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  • ADL Onere Della Prova Discriminazioni I Parte

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    48). comma 008 tan fone 8.» Sped.ih abb, pot, LL. 25472008 (cnn 27/00/8008 nt Pubbloaztene bier Arno An 3 mago-signe 2015 «Tita R0.Cx Pot ANNO XXI ISSN 1126-5760 ADL ARGOMENTI DI DIRITTO DEL LAVORO FONDATI DA MATTIA PERSIANL DIRETTLDA Mattia Persiani e Franco Carinei 3/2015 Tlicenziamenti per giustificato motivo soggettiva © per giusta causa nel digs. n. 23 del 2015 Discriminazioni e onere della pro} tuna panoramica comparata su effettivita e proporzionalita Suabilita e prescrizione nel lavoro cd. a tutele erescenti La nuova disciplina del licenziamento e le fontiinternazionali M problema della codatorialita nel sistema del contratto di rete La protesta informatica: i medici aprono la discussione. Procedimento ispectivo. Il problema dei tempi di accertamento ispettivo ‘Notarella su un problema di interpretazione della nuova disciplina dei licenziamenti Giusitieato motivo oggettivo, obbigo di repéchage e ripariione delfonere probatorio- Impognazione de licensiamento del dirigente dopo i "Collegaco Lavoro" heewce nue ‘emp: dal contreto a termine ¢ risoluzione per impossbilth sopravvenuta - Ruclasions ‘del rapporto di lavoro in astenza di at formali il confine mobile wa dimissiont¢ Ticenzismento orale Megitimis del icenziamento per allontanament motientence del ‘posto di lavoro - Omissione della procedurae regime sanzionatorio nel lcensiament cslletivo-Licenzismento disciplinaree valutasioe circa insussistenes del face (iuridico) contesato al lavoratoe - Cumalo delle ferie e actor sindseals tra fuisione rogrammatae inadempimento datorale- Obbiigo i diligenza ed obbedicncs dat layoratore nel dirtn vivente pass SE ENaC www.edicolaprofessionale.com/ADL @® Wolters Kluwer CEDAM Rarrastio Sawtacata pe Castro ‘Ricercatore della Seconda Universi degli Studi di Napoli Rosaxro Sanrucer Prof. ord. dellUniversics del Sannio DISCRIMINAZIONI E ONERE DELLA PROVA: UNA PANORAMICA COMPARATA SU EFFETTIVITA E PROPORZIONALITA DELLA DISCIPLINA (PARTE 1) (*) Sonoanio: 1. Discriminazioni, accesso alla giustiza ¢ rilevanza del'onere della prova: it qaadro giuridico europeo. ~ 2. La ripartzione delfonere della prova nel dino del TUnione europea. ~ 3... ¢ nelle elaborazioni pil recenti dela Corte di Civstgia. — 4 ‘Lonere della prova nella legislazione anti-discriminatoria europea. ~ 5. L'esperienza te. desea. ~ 6. ..e quelltinglese. ~ 7, Assonanze europee e specificita della normativa ita. Fans. ~ 8 Segue Fapporto giurisprudensiale: note entiche.~ 9. Il eaniete rmane ancora aperta. 1.~ Il tema delPaccesso delle vittime di discriminazioni alla giustizia & tomato di recente alla ribalta del dibattito anche europeo. La rinnovata, crescente attenzione dedicata alle tecniche processuali della normativa an- ti-discriminatoria si ginstfica perché, come attestano Ie analisi empiriche condotte periodicamente dalle istiuzioni europe, nel mercato del lavoro persistono disuguaglianze basate su razza, sesso, orientamento sessuale ¢ disabilitd, nonostante Pevoluzione della normativa dell'Ue, la quale, come ben noto, ha apprestato un quadro sofisticato di speciali stramenti di tutela giutisdizionate (1) Le aspettative suscitate dalfintroduzione di teeniche di tutela pit inno- vative sono state comunque per lo pit disattese, come dimostra la scarsa incidenza del contenzioso giurisprudenziale in materia che, in molti Pacsi, continua ad essere virtuale (2): al punto che siritiene di considerare la nor. © Paral condvson dl avoro pagal 2-6 sono ascrvilsRafflloSantgaa de aur ipragra 78a Rose Santues [purge 9 sono lao da evra dh eos oe to sag bv part per eal estan Gh Senex, Berens (20) Nerina Lr Mau Eaarning beeen Bri 1th end Iatan Labow Lata in BCLLIR. 2012 pag 400.V. nore dats poe cel tee $sggo di Lanvrnta SB. nang the splot BU Equity Doetacr arvana i tela botonaup approach in Cols Ontnebiper Seria Vohame £ 2040, pug 2 ¥. de ue Hesioe 17 tio 2014 dls Comming Paamero saree Cons slap plicaion delle dnt in mater 1©)V Bate Bt, Bending EU Ané-dirnination Lc, Report fan ENAR od bc Expert Group on Anti-discrimination Lave, Brussels, 28 march 2008, pag. 16. 7 ADL, 3/2018 [RAFFAELLO SANTAGATA DE CASTRO - ROSARIO SANTUCCI 535, ‘mativa comunitaria poco pitt che una “Zigre di carta” ovvero una mera legi- slazione-manifesto (), Se un simile giudizio appare eccessivamente critico, ¢ indubbio perd che la normativa antidiscriminatoria comunitaria evidenzi elementi di cri- ticita, in quanto il legislatore europeo ~ specie in passato ~ ha privilegiato tun modello di enforcement di stampo individualistico, in cui attivazione della tutela giudiziale & essenzialmente subordinata alliniziativa indivi- duale (*). L’adozione di tale modello ha inciso negativamente sul piano delfeffettivics della tutela: perché chi & vittima di una discriminazione, in genere, a causa della condizione di particolare debolezza ¢ vulnerabilitt (erivante anche dalPappartenenza ad un gruppo svantaggiato) in cui ver- sa, potrebbe essere poco disposto a citare in giudizio il proprio datore di lavoro e a sopportare i sacrifici ¢ i costi, non solo economici, connessi al processo (8). Per rafforzare l'effettivita della disciplina e perseguire, pit in generale, un fine di giustizia sociale, la normativa prodotta nell ultimo decennio dal- TUe ha cercato di muoversi in unottica in parte diversa da quella tradizio- nale, delineando nuove ¢ pis sofisticate tecniche di tutela processuale che si collocano in una dimensione collettiva e/o pubblica: v. le direttive “di seconda generazione” del Consiglio, quali 2000/43/CE del 29 giugno 2000 (raza € origine etnica); 2000/78/CE del 27 novembre 2000 (reli- gione, convinzioni personali, handicap, eth e tendenze sessuali), seguite dalle direttive n. 2002/73/CE del 23 settembre 2002 (parita di trattamen- to tra uomini ¢ donne) ¢ 2004/113/GE del 13 dicembre 2004 (parit’ di trattamento tra uomiini ¢ donne con riguardo alPaccesso a beni e servizi ¢ alla loro fornitura) ¢ dal nuovo testo di rifusione 2006/54/CE del 5 luglio 2006 in materia di discriminazione di genere. Si é gid avuto modo di soffermare Pattenzione in altra sede sui nuovi meceanismi ¢ strumenti di reazione che il legislatore europeo ha delineato accanto al modello di tutela basato sul rimedio giudiziale individuale, in particolare ponendo un forte acento sul ruolo degli organismi collettivi, quali gli enti pubblici e/o le associazioni portatrici di interessi diffusi, a cui ©) Hanent 8. ZivtrechticherSohuts vor Diskrimnierung im Spiegel der Europichen En- svi Dec nde Ppt Dinero 2008, pag’ 240, (CV. il apporco di Faxmutan 8 ioe: Proactive Measures and Sub- sense pci momen ad meni 0. opt Nor Often Bape ei saropean Commission, Direcorae-General for Employment, Social Affairs Srdqll Oproruniies Deconber 2009 pop 49:Clr ance Latrmee SB op ot pag 7. (Salle agin! del cootensioo soo annua Sop ct pag: 1118 anche Bootoos By Lael wanting, The pret exec ofan Huigaan Hacer ih Eases Aniidivriminaton Lata Rete, U9. Use 8 5, pag 28 ADE 3/2015 536 PARTE PRIMA - SACI demanda il compito di coadiuvare, o addirittura sostituire, in sede di giudi- io, il soggetto discriminato (°). Oltre ad introdurre un ulteriore canale di accesso alla giustizia, il legi- slatore europeo ha previsto da tempo una distribuzione delfonere della prova tale da favorire la posizione processnale del lavoratore ricorrente ("), che, di norma, non avendo la pretesa azionata (8), si trova nellimpossibilich di identificare le cause di una disparita (sovente so- lo intuita) e, dunque, di assolvere, prima che lonere della prova, il prelimi- nare onere di allegazione (®). La tecnica delValleggerimento dell’onere probatorio in favore del ricorrente & destinata dunque ad assumere un ri- lievo cruciale sul piano dell'effettiviti della tutela giurisdizionale in quanto “it ensures that complainants are not required to prove facts which are beyond their capacity of proof (1°). In questo saggio, si focalizzer’a dunque T'attenzione su tale aspetto, ve- rificando nel prosieguo, dopo una ricognizione sia del diritto antidiscrimi- natorio curopeo, sia dell’elaborazione interpretativa offerta dalla Corte di Giustizia, come i singoli legislatori nazionali presi in esame, nel trasporre tale normativa nel proprio diritto interno, abbiano risposto alle sollecita- zioni provenienti dal diritto comunitario e quali scelte abbiano compiuto al fine di facilitare accesso alla giustizia per le vittime di discriminazioni ¢ per i soggetti collettivi e istituzionali che, specie nelle discriminazioni col- lettive, difendono con maggiore effeitivits gli interessi dei diseriminati. 2, ~ Una forte spinta alla revisione dei sistemi nazionali di riparto del- Tonere della prova, in caso di discriminazioni, @ stata offerta, come ben no- to, prima ancora che dal legislatore europeo, dalla giurisprudenza della (0, N-Srracas De Cami Seno R. Dit nimi sca alg cia, Chione europea, Germania ela a confront in DLN, 2014.2. Pa 398 6 ee, () Atal egiardo v. Cwntwonan N, Discrimination Throwgh he Locking Clas fica! Guides on the Burden of rod aw, furna, 2008 (§) Secondo Durer K. (nadscriminaton Law: Shifing the Burden of Proof and Objecce ion paper presented at ERA Seminar’ ‘The EC. Ani-Discininacon. Drceives 2000/43 and 2000/28 Trier Sepecinber 2008, pag. 5) le prevsion del dito dllUe con ferimenco alfonere della prova ne cai di disrinazione di genere “ave baed ona emg ‘at thse who driminae rarely do 10 aoerty and wil noe lave evidence of the dacrntraton ‘win che complenants power of procurement: Hens the norma ras of eidnce mst edad in such eae 0 ast aid the protection ofent-dscriminaton le Being rendered agony complainants to proce omeding hich is beyond ther reach end which my onl be ne ponder capacy of pro? (C) Clr Wattaona A, Loner delle prove det ati diceriminatr in Law Dir, 1980, pag 338, Faeonan 8. op cee pag. 25. (0°) Dorre Kop. cit pang. 56 ADL 3/2018 RAFFAELLO SANTAGKTA DB CASTRO - ROSARIO SANTUCCI 537 Corte di giustizia la quale ha da tempo favorito Palleggerimento delfonere della prova per chi agisce in giudizio, enunciando il principio secondo il quale, nel caso in cui il datore di lavoro adotti decisioni basate su criteri to- talmente privi di trasparenza (si pensi ad un meccanismo di aumenti di re- tribuzione individuale), spetta a questultimo provare che lo stesso non sia discriminatorio. Peraltro, i giudiei europei, com’ noto, nel sollecitare gli Stati membri ad intervenire sulle proprie regole interne in materia proba~ toria, al fine di garantire effettiva attuazione del principio di parith tra la- voratori ¢ lavoratrici (#"), hanno anche riconoscinto Patilita del ricorso alla cd. prova statistica, soprattutto ai fini delPaccertamento delle discrimina- zioni indirette (!2). L’elaborazione giurisprudenziale in materia stata dunque recepita prima nella dir. 97/80/CE sulffonere della prova nei casi di discriminazione basata sul sesso (art. 4). € poi nelle direttive pitt recenti materia di discriminazione (art. 8 della dir. 2000/43; art. 10 della dir. 2000/78; art. 19 della dir. 54/2006), le quali, peraltro, stando alla formula~ zione della norma, sembrerebbero accollare al ricorrente il solo onere di esporre “fatti dai quali si pud presumere che vi sia stata discriminazione di- retta o indiretta”, addossando, in tal caso, alla parte convenuta un onere pieno di prova contraria (si v. per es, l'art. 8 della Dir. 00/43). ‘Che sussista o meno una vera e propria inversione delfonere della prova & questione controversa, dipendendo cid dalla diversa acceaione in cui il con- ccetto é di volta in volta impiegato (!8), Certo & che la disciplina comunitaria (1) ¥. le seotenze 17 ouobre 1989, causa 109/88, Danfoss, « 27 ouabre 1983, C-121/ 0 Bla pon 2) Silla possi di uizarea ini probuor, dat stats nelliptes in cut una pa ticolare disposiione,un ertero oun rast abbian un dara spac una persona (00 tun gruppo) appartnente ad un deteminato gener, che si rovain ina condirione di patio lure svanaggio spew ad unala persona, fentrante nel genere oppost, vad esi cao G127/90, Enderby o Frenhay Heath duhorgy ane he Sertary of Ste for Heth (1993) BCR. 5535, nella quale fa Cone rine al ude nazionle il eompto di valare vei dad static possan essere pres in considerazione, cot se riguardino una popolaione scene, se non fillecano Fenomeni pranente fore o conggunturai sei generale, appaiano significa. Heaso C-1/95, Gostere Frasea Bayer (1097) ECR 1-5289 mguanda invece a fatepecie ineutildatore di lavoro avevaadotato come critrio per garantie lapromorione, la data del servicio da calolae in relazione l numero di ore lvorate ogni tin. La Cree di giusaia si Cepressa nel senso che tale sisia dicaleolo pone i parvinein une posiione di pariclare svg gr a fdtanevedndreraen ttn ne confon dele dane SV. Winans P, Le el conte le dvronnasiont con parlaerferimen- naidige uses atiecesin scons ‘Gcuradi, Dirt del lavore esa mc ‘ale pag 650. Conove Srunw E Rckivinansezg in nen Clehbehandln get nd Cle Chbehandlangchomamsion/Clicbehandlanganwclachafigeet ix DRAM 200% pag 574, Va he fopinione dell Awocato generale Mengozs expres 12 geanao 2012, exo C-415/10 Sulfargomentov. anche M.Bonin-Diaatoi, Ebner delle prova ne cat di driminacione ele -uent pr una contualzzaione nella prospetiea de ree preatn in Catath,D, COTtanD' 1!

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