fáctico (sic) que, concretizado, faz nascer o fato jurídico do qual
dimana o direito de ser votado (elegibilidade). Ali, pressupostos; aqui, efeito.14

O regramento da matéria é completado por leis ordinárias e pela própria


Constituição em outros dispositivos, a exemplo da elegibilidade dos militares (art.
142, §3º, V da Constituição). Além do cumprimento das condições constitucionais, o
pretenso candidato há de ser escolhido pelo partido a que é filiado, conforme art. 7º
da Lei nº 9.504/97.
Dentro ainda do capítulo constitucional sobre direitos políticos, estão expressos
os mecanismos de limitação de sua expressão fática.
O art. 15, III e V da Carta Magna trata da suspensão como restrição temporária
do gozo de direitos políticos em face de condenação por improbidade administrativa
ou criminal transitada em julgado. Como é regra de redução do âmbito de um direito
fundamental, e de maneira a preservar a adequação do resultado hermenêutico a todas
as situações de fato,15 a referência à suspensão de direitos políticos há de implicar o
entendimento de restrição, apenas, ao exercício do voto e candidatura a cargos políticos.
No extremo oposto da vida política, as inelegibilidades são o obstáculo posto
pela Constituição ou lei complementar à postulação de cargo político pelo indivíduo,
impedindo ou invalidando o recebimento de votos e, por conseguinte, o exercício de
mandato eletivo. Esse é o conceito clássico de inelegibilidade,16 instituto de menor
amplitude, dado que não afeta o direito ao voto. O prefixo negativo pode levar ao
entendimento equivocado de que as inelegibilidades são a negação do status de elegível
e sugerir que ostentem apenas o aspecto de sanção.17 Entretanto, trata-se de planos
distintos: uma pessoa pode ser elegível e, em face de comando jurídico, ser também
inelegível.
Inelegibilidade é, na lição de Adriano Soares da Costa, efeito jurídico de fatos
simples ou complexos descritos na norma, os quais podem ser ilícitos (como o abuso
de poder econômico ou a prática de condutas vedadas) ou lícitos (como o parentesco
acompanhado de circunstâncias espaciais e temporais). Dos primeiros decorre, segundo
classificação do jurista alagoano, a inelegibilidade cominada, a qual ostenta o caráter
sancionatório. Dos segundos, a inelegibilidade inata, cujo fato jurídico já é constituído
pela norma, de natureza “preventiva do equilíbrio da disputa”.18 Ressalta que esta
sanção eleitoral pela ilicitude é “sempre resultado da aplicação autoritativa do direito,

14
COSTA, Adriano Soares da. Instituições de direito eleitoral. 9. ed. rev., ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2013.
p. 67. v. 1.
15
CONCEIÇÃO, Tiago de Menezes. Direitos políticos fundamentais: a sua suspensão por condenação criminal e por
improbidade administrativa. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2014. p. 124-126.
16
GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2012. p. 151.
17
CONEGLIAN, Olivar Augusto Roberti. Inelegibilidade. Curitiba: Juruá, 2012. p. 71.
18
COSTA, Adriano Soares da. Instituições de direito eleitoral. 9. ed. rev., ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2013.
p. 176-177. v. 1. Cabe referir que este autor possui posição doutrinária isolada que defende, diversamente da
teoria clássica, que a elegibilidade é a exceção e que todos os brasileiros principiam pela inelegibilidade, sendo o
deferimento do registro de candidatura o fato jurídico do qual nasce a elegibilidade. Para a teoria clássica, com o
registro nasce o candidato. A divergência não impede, todavia, o aproveitamento da distinção por ele feita sobre
as hipóteses de inelegibilidade. O panorama da divergência, com críticas à doutrina minoritária, é de Rodrigo
López Zilio (Direito eleitoral: noções preliminares, elegibilidade e inelegibilidade, processo eleitoral, ações eleitorais.
Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012. p. 145-149).

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
100 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

como função específica do Estado-Juiz; é dizer, há sempre de ser resultado da atuação


jurisdicional”.19
A Constituição apresenta hipóteses de inelegibilidade no art. 14, §§4º, 5º, 6º e 7º:
analfabetismo; motivos funcionais – tentativa de eleição para um terceiro mandato; e
por motivos de parentesco ou decorrentes de casamento ou união estável. Apresenta
também abertura, no §9º, para que uma lei complementar estabeleça outras hipóteses
de inelegibilidade na proteção daquilo que, de resto, recebe abrigo da suspensão de
direitos políticos e das outras hipóteses constitucionais de inelegibilidade e de sanções
nas esferas penal e administrativa: a preservação da legalidade e legitimidade do regime
democrático e a proteção da Administração Pública, do patrimônio e obediência aos
princípios constitucionais, mormente a moralidade.20
A exclusão de alguém do prélio eleitoral por inelegibilidade (ou mesmo suspensão
de direitos políticos) é medida que, lastreada na Constituição, efetiva proteção não
apenas no cenário de um pleito. Como tem efeitos por oito anos, o impedimento à
participação em eleições futuras assegura a fidedignidade da representação política
e, por via indireta, a sinceridade da democracia. Projetando-se para o futuro reforça,
por certo, a efetividade de cânones democráticos como a legitimidade, normalidade
dos pleitos, moralidade e probidade, atraindo as atenções, inclusive, para o registro de
candidatura, quando o impedimento já terá sido constituído.

4.2.1 A centralidade do art. 14, §9º da Constituição Federal no sistema


jurídico eleitoral
Inelegibilidade e as hipóteses de suspensão de direitos políticos, em especial as
previstas no art. 15, III e V da Carta Magna, são, na construção de José Armando Ponte
Dias Júnior, restrições externas diretamente constitucionais a um direito fundamental.
Ainda que dependente de concretização legislativa, o art. 14, §9º da Constituição encerra,
de modo autônomo, valores – e somente eles – a serem protegidos e que justificam a
contenção de direitos políticos fundamentais.21
O agregado de disposições do art. 14, §9º da Constituição brasileira abriga conteúdo
complexo. Além da norma literal sobre inelegibilidades, há outros “fragmentos de
normas” associados, que se combinam com disposições constitucionais outras para que
se obtenha uma norma acabada.22 Há, por conseguinte, normas que não decorrem de um

19
COSTA, Adriano Soares da. Instituições de direito eleitoral. 9. ed. rev., ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2013.
p. 183. v. 1.
20
KIM, Richard Pae. Elegibilidade, condições de elegibilidade, inelegibilidade e a Lei da Ficha Limpa. In: GUILHERME,
Walter de Almeida; KIM, Richard Pae; SILVEIRA, Vladmir Oliveira da. Direito eleitoral e processual eleitoral: temas
fundamentais. São Paulo: RT, 2012. p. 107.
21
DIAS JÚNIOR, José Armando Ponte. Elegibilidade e moralidade: o direito fundamental à moralidade das candidaturas.
2. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2012. p. 85-89. E no mesmo sentido: “As inelegibilidades, como instrumento
para a preservação do Estado Democrático, servem tanto para proteger uma eleição, como para evitar que pessoas
que são potencialmente violadoras da ordem desempenhem uma função pública eletiva” (CONEGLIAN, Olivar
Augusto Roberti. Inelegibilidade. Curitiba: Juruá, 2012. p. 138).
22
GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 34-39; PEREIRA, Jane Reis Gonçalves.
Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais
na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 79.

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MICHELLE PIMENTEL DUARTE
O PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL E SEUS FUNDAMENTOS: DIREITOS POLÍTICOS, INELEGIBILIDADES E O DEVIDO PROCESSO LEGAL
101

dispositivo expresso, mas que podem ser derivadas logicamente de vários dispositivos
constitucionais ou mesmo da interpretação sistemática da Constituição.23
Compreender o art. 14, §9º além das fronteiras do enunciado semântico, como
sendo mais que moldura elaborada pelo constituinte originário ao legislador, portanto,
expõe à superfície tanto as conexões dos direitos políticos enquanto instrumento de
participação democrática com outros dispositivos de conformação do Estado brasileiro
como a fundamentalidade de pleitos disputados sob a égide da igualdade e liberdade
para candidatos e eleitores e também da moralidade administrativa. Como consequência
dessa postura dogmática apresenta-se o reconhecimento de que o sistema jurídico
eleitoral, nisso incluída a estrutura do processo jurisdicional eleitoral, está infundido
pela proteção de tais bens.
Do ponto de vista do indivíduo, a primeira leitura do art. 14, §9º da Constituição leva
à conclusão de que se trata de norma que diz respeito apenas à restrição de direitos políticos;
todavia, sob ótica ampliada, inserido o indivíduo no contexto coletivo da eleição, tem-se que há
outros indivíduos em relação aos quais o Estado é devedor da obrigação de proteger o direito
fundamental de concorrer a cargos eletivos em iguais condições, excluindo-se a preponderância
indesejada de fatores econômicos e políticos.
A higidez do processo eleitoral serve não apenas à autenticidade do voto. Do
ponto de vista dos candidatos, a imunização da disputa contra influências de poder
econômico, político, fraudes, corrupção e condutas vedadas assegura-lhes uma funda-
mental igualdade de condições, com o que se materializa a outra ponta da democracia:
o receber votos. É imperativa uma disputa eleitoral em que os candidatos estejam
igualados segundo parâmetros constitucionais. Tal é a constatação de John Hart Ely,
segundo quem a igualdade é elemento central de qualquer definição de democracia, seja
aplicada ao voto, seja como complementação do sistema representativo.24 Ademais, as
noções contemporâneas de tolerância e pluralismo, combinadas ao princípio majoritário,
marcam o atual modelo concorrencial da democracia.25 A normalidade das eleições é
preenchida, pois, na perspectiva do competidor eleitoral, com a igual possibilidade
de influir na formação de vontade do eleitor, o que sugere a eliminação dos fatores
irrelevantes na disputa, inclusive, na concepção do direito brasileiro, com “la necesidad de
una actuación pública destinada a compensar las situaciones de desigualdade fáctica”.26
Ainda que se trate de forma (referência à expressão “democracia formal”), o
processo de decisão não é, portanto, desprovido de substância. Na opção do constituinte
brasileiro, a escolha de titulares dos poderes Executivo e Legislativo não se resolve
apenas pelo critério da maioria matemática.27 A Constituição de 1988 incluiu, entre os

23
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao estudo
das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
p. 80-81; FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos fundamentais: limites e restrições. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007. p. 25.
24
ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press, 1980.
p. 122.
25
SÁNCHEZ MUÑOZ, Óscar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Madrid: Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2007. p. 16-17.
26
SÁNCHEZ MUÑOZ, Óscar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Madrid: Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2007. p. 15.
27
Dissertando sobre as inelegibilidades, José Afonso da Silva conclui o seguinte: “Demais, seu sentido ético
correlaciona-se com a democracia, não podendo ser entendido como um moralismo desgarrado da base democrática

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
102 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

elementos do processo democrático, a coibição de desvios, portanto, trata-se aqui de


compreender a normalidade e legitimidade das eleições.
É o que Monica Herman Salem Caggiano denomina standard do free and fair
elections ou macroprincípio de “eleições disputadas”.28 Canotilho, ao tratar do princípio
democrático na Constituição portuguesa, adverte para a “relevância do procedimento
eleitoral justo para garantia da autenticidade do sufrágio”, pois este é instrumento de
“conversão da vontade política em posição de poder e domínio”.29 Por isso, segundo ele,
entre os princípios materiais do sufrágio, está o da liberdade de voto que implica, além
da garantia ao eleitor de votar sem coação física ou psicológica, inclusive, com proteção
em face das pesquisas de opinião, assegurar liberdade e igualdade na preparação do
ato eleitoral.30
Desenvolvendo o princípio da autenticidade eleitoral, Eneida Desiree Salgado
decompõe-no em três: autenticidade do voto, veracidade do escrutínio e fidedignidade
da representação política.31 A existência de critérios passionais ou pessoais não macula
a escolha do eleitor porque são elementos que naturalmente condicionam a escolha do
representante, ao contrário dos vícios e da existência de vantagens indevidas, as quais
ofendem a livre formação da vontade eleitoral.32
Como uma corrente, o substrato ético da disputa democrática é o mesmo que
informa o mandato eletivo, o que se reconhece não somente dentro do capítulo de
direitos políticos, mas, como já advertido, entre as disposições constitucionais sobre
demais poderes e sobre a Administração Pública.
O mandato eletivo, seja pelo seu caráter de direito público,33 seja porque se alinha
às demais funções públicas,34 exige comprometimento moral daquele escolhido para o
exercício do cargo político. Adverte José Armando Ponte Dias Júnior que se permite a
fraude à vontade popular quando não é obstada a participação em eleições de pessoas
que não atendem aos mínimos requisitos de moralidade para que sejam mandatárias da
vontade popular.35 É preceito de natureza positiva. Ao mesmo tempo, em perspectiva
pós-pleito, a representação política implica sujeição dos governantes ao dever de prestar
contas e, por conseguinte, ao juízo de mérito dos governados sobre a qualidade do
desempenho das funções constitucionais pelos eleitos.36 Através da crítica é possível
não ser o representante reconduzido, tampouco o pretenso sucessor. As eleições são
também meio de aperfeiçoamento do sistema representativo:

Em última análise, responsabilidade política não se destina apenas a corrigir ou sancionar,


em nome de princípios e fins prévia e imutavelmente aceites, a atividade governativa

do regime que se instaure” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 37. ed. rev. e atual. São
Paulo: Malheiros, 2013. p. 391).
28
CAGGIANO, Monica Herman Salem. Direito parlamentar e direito eleitoral. Barueri: Manole, 2004. p. 80.
29
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 301.
30
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 303-304.
31
SALGADO, Eneida Desiree. Princípios constitucionais eleitorais. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 33
32
SALGADO, Eneida Desiree. Princípios constitucionais eleitorais. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 41-45.
33
MIRANDA, Jorge. Formas e sistemas de governo. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 52.
34
PINTO, Djalma. Elegibilidade no direito brasileiro. São Paulo: Atlas, 2008. p. 59.
35
DIAS JÚNIOR, José Armando Ponte. Elegibilidade e moralidade: o direito fundamental à moralidade das candidaturas.
2. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2012. p. 65.
36
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. p. 78. t. VII.

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MICHELLE PIMENTEL DUARTE
O PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL E SEUS FUNDAMENTOS: DIREITOS POLÍTICOS, INELEGIBILIDADES E O DEVIDO PROCESSO LEGAL
103

desenvolvida até certo momento. Todos os meios de efectivar a responsabilidade, maxime as


eleições gerais, servem tanto para o povo avaliar o exercício do mandato dos governantes
cessantes como para traçar um novo rumo para o futuro.37

A disposição (ou texto) do art. 14, §9º da Constituição alberga normas que
completam ou mesmo repetem outras encontradas em diferentes dispositivos da Carta
Magna. A normalidade e legitimidade das eleições reportam-se ao princípio democrático
(art. 1º, caput e parágrafo único). A probidade administrativa e a moralidade para exercício
do mandato também se extraem dos arts. 5º, LXXIII e 37, caput e §4º. Conclui-se que, mais
que cláusula central do sistema de inelegibilidades, a disposição do capítulo de direitos
políticos consagra direitos fundamentais à democracia e à boa administração pública.38
É possível afirmar que, apesar de topograficamente posterior às demais disposições
sobre direitos políticos, o art. 14, §9º, da Constituição aponta para o centro do regime
democrático brasileiro, seja por enfeixar valores que se repetem em outros dispositivos de
organização do Estado Democrático brasileiro, seja por indicar um norte interpretativo
inclusive para a atividade jurisdicional.
O direito material tutelado por meio do processo jurisdicional eleitoral é, portanto,
complexo, ora de matiz individual, ora de conotação coletiva e pública e mantém
conexões com diversos dispositivos constitucionais, inserido em um contexto jurídico
de força normativa dos direitos fundamentais.

4.3 A tutela adequada ao direito material


Dos vários enfoques que pode ter a questão das relações entre direito material e
processo, o que releva para o momento é justamente o desvelar da fundamentalidade
de um processo efetivo, o que compreende tanto o cumprimento das garantias
constitucionais – o atendimento ao postulado do devido processo legal –, quanto ser
ele apto a provocar as necessárias modificações na realidade, vale dizer, ser capaz de
prover “formas de tutela capazes de protegê-lo, em caso de ameaça ou violação, no
plano material”.39 A ponte entre o direito material e o direito processual, segundo Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira, decorre da “constitucionalização da tutela dos direitos”.40
Compreender o processo como técnica, pelas lentes racionalistas e absolutistas,
implicou distanciamento do mundo prático, terreno das incertezas e das vicissitudes,
e mera anexação do direito material apreendido via conceitos abstratos e unívocos.41

37
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. p. 82. t. VII. No mesmo sentido:
ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press, 1980.
p. 77-79.
38
FREITAS, Juarez. Direito fundamental à boa administração pública. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.
39
ABREU, Leonardo Santana de. Direito, ação e tutela jurisdicional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 136.
40
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Direito material, processo e tutela jurisdicional. In: MACHADO, Fábio
Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das relações
entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 305.
41
“Em outros termos, os processualistas alemães do final do século XIX imaginavam estar fundando uma ciência
processual atemporal, infensa à história. Vale dizer: descompromissada com a cultura. Daí a razão pela qual o
exacerbado conceitualismo levou igualmente à fuga da realidade social: se o direito não pertence à cultura, e
pode ser teorizado no modelo epistemológico das ciências exatas, então os institutos de direito processual são
invariavelmente institutos desligados da realidade social e válidos em qualquer contexto social” (OLIVEIRA,
Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 4. ed. rev.,

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
104 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

Abandonam-se as individualidades procedimentais destinadas a atender ao direito


litigioso.42
Há que se considerar o direito que reclama proteção e satisfação e, com isso,
proclamar a relevância não apenas do resultado, mas do conteúdo da tutela prestado
ao fim do processo,43 pois “o ser humano se interessa fundamentalmente pelo que muda
concretamente na sua vida e não por meras declarações”.44
Além da reaproximação com o direito material, é necessário ter conta, na
advertência de Ovídio Araújo Baptista da Silva, que os atos jurisdicionais se desenvolvem
ao redor de condutas humanas, e não de normas puras.45 É que são os fatos que darão
concreção e contexto ao direito normatizado em um conjunto legal.
O processo destina-se também, portanto, a ser espaço (ou atividade) em que os
fatos se fazem reconstruir e a demanda há de ser compreendida no enfoque da realidade
contemporânea e local, o que exige mais interação entre os atores processuais e contribui
demasiado para o caráter construtivo da atividade judicial.46
Há de ser transposto o instrumentalismo,47 para que as relações entre direito
material e processo possam ser mediadas pela efetividade dos direitos fundamentais,
tanto pelo quanto irradia de valores para o primeiro, quanto pelo que de substância
incorpora ao último.48

atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 20); seguindo a mesma trilha: MARIN, Jeferson Dytz. A influência do
racionalismo e do direito romano cristão na ineficácia da jurisdição: a herança crítica de Ovídio Baptista da Silva.
In: MACEDO, Elaine Harzheim; HIDALGO, Daniela Boito Maurmann (Org.). Jurisdição, direito material e processo:
os pilares da obra ovidiana e seus reflexos na aplicação do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p.
89-101.
42
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
p. 146.
43
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Direito material e processo. In: MARINONI, Luiz Guilherme (Coord.). Estudos
de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 409; LANES, Júlio César Goulart. Fato e direito
no processo civil cooperativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 71; MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica
processual e tutela dos direitos. 4. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 119-120.
44
MACHADO, Marcelo Pacheco. A correlação no processo civil: relações entre demanda e tutela jurisdicional. Salvador:
JusPodivm, 2015. p. 76.
45
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 277. Em
outro artigo, o mesmo autor explica que a conduta metodológica de construção do direito com o mesmo material
da álgebra e da geometria sustenta a pretensa separação entre fato e direito, entre vida e norma e, por conseguinte,
a separação entre dois campos do fenômeno jurídico: fato e norma (SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Direito
material e processo. In: MARINONI, Luiz Guilherme (Coord.). Estudos de direito processual civil. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005. p. 404).
46
MARIN, Jeferson Dytz. A influência do racionalismo e do direito romano cristão na ineficácia da jurisdição: a
herança crítica de Ovídio Baptista da Silva. In: MACEDO, Elaine Harzheim; HIDALGO, Daniela Boito Maurmann
(Org.). Jurisdição, direito material e processo: os pilares da obra ovidiana e seus reflexos na aplicação do direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 104-105.
47
JOBIM, Marco Félix. Cultura, escola e fases metodológicas do processo. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2014. p. 122. O mesmo autor, nas páginas seguintes, aponta os posicionamentos de doutrina sobre
estar o processo passando por uma quarta fase metodológica. Há quem defenda apenas que o instrumentalismo
pode estar vivenciando nova etapa. Outros afirmam categoricamente início de nova fase, com desacordo sobre
a nomenclatura (formalismo-valorativo, neoprocessualismo, neoinstitucionalismo).
48
Jeferson Dytz Marin reflete que é difícil romper com este pensamento dogmático porque a formação dos juristas
está fundada na repetição da ideia de “dependência epidêmica da lei” (MARIN, Jeferson Dytz. A influência do
racionalismo e do direito romano cristão na ineficácia da jurisdição: a herança crítica de Ovídio Baptista da Silva.
In: MACEDO, Elaine Harzheim; HIDALGO, Daniela Boito Maurmann (Org.). Jurisdição, direito material e processo:
os pilares da obra ovidiana e seus reflexos na aplicação do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p.
100). Elaine Harzheim Macedo atenta para a necessidade de repensar os fundamentos da teoria geral do processo
civil, cujo antigo modo de ensino ainda predomina na formação dos operadores do direito (MACEDO, Elaine H.

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MICHELLE PIMENTEL DUARTE
O PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL E SEUS FUNDAMENTOS: DIREITOS POLÍTICOS, INELEGIBILIDADES E O DEVIDO PROCESSO LEGAL
105

Pensar o processo por esse ponto de vista é muito mais consentâneo com o Estado
Democrático de Direito e com o processo judicial eleitoral, cujos atores (eleitor, candidatos,
Ministério Público e partidos políticos), institucionalmente ou em razão do contexto,
a realização de uma eleição, estão dirigidos a atividades eminentemente dialógicas.
Explica Darci Guimarães Ribeiro que o reconhecimento da Constituição e da
instituição do Estado Democrático de Direito no Brasil como paradigma de uma nova
ordem de pensamento, aliado ao surgimento de novos direitos gestados pela era
tecnológica, gerou movimento de crítica dos problemas de efetividade do processo,
incentivando a aproximação com o direito material e processo na busca por decisões
judiciais úteis.49
A introdução, no sistema constitucional, dos princípios atinentes ao processo
implicou considerá-los não uma disciplina que regula o método para solução de conflitos,
mas um lócus de valores autônomos; ao invés de faculdades ou poderes, há garantias
e direitos fundamentais.50 “Ação”, no sentido constitucional, não é um mero direito ao
processo, mas um direito ao processo justo, assim como à tutela efetiva (ou, por outros
termos, efetividade “qualitativa”), de conteúdo atípico, e elástica porque adaptada às
características variáveis do direito.51 A constitucionalização do processo implicou ser
ele concebido como um direito fundamental disposto para a realização dos demais
direitos fundamentais.
A previsão constitucional do direito ao processo não é uma disposição genérica
desprovida de consequência prática: ao contrário, a afirmação de uma lesão ou ameaça
a direito é apenas o ato inicial de ascensão ao Judiciário que inaugura uma realidade
mais complexa.52 Adiante conclui Guilherme Botelho:

O processo qualificado pode ser visto como um terceiro e contemporâneo modo de pensar
o direito ao processo. Além de um plexo de situações subjetivas, não basta que este direito
subjetivo público seja examinado como um instrumento complexo vazio ou abstrato.
Trata-se de direito de conteúdo não apenas formal ou abstrato, que assume um conteúdo
modal qualificado. Esse conteúdo qualificado integra não apenas os meios, como também
os resultados proporcionados pelo processo no mundo sensível. O direito ao processo
qualificado passa a ter seu principal corolário no direito a um instrumento jurisdicional
de proteção tempestiva, justa e adequada ao direito substancial afirmado em juízo.53

Para o autor, o direito ao processo qualificado é a “síntese do modelo de supremacia


do direito no Estado Constitucional Brasileiro”, nomenclatura que prefere à “direito de
ação” para designar o direito subjetivo público contido na norma do art. 5º, XXXV, da

Jurisdição e processo: crítica histórica e perspectivas para o terceiro milênio. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005. p. 70).
49
RIBEIRO, Darci Guimarães. A garantia constitucional do postulado da efetividade desde o prisma das sentenças
mandamentais. In: RIBEIRO, Darci Guimarães. Da tutela jurisdicional às formas de tutela. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010. p. 78-79.
50
COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. 5. ed. Bologna: Il Mulino,
2011. p. 23-24.
51
COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. 5. ed. Bologna: Il Mulino,
2011. p. 66-67.
52
BOTELHO, Guilherme. Direito ao processo qualificado: o processo civil na perspectiva do estado constitucional.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 79.
53
BOTELHO, Guilherme. Direito ao processo qualificado: o processo civil na perspectiva do estado constitucional.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 134.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
106 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

Constituição Federal, dado que a compreensão estática que a última expressão carrega
desvia a atenção de uma realidade que é complexa por ser contínua e incluir o exercício
de diversas posições subjetivas.54
A constitucionalização da inafastabilidade da jurisdição, inclusa no rol de direitos
fundamentais, significa tutela jurisdicional adequada ao direito material.55 O processo
deixa de ser ferramenta destinada à realização da vontade concreta do direito, para
ser ele mesmo um direito fundamental,56 que responde a valores, notadamente os da
Constituição:57

Nessa perspectiva, o processo é visto, para além da técnica, como fenômeno cultural,
produto do homem e não da natureza. Nele os valores constitucionais, principalmente o
da efetividade e o da segurança, dão lugar a direitos fundamentais, com características de
normas principiais. A técnica passa a segundo plano, consistindo em mero meio para atingir
o valor. O fim último do processo já não é mais apenas a realização do direito material,
mas a concretização da justiça material, segundo as peculiaridades do caso. [...]. O juiz,
mais do que ativo, deve ser cooperativo, como exigido por um modelo de democracia
participativa e a nova lógica que informa a discussão judicial, ideias essas inseridas em
um novo contexto, o de cidadania processual.58

Não se nega o caráter instrumental do processo. Mas não é instrumento secun-


dário.59 Entre direito material e processo existe, segundo José Maria Rosa Tesheiner,
uma relação de “retroalimentação”: “Cada um é instrumento do outro e servem ambos
à regulação da vida social”.60 Galeno Lacerda afirma a impropriedade de ser manter um
paralelo entre as duas realidades jurídicas ao modo direito material – direito formal,
pois processo não é forma anexa da matéria, logra ser um ente a se com regulamentação
própria; a antítese é direito material – direito instrumental, e o vínculo é dado pela
adequação.61
O processo, portanto, é instrumento cuja substância (ou matéria e forma próprias
segundo Galeno Lacerda)62 decorre da Constituição. Trata-se de, na lição de Eduardo J.
Couture, “tutelar el processo para que él a su vez pueda tutelar el derecho”.63

54
BOTELHO, Guilherme. Direito ao processo qualificado: o processo civil na perspectiva do estado constitucional.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 113-117.
55
MARINONI, Luiz Guilherme. Da ação abstrata e uniforme à ação adequada à tutela dos direitos. 2006. p. 233-244.
Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/2244>; COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado;
TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. 5. ed. Bologna: Il Mulino, 2011. p. 31-32.
56
ZANETI JÚNIOR, Hermes. A constitucionalização do processo: o modelo constitucional da justiça brasileira e as
relações entre processo e constituição. 2. ed. rev., ampl. e alter. São Paulo: Atlas, 2014. p. 43.
57
MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. 2. ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 51.
58
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 4.
ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 23.
59
BOTELHO, Guilherme. Direito ao processo qualificado: o processo civil na perspectiva do estado constitucional.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 70.
60
TESHEINER, José Maria Rosa. Reflexões politicamente incorretas sobre direito e processo. Revista da Ajuris, Porto
Alegre, ano 35, n. 110, jun. 2008. Disponível em: <http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/107df
/10847/10ee7?f=templates&fn=document-frame.htm&2.0>. Acesso em: 19 mar. 2015.
61
LACERDA, Galeno. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 19-20.
62
LACERDA, Galeno. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 20.
63
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 3. ed. Buenos Aires: Depalma, 1972. p. 149.

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MICHELLE PIMENTEL DUARTE
O PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL E SEUS FUNDAMENTOS: DIREITOS POLÍTICOS, INELEGIBILIDADES E O DEVIDO PROCESSO LEGAL
107

No Estado Democrático de Direito, a Constituição é o vetor da unidade do


ordenamento jurídico, o que tem como consequência dever ser o processo civil
legislado e praticado conforme o núcleo constitucional.64 O deslocamento do título
de direitos e garantias fundamentais para o início do texto constitucional prenuncia
a necessidade de colocação de “instrumentos processuais potencializados” a serviço
da efetiva realização de tais direitos.65 Como já se discorreu anteriormente, os direitos
fundamentais compreendem, na perspectiva objetiva, o direito à proteção, à organização
e ao procedimento. É o que também conclui Carlos Alberto Alvaro de Oliveira:

Ademais, atribuir direitos fundamentais ou liberdade significa, no plano processual, atender


às exigências de um processo justo e adequado, de acesso à jurisdição e de realização do
direito material, determinada essa realização pela conformação jurídica do procedimento
e do processo. A liberdade do cidadão constituiria, na realidade, apenas uma fórmula
vã e sem sentido, se não assentada em instrumentos eficazes de garantia, declaração e
realização da constelação de direitos que lhe dão forma e substância. Só assim o exercício
judicial do poder do Estado adquire legitimação e se realizará no interesse do povo.66

Portanto, compreender o processo jurisdicional eleitoral em um enquadramento


constitucional, em estreita ligação com o direito material, é manter paridade com a
mesma fonte que orienta a função do Estado de prestar a jurisdição.

4.4 Devido processo legal e processo jurisdicional eleitoral


Uma compreensão alargada de cidadania, direitos políticos e democracia sustenta
a nova posição do Poder Judiciário no Estado Democrático de Direito, compromissado
com a garantia de direitos fundamentais e fomentador da participação dos indivíduos
– os titulares da soberania popular – em suas instâncias,67 retirando-o, assim, de um
insulamento provocado pela sedimentação histórica de um modelo centralizador,
paternalista e assistencialista de Estado e sociedade brasileiro.68
Jungida que está ao princípio democrático, como função estatal, a jurisdição,
inclusa a eleitoral, é responsável pela tutela e garantia dos direitos fundamentais.69
Portanto, também a jurisdição deve ser exercida em nome do cidadão com o norte

64
ZANETI JÚNIOR, Hermes. A constitucionalização do processo: o modelo constitucional da justiça brasileira e as
relações entre processo e constituição. 2. ed. rev., ampl. e alter. São Paulo: Atlas, 2014. p. 162.
65
ZANETI JÚNIOR, Hermes. A constitucionalização do processo: o modelo constitucional da justiça brasileira e as
relações entre processo e constituição. 2. ed. rev., ampl. e alter. São Paulo: Atlas, 2014. p. 181.
66
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 4.
ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 91-92.
67
ZANETI JÚNIOR, Hermes. A constitucionalização do processo: o modelo constitucional da justiça brasileira e as
relações entre processo e constituição. 2. ed. rev., ampl. e alter. São Paulo: Atlas, 2014. p. 56; OLIVEIRA, Carlos
Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 4. ed. rev., atual. e aum.
São Paulo: Saraiva, 2010. p. 91; LEAL, Rogério Gesta. O estado-juiz na democracia contemporânea: uma perspectiva
procedimentalista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 28.
68
LEAL, Rogério Gesta. O estado-juiz na democracia contemporânea: uma perspectiva procedimentalista. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007. p. 18; MACEDO, Elaine H. Jurisdição e processo: crítica histórica e perspectivas para
o terceiro milênio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 131.
69
MACEDO, Elaine H. Jurisdição e processo: soberania popular e processo democrático como espaço de construção
do direito do caso concreto. In: MACEDO, Elaine Harzheim; HIDALGO, Daniela Boito Maurmann (Org.). Jurisdição,
direito material e processo: os pilares da obra ovidiana e seus reflexos na aplicação do direito. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2015. p. 64.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
108 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

constitucional, o que esgarça a dicotomia público/privado oitocentista: o indivíduo não


está distante, pois toma parte nos assuntos do Estado. Para tanto, além dos tradicionais
instrumentos de participação direta na jurisdição como o Tribunal do Júri, habeas corpus
e mandado de segurança, Elaine Harzheim Macedo aponta:

[...] um outro aspecto que tem passado despercebido, mas que pode, conforme for praticado,
perfectibilizar a intervenção popular na atuação jurisdicional. Está se falando do óbvio, isto
é, do processo que, a despeito de se encontrar velado por um formalismo sacramentado
pela poeira dos séculos, ainda é capaz de colocar o cidadão frente a frente ao juiz, num
colóquio direto e imediato, através de atos processuais tais como o interrogatório ou
o depoimento pessoal, o que dificilmente ocorre com qualquer outro órgão de poder.
Desvelar o véu que cobre o processo, permitindo maior interação entre a parte e o juiz, é
tarefa que cabe ao jurista cumprir atuando à luz da Constituição.70

Há que repensar o processo jurisdicional eleitoral segundo o compromisso


constitucional outorgado, também, ao Judiciário, libertando-se de “velhos e superados
dogmas, cuja data de validade, na linguagem consumerista, já se encontra vencida”,71
explicitando as premissas: a existência de vínculo entre direito material e processo e o
direito a uma tutela jurisdicional efetiva.72
No desempenho da função jurisdicional, a Justiça Eleitoral exerce a atividade típica
do Poder Judiciário, que é a composição de conflitos. Caracterizam o conflito eleitoral,
a indisponibilidade dos interesses em jogo e a proximidade com as lides coletivas,
em razão tanto do objeto, quanto das partes envolvidas.73 A doutrina aponta em um
sentido ao definir o núcleo das ações eleitorais: a proteção da lisura e da tranquilidade
dos pleitos.74
A opção brasileira é de confiar a resolução dos conflitos eleitorais a um terceiro
imparcial, que age sob as garantias constitucionais do devido processo legal e que não
está adstrito a critérios políticos, mas sim jurídicos, para solução das lides.

70
MACEDO, Elaine Harzheim. Jurisdição e processo: soberania popular e processo democrático como espaço de
construção do direito do caso concreto, p. 66. No mesmo sentido: ZANETI JÚNIOR, Hermes. A constitucionalização
do processo: o modelo constitucional da justiça brasileira e as relações entre processo e constituição. 2. ed. rev.,
ampl. e alter. São Paulo: Atlas, 2014. p. 44.
71
MACEDO, Elaine H. Jurisdição e processo: soberania popular e processo democrático como espaço de construção
do direito do caso concreto. In: MACEDO, Elaine Harzheim; HIDALGO, Daniela Boito Maurmann (Org.). Jurisdição,
direito material e processo: os pilares da obra ovidiana e seus reflexos na aplicação do direito. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2015. p. 70.
72
“Somente agora, passado mais de um século, é que os juristas procuram restabelecer o elo perdido entre processo
e direito material, seja para resgatar o princípio da instrumentalidade do processo, seja para, a partir desta ideia
fundamental, investigar os instrumentos de tutela processual, de modo que o direito material se liberte da servidão
a que fora submetido pela ‘ciência’ processual” (SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Jurisdição e execução na tradição
romano-canônica. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 155).
73
DUARTE, Michelle Pimentel. Tutela dos interesses difusos e da moralidade para exercício do mandato eletivo: estudo
comparativo do objeto e da legitimidade para agir. Páginas de Direito, Porto Alegre, 10 mar. 2014. Disponível em:
<http://www.tex.pro.br/home/artigos/261-artigos-mar2014>. Acesso em: 14 set. 2014. Em razão dessa proximidade,
Roberta Gresta defende a estruturação da ação temática eleitoral como resposta ao problema da profusão de
ações eleitorais (GRESTA, Roberta. O problema da identidade entre ações eleitorais: da litispendência e da coisa
julgada à ação temática eleitoral. Ballot, Rio de Janeiro, v. 2, n. 1, p. 286-312, jan./abr. 2016. Disponível em: <http://
www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/ballot>).
74
ALMEIDA NETO, Manoel Carlos de. Direito eleitoral regulador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 64;
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 37. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2013. p.
383.

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MICHELLE PIMENTEL DUARTE
O PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL E SEUS FUNDAMENTOS: DIREITOS POLÍTICOS, INELEGIBILIDADES E O DEVIDO PROCESSO LEGAL
109

Anota Marcelo Roseno de Oliveira que se tem verificado um incremento da atuação


jurisdicional da Justiça Eleitoral, com a cassação de vários mandatos, em movimento
que transcende o resultado das urnas.75 Uma das razões é a proliferação de legislação
que dispõe sobre a cassação de registros de candidatura, diploma ou mandato eletivo,
principiando pela norma constitucional, que somente em 1988 trouxe alguma disciplina
sobre o tema. Em segundo, o §10º do mesmo artigo trouxe para o seio constitucional a
ação de impugnação de mandato eletivo.
Além destes, a Lei nº 9.504/97 e Lei Complementar nº 64/90 trataram, entre
outros pontos, de representações e ação de investigação judicial eleitoral, acrescentando
novas ações ao tímido rol do Código Eleitoral. A este respeito, Roberta Maia Gresta
oferece o importante contraponto acerca da intensidade das sempre fragmentadas
alterações legislativas, as quais, ainda que buscando tutela normativa mais efetiva à
higidez de direitos políticos, eleições e mandatos, têm causado uma relação cada vez
mais imbrincada entre as ações eleitorais, expondo a sua quase identidade e impondo
dificuldades à defesa adequada.76
Nas poucas ocasiões de mobilização popular em seara legislativa, duas tiveram
importante papel na conformação do processo judicial eleitoral, dado que modificaram
causas de pedir: a Lei nº 9840/99, que introduziu art. 41-A na Lei das Eleições e tratou da
captação ilícita de sufrágio e a Lei Complementar nº 135/2010, que mudou o tratamento
legislativo sobre as inelegibilidades.
A jurisdição eleitoral trata de conflitos surgidos antes, durante e depois do processo
eleitoral, destacando-se as ações cujo objeto seja a cassação de registro de candidatura,
diploma ou mandato eletivo, além da reclamação eleitoral e ação rescisória, dos recursos
ordinário e especial eleitoral e de todo o contencioso que se refere à propaganda e
prestação de contas eleitorais.
O Estado Democrático de Direito tem sido o novo paradigma para o entendimento
do processo civil e da jurisdição, esta vista agora como função do Estado, influenciada
pelo princípio democrático, concretizadora da soberania popular e destinada à
efetividade dos direitos fundamentais. Nesta perspectiva, o conteúdo do princípio do
devido processo legal completa as reflexões sobre o processo jurisdicional eleitoral
conformado constitucionalmente como um direito fundamental e um espaço democrático
de efetividade dos direitos políticos e da higidez das eleições e dos mandatos.
Ao se utilizar a expressão “devido processo legal”, não são afastadas as teorias
que, ao estudar o processo alimentado pelas garantias constitucionais, nomeiam-no
“justo” ou “adequado” ou “equitativo”:

implicando, do ponto de vista procedimental, direito a uma tutela jurisdicional adequada,


efetiva e tempestiva, ao juiz natural, à igualdade e paridade de armas, ao contraditório,
à ampla defesa, à prova, à publicidade do processo, à motivação das decisões judiciais, à
segurança e à confiança nos atos do Estado e à assistência jurídica integral.77

75
OLIVEIRA, Marcelo Roseno de. Controle das eleições: virtudes e vícios do modelo constitucional brasileiro. Belo
Horizonte: Fórum, 2010. p. 102.
76
GRESTA, Roberta. O problema da identidade entre ações eleitorais: da litispendência e da coisa julgada à ação
temática eleitoral. Ballot, Rio de Janeiro, v. 2, n. 1, p. 286-312, jan./abr. 2016. p. 297. Disponível em: <http://www.e-
publicacoes.uerj.br/index.php/ballot>.
77
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: críticas e propostas. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010. p. 16; 20-21. É o mesmo caminho de: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
110 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

É leitura das disposições constitucionais que parte do direito de ação para nele
compreender o direito ao processo justo como a condição necessária para a obtenção
de uma decisão justa. Sérgio Luiz Wetzel de Mattos entende o direito fundamental ao
devido processo legal como o repositório sintético de todas as garantias fundamentais
do processo, abrangendo amplamente não apenas os direitos de defesa perante o
Estado, como ainda o direito às ações positivas ou prestações, por exemplo, o direito à
organização e ao procedimento ou “menos genericamente como direito fundamental
a um processo justo”.78 Mais adiante conclui:

[...] o direito fundamental de acesso à justiça compreende não apenas o direito de provocar
a atuação dos órgãos do Poder Judiciário, mas também e principalmente o de obter, em
prazo razoável, uma decisão justa, eficaz e efetiva. Neste contexto, o direito fundamental
de acesso à justiça implica o direito fundamental ao devido processo legal.79

Há também uma parcela da doutrina que, apesar de seguir a denominação


tradicional, entende que a cláusula do devido processo legal é compreensiva do conteúdo
do processo justo, incluindo sob o mesmo abrigo as disposições constitucionais referentes
à celeridade, efetividade e duração razoável do processo.80
O cerne, neste artigo, é o aspecto procedimental do devido processo legal, com
foco no princípio do contraditório como motor do diálogo e da democracia participativa.
Não há incompatibilidade desta escolha com a concepção da matéria sob a unidade do
“justo processo”, pois ambas apontam para o caminho do processo debaixo da guarida
das garantias constitucionais.81
É que, como esclarecem Sérgio Cruz Arenhart, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel
Mitidiero, o fato de o “processo justo” contar com “bases mínimas” não tem como
consequência o desligamento das conexões entre direito material e processo, as quais
se fazem expressar na finalidade e na organização da técnica processual que por isto
mesmo não é comum.82 Concluem:

[...] o direito ao processo justo requer para a sua concretização efetiva adequação do
processo ao direito material – adequação da tutela jurisdicional à tutela do direito. É

Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 486; HOFFMAN, Paulo. A razoável duração do processo. São Paulo:
Quartier Latin, 2006. p. 66-70.
78
MATTOS, Sérgio Luís Wetzel. Devido processo legal e proteção de direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
p. 155-167.
79
MATTOS, Sérgio Luís Wetzel. Devido processo legal e proteção de direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
p. 180.
80
PARIZ, Ângelo Aurélio Gonçalves. O princípio do devido processo legal: direito fundamental do cidadão. Coimbra:
Almedina, 2009. p. 259-268; MATTOS, Sérgio Luís Wetzel. Devido processo legal e proteção de direitos. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 177 e seguintes.
81
Assim, pois, Daniel Mitidiero afirma: “Processo justo, na verdade, constitui antes de tudo processo substancializado
em sua estrutura íntima mínima pela existência de direitos fundamentais” (MITIDIERO, Daniel. Colaboração no
processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p. 50). Igualmente: “O processo justo (ou democrático), garantido pela ordem constitucional, é aquele que se
volta para as garantias processuais constitucionais, dentro dos padrões do devido processo legal” (THEODORO
JÚNIOR, Humberto et al. Novo CPC: fundamentos e sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 54).
82
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: teoria
do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 492. v. 1.

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MICHELLE PIMENTEL DUARTE
O PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL E SEUS FUNDAMENTOS: DIREITOS POLÍTICOS, INELEGIBILIDADES E O DEVIDO PROCESSO LEGAL
111

preciso ter presente que compõe o direito ao processo justo o direito à tutela jurisdicional
adequada dos direitos.83

É evidente que o desenrolar das ações eleitorais é premido pela duração dos
mandatos e pela fugacidade dos acontecimentos no período eleitoral, como baliza da
utilidade da prestação jurisdicional. Apesar de se reconhecer a dificuldade na fixação do
significado da expressão “duração razoável”, neste caso, ele se aproxima da efetividade
sem, contudo, ser por ela absorvida ou tornar-se dela dependente.
Assim, o contraditório como núcleo de um processo policêntrico e cooperativo
apresenta-se em tensão com a razoável duração do processo e com a efetividade dos
provimentos jurisdicionais, entendida aqui no aspecto qualitativo, a adequação e
utilidade às necessidades de proteção do direito material.
Se o processo jurisdicional eleitoral é a discussão judicial sobre o aspecto qualitativo
da escolha de representantes, ou seja, sobre um objeto que por sua natureza exige a
mais ampla participação e debate entre pessoas, assume importância a perspectiva de
Nicola Picardi sobre o policentrismo na atividade jurisdicional:

[...] l’attività giurisdizionale è strutturata necessariamente come processo, inteso come


sottospecie del procedimento, cioè come procedimento a struttura polcentrica ed a
svolgimento dialettico [...]. Il processo è policentrico poiché coinvolge soggetti diversi,
ognuno dei quali há uma collocazione particiolare e svolge um ruolo specifico. Alla struttura
soggetivamente complessa corresponde poi um svolgimento dialettico.84

A essência dialética e policêntrica é um dos elementos importantes da estrutura


do processo. Subjetivamente policêntrico o processo, porque envolve sujeitos diversos,
a cada qual assegurado, dentro da sequência procedimental, funções específicas e
situações subjetivas particulares, inclusive o juiz, que, na metáfora do autor, “gioca, in
quanto participa al gioco e vi compie varie mosse, benché non vinca e non perda ala fine
dela partita”.85 A dialética traz a compreensão de que a estrutura basilar do processo é
fundada na controvérsia, na contraposição de hipóteses sobre uma situação de fato e de
direito, narrativas que podem ser modificadas perante aquilo que o outro sujeito propõe.
É a dialética que traz os elementos de avaliação do fato e do direito, em razão do que
Michele Taruffo afirma que o processo serve à preparação da decisão final. Não é, pois,
“um gioco sterile e circolare di storie contrapposte”, mas um método que assegura que
os interessados possam sustentar suas razões, ao fim do que emergirão os elementos
que devem sustentar a decisão final.86 A dialética é, portanto, garantia das partes.
É clara, a partir deste ponto, a noção de “interdependência entre os sujeitos
processuais”, que tem no princípio do contraditório a baliza procedimental que informa
as funções endoprocessuais e assegura a manutenção de um fluxo do discurso.87 O
protagonismo solitário de órgãos judiciários sem infraestrutura e presos à produtividade

83
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: teoria
do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 492. v. 1.
84
PICARDI, Nicola. Manuale del processo civile. 3. ed. Milano: Giuffrè, 2014. p. 230.
85
PICARDI, Nicola. Manuale del processo civile. 3. ed. Milano: Giuffrè, 2014. p. 161.
86
TARUFFO, Michele. Giudizio: processo, decisione. In: TARUFFO, Michele. Sui confini: scritti sulla giustizia civile.
Bologna: Il Mulino, 2002. p. 165.
87
NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. 1. ed. 4. reimpr. Curitiba: Juruá, 2012. p. 224.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
112 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

sombreia o papel do cidadão que, ante a normatividade dos direitos fundamentais e a


ampla concepção de cidadania e direitos políticos anteriormente esposada, possui direitos
de participação nas instâncias decisórias, tanto mais quando se trata de formação de
provimentos judiciais sobre democracia representativa, o que reafirma a importância
do devido processo legal.
Além das ramificações relacionadas ao órgão judicial e ao direito fundamental
de acesso à justiça, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira entende que o devido processo
legal compreende a estruturação correta do procedimento que permita a publicidade
dos atos e o contato do juiz imparcial com as partes, além da garantia do contraditório
como influência no convencimento do julgador, substancializado na possibilidade de que os
sujeitos sustentem suas razões e apresentem suas provas.88 Daniel Mitidiero, utilizando a
expressão “justo processo”, explicita o que entende por conteúdo mínimo da garantia:
partindo da ótica da divisão do trabalho, o processo é pautado pela colaboração do juiz
com as partes, paritário no diálogo e assimétrico na decisão; as partes participam em
pé de igualdade e com paridade de armas, em contraditório, com ampla defesa, direito
à prova e perante juiz natural cujos pronunciamentos sejam previsíveis, confiáveis e
motivados, em procedimento público e, sendo o caso, com direito à assistência jurídica
integral e formação de coisa julgada.89
A paridade do diálogo adquire mais importância quando se reflete que a exclusão
dos eleitores do polo ativo das ações eleitorais aponta para a adoção de um modelo
de representação adequada, pois a prerrogativa de agir em defesa do bem jurídico é
atribuída a órgãos (como o Ministério Público Eleitoral) ou pessoas jurídicas (partidos
e coligações) que não agem na qualidade de titulares do direito material, mas do direito
de ação. A distinção arguta é de Roberta Maia Gresta, que continua:

A peculiaridade é que o interesse na conservação de candidaturas, diplomas e mandatos,


apesar de ser também da coletividade (ou de parte desta), é tratada como interesse
individual do ocupante do polo passivo, enquanto o interesse no impedimento ou cassação
daqueles, alocado no polo ativo, é tratado como tradução unívoca do “interesse público”.90

Havendo o fomento à comunicação por meio do processo, sendo compreendido


que as partes agem e desenvolvem suas atividades buscando um entendimento no
cenário do pluralismo estimulado pela democracia, é importante saber que fica rompido
o privilégio dos agentes estatais aos quais antes cabia, unicamente, a produção dos
fundamentos das decisões.91 Uma vez concebido como um ambiente em que os sujeitos
estão isonomicamente considerados,92 em que suas relações são paritárias e não tuteladas

88
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 4.
ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 127-128.
89
MITIDIERO, Daniel. Direito fundamental ao processo justo. Revista Magister de direito civil e processual civil, v.
45, 2011. p. 27-28. O autor apresenta o tema sob o ponto de vista do direito ao processo justo, incluindo, além do
conteúdo enumerado, as exigências de efetividade e duração razoável do processo.
90
GRESTA, Roberta. O problema da identidade entre ações eleitorais: da litispendência e da coisa julgada à ação
temática eleitoral. Ballot, Rio de Janeiro, v. 2, n. 1, p. 286-312, jan./abr. 2016. p. 291. Disponível em: <http://www.e-
publicacoes.uerj.br/index.php/ballot>.
91
NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. 1. ed. 4. reimpr. Curitiba: Juruá, 2012. p. 238.
92
PICARDI, Nicola. Manuale del processo civile. 3. ed. Milano: Giuffrè, 2014. p. 230-231. É necessário atentar à distinção
que faz Daniel Mitidiero acerca do papel do juiz no modelo de processo cooperativo; a paridade é característica
do diálogo, da condução do processo, e não do momento decisório, em que a posição do magistrado é assimétrica

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MICHELLE PIMENTEL DUARTE
O PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL E SEUS FUNDAMENTOS: DIREITOS POLÍTICOS, INELEGIBILIDADES E O DEVIDO PROCESSO LEGAL
113

como reflexo da mão forte do Estado com proeminência do Judiciário, deve-se reforçar
a noção de que as partes produzem estrategicamente argumentos e não demonstração
durante o processo e que é deste debate que nascerá a fundamentação da sentença, o
que coloca o contraditório como eixo fundamental do processo civil na atualidade.93
O contraditório inclui, além do conhecimento dos atos processuais, a possibilidade
de sobre eles se pronunciar, o exame de documentos dos autos, o direito de presença,
a faculdade de contrargumentar e de formular demandas e quesitos aos peritos e
manifestar-se oralmente durante as audiências. 94 Quando se volta para o juízo, a
efetividade do contraditório reclama que autor e réu recebam provimento jurisdicional
fundamentado que considere, lealmente, os argumentos fáticos e jurídicos dispostos
ao longo do processo.95
Se está sendo defendida a visão do contraditório como diálogo, é natural que
também se debruce sobre a resposta do órgão estatal incumbido de solucionar a lide.
A assimetria do julgador no momento da sentença não lhe retira a sujeição a alguns
deveres e o principal é o de fundamentar adequadamente o provimento final, tanto
porque a Constituição assim o determina como porque, devido à lacuna no microssistema
eleitoral, aplicam-se as disposições do art. 489, §§1º e 2º do Código de Processo Civil.96
Dentro do modelo cooperativo do processo civil brasileiro, em vigor desde
março de 2016,97 foi necessário o desenvolvimento do momento de organização do
processo.98 Retrospectivamente, o objetivo é a eliminação de óbices à apreciação do
mérito e prospectivamente a finalidade é a preparação da adequada apreciação do
mérito por meio da delimitação do objeto da atividade probatória, bem como das
questões de direito relevantes para a decisão do mérito.99 Evita a produção de provas
impertinentes e envolve as partes na construção da solução da controvérsia, estimulando

(MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. 2. ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 114).
93
Júlio Cesar Goulart Lanes deduz que da prevalência do raciocínio lógico-dedutivo, com foco na produção do
dispositivo, duas consequências desabrocham: fundamentação torna-se meramente formal, por “subnutrição de
conteúdo” e propicia-se decisões-surpresa (LANES, Júlio César Goulart. Fato e direito no processo civil cooperativo.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 185).
94
CABRAL, Antonio do Passo. Il principio del contraddittorio come diritto d’influenza e dovere di dibatitto.
Rivista di Diritto Processuale, v. 60, n. 2, p. 449-463, 2005. p. 452. Disponível em: <www.academia.edu/215400/
Il_principio_del_contraddittorio_come_diritto_dinfluenza_e_dovere_di_dibattito>. Acesso em: 22 abr. 2015;
COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. 5. ed. Bologna: Il Mulino,
2011. p. 73; NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. 1. ed. 4. reimpr. Curitiba: Juruá, 2012.
p. 230 e seguintes.
95
CABRAL, Antonio do Passo. Il principio del contraddittorio come diritto d’influenza e dovere di dibatitto.
Rivista di Diritto Processuale, v. 60, n. 2, p. 449-463, 2005. p. 456-457. Disponível em: <www.academia.edu/215400/
Il_principio_del_contraddittorio_come_diritto_dinfluenza_e_dovere_di_dibattito>. Acesso em: 22 abr. 2015.
96
ANDRADE NETO, João. Ponderação e dever geral de fundamentação no direito eleitoral. In: TAVARES, André
Ramos; AGRA, Walber de Moura; PEREIRA, Luiz Fernando (Coord.). O direito eleitoral e o novo Código de Processo
Civil. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 375.
97
Em que pese o modelo cooperativo ou comparticipativo ter sido claramente proposto com o novo Código de
Processo Civil, a ideia encontra ressonância no próprio princípio democrático enquanto fundamento da República
Federativa do Brasil e nas garantias constitucionais, como o é, aliás, referido pelo novo diploma no art. 1º. Trata-
se menos de uma inovação e mais de uma atualização do sistema processual às necessidades de efetivação
constitucional.
98
Antonio do Passo Cabral argumenta que o modelo de processo cooperativo é o ambiente mais propício para
desenvolvimento do tema (CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno: contraditório, proteção
da confiança e validade prima facie dos atos processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 215 e seguintes).
99
MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. 2. ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 131 e seguintes; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio

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114 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

a sua autorresponsabilidade e abreviando a duração das audiências pela concentração


do diálogo nas questões relevantes.
Paulo Hoffman, sob a égide do Código de Processo de 1973, já defendia, como
parte da importante fase do saneamento, o debate entre as partes e com o órgão judicial
sobre a causa e sobre as questões que serão objeto de prova, ainda que se trate dos chamados
direitos indisponíveis.100
Embora o rito das ações eleitorais não traga previsão expressa de uma fase
de preparação do debate, a conduta não é incompatível com as exigências de tutela
do processo judicial eleitoral. Ao contrário, é medida que adequa a previsão legal às
disposições fundamentais da Constituição, podendo ser adotada como prólogo da
audiência de instrução – que é una. Lembre-se de que, de acordo com disposições da
Lei Complementar nº 64/90, as partes podem arrolar até seis testemunhas cada uma,101
o que torna importantes as providências para racionalizar o uso do tempo, estimular
o diálogo, aumentar as possibilidades de solução do mérito e melhorar a qualidade
da prova.
O processo jurisdicional eleitoral, então, pode ser visto como uma comunidade
de trabalho, pois a atividade coordenada dos sujeitos está voltada, constitucional e
legalmente, “à justa resolução do conflito apresentado pelas partes ao juiz”.102
Ainda como parte da discussão sobre o devido processo legal, a efetividade da
tutela jurisdicional é estreitamente devedora da preordenação de técnicas processuais
capazes de responder às necessidades do direito material discutido. Efetividade sob
a ótica dos direitos fundamentais não pode ser reduzida ao aspecto quantitativo, de
redução da duração temporal do processo,103 com identificação perniciosa com a estatística,
abandonando valores importantes como o postulado do devido processo legal.104
Segundo Luiz Guilherme Marinoni, a adequação é qualidade referente às sentenças
(tutela jurisdicional dos direitos), ao procedimento e cognição e aos meios executivos.105
Para Guilherme Botelho, seguindo as lições de Galeno Lacerda, a adequação
incide nas normas processuais sobre cognição e sobre as formas de tutela, atuando
simultaneamente em tríplice aspecto: subjetivo, teleológico e objetivo. Do ponto de
vista subjetivo, o ajuste é dirigido às partes (Fazenda Pública, Ministério Público, entes
federais). Adequação teleológica refere-se à atividade jurisdicional desempenhada: se
de conhecimento, execução ou cautelar. Por fim, o processo deve ser estruturado para
atender ao objeto segundo a natureza do direito, a forma como ele se apresenta ou a

Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 232-233. v. 2.
100
HOFFMAN, Paulo. A razoável duração do processo. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 140; 145-148.
101
Arts. 3º, §3º e 22, V.
102
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela
dos direitos mediante procedimento comum. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 72. v. 2.
103
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica, constituição e processo, ou de “como discricionariedade não combina com
democracia”: o contraponto da resposta correta. In: MACHADO, Felipe Daniel Amorim; OLIVEIRA, Marcelo
Andrade Cattoni de (Coord.) Constituição e processo: a contribuição do processo ao constitucionalismo democrático
brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 16.
104
MATTOS, Sérgio Luís Wetzel. Devido processo legal e proteção de direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2009. p. 177-179; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 2. ed. São Paulo:
Malheiros, 2007. p. 49-50.
105
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 4. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013. p. 120-121.

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O PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL E SEUS FUNDAMENTOS: DIREITOS POLÍTICOS, INELEGIBILIDADES E O DEVIDO PROCESSO LEGAL
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situação de urgência alegada.106 Embora não esteja claro, entende-se que a adequação
objetiva remete à causa de pedir deduzida em juízo e, desta maneira, é requisito que
se destaca entre os demais no estudo do processo jurisdicional eleitoral, uma vez que
aquilo que sobrepuja é exatamente a atuação jurisdicional na proteção da moralidade
das candidaturas e direitos políticos.
O processo adequado, pois, diz respeito aos meios e resultados, o que no processo
jurisdicional eleitoral tem reflexos na cognição, preclusão e provimento judicial.
No processo jurisdicional eleitoral, a adequação interessa tanto na procedência
como na improcedência. O que vivamente está contraposto nas ações eleitorais é, de um
lado, o autor que imputa a alguém ilícito que conspurca a escolha dos representantes
políticos com a finalidade de expurgá-lo do pleito e, do outro, o demandado que, ao
defender-se, infirma o deduzido pelo oponente com o objetivo de manter hígido o gozo
dos direitos políticos (inegavelmente fundamentais), tudo no mais das vezes durante
o transcurso das eleições. A improcedência em ação de investigação judicial eleitoral,
por exemplo, tem consequências práticas para o réu no campo do direito material: ele
poderá, salvo condenação em outros feitos, prosseguir com os atos que a posição jurídica
de candidato ou eleito lhe assegura.
Explica Elio Fazzalari que as atividades de cognição (alegação de fatos, recolhi-
mento de provas e enquadramento dos fatos nas normas) permitem que o juiz
“conheça” a situação “substancial”: se há direito subjetivo, se ele foi violado e se
permanece insatisfeito.107 Deve ser observado que a compreensão ora esposada acerca
das controvérsias eleitorais não se vincula à ótica da violação de direito subjetivo, mas
sim à afirmação de descumprimento de norma sobre o processo eleitoral.
Nas ações eleitorais, no que tange aos meios de provas e ao contraditório, não se
vislumbra limitação à atividade de cognição realizada em 1º grau. Todavia, impugnações
e instâncias recursais sofrem retração diante da relação inversamente proporcional
entre a duração do processo e o transcurso das eleições e do mandato eletivo. Trata-se
de “escolhas de Sofia”:108 ora se privilegia a segurança jurídica e o contraditório e então
se ampliam os espaços para debates, ora se privilegia a efetividade e se impõe o corte
na cognição e nos recursos.
Jânia Maria Lopes Saldanha propõe, como solução para os dilemas da celeridade
processual, a sumariedade material da cognição:

[...] restrição do conteúdo material pela limitação imposta aos direitos das partes com
relação aos meios de defesa. A sua pauta é outra, pois se liga à possibilidade de (a)
limitar-se a cognição judicial; (b) tornar o contraditório eventual; (c) ser autônoma; (d)
ser independente; e (e) conservar-se sumária.109

106
BOTELHO, Guilherme. Direito ao processo qualificado: o processo civil na perspectiva do estado constitucional.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 154-156.
107
FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Campinas: Bookseller, 2006. p. 161.
108
MACEDO, Elaine H. De Salomão à escolha de Sofia: proposta de legitimação da decisão judicial à luz da
Constituição de 1988. In: MOLINARO, Carlos Alberto; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PORTO, Sérgio
Gilberto. Constituição, jurisdição e processo: estudos em homenagem aos 55 anos da Revista Jurídica. Sapucaia
do Sul: Notadez, 2007. A autora, tratando do agir do juiz na sentença, faz analogia com a personagem Sofia, da
obra de William Styron, que deve escolher qual dos filhos tem mais chances de sobreviver em um campo de
concentração nazista.
109
SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Substancialização e efetividade do direito processual civil – A sumariedade material
da jurisdição: proposta de estabilização da tutela antecipada em relação ao projeto de novo CPC. Curitiba:

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116 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

São propostas que, segundo a autora, já existem no direito processual civil, embora
limitadas a certas pessoas, a exemplo do que acontece com os Juizados Especiais.110
Acredita-se que a cognição, nas ações eleitorais, seja com primazia formalmente
sumária, pois o que há é a aceleração da prática dos atos processuais, não existindo,
como já se disse, em princípio, restrição à produção de provas. Todavia, em face da
preclusão estruturada ao redor da matéria nas ações eleitorais, verificar-se-ão momentos
no processo em que o objeto cognoscível111 é limitado, razão pela qual se conclui que a
tutela jurisdicional eleitoral experimenta também a sumarização material.
É base o preceito do art. 259 do Código Eleitoral que dispõe serem preclusivos os
prazos para interposição de recursos, salvo se se tratar de matéria de cunho constitucional.
Igualmente prescreve o art. 223, caput e parágrafos, a respeito das nulidades. Sobre o
tema, é esclarecedora explicação de José Jairo Gomes:

Debate a doutrina acerca da perpetuidade dos efeitos da nulidade, de modo que possa
sempre ser arguida em juízo. Mas é certo que, por sua própria natureza, o Direito Eleitoral
repele tal tese. De sorte que, nessa seara, sujeita-se a nulidade aos efeitos da preclusão.
Por força do regime republicano, os mandatos são temporários, renovando-se as eleições
periodicamente. Assim, os interesses ligados à estabilidade do sistema jurídico, à
governabilidade e à paz social recomendam que questões desse jaez não fiquem abertas
para a posteridade. Mesmo porque, com o fim do período do mandato deixa de subsistir
interesse prático na discussão de eventual nulidade detectada no respectivo processo
eleitoral.112

A argumentação pode ser transposta para as inelegibilidades, pois além de serem


conexas com a nulidade, também se dividem segundo sejam de origem constitucional
ou não.
A preclusão é tema que, apesar das críticas e controvérsias sobre sua conceituação,
tem induvidosa utilidade no atual estágio de evolução do processo,113 afigurando-se
importante instrumento da sua organização e eficiência, limitando a atividade das
partes e assegurando o desenvolvimento célere.114
Embora a doutrina e o próprio Código Eleitoral tratem da arguição de matéria
constitucional sob o manto da preclusão, é necessário fazer alguma distinção. Na
verdade, inelegibilidades ou nulidades de ordem constitucional são matérias não sujeitas
à preclusão. Partindo da Constituição, devem ser entendidas as disposições do Código
Eleitoral como técnicas para compatibilizar a necessária estabilidade dos mandatos, com
a efetividade da normalidade e legitimidade das eleições e da probidade administrativa
e a razoável duração dos processos judiciais eleitorais.

Juruá, 2012. p. 232. Ver também: MACEDO, Elaine H. A jurisdição como exercício da soberania popular: um novo
paradigma processual. Tese (Doutorado) – Universidade do Vale do Rio dos Sinos, São Leopoldo, 2003. p. 174.
v. 2. A sumarização material viria como forma de encurtar as discussões e os debates.
110
SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Substancialização e efetividade do direito processual civil – A sumariedade material
da jurisdição: proposta de estabilização da tutela antecipada em relação ao projeto de novo CPC. Curitiba: Juruá,
2012. p. 235.
111
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 4. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013. p. 156-157.
112
GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2012. p. 443.
113
ROCHA, Raquel Heck Mariano da. Preclusão no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 27-28.
114
RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2014. p.
35-41.

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O PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL E SEUS FUNDAMENTOS: DIREITOS POLÍTICOS, INELEGIBILIDADES E O DEVIDO PROCESSO LEGAL
117

Assim, matérias de assento constitucional, reconhecidas como de ordem pública,


não precluem em razão do interesse na efetividade da Constituição. Todavia, como
medida de organização dos atos processuais, a legislação eleitoral estabelece momentos
nos quais tais matérias podem ser arguidas. Isto não impede os efeitos da decadência,
fenômeno distinto e que atinge o direito material lesado.
A efetividade da tutela jurisdicional é fortemente associada ao provimento final.
Classificá-lo é tarefa difícil, pois já defendia Pontes de Miranda que cada sentença
carrega múltiplas eficácias.115
O demandado pode ser condenado apenas ao pagamento de multa, como nas
representações, ou à inelegibilidade cumulada com cassação de registro, diploma
ou mandato eletivo. Como efeito da procedência, os votos dados ao candidato são
declarados nulos e, portanto, pode ser determinada a posse do suplente da coligação
ou partido ou, sendo o cargo majoritário, a realização de nova eleição – enquanto isto
assume o vice ou o presidente do Poder Legislativo. O que sobressai não é a cassação
ou a inelegibilidade, mas a produção dos efeitos no mundo sensível, pela exclusão de
um ou mais sujeitos do processo eleitoral e, temporariamente, da vida pública.
Para a tutela judicial eleitoral, portanto, além das eficácias constitutiva negativa
(cassação de registro, diploma ou mandato), condenatória (multa) e declaratória
(inelegibilidade), a despeito das vicissitudes a que estão sujeitas as sentenças que
determinam o pagamento de quantia, observa-se forte carga de eficácia mandamental
quando a autoridade judicial emite ordem dirigida ao executivo ou legislativo para
sucessão temporária ou definitiva. São sentenças de grande vínculo com a efetividade.116
Constituem-se verdadeiros atos de império:

[...] que só o agente judicial, devidamente investido da função jurisdicional, pode emitir,
sem o qual a ordem não seria ordem, seria tão-somente um enunciado jurídico como
outro qualquer. O mandamento vincula, obriga, coage o destinatário da ordem ao seu
cumprimento, o que se mostra até razoável quando a ordem é emanada de uma autoridade
(in casu, judicial) e o destinatário é um particular (a parte). A ordem emitida pelo juiz em
sede de sentença mandamental é comando que reclama obediência e não cumprimento,
como ocorre, por exemplo, com as sentenças condenatórias [...]. Distinguem-se, porém,
as sentenças mandamentais daquelas [executivas] porque não pressupõem ato privado
da parte. Se aqui há um caráter de substitutividade, no caso do mandamento há exercício
autêntico e original de poder estatal, ainda que provocado pela parte interessada.117

Vislumbra-se nos provimentos jurisdicionais eleitorais o autêntico exercício de


poder estatal, cabendo ao magistrado providenciar a realização material do comando.118
É apropriado o esclarecimento de Owen Fiss:

115
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1998. p. 174-175. t. I.
116
MACEDO, Elaine H. A jurisdição como exercício da soberania popular: um novo paradigma processual. Tese
(Doutorado) – Universidade do Vale do Rio dos Sinos, São Leopoldo, 2003. p. 356. v. 2.
117
MACEDO, Elaine H. A jurisdição como exercício da soberania popular: um novo paradigma processual. Tese
(Doutorado) – Universidade do Vale do Rio dos Sinos, São Leopoldo, 2003. p. 355. v. 2.
118
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1998. p. 174-175. p. 224.
Explica Ovídio Batista da Silva que os poderes do juiz decorrem não do iudex, mas do pretor romano, a quem
cabiam as funções típicas do imperium (SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil. 4. ed. rev. e atual.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 339).

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118 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

A função do juiz não é falar pela minoria ou aumentar sua expressividade, mas dotar
os valores constitucionais de significado, o que é feito por meio do trabalho com o texto
constitucional, história e ideais sociais. Ele procura o que é verdadeiro, correto ou justo,
não se tornando um participante nos interesses das políticas de grupo.119

Assume relevância para o processo eleitoral a compreensão do liame (ou da


inexistência) entre ato ilícito e dano.120 A violação do direito não exige do processo civil
apenas a resposta ao dano: é compreensão que deriva da crença de que as demandas
poderiam ser reduzidas à prestação pecuniária, o que sem dúvida está comprometido
com o ideal de igualdade formal.121 Como já se argumentou em diversos momentos, os
direitos fundamentais exigem tutela jurisdicional adequada às promessas constitucionais.
O ato ilícito praticado no contexto de um pleito eleitoral perturba de modo sensível
vários objetos e pessoas ainda que não se verifique potencialidade para modificar o
resultado de uma eleição.
Como as atividades praticadas pelos candidatos destinam-se à formação de
convencimento do eleitor, a prática de ato ilícito pode ser eficaz em produzir o efeito de
turbar a escolha do cidadão. Ainda que haja a adequada repreensão por meio de multa,
a contrariedade à lei pode ocorrer de maneira que não atinja somente a esfera pessoal
do infrator. Em que pese serem cumuladas à inelegibilidade, a nulidade de votos, a
cassação de diploma ou mandato eletivo, por exemplo, afetam uma construção coletiva,
o resultado do ápice do modelo brasileiro de democracia representativa.
O dano ao processo eleitoral não é suscetível de reparação por pecúnia, uma
vez que é presumido ante a ocorrência do ilícito. A multa tem feições punitivas e não
reparadoras. Desta maneira, além de o ilícito eleitoral já se encontrar dissociado da
indenização pecuniária, deve também ser distanciado da probabilidade de ocorrência do
dano. É razão pela qual se defende o desenvolvimento da tutela preventiva no processo
judicial eleitoral,122 além da já salutar modificação legislativa na Lei Complementar
nº 64/90, que incluiu o inc. XVI ao art. 22, dispondo que “para a configuração do ato
abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição,
mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam”.

4.5 Conclusão
A discussão em torno da constitucionalização do processo retoma as conexões
deste com o direito material como resposta à obrigação estatal de efetividade dos direitos
fundamentais, incluindo o devido processo legal.

119
FISS, Owen. Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdição, constituição e sociedade. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004. p. 36.
120
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 4. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013. p. 129-131.
121
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
p. 87.
122
Vide art. 22, I, “b”, da Lei Complementar nº 64/90, que regulamenta o rito da ação de investigação judicial eleitoral:
“o Corregedor, que terá as mesmas atribuições do Relator em processos judiciais, ao despachar a inicial, adotará
as seguintes providências: [...] b) determinará que se suspenda o ato que deu motivo à representação, quando for
relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficiência da medida, caso seja julgada procedente”.

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O PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL E SEUS FUNDAMENTOS: DIREITOS POLÍTICOS, INELEGIBILIDADES E O DEVIDO PROCESSO LEGAL
119

A Constituição Federal estabeleceu, no art. 14, §9º, em conexão com os imperativos


de qualidade da democracia e da boa administração pública, a proteção da normalidade
e legitimidade das eleições contra o abuso de poder, da probidade administrativa e da
moralidade para exercício do mandato considerada a vida pregressa. É compreensão
do texto do artigo para além das fronteiras do enunciado semântico, diferenciando-se
texto e norma. Portanto, a restrição de direitos políticos através da inelegibilidade ou
suspensão como proteção de outro direito fundamental faz parte da configuração do
Estado Democrático de Direito brasileiro.
A dimensão objetiva dos direitos fundamentais, além de orientar atividade
interpretativa e de ser parâmetro de aferição da coerência e unidade do sistema jurídico
eleitoral e de estruturar a tutela normativa, cria para o Estado a obrigação permanente
de concretizá-lo. É dever que se associa ao monopólio estatal do exercício da força e,
por ser dirigido aos três poderes, cumpre-se com a criação e o funcionamento da Justiça
Eleitoral como instância independente capaz de restabelecer a integridade ou evitar a
violação, atividade que depende do estabelecimento de procedimentos adequados como
as ações eleitorais, orientadas pelo norte oferecido pelo devido processo.
Do dever de proteção ressurgiram as conexões do processo com o direito material.
O processo não é mera técnica ou ferramenta destinada a revelar a vontade da lei, mas
direito fundamental. A constitucionalização da inafastabilidade da jurisdição, inclusa no
rol de direitos fundamentais, significa tutela jurisdicional adequada ao direito material.
O estabelecimento de garantias processuais envolve prestação jurisdicional
adequada, compreensiva de direito a uma decisão fundada no direito, a pressupostos
constitucionalmente adequados e, principalmente, a uma proteção eficaz e temporal-
mente adequada. Isto explica o estabelecimento de regime diferenciado dos prazos
e da organização do objeto cognoscível por meio da preclusão, mas não implica, por
exemplo, restrição à atividade probatória que, ao contrário, ganha em qualidade com
o cumprimento dos deveres de auxílio do magistrado às partes.
O devido processo legal, com foco no princípio do contraditório, promove
o diálogo e a democracia participativa no processo. O argumento democrático é,
metaforicamente, uma lente nova para a compreensão do processo jurisdicional
eleitoral no Estado brasileiro, pois se trata de criticar em juízo as práticas, o resultado
e os sujeitos da democracia representativa. A proteção dos direitos fundamentais por
meio da atividade jurisdicional é completada, circularmente, pela noção do processo
como espaço destinado, no caso, à construção de decisões sobre a própria democracia.

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O PROCESSO JURISDICIONAL ELEITORAL E SEUS FUNDAMENTOS: DIREITOS POLÍTICOS, INELEGIBILIDADES E O DEVIDO PROCESSO LEGAL
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CAPÍTULO 5

O PROCESSO ELEITORAL COMO GARANTIA


DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

PATRÍCIA HENRIQUES RIBEIRO

5.1 Introdução
O cenário político pátrio cada vez mais conturbado faz com que as discussões acerca
da Justiça Eleitoral1 e do processo eleitoral se tornem extremamente necessárias. Além
disso, as infrações cometidas por representantes dos poderes Legislativo e Executivo
configuram tópicos que também têm se tornado objeto de atenta investigação acadêmica.
Isso porque as ações eleitorais vêm ganhando destaque midiático, principalmente após
o julgamento da ação de impugnação de mandato da chapa Dilma/Temer pelo Tribunal
Superior Eleitoral.
Tendo em vista o cenário político e jurídico atual, propõe-se no presente trabalho
a realização de uma análise que atente pela necessidade da observação das garantias
processuais ao processo eleitoral. Por tratar-se de ações que implicam perda dos mandatos,
o tema merece grande atenção, pois implicará a discussão do mandato daqueles que
foram escolhidos no exercício da soberania popular.

1
Sobre o surgimento da Justiça Eleitoral no Brasil, Jorge e Santos (2012, p. 65-66) discorrem: “No Brasil, antes da
criação da Justiça Eleitoral, adotava-se o sistema parlamentar de controle das eleições. A adoção desse modelo,
aliado à estrutura econômica da pátria na República Velha, fazia com que existissem, basicamente, três grandes
problemas no processo eleitoral. O primeiro estava ligado à formação da convicção do eleitor, ou seja, na fase
anterior à manifestação do voto, que era manietada pelo voto de cabresto, pela coação, pela corrupção eleitoral. O
segundo manifestava-se no controle da apuração do voto, marcado pelas fraudes no alistamento, na falsificação
de cédulas, na apuração dos votos, dos mapas de votação, etc. Por fim, havia dificuldades em se garantir a
lisura do ato que declarava alguém vencedor, pois mesmo que determinada pessoa não influísse ilegalmente
sobre a vontade dos eleitores, coagindo-os, e seus votos fossem computados sem fraude, ainda assim se corria o
risco de não se chegar ao poder, posto que vitorioso nas urnas. Foi exatamente para por fim a esses problemas,
que acabavam por retirar a legitimidade das eleições, que o Brasil, em 1932, passou a adotar o sistema judicial
de controle as eleições, criando a Justiça Eleitoral como justiça especializada, para ser, de modo imparcial, um
órgão certificador de que um cidadão foi validamente alçado à categoria de representante popular. Ou seja,
nas palavras de Fávila Ribeiro, o controle das eleições “passou a pertencer ao Judiciário, como garantia de sua
imparcial operacionalização, evitando as degolas facciosas das maiorias sobre as minorias e, para evitar incômodos
adversários, criando-se o ramo especializado da Justiça Eleitoral”. Com efeito, a própria criação da Justiça Eleitoral
para administrar as eleições e julgar as lides eleitorais, certificando a vitória do candidato por meio da expedição
do diploma, permitiu a superação, ainda nos primeiros anos, do problema referente à certificação dos eleitos”.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
126 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

Assim, faremos breves e concisos apontamentos acerca das garantias processuais


presentes nas ações eleitorais. A violação dessas garantias, além de flagrante violação
ao texto constitucional, coloca em risco os mandatos daqueles que foram eleitos pelo
povo no exercício do sufrágio universal e cria uma instabilidade nos mandatos, muitas
vezes gerando desnecessariamente a descontinuidade da Administração Pública.
Quando falamos em processo eleitoral, não há como deixar de reconhecer a
forte crise que abala as decisões judiciais: morosidade, sanções ineficazes, violação
das garantias, descrédito nas instituições, levando a um enfraquecimento do Estado
Democrático de Direito.
O objetivo deste artigo é dar uma pequena contribuição para o estudo do processo
eleitoral e incentivar, cada vez mais, as discussões sobre a aplicação das garantias no
âmbito do processo eleitoral.

5.2 O processo eleitoral brasileiro


Primeiramente, há que se apontar que para o sucesso e a devida manutenção da
democracia representativa, assim como a ora existente no Brasil, é fundamental que a
Justiça Eleitoral2 e o devido processo eleitoral funcionem de forma satisfatória. Nesse
sentido, Jorge e Santos (2012, p. 64-65) pontuam:

Democracia está intimamente ligada à ideia de controle, tanto do processo que leva alguém
ao Poder, como dos atos que os representantes do povo praticam. Se “a democracia que
é possível, hoje, é a democracia representativa, em que o povo, titular do poder, manda
através de representantes por eles escolhidos” há necessidade de se saber se o voto foi
dado a quem podia recebê-lo, de forma válida, por quem podia votar. “Quem vota e
em que condições se vota são algumas das questões absolutamente fundamentais para
que os mandatos a serem recebidos pelos eleitos possam vir a ser reais instrumentos de
representação da cidadania”. Por isso, quando se trata de democracia representativa, há
necessidade de um órgão que ateste a veracidade e legitimidade do resultado das eleições
e que julgue os conflitos que possam surgir no decorrer desse caminho.

É a Justiça Eleitoral, então, a principal responsável pela fiscalização da atividade


dos representantes eleitos pela população e aplicação das legislações eleitorais e correlatas.
A Justiça Eleitoral, portanto, é peça essencial ao exercício democrático e realiza a difícil
tarefa de manter o processo eleitoral livre de vícios que atentem contra o espírito
democrático. Para tanto, o Poder Judiciário, através da Justiça Eleitoral, utiliza-se do
poder de polícia,3 que visa possibilitar a restrição de atividade e de direitos individuais
quando em prol da ordem pública e da coletividade.

2
Ainda sobre a constituição da Justiça Eleitoral no Brasil, Chimenti (2013, p. 171) ressalta: “A justiça Eleitoral foi
instituída no Brasil por meio do código Eleitoral de 1932 (Decreto n. 21.076/32, editado após a Revolução de
1930, que teve entre os seus ideais a moralização do sistema eleitoral) e constitucionalizada em 1934. Durante o
período do Estado Novo (1937/1945) foi extinta e ressurgiu por meio do Decreto n. 7.586/45, sendo novamente
constitucionalizada em 1946. Desde então está presente em todos os textos constitucionais. De acordo com o art.
118 da CF de 1988, a Justiça Eleitoral é integrada pelo Tribunal Superior Eleitoral, pelos Tribunais Regionais
Eleitorais, pelos juízes eleitorais e pelas Juntas Eleitorais”.
3
Sobre o poder de polícia no direito eleitoral, Barros (2012, p. 142) ressalta: “Conclusão 1: considera-se poder de
polícia, no Direito Eleitoral, atividade desenvolvida por prevenção pelo juiz ou promotor de justiça disciplinando
direito, interesse ou liberdade, regulando a prática de abstenção de fato, em razão de interesse público determinado
em uma norma. Conclusão 2: no Direito Eleitoral, poder de polícia pode ser exercido pelo juiz e pelo promotor de

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PATRÍCIA HENRIQUES RIBEIRO
O PROCESSO ELEITORAL COMO GARANTIA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
127

Ademais, explica-se que cabe à Justiça Eleitoral e ao Ministério Público Eleitoral


– bem como a qualquer outro legitimado –, portanto, o combate à propaganda eleitoral
irregular (através de ação de representação de propaganda irregular) ou a quaisquer
outras infrações e irregularidades, bem como a propositura de ação de investigação
judicial eleitoral,4 ação de impugnação de mandato eletivo, ação de impugnação de
registro de candidatura,5 ação de reclamação por arrecadação e gastos ilícitos,6 entre
outras.
Ao discorrer sobre as ações eleitorais, Jorge e Santos (2012, p. 79) elucidam:

[...] a ação eleitoral é uma provocação ao Poder Judiciário que, como regra, visa tutelar o
direito difuso ao devido processo eleitoral, seja garantindo a igualdade de oportunidades
entre os candidatos, seja impedindo que pessoas inelegíveis participem do pleito, seja
retirando deste aqueles que abusam do poder econômico, político ou utilizam recursos
de origem indevida ou de forma indevida. Apesar disso, tanto o Código Eleitoral quanto
o Código de Processo Civil, que a ele é aplicado subsidiariamente, não trazem regras
que permitam o devido tratamento das ações eleitorais. Por outro lado, a aplicação do
microssistema processual coletivo formado pelas leis nº 7.437/86 e nº 8.078/90 em sua
integralidade também é incompatível com o Direito eleitoral, haja visa a celeridade deste.

Tendo em vista serem as ações eleitorais o meio pelo qual se torna possível a tutela
do direito eleitoral – considerado direito difuso – pode-se dizer que as ações eleitorais
são permeadas por uma característica de coletividade. Sobre essa natureza coletiva das
ações eleitorais, Jorge e Santos (2012, p. 76) fazem as seguintes ressalvas:

Com efeito, sendo o objeto da ação eleitoral de natureza coletiva, há que se aventar sobre a
aplicação subsidiária às disposições legais existentes, o microssistema processual coletivo,
para resolver questões tais como a reunião de processos, a desistência da ação com a
retomada por outro legitimado, a litispendência e a existência de coisa julgada – institutos
esses que não encontram regramento nas leis eleitorais. Veja-se que, sem se socorrer ao
direito processual coletivo para explicar a legitimação ativa das ações eleitorais, torna-se
injustificável a ausência de legitimação do eleitor, participante do processo eleitoral, para
o manejo destas. A não aplicação de algumas técnicas coletivas quanto à coisa julgada, a

justiça eleitoral. Conclusão 3: o poder de polícia só tem uma característica, qual seja, a coercibilidade e, no caso
da propaganda irregular, após a prévia notificação cientificando o beneficiário, o candidato, o partido político, a
coligação ou o Ministério Público Eleitoral devem propor a representação a que alude o art. 96 da Lei nº 9.504/1997,
como objetivo de aplicar as sanções legais. A fundamentação do poder de polícia para o juiz se encontra no art.
249 do Código Eleitoral: ‘O direito de propaganda não importa restrição ao poder de polícia quando este deva
ser exercido em benefício da ordem pública’”.
4
De acordo com Barros (2012, p. 177-178) “a Aije serve para apurar: 1) O uso indevido, desvio ou abuso do poder
econômico, em benefício de candidato ou de partido político; 2) Desvio ou abuso do poder de autoridade, em
benefício de candidato ou de partido político; 3) Utilização indevida de veículos, em benefício de candidato ou
de partido político; 4) Utilização indevida dos meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de
partido político”.
5
Quando da impugnação, Barros (2012, p. 219) elucida: “O objetivo da Airc é impedir que o candidato seja registrado,
mas, dependendo do tempo em que a ação for julgada, poderá haver até declaração de nulidade do diploma. É
o que veremos no item ‘o efeito’”.
6
Sobre essa ação, Barros (2012, p. 198) pontua: “A Aragi é uma poderosa ferramenta processual eleitoral para
combater as irregularidades relativas à arrecadação e gastos de recursos nas campanhas eleitorais, que geralmente
indicam abuso de poder econômico e pode desequilibrar o pleito eleitoral. A Aragi é prevista no art. 30-A da Lei
nº 9.504/1997, in verbis: ‘Qualquer partido político ou coligação poderá representar à Justiça Eleitoral, no prazo
de 15 (quinze) dias da diplomação, relatando fatos e indicando provas, e pedir a abertura de investigação judicial
para apurar condutas em desacordo com as normas desta Lei, relativas à arrecadação e gastos de recursos’”.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
128 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

legitimidade para agir cria uma manifesta ausência de harmonia entre direito material e
o instrumental colocado à disposição de sua proteção.

As ações eleitorais deverão ser processadas em conformidade com diversos


dispositivos processuais aplicáveis às questões de direito eleitoral, que podem ser
encontradas em variados diplomas legislativos, como o Código Eleitoral, o Código
de Processo Civil e o Código de Processo Penal. Sobre o processo eleitoral brasileiro,
Cardoso (2016, p. 172), em notas introdutórias, aponta:

O processo eleitoral no Brasil observa, tradicionalmente, um procedimento célere e com


características jurisdicionais, administrativas e mistas, as quais demandam uma rápida solução.
Pedidos de impugnação ao registro de candidatura, de inelegibilidade, representações por
propaganda irregular ou para o exercício de direito de resposta, por exemplo, demandam a
concessão de tutela provisória pelos juízes eleitorais para propiciar a utilidade do processo,
a efetividade da prestação jurisdicional e a satisfação do direito material

Entretanto, importante lembrar que entrou em vigor em 2016 o Novo Código


de Processo Civil, que trouxe significativas mudanças que poderiam ser aplicadas ao
processamento das ações eleitorais. Sobre o Novo CPC, Cardoso (2016, p. 195) salienta:

Assim, o novo Código de Processo Civil deixa claro que não regulamenta apenas o
processo civil, mas o processo cível (ou seja, de natureza não penal), de forma subsidiária
e supletiva; por isso, deve ser utilizado como base principal para a interpretação e a
aplicação de todas as normas processuais no Brasil, previstas em outros Códigos e em
leis especiais, ou daquelas inseridas por meio de tratados internacionais incorporados ao
ordenamento jurídico nacional.

Ainda sobre as mudanças relevantes trazidas pela nova legislação e que afetam
o processo eleitoral – em especial em relação às tutelas provisórias –, Cardoso (2016,
p. 194-195) elucida:

As mudanças realizadas pelo novo CPC sobre a tutela provisória refletem sobre o processo
eleitoral, conforme determina de forma expressa o seu art. 15: “Na ausência de normas
que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste
Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”. Apesar da ausência de normas
similar no CPC/73, por se tratar de norma geral os Códigos de Processo Civil anteriores
já produziam reflexos sobre as leis processuais especiais (inclusive no processo eleitoral),
independente de regra expressa. Ademais, o novo Código realiza de forma parcialmente
adequada a distinção entre aplicação: (a) supletiva, que busca preencher uma lacuna,
quando a lei processual especial não regulamentar o tema, ou contiver omissões na
regulamentação; e (b) subsidiária, que busca auxiliar no tratamento do assunto, quando a
lei processual especial regulamentar o tema, mas necessitar de auxílio na interpretação ou
aplicação da norma, por um princípio ou regra do Código de Processo Civil. Em suma, a
incidência supletiva pressupõe a omissão, enquanto a subsidiária não depende de lacuna.

Após a entrada em vigor do Novo CPC, o Tribunal Superior Eleitoral editou a


Resolução nº 23.478/20167 determinando a aplicação do Novo Código de Processo Civil
ao processo eleitoral. A respectiva resolução é bastante restritiva e pouquíssimos artigos

7
Resolução nº 23.478 do Tribunal Superior Eleitoral publicada em 10.5.2016.

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PATRÍCIA HENRIQUES RIBEIRO
O PROCESSO ELEITORAL COMO GARANTIA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
129

foram aplicados ao processo eleitoral. Mais uma vez, perdeu-se a oportunidade de


estabelecer melhorias no contencioso eleitoral ao restringir a aplicação do novo código.
Discute-se, atualmente, a aprovação de um novo Código de Processo Eleitoral. O
projeto apresentado no Congresso Nacional (PL nº 1.706/2017), de autoria do Deputado
Daniel Vilela (PMDB/GO), em seus 115 artigos, traz importantes regras de direito
processual eleitoral e preencherá uma lacuna importantíssima no ordenamento jurídico
brasileiro. Assim, é indispensável um estudo crítico do processo eleitoral.
Dadas as devidas e breves considerações gerais acima realizadas em relação ao
processo e às ações eleitorais, iniciar-se-á a seguir a delineação de concisos apontamentos
acerca das garantias processuais aplicáveis ao processo eleitoral, fundamentais para a
garantia do Estado Democrático de Direito.

5.3 Garantias processuais aplicadas ao processo eleitoral


Inicialmente, frisa-se que, assim como a qualquer processo prescrito no arcabouço
normativo pátrio, aplica-se ao processo eleitoral o princípio constitucional do devido
processo legal. A Constituição Federal de 1988 estabelece, portanto, que “ninguém será
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV, CF/88).
Sobre o devido processo como princípio constitucional, Bulos (2010, p. 660-661) dispõe:
Devido processo legal é o reservatório de princípios constitucionais, expressos e implícitos
que limitam a ação dos Poderes Públicos. Mais do que um princípio, o devido processo
legal é um sobre princípio, ou seja, fundamento sobre o qual todos os direitos fundamentais
repousam [...]. O devido processo legal funciona como meio de manutenção dos direitos
fundamentais. Sua importância é enorme, porque impede que as liberdades públicas
fiquem ao arbítrio das autoridades executivas, legislativas e judiciais. Somente no final
do século XX os juristas despertaram para a grande importância do devido processo. A
magistratura, de modo geral, desconhecia-lhe a amplitude, deixando de aplicá-lo, em muitos
casos. Não raro, leis ou atos normativos inconstitucionais vigoravam em nítida afronta às
liberdades públicas, sem que nada fosse feito para combater tal praxe. Em nossos dias, o
funcionamento do devido processo legal pode ser facilmente percebido o confronto entre
o interesse privado e o interesse público. Nesse contexto, é dado a qualquer indivíduo
invocar a cláusula para tutelar suas prerrogativas.

Dessa forma, a observância ao devido processo legal é o que garante que as partes
terão acesso a um processo jurídico ou administrativo justo e que preze pela equidade
e pela legalidade. Ainda sobre o devido processo legal, Barros (2010, p. 28) explica:
O chamado due process of law foi erigido à categoria de dogma constitucional. Veja o art. 5º,
LIV, in verbis: Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal. O due process of law consiste no direito de a pessoa não ser privada da liberdade
e de seus bens, sem a garantia que supõe a tramitação de um processo desenvolvido na
forma que estabelece a lei.

Para além do devido processo legal, o princípio da celeridade –8 que visa garantir
a duração razoável dos processos judicias e administrativos, objetivando a resolução

8
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
130 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

de demandas em tempo hábil –, por sua vez, deve ser considerado uma das bases do
processo eleitoral. Nesse sentido, Barros (2010, p. 18) destaca:
É este princípio que torna a Justiça Eleitoral a mais célere do Brasil. O princípio veda a
procrastinação dos feitos e faz com que as decisões eleitorais sejam tomadas de forma
rápida, evitando-se delongas para fases posteriores à data da diplomação. Hoje, a lei
eleitoral estabelece vários prazos para as autoridades judiciárias com o precípuo escopo
de dar maior celeridade aos feitos eleitorais. A Resolução nº 23.193/2010 em seu art. 18
dispõe que: A inobservância dos prazos previstos para as decisões sujeitará a autoridade
judiciária às penas previstas no art. 345 do Código Eleitoral (Lei nº 9.504/1997, art. 58, § 7º).

A celeridade do processo eleitoral se dá, em especial, pelo fato de ser o direito


eleitoral de suma importância na manutenção do Estado Democrático de Direito, sendo
indispensável que as questões que versem sobre direito eleitoral sejam dirimidas da
forma mais ágil e eficaz possível em benefício da ordem pública. Nessa esteira, Wochnicki
(2012, p. 7) pondera:
Veja-se que um dos mais marcantes princípios do direito eleitoral é o da celeridade. Bem
coloca Velloso que “Pela premência do processo eleitoral, que tem que ser todo ultimado
para que o eleito tome posse no começo do ano vindouro, o Direito Eleitoral, em seus
procedimentos, adotou o princípio da celeridade”. Tal autor ainda acrescenta, citando
Torquato Jardim, que o princípio “decorre do curtíssimo prazo em que se passam, e têm
de ser julgados definitivamente, os conflitos e litígios, para que não ocorra dano irreparável
à campanha eleitoral de candidato ou partido político”. No entanto, não se pode esquecer
que os crimes eleitorais são crimes comuns, ou seja, se inserem na definição de crimes
que atacam os bens ou interesses jurídicos do indivíduo ou da sociedade penalmente
protegidos pelo Estado.

Importante ressaltar que o direito eleitoral também obedece ao princípio do juiz


natural. Nesse sentido, Barros (2010, p. 24) explica:
Entende-se por juiz eleitoral natural ou constitucional o órgão do Estado que, por previsão
constitucional, esteja investido de jurisdição e que exerça este poder de julgar dentro das
atribuições fixadas por lei, segundo as prescrições constitucionais. Portanto, para que um
órgão se eleve à categoria de juiz natural, podendo assim exercer validamente a função
jurisdicional, necessário se torna que esse poder de julgar esteja previsto na Magna Carta.
O juiz natural eleitoral é somente aquele integrado no Poder Judiciário, com todas as
garantias institucionais e pessoais previstas na Constituição Federal. Assim, afirma Celso
de Mello que somente os juízes, tribunais e órgãos jurisdicionais previstos na Constituição
se identificam ao juiz eleitoral natural, princípio que se estende ao poder de julgar também
previsto em outros órgãos, como o Senado, nos casos de impedimento de agentes do
Poder Executivo. Segundo esse princípio, o autor do ilícito só pode ser processado e
julgado perante o órgão a que a Constituição Federal, implícita ou explicitamente, atribui
a competência para o julgamento.

Ademais, as ações eleitorais por vezes têm como objeto infrações penais praticadas
dentro do âmbito eleitoral. Quanto ao processo penal eleitoral,9 insta frisar que a

propriedade, nos termos seguintes: [...] LXXVIII – A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados
a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
9
A Lei nº 11.719/08 alterou o Código de Processo Penal e, consequentemente, operou modificações no processo
eleitoral no que cabe a sua aplicação subsidiária. Entretanto, vale ressaltar, de acordo com Ramayana (2008,

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PATRÍCIA HENRIQUES RIBEIRO
O PROCESSO ELEITORAL COMO GARANTIA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
131

presunção de inocência deve ser observada, tendo a parte acusadora o ônus de provar
a prática de ilícito pelo réu. Por esse ângulo, Wochnicki (2012, p. 3) ressalta:

A Constituição da República de 1988 rompeu com este paradigma ao instituir um


sistema de garantias individuais amplas, estruturado sobre a presunção de inocência. Em
decorrência dessa mudança de paradigma, muitas foram as alterações no Processo Penal
que se seguiram, e, por tabela, muitos os questionamentos acerca de que se seriam essas
alterações aplicáveis ao processo penal eleitoral.

Além disso, o processo penal eleitoral deve se dar também em concordância com
as garantias constitucionais constantes do art. 5º que versam sobre intransmissibilidade
e individualização das penas, bem como legalidade e anterioridade da lei penal
incriminadora.10
Ainda em sede de processo penal, ressalta-se que o Código de Processo Penal
deverá ser aplicado no que for cabível, conforme dispõe o seguinte julgado:

Ação penal. Procedimento. Lei nº 8.038/90. Invocação. Inovações. Lei nº 11.719/2008. 1. O


procedimento previsto para as ações penais originárias – disciplinado na Lei nº 8.038/90
– não sofreu alteração em face da edição da Lei nº 11.719/2008, que alterou disposições do
Código de Processo Penal. 2. A Lei nº 8.038/90 dispõe sobre o rito a ser observado desde o
oferecimento da denúncia, seguindo de apresentação de resposta preliminar pelo acusado,
deliberação sobre o recebimento da peça acusatória, com o consequente interrogatório
do réu e defesa prévia – caso recebida a denúncia –, conforme previsão dos arts. 4º ao 8º
da citada lei. 3. As invocadas inovações do CPP somente incidiriam em relação ao rito
estabelecido em lei especial, caso não houvesse disposições específicas, o que não se
averigua na hipótese em questão. [...]. (HC nº 652. Rel. Min. Arnaldo Versiani, 22.10.2009)

Uma vez realizadas breves considerações acerca das garantias processuais e


do processo eleitoral, serão delineados a seguir apontamentos sobre alguns dos mais
relevantes princípios e garantias norteadores do processo eleitoral.

p. 38), que: “[...] são mantidas íntegras as regras processuais penais eleitorais, mas parcialmente alteradas,
primeiramente, com a introdução do sistema despenalizador da transação penal e da suspensão condicionai
do processo (Lei n. 9.099/1995), num segundo momento com a previsão do interrogatório (lei n. 10.732/2003) a,
por fim, com a alteração específica do rito invertendo-se a ordem do interrogatório para momento posterior ao
da apresentação da defesa no prazo de 10 (dez) dias, quando o acusado poderá valer-se dos argumentos legais
da absolvição sumária. Por fim, os crimes eleitorais sujeitos ao procedimento especial penal estão previstos não
apenas no próprio Código Eleitoral. Mas nas leis especiais eleitorais, por exemplo, a Lei n. 9.504/1997, Lei n.
6.091/74 e lei Complementar n. 64/90, e tipificam condutas materiais e formais que atingem fases que se iniciam
na organização do eleitorado e filiação de eleitores até a apuração dos votos, possuindo uma feição pluriofensiva,
na medida em que são atingidos bens jurídicos típicos de cada uma das fases do calendário eleitoral, além da
própria cidadania”.
10
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal; [...] XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar
o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; XLVI – a lei regulará a individualização da pena e
adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação
social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; [...]”.

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132 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

5.4 O devido processo legal: ampla defesa e contraditório


A Constituição Federal,11 em consonância com o disposto pela Convenção
Americana sobre Direitos Humanos em seu art. 8º, elenca expressamente o acesso à
justiça como direito fundamental. É assegurado a todos, portanto, que sejam ouvidos por
tribunal ou autoridade competente – respeitando-se as devidas garantias e princípios
constitucionais cabíveis –, ou socorridos pelo Poder Judiciário.
O devido processo legal, como ampla garantia constitucional, deve sempre ser
observado em toda e qualquer situação que o indivíduo se socorre do Judiciário. O
processo deve sempre ser entendido como garantia das partes. Assim, não existe processo
sem a observância das respectivas garantias processuais. Ensina Gilmar Mendes:

o princípio do devido processo legal possui um âmbito de proteção alargado, que exige o
fair trial não apenas dentre aqueles que fazem parte da relação processual, ou que atuam
diretamente no processo, mas de todo o aparato jurisdicional, o que abrange todos os sujeitos,
instituições e órgãos, públicos e privados, que exercem, direta ou indiretamente, funções
qualificadas, constitucionalmente, como essenciais à justiça. (MENDES; BRANCO, 2017)

O contraditório e a ampla defesa, por sua vez, estão intimamente ligados à garantia
de amplo acesso à justiça e são vitais para que a relação processual entre as partes seja
justa e igualitária. Ambos estão previstos na Constituição Federal, em seu art. 5º, LV,
que versa: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes”. Sobre esses princípios, Bulos (2010, p. 671) explica:

O conteúdo do princípio constitucional do contraditório é sobejamente claro: garantir aos


litigantes o direito de ação e o direito de defesa, respeitando-se a igualdade das partes.
Por isso, todos aqueles que tiverem alguma pretensão a ser deduzida em juízo podem
invocá-lo em seu favor, seja pessoa física, seja pessoa jurídica. [...] A grandiosidade do
princípio do contraditório na Carta de 1988 visa satisfazer, de um lado, a necessidade de
levar aos interessados o conhecimento da existência do processo, e, de outro, ensejar a
possibilidade de as partes defenderem-se daquilo que lhes for desfavorável. [...] Princípio
da ampla defesa é o que fornece aos acusados em geral o amparo necessário para que levem
ao processo civil, criminal ou administrativo os argumentos necessários para esclarecer a
verdade, ou, se for o caso, faculta-lhes calar-se, não produzindo prova contra si mesmo.

Dessa forma, tendo em vista o caráter de aplicação subsidiária das legislações


processuais cíveis e criminais ao processo eleitoral, e sobre este reforçando a aplicabilidade
dos preceitos e princípios constitucionais, afirma-se que o processo eleitoral deve respeitar
e estar em conformidade com os princípios do contraditório e da ampla defesa. Sobre
a necessidade da implementação eficaz do contraditório no processo, Cantoário (2007,
p. 21) faz a seguinte ressalva:

11
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito; [...] LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficiência de recursos; [...]”.

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PATRÍCIA HENRIQUES RIBEIRO
O PROCESSO ELEITORAL COMO GARANTIA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
133

O magistrado, como bem atenta Cândido Rangel Dinamarco, deve participar dos processos
sob sua direção, tomando razoáveis iniciativas probatórias, dialogando racionalmente com
as partes e dispondo medidas urgentes que evitem a consumação de males irremediáveis
e capazes de frustrar o exercício útil da jurisdição. Essa participação deve ser norteada
pelo contraditório eficaz. [...] O contraditório participativo não se limita a assegurar a
marcha dialética do processo e a igualdade formal entre as partes, devendo instaurar
diálogo humano entre as partes e o juiz, aproximando o processo do ideal de justiça.
Deve-se, assim, ser dado a cada parte a oportunidade de ser ouvida, levar ao tribunal a
sua visão sobre a demanda, sendo possibilitada a expressão oral. Leonardo Greco ressalta
que para assegurar a efetiva paridade de armas o juiz deve suprir em caráter assistencial,
as deficiências defensivas de uma parte que a coloquem em posição de inferioridade em
relação à outra, para que ambas concretamente se apresentem nas mesmas condições de
acesso à tutela jurisdicional dos seus interesses.

O contraditório, portanto, é um “conceito lógico de contraditório pressupõe duas


figuras dialéticas, a do dizer e a do contradizer” (BARROS, 2012, p. 27) que consiste
em garantir a bilateralidade e possibilidade de reação aos litigantes e que também visa
assegurar que as partes tomarão a devida ciência dos atos processuais para que possam,
a partir daí, atuar no processo de forma eficaz e justa.
No âmbito do processo eleitoral deve sempre haver consonância entre os
princípios do contraditório e da ampla defesa, haja vista que o acesso à justiça também
pressupõe que esse acesso seja justo e igualitário. Além disso, é garantido as partes
que os julgadores motivem as suas decisões. Portanto, falar em devido processo legal
é garantir a impossibilidade de obtenção de provas ilícitas, é respeitar o princípio do
juiz natural, é oportunizar às partes igualdade de condições, é motivar as decisões
judiciais, entre outras garantias processuais que impedem o arbítrio do poder estatal.
Não se pode retirar um mandato daquele que foi legitimamente escolhido pelo
povo, se não há prova dos fatos, se as garantias constitucionais foram violadas em
qualquer momento processual, sob pena de estarmos enterrando o Estado Democrático
de Direito.

5.5 Motivação das decisões judiciais


A necessária motivação das decisões judiciais por parte dos magistrados está
prevista na Constituição brasileira.12 Dessa forma, pode-se dizer que é indispensável que
o juiz, ao proferir qualquer decisão, justifique-se de forma juridicamente fundamentada.
Essa prescrição constitucional vale para todas as decisões proferidas, inclusive em sede
de processo eleitoral. Todavia, no âmbito do contencioso eleitoral, a motivação das
decisões judiciais tem um caráter peculiar, pois o que se discute são os mandatos que
foram escolhidos pelo poder soberano do povo, em eleições livres e diretas. O exercício
da soberania popular deve sempre, sem sombra de dúvidas, ser colocado em primeiro

12
“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura,
observados os seguintes princípios: [...] IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos,
e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados
atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à
intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)”.

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134 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

lugar, principalmente nos casos em que o magistrado não tem total convicção. In dubio,
pro sufragi.
Vale ressaltar, entretanto, que se tornou comum aos magistrados, ao proferirem
suas decisões, efetuarem a chamada motivação per relationem.13 Importante atentar-se
à posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça quando da vigência da Lei nº
5.869/1973 em relação à motivação per relationem, conforme dispõem as ementas a seguir:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE


DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. 1.
A teor do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada
quando presentes o fumus comissi delicti, consubstanciado na prova da materialidade e na
existência de indícios de autoria, bem como o periculum libertatis, fundado no risco que
o agente, em liberdade, possa criar à ordem pública/econômica, à instrução criminal ou à
aplicação da lei penal. 2. No caso, a manutenção do sentenciado no cárcere fundou-se na
necessidade de acautelar a ordem pública, em face da elevada quantidade de substância
entorpecente apreendida em seu poder (42, 232Kg de cocaína) e do modus operandi da
ação criminosa, perpetrada mediante transporte interestadual. 3. Admitida a segregação
cautelar quando a grande quantidade de substâncias encontradas e seu alto grau de
nocividade evidenciam a necessidade de resguardar a ordem pública. Precedentes. 4.
Pacífico o entendimento desta Corte Superior de que a utilização da técnica de motivação
per relationem não vulnera o disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal. 5. Recurso
ordinário desprovido. (STJ, Quinta Turma. RHC nº 53.447/MT 2014/0288967-1. Rel. Min.
Gurgel de Faria, j. 7.4.2015. DJe, 20 abr. 2015)

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. CONDENAÇÃO


DA UNIÃO FEDERAL EM VERBA HONORÁRIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE
APLICABILIDADE. PRECEDENTES. DOUTRINA DECISÃO QUE SE REPORTA AOS
FUNDAMENTOS QUE DERAM SUPORTE AO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA
DECISÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
Legítima a condenação da União Federal e a imposição, a ela, dos ônus financeiros
justificados pelo estado de sucumbência que deve ser suportado, em face do princípio
da causalidade, por aquele que, em razão de sua injustificada resistência à pretensão de
direito material deduzida pela parte contrária, tornou necessária a instauração da demanda
judicial. Precedentes. Doutrina. O Supremo Tribunal Federal tem salientado, em seu
magistério jurisprudencial, a propósito da motivação per relationem, que inocorre ausência
de fundamentação quando o ato decisório o acórdão, inclusive reporta-se, expressamente, a

13
Ao conceituar a motivação per relationem, Fonseca (2014, p. 6-7) explica: “Valendo-nos mais uma vez da insuperável
obra de Michelle Taruffo sobre o tema da motivação da sentença, é dele o conceito de fundamentação per
relationem, “relacional” – em tradução literal – ou “referencial”, a qual entende presente ‘[...] quando, sobre
um ponto decidido, o juiz não elabora uma motivação autônoma ad hoc, mas se serve do reenvio à motivação
contida em outra decisão’ (1975, p. 422). A motivação per relationem é geralmente apontada como sinônimo
de motivação aliunde, malgrado seja possível visualizar diferenças entre ambas, pois enquanto aquela consiste
em remeter a outras decisões ou pareceres e mesmo a alegações das partes, constantes dos próprios autos, esta
consiste em adotar argumentos veiculados fora dos autos, especialmente em precedentes jurisprudenciais, para
fundamentar a decisão, em vez de desenvolver originalmente seus próprios argumentos (BANCKE, 2010, p. 43).
Por entender que tanto uma como outra são espécies do gênero de fundamentação que prescinde de motivação
autônoma, pouco importando se a motivação incorporada se encontra ou não entranhada nos autos, tratar-se-
ão como sinônimos, identificadas pelo gênero e com referência exclusiva à motivação per relationem. Importa
distinguir a motivação per relationem da fundamentação concisa, expressamente autorizada pelo Código de
Processo Civil para as hipóteses de decisão interlocutória e de sentenças terminativas e sobre a qual não paira
qualquer dúvida de legalidade, tranquilamente absorvida pela doutrina”.

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PATRÍCIA HENRIQUES RIBEIRO
O PROCESSO ELEITORAL COMO GARANTIA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
135

manifestações ou a peças processuais outras, mesmo as produzidas pelo Ministério Público,


desde que nestas achem-se expostos os motivos, de fato ou de direito, justificadores da
decisão judicial proferida. Precedentes. O acórdão, ao fazer remissão aos fundamentos
fático-jurídicos expostos no parecer do Ministério Público e ao invocá-los como expressa
razão de decidir, ajusta-se, com plena fidelidade, à exigência jurídico-constitucional de
motivação a que estão sujeitos os atos decisórios emanados do Poder Judiciário (CF, art.
93, IX). (STF, Tribunal Pleno. ACO nº 1.304/DF. Rel. Min. Celso de Mello, j. 9.10.2014. DJe,
n. 248, divulg. 16.12.2014, public. 17.12.2014)

Entretanto, importante frisar que, conforme anteriormente exposto, são aplicadas


subsidiariamente ao processo eleitoral as disposições do Código de Processo Civil. O
Novo CPC, contrariando a comumente adoção da prática da motivação per relationem já
aceita pelos tribunais, dispôs que é necessário que o julgador sempre enfrente em suas
decisões todos os méritos da demanda.14 O STJ, entretanto, não tem dado sinais de que
passará a decidir em concordância com os dispositivos do Novo CPC, que ensejam o
entendimento de que a motivação per relationem deveria ser considerada insuficiente,
sendo necessária a devida motivação das decisões judiciais, em quaisquer processos.
Nesse sentido, os julgados a seguir:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.


FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Não há falar em nulidade do acórdão recorrido, porquanto o Tribunal a quo explicitou os
motivos pelos quais acolheu a fundamentação previamente existente, revelando-se válida
a adoção dos fundamentos da sentença de primeiro grau – motivação per relationem – ,
como medida de simplicidade e economia processual. 2. Agravo regimental improvido.
(STJ, Sexta Turma, AgRg no AREsp nº 954.408/RS 2016/0190304-1. Rel. Min. Nefi Cordeiro,
j. 18.5.2017. DJe, 5 jun. 2017)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS DECISÃO


FUNDAMENTADA. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE.
RECEPTAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e
desta Corte Superior de Justiça, mesmo após o advento do novo Código de Processo Civil,
admite o emprego de motivação per relationem, a fim de evitar tautologia, reconhecendo
que tal técnica se coaduna com o art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes. 2. A
conclusão das instâncias ordinárias está em sintonia com a jurisprudência consolidada
desta Corte, segundo a qual, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em
poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou
de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal,
sem que se possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes. 3. Agravo regimental

14
“Art. 489. São elementos essenciais da sentença: [...] §1º Não se considera fundamentada qualquer decisão
judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase
de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos
indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam
a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de,
em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula,
sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles
fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte,
sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. [...] Art. 1.021.
Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto
ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal. [...] §3º É vedado ao relator limitar-se à reprodução
dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno”.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
136 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

desprovido. (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC nº 331.384/SC 2015/0182486-5. Rel. Min.


Ribeiro Dantas, j. 22.8.2017. DJe, 30 ago. 2017)

Apesar do posicionamento do STJ, é importante ressaltar que a devida motivação


das decisões judiciais configura muito mais que simples formalidade jurídica para
validade. Essa motivação se faz indispensável como meio de manutenção do Estado
de Direito, uma vez que os magistrados devem estar adstritos aos dispositivos legais
para proferir suas decisões e devem neles se basear, garantindo que aqueles que estão
sujeitos à sua aplicação tenham acesso às razões que motivaram a sentença.
Ademais, importante lembrar que a sentença não pode frisar sobre coisa diversa
daquela pleiteada na inicial, e a condenação deve estar de acordo com o inicialmente
requerido. Nesse sentido, Barros (2012, p. 303) pontua:

O princípio da correlação entre a peça vestibular e a sentença é um dos pilares do direito


processual eleitoral. In casu, a imputação inicial penal ou cível deve guardar perfeita
sintonia com a sentença final, sob pena de violar vários princípios, entre os quais podemos
destacar o contraditório e o da ampla defesa, destarte, o devido processo legal. O princípio
da correlação é também chamado da congruência da condenação com a imputação ou ainda
da correspondência entre o objeto da ação e o objeto da sentença. Posição dominante do STF:
“Ofensa ao princípio da congruência, se a decisão situa a difamação em trecho da matéria
incriminada diverso daquele em que a situou a denúncia” (STF, HC nº 77.094/GO, p. 3).

A garantia de que a decisão proferida guardará correlação com o que foi pleiteado
e que o julgador deverá motivar suas decisões não é por si só suficiente, entretanto, para
a efetivação do devido processo legal no processo eleitoral. Há ainda a necessidade de
que as partes envolvidas no litígio estejam em paridade e equilíbrio.
A observância dessa nova regra prevista no Novo CPC, já prevista na Constituição
de 1988, deve ser obrigatória em todas as áreas do direito, inclusive, no processo eleitoral.
Deve-se lembrar que as ações eleitorais, por visarem à perda dos mandatos eletivos,
devem ser rigorosamente fundamentadas. Isto porque, ao condenarem os mandatos,
além da instabilidade criada na Administração Pública, também implicam modificar o
exercício legítimo da soberania popular.

5.6 Isonomia entre as partes: a paridade de armas


A paridade de armas é expressão utilizada pela doutrina e jurisprudência para
descrever a necessária igualdade entre as partes no processo, às quais devem ser
ofertadas as mesmas possibilidades, oportunidades e garantias durante o litígio e em
toda e qualquer fase ou grau de jurisdição.
Sobre o princípio da igualdade das partes, Barros (2010, p. 26-27) pontua:

No Processo Eleitoral, seja cível ou criminal, as partes, embora figurem em polos opostos,
situam-se processualmente no mesmo plano de igualdade, o que significa que direitos,
deveres e obrigações são iguais. No Processo Eleitoral, a igualdade é tão plena que
podemos sintetizar o princípio com uma salutar frase de Carneiro Leão: “em juízo não
pode o acusador sufocar o direito e as garantias do acusado, nem este pode burlar a ação
da Justiça e os direitos do acusador”. O acusado não pode se defender sozinho, salvo se
tiver habilitação técnica. Evita-se atentar contra o princípio da igualdade eleitoral, porque

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PATRÍCIA HENRIQUES RIBEIRO
O PROCESSO ELEITORAL COMO GARANTIA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
137

um órgão qualificado e técnico, como os representantes do Ministério Público Eleitoral,


faria um duelo com o réu, em desigualdade de condições.

O princípio da igualdade e, por consequência, a paridade de armas configuram,


portanto, importante garantia que visa equilibrar as atuações das partes dentro do
processo eleitoral, certificando-se assim da sua eficácia. Ademais, em sua tese de
doutorado, Roberto (2011, p. 129-130) esclarece:

Por paridade de armas não devemos conceber somente igualdade de condições com que
as partes devam se posicionar para o confronto entre o ius puniendi e o status libertatis,
mas também o nível de reciprocidade com o que o atuar de um sujeito reflete no outro,
respeitando-se as diferenças funcionais dentro dos papéis que desempenham no processo.
Seria reducionista a condição de igualdade caso não houvesse a reciprocidade integrativa
das ações desenvolvidas pelas partes. Tal integração deriva de uma natureza cooperativa
na formação da prova e no acertamento da verdade processual que o processo adquire
ao se amoldar ao sistema acusatório, distinguindo claramente as funções de acusar,
defender e julgar. Vittorio Grevi não destoa acerca deste posicionamento, pois identifica
ser a paridade garantia que não pode desconsiderar as inegáveis diferenças funcionais e
institucionais entre órgão acusador – público – e o acusado que é assistido por seu defensor.
Em razão das distintas atribuições que atuam no processo criminal a ideia da paridade de
armas não significará estruturalmente partes iguais, ou igualdade atributiva processual.
É função precípua da ciência processual procurar equilibrar os instrumentos colocados
à disposição da acusação e da defesa, de forma a propiciar que o processo penal, dentro
do sistema acusatório, fundado no justo processo, seja dialógico na busca do acertamento
da verdade fática penal. Dessa maneira, não se pode deixar de concordar, mais uma vez,
com Paolo Ferrua, ao afirmar que qualquer alteração no papel e/ou nas prerrogativas de
uma das partes alterará substancialmente a outra, demonstrando assim a necessidade da
reciprocidade (e não igualdade) entre o atuar dos sujeitos processuais.

A paridade de armas é, então, essencial para eficácia do processo no que concerne,


entre outros fatores, à produção e apresentação de provas e às manifestações no decorrer
da demanda. A paridade de armas é, afinal, indispensável para a manutenção do sistema
acusatório. Nesse sentido tem-se a decisão seguinte:

Resolução nº 23.396/2013, do Tribunal Superior Eleitoral. Instituição de controle jurisdicional


genérico e prévio à instauração de inquéritos policiais. Sistema acusatório e papel
institucional do Ministério Público. 1. Inexistência de inconstitucionalidade formal em
Resolução do TSE que sistematiza as normas aplicáveis ao processo eleitoral. Competência
normativa fundada no art. 23, IX, do Código Eleitoral, e no art. 105, da Lei nº 9.504/97. 2.
A Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema penal acusatório. Disso
decorre uma separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro,
a função propriamente jurisdicional. Além de preservar a imparcialidade do Judiciário,
essa separação promove a paridade de armas entre acusação e defesa, em harmonia com os
princípios da isonomia e do devido processo legal. Precedentes. 3. Parâmetro de avaliação
jurisdicional dos atos normativos editados pelo TSE: ainda que o legislador disponha de
alguma margem de conformação do conteúdo concreto do princípio acusatório e, nessa
atuação, possa instituir temperamentos pontuais à versão pura do sistema, sobretudo em
contextos específicos como o processo eleitoral essa mesma prerrogativa não é atribuída
ao TSE, no exercício de sua competência normativa atípica. 4. Forte plausibilidade na
alegação de inconstitucionalidade do art. 8º, da Resolução nº 23.396/2013. Ao condicionar
a instauração de inquérito policial eleitoral a uma autorização do Poder Judiciário, a

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
138 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

Resolução questionada institui modalidade de controle judicial prévio sobre a condução


das investigações, em aparente violação ao núcleo essencial do princípio acusatório. 5.
Medida cautelar parcialmente deferida para determinar a suspensão da eficácia do referido
art. 8º, até o julgamento definitivo da ação direta de inconstitucionalidade. Indeferimento
quanto aos demais dispositivos questionados, tendo em vista o fato de reproduzirem:
(i) disposições legais, de modo que inexistiria fumus boni juris; ou (ii) previsões que já
constaram de Resoluções anteriores do próprio TSE, aplicadas sem maior questionamento.
Essa circunstância afastaria, quanto a esses pontos, a caracterização de periculum in mora.
(STF, Tribunal Pleno. ADI nº 5.104/DF. Rel. Min. Roberto Barroso, j. 21.5.2014. DJe, n. 213,
divulg. 29.10.2014, public. 30.10.2014)

Ademais, com o princípio da isonomia infere-se que a igualdade deve alcançar


todos, inclusive no que se refere ao processo e atividade jurisdicional. Esse princípio
constitucional, portanto, visa garantir, entre outras coisas, a paridade entre as partes
em litígio. Essa igualdade material, que se dá dentro do processo, é nada mais que a
devida e necessária concretização da igualdade formal (BULOS, 2010, p. 539).
Dentro do processo eleitoral, portanto, o princípio da isonomia se insere com o
mesmo objetivo com o qual figura nos demais processos e procedimentos judiciais e
administrativos, qual seja, a garantia de que sejam asseguradas às partes as mesmas
condições, obrigações e deveres, visando equilibrar o conflito processual e promover
a devida igualdade formal e impedindo que uma parte tenha maiores vantagens,
privilégios ou regalias em relação à sua contraparte.
A paridade de armas deve ser iniciada desde a fase pré-campanha eleitoral. As
regras devem ser aplicadas de forma igual para todos os pré-candidatos, adotando-se
a mesma postura no período eleitoral. Eleições democráticas pressupõem paridade
entre os candidatos.
No âmbito do contencioso eleitoral, a paridade de armas é ainda mais necessária,
pois o ajuizamento das ações que visam à cassação dos mandatos cria um cenário de
grande instabilidade. Portanto, a paridade de armas é o centro do devido processo
legal, devendo o magistrado dar às partes igualdade de oportunidades, possibilitando
situações que, de fato, resultem em equilíbrio processual.

5.7 Conclusão
A Justiça Eleitoral figura, precipuamente, como importante ferramenta na
manutenção da democracia representativa, e o respeito às garantias e ao devido processo
legal é de suma importância para que o processo eleitoral seja eficiente e se dê em prol
da ordem pública. A efetividade do processo eleitoral, portanto, depende exatamente da
observância das garantias processuais que figuram como meios para a concretização do
exercício democrático e estabilidade dos mandatos, contra o arbítrio do Poder Estatal.
Não obstante as ações eleitorais figurem como meios de se fiscalizar o exercício
daqueles eleitos como representantes do povo, bem como zelar pela observância e
convergência das práticas de pleitos eleitorais e atividades legislativas e executivas
com as previsões constitucionais e infraconstitucionais, elas não podem ser utilizadas
como instrumento político para a desestabilização dos mandatos.
Há que se atentar, portanto, pela observância dos princípios e garantias processuais,
inclusive, no processo eleitoral. É indispensável que o processo eleitoral siga os preceitos

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PATRÍCIA HENRIQUES RIBEIRO
O PROCESSO ELEITORAL COMO GARANTIA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
139

que dispõem sobre igualdade processual entre as partes, contraditório, ampla defesa,
entre outros, com escopo de salvaguardar direitos fundamentais e garantir o devido
processo eleitoral.
As disposições legislativas que versam sobre o processo eleitoral – bem como
aquelas a ele subsidiariamente aplicáveis – não estão imunes a críticas e duras observações.
Entretanto, é importante ressaltar que a aplicação dos devidos princípios e garantias
processuais previstos tanto nos diplomas processuais quanto na Constituição brasileira é
indispensável para que o processo eleitoral seja efetivo e alcance os melhores resultados
possíveis, cumprindo então a função de manutenção do exercício democrático para a
qual foi constituído.
A Constituição de 1988, que este ano completará 30 anos, é uma das mais
avançadas no que diz respeito aos direitos e garantias. Todavia, eles se justapõem a
importantes instrumentos processuais de proteção dos direitos individuais, limitando
o poder do Estado.
O processo eleitoral é também uma forma de se concretizar a justiça, não podendo
ficar à margem da aplicação das garantias constitucionais, principalmente pela natureza
do bem tutelado. É, portanto, instrumento de estabilidade e proteção dos mandatos
eleitos pelo sufrágio universal no exercício da soberania popular.

Referências
BARROS, Francisco Dirceu. Direito processual eleitoral. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
constituicao.htm>. Acesso em: 25 set. 2017.
BRASIL. Lei 13.105 de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 25 set. 2017.
BRASIL. Lei 4.737 de 15 de julho de 1965. Código Eleitoral. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
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BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. de acordo com a Emenda Constitucional
64/2010. São Paulo: Saraiva, 2010.
CALATRÓIA, Gerson de Barros. Garantias processuais fundamentais na Constituição de 1988. Revista do Curso
de Direito da Universidade Metodista de São Paulo, v. 6, n. 6, 2009. Disponível em: <https://www.metodista.br/
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CANTOÁRIO, Diego Martinez Fervenza. A paridade de armas como projeção do princípio da igualdade no processo
civil. 2007. Disponível em: <https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/18517/A_Paridade_de_Armas_como_
Proje%C3%A7%C3%A3o_do_Princ%C3%ADpio_da_Igualdade_no_Processo_Civil.pdf>. Acesso em: 25 set.
2017.
CARDOSO, Oscar Valente. A tutela provisória do processo eleitoral no novo código de processo civil. Resenha
Eleitoral, Florianópolis, v. 20, n. 1, p. 171-199, jul. 2016. Disponível em: <https://www.tre-sc.jus.br/site/fileadmin/
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CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito eleitoral. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
FONSECA, L. A. A fundamentação per relationem como técnica constitucional de racionalização das
decisões judiciais. Derecho y Cambio Social, v. 36, 2014. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/
artigos/?cod=3be1e43c45c13321>. Acesso em: 25 set. 2017.
JORGE, Flávio Cheim; SANTOS, Ludgero F. Liberato. Ações Eleitorais e os mecanismos processuais correlatos:
aplicação subsidiária do CPC ou do CDC c/c LACP. R. Bras. Dir. Eleitoral – RBDE, Belo Horizonte, ano 4, n.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
140 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

6, p. 63-81, jan./jun. 2011. Disponível em: <http://www.tre-rs.gov.br/arquivos/JORGE_Acoes_eleitorais.pdf>.


Acesso em: 25 set. 2017.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 12. ed. rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2017.
RAMAYANA, Marcos. Considerações relativas ao processo penal eleitoral. 2008. Disponível em: <http://www.
tre-rs.gov.br/arquivos/RAMAYANA_Consideracoes_relativas_ao_processo_penal_eleitoral_0001.PDF>.
Acesso em: 25 set. 2017.
ROBERTO, Welton. A paridade de armas no processo penal brasileiro: uma concepção do justo processo. Tese
(Doutorado) – Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2011. Disponível em: <http://repositorio.ufpe.br/
bitstream/handle/123456789/10582/WELTON%20R.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 25 set. 2017.
WOCHNICKI, Daniela. Processo penal eleitoral: necessidade de atualização. Caráter Eleitoral, Porto Alegre, 20
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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT):

RIBEIRO, Patrícia Henriques. O processo eleitoral como garantia do Estado Democrático de Direito. In:
FUX, Luiz; PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande; AGRA, Walber de Moura (Coord.); PECCININ, Luiz
Eduardo (Org.). Direito Processual Eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 125-140. (Tratado de Direito
Eleitoral, v. 6.) ISBN 978-85-450-0501-8.

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PARTE II

AS AÇÕES ELEITORAIS TÍPICAS

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PÁGINA EM BRANCO

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CAPÍTULO 1

AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE REGISTRO DE


CANDIDATURA E OS LIMITES DO RECONHECIMENTO
SUPERVENIENTE DAS INELEGIBILIDADES

PEDRO DE MENEZES CARVALHO

1.1 Introdução
O presente artigo terá como escopo analisar as possibilidades jurídicas para o
reconhecimento da inelegibilidade superveniente. Como meios processuais possíveis será
iniciado o estudo da ação de impugnação de registro de candidatura e, posteriormente,
o recurso contra expedição de diploma.
O estudo, a fim de trazer uma visão ampla, será baseado no diálogo entre
conhecimentos doutrinários e posicionamentos jurisprudenciais. O trabalho será
iniciado com o debate em relação ao conteúdo jurídico da inelegibilidade superveniente,
em seguida o tema será abordado com base nos princípios da segurança jurídica e da
confiança do eleitor.
Após a análise das questões materiais o artigo será guiado para o estudo dos
aspectos processuais para que assim seja possível identificar o meio processual mais
adequado para o levantamento de inelegibilidades supervenientes.

1.2 Conteúdo jurídico da inelegibilidade superveniente


No momento do registro de candidatura é mister que o cidadão interessado
apresente à Justiça Eleitoral condições de elegibilidade, requisitos de registrabilidade
e causas de inelegibilidade;1 as quais serão verificadas neste momento conforme se
encontra disposto no art. 11, §10 da Lei nº 9.504/97.

1
“A inelegibilidade consiste no obstáculo posto pela Constituição ou por lei complementar ao exercício da cidadania
passiva, em razão de sua condição ou em face de certas circunstâncias. A inelegibilidade é temporária, pois se
estende ao cumprimento da sanção ou permanência da situação jurídica que a acarretou. A inelegibilidade não
elide a cidadania de maneira integral, pois há a preservação da capacidade de votar. Não se confunde com a
suspensão ou a perda dos direitos políticos” (CARVALHO, Kildare Gonçalves. Elegibilidade e inelegibilidade
no direito brasileiro: caracterização e taxionomia. In: RIBEIRO, Patrícia Henriques; COSTA, Mônica Aragão;
GUERRA, Arthur Magno e Silva. Direito eleitoral: leituras complementares. Belo Horizonte: D’Plácido, 2014. p.
253).

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
144 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

O deferimento do registro – conforme já exposto – constitui um fato jurídico o


qual tem como reflexo a inexistência de qualquer atentado à elegibilidade do cidadão.
Por outro lado, caso sejam identificadas – de forma cumulativa ou não – a ausência de
qualquer condição de elegibilidade, de requisitos de registrabilidade ou a existência de
alguma inelegibilidade, ocorrerá o indeferimento do pedido de registro de candidatura.
No entanto, a jurisprudência e a doutrina nacional identificam algumas exceções
à regra suso referida, isto é, em alguns momentos, expostos a seguir, a verificação dos
elementos de registro de candidatura poderá ocorrer em momento posterior.
O primeiro caso faz referência a uma condição de elegibilidade ou uma inelegi-
bilidade constitucionalmente declaradas e não apreciadas no momento do pedido de
registro da candidatura.
Neste caso, por se tratar de normas constitucionais não há verificação da preclusão,
conforme redação do art. 259 do Código Eleitoral. O qual garante que os dispositivos
constitucionais poderão ser alegados em momento posterior ao pedido de registro de
candidatura.
Esta posição já fora analisada pelo Tribunal Superior Eleitoral que em diversos
posicionamentos já pontuou que a preclusão temporal não atinge matérias de conteúdo
constitucional; protegendo – deste modo – a densidade normativa do texto constitucional.2
E outra posição não poderia ser tomada, pois, caso contrário, a situação temporal
do pedido de registro de candidatura afrontaria a supralegalidade do texto constitucional,
reduzindo a aplicabilidade da norma. Em outros termos, as normas constitucionais
estariam à dependência do efeito temporal do registro de candidatura.
Walber Agra levanta uma condição peculiar, para o autor, o conteúdo constitucional
tem que derivar de forma explícita da Constituição; pois nem a incidência de forma
reflexa ou mesmo dentro do bloco de constitucionalidade são aptas a permitir uma
análise posterior.3
O segundo caso constituinte de exceção à regra temporal será fundado em uma
inelegibilidade infraconstitucional que ocorrerá de modo superveniente ou causa
supressiva de inelegibilidade.
Esta construção derivou de posicionamentos tomados pelo Tribunal Superior
Eleitoral em seus julgados. Em que a Corte passou a entender que situações supervenientes
ao pedido de registro de candidatura são capazes de colidir com o exercício da cidadania
passiva do pretendente.
Para o Tribunal, essas condições têm surgimento em um momento posterior
ao registro da candidatura. Assim, não haveria como terem sido levantadas naquele
momento. Ocorrerá que uma situação superveniente terá o condão de atuar em face de
uma situação jurídica consolidada em determinado período temporal.4

2
TSE. Ac. nº 3.328. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, 29.10.2002; TSE. AgRgREspe nº 26.005. Rel. Min. Caputo Bastos,
31.10.2006. TSE. Ac. nº 15.119. Rel. Min. Eduardo Alckmin, 3.2.1998; no mesmo sentido o Ac. nº 3.043. Rel. Min.
Garcia Vieira, 27.11.2001.
3
VELLOSO, Carlos Mário da Silva; AGRA, Walber de Moura. Elementos de direito eleitoral. 5. ed. São Paulo: Saraiva,
2016. p. 100.
4
“Recurso especial. Registro de candidato. Prefeito. Eleição suplementar. (2008). Inelegibilidade. LC nº 64/90,
art. 1º, i, o. Ficha limpa. Servidor público. Demissão. Fato superveniente. Anulação. Ato administrativo. Lei nº
9.504, Art. 11, §10. Deferimento do registro. [...] 1. Na dicção do art. 11, §10, da Lei nº 9.504/97, inserido pela Lei
nº 12.034/2009, ‘As condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da
formalização do pedido de registro da candidatura, ressalvadas as alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes

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PEDRO DE MENEZES CARVALHO
AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE REGISTRO DE CANDIDATURA E OS LIMITES DO RECONHECIMENTO SUPERVENIENTE DAS INELEGIBILIDADES
145

Este fato posterior poderá suprimir a causa de inelegibilidade, bem como


caracterizá-la; fazendo existir uma inelegibilidade que não estava prevista no momento
do registro da candidatura.
Em suma, tal interpretação cria a possibilidade de surgimento de uma nova situação
jurídica que conduzirá à extinção do registro de candidatura anteriormente deferido.

1.3 Incidência do princípio da segurança jurídica e do princípio da


confiança na seara eleitoral
Como introito deste ponto, deve-se revelar que os princípios da segurança jurídica
e da confiança do cidadão estão inseridos entre os elementos constitutivos do Estado
de Direito, na medida em que se limita a vontade do Estado e a adequa à lei.
Ambos os princípios surgem como uma proteção aos arbítrios que poderiam ser
cometidos sob a tutela do poder absolutista. Até então, esta proteção era exercida pelo
princípio da legalidade, para o qual haveria uma supremacia do Legislativo em face ao
Executivo; bem como o Poder Judiciário também estaria submetido às determinações
legais.
Contudo, apenas o princípio da legalidade não se mostrou suficiente para proteger
o cidadão dos arbítrios estatais, assim – os textos constitucionais – passaram a prever o
princípio da segurança jurídica e, consequentemente, a proteção à confiança.5
A fim de iniciar a abordagem sobre o princípio da segurança jurídica e a proteção
à confiança na seara eleitoral, torna-se necessário divagar no sentido de que segurança
jurídica, boa-fé e proteção à confiança não são expressões sinônimas. São posicionamentos
que estão inseridos na mesma carga valorativa, porém com significados distintos. A
boa-fé encontra-se estruturada no ordenamento jurídico desde o império romano,
sendo amplamente aplicada no direito privado; por exemplo, na posse decorrente do
usucapião. A boa-fé impõe às partes a necessidade de atuar de forma leal. Atualmente, a
lealdade entre as partes fora elevada a um dos pilares do atual Código de Processo Civil.
Por sua vez, segurança jurídica assume uma dupla conotação: um sentido objetivo
e outro subjetivo. Naquele, há uma limitação à retroatividade dos atos estatais em
sentido amplo (jurídico, legislativo e administrativo).
Com isso, objetiva-se a proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico e à coisa
julgada; no sentido de que mudanças de posicionamentos não afetem atos e fatos
praticados no passado.
Em outros termos, a segurança jurídica é um instrumento assecuratório da previ-
sibilidade do cidadão em face do direito positivo, como também, dos posicionamentos
jurisdicionais.

ao registro que afastem a inelegibilidade’. 2. A prolação de sentença que anula o ato de demissão afasta a incidência
da cláusula de inelegibilidade capitulada no art. 1º, I, o, da LC nº 64/90. 3. Recurso provido para deferir o registro
de candidatura. [...]” (REspe nº 245.472. Rel. Min. Marcelo Ribeiro, 15.9.2011).
5
“No Estado Moderno costumava-se priorizar, retoricamente, como um dos fins do Direito, a segurança jurídica,
mas essa é moeda de duas faces. Numa está gravada a preocupação com os fins políticos, que Bobbio chama a
Política do Poder: é preocupação nítida do Estado a paz social, pois, no alcance desse objetivo, reside a própria
estabilidade dos governos, cujos objetivos, então, se confundem com os do próprio Estado. [...] O outro lado da
moeda estampa a necessidade de os indivíduos contarem com a certeza de que seus direitos ‘garantidos’ pela
ordem jurídica, sejam efetivos” (MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de política do direito. Porto Alegre: Sérgio
Fabris; Univali, 1998. p. 38).

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
146 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

Tal necessidade é tão relevante que o constituinte inseriu no texto constitucional


– entre os direitos fundamentais – o inc. XXXVI, do art. 5º: “a lei não prejudicará o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.6 Isto é, no aspecto objetivo
a segurança jurídica se relaciona com a estabilidade das relações jurídicas.
Não só neste ponto, a segurança jurídica também se encontra presente em outras
partes da Lei Maior, por exemplo, na seara do direito penal (art. 5º, incs. XXXIX e XL). O
direito eleitoral também se encontra influenciado por este princípio, na medida em que
o art. 16 da Constituição trata da anualidade da norma eleitoral, protegendo o cidadão
de mudanças repentinas das regras eleitorais.
Interessante na anualidade é que não há impedimento para a entrada em vigor
da norma e, sim, na produção de seus efeitos. Isto ocorre em virtude da determinação
constitucional da necessidade de um vacatio legis de um ano entre a data de entrada
em vigor da lei e as eleições.
Na seara subjetiva, entende-se a proteção à confiança da população em relação
a atos e condutas do ente estatal; levando em conta que o cidadão acredita que os atos
praticados sejam lícitos e – desse modo – serão mantidos e respeitados. Assim, no
aspecto subjetivo existe um diálogo entre a segurança jurídica e a proteção à confiança.
Neste ponto a proteção à confiança gera dois efeitos principais: inicialmente,
limita a liberdade estatal para modificar condutas e atos que produzam efeitos positivos
para os destinatários e, em um segundo momento, atribui consequências para os
administrados no sentido de garantir a manutenção de atos legítimos praticados em
momentos pretéritos.7
Não se quer a solidificação da atuação estatal e sim estabelecer limites protecionais
ao jurisdicionado em face a ações estatais. Impede que o Estado atue de modo contra-
ditório, ou seja, revendo de modo constante posicionamentos anteriormente tomados;
com isso, objetiva-se trazer segurança ao cidadão de que atos praticados continuarão
a produzir os efeitos preteritamente estabelecidos.
Atualmente, a proteção à confiança é considerada um princípio autônomo em
relação à segurança jurídica. Assim, a segurança jurídica tem seu foco no aspecto objetivo:
proteção à estabilidade; já o primeiro, se relaciona à ordem subjetiva do cidadão.
Oswaldo Ferreira de Melo trabalha a segurança jurídica sob um prisma distinto.
Para o autor é mister que se parta do direito de exigibilidade, o qual se configura como
a razão da existência da norma positiva, permitindo que sempre diante de uma violação
ou ameaça uma ação judicial seja interposta.

6
“O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua
vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança como
elementos constitutivos do Estado de direito. Estes dois princípios – segurança jurídica e proteção da confiança
– andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o princípio da proteção de confiança
como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que
a segurança jurídica está conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade
jurídica, segurança de orientação e realização do direito enquanto a proteção da confiança se prende mais com
as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos
em relação aos efeitos jurídicos dos acto” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição.
Coimbra: Almedina, 2000. p. 256).
7
SILVA, Almiro do Couto. O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no direito público brasileiro
e o direito da administração pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadência do art. 54
da Lei do Processo Administrativo da União (Lei nº 9.784/99). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.
237, p. 271-315, jul./set. 2004. p. 275.

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PEDRO DE MENEZES CARVALHO
AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE REGISTRO DE CANDIDATURA E OS LIMITES DO RECONHECIMENTO SUPERVENIENTE DAS INELEGIBILIDADES
147

Para garantir a segurança jurídica não basta a existência do direito à exigibilidade


e, sim, de instrumentos coercitivos do Estado; caso contrário, a exigibilidade poderá
ser frustrada, haja vista a ausência de sanção.8
Miguel Reale sustenta que a segurança jurídica deve observar a existência de
um sentimento de segurança entre o estado de espírito dos indivíduos e dos grupos
de intenção de usufruir de um complexo de garantias; certeza e segurança formam
uma díade inseparável, pois quanto mais o direito se torna palpável, mais condições
de segurança são geradas.
Para o autor:

se é verdade que quanto mais o direito se torna certo, mais gera condições de segurança,
também é necessário não esquecer que a certeza estática e definitiva acabaria por destruir
a formulação de novas soluções mais adequadas à vida, e essa impossibilidade de inovar
acabaria gerando a revolta e a insegurança. Chego mesmo a dizer que uma segurança
absolutamente certa seria uma razão de insegurança, visto ser conatural ao homem –
único ente dotado de liberdade e de poder de síntese – o impulso para a mudança e a
perfectibilidade, o que Camus, sob outro ângulo, denomina “espírito de revolta”.9

Com base nos ensinamentos referidos, a certeza assume um papel de extrema


relevância para compreender o conceito de segurança jurídica. A norma escrita se sobrepõe
no ordenamento, de modo que o que não consta na lei não poderá ser considerado direito.
Hans Kelsen também deu relevo à segurança jurídica, pois para o autor a ciência
jurídica é um meio para se alcançar a estabilidade jurídica, a qual conduz o sentimento
de segurança aos cidadãos. 10
Interessante é que para o autor austríaco deve-se preservar a pureza das normas a
fim de garantir estabilidade às relações jurídicas expostas. Assim, os próprios tribunais
não poderiam exercer a função normogenética, devendo-se ater aos limites estabelecidos
pela lei. E a tese da inelegibilidade superveniente ingressa neste ponto, pois – como será
demonstrado – trata-se de uma construção jurisprudencial, a qual no decorrer dos anos
fora sendo modificada a depender da composição e do momento do Tribunal Eleitoral.
Assim, ao trazer a segurança jurídica no texto constitucional, opera-se o relacio-
namento com a proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada,
conforme anteriormente fundamentado; posicionamento este seguido pela Lei de
Introdução ao Direito Brasileiro (art. 6º).
Canotilho traz à baila que a proteção à confiança e à segurança jurídica está
sedimentada na confiança do cidadão:

Os princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica podem formular-se assim:


o cidadão deve poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes
sobre os seus direitos, posições jurídicas e relações, praticados ou tomadas de acordo
com as normas jurídicas vigentes, se ligam os efeitos jurídicos duradouros, previstos ou
calculados com base nessas mesmas normas. Estes princípios apontam basicamente para:

8
MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de política do direito. Porto Alegre: Sérgio Fabris; Univali, 1998. p. 38.
9
REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 87.
10
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8. ed. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2009.
p. 387.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
148 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

(1) a proibição de leis retroactivas; (2) a inalterabilidade do caso julgado; (3) a tendencial
irrevogabilidade de actos administrativos constitutivos de direitos.11

Para a seara eleitoral, especialmente no debate em torno da inelegibilidade


superveniente, Canotilho12 traz posições fundamentais para o seu deslinde; primeiramente
em relação à estabilidade:

estabilidade ou eficácia ex post da segurança jurídica: uma vez adoptadas, na forma


e procedimento legalmente exigidos, as decisões estaduais não devem poder ser
arbitrariamente modificadas, sendo apenas razoável alteração das mesmas quando
ocorram pressupostos materiais particularmente relevantes.

Neste ponto, os entendimentos do Tribunal Superior Eleitoral no sentido de que


as inelegibilidades somente poderão ser levantadas até o dia da eleição servem para
garantir certa estabilidade no exercício do sufrágio popular. Posto que os eleitores
terão – no dia da eleição – plena consciência da situação jurídica dos seus candidatos.
Em relação à previsibilidade, Canotilho pontua que “previsibilidade ou eficácia
ex ante do princípio da segurança jurídica que, fundamentalmente, se reconduz à
exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos
jurídicos dos actos normativos”.
Na previsibilidade, no momento em que o cidadão faz a opção por determinado
candidato ele terá ciência de que caso as inelegibilidades opostas sejam abraçadas pela
Justiça Eleitoral, o seu candidato poderá não receber os votos dados ou até – mesmo
que eleito – ter posteriormente o resultado eleitoral obtido afastado por ordem de
decisão judicial.
O Ministro Tarcísio Vieira de Carvalho Neto em seu voto no REspe nº 550-80/
MG afirmou que o Tribunal Eleitoral deve considerar na sua atuação os princípios da
segurança jurídica, proteção da confiança e da isonomia. Pois “na esfera eleitoral o voto
depositado pelo eleitor leva sempre em consideração a situação, que se pretende a mais
estável possível, do candidato na data da eleição”.
O ministro continua afirmando:

[...] a segurança jurídica não traduz freio inconsequente à livre formação da convicção do
magistrado, mas princípio norteador do Estado-Juiz, o qual se deve pautar na razoabilidade,
a fim de assegurar previsibilidade mínima àqueles que, no exercício do ius honorum
(direito fundamental e corolário do princípio da cidadania), postulam, inicialmente, nas
convenções partidárias e, posteriormente, junto ao próprio eleitorado seja o seu nome
sufragado ao exercício do elevado múnus público de representante do povo.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 637.485/


RJ, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, abordou este ponto:

no âmbito eleitoral, a segurança jurídica assume a sua face de princípio da confiança para
proteger a estabilização das expectativas de todos aqueles que de alguma forma participam
dos prélios eleitorais. A importância fundamental do princípio da segurança jurídica para

11
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almeida, 1995. p. 373.
12
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almeida, 1995. p. 380.

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PEDRO DE MENEZES CARVALHO
AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE REGISTRO DE CANDIDATURA E OS LIMITES DO RECONHECIMENTO SUPERVENIENTE DAS INELEGIBILIDADES
149

regular transcurso dos processos eleitorais está plasmada no princípio da anterioridade


eleitoral positivado no art. 16 da Constituição.

A previsibilidade também gira em torno das normas aplicáveis ao pleito, torna-se


evidente ao se referir à aplicação da anterioridade eleitoral a qual garante uma estabilidade
tanto ao candidato como ao eleitor.13 Desse modo evita-se a existência de normas
eleitorais casuísticas em benefício de determinados atores, fato que conduziria a uma
instabilidade na disputa eleitoral. Pode-se afirmar que a segurança jurídica estipulada
no art. 16 da Carta Magna é uma segurança jurídica qualificada.
No julgamento da ADI nº 3.685-8/DF, o Ministro Gilmar Mendes expôs:

[...] o art. 16 da Constituição, ao submeter a alteração legal do processo eleitoral à regra


da anualidade, constitui uma garantia fundamental para o pleno exercício de direitos
políticos. As restrições a essa regra trazidas no bojo da reforma constitucional apenas serão
válidas na medida em que não afetem ou anulem o exercício dos direitos fundamentais
que conformam a cidadania política. Uma vez que essa situação jurídica dos candidatos
se encontra caracterizada na forma das normas vigentes do processo eleitoral, eventual
alteração significativa nas “regras do jogo” frustrar-lhes-ia ou prejudicar-lhes-ia as
expectativas, estratégias e planos razoavelmente objetivos de suas campanhas.

Deve-se evitar a insegurança jurídica em matéria eleitoral, uma vez que os danos
gerados a este ramo do direito interferem frontalmente no desenvolvimento político – e
de modo reflexo, no social e no econômico – da sociedade.
O prejuízo de um candidato legalmente registrado que vence as eleições e que
posteriormente ao pleito tem o seu registro de candidatura revisto pela Justiça Eleitoral
para o sistema político é enorme.
Por fim, conclui-se que ambos os princípios conduzem a uma proteção do cidadão
contra mudanças legais do ordenamento jurídico. Desse modo, situações pretéritas
serão respeitadas com base na situação jurídica existente no momento de sua conclusão.

1.4 Incidência temporal da inelegibilidade superveniente


O art. 11, §10 da Lei das Eleições, é considerado pela doutrina uma cláusula geral,
no entanto não se deve permitir que fatos jurídicos alterem as causas de inelegibilidade,
haja vista a necessidade de garantir a segurança jurídica no ordenamento eleitoral.
A aplicação dada pelo Tribunal Superior Eleitoral ao referido artigo permite que
uma situação jurídica consolidada em determinado período possa ser ultrapassada em
um momento posterior; basta que uma condição de inelegibilidade não existente no
momento do registro surja de modo superveniente.

13
“[...] é a própria Constituição que estipula um limite temporal para a plena aplicabilidade das novas regras que
venham a alterar o processo eleitoral. Por critério do legislador originário, somente após um ano contado da
sua vigência, terá a norma aptidão para reger algum aspecto do processo eleitoral sem qualquer vinculação a
circunstância de fato anterior à sua edição. A eleição alcançada nesse interregno fica, por isso, blindada contra as
inovações pretendidas pelo legislador, subsistindo, assim, a confiança de que as regras do jogo em andamento
ficarão mantidas” (STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.685-8/DF. Rel. Min. Ellen Gracie).

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150 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

Trata-se, na verdade, de atribuir à decisão que defere o pedido de registro de


candidatura uma sedimentação flutuante; a qualquer momento uma inelegibilidade
poderá surgir e – desse modo – remodelar uma decisão já consolidada no tempo.
Partindo desse pressuposto, é mister que seja atribuído um lapso temporal para
que as inelegibilidades supervenientes possam produzir efeitos em face do deferimento
do registro de candidatura. Caso contrário, estaríamos diante de uma possibilidade
eterna de modificação da decisão concessiva do registro de candidatura.14
Para isso deve-se partir para dois momentos: o primeiro corresponde ao momento
processual, no qual as inelegibilidades devem ser trazidas ao processo até o julgamento
de embargos declaratórios pelos Tribunais Regionais Eleitorais.
Este momento trata-se do prequestionamento. Uma vez que para que se leve ao
Tribunal Superior Eleitoral e ao Supremo Tribunal Federal é necessário que a matéria
já tenha sido ventilada diante das instâncias ordinárias.
Isto impede que recursos especiais eleitorais e recursos extraordinários eleitorais
possam ser utilizados para levantar fatos novos, não decididos anteriormente. O TSE já
se pronunciou neste sentido, dispondo que “fatos supervenientes, ainda que configurem
matéria de ordem pública, não são passíveis de exame na via extraordinária em razão
da ausência do necessário prequestionamento”.15
Em suma, o primeiro momento é de cunho processual; permite que novos fatos
sejam levantados até a oposição de embargos declaratórios perante o Tribunal Regional
Eleitoral. Passado este momento – em decorrência do prequestionamento – nenhuma
nova situação jurídica poderá ser levantada.
O Tribunal Superior Eleitoral, no julgamento da Ac. de 30.6.2011, nos ED-AgR-RO
nº 452.298, de relatoria do Min. Gilson Dipp, passou a estabelecer um segundo momento
para o levante de inelegibilidades supervenientes, qual seja, a diplomação dos eleitos;
inaugurando um novo momento para o levantamento de inelegibilidades. Desse modo,
as modificações jurídicas operadas posteriormente ao registro de candidatura poderão
ser trazidas ao processo até a diplomação.
Em 2013, O Tribunal Eleitoral no Agravo no Recurso Especial nº 458-86 modificou
o entendimento suso referido. Fora atribuído um novo marco temporal para a incidência
da inelegibilidade superveniente, qual seja, a data das eleições.
Esta modificação derivou do fato de que no momento do escrutínio é quando o
cidadão exerce a sua opção; por isso, é essencial que esteja ciente da situação jurídica
do seu candidato, para que esta escolha possa ocorrer de forma mais límpida possível.
No julgamento dos embargos de declaração no Recurso Especial Eleitoral nº
166-29, da relatoria do Ministro Henrique Neves da Silva, a Corte Eleitoral entendeu
que o termo final para considerar fato superveniente que afaste a inelegibilidade do
candidato deverá ser o último dia do prazo para diplomação.
Este caso deriva de candidato que teve o seu registro indeferido em virtude de
condenação em ação civil pública de improbidade administrativa. Ocorre que, em

14
“[...] para o afastamento da inelegibilidade seja efetivamente reconhecido no processo de registro de candidatura,
faz-se necessário observar, além do pressuposto temporal (diplomação), também o pressuposto processual do
prequestionamento” (FUX, Luiz; FRAZÃO, Carlos Eduardo. Novos paradigmas do direto eleitoral. Belo Horizonte:
Fórum, 2016. p. 241).
15
TSE. AgR-Respe nº 6.750/BA. Rel. Min. Henrique Neves da Silva, j. 19.12.2012. DJe, t. 34, p. 56-57, 20 fev. 2013.

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PEDRO DE MENEZES CARVALHO
AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE REGISTRO DE CANDIDATURA E OS LIMITES DO RECONHECIMENTO SUPERVENIENTE DAS INELEGIBILIDADES
151

momento posterior ao indeferimento, o candidato obteve efeito suspensivo em recurso


extraordinário interposto.
Assim, tal causa fora levantada perante o Tribunal Superior Eleitoral, o que fez
com que o ministro relator se posicionasse no sentido de que circunstâncias fáticas e
jurídicas supervenientes ao pedido de registro de candidatura, que tenham como efeito
o afastamento de inelegibilidades anteriormente conhecidas, poderão ser alegadas
em qualquer grau de jurisdição – insto incluir os Tribunais Superiores – desde que
tal alegação ocorra até a data da diplomação, a qual se configura como última fase do
processo eleitoral.
Isto é, as causas que afastem inelegibilidades já reconhecidas poderão ser trazidas
à seara eleitoral até o fim do processo eleitoral, o qual se encerra com a diplomação
dos candidatos.
A concessão da liminar teve como efeito a suspensão provisória do suporte fático
da inelegibilidade; por se tratar de uma situação provisória, acarreta na prática uma
ampla insegurança jurídica, capaz de gerar danos de cunho político e administrativo.
O citado julgamento elucidou uma inquietação de cunho prático: se as causas
supressivas de inelegibilidade podem ser postas em jogo até a data de diplomação dos
eleitos, questiona-se se tal data é a marcada pela conveniência e oportunidade do juiz
eleitoral ou a existente no calendário do Tribunal Superior Eleitoral.
Para o relator – o qual fora acompanhado pelo Tribunal – a fim de evitar insta-
bilidade política e jurídica, o termo final será o último dia do prazo para diplomação
dos eleitos previsto no calendário eleitoral publicado pelo TSE.
Desse modo, segundo posicionamento da Corte, houve a proteção a um direito
público subjetivo do cidadão de ser eleito. O direito fundamental à elegibilidade deverá
ser resguardado de todos os lados, por isso que situações jurídicas supervenientes
capazes de trazer ao jogo candidatos que tiveram o seu registro indeferido poderão
ser opostas até o fim do processo eleitoral. Com isso, a plena efetividade dos direitos
fundamentais será garantida.
Já em relação à inelegibilidade superveniente, em recente posicionamento, o
Tribunal Superior Eleitoral no Recurso Especial Eleitoral nº 550-80, de relatoria do
Ministro Tarcísio Vieira de Carvalho Neto, entendeu que a inelegibilidade superveniente
que justifica a oposição de recurso contra a expedição de diploma é operada até a data
das eleições.
Tal decisão fora fundamentada na Súmula nº 47 – TSE:

A inelegibilidade superveniente que autoriza a interposição de recursos contra a expedição


de diploma, fundado no art. 262 do código eleitoral, é aquela de índole constitucional
ou, se infraconstitucional, superveniente ao registro de candidatura, e que surge até a
data do pleito.

O caso em apreço deriva de candidato que teve recurso contra expedição de


diploma desprovido perante o Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais, em
decorrência de condenação anterior por ato doloso de improbidade administrativa.
O registro fora deferido em segundo grau em decorrência da obtenção no Superior
Tribunal de Justiça de efeito extensivo em cautelar para suspender a inelegibilidade
anteriormente arguida.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
152 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

Ocorre que, posteriormente, a liminar concedida fora revogada, fazendo com


que o §2º do art. 26-C da Lei Complementar nº 64/90 fosse aplicado.
O caput do artigo permite que seja concedida cautelar com o intuito de suspender
inelegibilidade sempre que existir plausibilidade da pretensão recursal. Para isso é
imprescindível que a providência tenha sido expressamente requerida na interposição
recursal.
Segundo redação do parágrafo citado, serão desconstituídos o registro ou o
diploma concedido caso a condenação de que derivou a inelegibilidade seja mantida
ou a suspensão de liminar seja revogada. Para isso o marco temporal final será a data
do pleito, em obediência ao princípio da segurança jurídica e da confiança.

1.5 Há possibilidade de utilização da impugnação ao registro de


candidatura em matéria superveniente?
A impugnação ao registro de candidatura tem como termo inicial a publicação
do edital contendo a relação nominal dos pedidos de registro de candidatura. Deste
período contam-se 5 dias para a impugnação com a elencação dos fundamentos fáticos
e jurídicos.
Neste momento há instauração do litígio com o escopo de impedir o registro da
candidatura em razão da ausência de condição de elegibilidade, ausência de requisitos
de registrabilidade ou incidência de alguma inelegibilidade.
A natureza da ação de impugnação de registro de candidatura – AIRC é de
incidente no processo de registro de candidatura, assim o procedimento será conduzido
em conjunto com o pedido de registro. Não há possibilidade de instauração de um
processo autônomo, haja vista a natureza incidental do procedimento.16
O pedido formulado é no sentido de reconhecer condições fático-jurídicas que
impeçam o deferimento do pedido de registro. Assim, há uma natureza declaratória
negativa para o reconhecimento da presença de uma condição de inelegibilidade ou
ausência de condição de elegibilidade.17
Por meio da impugnação ao registro de candidatura, não se observa a decretação
de inelegibilidade do candidato, esta deverá ser anterior ao pedido de registro; uma vez
que constituirá um dos fundamentos possíveis para a AIRC.18 Com isso, não há dúvida
de que a inelegibilidade deverá ser preexistente ao pedido de registro.
Uma observação deve ser ressaltada: por se tratar de procedimento autônomo,
nem sempre o indeferimento da AIRC conduzirá ao deferimento do pedido de registro de
candidatura. O indeferimento do registro poderá ser operado por fundamento diverso,
por exemplo, a falta de uma das condições de registrabilidade.

16
“Trata-se de ação incidental, isto é, de fato jurídico processual superveniente que cai sobre a relação processual
em movimento, que visa permitir, aos demais atores do processo eleitoral, a possibilidade de levar, à Justiça
Eleitoral, o conhecimento de situações capazes de impedir o deferimento do registro” (JORGE, Flávio Cheim;
LIBERATO, Ludgero; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Curso de direito eleitoral. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 520).
17
NIESS, Pedro Henrique Távora. Direitos políticos. 2. ed. Bauru: Edipro, 2000. p. 194.
18
JORGE, Flávio Cheim; LIBERATO, Ludgero; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Curso de direito eleitoral. Salvador:
JusPodivm, 2016. p. 515.

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AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE REGISTRO DE CANDIDATURA E OS LIMITES DO RECONHECIMENTO SUPERVENIENTE DAS INELEGIBILIDADES
153

Contudo o inverso não poderá ser observado: o deferimento da AIRC terá como
efeito natural o indeferimento do registro de candidatura. Uma vez que, neste caso,
fora vislumbrada a existência de causas de inelegibilidade ou ausência de elegibilidade.
Em se tratando de inelegibilidades, essas deverão ser arguidas pelo procedimento
da impugnação ao registro de candidatura, momento em que será levada à Justiça
Eleitoral a causa de inelegibilidade. Assim, diante da ausência de impugnação ou atuação
de ofício operar-se-á a preclusão, não havendo outra possibilidade para impugnação.
No entanto, a preclusão não atingirá a inelegibilidade de índole constitucional,
isto é, aquela contida na Carta Magna. Neste caso há possibilidade de alegação via
recurso contra expedição de diploma – RCED, conforme será abordado posteriormente.
Uma outra questão relativa à inelegibilidade decorre do fato de o seu surgimento
ocorrer de forma posterior ao pedido de registro, as chamadas inelegibilidades
supervenientes.
O tema merece uma análise mais profunda. Durante o processo de registro
da candidatura o candidato deverá demonstrar o preenchimento das condições de
elegibilidade. Por outro lado, também neste momento, inelegibilidades poderão ser
arguidas, as quais logicamente deverão ser preexistentes ao pedido de registro de
candidatura; para isto, o a ação de impugnação ao registro de candidatura é o meio
correto para a judicialização.
O debate gravita em torno do direito material eleitoral, pois para a inelegibilidade
arguida via AIRC é mister o reconhecimento desta situação jurídica em um momento
anterior. A causa de pedir da referida ação será o direito material reconhecido.
O problema constitui quando no momento do pedido de registro o candidato
não suporta nenhuma inelegibilidade, mas – posteriormente – a inelegibilidade surge;
é o caso da inelegibilidade superveniente.
Pelo momento em que a inelegibilidade superveniente ocorre, a via processual
da impugnação ao registro de candidatura torna-se ineficiente. Especialmente pelo fato
de o pedido de registro ter sido deferido pela Justiça Eleitoral, deixando o candidato
apto para a disputa do pleito.
A única opção existente é questionar a diplomação, caso o candidato seja eleito,
via recurso contra expedição de diploma. Neste momento, as inelegibilidades – tanto
constitucionais, como infraconstitucionais – surgidas de modo superveniente poderão
ser trazidas ao processo eleitoral.

1.6 O cabimento do recurso contra expedição de diploma como


meio processual adequado para questionar as inelegibilidades
supervenientes
Primeiramente apesar de receber o nome de recurso contra a expedição de diploma,
a doutrina nacional entende que se trata de uma ação de objetivos impugnativos e não
de um instrumento recursal.19
Isto ocorre porque o recurso deverá enfrentar uma decisão judicial, dando desse
modo uma continuidade no processo; porém o recurso contra expedição de diploma

19
COSTA, Adriano Soares. Instituições de direito eleitoral. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 416.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
154 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

afronta a diplomação do candidato eleito. Ou seja, a existência de uma lide não é condição
para a interposição da citada ação eleitoral, por isso que a característica recursal se
encontra esfacelada.
Ao surgir o RCED, o seu foco é desconstituir a diplomação efetuada; o que faz
com que seja uma verdadeira ação de natureza desconstitutiva.20 Esta natureza toma
relevância ao se analisar o disposto nos arts. 270 e seguintes do Código Eleitoral, uma
vez que fora estipulada uma fase instrutória, o que não se verifica nos demais recursos
existentes no nosso ordenamento jurídico.
A finalidade do recurso contra expedição do diploma é atacar o pronunciamento
judicial que deferiu o resultado das eleições, impedindo a diplomação do candidato
eleito, cerceando seus efeitos de forma ex nunc após seu trânsito em julgado.
Em suma, como a diplomação eleitoral tem como fim atestar o resultado das
eleições, o seu efeito é estabelecer o direito público subjetivo do candidato de exercer
o mandato. É exatamente neste ponto que o RCED atua, impedindo a diplomação ou
a sua produção de efeitos.
Ultrapassada a natureza do citado procedimento, passamos a demonstrar as
hipóteses de cabimento. A disciplina legislativa traz que as situações são numerus
clausus, isto é, apenas aquelas existentes no art. 262 do Código Eleitoral são capazes
de gerar o RCED.
Assim, o RCED somente terá aplicabilidade nos casos de inelegibilidade superve-
niente ou de natureza constitucional e de falta de condição de elegibilidade, conforme
modificação operada pela Lei nº 12.891 de 2013.21
As inelegibilidades que podem ser atacadas via RCED somente são aquelas
que surgem após o prazo de ajuizamento da impugnação ao registro de candidatura
(AIRC), uma vez que caso exista de modo pretérito este procedimento é que deverá
conduzir o debate.
Caso uma inelegibilidade previamente existente não seja levantada, operar-se-á
preclusão, não sendo cabível qualquer questionamento de modo posterior. No entanto,
se a inelegibilidade surgir após o prazo da AIRC a via processual eleita deverá ser o
recurso contra expedição de diploma.
Por superveniente consideramos a inelegibilidade que surja no ordenamento
jurídico de forma posterior e, não, uma inelegibilidade já existente, porém, desconhecida.22
O Tribunal Superior Eleitoral, no Recurso Especial nº 213-32/SP, que teve como
redator para o acordão o Ministro Gilmar Mendes, firmou o entendimento de que o
recurso contra expedição de diploma deverá ser usado nas hipóteses de revogação da
suspenção liminar da condenação por órgão colegiado.

20
DECOMAIN, Pedro Roberto; PRADE, Perícles. Comentários ao Código Eleitoral. São Paulo: Dialética, 2004. p. 336.
21
“A diplomação se constitui como a última fase do processo eleitoral, representando, pois, a certificação ou
declaração oficial da Justiça Eleitoral, por meio da qual se confere aos candidatos eleitos o respectivo documento
formal, em cerimônia solene, que atesta o resultado das eleições e a consequente proclamação dos eleitos. O
recurso contra a expedição de diploma se apresenta como a forma jurídica destinada à anulação das eleições,
em razão de inelegibilidade constitucional, inelegibilidade superveniente e falta de condições de elegibilidade”
(VELLOSO, Carlos Mário da Silva; AGRA, Walber de Moura. Elementos de direito eleitoral. 5. ed. São Paulo: Saraiva,
2016. p. 449).
22
JORGE, Flávio Cheim; LIBERATO, Ludgero; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Curso de direito eleitoral. Salvador:
JusPodivm, 2016. p. 582.

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PEDRO DE MENEZES CARVALHO
AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE REGISTRO DE CANDIDATURA E OS LIMITES DO RECONHECIMENTO SUPERVENIENTE DAS INELEGIBILIDADES
155

Este posicionamento colidiu com o anteriormente existente de que, em virtude


do §21 do art. 26-C da LC nº 64/90, caberia simples peticionamento, pois não se tratava
de inelegibilidade superveniente.
Assim, transitado o registro de candidatura, a única via adequada para trazer
inelegibilidades é o RCED. Passado em branco este prazo, torna-se juridicamente inviável
a desconstituição do diploma. Assim, houve a impossibilidade de aplicação do §21 do
art. 26-C da LC nº 64/90.23
Apesar de não ser objeto do presente artigo, uma observação deve ser feita: caso
a inelegibilidade seja de natureza constitucional – mesmo que já conhecida no momento
do registro da candidatura – caso não seja impugnada no momento oportuno, poderá
ser questionada no futuro via recurso contra expedição de diploma.
Outro ponto é que não se pode entender como superveniente – e consequentemente
arguida via recurso com expedição de diploma – a inelegibilidade que nasça após as
eleições. Esta somente alterará a situação jurídica do candidato para as próximas eleições;
sendo inadmissível a sua retroatividade.
O ponto de análise é a data do sufrágio, neste momento o candidato encontrava-se
no pleno exercício do seu direito fundamental à elegibilidade. Assim, os votos obtidos
constituem-se como ato perfeito, incapaz de ser alterado por situações jurídicas futuras.24

1.7 Conclusão
Enfim, o presente artigo objetivou debater o momento de incidência da inele-
gibilidade superveniente e os meios processuais capazes de trazê-la à apreciação da
Justiça Eleitoral.
Como fora exposto, a inelegibilidade superveniente tem que ser limitada
temporalmente, pois abre-se uma grande porta para a insegurança jurídica e a falta de
confiança do eleitor no processo eleitoral.
A jurisprudência pátria vem oscilando entre diversos aspectos materiais e
processuais da inelegibilidade superveniente, especialmente em relação ao momento
de sua incidência.
As regras atuais permitem a incidência até o dia do pleito, refutando uma
interpretação extensiva que a permitia até a data da diplomação; a qual gerava uma
enorme insegurança jurídica.
Assim, a tendência é a estabilização dos aspectos materiais e processuais relativos
à inelegibilidade superveniente, de modo a proteger o exercício ao direito de sufrágio
por parte do eleitor e do direito à elegibilidade por parte do candidato.

Referências
AGRA, Walber de Moura. A taxionomia das inelegibilidades. Estudos Eleitorais, Brasília, v. 6, n. 2, maio/ago. 2011.

23
“os fatos supervenientes que atraiam ou restabeleçam a inelegibilidade, se verificados durante o curso do
requerimento de registro de candidatura perante as instâncias extraordinárias ou após o seu trânsito em julgado,
somente poderão ser arguidos em Recurso Contra Expedição de Diploma, na forma do art. 262 do Código Eleitoral”
(TSE. Recurso Especial nº 383-75/MT. Rel. Min. Luciana Lóssio, 23.9.2014).
24
GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 826.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
156 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT):

CARVALHO, Pedro de Menezes. Ação de impugnação de registro de candidatura e os limites do


reconhecimento superveniente das inelegibilidades. In: FUX, Luiz; PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande;
AGRA, Walber de Moura (Coord.); PECCININ, Luiz Eduardo (Org.). Direito Processual Eleitoral. Belo
Horizonte: Fórum, 2018. p. 143-156. (Tratado de Direito Eleitoral, v. 6.) ISBN 978-85-450-0501-8.

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CAPÍTULO 2

BREVES APONTAMENTOS SOBRE A AÇÃO


DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO E
O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

RODRIGO NÓBREGA FARIAS

2.1 A relevância da ação de impugnação de mandato eletivo na


Constituição Federal de 1988
A ação de impugnação de mandato eletivo possui, dentro dos instrumentos
jurídico-processuais eleitorais, uma posição destacada e preferencial. A Constituição
Federal de 1988 fez expressamente essa diferenciação, não só por se tratar da única ação
eleitoral disposta na Carta Magna, como também pelo fato de o legislador constituinte ter
expressamente optado por detalhar seus traços fundamentais, como prazo decadencial,
sua causa petendi e a tramitação em segredo de justiça.
O Ministro Luiz Fux,1 ao concluir que a AIME possui uma “posição preferencial
com relação às demais ações eleitorais”, destaca que a constituinte gravou o instrumento
constitucional de “jusfundamentabilidade formal e material”, em primeiro lugar por estar
positivada, à semelhança dos demais remédios constitucionais, no título dedicado aos
direitos e garantias fundamentais, e, quanto ao viés material, “a importância da AIME
salta aos olhos por ser a única ação eleitoral que conta com lastro constitucional para
retirar um agente político investido no mandato pelo batismo das urnas, mitigando,
por consequência, o cânone da soberania popular”.2

1
FUX, Luiz. Reunião de processos no direito eleitoral quando veiculem os mesmos fatos: a proeminência constitucional
da ação de impugnação de mandato eletivo. In: FUX, Luiz; FRAZÃO, Carlos Eduardo. Novos paradigmas do direito
eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 306.
2
O Ministro Dias Toffoli, no RCED nº 884, abordou o tema com precisão: “o legislador constituinte não apenas
previu expressamente a ação cabível para impugnar o diploma nos casos de violação à legitimidade do pleito,
como também estabeleceu o prazo para ajuizamento e a tramitação em segredo de justiça. Fica evidente, no meu
entender, que o legislador constituinte originário, ao adotar essa postura incomum de fazer previsão expressa
da espécie de ação judicial e esmiuçar suas características – prazo, causa de pedir, processamento sob segredo
de justiça e punição em hipótese de má-fé – preocupou-se em estabelecer com detalhes o instrumento processual
cabível para impugnar o diploma na nova ordem constitucional em razão de abuso de poder econômico, corrupção
ou fraude”.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
158 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

Entretanto, mesmo diante da indiscutível importância da inserção da AIME na


Constituição Federal, como ressalta o Professor Joel José Cândido,3 “não é correto dizer
que a ação de impugnação de mandato eletivo foi inovação dos constituintes”.
A origem do instrumento constitucional está na redação original do art. 222 do
Código Eleitoral,4 na Lei nº 7.493/86 que, em seu art. 23, previu a possibilidade de perda
de mandato quando comprovada a utilização do abuso de poder político ou econômico,5
bem como na Lei nº 7.664/88, que em seu art. 24 admitia a possibilidade de impugnação
do mandato, após a diplomação, instruído com provas conclusivas do abuso de poder
econômico, fraude e transgressões eleitorais.6
Por essa relevância explícita do legislador constituinte, o tema ação de impugnação
de mandato eletivo sempre foi objeto de grandes divergências entre os estudiosos
do direito eleitoral, seja no que se refere às suas origens, requisitos constitucionais,
legitimidade ativa e passiva, ou mesmo no tocante aos efeitos de suas decisões.

2.2 O rito da ação de impugnação de mandato eletivo diante da


vigência do Novo Código de Processo Civil
Indubitavelmente, a mais importante discussão no âmbito deste instrumento
constitucional sempre se deu no que se referiu ao rito adotado em sua tramitação,
se o rito ordinário previsto no antigo Código de Processo Civil ou o rito previsto em
legislação específica. Hoje, com a vigência no Novo Código de Processo Civil estes
questionamentos persistem.
A discussão acerca do rito processual aplicável à sua tramitação ocorria por não
haver (e não há até hoje) uma regulamentação específica prevista em lei, tendo o Colendo
Tribunal Superior Eleitoral,7 após discussão acerca do tema, fixado o seu posicionamento,
no Acórdão nº 12.286, que teve como relator o Ministro Torquato Jardim, no sentido da
adoção do rito ordinário para a sua tramitação aplicando o disposto no art. 272 do Código
de Processo Civil, com a seguinte ementa:

Pelo prosseguimento da ação de impugnação de mandato eletivo. Ajuizamento de ação


de impugnação de mandato eletivo reclama procedimento ordinário e independe de
exigência de provas pré-constituídas, aplica-se subsidiariamente, o disposto no art. 272
do Código de Processo Civil.8

3
CANDIDO, Joel José. Direito eleitoral brasileiro. Bauru: Edipro, 2016. p. 258.
4
O Ministro Sepúlveda Pertence, em brilhante artigo sobre o tema, concluiu: “creio que a origem mais remota
desses dispositivos legais que iriam desembocar no instituto constitucional da ação de impugnação de mandato
eletivo, hão de ser buscados nos parágrafos originais do artigo 222 do Código Eleitoral. Ali se previa, com efeito,
um verdadeiro processo paralelo ao desenvolvimento do processo eleitoral, declaratório de nulidade de votação
ou anulatório de votação” (PERTENCE, José Paulo Sepúlveda. A ação de impugnação de mandato eletivo. In:
ENCONTRO NACIONAL DE PROCURADORES NACIONAIS, II, 1993. Anais... Brasília: Imprensa Nacional,
1993. p. 160).
5
“Art. 23. A diplomação não impede a perda de mandato, pela Justiça Eleitoral, em caso de sentença julgada,
quando se comprovar que foi objeto por meio de abuso do poder político ou econômico”.
6
“Art. 24. O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral após a diplomação, instruída a ação
com provas conclusivas do abuso de poder econômico, corrupção ou fraude e transgressões eleitorais”.
7
FICHTNER, José Antonio. Impugnação de mandato eletivo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 74.
8
Uma boa parte da doutrina eleitoral, como Adriano Soares da Costa, Tito Costa e Emerson Garcia se filiava a essa
corrente, no sentido de que enquanto não editada lei regulando a matéria, deveria ser aplicado o procedimento
ordinário do CPC (COSTA, Tito. Recursos em matéria eleitoral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 180;

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RODRIGO NÓBREGA FARIAS
BREVES APONTAMENTOS SOBRE A AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
159

O antigo pensamento da Colenda Corte Eleitoral, ao fixar o procedimento ordinário


para a tramitação da ação de impugnação de mandato eletivo, sob a alegação de que,
inexistindo legislação em vigor acerca do procedimento especial a ser adotado, dever-se-ia
aplicar subsidiariamente o Código de Processo Civil, era flagrantemente equivocado.
É que, como bem lecionava o Professor Joel J. Cândido,9 havendo rito processual
viável, dentro do processo eleitoral, qual seja, o previsto na Lei Complementar nº 64/90,
para a tramitação da ação de impugnação de registro, não se podia admitir a aplicação
do Código de Processo Civil na impugnação de mandato eletivo.
Na realidade, a aplicação do CPC, nesta hipótese, somente poderia ocorrer na
omissão da lei complementar ou mesmo ante a comprovada inexistência de qualquer
dispositivo legal regendo a matéria.
E foi assim que, no ano de 2004, o Tribunal Superior Eleitoral, através de questão
de ordem suscitada pelo Ministro Fernando Neves da Silva, cujo trabalho em favor
da efetividade das decisões eleitorais é inestimável, decidiu, através da Resolução
nº 21.634,10 pela adoção do rito constante na Lei Complementar nº 64/90 para a tramitação
da ação de impugnação de mandato eletivo, que teve a seguinte ementa:

Questão de Ordem. Ação de impugnação de mandato eletivo. Art. 14, §10, da Constituição
Federal. Procedimento. Rito ordinário. Código de Processo Civil. Não-observância. Processo
eleitoral. Celeridade. Rito ordinário da Lei Complementar nº 64/90. Registro de candidato.
Adoção. Eleições 2004.1. O rito ordinário que deve ser observado na tramitação da ação de
impugnação de mandado eletivo, até a sentença, é o da Lei Complementar nº 64/90, não o
do Código de Processo Civil, cujas disposições são aplicáveis apenas subsidiariamente. 2.
As peculiaridades do processo eleitoral – em especial o prazo certo do mandato – exigem
a adoção dos procedimentos céleres próprios do Direito Eleitoral, respeitadas, sempre, as
garantias do contraditório e da ampla defesa.

Foi uma decisão histórica da Corte Eleitoral, constatando que havia, dentro da
legislação eleitoral, um procedimento plenamente aplicável à ação de impugnação de
mandato eletivo, qual seja, o constante da Lei Complementar nº 64/90.
Mas, treze anos após esse avanço jurisprudencial, os obstáculos persistem. A
vigência do NCPC e o impacto dessa nova realidade processual exigem que a doutrina
eleitoral persista no sentido da busca de interpretações necessárias para conferir
efetividade ao instrumento constitucional da ação de impugnação de mandato eletivo.11
Muitos são os doutrinadores que defendem a aplicabilidade do Novo Código
de Processo Civil ao processo eleitoral e o fazem usando como fundamento o disposto

GARCIA, Emerson. Abuso de poder nas eleições. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 204; COSTA, Adriano Soares
da. Teoria da inelegibilidade e o direito processual eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 341).
9
CANDIDO, Joel José. Direito eleitoral brasileiro. Bauru: Edipro, 2016. p. 265.
10
TSE. Resolução nº 21.634. DJ, v. I, 9 mar. 2004. p. 122.
11
O Professor Marcelo Abelha Rodrigues ressalta a importância de uma compreensão sistêmica do direito processual
eleitoral, ao lecionar: “Enfim, concluindo, para se estudar e compreender o direito processual eleitoral, é preciso
que se tenha em mente, de forma muito clara, como funciona o ‘todo’ para se compreender uma ‘parte’. O ‘todo’
é o processo eleitoral, que é formado por uma série de atos jurídicos eleitorais que são realizados numa sequência
lógica e cronológica. As técnicas processuais existem para proteger, preventiva ou repressivamente, cada ato
jurídico eleitoral (o ato em si mesmo ou seu procedimento), pois ao tutelá-los, o que se pretende é a salvaguarda
de todo o processo eleitoral e, portanto, da democracia representativa, que é o meio de o povo exercer o seu
poder” (RODRIGUES, Marcelo Abelha; JORGE, Flávio Cheim. Manual de direito eleitoral. São Paulo: RT, 2014. p.
80).

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
160 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

no art. 15 do NCPC: “na ausência de normas que regulem processos eleitorais, traba-
lhistas ou administrativos, as disposições deste código lhe serão aplicadas supletiva e
subsidiariamente”.
A Professora Teresa Arruda Alvim Wambier defendendo enfaticamente a
aplicabilidade do NCPC, afirma:

o legislador disse menos do que queria. Não se trata somente de aplicar as normas
processuais aos processos administrativos quando não houver normas nesses ramos do
direito, que resolvam a situação. A aplicação subsidiária ocorre também em situações nas
quais não há omissão. Trata-se, como sugere a expressão “subsidiária”, de uma possibilidade
de enriquecimento, de leitura de um dispositivo sob outro viés, de extrair-se da norma
processual eleitoral, trabalhista ou administrativa um sentido diferente, iluminado pelos
princípios fundamentais do processo civil. A aplicação supletiva é que supõe omissão.
Aliás, o legislador deixando de lado a preocupação com a própria expressão, precisão
da linguagem, serve-se das duas expressões. Não deve ter posto que significam a mesma
coisa, se não, não teria usado as duas. Mas como empregou também a mais rica, mais
abrangente, deve o intérprete entender que é disso que se trata.12

Na verdade, indiscutível que o Novo CPC repercutirá por meio de aplicação


subsidiária13 para suprir a ausência da norma ou, ainda, supletiva para o fim de
complementar a legislação. Porém, e aqui é importante destacar, essa subsidiariedade
somente ocorrerá se não houver confronto com normas específicas, nem com os princípios
norteadores do sistema eleitoral.
Ao abordarmos os princípios no âmbito do processo eleitoral é importante destacar
que este ramo do direito é regido por uma norma basilar, qual seja: a celeridade.
É que os conflitos eleitorais são marcados pela necessidade de sua resolução
até uma data-limite, que é a realização das eleições. Assim, todos os atos dentro do
processo eleitoral têm de ser rapidamente decididos, sob pena de se tornarem inúteis
e ineficazes, em virtude do transcurso das eleições.
Segundo Torquato Jardim,14 no processo eleitoral “a celeridade decorre dos
curtíssimos prazos em que se passam, e têm que ser julgados definitivamente, os conflitos
e litígios, para que não ocorra dano irreparável à campanha eleitoral de candidato ou
de partido político”.
A celeridade pode ser comprovada, principalmente, no prazo exíguo dos recursos
eleitorais, em geral de três dias, na ausência de efeito suspensivo a eles, bem como na
simplicidade dos procedimentos eleitorais. Além disso, a Lei das Eleições expressamente
abordou que os feitos eleitorais terão, entre o período de registro e até cinco dias após
a realização do segundo turno, tramitação prioritária.

12
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Primeiros comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo. Thomson
Reuters; Revista dos Tribunais, 2015. p. 98.
13
Com ressalta André Ramos Tavares, essa aplicação subsidiária do NCPC ao processo eleitoral se trata, na verdade,
do processo eleitoral em sentido estrito “identificado com o andamento judicial das chamadas ações eleitorais”
(TAVARES, André Ramos. Princípios constitucionais do processo eleitoral. In: TAVARES, André Ramos; AGRA,
Walber de Moura; PEREIRA, Luiz Fernando. O direito eleitoral e o Novo Código de Processo Civil. Belo Horizonte:
Fórum, 2016. p. 26).
14
JARDIM, Torquato. Direito eleitoral positivo. Brasília: Brasília Jurídica, 1998. p. 151.

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RODRIGO NÓBREGA FARIAS
BREVES APONTAMENTOS SOBRE A AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
161

Portanto, conforme já enfatizado acima, a celeridade se constitui em um princípio


fundamental do processo eleitoral,15 servindo para dar forma e caráter a ele. É a partir
de sua análise que se constatarão os traços peculiares do sistema, sendo certo que todos
os demais princípios do direito processual civil devem ser relativizados no âmbito do
processo eleitoral, ante a supremacia do princípio da celeridade.
Sobre a mitigação, no processo eleitoral, dos demais princípios processuais civis
ante o da celeridade, destacam Luiz Eduardo Peccinin e Paulo Henrique Golambiuk:16

tal flexibilização dos princípios afeta, além das ações de natureza propriamente eleitoral
indicadas, todas aquelas outras demandas reguladas em legislação própria cabíveis no
âmbito do Direito Eleitoral... Ou seja, tudo aquilo que detenha natureza civil-eleitoral,
quando processado em fase de conhecimento, acaba invariavelmente tendo que mitigar
diversos princípios informadores do processo civil lato sensu. Isso não só acaba classificando
o Direito Eleitoral como um dos mais (se não o mais) processualmente complexos ramos do
conhecimento jurídico pátrio, como acaba por mitigar algumas prerrogativas processuais
das partes, afetas ao Direito Processual Civil como um todo.

Feitas essas considerações introdutórias, surge o questionamento, a vigência do


NCPC estabeleceu um novo rito para a AIME?
Com todas as vênias às opiniões em contrário, entendo que persiste a aplicabilidade
do rito previsto na Lei Complementar nº 64/90 para a tramitação do instrumento
constitucional, especificamente o rito previsto para a ação de impugnação de registro
de candidatura. Não há, mesmo com a vigência do Novo CPC, nenhum procedimento,
ou dispositivo regendo especificamente o instrumento constitucional.
O procedimento tem de se adaptar corretamente às minúcias de cada ramo do
processo, observando os princípios que regem a matéria e sempre tendo foco em sua
instrumentalidade, para que seja um elo para a atuação eficaz do processo perante um
caso concreto.
Sobre o tema, leciona o mestre Cândido Rangel Dinamarco17 que “o procedimento
é o amálgama que funciona como fator de coesão do sistema, cooperando na condução
do processo sobre os trilhos dessa conveniente participação do juiz e das partes”, e
ressalta que “o procedimento há de aperfeiçoar-se às peculiaridades de cada litígio,
mediante aplicação do princípio da adaptabilidade”.
O Tribunal Superior Eleitoral, visando dirimir a matéria, editou, em 10.5.2016,
a Resolução nº 23.478, estabelecendo as diretrizes gerais para a aplicação da Lei nº
13.105, de 16.3.2015 – Novo Código de Processo Civil –, no âmbito da Justiça Eleitoral,
estabelecendo, no art. 2º, que os procedimentos das ações eleitorais continuarão a ser
regidos pelas normas específicas previstas na Lei Eleitoral, in verbis:

15
Além dos exemplos já citados, o legislador deu inúmeros outros exemplos práticos para colocar o princípio da
celeridade em um patamar de relevância ímpar no âmbito do processo eleitoral, seja cominando sanção de crime
de responsabilidade para os agentes que descumprirem os prazos da Lei das Eleições, seja estipulando prazo
para julgamento dos feitos eleitorais.
16
PECCININ, Luiz Eduardo; GOLAMBIUK, Paulo Henrique. O impacto do contraditório substancial no direito
eleitoral à luz do novo código de processo civil. In: TAVARES, André Ramos; AGRA, Walber de Moura; PEREIRA,
Luiz Fernando. O direito eleitoral e o Novo Código de Processo Civil. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 96.
17
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 290.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
162 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

Art. 1º A presente resolução dispõe sobre a aplicabilidade, no âmbito da Justiça Eleitoral,


do Novo Código de Processo Civil – Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 –, que entrou
em vigor no dia 18 de março de 2016.
Parágrafo único. As disposições contidas nesta resolução não impedem que outras sejam
estipuladas a partir da verificação de sua necessidade.
Art. 2º Em razão da especialidade da matéria, as ações, os procedimentos e os recursos
eleitorais permanecem regidos pelas normas específicas previstas na legislação eleitoral
e nas instruções do Tribunal Superior Eleitoral.
Parágrafo único. A aplicação das regras do Novo Código de Processo Civil tem caráter
supletivo e subsidiário em relação aos feitos que tramitam na Justiça Eleitoral, desde que
haja compatibilidade sistêmica

Portanto, a exegese do disposto no art. 2º da supracitada resolução é cristalina


no sentido da adoção do rito previsto na Lei Complementar nº 64/90 para a tramitação
da AIME.
O TSE vem reiterando, mesmo depois da vigência do NCPC, a aplicação do rito
da Lei Complementar nº 64/90 à ação de impugnação de mandato eletivo, a exemplo
da decisão proferida na AIME nº 761, pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
publicada no DJe, de 22.4.2016:

No que refere às duas petições apresentadas pelos autores, não é caso de desentranhá-las
dos autos. Uma vez que nenhuma delas trouxe postulação expressa de aditamento ou
emenda à inicial e, por outro lado, ambas apresentam narrativa para dar suposto amparo
a pedido de juntada de documentos e produção de novas provas, entendo que o momento
processual justifica sua manutenção nos autos. A questão de sua imprestabilidade ou não,
e da suposta falta de correlação com os fatos narrados na inicial, será aferida quando da
decisão finai, momento em que será a prova analisada com profundidade sob os aspectos
formal e material, certamente aproveitando-se apenas o que servir a um julgamento a se
realizar nos estritos limites do pedido. Por ora, entendo que o momento processual, à
luz do devido processo legal, recomenda que se garanta o direito à produção da prova
(cujo conteúdo ainda não é suficientemente conhecido para ser fundamentada mente
desprezado) e não seu cerceamento. Isto porque o procedimento aplicado à AIME admite
diligências até mesmo de ofício, conforme se verifica pelo teor do art. 5º. §29 da LC n. 64/90. a
exigir a ampla garantia da produção da prova, tudo a verificar a ocorrência de circunstâncias ou
fatos que preservem o interesse público de lisura eleitoral. (Grifos nossos)

Esse também foi o entendimento do Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do


Norte, no Agravo Regimental nº 451, Acórdão nº 149/2016, relatado pelo Desembargador
Alceu José Cicco, in verbis:

AGRAVO INTERNO – AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO –


RETRATAÇÃO DE PEDIDO DE DESISTÊNCIA ANTES DA HOMOLOGAÇÃO –
PRODUÇÃO DE PROVAS INDICADAS NA INICIAL – POSSIBILIDADE – RITO DO ART.
3º E SEGUINTES DA LC N.º 64/90 – DESPROVIMENTO DO AGRAVO – MANUTENÇÃO
DA DECISÃO AGRAVADA. Apesar de não haver primor técnico nem linguístico em seu
requerimento, o impugnante apenas expressou seu conformismo com a decisão proferida no
agravo regimental, manifestando seu desejo, ao contrário do que interpretado, de que a ação
tivesse continuidade, com renúncia ao direito de recorrer da decisão desta Corte que lhe fora
parcialmente desfavorável. Assim, com essa interpretação, deve ser dado prosseguimento
ao feito. Ainda que se tratasse de pedido de desistência da ação, perfeitamente possível
a retratação, antes da homologação pelo juízo, conforme precedentes. De acordo com a

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RODRIGO NÓBREGA FARIAS
BREVES APONTAMENTOS SOBRE A AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
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Resolução TSE n.º 21.634/2004, aplica-se à Ação de Impugnação de Mandato Eletivo o


rito previsto na Lei Complementar n.º 64/90 para a Ação de Impugnação de Registro de
Candidaturas – AIRC (procedimento previsto no art. 3º e seguintes, e não no art. 22 da
LC n.º 64/90), até a sentença, observando-se subsidiariamente, e no que couber, o Código
de Processo Civil. Assim, o rito previsto para as AIMES é o rito ordinário do art. 3º da LC n.º
64/90, e não o sumaríssimo do art. 22.18 (Grifos nossos)

Dessa forma, comungo do entendimento de que persiste a aplicação à ação


de impugnação de mandato eletivo, do rito previsto na Lei Complementar nº 64/90,
tramitação que observa as peculiaridades e princípios que regem o processo eleitoral.

2.3 O NCPC e a produção de prova no âmbito da ação de


impugnação de mandato eletivo
A ação de impugnação – contendo a qualificação das partes, o juiz ou tribunal a
quem deverá ser dirigida, o pedido, com seus fundamentos e fatos – deve ser proposta
no prazo decadencial de 15 dias, sendo subscrita por advogado devidamente inscrito na
Ordem dos Advogados do Brasil, e instruída com início de prova das irregularidades,
arrolando as testemunhas que serão inquiridas, no máximo de 6 (seis), consoante
determina o §3º do art. 3º da LC nº 64/90.19
No que se refere às provas, a Constituição Federal, em seu art. 14, §10, estabeleceu
que a ação de impugnação de mandato eletivo fosse instruída com prova do abuso de
poder econômico, fraude ou corrupção, o que ocasionou, no início, dúvidas acerca da
extensão da prova que deveria instruir a ação impugnatória; tendo sido defendido, por
bastante tempo, no âmbito do direito eleitoral brasileiro, que a ação deveria ser proposta
com prova pré-constituída do abuso do poder econômico, fraude, ou corrupção.
Porém, tratava-se de posicionamento equivocado, posto que a Constituição
Federal em nenhum momento impôs que a inicial fosse acompanhada de toda a prova
dos atos ilícitos, não se admitindo tal interpretação.
Assim, a prova pode e deve ser produzida na instrução processual, não havendo
a necessidade de que toda a sua apresentação seja feita junto à petição inicial.
O Novo Código de Processo Civil, em matéria de prova, apresentou algumas
inovações, entre as quais podemos citar: permissão da inversão da ordem da apresentação
das provas e em alguns casos, até mesmo o ônus da prova; flexibilização da vontade
das partes que poderão realizar convenções processuais; possibilidade de utilização de
provas produzidas em outros processos, surgindo o questionamento acerca da aplicação
ou não desses dispositivos ao rito da AIME.
Em primeiro lugar, comungo do entendimento de que é inaplicável a regra da
distribuição dinâmica do ônus da prova prevista no art. 373, §1º do NCPC,20 que consiste

18
TRE/RN. Agravo Regimental nº 451/RN, Acórdão nº 149/2016. Rel. Des. Alceu José Cicco. DJe, p. 2-3, 6 jul. 2016.
19
“Art. 3º Caberá a qualquer candidato, a partido político, coligação ou ao Ministério Público no prazo de 5 (cinco)
dias, contados da publicação do pedido de registro do candidato, impugná-lo em petição fundamentada. [...]
§3º O impugnante especificará, desde logo, os meios de prova com que pretende demonstrar a veracidade do
alegado, arrolando testemunhas, se for o caso, no máximo de 06 (seis)”.
20
“Art. 373. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto
à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. §1º Nos casos previstos em lei
ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
164 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

na flexibilização do encargo probatório a quem tenha melhores condições de provar,


posto que na ação de impugnação o litígio versa sobre direitos indisponíveis e envolve
diretamente o interesse público.21
Segundo o Mestre José Frederico Marques,22 o interesse público resta evidenciado
quando a “natureza da lide em causa em que a aplicação do direito objetivo não pode
ficar circunscritas às questões levantadas pelos litigantes, mas, ao contrário, deve alcançar
valores mais relevantes que tenham primado na resolução processual do litígio”.
Ora, inexiste dúvida de que a matéria versada na ação de impugnação de mandato
eletivo envolve o interesse de toda a sociedade, na medida em que relata fatos que põem
em risco a própria legitimidade de sua representação.
Ao autor da demanda cabe o ônus de provar os fatos constitutivos de sua
pretensão,23 juntando à inicial as provas existentes à época de sua propositura, indicando,
desde logo, a natureza das demais provas a serem produzidas, para comprovar o fato
constitutivo do seu direito, sendo, também, incabível a inversão do ônus da prova, pelas
mesmas razões expostas no parágrafo anterior, bem como por estarmos diante de um
direito sancionador, vigendo o princípio da presunção de inocência.24
O Novo Código de Processo Civil buscou privilegiar a autocomposição e incorporar
ao sistema processual o princípio da autonomia da vontade e o empoderamento das
partes. Para tanto, estabeleceu expressamente em seu art. 6º25 a colaboração como
princípio,26 buscando estimular, aos litigantes, a busca por uma justa e efetiva solução.

encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção de prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir
o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte
a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”.
21
O Professor Paulo Henrique do Santos Lucon possui entendimento diverso, ao afirmar que “a técnica de dinamização
do ônus probatório tem por fim último contribuir para que a formação do convencimento judicial se dê com
base em um maior número de elementos possíveis e é passível de aplicação ao direito eleitoral” (LUCON, Paulo
Henrique dos Santos. “Compra de votos”, direito sancionador e ônus da prova. In: DIDIER JR., Fredie; LUCON,
Paulo Henrique dos Santos; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe (Coord.). Repercussões do novo CPC – Direito
eleitoral. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 223).
22
MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 201.
23
O Professor Dyogo Crosara ressalta a aplicação da regra do CPC referente ao ônus da prova no processo eleitoral
ao destacar “inúmeros são os julgados que aplicam ao processo eleitoral a regra do ônus probatório previsto
pelo art. 333 do CPC de 1973, como se vê pelos recentes posicionamentos do Tribunal Superior eleitoral, nos
Recursos Especiais Eleitorais n. 29.433, de Porto Murtinho/MS, e n. 958.152.967, originário de Quiterianópolis”
(CROSARA, Dyogo. A dinamização do ônus da prova no direito eleitoral. In: TAVARES, André Ramos; AGRA,
Walber de Moura; PEREIRA, Luiz Fernando. O direito eleitoral e o Novo Código de Processo Civil. Belo Horizonte:
Fórum, 2016. p. 299).
24
O Professor Adriano Meireles Borba tem entendimento diverso, ao afirmar: “quanto à inversão do ônus da prova,
a inovação vem positivar práticas já adotadas pelos Tribunais, que já a aplicavam no processo civil com base
no direito consumerista. Não obstante, muito salutar sua instituição para o processo civil e por decorrência, ao
processo eleitoral: não há mais dúvidas que o juiz pode modular o ônus de provar fatos importantes à solução
da lide sem se tornar refém, na busca pela verdade, do ônus inicialmente imposto às partes” (BORBA, Adriano
Meireles. O novo CPC e o Direito Eleitoral: Impacto, prazos e provas no processo eleitoral. In: DIDIER JR., Fredie;
LUCON, Paulo Henrique dos Santos; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe (Coord.). Repercussões do novo CPC –
Direito eleitoral. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 28).
25
“Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão
de mérito justa e efetiva”.
26
Para o Professor Cássio Scarpinella o dever de colaboração “deve ser entendido como diálogo, no sentido de troca
de informações, de municiar o magistrado com todas as informações possíveis e necessárias para melhor decidir”
(BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil.
São Paulo: Saraiva, 2011. p. 146).

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RODRIGO NÓBREGA FARIAS
BREVES APONTAMENTOS SOBRE A AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
165

Conferiu, ainda, em seu art. 190,27 a possibilidade de as partes celebrarem negócios


jurídicos processuais, com intenção de produzir efeitos processuais antes e durante o
processo, ou depois de encerrado o processo.
Entretanto, tais inovações não são aplicáveis ao instrumento constitucional objeto
deste artigo, tendo em vista que a ação de impugnação envolve direitos indisponíveis,
não tendo os seus autores qualquer poder de disposição sobre aqueles, que nascem,
desenvolvem-se e extinguem-se independentemente de suas vontades.
O objeto da impugnação de mandato eletivo refere-se a direitos intransmissíveis,
irrenunciáveis e que não admitem qualquer transação, posto que, nesta hipótese, os
princípios de ordem pública prevalecem à vontade das partes.
O Professor Adriano Soares da Costa28 aborda o tema com precisão:

se há algo que não se deve esperar entre partidos políticos e candidatos em disputas eleitorais
é colaboração. Não o há. Então, as hipóteses de negócios jurídicos pré-processuais são
apenas teoricamente possíveis mas inexistentes ou impensáveis na prática das disputas
públicas... se nessas ações não houver interesse das partes em continuarem no processo, cabe
ao Ministério Público Eleitoral dar sequência ao processo, salvo se houver entendimento
de que a ação proposta seja temerária.

Portanto, inaplicável a colaboração entre as partes ou mesmo os negócios jurídicos


pré-processuais no rito da AIME.
A instrução processual, na ação de impugnação, objetiva que a produção da prova
comprove a ocorrência ou não do abuso de poder econômico, fraude, ou corrupção,
utilizando-se, para tanto, de todos os meios de provas admitidos em direito.
Na minha visão, o NCPC trouxe uma inovação que pode ser extremamente útil
ao processo eleitoral, ao prever em seu art. 38429 a ata notarial, como meio de prova
para comprovar a existência ou modo de existir acerca de um fato, constituindo-se
em um instrumento de celeridade para a constituição das provas nas ações eleitorais,
ressaltando, porém, a necessidade da observância do contraditório.
A instituição da ata notarial como prova típica trouxe um grande acréscimo para
o direito, pois resguardará a prova processual, com presunção juris tantum e ainda
dotada de fé pública.
Trata-se de uma prova com todos os contornos aplicáveis ao processo eleitoral,
sendo apta a atestar a prática de fatos com influência no processo eleitoral, inclusive
para atestar a veracidade e integridade de fatos veiculados na internet.
Da mesma forma, o disposto nos arts. 439 a 441 do NCPC,30 referente a documentos
eletrônicos, possui total sintonia com o rito da ação de impugnação de mandato eletivo.

27
“Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes, plenamente capazes,
estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus
ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”.
28
COSTA, Adriano Soares da. Brevíssimas notas sobre os negócios jurídicos processuais eleitorais. In: DIDIER JR.,
Fredie; LUCON, Paulo Henrique dos Santos; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe (Coord.). Repercussões do novo
CPC – Direito eleitoral. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 35.
29
“Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento
do interessado, mediante ata lavrada por tabelião. Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som
gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial”.
30
“Art. 439. A utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à
forma impressa e da verificação de sua autenticidade, na forma da lei. Art. 440. O juiz apreciará o valor probante

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
166 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

Até pela dinâmica do direito eleitoral, com suas contínuas mudanças e necessidade de
aprimoramento dos instrumentos de controle, os documentos eletrônicos tornam-se
um meio de prova extremamente eficiente.
Por outro lado, comungo do entendimento da aplicabilidade do disposto no art.
372 do NCPC,31 que estabelece a possibilidade de uso de prova emprestada, desde que
seja observado o princípio do contraditório.
Somente a título de ilustração, é de se destacar que a prova produzida no
âmbito da ação de investigação judicial eleitoral pode e deve ser emprestada à ação
impugnatória, fazendo-se mister tão somente que tais documentos sejam submetidos
ao crivo do contraditório.
Registre-se, que, no âmbito da AIME, deve se observar rigorosamente o disposto
nos arts. 9º e 10 do NCPC,32 isto é, não deve ser proferida decisão sem a oitiva da parte
contrária, nem sem que os argumentos dos quais a parte contrária não tenha tido
conhecimento.33 Essa é a orientação emanada do Tribunal Superior Eleitoral em sua a
Resolução nº 23.478.34
A busca pelo contraditório, mesmo em matéria de ordem pública, busca a garantia
da não surpresa. O magistrado tem o dever de realizar o debate sobre todas as questões
suscitadas. É o que a Professora Teresa Arruda Alvim Wambier denomina “contraditório
em sua versão contemporânea”, ao lecionar:

o contraditório em sua versão contemporânea abrange a necessidade de que as partes


sejam ouvidas mesmo quando o juiz pretende resolver a matéria sobre a qual pode se
manifestar de ofício e também a necessidade de que as atividades das partes em contrário
sejam levada em conta pelo juiz, ao decidir.35

No que se refere à apreciação das provas na AIME, importante observar o


disposto no art. 23 da Lei Complementar nº 64/90, que dispõe “O Tribunal formará sua
convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções
e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados

do documento eletrônico não convertido, assegurado às partes o acesso ao seu teor. Art. 441. Serão admitidos
documentos eletrônicos produzidos e conservados com a observância da legislação específica”.
31
“Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização da prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que
considerar adequado, observado o contraditório”.
32
“Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Parágrafo único.
O disposto no caput não se aplica: I – à tutela provisória de urgência; II – às hipóteses de tutela da evidência
previstas no art. 311, incisos II e III; III – à decisão prevista no art. 701. Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau
algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de
se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.
33
Sobre o destaque do NCPC para o contraditório, enfatiza o Professor Flávio Yarshell, “um dos pilares do novo
Código está na ênfase que deu para o contraditório. Isso é bem ilustrado pelas disposições contidas nos artigos
9º e 10 que, conforme já tivemos oportunidade de observar, explicitaram o conteúdo do princípio... Isso vem a
calhar o propósito da prova emprestada, que passou a ser objeto de texto expresso (art. 372), com a ressalva de
que seja observado o contraditório” (YARSHELL, Flávio Luiz. Breves anotações sobre prova no processo eleitoral
à luz do novo Código de Processo Civil. In: DIDIER JR., Fredie; LUCON, Paulo Henrique dos Santos; CAMARGO,
Luiz Henrique Volpe (Coord.). Repercussões do novo CPC – Direito eleitoral. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 128).
34
“Art. 3º Aplicam-se aos processos eleitorais o contido nos arts. 9º e 10 do Novo Código de Processo Civil (Lei nº
13.105/2015)”.
35
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Primeiros comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo. Thomson
Reuters; Revista dos Tribunais, 2015. p. 65.

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RODRIGO NÓBREGA FARIAS
BREVES APONTAMENTOS SOBRE A AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
167

ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral”,
compatibilizando-o com nosso sistema processual.
Com efeito, os fatos, indícios e presunções podem, a teor do disposto no
mencionado artigo, ser utilizados pelo Tribunal, mesmo sem terem sido alegados
pelas partes, em igualdade com a prova anteriormente produzida, desde que sejam
submetidas ao crivo do princípio do contraditório e devidamente fundamentadas, sob
pena de nulidade do processo, em virtude do cerceamento do direito de defesa.
A aplicação do art. 23 da Lei Complementar nº 64/90 em nenhum momento se
conflita com o NCPC, na medida em que se exige a observância do contraditório, com
a garantia da não surpresa para as partes.
No processo moderno, o juiz deixou de possuir a figura de mero expectador da
lide, possuindo poderes para bem instruir a causa, na busca da verdade real, sendo
bastante elogiável a inovação trazida no corpo da lei das inelegibilidades.
Adriano Soares da Costa36 é preciso, ao lecionar sobre o tema:

se ao juiz é dado fundar sua decisão em fatos não alegados pelas partes, caberá a elas
o direito ao contraditório, ou seja, ao conhecimento prévio dos fatos apurados contra
qualquer delas, para que possa ser exercido o seu direito de defesa plenamente. Não
poderia o Juiz, após as alegações finais, sem que em nenhum momento determinado fato
fosse agitado no processo, se valer dele para, sem que a parte prejudicada pudesse falar
e deduzir prova em contrário, julgar o processo, decretando a inelegibilidade. Isso seria
um rematado absurdo, a ferir a consciência jurídica de nosso País. Assim, adotando o
legislador o princípio inquisitório extremado, deve-se compatibilizá-lo com a CF/88, de
modo que o juiz, limitado pelo pedido da causa, possa ir em buas de fatos e provas outras,
nada obstante com o direito assegurando às partes de acesso à prova produzida pelo Juiz,
antes que ele profira qualquer julgamento.

Portanto, a exegese do art. 23 da Lei Complementar nº 64/90 permite que o


magistrado forme seu convencimento com fatos que não foram alegados pelas partes,
desde que submetidos ao contraditório.

2.4 O NCPC e a contagem do prazo recursal na ação de impugnação


de mandato eletivo
No processo eleitoral, assim como nos demais ramos do direito processual, as
decisões podem, em regra, ser atacadas por meio dos recursos.
Porém, a análise dos recursos na ação de impugnação de mandato eletivo
implica a necessidade de estudo das principais características do processo eleitoral,
que o distinguem do processo civil e penal, tais como a celeridade dos seus atos, a
informalidade e o elevado interesse público em relação à matéria envolvida.
O Professor Fávila Ribeiro,37 a propósito, sobre o tema, leciona que “as modalidades
recursais vigentes não guardam absoluta fidelidade às características vigentes na

36
COSTA, Adriano Soares da. Teoria da inelegibilidade e o direito processual eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p.
338.
37
RIBEIRO, Fávila. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 543.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
168 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

sistemática processual civil, para que melhor se possam ajustar às peculiaridades do


contencioso eleitoral”.
Os litígios envolvendo o direito eleitoral, além de indiscutível importância
democrática, possuem relevante interesse público, na medida em que quase sempre
envolvem o combate ao abuso de poder econômico, fraude ou corrupção no processo
eleitoral, justificando a excessiva busca pela verdade real e a necessidade de fundamen-
tação clara e inequívoca de suas decisões.
Dessa forma, somente após a observância destas peculiaridades do processo
eleitoral é que podemos compreender o real alcance da matéria recursal em sede de
ação de impugnação de mandato eletivo.
Um primeiro questionamento surge acerca do prazo para interposição de recursos
em AIME, sendo certo que, em sede de ação impugnatória de mandato eletivo, os
recursos deverão ser interpostos no prazo de 3 (três) dias, não se aplicando, portanto,
o disposto no art. 1003, §5º, do NCPC.38
Com efeito, mesmo quando adotava o procedimento ordinário para a tramitação
da ação impugnatória, o Colendo Tribunal Superior Eleitoral admitia a coexistência do
Código de Processo Civil e do Código Eleitoral, para fins recursais, aplicando a regra
constante no art. 258 do Código.39
Tal posicionamento foi adotado em diversos julgados do TSE, a exemplo do
Acórdão nº 15.163, relatado pelo Ministro Eduardo Ribeiro:40

Ação de impugnação de mandato. Recursos. Prazo. A aplicação subsidiária do Código


de Processo Civil, com a adoção do procedimento ordinário nele previsto, não afasta a
incidência do disposto no art. 258 do Código Eleitoral. O prazo para a interposição de
recursos será de três dias.

Os professores Paulo Henrique dos Santos Lucon e José Marcelo Menezes


Vigilar destacam que “O Código Eleitoral possui sistema próprio a respeito dos prazos,
sem prejuízo da aplicação subsidiária do Código de processo Civil na hipótese de
eventuais lacunas. Como se sabe, sempre que há fixação de prazo especial, este deve
ser observado”.41
Se a lei eleitoral não fixou prazo específico para a interposição de recurso na
ação impugnatória, irretocável o entendimento que fixa em três dias o prazo para a
sua interposição.
Mas a grande discussão no tocante aos prazos na AIME se refere à aplicabilidade
ou não do disposto no art. 219 do Novo Código de Processo Civil, que estabelece que,
“na contagem de prazos em dias, estabelecidos por lei ou pelo juiz, computar-se-á
somente os dias úteis”.

38
“Art. 1003. O prazo para interposição do recurso conta-se da data em que os advogados, da sociedade de advogados,
a advocacia pública, a defensoria pública ou o Ministério Público são intimados da decisão. Parágrafo quinto.
Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de quinze dias”.
39
“Art. 258. Sempre que a lei não fixar prazo especial, o recurso deverá ser interposto em três dias da publicação
do ato, resolução ou despacho”.
40
FICHTNER, José Antonio. Impugnação de mandato eletivo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 158.
41
LUCON, Paulo Henrique dos Santos; VIGILAR, José Marcelo Menezes. Código Eleitoral interpretado. São Paulo:
Atlas, 2010. p. 320.

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RODRIGO NÓBREGA FARIAS
BREVES APONTAMENTOS SOBRE A AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
169

O Tribunal Superior Eleitoral, através da já citada Resolução nº 23.478, definiu a


aplicação do NCPC no que se refere aos prazos eleitorais nos arts. 7º ao 10, in verbis:

DOS PRAZOS
Art. 7º O disposto no art. 219 do Novo Código de Processo Civil não se aplica aos feitos
eleitorais.
§1º Os prazos processuais, durante o período definido no calendário eleitoral, serão
computados na forma do art. 16 da Lei Complementar nº 64, de 1990, não se suspendendo
nos fins de semana ou feriados.
§2º Os prazos processuais, fora do período definido no calendário eleitoral, serão
computados na forma do art. 224 do Novo Código de Processo Civil.
§3º Sempre que a lei eleitoral não fixar prazo especial, o recurso deverá ser interposto no
prazo de 3 (três) dias, a teor do art. 258 do Código Eleitoral, não se aplicando os prazos
previstos no Novo Código de Processo Civil.
Art. 8º O prazo de 30 (trinta) dias de que trata o art. 178 do Novo Código de Processo
Civil não se aplica na Justiça Eleitoral.
Art. 9º Durante o período previsto no calendário eleitoral (Lei Complementar nº 64/1990)
não se aplica o prazo previsto no art. 234, §2º, do Novo Código de Processo Civil (três
dias), podendo a autoridade judiciária determinar a imediata busca e apreensão dos autos
se, intimado, o advogado não os devolver.
Art. 10. A suspensão dos prazos processuais entre os dias 20 de dezembro e 20 de janeiro
de que trata o art. 220 do Novo Código de Processo Civil aplica-se no âmbito dos cartórios
eleitorais e dos tribunais regionais eleitorais

O Professor Luis Cláudio Alves Pereira defendia que seria possível a contagem
dos prazos em dias úteis, ao afirmar:

contudo, passado o chamado período das eleições, (que no ano de 2016 compreende os dias
15/08/16 a 16/12/2016) não há óbice para a aplicação da norma do arrigo 219 do NCPC42
ao processo eleitoral e, por consequência, para interposição de recursos perante a justiça
eleitoral computando-se apenas os dias úteis na contagem dos prazos.43

Porém, respeitando as opiniões divergentes, entendo que o prazo para a interpo-


sição do recurso é próprio, contínuo e fatal, e, sendo ultrapassado, há a perda do direito
de recorrer, tendo em vista que, no direito eleitoral, os prazos para a interposição de
recursos são preclusivos, salvo em matéria constitucional, sendo inaplicável, portanto,
na AIME, o disposto no art. 219 do NCPC.
É o que dispõe o art. 16 da Lei Complementar nº 64/90:
os prazos a que se refere o art. 3º e seguintes desta lei complementar são peremptórios
e contínuos e correm em secretaria ou cartório, e a partir da data de encerramento do
prazo para registro de candidatos, não se suspendem aos sábados, domingos e feriados.

A velocidade em que se movimentam os atos eleitorais justifica tal aplicação,


exigindo dos aplicadores do direito uma maior atenção, para que possam recorrer
tempestivamente.

42
“Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis”.
43
PEREIRA, Luis Cláudio Alves; SANTANA, Alexandre Ávalo. Prazos recursais e o novo CPC. In: DIDIER JR.,
Fredie; LUCON, Paulo Henrique dos Santos; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe (Coord.). Repercussões do novo
CPC – Direito eleitoral. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 59.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
170 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

O TSE44 orienta no sentido de que deve ser aplicado, na contagem dos prazos, o
disposto no art. 224 do NCPC,45 quando fora do período definido no calendário eleitoral,46
mas de forma expressa afasta a aplicação do art. 219 do NCPC.
Por outro lado, entendo plenamente aplicável ao rito da AIME o disposto no art.
220 do NCPC,47 matéria que, mesmo antes da vigência do Novo Código de Processo
Civil, já havia sido enfrentada pelo Tribunal Superior Eleitoral no Ac. nº 11.663-A,
relatado pelo Ministro Marco Aurélio Mello.48
Esse foi, na verdade, o entendimento do TSE, quando da edição da Resolução nº
23.478 em seu art. 10, que dispõe:

Art. 10. A suspensão dos prazos processuais entre os dias 20 de dezembro e 20 de janeiro
de que trata o art. 220 do Novo Código de Processo Civil aplica-se no âmbito dos cartórios
eleitorais e dos tribunais regionais eleitorais.

Por outro lado, no que se refere ao microssistema de julgamento de casos


repetitivos introduzido pelo Novo CPC, sistemática prevista nos arts. 1036 a 1042 do
NCPC,49 que busca resolver de modo célere os temas reiterados em processos diferentes,
a fim de permitir um julgamento igual para os casos similares, conferindo celeridade
na resolução de casos análogos,50 entendo que é inaplicável no âmbito da AIME, por

44
Os professores Delmiro Neto e Maria Stephany dos Santos alertam para a possível incoerência no posicionamento
do TSE acerca da contagem dos prazos recursais, posto que mantém a contagem do prazo na forma do CPC de
1973, mas veda a aplicação do NCPC, in verbis: “Nessa toada, primeiro revoga-se instrumento normativo que
regulava a contagem de prazos em dias corridos (CPC/73), depois publica resolução (TSE) que veda a aplicação
do art. 219, em dias úteis; mas ao se apreciar o recurso que observou o instrumento normativo válido e vigente
(CPC/15) invoca-se a ‘incompatibilidade com os princípios informadores do Direito Processual Eleitoral,
especialmente o da celeridade’. Instaura-se, então, no processo eleitoral, a aplicação costumeira da contagem
dos prazos eleitorais (período pós-eleições). Portanto, frise-se, não há uma única explicação cognoscível para
a manutenção da contagem nos moldes do CPC/73 e a não aplicação do art. 219 do CPC/15. Assim, manter a
contagem de prazos sem instrumento normativo, hodiernamente, é recalcitrante e configura um retrocesso diante
deste vácuo normativo. Muito se tenciona, no campo eleitoral, sobre a imprescindibilidade de findar todos os feitos
antes do início de outra eleição. Contudo, a prática nos mostra que esse tipo de utopia é intangível, inviável: não
há como extinguir todos os feitos eleitorais antes do início do outro pleito eleitoral” (CAMPOS NETO, Delmiro
Dantas; SANTOS, Maria Stephany. Da anomia jurídica na contagem dos prazos processuais no direito eleitoral.
Revista Brasileira de Direito Eleitoral – RBDE, Belo Horizonte, ano 9, n. 16, jan./jun. 2017).
45
“Art. 224. Salvo disposição em contrário, os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do
vencimento. §1º Os dias do começo e do vencimento do prazo serão protraídos para o primeiro dia útil seguinte,
se coincidirem com dia em que o expediente forense for encerrado antes ou iniciado depois da hora normal ou
houver indisponibilidade da comunicação eletrônica. §2º Considera-se como data de publicação o primeiro dia
útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico. §3º A contagem do prazo terá
início no primeiro dia útil que seguir ao da publicação”.
46
Impende explicar que o termo inicial do prazo para o ajuizamento da ação de impugnação ao mandato eletivo
não obedece ao disposto no art. 224, §1º, do CPC/20151, uma vez que se trata de prazo decadencial, que não
admite interrupção ou suspensão
47
“Art. 220. Suspende-se o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro,
inclusive”.
48
TSE. Ac. nº 11.663-A. Rel. Min. Marco Aurélio Mello. RJTSE – Revista de Jurisprudência do TSE, v. 10, t. 2. p. 208.
49
“Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em
idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção,
observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça”.
50
O Professor Oscar Valente Cardoso defende a aplicação do instituto no processo eleitoral “Ainda, a utilização
do IRDR no processo eleitoral não é incompatível com as leis eleitorais e possui diversos pontos positivos. O
principal deles é a aplicação dos deveres previstos no art. 926 do NCPC: ‘Os tribunais devem uniformizar sua
jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente’. Esses deveres de uniformização, estabilidade, integridade
e coerência encontram dificuldades na Justiça Eleitoral, principalmente em virtude do caráter temporário da
composição dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Tribunal Superior Eleitoral, com integrantes que atuam

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RODRIGO NÓBREGA FARIAS
BREVES APONTAMENTOS SOBRE A AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
171

ter como consequência a sanção de inelegibilidade. Esse é também o entendimento do


Tribunal Superior Eleitoral.51

2.5 Os efeitos dos recursos na ação de impugnação de mandato


eletivo e o retrocesso diante da vigência da Lei nº 13.165/15
O princípio da celeridade, como já restou demonstrado anteriormente, é um dos
traços distintivos do processo eleitoral, mister pelo fato de as eleições transcorrerem
em um curto espaço de tempo.
Em nenhum campo do direito a agilidade nas decisões é tão almejada, exigindo-se
do Poder Judiciário uma rápida e efetiva resposta acerca de supostas ilegalidades
cometidas no embate eleitoral.
O Ministro Sepúlveda Pertence, enquanto ministro do Tribunal Superior Eleitoral,
no arRegMc nº 1.000, reconheceu expressamente tal peculiaridade: “O processo eleitoral
lida com dado irremovível – curso tempo – e na verdade vejo, a cada dia, a Justiça
Eleitoral patinar na inutilidade, à custa da liberalização de embargos declaratórios e
medidas cautelares”.
Um dos desdobramentos do princípio da celeridade no processo eleitoral é a regra
da ausência de efeito suspensivo aos recursos eleitorais, prevista no art. 257 do Código
Eleitoral,52 que determina a execução imediata do julgado, através de comunicação por
ofício, telegrama, ou, em casos especiais, a critério do presidente do Tribunal, através
de cópia do acórdão.
Portanto, em regra, havendo decisão judicial acerca de matéria eleitoral, a execução
do julgado deve ser feita de imediato, ante a ausência de efeito suspensivo dos recursos,
que impediria a eficácia dela até a decisão final do recurso.
Assim, indubitavelmente, no direito eleitoral, a regra é a de ausência de efeito
suspensivo aos recursos.
O Professor Tito Costa,53 sobre o tema, leciona: “No sistema eleitoral brasileiro,
a regra é a de que os recursos não têm efeito suspensivo. Em consequência, a execução
de qualquer acórdão será feita imediatamente, em princípio, através da comunicação
por ofício ou telegrama”.
Entretanto, na ação de impugnação de mandato eletivo, eram grandes as
divergências acerca dos efeitos dos recursos.
Com efeito, a maioria dos doutrinadores e da jurisprudência pátria comungava
do entendimento de que os recursos interpostos nas ações de impugnação de mandato
eletivo possuíam efeito suspensivo, tendo como base de fundamentação os seguintes

durante o período de dois a máximo quatro anos (um ou dois biênios). Além disso, as leis eleitorais costumam
sofrem mudanças constantes, o que também prejudica a existência de uma jurisprudência por longos períodos”
(CARDOSO, Oscar Valente. O incidente de resolução de demandas repetitivas na justiça eleitoral. Revista Resenha
Eleitoral, v. 19. p. 30).
51
A Resolução nº 23.478 do TSE abordou expressamente a matéria: “Art. 20. A sistemática dos recursos repetitivos
prevista nos arts. 1.036 a 1.042 do Novo Código de Processo Civil não se aplica aos feitos que versem ou possam
ter reflexo sobre inelegibilidade, registro de candidatura, diplomação e resultado ou anulação de eleições”.
52
“Art. 257. Os recursos eleitorais não terão efeito suspensivo. Parágrafo único. A execução de qualquer acórdão
será feita, imediatamente, através de comunicação por ofício, telegrama, ou, em casos especiais, a critério do
presidente do Tribunal, através de cópia do acórdão”.
53
COSTA, Tito. Recursos em matéria eleitoral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 57.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
172 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

argumentos: o mandato eletivo possuiria presunção juris tantum de legitimidade, o


que somente seria retirado com o trânsito em julgado da sentença; em sede de ação de
impugnação de mandato, aplicava-se o disposto no art. 216 do Código Eleitoral,54 que
determina que, enquanto o Tribunal Superior não decidir o recurso interposto contra a
expedição do diploma, poderá o diplomado exercer o mandato em toda a sua plenitude.
Por fim, sustentava que o art. 15 da Lei Complementar nº 64/9055 condicionava a eficácia
da decisão em sede da impugnação ao registro dos candidatos ao trânsito em julgado,
o que também seria aplicado à impugnação de mandato eletivo.
Os mais respeitados doutrinadores pátrios assim se posicionavam, senão vejamos:
Pedro Henrique Távora Niess:56
A decisão que cassa o mandato do réu somente liberará sua eficácia quando coberta
pela autoridade da coisa julgada, como ocorre na investigação judicial e na ação de
impugnação de registro do candidato. O afastamento precoce do candidato causará prejuízo
irreparável não só a ele, se a decisão final vier a favorecê-lo, como também aos eleitores
que o elegeram – aos quais representa – ao processo eleitoral do que participaram, ao
Judiciário, à democracia. O contrário não se dará. A presunção, conquanto relativa, é da
normalidade e legitimidade das eleições.

José Augusto Fichtner57 comungava do mesmo entendimento, ao afirmar:


a nota distintiva dos recursos interpostos em ações de impugnação de mandato eletivo,
relativamente aos recursos eleitorais comuns, que, segundo o art. 257 do Código Eleitoral,
não têm efeito suspensivo, reside na circunstância de que o recurso interposto contra a
decisão do mérito, em tal hipótese, mesmo em sede especial ou extraordinária, tem efeito
suspensivo, de modo que a execução do julgado far-se-á, apenas, quando do trânsito em
julgado da decisão.

Joel J. Cândido58 compartilhava desse raciocínio, por três razões:


a) se no RCD isso ocorre, na AIME a solução deve ser a mesma, eis que igual é o objetivo
de ambas as medidas processuais. b) à míngua de dispositivo legal específico regulando
a matéria, deve-se aplicar o remédio jurídico existente no ordenamento jurídico que
melhor atenda os interesses do impugnado, por ser menor o prejuízo em eventual caso
de erro, já que a questão envolve direitos políticos. Aqui, o interesse público genérico
cede ante à possibilidade de lesão a direito constitucional específico; c) e, por último,
porque a presunção da prestação jurisdicional correta da escolha do titular do mandato é
bem menos expressiva do que a presunção de correção da escolha do titular do mandato
impugnado, pela vontade manifestada pelo sufrágio, e a preservação desta última, e não
daquela, deve ser sempre o principal escopo do Direito Eleitoral.

A jurisprudência pátria dominante já tinha se pacificado neste sentido, a exemplo


do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 11.831, relatado pelo Ministro
Marco Aurélio, com a seguinte ementa:

54
“Art. 216. Enquanto o Tribunal Superior não decidir o recurso interposto contra a expedição do diploma, poderá
o diplomado exercer o mandato em toda a sua plenitude”.
55
“Art. 15. Transitada em julgado a decisão que declarar a inelegibilidade do candidato, ser-lhe-á negado registro,
ou cancelado, se já tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se já expedido”.
56
NIESS, Pedro Henrique. Ação de impugnação de mandato eletivo. Bauru: Edipro, 1996. p. 84.
57
FICHTNER, José Antonio. Impugnação de mandato eletivo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 159.
58
CANDIDO, Joel José. Direito eleitoral brasileiro. Bauru: Edipro, 2016. p. 268.

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RODRIGO NÓBREGA FARIAS
BREVES APONTAMENTOS SOBRE A AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
173

AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO (CONST., ART. 14,


PARAGRAFO 10). No silêncio da lei, tem aplicação o art. 216 do Código eleitoral,
quanto aos efeitos da decisão judicial. Precedentes AGMC 15.216 E MS 2.362. Agravo
não provido.
Entretanto, o entendimento compartilhado pela mais respeitada doutrina e
jurisprudência pátria foi, paulatinamente, se modificando, tendo em vista que não
existia qualquer dispositivo legal atribuindo efeito suspensivo aos recursos em sede de
ação de impugnação de mandato eletivo, razão pela qual se aplicaria a regra prevista
no art. 257 do Código Eleitoral.
Assim caminhou, pouco a pouco, o posicionamento do Tribunal Superior Eleitoral.
De início, restringiu tal efeito às ações fundadas no art. 41-A da Lei nº 9.504/97. Em
seguida, foi-se admitindo, como regra geral, a inexistência de efeito suspensivo aos
recursos em sede de impugnação de mandato eletivo, a exemplo do Recurso Especial
Eleitoral nº 21.176, relatado pelo Ministro Carlos Mário da Silva Veloso,59 no qual a Corte
decidiu pela aplicabilidade do art. 257 do Código Eleitoral às ações de impugnação:

Eleitoral. Recursos Especiais. Ação de impugnação de mandato eletivo. Prefeito e Vice-


Prefeito. Abuso de poder. Cassação de diplomas. Inelegibilidade. Inexistência. Nulidade.
Julgamento. Decorrência. Ausência. Nome. Advogado. Litisconsorte passivo necessário.
Pauta. Não ocorrência. Cerceamento de defesa. Indeferimento. Pedido de vista. Ausência.
Condenação. Art. 41-A. Lei nº 9.504/97. Violação ao art. 257 do Código eleitoral. Efeito
imediato. Precedente: Ac 19895 1 – Não há nulidade do julgamento quando o litisconsorte
passivo necessário deu causa à ausência do nome do advogado na pauta. 2 – Não configura
cerceamento de defesa o indeferimento de pedido de vista quando a parte já obteve pedido
semelhante, nos termos de certidão fornecida pela Secretaria do Tribunal. – Recurso
não conhecido.3 – Aplicabilidade do disposto no art. 257 do Código Eleitoral à ação de
impugnação de mandato eletivo. – Recurso provido, em parte.

Em outro julgado, no AGMC nº 1.293, relatado pelo Ministro Fernando Neves


da Silva,60 o TSE reconheceu a não incidência do disposto no art. 216 do Código Eleitoral às
demandas impugnatórias, in verbis:

Medida cautelar. Pedido de liminar para suspender os efeitos de liminar concedida em


outra cautelar, que atribuiu efeito suspensivo a recurso especial. Ausência do sinal de bom
direito. Liminar indeferida. Ação de impugnação de mandato eletivo. Art. 216 do Código
Eleitoral. Não-incidência. Tratamento privilegiado ao agravado. Inexistência. Arts. 24 e 25
da Lei nº 9.504/97. Enquadramento. Dúvidas. Hipótese que recomenda seja dado efeito
suspensivo ao recurso especial. Agravo regimental não provido.

Assim, pouco a pouco, a Corte eleitoral foi atendendo aos apelos de efetividade
e celeridade processual, e reconhecendo que os recursos eleitorais, também em sede
de demandas impugnatórias, não possuem efeito suspensivo.
Tal posicionamento foi corroborado pelo TSE, ao editar a Resolução nº 21.635 de
19.2.2004 (Instrução nº 81) referente às eleições de 2004, no qual estabeleceu que na AIME não
se aplicava a regra do art. 216 do Código Eleitoral:

59
Recurso Especial Eleitoral nº 21.176. Rel. Min. Carlos Mário da Silva Veloso. DJ, 25 ago. 2003. p. 124.
60
AGMC nº 1.293. Rel. Min. Fernando Neves da Silva. DJ, 7 nov. 2003. p. 207.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
174 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

Art. 90. O mandato eletivo poderá, também, ser impugnado perante a Justiça Eleitoral
após a diplomação, no prazo de quinze dias, instruída a ação com provas de abuso do
poder econômico, corrupção ou fraude (Constituição Federal, art. 14, §10). §1º A ação de
impugnação de mandato eletivo, até a conclusão para sentença, observará o procedimento
previsto na Lei Complementar nº 64/90 para o registro de candidaturas e tramitará em
segredo de justiça, respondendo o autor na forma da lei, se temerária ou de manifesta
má-fé, aplicando-se as disposições do Código de Processo Civil apenas subsidiariamente
(Constituição Federal, art. 14, §11). §2º À ação de impugnação de mandato eletivo não se aplica
a regra do art. 216 do Código Eleitoral.

Porém, todo o avanço doutrinário e jurisprudencial construído ao longo de anos


retrocedeu ao entrar em vigor a Lei nº 13.165/2015, inserindo no Código Eleitoral o
§2º do art. 257, atribuindo efeito suspensivo automático aos recursos ordinários que
ataquem decisão de cassação, seja de registro, mandato ou diploma.61
A regra, agora por disposição expressa em lei, é o efeito suspensivo para os
recursos interpostos das decisões proferidas em ação de impugnação de mandato
eletivo. Um lamentável retrocesso.
A necessidade da execução imediata do julgado, além de ser um instrumento
da mais alta importância para a efetividade do processo, serve como afirmação do
regime democrático, no sentido de afastar, com a maior celeridade possível, aqueles
que conquistam o poder de modo ilícito, evitando que medidas protelatórias sejam
tomadas, com a intenção de prolongar o processo judicial e permanecer no poder.62
Como bem leciona Babyton Pasetti,63 “o processo tem de ser sobretudo eficiente:
e não basta um decisão acertada, ela deve ser tempestiva, sob pena de não mais servir
ao demandante que buscou o auxílio do judiciário”, e conclui:

há que se ressair que a prestação da tutela de forma tempestiva e eficiente não é apenas
corolário do due process of law, mas é também, garantia constitucional prevista no artigo 1º
da Carta Magna, no tocante à dignidade humana, pois faz parte desta dignidade o direito do
jurisdicionado de ver seu conflito solucionado de maneira eficiente e tempestiva pelo estado.

Se o Estado estabelece que o Poder Judiciário é o responsável pela resolução


de conflitos, faz-se mister que sejam estabelecidos meios para que tais lides sejam
solucionadas atempadamente, mister na ação de impugnação de mandato, que envolve
matéria de elevado interesse público.
O Professor Luiz Fernando Pereira, mesmo diante do novo cenário legislativo,
defende que há alternativas para a execução imediata das decisões de cassação de
mandato, ao afirmar:

61
“Art. 257. Os recursos eleitorais não terão efeito suspensivo. [...] §2º O recurso ordinário interposto contra decisão
proferida por juiz eleitoral ou por Tribunal Regional Eleitoral que resulte em cassação de registro, afastamento
do titular ou perda de mandato eletivo será recebido pelo Tribunal competente com efeito suspensivo”.
62
Em sentido contrário, o Professor Walber de Moura Agra destaca que “a designação do efeito suspensivo ao
recurso ordinário não foi um ato legislativo insólito. Ele vem em uma sequencia de outorga de efeito suspensivo
em várias espécies processuais, como mencionado anteriormente, no que fornece novos parâmetros ao direito
processual eleitoral” (AGRA, Walber de Moura. O recurso ordinário e seu efeito suspensivo na seara eleitoral. In:
TAVARES, André Ramos; AGRA, Walber de Moura; PEREIRA, Luiz Fernando. O Direito Eleitoral e o Novo Código
de Processo Civil. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 429).
63
PASETTI, Babyton. A tempestividade da tutela jurisdicional e a função social do processo. Porto Alegre: Sérgio Antonio
Fabris Editor, 2002. p. 51.

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RODRIGO NÓBREGA FARIAS
BREVES APONTAMENTOS SOBRE A AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
175

Apesar do novo parágrafo segundo do art. 257, uma interpretação sistêmica (os dispositivos
legais se interdependem e se inter-relacionam) autoriza a possibilidade de se atribuir eficácia
imediata à decisão de cassação de mandato [...] para tanto, basta que o juiz conceda tutela
antecipada na sentença (art. 1.012, parágrafo primeiro, V, do NCPC).64

Mesmo entendendo que o intérprete deve buscar uma interpretação sistêmica no


sentido de conferir maior efetividade ao instrumento jurídico constitucional, não vejo
como simplesmente desconsiderar uma reforma legislativa legítima, que inseriu o §2º
do art. 257 do Código Eleitoral.
Indubitavelmente, em se tratando de ação de impugnação de mandato eletivo, a
garantia de efetividade dos direitos subjetivos, observando o processo com um caráter
instrumental, no sentido de realização da pretensão de direito material, resta seriamente
comprometida com a instituição do §2º do art. 257 do Código Eleitoral.

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CROSARA, Dyogo. A dinamização do ônus da prova no direito eleitoral. In: TAVARES, André Ramos;
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DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2013.
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64
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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
176 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT):

FARIAS, Rodrigo Nóbrega. Breves apontamentos sobre a ação de impugnação de mandato eletivo e o
Novo Código de Processo Civil. In: FUX, Luiz; PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande; AGRA, Walber
de Moura (Coord.); PECCININ, Luiz Eduardo (Org.). Direito Processual Eleitoral. Belo Horizonte: Fórum,
2018. p. 157-176. (Tratado de Direito Eleitoral, v. 6.) ISBN 978-85-450-0501-8.

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CAPÍTULO 3

A EVOLUÇÃO DA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO


JUDICIAL ELEITORAL E A ATUAL POSIÇÃO
PREFERENCIAL QUE OSTENTA NO COMBATE
AOS ABUSOS PRATICADOS FRENTE AOS DEMAIS
INSTRUMENTOS EXISTENTES NO ORDENAMENTO

PAULO HENRIQUE GOLAMBIUK

3.1 Introdução
Uma das tarefas mais árduas que enfrentam os operadores do direito eleitoral é
a assistemática legislação que norteia, sobretudo, seu aspecto processual. A jurisdição
eleitoral é exercida sem cientificidade suficiente a dar conta do vasto emaranhado de
normas que sobre ela incide.1 A consequência decorrente desse fenômeno é a oscilação
constante que emana das decisões de sua justiça especializada, em todas as suas instâncias.
O princípio da anualidade eleitoral previsto na Constituição Federal,2 a edição de
súmulas pelo TSE3 e a aplicação prospectiva da jurisprudência da Corte Superior4

1
Existem normas que regulamentam o direito processual eleitoral na Constituição Federal, no Código Eleitoral, na
Lei Eleitoral, na Lei dos Partidos Políticos, na Lei das Inelegibilidades, bem como nas diversas resoluções editadas
pelo TSE.
2
“Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à
eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”.
3
Código Eleitoral: “Art. 23. Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior: [...] XV – organizar e divulgar
a súmula de sua jurisprudência; [...]”.
4
“MUDANÇA DA JURISPRUDÊNCIA EM MATÉRIA ELEITORAL. SEGURANÇA JURÍDICA. ANTERIORIDADE
ELEITORAL. NECESSIDADE DE AJUSTE DOS EFEITOS DA DECISÃO. Mudanças radicais na interpretação
da Constituição devem ser acompanhadas da devida e cuidadosa reflexão sobre suas consequências, tendo em
vista o postulado da segurança jurídica. Não só a Corte Constitucional, mas também o Tribunal que exerce
o papel de órgão de cúpula da Justiça Eleitoral deve adotar tais cautelas por ocasião das chamadas viragens
jurisprudenciais na interpretação dos preceitos constitucionais que dizem respeito aos direitos políticos e ao
processo eleitoral. Não se pode deixar de considerar o peculiar caráter normativo dos atos judiciais emanados do
Tribunal Superior Eleitoral, que regem todo o processo eleitoral. Mudanças na jurisprudência eleitoral, portanto,
têm efeitos normativos diretos sobre os pleitos eleitorais, com sérias repercussões sobre os direitos fundamentais
dos cidadãos (eleitores e candidatos) e partidos políticos. No âmbito eleitoral, a segurança jurídica assume a sua
face de princípio da confiança para proteger a estabilização das expectativas de todos aqueles que de alguma
forma participam dos prélios eleitorais. A importância fundamental do princípio da segurança jurídica para o
regular transcurso dos processos eleitorais está plasmada no princípio da anterioridade eleitoral positivado no art.
16 da Constituição, O Supremo Tribunal Federal fixou a interpretação desse artigo 16, entendendo-o como uma

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
178 DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL

ajudam a amenizar esse impacto, sem, entretanto, estancá-lo. Temas batidos sofrem
constantes revisitações que variam de acordo com as não menos oscilantes alterações
legislativas sobre a matéria,5 bem como com a variação constante da composição dos
órgãos julgadores.6
O presente estudo visa identificar apenas um dos fenômenos decorrentes dessa
realidade: a posição de destaque que a ação de investigação judicial eleitoral galgou ao longo
dos últimos anos frente aos demais instrumentos previstos na legislação de regência,
tudo em função da expressa previsão de cominação de inelegibilidade como sanção.
A existência ou não de litisconsórcio passivo necessário entre determinados agentes – e
a própria composição do polo passivo em si; a sobrevivência ou não do interesse jurídico
da ação após o término do mandato do demandado; e a conflituosa convivência com as
inelegibilidades reflexas presentes nas alíneas “d” e “h” do art. 1º, I, da Lei Complementar
nº 64/1990; entre outras inquietudes, aumentam o interesse e o desafio dos operadores
do direito eleitoral em torno de tal instituto.

3.2 A coexistência de ações típicas eleitorais e a evolução histórica da


AIJE
Marcelo Abelha Rodrigues alude que “um dos maiores obstáculos para a
compreensão e massificação do direito processual eleitoral é a ‘balbúrdia legislativa’
existente sobre o tema”.7 Ainda assim se pode, amparado em boa doutrina, proceder a
uma coerente divisão das ações tipicamente eleitorais.
Rodrigo López Zilio aduz que “existem dois gêneros de ações na esfera cível-
eleitoral: as ações de arguição de inelegibilidade e as ações de combate aos ilícitos
eleitorais”.8 Enquanto as primeiras se constituem em “meio processual adequado para
atacar a existência de um déficit na capacidade eleitoral passiva”,9 as segundas “tratam
de irregularidades cometidas no andamento eleitoral que está em curso e se subdividem
em ações de apuração de abuso (lato sensu) e as representações remanescentes”.10

garantia constitucional (1) do devido processo legal eleitoral, (2) da igualdade de chances e (3) das minorias (RE
633.703). Em razão do caráter especialmente peculiar dos atos judiciais emanados do Tribunal Superior Eleitoral,
os quais regem normativamente todo o processo eleitoral, é razoável concluir que a Constituição também alberga
uma norma, ainda que implícita, que traduz o postulado da segurança jurídica como princípio da anterioridade
ou anualidade em relação à alteração da jurisprudência do TSE. Assim, as decisões do Tribunal Superior Eleitoral
que, no curso do pleito eleitoral (ou logo após o seu encerramento), impliquem mudança de jurisprudência (e
dessa forma repercutam sobre a segurança jurídica), não têm aplicabilidade imediata ao caso concreto e somente
terão eficácia sobre outros casos no pleito eleitoral posterior” (STF. RE nº 637.485/RJ. Rel. Min. Gilmar Mendes,
j. 10.8.2012).
5
Marcelo Abelha Rodrigues discorre que “as técnicas processuais criadas são casuísticas, ou seja, são criadas para
atender situações específicas sem uma preocupação de estabelecer um sistema processual eleitoral, com princípios
regentes” (RODRIGUES, Marcelo Abelha. Panorama geral do processo civil eleitoral e a aplicação subsidiária do
Código de Processo Civil. Interesse Público, v. 12, n. 62, p. 53-67, jul./ago. 2010).
6
Código Eleitoral: “Art. 14. Os juízes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, servirão obrigatoriamente
por dois anos, e nunca por mais de dois biênios consecutivos”.
7
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Panorama geral do processo civil eleitoral e a aplicação subsidiária do Código de
Processo Civil. Interesse Público, v. 12, n. 62, p. 53-67, jul./ago. 2010.
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ZILIO, Rodrigo López. Direito eleitoral. 5. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016. p. 504.
9
ZILIO, Rodrigo López. Direito eleitoral. 5. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016. p. 505.
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ZILIO, Rodrigo López. Direito eleitoral. 5. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016. p. 505.

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PAULO HENRIQUE GOLAMBIUK
A EVOLUÇÃO DA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL E A ATUAL POSIÇÃO PREFERENCIAL QUE OSTENTA NO COMBATE AOS ABUSOS...
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Orientado pela divisão de Zilio, o primeiro gênero de ações cíveis-eleitorais


contempla apenas a ação de impugnação de registro de candidatura (art. 3º, LC nº 64/90)
e o recurso contra a expedição de diploma (art. 262, Código Eleitoral). Quanto ao termo a
quo, a primeira delas é apresentada a partir (e nunca antes) da publicação do registro,
enquanto que a segunda integra o restrito grupo do contencioso pós-diplomação.
Já o segundo – e que mais interessa ao presente estudo – é subdividido em
(i) ações de apuração de abuso (lato sensu), que contempla a ação de investigação judicial
eleitoral – AIJE (art. 22, LC nº 64/90), ação de impugnação ao mandato eletivo – AIME (art.
14, §10, CF) e representações específicas (arts. 73, 74, 75 e 77 – condutas vedadas; art. 41-A –
captação ilícita de sufrágio; e art. 30-A – captação e gastos ilícitos eleitorais) – todas elas podem
gerar a cassação do registro/diploma/mandato e/ou tornar o infrator inelegível; e (ii)
representações remanescentes, que, nos dizeres do autor, tratam do cometimento de ilícitos
no curso do processo eleitoral que está em andamento, mas apresentam menor reprovabilidade
do que as primeiras.11 Aqui se enquadram as representações por propaganda eleitoral
antecipada/irregular; impugnações à realização ou ao resultado de pesquisa eleitoral
irregular; direitos de resposta etc. Ou seja, tudo aquilo que não pode, nem em tese,
conduzir à cassação do candidato beneficiado com o ilícito.
Como o presente estudo intenta focalizar especificamente a ação de investigação
judicial eleitoral, cabe aqui um breve retrospecto.
A redação ainda vigente do Código Eleitoral de 1965, inovando em relação ao de
1950, previu que a interferência do poder econômico e o desvio ou abuso do poder de autoridade,
em desfavor da liberdade do voto, seriam coibidos e punidos (art. 237), situação esta que, uma
vez reconhecida, conduziria à anulação da votação obtida com tais práticas (art. 222).
O reconhecimento do abuso, à época da promulgação da norma, poderia se
dar de duas formas: (i) mediante a impugnação da votação perante a Junta Eleitoral,
à medida em que os votos eram apurados12 ou (ii) por intermédio de qualquer eleitor
ou partido político que se dirigisse ao corregedor-geral ou regional, “relatando fatos e
indicando provas e pedir a abertura de investigação para apurar uso indevido do poder
econômico, desvio ou abuso do poder de autoridade, em benefício de candidato ou de
partido político (art. 237, §2º)”.13
É neste contexto que se inseriu em nosso ordenamento a investigação judicial
eleitoral como mecanismo para tutelar a “normalidade e legitimidade das eleições e
interesse público primário da lisura eleitoral”.14 Possuía ela, porém, nítida natureza
administrativa, de forma que a persecução para a apuração dos ilícitos eventualmente
praticados cabia à Justiça Eleitoral, por meio de suas corregedorias.
Tal investigação era regida pelo §3º do art. 237, que remete, a seu turno, a aplicação
da Lei nº 1.579/52 (comissões parlamentares de inquérito) à investigação levada a cabo para

11
ZILIO, Rodrigo López. Direito eleitoral. 5. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016. p. 507.
12
Negada a impugnação pela Junta, era cabível recurso desta decisão aos Tribunais Regionais (art. 265), caso em
que, depois da reforma de 1966, a prova poderia excepcionalmente ser produzida perante o próprio TRE (art.
266, parágrafo único), desde que indicada pela parte, por ocasião da interposição.
13
Embora referido dispositivo não tenha sido revogado, o TSE há muito sedimentou que “o mero eleitor não é
parte legítima para ajuizar pedido de abertura de investigação judicial, considerados os limites impostos pelo
art. 22 da LC nº 64/1990” (Ac.-TSE, de 9.8.2011, nos ED-Rp nº 317.632 e, de 21.9.2006, no AgR-Rp nº 963).
14
RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. 10. ed. Niterói: Impetus, 2010. p. 503.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
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se apurar a prática de abuso. Dessa forma, ao investigado era garantido o direito de ser
intimado da existência de apuração e dos atos praticados.15
Na prática, sua função era “produzir provas judiciais para serem utilizadas no
Recurso contra a Diplomação”,16 com fundamento no hoje revogado inc. IV do art. 262
do Código Eleitoral.17 Foi somente com o advento da Lei Complementar nº 64/1990 que
a investigação judicial eleitoral passou a ser tratada como ação jurisdicional.18
Com efeito, conferiu-se aos atores do processo eleitoral o poder de delimitar os
fatos que serão objeto de apuração, de provar aquilo que afirmam ao iniciar a ação,
enfim, de deduzirem uma relação jurídica em juízo e pedirem a aplicação do direito
objetivo. Colocou-se, então, a Justiça Eleitoral na posição de imparcialidade, na função
que originalmente lhe cabe: a função jurisdicional.19 Aqueles que a manejam, exercitam,
portanto, o direito de ação.20
Flávio Cheim Jorge argumenta que talvez o legislador “não tenha se dado conta
da dimensão da alteração que promoveu, tanto que manteve, até 2010, o sistema de
ajuizamento de outra ação, caso a investigação judicial não fosse encerrada antes das
eleições”.21 Critica ele, ainda, a terminologia inadequada (investigação) e a manutenção
da competência do corregedor para relatar as ações, quando poderia haver – justamente
por não se tratar mais de mera investigação, mas de ação propriamente dita – a livre
distribuição dos feitos aos demais membros.
Ainda com as aparentes falhas legislativas, não se pode ignorar o caráter
jurisdicional que ganhou a AIJE, posto que “quem vem a juízo com espeque no art. 22
da LC 64/90 não vem pedir que seja aberto um inquérito de faceta administrativa, mas
sim vem deduzir sua pretensão a que o juiz decrete a inelegibilidade do réu, daquele
apontado para figurar no polo passivo da relação processual”.22
Mas ainda havia um problema. O inc. XV do art. 22 da então promulgada Lei
Complementar nº 64 prescrevia que “se a representação for julgada procedente após a
eleição do candidato serão remetidas cópias de todo o processo ao Ministério Público
Eleitoral, para os fins previstos no art. 14, §§10 e 11 da Constituição Federal, e art. 262,