Narvaez Ricardo.

1
Publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología, La Ley, Anñ o 3, Nº 3,

2013, Pg. 3-30.
Culpabilidad por vulnerabilidad y agnosticismo

penal o “los muertos que vos matáis”.
Ricardo Narvaez1
“Pasa con ellas [las palabras oriente y occidente] lo que decía San Agustín que
pasa con el tiempo: ¿Qué es el tiempo? Si no me lo preguntan, lo sé; si me lo
preguntan, lo ignoro. Eso pasa con el oriente. Si me lo preguntan, lo ignoro pero
buscaremos alguna aproximación, alguna respuesta si quiera aproximativa a
esta pregunta”. J. L. Borges, Borges Literal. Ciclo de conferencias – Teatro
Coliseo 1977, Buenos Aires, Umbriático, 2006, conferencia del 22 de junio de
1977.
1. Introducción.
En la historia del pensamiento juríídico penal se han desarrollado ideas,

conceptos, propuestas, discursos que, pese aparentar ser loí gicos y coherentes, en la
praí ctica arrojaron resultados indeseables, que obligaron a los penalistas a repensar
-pese a la soberbia de muchos- las ideas que se consideraban acertadas, pacííficamente
aceptadas y que, explicadas en las aulas de la academia, se mostraban soí lidas y sin
grietas. Algunas veces esto derivoí en conceptos maí s o menos novedosos y originales,
mientras en otras ocasiones soí lo se pudo emparchar la teoríía hasta que la suma de
remiendos terminoí cubriendo la idea original, dejando en evidencia sus muchos
problemas. Definitivamente no es posible hablar de evolucioí n o de un constante
progreso. Seguramente el lector ya esteí pensando en las teoríías de la imputacioí n
objetiva, la aparicioí n de los elementos subjetivos del tipo, el fundamento de lo ilíícito,
entre tantos. Los que se interesen por la criminologíía probablemente recordaraí n la
obra de Lombroso, L'uomo delinquente de 1876, que, desde su primera edicioí n fue
sumando tipologíías y correcciones que resultaban incompatibles con las ideas que
dieron origen a la obra 2. Cada tanto se dice -no sin cierta injusticia- que en su Dei
Delitti e delle pene Beccaria recopiloí una serie de ideas que ya estaban presentes en
otras obras de su tiempo. Habríía que preguntarse queí autor ha sido lo suficientemente
original y maravilloso como para no ser pasible de recibir la misma críítica, sin llegar a
los casos de plagio, claro estaí . Tambieí n ha ocurrido que diferentes pensadores han
hecho pequenñ os aportes personales a cada nuevo concepto, motivo por el cual a veces
parece que hay tantas versiones de un concepto como autores han escrito sobre eí l,
generando asíí maí s desconcierto y, en cierta forma, dificultando el debate. Algunos
aportes han tenido maí s valor que otros y perduran en el tiempo. Otras veces el aporte,
pese a carecer de contenido pensante, ha sido funcional a alguí n poder que lo utilizoí a
su favor. Veremos que en ocasiones es el mismo poder quien promueve el surgimiento
de un nuevo “aporte”. El estudio de la emergencia o el surgimiento de un discurso
muchas veces requiere de un complejo estudio genealoí gico para su explicacioí n 3.
Todo esto es caracteríístico del pensamiento humano en general y del juríídico

en particular. Si ello es un vicio o no, no estamos en posicioí n de decirlo y es un debate
1
Abogado – UBA.
2
Anitua, Gabriel Ignacio, Historias…, pg. 184. También Zaffaroni, Eugenio Raúl, La palabra…, pg. 100.
3
Sobre el concepto de genealogía en Foucault: Castro, Edgardo, Diccionario Foucault, 1ra ed., Buenos Aires,
Siglo XXI, 2011, pp. 171 a 173 y 278 a 279.
2
filosoí fico que nos excede. Sin embargo, es algo que se puede constatar y representa un
verdadero desafíío a los jueces, quienes deben esforzarse por conocer, dentro de sus
posibilidades, el estado de la discusioí n para luego tomar decisiones y fundarlas en
esos conocimientos y convicciones, tratando de que ese producto no sea arbitrario,
que guarde coherencia, que esteí fundado en el derecho aplicable y valorando las
pruebas del caso.4 Ello no estaí librado a la buena voluntad de los jueces ni depende de
su capacidad intelectual, sino que es un mandato derivado del principio republicano
de gobierno (art. 1 CN). Esta tarea tambieí n debe ser ejercida prudentemente y con los
pies sobre la tierra, si se nos permite la expresioí n. Muchas de las decisiones que toman
repercuten en la habilitacioí n o no de poder punitivo, cuyas expresiones maí s
irracionales han demostrado tener potencia masacradora y genocida. De allíí la
obligacioí n de ejercer la jurisdiccioí n con prudencia o, si se prefiere, con cautela, como
ya preveíía el jesuita Spee en el siglo XVII5.
Los juristas cargan con la responsabilidad de ofrecer a esos jueces sistemas

orientadores para la toma decisiones. Esa tarea tambieí n debe ser ejercida con igual
prudencia pues el producto de su intelecto seraí luego llevado a la realidad donde
afectaraí a personas de carne y hueso. Ya no resulta admisible pretender que una teoríía
sea un mero ejercicio intelectual, ignorando sus efectos sobre la realidad. Este
modesto espeí cimen juríídico tiene por objetivo, en teí rminos generales, proponer
prudencia.
Como no podíía ser de otra manera, el concepto de culpabilidad estaí atravesado

por todos estos problemas, quizaí maí s que ninguí n otro concepto en la dogmaí tica
juríídico-penal. Quienes la consideran un elemento de la teoríía del delito muchas veces
le atribuyen una significacioí n distinta seguí n sus preferencias doctrinarias 6. Creemos
que a muchos les pasa lo que a Borges con la palabra oriente: “si no me lo preguntan, lo
sé; si me lo preguntan, lo ignoro”. Como observa Zaffaroni, ocurre que en la
culpabilidad ya no contamos con Virgilio para acompanñ arnos 7. Las otras ramas
juríídicas ya no nos proporcionan puntos de apoyo. El derecho penal se encuentra solo
en la oscuridad y necesita andar. Sin pretensiones de resolver este problema, en esta
oportunidad nos ocuparemos del concepto de la culpabilidad por vulnerabilidad:
algunas de las recientes crííticas que ha recibido, su relacioí n con la culpabilidad
normativa y el agnosticismo penal. Nuestro objetivo es intentar aproximarnos un poco
maí s a ese concepto auí n esquivo. Algunas palabras en disenso expresadas en estas
paí ginas abren un sano debate que no puede menos que enriquecer nuestro saber
juríídico penal8. El modelo de culpabilidad bajo estudio necesita ser debatido.
Intentaremos contribuir, aunque maí s no sea mediante otras reflexiones, breves
repasos y algunas aclaraciones. Por esta razoí n, requerimos la indulgencia del lector
pues no escatimaremos en repeticiones cuando lo creamos necesario para enfatizar
algunas ideas y aclarar confusiones. Tambieí n es preciso aclarar que no pretendemos,
desde estas pocas y malas paí ginas, zanjar la cuestioí n sobre la culpabilidad, sino
contribuir al debate sobre un modelo de culpabilidad que merece mayor desarrollo.
4
Por supuesto que resulta humanamente imposible el conocimiento de cada opinión emitida sobre un tema.
Por eso afirmamos que se trata de un esfuerzo en este sentido.
5
Zaffaroni, Eugenio Raúl, La palabra..., 1ra ed., Buenos Aires, Ediar, 2011, pg. 40. Por el momento sólo ha
llegado a nuestras manos la traducción al inglés: Spee von Langenfeld, Friedrich, Cautio criminalis, or a book
on witch trials, Estados Unidos, University of Virginia Press, 2003.
6
Donna, Edgardo Alberto, “Culpabilidad y prevención”, pg. 171.
7
Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Lectio doctoralis…”, pg. 327.
8
Gómez Urso, Juan Facundo, “Culpabilidad, vulnerabilidad y pena. Disensos respecto de la "culpabilidad por
vulnerabilidad"”, en Revista de derecho penal y criminología, Buenos Aires, La Ley, Volumen: 2012-11, pp. 20-
35.
3
En su recordado debate con Nino sobre las penas 9, Zaffaroni menciona que le
despiertan particular curiosidad aquellas crííticas que le hacen decir lo que no piensa.
Supone que a sus autores les agradaríía que lo pensase para luego imputarle lo que
afirman que piensa, etiquetarlo y recobrar la calma colocaí ndolo en una vitrina
entomoloí gica, rodeado convenientemente de antipolillas. No sabemos si el texto que
mencionamos es uno de esos casos pero nos ha llamado la atencioí n la imputacioí n de
conceptos, ideas y consecuencias bastante alejadas de las expresadas por Zaffaroni en
su obra.
2. La crisis de la culpabilidad normativa. Los problemas de la

autodeterminación y la selectividad.
Sobre la compleja e intrincada historia del concepto de culpabilidad normativa

no nos detendremos pues otros ya lo han hecho mejor de lo que nuestro mejor
esfuerzo podríía lograr10. Lo que interesa destacar aquíí es que hace tiempo muchos
doctrinarios de diferentes corrientes parecen coincidir en que el concepto normativo
de culpabilidad se encuentra en crisis11. Ha recibido crííticas tanto desde el derecho
penal autoritario, como del derecho penal liberal. Dos de las objeciones que se han
formulado son las referidas a la imposibilidad de verificar la existencia de un espacio
de libertad en el que el agente pudo decidir su conducta, y la que hace notar la falla
eí tica de que adolece reproche. La primera de ellas muchas veces se esgrime para
reemplazar el concepto tradicional de culpabilidad por otro dato que nos indique la
magnitud de la pena, generalmente la necesidad de prevencioí n -general o especial- o
la peligrosidad del agente. La otra críítica en la cual nos vamos a detener parte de
verificar que el sistema penal es altamente selectivo -dato que hoy no se encuentra
controvertido, salvo por quienes insisten en que los pobres estaí n maí s determinados a
cometer delitos-, y asíí demostrar que el reproche formulado a unos cuantos
seleccionados con elementos de la eí tica tradicional no es eí tico.
2.1. El problema del ámbito de autodeterminación y la exigibilidad de una

conducta diferente.
Enrico Ferri, uno de los representantes y jurista de la escuela criminoloí gica

positivista, comenzaba su Sociología criminal decretando la muerte de la que eí l
9
Debate entre Carlos Nino y Eugenio Raúl Zaffaroni, No hay derecho, II, 4 (1991), pp. 4-8; II, 5 (1992), pp. 5-8;
y III, 8 (1993), pp. 25-26. Esos textos también han sido recopilados en un volumen titulado Un debate sobre
la pena, Buenos aires, Ediciones del instituto, 2004.
10
Por culpabilidad normativa nos referimos a la llamada “teoría normativa pura”, es decir, aquel modelo de
conexión punitiva entre el injusto y la pena que toma como base del juicio de reproche la exigibilidad de otra
conducta, el poder hacer otra cosa. Es la culpabilidad de acto, en la que el objeto del reproche lo constituye
el injusto y no la conducción de vida. Véase Parma, Carlos, Culpabilidad. Lineamientos para su estudio,
Ediciones Jurídicas Cuyo, 1999, pg. 48. Sobre la historia y los diferentes conceptos que se han propuesto
véase en nuestro idioma, entre tantos: Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal.Parte General, 2da ed, Buenos
Aires, Ediar, 2002, pg. 657 y ss; Righi, Esteban, La Culpabilidad en materia penal, 1ed, Buenos Aires, Ad-Hoc,
2003; Roxin, Claus, Culpabilidad y Prevención, Madrid, Reus, 1981; Del mismo autor, Derecho Penal. Parte
General, T. 1, 1ed, Madrid, Civitas, 1997, pg. 794 y ss; Frank, Reinhard, Sobre la estructura del concepto de
culpabilidad, Montevideo, BdeF, 2002; Schünemann, Bernd, “La culpabilidad: estado de la cuestión”, en
AA.VV., Sobre el estado de la teoría del delito, 1ra ed., Madrid, Civitas, 2000, pg. 93 y ss; Donna, Edgardo
Alberto, Teoría del delito y de la pena, T. 1, 2da ed., Buenos Aires, Astrea, 1996, pg. 133 y ss: del mismo autor,
“Culpabilidad y prevención”, en AA.VV. De las penas. Homenaje al profesor Isidoro de Benedet, Buenos
Aires, De palma, 1997; Jakobs, Günther, Derecho Penal. Parte General, 2da ed., Madrid, Marcial Pons, 1997,
pg. 566 y ss; el mismo autor, “Culpabilidad y prevención”, en Estudios de derecho penal, Madrid, Civitas,
1997, pg. 76 y ss; Binding, Karl, La culpabilidad en Derecho Penal, Buenos Aires, BdeF, 2009; Parma, Carlos
Culpabilidad. Lineamientos para su estudio, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1999; Goldstein, Raúl, La culpabilidad
normativa, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1960;
11
Zaffaroni, Eugenio Raúl, “En busca de las penas perdidas”, 4ta reimpresión, Buenos Aires, Ediar, 2005, pg.
264; Schünemann, Bernd, “La culpabilidad: estado de la cuestión”, en AA.VV., "Sobre el estado de la teoría
del delito", 1ra ed., Madrid, Civitas, 2000, pg. 95; Donna, Edgardo Alberto, “Teoría del delito y de la pena”, T.
1, 2da ed., Buenos Aires, Astrea, 1996, pg. 213, “Culpabilidad y prevención”, en AA.VV. “De las penas.
Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti”, Buenos Aires, De palma, 1997, pg. 173;
4
llamaba scuola classica di diritto criminale 12, en la que incluyoí a autores no positivistas
provenientes de las corrientes maí s dispares 13, pues habíía llegado la hora de la escuela
positiva, que daríía a la pena su verdadera funcioí n –la defensa social- y la rebautizaríía
como “medida”. La escuela clásica era descalificada por este autor como metafísica14
por partir de postulados nacidos de la mente del filoí sofo y que estaban disociados de
la experiencia y la observacioí n. Este mote es bien propio de esta escuela. El meí todo de
la escuela positiva, con la ayuda de ciencias como la medicina y la psiquiatríía, haríía
posible conocer mejor al delincuente, que a su vez reemplazaríía al delito como objeto
de estudio. Una de las primeras ideas en caer seríía la del ser humano libre, racional y
responsable, que funda el reproche en la culpabilidad. La culpabilidad fue
reemplazada por peligrosidad. La medida -pena- estaríía determinada por la
peligrosidad del autor y no en el delito, que ni siquiera seríía un presupuesto necesario
para aplicarla15. Para Ferri la responsabilidad se funda por el hecho de vivir en
sociedad pues el ser humano era considerado una ceí lula del organismo social 16.
El peligrosismo de la criminologíía positivista, el determinismo y la ideologíía de

la defensa social desarrollados coherentemente deben concluir en el reemplazo de la
culpabilidad por otro indicador para encontrar el fundamento y la medida de la pena.
La peligrosidad ocuparíía el lugar de la culpabilidad “claí sica” que estaba basada en
presupuestos metafísicos. El objetivo de la pena seríía la defensa social 17. La
cosificacioí n del ser humano, cuyo sufrimiento se impone por razones de estado,
deviene inevitable para esta corriente y cualquier argumento eí tico estaríía fuera de
lugar18. En casos irremediables la exterminacioí n termina por convertirse en una
opcioí n. Esta pretendida cientificidad del discurso de la criminologíía positivista, este
supuesto naturalismo, acaba en los campos de concentracioí n 19, que nada tienen de
cientíífico y mucho de políítico. Acaban por arrasar con la persona en varios sentidos 20.
Si bien esta criminologíía positivista de cunñ o biologista cayoí en desgracia dentro

de la academia, es preciso reconocer que actualmente goza de buena salud. Se
encentra replegada en su espacio dentro del discurso meí dico y cada tanto consigue
nuevo impulso desde los medios de comunicacioí n masiva, ya sea en sus expresiones
maí s refinadas o en las maí s burdas.
De lo primero da cuenta Lola Aniyar de Castro. Cuenta la criminoí loga

venezolana que en los uí ltimos simposios de Estocolmo sobre criminologíía se
reiteraron los discursos propios del paradigma etioloí gico, de caraí cter prevencionista,
basados en estudios geneí ticos y neuroloí gicos 21. Nos da un dato importante: muchos de
estos estudios provenientes del mundo anglosajoí n son fruto del clamor puí blico y
electoral por la seguridad. Nuevamente esa supuesta neutralidad de la ciencia
tambalea cuando se cruza con el poder. El problema se vuelve maí s complejo cuando
comienza a ejercer su presioí n el poder de los gobiernos que pagan las investigaciones
o que las estimulan comprando a buen precio sus resultados en forma de asesoríía.
Tambieí n entran a jugar las disputas al interior de las universidades. La autora destaca
la necesidad de los polííticos por legitimar sus posiciones mediante el prestigio de la
12
Ferri, Enrico, Sociologia Criminale, Terza edizione, Torino, Fratelli Bocca, 1892, pg. 7 y ss. Para Zaffaroni
esta “escuela clásica” no es más que un rótulo común para todos los penalistas que no compartían su punto
de vista.
13
Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 316.
14
Zaffaroni, Eugenio Raúl, La cuestión…, pg. 62.
15
Zaffaroni, Eugenio Raúl, La palabra…, pg. 101.
16
17
Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal…, pg. 651.
18
19
Zaffaroni, Eugenio Raúl, La cuestión…, pg. 88.
20
21
Aniyar de Castro, Lola, “El regreso triunfal de Darwin y Lombroso”, en Criminología de los Derechos
Humanos, 1ra ed., Buenos Aires, Del Puerto, 2010, pg. 131 a 147.
5
palabra “ciencia”, que utiliza entre comillas cuando se pretende conferir ese estatus a
algo tan poco lineal como la complejidad del mundo políítico, social, psicoloí gico y
antropoloí gico. Lo sintetiza diciendo que no se pueden abarcar desde los microscopios
las razones del espííritu22.
La profesora de Zulia llama nuestra atencioí n hacia las consecuencias

autoritarias de la entrada de los discursos bioloí gicos en la criminologíía. Se han
renovado las investigaciones sobre las “razas” dejando entrever no soí lo racismo sino
xenofobia al hablar de la llamada raza hispana. Otros basan su determinismo en las
neurociencias, ignorando los aportes de otras disciplinas que nos informan sobre la
naturaleza del poder punitivo. ¿El hecho de que en Latinoameí rica no se den formas de
criminalidad maí s comunes en el mundo anglosajoí n querraí decir que nuestra
arquitectura bioloí gica cerebral es distinta? ¿Bastan 500 anñ os de historia para
semejantes cambios? Otro “cientíífico” postula la prevencioí n de homicidios mediante el
consumo de pescado. Para abonar la hipoí tesis se menciona que los huí ngaros, que
comen poco pescado, cometen maí s homicidios que los japoneses. Se omiten las
variables sociales que influyen en la conducta y se ignoran las definicionales. Las
comillas sobre la palabra “cientíífico” estaí n bien justificadas.
Las investigaciones geneí ticas que intentan explicar la delincuencia en alguna

caracteríística geneí tica no son nuevas. Al respecto, Aniyar de Castro nos dice: “Que
todos tengamos genes que inducen a la agresioí n no significa que los genes lo
produzcan, sin que haya variables del entorno que esteí n presentes en la asociacioí n. Y
el entorno es demasiado complejo para incluirlo en un resultado que se pretende
cientíífico, ni auí n visto a traveí s del cristal de las probetas o de las retortas de las
ciencias naturales”23. Y es que la explicacioí n de un hecho social y políítico mediante
variables bioloí gicas estaí destinada a encontrarse con inconvenientes epistemoloí gicos
que difíícilmente puedan salvarse. Senñ ala Steve Rose que no es posible asegurar en queí
medida una conducta es resultado del medio y en queí medida de la geneí tica 24. El
cientíífico ingleí s toma como ejemplo los estudios de Brunner sobre la agresividad, en
los que estudioí a los miembros de tres generaciones de una familia holandesa, que
habíían vivido en diferentes lugares, los cuales presentaban un “fenotipo de
comportamiento anormal”25. Estos comportamientos eran tan heterogeí neos que
difíícilmente se los podríía agrupar bajo la etiqueta de agresividad que pretendíía
asignarles el estudio. Eventualmente Brunner mismo negoí el víínculo entre la
mutacioí n que habíía estudiado y las conductas violentas. Tambieí n se desligoí de las
afirmaciones puí blicas que atribuíían a su equipo el haber identificado el gen de la
agresividad, aunque sus estudios continuí an siendo citados. Cuenta Rose que estas
escasas evidencias son utilizadas por la Iniciativa Federal para la Violencia de los
EEUU para identificar a aquellos ninñ os de los barrios bajos que se considera que estaí n
en riesgo de volverse violentos como consecuencia de factores bioquíímicos o
geneí ticos. No hace falta mucho esfuerzo para imaginarse los resultados racistas de
esta “iniciativa”.
Esto tambieí n debe indicarnos que es necesario esperar un tiempo prudencial

antes de incorporar discursos semejantes. Es preciso ver coí mo madura esa idea,
cuaí les son las crííticas que se le formulan, queí correcciones recibe por parte de su
autor, queí otras explicaciones se postulan, etc. Insistimos, los juristas deben ser
prudentes. ¿No resulta extranñ o que estos estudios se refieran a la criminalidad maí s
22
Aniyar de Castro, Lola, “El regreso…”, pg. 133.
23
24
Rose, Steven, “Biología y conducta. ¿Genes criminales?”, en El País del 23 de diciembre de 2000.
25
Claramente esto no es mucho más serio que la inexistente familia Kallikak de Goddard, de cuyo estudio
pretendió demostrar la debilidad mental hereditaria en la criminalidad juvenil para luego postular medidas
eugenésicas. Al respecto, ver Zaffaroni, Eugenio Raúl, La palabra…, pg. 109.
6
burda (delitos que involucran agresiones, delitos relacionados con sustancias ilíícitas,
delitos sexuales) pero nunca a la criminalidad de cuello blanco? ¿Existiraí el gen del
dictador genocida? ¿Encontraraí n alguna anomalíía cerebral que determine a los
duenñ os de bancos y otros mercaderes a defraudar a los consumidores
incesantemente? ¿Existiraí la glaí ndula del políítico corrupto? ¿No habríía que
preguntarse por la biotipologíía del empleador explotador? Asíí como hay gente
preocupada por que sujetos determinados a los delitos sexuales esteí n tras las rejas,
seríía justo que tambieí n se preocuparan por evitar que personas determinadas a
convertirse en genocidas o grandes estafadores ocupen posiciones de poder o
manejen nuestro dinero. Tomando en cuenta que estos uí ltimos causan tanto o maí s
danñ o que los primeros, parece justo comenzar con ellos. Esto tambieí n nos habla de
selectividad. En este sentido el discurso cientíífico es selectivo. En tanto no se resuelva
esta contradiccioí n, cualquier determinismo biologista utilizado para fundar la
imposicioí n de una pena resulta selectivo, arbitrario, clasista y repudiable sin
necesidad de entrar en el anaí lisis de sus postulados “cientííficos”.
El determinismo bioloí gico, el darwinismo social -llamado spencerianismo por

Zaffaroni-26 y el racismo que impera en estos discursos nos obliga a ser muy prudentes
antes de incorporarlos al discurso juríídico penal, especialmente porque manejan un
lenguaje que no conocemos, en el cual no nos movemos coí modamente. Sin dudas, es
necesaria la formacioí n de futuros investigadores que proporcionen un discurso críítico
con el cual hacerles frente. Estos estudios, ademaí s de los senñ alados defectos en su
elaboracioí n que alcanzaríían para cuestionar seriamente su pretendida neutralidad,
cargan con el problema de toda la criminologíía etioloí gica al ignorar los datos sobre la
forma en que opera el poder punitivo, su selectividad racista y clasista, sus
definiciones, el hecho de que no existe un delito natural, los factores sociales y
polííticos de la criminalizacioí n primaria y secundaria, etc.
En el plano juríídico los discursos estudiados no son compatibles con la

antropologíía del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que nos dicen que
todo ser humano es persona y que, por lo tanto, es un ser dotado razoí n y autonomíía
de conciencia con capacidad para elegir entre el bien y el mal (Art. 1 de la Declaracioí n
Universal)27. Aniyar de Castro nos informa que en Inglaterra ha comenzado a aplicarse
una sentencia adicional, llamada indefinite public protection, para quienes han sido
considerados con alta probabilidad de reincidencia. Asimismo se ha dispuesto la
elaboracioí n de un diagnoí stico sobre “desoí rdenes de personalidad severos y
peligrosos”28. En realidad estos discursos combinados con la selectividad del poder
punitivo funcionan como una nueva racionalizacioí n de la eliminacioí n de grupos
indeseables. La eugenesia podríía ser vista como una medida de defensa social. En lo
políítico el determinismo niega el principio democraí tico de gobierno que se basa en la
capacidad de elegir29. Iroí nicamente, los polííticos oportunistas aprovechan estos
discursos -si es que no los financiaron desde el comienzo- para apelar a los prejuicios
presentes en toda sociedad. La cuestioí n requiere un estudio mucho maí s profundo y
detenido. Tomemos en cuenta, ademaí s, que estos discursos tienen origen en la
centralidad mundial, sobre la cual tenemos poco control. Es casi nulo el conocimiento
que tenemos sobre su proceso de formacioí n. Creemos que antes de incorporar
cualquier discurso meí dico, es preciso depurarlo mediante un profundo estudio
genealoí gico. Aquíí soí lo queremos presentar algunos de los problemas que plantean y el
rechazo de sus consecuencias.
26
Zaffaroni, Eugeni Raúl, La palabra…, pg. 89.
27
28
29
7
En cuanto a la criminologíía mediaí tica que remeda a la criminologíía positivista,

no creemos necesario hacer mayores consideraciones pues resulta casi inevitable no
encontrarse con ella en la televisioí n, la radio y los diarios. Hace poco se pudo escuchar
a un periodista que afirmaba la existencia de una “geneí tica delincuente” o “gen del
mal” que llevaríía a los delincuentes a reincidir. Semejante revelacioí n intentaba ser
demostrada diciendo que los hijos que provienen de familias de delincuentes se
convierten en delincuentes. El periodista y el “experto” invitado, emulando a la nueva
derecha norteamericana, coincidíían en el fracaso de las ideologías re. Sin saberlo
repetíían de manera burda las discusiones que tuvieron lugar un siglo atraí s, ignorando,
por supuesto, todas las posteriores.
Si estos discursos nos convencen, podrííamos concluir que la dogmaí tica penal
se encuentra herida de muerte y acabar el debate antes de comenzarlo pero ello seríía
una actitud irresponsable en este estado del conocimiento humano y del saber penal.
Esto ha ocurrido no una sino varias veces en la historia de los discursos
criminoloí gicos. Es soí lo un nuevo capíítulo, un nuevo intento de los meí dicos por
apoderarse de la cuestioí n criminal y que, desde el resurgir del poder punitivo, puede
rastrearse hasta Wier30. Sin excedernos del objeto de este trabajo síí podemos decir
que muchos de estos discursos de la corporacioí n meí dica son tributarios del racismo
biologista, del darwinismo social, que se encuentran influidos por factores de poder
que hacen dudar de su neutralidad, que ignoran los aportes de otras disciplinas, que
conllevan consecuencias autoritarias en los planos social, juríídico y políítico, y que su
incorporacioí n al discurso juríídico para legitimar el poder punitivo importa el
abandono de su objetivo reductor pues las consecuencias de semejante ligereza son la
reproduccioí n de la selectividad punitiva y una formidable amenaza a las libertades
individuales.
No intentamos aquíí negar la ciencia. Romeo Casabona, si bien críítico, propone

una actitud expectante y abierta respecto de los adelantos cientííficos 31. Muy seguido se
nos pasa la mano con esa actitud abierta y por eso preferimos adoptar la actitud del
criminoí logo prudente que ha visto lo que ocurre cuando se incorporan discursos
pretendidamente cientííficos sin depurarlos de su contenido autoritario o no se repara
en las consecuencias que esta conducta tiene para la vida en democracia y las
libertades individuales.
¿Queí clase de prevencioí n habraí que disponer para las personas supuestamente
determinadas a conductas delictuales? ¿Dejan de ser humanos con autonomíía para
convertirse en cosas peligrosas? ¿Habraí que impedir que nazcan o que se
reproduzcan? ¿Habraí que reemplazar la pena por “medidas”? ¿Se aplicaraí n medidas
sin delito por el mero estado peligroso? ¿Se prescribiraí n tratamientos coercitivos en
defensa de la sociedad? Cuando las caí rceles se sigan llenando de pobres, ¿elaboraraí n
los cientííficos un discurso racionalizando una suerte de determinismo bioloí gico-
clasista? Si las investigaciones que comentamos son cientííficas, ¿por queí nos dan la
impresioí n de que resultan beneficiosas para quienes ya detentan el poder y
perjudiciales para los excluidos de siempre? ¿Por queí seraí que en los discursos de la
jerarquizacioí n humana siempre pierden los mismos?
Creemos que deben rechazarse las acusaciones deterministas que califican de

metafísica la doctrina “claí sica” de la culpabilidad normativa. Nos resistimos a aceptar
una nueva capitulacioí n frente este embate de la corporacioí n meí dica. Tampoco
30
Zaffaroni, Eugenio Raúl, La palabra..., pg. 37. En pleno dominio del discurso criminológico por parte de los
demonólogos, Wier postuló que las brujas eran enfermas melancólicas y que sufrían el efecto tardío de
ciertas drogas. La reacción de los demonólogos, por supuesto, no tardó en llegar de la pluma del mismísimo
Bodino.
31
Romero Casabona, Carlos María, “Principio de culpabilidad, prevención delictiva y herencia genética”, en
Revista de Derecho Penal, Buenos Aires, Instituto de ciencias penales, pg. 202.
8
postularemos la existencia del libre albedríío pero creemos que es preciso que los
juristas cuiden el poco poder que poseen y no lo cedan a la corporacioí n meí dica con el
uí nico objeto de legitimar un poder que no manejan.
Ahora bien, las crííticas a este aspecto de la culpabilidad normativa no soí lo

provienen de la criminologíía positivista de cunñ o biologista. En sociologíía,
especialmente desde las teoríías de las subculturas criminales de mediados del siglo
pasado, se afirma la existencia de diferentes grupos sociales con valores y normas que
pueden resultar opuestos a aquellos del grupo dominante o de las que supuestamente
se encuentran receptadas en el coí digo penal. Observa Baratta que “no existe un
sistema de valores, o el sistema de valores, ante los cuales el individuo es libre de
determinarse, siendo culpable la actitud de quienes, pudiendo, no se dejan determinar
por el valor”32. Agrega que “la visioí n relativizante de la sociologíía pone asíí en crisis la
líínea de discriminacioí n artificial que el derecho traza entre la actitud interior
conforme (positiva) y actitud desviada (reprochable), sobre la base de la admisioí n
acríítica de una responsabilidad del individuo localizada en un acto espontaneo de
determinacioí n por o contra el sistema institucional de valores”.
Estos reparos síí merecen mayor atencioí n. Creemos que en el caso argentino el
problema se encuentra resuelto en el Coí digo Penal, toda vez que allíí soí lo se requiere la
posibilidad exigible de comprensioí n de la antijuridicidad del injusto 33. De todas
formas, esta realidad de la que nos informa Baratta definitivamente influiraí en el
grado de reproche, que disminuiraí en la medida en que el sujeto haya debido realizar
un mayor esfuerzo para internalizar esos valores. No creemos que se trate de un dato
que nos obligue a desechar el concepto normativo de culpabilidad pero síí es preciso
incorporar este saber para mejor conocer cuaí l era el aí mbito de autodeterminacioí n con
que contaba el sujeto al momento del hecho.
En la dogmaí tica penal ocurrioí algo curioso. Para abandonar el concepto

normativo de culpabilidad parte de la doctrina recurrioí al discurso pretendidamente
cientíífico que daba cuenta de las dificultades existentes para probar que una persona
pudo, en un momento dado, optar por una conducta diferente 34. Se ha dicho que este
concepto estaí basado en una ficcioí n (aquella persona normal, media, etc.). 35 Frente a
estos problemas los juristas entregaron las armas sin mucha lucha. Sin embargo, al
momento de postular una alternativa, se apeloí a discursos preventivistas, no soí lo
indemostrables sino tambieí n refutados hasta el cansancio o con graves problemas
desde el punto de vista eí tico36. Maí s extranñ a auí n resulta la omisioí n del problema de la
selectividad en la críítica, que síí produce una profunda herida en la culpabilidad
normativa. Pretender erigir un discurso cientíífico y neutro seleccionando entre los
32
Baratta, Alessandro, Criminología…, pg.71.
33
Zaffaroni-Alagia-Slokar, Manual..., pg. 532.
34
Donna, Edgardo Alberto, Teoría del delito, pg. 213. Señala Cerezo Mir que algunos aspectos sí pueden ser
comprobados, tales como si el autor pudo o no prever, en la concreta situación, el curso externo de su acción
y las repercusiones de la misma, así como si el autor, de acuerdo a su personalidad, pudo comprender el
desvalor o lo ilícito de su conducta. Cerezo Mir, “Culpabilidad y pena”, en Problemas Fundamentales del
Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1982, citado por Romeo Casabona, Carlos, "Principio de culpabilidad,
prevención delictiva y herencia genética.", en Revista de Derecho Penal, Buenos Aires, Instituto de ciencias
penales, pg. 183-202.
35
Schünemann, Bernd, “La culpabilidad: estado de la cuestión”, en AA.VV., Sobre el estado de la teoría del
delito, 1ra ed., Madrid, Civitas, 2000, pg. 95.
36
Puede apreciarse el cambio ya a comienzo de los 70’s en Roxin, Claus, Culpabilidad y prevención en el
derecho penal, que cuenta con una traducción al español de Francisco Muñoz Conde, Madrid, Reus, 1981. En
Latinoamérica es notoria la influencia de Jakobs, quien en 1976 aportó a la cuestión en su “Culpabilidad y
prevención”, cuya traducción al español puede encontrarse en Jakobs, Günther, Estudios de derecho penal,
Madrid, Civitas, 1997, pg. 76 y ss. Sobre la cuestión, véase: Donna, Edgardo Alberto, “Teoría del delito…”, pg.
215; del mismo autor, “Culpabilidad y prevención”, en AA.VV. De las penas. Homenaje al profesor Isidoro de
Benedet, Buenos Aires, De palma, 1997, pg. 174; Schünemann, Bernd, “La culpabilidad: estado de la
cuestión”, en AA.VV., Sobre el estado de la teoría del delito, 1ra ed., Madrid, Civitas, 2000, pg. 95.
9
saberes que nos resultan convenientes no es una actitud muy cientíífica. Algunas veces
es inevitable tener la impresioí n de que la coherencia intrasistemaí tica pasoí a ser el
maí ximo valor entre los penalistas y que es lo uí nico que le queda de cientíífico a ese
discurso con tantas pretensiones. Sorprende leer que esta extranñ a clase de juristas se
formulan terribles acusaciones con un insoportable grado de soberbia por pequenñ as
fallas sistemaí ticas mientras parecen no percibir las terribles consecuencias que sus
postulados tienen sobre la realidad o que son tributarios de las corrientes filosoí ficas
maí s autoritarias. Nos abstendremos de adentrarnos en estas cuestiones porque
excederíía el objeto de este texto y porque el estudio de semejante laberinto discursivo
requiere una preparacioí n que va mucho maí s allaí del conocimiento del ya complejo
entramado de la dogmaí tica penal moderna. De todas formas, hacia el final nos
detendremos soí lo en una de estas propuestas preventivistas pues forma parte de la
críítica que motiva estas reflexiones.
El objetivo de esta parte del texto no era dirimir la cuestioí n sobre el problema
del libre albedríío, sino llamar la atencioí n sobre el peligro detraí s del uso apresurado de
este mote de metafísica. Es preciso recordar de doí nde proviene esta críítica. Desde
estas paí ginas preferimos adoptar una postura maí s prudente antes de ceder
nuevamente nuestro poder a la corporacioí n meí dica. Postulamos que el jurista
prudente debe hacer una seria depuracioí n genealoí gica antes de incorporar a su
discurso esta clase de elementos tributarios de lo peor que vio nuestro saber juríídico
penal. Es, si se quiere, un paso previo y elemental antes de intentar profundizar en
este aspecto del problema y no quedar atrapados en la telaranñ a discursiva.
2.2. El problema de la selectividad y la co-culpabilidad.
Con las teoríías de la “reaccioí n social” o del labelling approach los discursos
sobre la cuestioí n criminal cambiaron el foco de atencioí n, que estaba dirigido sobre las
causas del delito, la conducta desviada y el delincuente, para comenzar a ocuparse de
los mecanismos de reaccioí n y seleccioí n de la poblacioí n. El cambio comenzoí antes
gracias a los estudios de Sutherland sobre la criminalidad de cuello blanco y el
“descubrimiento” de una cifra negra del delito. Esto puso en evidencia que la
criminalidad permeaba todos los estratos sociales y que habíía delitos o conductas
ilíícitas llevadas a cabo por las clases maí s pudientes que no formaban parte de las
estadíísticas oficiales37. Las razones de esto pueden ser muy variadas: el prestigio del
autor, la complejidad de la maniobra que dificulta su descubrimiento e investigacioí n,
la ausencia de un estereotipo que llame la atencioí n de las agencias policiales, la
duracioí n de los procesos que acaban en la prescripcioí n de la accioí n penal, el
entrenamiento en maniobras maí s complejas, la cercaníía con el poder y la capacidad de
influenciar a los agentes del sistema penal, las asociaciones diferenciales, etc., etc. A
ello hay que agregar la selectividad propia de la criminalizacioí n primaria en la
definicioí n de las conductas ilíícitas, especialmente en nuestros díías en que la
criminologíía mediaí tica presiona al poder políítico para ocuparse maí s de los delitos
como el robo, el secuestro extorsivo y el homicidio en detrimento de la criminalidad
econoí mica.
Destaca Baratta que la imagen que surge de las estadíísticas oficiales sobre la
criminalidad han desviado las teoríías de la criminalidad hacia los estratos sociales
inferiores y que, inclusive, ello ha derivado en una definicioí n corriente de criminalidad
que atribuye mayormente la delincuencia a esos estratos. Senñ ala que esta connotacioí n
no soí lo recae sobre estereotipos que influyen y guíían a los organismos oficiales en sus
37
Baratta, Alessandro, Criminología crítica…, pg. 101; Véase también: Sutherland, Edwin H., El delito de
cuello blanco, Madrid, La Piqueta, 1999.
10
pesquisas, tornaí ndolas de ese modo socialmente “selectivas”, sino tambieí n en la del
ciudadano de a pie38. Sobre este punto Baratta parece omitir la formidable influencia
de la criminologíía mediaí tica. Zaffaroni explica que la selectividad es una consecuencia
inevitable de la imposibilidad de realizar en la criminalizacioí n secundaria el programa
que dispone la criminalizacioí n primaria. Frente a esta posibilidad, las agencias
policiales, como toda burocracia, hacen lo que les resulta maí s sencillo, en este caso,
perseguir estereotipos39. El problema se magnifica si a ello sumamos todos los
prejuicios presentes en la sociedad -fomentados desde los medios y la políítica
demagoga-.
Si definimos como criminal a toda conducta que infringe una norma penal,
entonces deberííamos concluir que la mayoríía de la poblacioí n realiza conductas
criminales. Sin embargo, es posible constatar que las prisiones estaí n repletas de
personas pertenecientes a los sectores maí s marginales de la sociedad. La criminalidad,
explica Baratta, no es un comportamiento sino un “bien negativo”, del mismo modo
que el patrimonio es un bien positivo y, como tal, estaí sometido a mecanismos de
distribucioí n a los bienes positivos. Concluye con Sack que “el comportamiento
desviado es aquel que otros definen como desviado. No es una cualidad o una
caracteríística que concierna al comportamiento como tal, sino que es atribuida al
comportamiento”40.
El interaccionismo simboí lico niega el concepto de “delito natural” y afirma que

la criminalidad consiste en una construccioí n social a traveí s de procesos de definicioí n
e interaccioí n. Por ello es justo concluir con Sack que “la insercioí n en un papel de
criminal depende esencialmente del rango social al cual pertenece el desviado o de la
situacioí n familiar de que proviene. Pero con ello no se quiere sostener, como pretendíía
la criminologíía tradicional, que la pertenencia a un estrato social o la situacioí n
familiar producen en el individuo una mayor motivacioí n para un comportamiento
desviado, sino que una persona que proviene de estas situaciones sociales debe
advertir el hecho de que su comportamiento lleva en síí una probabilidad maí s elevada
de ser definido por parte de los otros como desviado o criminal –y de modo particular
por parte de los detentadores del control social institucional- respecto a otra persona
que se comporta del mismo modo, pero que pertenece a otra clase social o a un milieu
familiar ííntegro”41. En otras palabras, Lombroso fue muy acertado en sus
observaciones de la poblacioí n carcelaria. Su error estuvo en atribuir esas
consecuencias a causas meramente bioloí gicas e individuales, legitimando de esa
manera la forma selectiva de operar del sistema penal. Tambieí n es preciso recordar
que el sistema penal tiene la capacidad de fijar roles desviados y reproducir la
criminalidad, multiplicando asíí su caraí cter selectivo.
La dogmaí tica penal no puede ignorar estos datos. Creemos que ya no es

aceptable afirmar que hubo un defecto en la motivacioí n del autor, un desintereí s por el
orden juríídico, que era exigible una conducta diferente conforme a derecho o
construcciones similares cuando bien sabemos que la mayoríía de las veces esta
persona no es traíída ante el juez por lo que hizo, sino por lo que hizo mal, por su
estereotipo, por pertenecer a una clase subalterna, porque soí lo tuvo entrenamiento en
obras toscas que son faí ciles de investigar para la burocracia policial y judicial. Hasta
hace poco, bien podríía haber dicho un imputado “¿Con queí autoridad me condenan a
4 anñ os de prisioí n -vaya míínimo- por vender marihuana a los consumidores de mi
barrio mientras los peores criminales del paíís mueren de viejos en paz y en sus
casas?”. Hoy bien podríía decir “Yo -y muchos como yo-, que de esto soí lo obtengo
38
Baratta, Alessandro, Criminología crítica…, pg.102.
39
40
41
11
miserias, estoy aquíí entre rejas pero no veo a ninguno de los que comercializan la
misma sustancia por toneladas”. Auí n en los casos -excepcionales- de retiro de
cobertura de poder seraí posible constatar que el sistema penal mantiene su
estructural selectividad.
Se verifica asíí una terrible contradiccioí n: Por un lado resulta clara la naturaleza
eí tica de la culpabilidad normativa, que se remonta hasta la eí tica aristoteí lica 42; al
mismo tiempo el reproche soí lo es formulado a unos pocos seleccionados,
pertenecientes a los estrados maí s marginados de la sociedad. Es decir que no soí lo el
reproche se formula de manera desigual, sino que escoge a aquellos maí s
desamparados y con menos recursos para reprocharles el injusto. No se trata de una
desigualdad azarosa, sino selectiva y que escoge a los maí s vulnerables. El problema
eí tico, entonces, es doble: el trato desigual y la seleccioí n de los maí s vulnerables para
aplicarles el trato cruel. El proceder del estado -consistente en la seleccioí n de algunos
vulnerables- no es eí tico pero toma de la eí tica tradicional elementos para formular el
reproche que soí lo es eí tico en cuanto a su forma 43. Esta críítica, que pone de manifiesto
el defecto eí tico en el reproche de culpabilidad, tambieí n parecíía herir de muerte a la
culpabilidad normativa.
La mayoríía de nosotros conocemos esto sin necesidad de acudir a los uí ltimos

estudios socioloí gicos. Las crííticas al sistema penal no comenzaron con la criminologíía
de la reaccioí n social. Es bueno recordar a Marat, quien en su Plan de legislación
criminal escrito con el discurso propio del contractualismo y contemporaí neamente al
nacimiento del estado burgueí s, al tratar la obligacioí n de someterse a las leyes se
preguntaba si las personas estaban obligadas a respetarlas en una sociedad en la que
toda posesioí n es de otro y las personas no conocen de ella maí s que sus desventajas.
Afirmaba que si la sociedad los abandona, vuelven al estado de naturaleza y que
cuando reclaman por la fuerza derechos de que no pudieron prescindir sino para
proporcionarse mayores ventajas, toda autoridad que se oponga a ello es tiraí nica y
que el juez que los condene a muerte no es maí s que un vil asesino 44. Para Marat soí lo
aquella sociedad que haya cumplido con todas sus obligaciones tendríía derecho a
castigar a los que violan sus leyes. En su críítica imagina el duro alegato de una persona
que, empujado por la miseria, tuvo que robar y por ello es condenado.
Zaffaroni, Alagia y Slokar mencionan el extraordinario caso del bon juge Paul
Magnaud, presidente del Tribunal Correccional de Chaâ teau-Thierry, que introdujo en
sus sentencias consideraciones relacionadas con la equidad y valoroí datos
relacionados a la miseria y carencias que padecíían las personas que teníía ante síí.
Parece ser que esto no era muy comuí n allaí por el 1900, en pleno auge del positivismo
criminoloí gico con Lacassagne a la cabeza de la escuela francesa, y generoí cierta
controversia. Recibioí ataques de polííticos y perioí dicos 45. Otros senñ alan que sus
sentencias no se apartaban sensiblemente de la corriente general de la jurisprudencia
francesa de su eí poca pero lo cierto es que en sus sentencias Magnaud hacíía una clara
evaluacioí n de la culpabilidad del imputado con una juiciosa apreciacioí n de las
circunstancias en cuestiones de mendicidad, lesiones, delitos contra la propiedad,
falso testimonios, homicidios imprudentes y, especialmente, en casos de menores 46. Se
lo acusoí de ignorar la letra de ley, de no basarse en la doctrina y de apartarse de la
42
Righi, Esteban, “La culpabilidad en materia penal”, 1ra ed., Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003, pg. 20.
43
44
Marat, Jean Paul, “Plan de legislación criminal”, Buenos Aires, Hammurabi, 2000, pg. 68. Véase también,
45
Véase la carta dirigida por Magnaud al periódico La Republique Française, publicada en Las sentencias del
Magistrado Magnaud reunidas y comentadas por Henry Leyret, 2da edición corregida y comentada, Madrid,
Hijos de Reus, 1909, pg. 332.
46
Dassen, Julio, “El juez Magnaud. Ex Presidente del Tribunal Correccional de Château-Thierry”, en J.A. Año
1965-III, mayo-junio, sec. doct., pg 112.
12
jurisprudencia. Jimeí nez de Asuí a se referíía a eí l en estos teí rminos: “al personalizarse en
el Juez Magnaud, llamado entre los franceses el “bon juge”, la supuesta tendencia de lo
que luego denominoí se derecho libre, los juristas como Manzini, y hasta socioí logos
como Ferri, han fruncido su docto entrecejo. Incluso se ha negado por Goldmann que
el juez pueda resolver las cuestiones sociales con interpretaciones que “fuerzan” la ley.
No negamos que, en muchos casos, Magnaud ha sido bondadoso y pietista usurpador
de la facultad legislativa, pero no merece los duros calificativos de Manzini; al
contrario, es merecedor de subidos elogios, sobre todo en las sentencias en que, sin
confundirse con los legisladores ha hecho una aguda interpretacioí n legislativa” 47.
Pareciera ser que la escuela claí sica y la positiva comparten algo en comuí n: su rechazo
a la interpretacioí n de la ley. De la lectura de los fallos de Magnaud puede apreciarse
que, maí s que una usurpacioí n de las facultades de legislador, el problema yacíía en la
necedad de sus contemporaí neos. Quizaí Magnaud carecíía de los instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos que hoy tenemos. Seguramente le hubieran
simplificado mucho la tarea.
En una oportunidad Magnaud absolvioí a una mujer quien, impulsada por el

hambre, roboí un pan. Para ello sostuvo que nadie debíía pasar hambre y que el juez
deber interpretar la norma en sentido humano. En otra oportunidad absolvioí a un
joven que habíía robado algunos monederos, tomando en cuenta que sus padres no
teníían medios suficientes para vigilarlo y mantenerlo en el camino del bien. Agregoí
que “a pesar de la vigilancia cuidadosa practicada por la administracioí n penitenciaria,
las casas de correccioí n no son generalmente, gracias al contacto diario con los ninñ os
viciosos que se albergan en ella, mas que verdaderas escuelas de desmoralizacioí n y
preparacioí n de críímenes y delitos ulteriores”, por lo que concluyoí que no era
conveniente devolverlo a la casa de correccioí n, aunque dispuso confiarlo a la
Asistencia puí blica del departamento de Aisne hasta el cumplimiento de su edad
reglamentaria48. Magnaud manteníía la misma orientacioí n humanista en sus sentencias
en materia civil, comercial y laboral.
Con estos argumentos se pretendioí que la sociedad cargue con parte de la

culpabilidad del individuo por no haberle proporcionado un espacio para su
desarrollo personal. A esto se lo conocioí como co-culpabilidad y es un antecedente de
la culpabilidad por vulnerabilidad49. Vitale la define como la co-responsabilidad estatal
por los maí rgenes de incumplimiento estatal de las polííticas puí blicas 50. Observa Parma
que, para esta teoríía, la sociedad que instituye una suerte de desigualdad econoí mica y
de posibilidades de desarrollo estaí coadyuvando al quehacer delictivo 51. Como senñ alan
Zaffaroni, Alagia y Slokar, esta idea conlleva el prejuicio de suponer que la pobreza es
causa del delito, ignorando que la criminalidad permea todas las capas sociales. Por
otra parte, esta críítica podríía faí cilmente convertirse en autoritaria si de ella se deriva
un nuevo derecho penal de autor o derecho penal a dos velocidades basado en
prejuicios de clase52. Ademaí s creemos preciso senñ alar que estas crííticas parecen estar
limitadas -en lo que a la culpabilidad se refiere- a la inexigibilidad de otra conducta
como consecuencia de un estrechamiento del aí mbito de autodeterminacioí n pero no
contemplan el problema de la selectividad. Abordan la cuestioí n de los
condicionamientos que sufre el comportamiento humano a causa de padecimientos
relacionados con la posicioí n social del sujeto, es decir, estaí n maí s bien referidas al
47
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, t. 2, p. 240, 2da ed., citado por Dassen, pg. 113.
48
Dassen, Julio, “El juez Magnaud…”, pg. 115
49
Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 656;
50
Vitale, Gustavo, “Culpabilidad como límite a la pena (co-culpabilidad y esfuerzo por la vulnerabilidad)”,
publicado en la Revista Pensamiento Penal, edición 100, 16/03/2010, pg. 17.
(http://new.pensamientopenal.com.ar/16032010/doctrina01.pdf)
51
Parma, Carlos, Culpabilidad. Lineamientos para su estudio, Mendoza, Ediciones jurídicas Cuyo, 1997, pg.
75.
52
Podría llegarse a considerar a la opulencia, la riqueza, la opulencia o la fortuna como agravante sin más.
13
espacio de libertad con que obroí el individuo, su aí mbito de autodeterminacioí n, pero

sigue sin tratamiento el problema de la selectividad. “Sea rico o pobre el seleccionado,
siempre lo seraí con bastante arbitrariedad, con lo cual no logra hacerse cargo de la
selectividad estructural del poder punitivo”. 53 El problema estaí ahíí y es una de las
mayores verguü enzas del saber juríídico penal. Se esconde; no se menciona en la
doctrina.
3. Culpabilidad por vulnerabilidad como propuesta desde el

agnosticismo penal. Su recepción.
En 1989, hace maí s de 20 anñ os, aparece En busca de las penas perdidas 54, un
libro en el que Zaffaroni presenta los lineamientos generales de un pensamiento penal
agnoí stico, que descree -con base en el conocimiento criminoloí gico acumulado hasta el
momento- de la capacidad del poder punitivo de solucionar conflictos sociales, y
donde se asigna al derecho penal una nueva funcioí n reductora de las pulsiones maí s
irracionales de ese poder. Allíí tambieí n se entregan los primeros trazos de una
dogmaí tica penal coherente con este pensamiento, que se concretaraí con el comienzo
del nuevo milenio, en coautoríía con Alejandro Alagia y Alejandro W. Slokar, en su
Derecho Penal-Parte General. Es en esta obra donde los autores exponen maí s
acabadamente su concepto de culpabilidad penal que incluye en su sííntesis un
momento de anaí lisis que denominaron culpabilidad por vulnerabilidad 55, sobre cuyos
presupuestos baí sicos volveremos para luego poder proceder a tratar algunas crííticas.
Creemos que, como toda tarea de contencioí n del poder punitivo, se trata de un
unfinished56 porque siempre podraí mejorarse y porque no faltaraí n quienes, intentando
resucitar dinosaurios o clonaí ndolos con especies nuevas, postularaí n las ventajas del
poder punitivo para la sociedad o el individuo. Tanto es asíí que, para Zaffaroni, el
traí nsito por los discursos sobre la cuestioí n criminal se asemeja maí s a visitar un
zooloí gico que al paseo por museo paleontoloí gico 57.
Coherentemente con su teoríía agnoí stica y negativa de la pena, los autores

rechazaron la adopcioí n de un concepto de culpabilidad que partiera de premisas
legitimantes del poder punitivo 58. No buscaron con ella legitimar al poder punitivo,
sino oponerle otro filtro a su irracionalidad, utilizando el principio de culpabilidad,
que en este estrato de la teoríía del delito nos indica que no hay pena sin exigibilidad 59,
es decir que a nadie se le puede reprochar un injusto que no haya sido realizado con
un cierto espacio de libertad para decidir y que no puede haceí rselo en medida que
supere su aí mbito de autodeterminacioí n 60. Han mantenido, por tanto, el concepto
tradicional de culpabilidad por el acto y las formas de la eí tica tradicional,
argumentando que todo abandono de estas formas corre riesgo de acabar
destruyendo el concepto mismo de persona 61. Zaffaroni se expresa a favor de su
preservacioí n pues constituye un líímite de irracionalidad a acotar, toda vez que
resultaríía intolerable habilitar poder punitivo maí s allaí del líímite por ella senñ alada 62.
53
54
Zaffaroni, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico penal,
Buenos Aires, Ediar, 1989.
55
Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal... pg. 650 y ss; Véase también: Zaffaroni-Alagia-Slokar, Manual de
Derecho Penal. Parte General, 1ra ed., Buenos Aires, Ediar, 2005, pg. 505.
56
Zaffaroni, Eugenio Raúl, En busca..., pg. 104; “La palabra…”, pg. 269; “Derecho penal..”, pg. 83.
57
Zaffaroni, Eugenio Raúl, La palabra…, pg. 47.
58
59
Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal…, pg. 141
60
Zaffaroni-Alagia-Slokar, Manual de derecho penal. Parte General, 1ra ed., Buenos Aires, Ediar, 2005, pg.
504.
61
62
14
Zaffaroni, Alagia y Slokar rechazaron la críítica determinista indicando, por un

lado, que el determinismo tampoco es verificable y que al interactuar con otras
personas nos comportamos como autodeterminados 63. Por otro lado, tambieí n
rechazaron la afirmacioí n de que el aí mbito de decisioí n es una ilusioí n imposible de
comprobar pues la psicologíía nos ensenñ a que, seguí n la personalidad y situacioí n
vivencial concreta de cada individuo, tenemos un cierto cataí logo determinado de
conductas posibles64. Desde este punto de vista, yerra quien califica de metafísica esta
teoríía. Ademaí s mantuvieron la culpabilidad normativa tradicional como base para
garantizar el respeto a la persona como tal y la antropologíía contenida en el artíículo 1°
de la Declaracioí n Universal de Derechos Humanos, que nos dice que todo ser humano
es persona dotada de razoí n. Asimismo observaron que el principio de soberaníía
popular y las elecciones de representantes tienen como presupuesto la capacidad de
las personas para decidir65. No obstante estas consideraciones, no debe confundirse la
posibilidad de autodeterminacioí n con el libre albedríío, que tambieí n es rechazada por
los autores y cuyas consecuencias autoritarias en la culpabilidad son bien conocidas 66.
Tambieí n desecharon cualquier fundamento transpersonalista que pretendiese

habilitar pena fundaí ndola en supuestas necesidades del estado, del pueblo, de la
sociedad o alguna construccioí n similar a la razoí n de estado. En contraposicioí n,
reconocieron en la culpabilidad normativa una cierta raigambre humanista y
consideraron como requisito de míínima racionalidad el reconocimiento de que nadie
puede ser penado si no ha obrado con un cierto aí mbito de autodeterminacioí n al
momento del hecho67. Sin embargo, reconocieron que la mera culpabilidad por el acto
no podíía funcionar como uí nico indicador de la magnitud del poder punitivo que
podríía filtrarse pues la sociologíía nos dice que este poder opera de forma desigual,
selectiva, arbitraria. Esto -observa Zaffaroni- provoca un vaciamiento eí tico en la
doctrina juríídico penal68. Dicen los autores: “la inevitable selectividad del sistema
penal le quita fundamento eí tico a la pena y, por ende, eí sta no puede responder a un
juicio de reproche que soí lo seríía eí tico en una sociedad con total movilidad vertical y
con un estado de derecho perfecto, lo que no existe ni nunca existioí …” 69. De omitir este
problema, la doctrina juríídico penal correríía el riesgo de convertirse en una mera
“tecnologíía de decisioí n de casos basada en una teoríía del conocimiento que cierra la
puerta a cualquier dato de la realidad por terrible que sea, o bien, en una construccioí n
deducida de un funcionalismo aceptado como dogma pero carente de toda eí tica,
basado en algo muy cercano a la razoí n de estado”70.
Dentro de la teoríía del delito, la culpabilidad es el uí ltimo escenario donde se

puede apreciar la dialeí ctica entre el estado de derecho y el de policíía. Desechada la
culpabilidad de autor, la culpabilidad por el acto se convierte en el uí ltimo refugio del
estado de policíía para legitimar desde allíí las pulsiones del poder punitivo, que
siempre tiende a expandirse. El modelo bajo estudio es el uí ltimo esfuerzo que, desde
la teoríía del delito, se opone para reducir las manifestaciones maí s irracionales del
poder punitivo.
Este dato estructural de la selectividad obligaba a encontrar alguna forma de

compensarla mediante una suerte de contraselectividad, que operara como contracara
63
Zaffaroni-Alagia-Slokar, Manual…, pg. 505.
64
65
Zaffaroni-Alagia-Slokar, Manual…, pg. 505.
66
Juan Manuel Fernández Buzzi y Martín Daniel Lorat, “La culpabilidad por la vulnerabilidad como medida de
la pena, ¿o la crueldad estatal en su “justa” medida?”, disponible en el portal de Derecho Penal Online
(http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=13,41,0,0,1,0)
67
68
69
70
15
dialeí ctica respecto del maí ximo senñ alado por la culpabilidad por el acto,
contraponieí ndosele. Esta tarea se cumple con un nuevo momento de anaí lisis que los
autores llamaron “culpabilidad por vulnerabilidad”. “Con esto –nos dicen los autores-
el derecho cumple su cometido ético, pues agota su espacio de poder para evitar que el
estado de derecho se limite soí lo a usar elementos formales de la eí tica tradicional para
reprochar personalmente a los que el poder punitivo ha seleccionado previamente” 71.
La sííntesis resultante es la culpabilidad penal.
La necesidad de realizar una contraselectividad viene dada por el objetivo

reetizante del discurso juríídico-penal pero tambieí n de la constatacioí n de que ni el
derecho penal ni la agencia judicial pueden contener todo el poder punitivo. Explican
los autores: “El derecho penal reductor se encuentra ante el panorama de una
poblacioí n amenazada por la peligrosidad del poder punitivo, pero no dispone de los
medios para recoger a todos, por lo que debe proceder a una contraseleccioí n” 72. Este
limitado poder contentor debe ejercerse de manera racional.
Brevemente: sabemos que todas las personas tienen un estado de

vulnerabilidad que nos indica la mayor o menor probabilidad de que el sistema penal
concrete su peligrosidad en la criminalizacioí n secundaria, es decir, de ser
seleccionados. Este estado de vulnerabilidad estaí formado por datos relativos a la
posicioí n del sujeto dentro de la sociedad, su renta, su instruccioí n, su pertenencia
laboral o profesional, la portacioí n de un estereotipo, las asociaciones diferenciales, el
entrenamiento que ha tenido, etc. La mayoríía de la poblacioí n posee una considerable
vulnerabilidad frente al sistema penal. Sin embargo, el poder punitivo no puede
concretarse sobre todos. Hay algo con lo que el sujeto contribuye para que se concrete
sobre eí l la criminalizacioí n secundaria. A esto los autores lo llamaron esfuerzo
personal del sujeto por alcanzar la situacioí n concreta de vulnerabilidad 73. Frente a la
emergencia senñ alada en el paí rrafo anterior, los autores consideraron legíítimo el
reproche por alcanzar la situacioí n concreta de vulnerabilidad. Volveremos maí s
detenidamente sobre este tema maí s adelante. No estaí de maí s mencionar que, desde el
agnosticismo penal, no es admisible ninguí n correctivo que imponga la necesidad de
una pena -por el fundamento que fuere- cuando no se adecuí a al monto indicado por la
culpabilidad.
Decííamos al comienzo que el modelo propuesto merece y necesita mayor

debate para madurar. Despueí s de tantos anñ os, pese a que no parece ser demasiado
compartido en el aí mbito acadeí mico, no son muchos los que se han tomado el trabajo
de formularle reparos u objeciones. Su recepcioí n por la jurisprudencia es auí n
incipiente y no siempre correcta74, lo cual no sorprende si consideramos que rara vez
se hace una detenida evaluacioí n de la culpabilidad que deje de lado las foí rmulas por
todos conocidas. Esperamos que su debate y aplicacioí n no demore tanto como la
introduccioí n del finalismo en nuestra doctrina. No debe menospreciarse el temor que
71
72
73
74
Si bien la cuestión fue encausada como un problema de insignificancia y plazo razonable, puede apreciarse
que el Dr. Slokar no omitió referencias a la selectividad y el estado de vulnerabilidad del imputado en el voto
que emitió en la causa Nº 15.556, caratulada "G.H.H., s/ recurso de casación", CFCP, Sala II, rta. El
31/10/2012. Un ejemplo de aplicación -a nuestro juicio, incorrecta- de la doctrina bajo estudio es lo resuelto
en la Causa nº 1.105/382 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 1 de La Plata, seguida a Carlos
Gabriel Ronco por el delito de robo calificado por el uso de armas y por su comisión en poblado y en banda
en concurso real con resistencia a la autoridad. En aquella ocasión el tribunal valoró como agravante el
escaso grado de vulnerabilidad, el cual dedujo de “sus condiciones sociales, culturales y laborales”, así como
del hecho de que el imputado provino de un “grupo familiar organizado, estable, con sólidos lazos afectivos y
adecuado desempeño de roles parentales”. El texto del fallo se encuentra publicado en
http://www.defensachubut.gov.ar/?q=node/2392. Véase además http://www.pagina12.com.ar/2001/01-
11/01-11-07/pag20.htm
16
puede generar una reaccioí n mediaí tica “conservadora” frente a la incorporacioí n de

estas doctrinas en la jurisprudencia. Ciertamente no seríía un temor infundado. De
cualquier modo, auí n es poco lo que podemos extraer de la jurisprudencia para
contribuir al debate. Todavíía no estamos en condiciones de realizar una evaluacioí n de
la capacidad de la teoríía de la culpabilidad por vulnerabilidad para cumplir sus
objetivos en la realidad. Por el momento intentaremos aportar al debate de algunas
cuestiones controvertidas.
4. Necesidad y fin de la culpabilidad por vulnerabilidad. Aclaraciones

sobre la vulnerabilidad.
Se ha cuestionado la necesidad de este nuevo momento de anaí lisis que

Zaffaroni llama culpabilidad por vulnerabilidad. Se ha dicho que su estudio como
subcategoríía es indistinto pues bien podríían relevarse la vulnerabilidad, la
selectividad y el esfuerzo como componentes de la tradicional culpabilidad por el acto.
Sin embargo, ni bien se comience a intentar comprobar estas afirmaciones, el lector se
encontraraí con que la críítica parte de algunas confusiones que es preciso aclarar para
seguir con el anaí lisis. Creemos que el profesor Goí mez Urso utiliza la palabra
vulnerabilidad en un sentido amplio del teí rmino, mientras que Zaffaroni lo hace en un
sentido maí s acotado, estricto y teí cnico, si se prefiere, al referirse al estado de
vulnerabilidad. El primero parece hacer referencia a todas aquellas condiciones
sociales y personales de una persona que lo colocan en una posicioí n marginal,
desventajosa, desprotegida, postergada, desamparada, desigual, carente en un sentido
social amplio (nutricional, educativo, laboral, etc., etc.). Se trataríía de una
vulnerabilidad frente a las injusticias sociales. En este sentido tambieí n parece
referirse cuando habla de “vulnerables”. Seguí n su postura, el propio poder que puso al
sujeto en esta situacioí n de vulnerabilidad no deberíía formularle reproche alguno por
el esfuerzo de vulnerabilidad, pues ello constituiríía un segundo abandono. Como se
puede apreciar, se asemeja bastante al concepto de co-culpabilidad en tanto carga
sobre el estado la responsabilidad por ese primer abandono. La segunda acepcioí n del
teí rmino es la que emplea Zaffaroni en su obra y se refiere a las condiciones que hacen
que una persona determinada se encuentre maí s o menos proí xima a que el poder
punitivo concrete su peligrosidad sobre ella, ya sea por su entrenamiento, la portacioí n
de un estereotipo, su educacioí n, alimentacioí n, la identificacioí n con un chivo
expiatorio, la perdida de cobertura u otros datos de su biografíía.
De una simple lectura de la obra de Zaffaroni, Alagia y Slokar se podraí verificar

que, de hecho, los autores incluyen el relevamiento todos esos datos propios del
sentido maí s amplio del teí rmino vulnerabilidad cuando nos hablan tanto de la
compresioí n de la criminalidad del injusto como de la adecuacioí n de la conducta a esa
comprensioí n conforme un cierto aí mbito de autodeterminacioí n del agente al momento
del hecho. Se trata de una propuesta que indaga sobre la biografíía del agente; que no
edita la pelíícula para dejar soí lo el momento en que se gatilla el arma y se hiere a la
persona. El delito pasa a ser concebido de una forma dinaí mica, lo que implica el
reconocimiento de su naturaleza social75.
En lo atinente a la comprensioí n de la criminalidad del injusto, creemos

innecesaria la inclusioí n de una suerte de error de prohibicioí n socialmente
condicionado o de algo similar a un error de prohibicioí n por vulnerabilidad (en
sentido amplio), toda vez que estos datos ya forman parte del anaí lisis. Al valorar la
evitabilidad del error de prohibicioí n, luego de rechazar el supuesto deber de
informacioí n, los autores sostienen que debe tomarse en cuenta el sujeto concreto y a
sus posibilidades. Asíí, entre los aspectos a analizar para afirmar la evitabilidad de este
75
Juan Manuel Fernández Buzzi y Martín Daniel Lorat, “La culpabilidad por la vulnerabilidad como medida de
la pena, ¿o la crueldad estatal en su “justa” medida?”, disponible en el portal de Derecho Penal Online.
17
error exculpante, se incluye averiguar si al autor le era exigible que imaginase la

criminalidad de su conducta, “lo que no sucede cuando, conforme a su capacidad
intelectual, a su instruccioí n o entrenamiento, y con un standard míínimo de prudencia,
no hubiera motivos para presumirla” 76. Esto, claramente, estaraí directamente afectado
por todos los factores sociales y personales que hacen a esa vulnerabilidad en sentido
amplio. En las aulas se suele citar el ejemplo del turista que llega a un paíís en el que no
sabe que estaí prohibido comprar divisas en lugares no autorizados. Pues bien,
tambieí n podríía pensarse en un migrante que escapa de una situacioí n de miseria,
cataí strofe o persecucioí n en su paíís de origen, al cual muchas de nuestras realidades le
resultan extranñ as y que no maneja el idioma. A esta persona, sin acceso a informacioí n
adecuada, que no se ha podido formar en las costumbres de otros paííses, difíícilmente
se le pueda exigir el conocimiento de las prohibiciones que rigen aquíí, salvo las maí s
comunes que son compartidas por casi todas las culturas. Siempre seraí una cuestioí n
de prueba en cada caso concreto tomando en cuenta a ese sujeto en particular.
Incluso el error de prohibicioí n culturalmente condicionado es tenido en cuenta

por los autores, dejando atraí s el racismo implíícito en resolver la cuestioí n como un
caso de inimputabilidad cuando se trata de pueblos originarios 77. Entieí ndase bien: en
este caso no estamos valorando la diferencia cultural como una desventaja o una
carencia frente a las demaí s culturas, sino como un dato que aumenta la vulnerabilidad
frente a estados racistas.
En cuanto a la inexigibilidad de comprensioí n de la antijuridicidad por

incapacidad psííquica, es decir, la inimputabilidad, corresponden las mismas
consideraciones. Pieí nsese, por ejemplo en las dependencias toí xicas o perturbaciones
maí s graves que encuentren en la condicioí n social su causa o falta de tratamiento
adecuado. Al valorarlos como causales de inexigibilidad de comprensioí n de la
antijuridicidad por incapacidad psííquica se estaí n relevando, al menos implíícitamente,
las condiciones sociales que hacen a esa vulnerabilidad en sentido amplio.
Al tratar la adecuacioí n de la conducta a la comprensioí n de la criminalidad, los

autores afirman que “toda vez que el aí mbito autodeterminable siempre existe, por el
mero hecho de que se trata de una persona, y que se valora conforme a la experiencia
teí cnica y corriente, es incuestionable que las caracteríísticas personales –el caraí cter y
la personalidad, la vida y las experiencias anteriores de la persona- tambieí n forman
parte de las circunstancias que lo condicionan”. 78 Seguidamente aseveran que “no es
verdad que la personalidad, el caraí cter y las demaí s circunstancias personales y
biograí ficas de la persona sean irrelevantes a los efectos del reproche de culpabilidad,
sino que, por el contrario, estos datos deben ser tomados en cuenta en la culpabilidad
de acto, pero con la advertencia de que en eí sta son datos que no se reprochan -como
en la culpabilidad de autor- sino que se computan para determinar la magnitud del
aí mbito de autodeterminacioí n concreto” 79. Nos estaí n diciendo que el juzgador debe
tomar en cuenta la personalidad del agente, no para convertirla en objeto de reproche
como en una culpabilidad de autor –y asíí reprocharle lo que es-, sino para tener un
conocimiento maí s acabado de cuaí l era el aí mbito de autodeterminacioí n del agente al
momento del hecho, para conocer mejor queí tan amplio o estrecho era el espacio de
libertad que tuvo el sujeto para deliberar entre el injusto que le es reprochado y una
conducta diferente al momento del hecho. Los autores incluyen expresamente las
carencias sociales al admitir que eí stas, cuando corresponda, disminuiraí n el reproche
“de la misma manera que cualquier otra carencia que limite la autodeterminacioí n” 80.
76
77
78
79
80
18
Claramente este anaí lisis no excluye los datos relacionados a las condiciones sociales o
individuales del agente que pudieron haber contribuido o haberlo conducido a
realizar el injusto. Podemos afirmar que no han desterrado estos datos hacia la
culpabilidad por vulnerabilidad, dejando en la culpabilidad por el acto un anaí lisis
meramente normativo, aislado de las vivencias del sujeto.
Aquíí claramente se puede distinguir entre esa vulnerabilidad en sentido amplio

al que hacííamos referencia y el teí rmino vulnerabilidad empleado por Zaffaroni, Alagia
y Slokar. Noí tese que no estamos tomando en cuenta cuestiones como la portacioí n de
un estereotipo, la pertenencia a una clase subalterna, a una minoríía eí tnica o sexual, o
el entrenamiento que hagan maí s probable que el sistema penal concrete su
peligrosidad sobre ellos en la criminalizacioí n secundaria. Ellas no condicionan su
comportamiento. Lo que aquíí estamos relevando son, en teí rminos generales, las
condiciones sociales y personales que han influido en su conducta, contribuyendo a la
realizacioí n del injusto. Una persona puede partir de un elevado estado de
vulnerabilidad pero al mismo tiempo comprender bastante bien la criminalidad de su
conducta y contar con una cierta autonomíía para ajustar su conducta a dicha
comprensioí n. Dicho de otro modo, la forma selectiva en que opera el sistema penal en
nada influye sobre la autodeterminacioí n del sujeto porque la criminalizacioí n
secundaria opera con posterioridad al hecho. Si bien todos portamos un estado de
vulnerabilidad en todo momento de nuestras vidas, este no influye en nuestro espacio
de libertad para decidir pues soí lo es una relacioí n de cercaníía con la peligrosidad del
sistema penal, una probabilidad de criminalizacioí n. Como consecuencia de ello ni el
estado de vulnerabilidad ni los datos referidos a la forma selectiva de operar del poder
punitivo pueden constituir uno de los elementos a tomar en cuenta para medir el
espacio de deliberacioí n del criminalizado. Es preciso llevar estos datos a otro lado.
Por esa misma razoí n no coincidimos con Vitale 81, quien reprocha a Zaffaroni
haber abandonado en su uí ltima obra de parte general el concepto de co-culpabilidad.
Como se dijo maí s arriba, la importancia de la co-culpabilidad estaí dirigida al anaí lisis
de la inexigibilidad de otra conducta con fundamento en los condicionamientos
sociales pero no contempla el problema de la selectividad del sistema penal, pues su
correctivo funciona descargando al sujeto la responsabilidad del estado por no
brindarle un espacio social adecuado para su desarrollo personal -condicionando asíí
su conducta- mas omite el anaí lisis propio de la forma en que ese sujeto fue
seleccionado por el sistema penal, lo que importa tomar en consideracioí n su estado de
vulnerabilidad y el aporte del sujeto para colocarse en la situacioí n concreta de
vulnerabilidad. Creemos que los correctivos propios de la co-culpabilidad no han sido
abandonados pues, como se senñ aloí , son valorados en su correcta ubicacioí n.
Ahora bien, todo este esfuerzo por lograr una construccioí n tendiente a relevar
los datos biograí ficos del sujeto no lo hace menos “vulnerable en sentido amplio”. Ni el
saber penal ni el juez penal pueden ocuparse de esto, aunque forme parte del estado
encargado de darle amparo y atender sus necesidades. Su acotado poder soí lo le
permite hacerse cargo de estos datos, incorporarlos al discurso y relevarlos en sus
sentencias. No puede darle una vivienda; no puede volver atraí s el tiempo para darle
una infancia con todas las necesidades cubiertas y sus derechos realizados; no puede
garantizarle un ingreso digno; no puede brindarle una educacioí n que le proporcione
mayores posibilidades; no puede ensenñ arle un oficio, etc. Lo que síí puede hacer es
impedir que el mismo poder que por accioí n u omisioí n colocoí al sujeto en una
situacioí n de vulnerabilidad luego se aproveche de ella para ejercerlo represivamente,
81
Vitale, Gustavo, “Culpabilidad como límite a la pena (co-culpabilidad y esfuerzo por la vulnerabilidad)”,
publicado en la Revista Pensamiento Penal, edición 100, 16/03/2010, pg. 19.
19
valieí ndose de una situacioí n en la que previamente lo colocoí 82. Como se veraí maí s
adelante, no nos resulta aceptable adoptar una postura paternalista para intentar
modificar su personalidad, menos auí n alucinar que todo ello lo puede lograr mediante
el trato cruel.
Por lo tanto, consideramos que esta parte del reclamo del Profesor de Mar del
Plata ya se encuentra satisfecho en el texto. Podrííamos, con fines argumentativos,
preguntarnos si hay necesidad de incluir una nueva causal geneí rica de inexigibilidad
por vulnerabilidad que agrupe a estos casos pero esto síí nos resulta innecesario,
superfluo y nos parece que soí lo aportaríía maí s confusioí n.
Resta, sobre este punto, verificar la necesidad de este nuevo momento de

anaí lisis que es la culpabilidad por vulnerabilidad. Vimos que al analizar la
culpabilidad por el acto no se excluyen aquellos datos de la biografíía del agente que
aportaron a la realizacioí n del injusto. Entonces, ¿de queí sirve el anaí lisis de la
culpabilidad por vulnerabilidad?
Maí s arriba vimos que Zaffaroni, Alagia y Slokar optaron por mantener una
culpabilidad de tipo normativa pero no sin hacerse cargo de las crííticas que esta idea
ha merecido. Se trata de una culpabilidad por el acto basada en la eí tica tradicional que
opera como indicador del maí ximo de pena que podríía habilitarse en el caso concreto.
Hemos resenñ ado brevemente algunas de las objeciones que se le formularon a ese
concepto claí sico de culpabilidad normativa. Entre ellas se hizo referencia a la omisioí n
en la dogmaí tica penal de los datos aportados por las ciencias sociales que dan cuenta
de la forma selectiva en que opera el poder punitivo y que constituye un dato
estructural, que puede aumentarse o reducirse pero no suprimirse. Esta críítica
afectaba directamente la legitimidad del reproche; poníía en evidencia su falla eí tica.
Era preciso encontrar alguna clase de compensacioí n a nivel de la culpabilidad que
tomase en consideracioí n los datos sobre la selectividad para reducir la irracionalidad
del poder punitivo, reetizar el derecho penal y relegitimar su funcioí n reductora. Su
omisioí n se enfrenta contra la eí tica maí s elemental. Afirman Zaffaroni, Alagia y Slokar
que de lo que se trata es de legitimar la funcioí n reductora y no el poder punitivo 83. La
legitimidad del saber juríídico penal reposa sobre su capacidad limitante del poder
punitivo84. Sin embargo, como acabamos de ver, esta compensacioí n no podíía llevarse a
cabo dentro del anaí lisis de la culpabilidad por el acto. Era preciso llevar ese problema
a otro lado.
Pero podrííamos, con fines argumentativos, trasladar el problema a etapas

anteriores en la teoríía del delito o, inclusive, antes de comenzar su estudio para
verificar lo que acabamos de afirmar. Debemos comenzar este ejercicio mental con la
posibilidad de trasladar el problema a una etapa previa a la teoríía del delito. Nos
parece que esto debe ser descartado: no podemos preguntarnos por el estado de
vulnerabilidad del sujeto sin antes haber afirmado que nos encontramos frente a un
injusto penal. Sigamos adelante, entonces. ¿Podríía ubicarse el problema a nivel de la
accioí n? Esta opcioí n conlleva problemas similares a los del hegelianismo penal. El
concepto de accioí n se identificaríía con la accioí n invulnerable, con lo cual habríía que
concluir en que nadie realiza accioí n pues no existe cosa semejante a un invulnerable
(aunque se diga que hay sujetos que lo parecen). Tampoco es posible descontar aquíí el
dato de la selectividad pues no tenemos a queí descontaí rselo. Ademaí s, mientras el
estado de vulnerabilidad reconoce grados, en la accioí n soí lo nos interesa saber si el
sujeto realizoí o no accioí n. En nada repercute la constatacioí n de la selectividad del
sistema penal sobre la pregunta por la accioí n. Por otra parte, sigue resultando absurdo
82
83
84
20
preguntarse por la selectividad si auí n no tenemos afirmado un injusto penal.

Finalmente, llevar el problema a la tipicidad o la antijuridicidad tampoco es
practicable porque allíí se analizan cuestiones muy especííficas y que nada tienen que
ver con el problema que tenemos en mano. Todas estas cuestiones merecen mayor
desarrollo pero, a los fines de este trabajo, creemos que bastan estas consideraciones
para descartar estas opciones. ¿Podríía, entonces, ubicarse despueí s de la culpabilidad,
es decir, por fuera de la teoríía del delito? Los autores descartan el tratamiento de
culpabilidad por vulnerabilidad como mero correctivo de la culpabilidad normativa
que opere por fuera de la teoríía del delito 85. Explican que hay casos en los que la
culpabilidad normativa no excluye el reproche y, sin embargo, eí ste debe excluirse
cuando no ha habido un esfuerzo por la vulnerabilidad de parte del agente. Por otra
parte, los correctivos que se analizan en la teoríía de la responsabilidad penal pueden
tener origen con posterioridad al hecho, mientras que aquellos elementos indicadores
de la magnitud punitiva provenientes de la teoríía del delito no. Por uí ltimo senñ alan el
problema sistemaí tico que implica considerar a los correctivos de la teoríía de la
responsabilidad como correctivos de un correctivo privilegiado 86. Efectivamente no
nos parece una solucioí n aconsejable, toda vez que la culpabilidad es nuestro indicador
de la magnitud de la pena aplicable al sujeto por su injusto. La culpabilidad quedaríía
afirmada con su defecto eí tico; la magnitud de la pena habríía quedado definida por una
culpabilidad normativa merecedora de todas las crííticas que venimos mencionando.
Nos estaríía faltando a nivel de la culpabilidad un momento de anaí lisis que opere
contraselectivamente y que, a su vez, nos indique la magnitud de la pena que puede
habilitarse en el caso concreto, sin superar el maí ximo indicado por la culpabilidad por
el acto. Cualquier intento de llevar a la culpabilidad por vulnerabilidad por fuera de la
teoríía del delito fracasaríía porque implica llevarla fuera del aí mbito donde esa críítica
debe discutirse. Es un dato que repercute sobre el juicio de reproche y que, de tomarlo
en cuenta, necesariamente nos modificaraí la forma de medir la pena. Una vez afirmada
la magnitud de la pena y confirmada la presencia de un delito, nos resulta artificioso
volver sobre nuestros pasos para modificar lo que ya tenííamos afirmado. Por todo ello,
nos parece acertada la eleccioí n de tratar la cuestioí n de la selectividad en un momento
de anaí lisis que opere como contracara dialeí ctica respecto de la culpabilidad por el
acto dentro de la culpabilidad penal.
La forma en que la culpabilidad por vulnerabilidad opera en relacioí n a la

culpabilidad de acto tambieí n puede generar confusioí n. Consideramos que el reproche
formulado en esta uí ltima con elementos formales provenientes de la eí tica tradicional
constituye un limite maí ximo tolerable en un estado de derecho, donde no resulta
aceptable que se reproche a sus habitantes por lo que son, ni injustos que no son el
resultado de un cierto espacio de deliberacioí n. Este es nuestro indicador maí ximo de la
magnitud de la pena que puede habilitarse en el caso concreto. La culpabilidad por
vulnerabilidad estaí pensada como su contracara dialeí ctica, necesaria para tomar en
consideracioí n el dato de la selectividad y como indicador de la medida de la pena. Se
trata de un nuevo momento tensional en el que se puede apreciar la dialeí ctica entre el
estado de policíía y el estado de derecho. Descartada la culpabilidad de autor, las
pulsiones del estado de policíía se repliegan a la culpabilidad por el acto, pretendiendo
hacer valer un reproche que ignora la forma selectiva en que opera el poder punitivo.
La culpabilidad por vulnerabilidad opera en sentido contrario, como una antíítesis que
se le opone desde el esfuerzo legíítimo del estado de derecho por reducir la
irracionalidad punitiva. Al mismo tiempo opera una contraseleccioí n mediante la
administracioí n del poder juríídico de contencioí n del poder punitivo conforme al grado
85
En contra, Vitale, Gustavo, Op. Cit. En gran medida, la diferencia se encuentra en la ubicación sistemática
que se asigna a la categoría conocida como punibilidad. No profundizaremos sobre esta cuestión para no
exceder el objeto de este trabajo.
86
21
de esfuerzo personal del agente por alcanzar la situacioí n concreta de vulnerabilidad.

De la sííntesis, nos dice Zaffaroni, surgiraí la culpabilidad penal que traduciraí el
esfuerzo (eí tico y legíítimo) del saber juríídico penal de reducir hasta donde su poder
alcance, el resultado de la culpabilidad formal pero no materialmente eí tica 87.
Vitale postula ademaí s la implementacioí n o el fortalecimiento de mecanismos

propios del derecho procesal penal para que el propio sistema persecutorio reduzca
su selectividad88. Coincidimos en la propuesta pero nos parece que esto no basta
porque a) es imposible suprimirla, especialmente en nuestro margen donde es mucho
maí s acentuada que en el centro; b) pese al establecimiento de estos mecanismos, la
policíía seguiraí realizando la criminalizacioí n secundaria de acuerdo a sus criterio y c)
en los restantes casos en donde no se apliquen los mecanismos compensatorios la
culpabilidad normativa tradicional mantendraí la falla eí tica, que no habraí
desaparecido por haber disminuido la selectividad del sistema penal ni por los
correctivos provenientes de la co-culpabilidad. Permíítasenos, ademaí s, mantener cierto
escepticismo respecto de la capacidad de algunos de esos institutos para reducir el
grado de selectividad del poder punitivo 89.
De todas formas, compartimos la propuesta del profesor del Comahue pero

creemos que es preciso sumar un momento de anaí lisis a nivel de la culpabilidad que
contribuya a solucionar este problema, sea eí ste el modelo propuesto u otro. Desde el
agnosticismo penal siempre deben ser bienvenidas estas propuestas tendientes a
disminuir la irracionalidad punitiva pero no vemos razones para que ambos aspectos
se excluyan. Creemos que si ambos se complementaran, el resultado seríía mejor.
Finalmente tambieí n es menester enfatizar la necesidad de un modelo de

culpabilidad construido desde nuestro margen para que responda a nuestra realidad
perifeí rica, en la que la conflictividad social tiene caracteríísticas mucho maí s
acentuadas y masacradoras que en el centro, en gran medida como consecuencia de la
obscena polarizacioí n de la riqueza que tiene lugar en nuestra regioí n. Resulta
imprescindible que nuestra dogmaí tica penal no ignore este dato. En este sentido, el
modelo propuesto por Zaffaroni, Alagia y Slokar parece atender satisfactoriamente a
estas necesidades, aunque seraí necesario esperar a su recepcioí n por la jurisprudencia
para poder evaluar su capacidad para alcanzar el objetivo propuesto. Hoy en díía
parece cada vez maí s comuí n encontrar propuestas que soí lo se limitan a trasplantar a
nuestra regioí n un discurso aprendido en el centro de manera acríítica. Por ello nos
sumamos a Vitale quien, antes de comenzar su críítica a la teoríía culpabilidad por
vulnerabilidad, dedica un paí rrafo en reconocimiento a la lucha de Zaffaroni por la
construccioí n de “una teoríía desde el margen, desde la realidad, una teoríía que sirva
para enfrentar el poder punitivo desde nuestras penosas e injustas realidades, sin
cenñ irnos a la importacioí n de teoríías construidas desde otros aí mbitos, desde otras
latitudes…”90.
5. El objeto de reproche en la culpabilidad por vulnerabilidad.
Uno de los temas que maí s controversia parece generar en la teoríía de la

culpabilidad por vulnerabilidad es el referido a aquello que puede ser objeto de
reproche en este momento del anaí lisis. Antes de adentrarnos en este concepto es
87
88
Vitale, Gustavo, “Culpabilidad como límite…”, pg. 28.
89
Al respecto resulta esclarecedor el estudio de Adrian J. García Lois, La selectividad del sistema penal.
Presupuestos teóricos – Delitos e institutos del derecho penal y procesal penal, Buenos Aires, Cathedra
Jurídica, 2011.
90
Vitale, Gustavo, “Culpabilidad como límite…”, pg. 2.
22
preciso incorporar al debate algunas premisas elementales para ordenar el dialogo. La

obra reciente de Zaffaroni estaí atravesada por la afirmacioí n de que la agencia judicial
tiene un poder limitado para contener el poder punitivo. Desde la teoríía de la pena
hasta la culpabilidad, este hecho marca las fronteras de su discurso. Por maí s
deslegitimado que haya sido el poder punitivo, por maí s refutaciones que hayan
recibido sus discursos legitimantes, pese a todos los estudios que dan cuenta de lo
irracional del trato cruel, por maí s masacres que haya provocado su desbande, pese a la
constatacioí n de un genocidio a cuenta gotas en nuestras caí rceles, la agencia judicial
carece del poder de contenerlo enteramente. Tampoco los juristas pueden hacerlo y
por ello tampoco forma parte del programa que propone este autor 91. Esto puede
chocarnos como una paradoja y frustrarnos, pero ignorarlo es una actitud
irresponsable a la hora de ofrecer un programa orientador para la elaboracioí n de
sentencias, ademaí s de resultar inuí til para la contencioí n absoluta del poder punitivo. El
discurso se chocaríía con la realidad. Los postulados cercanos al abolicionismo penal
equivalen a una propuesta de una cultura diferente; de una sociedad en la que el saber
inquisitivo haya cedido frente a una forma de acceso al conocimiento por medio del
dialogus92, a una sociedad maí s horizontal 93. Las posturas abolicionistas plantean la
supresioí n del sistema penal y su reemplazo por modelos de solucioí n de conflictos
alternativos94. Esto es loable pero excede el poder de los jueces y de los juristas.
Pertenece, maí s bien, al aí mbito de la políítica. Es maí s, dicen Zaffaroni, Alagia y Slokar,
pretender la contencioí n total del poder punitivo en una sociedad como la nuestra
terminaríía con la destruccioí n de las barreras y el total anegamiento del estado de
derecho95. Por ello lo maí s racional es los juristas y la agencia judicial ejerzan su
limitado poder para no dejar pasar las manifestaciones maí s irracionales, arbitrarias y
autoritarias del poder punitivo. Al dejar pasar las manifestaciones menos irracionales
del poder punitivo, el derecho penal (el saber juríídico penal) cumple su funcioí n
reductora, se relegitima, deja de lado los falsos discursos legitimantes del poder
punitivo, al tiempo adopta una actitud responsable al reconocer sus limitaciones. Esto
es indispensable para poder realizar el objetivo políítico propuesto, a saber, la
proteccioí n de los bienes juríídicos de toda la sociedad y el apuntalamiento del estado
de derecho.
Al nivel de la culpabilidad, con el fin de responder a esta necesidad, los citados

autores han propuesto el modelo de culpabilidad penal bajo estudio como uí ltimo filtro
dentro de la teoríía del delito para impedir el paso de las manifestaciones maí s
irracionales del poder punitivo. Ya hemos dicho que es allíí donde debe tener lugar el
relevamiento del dato de la selectividad parar operar una suerte de compensacioí n y
que es imposible su supresioí n porque es una caracteríística estructural del sistema
penal. “El saber juríídico penal, como discurso destinado a las agencias que deben
decidir en los casos previamente seleccionados por el poder punitivo, carece de poder
para cancelar la selectividad de este, pero lo dispone en grado suficiente para
incorporar el dato de la selectividad y reducir el fenoí meno excluyendo de su ejercicio
sus extremos mas escandalosamente enfrentados con la eí tica de igualdad de trato
juríídico del estado de derecho”96. Se impone, entonces, la necesidad de realizar una
contraseleccioí n. Esto implica que no todos podraí n ser salvados. Algunos quedaraí n
porque, como ya se explicoí , es imposible salvarlos a todos. Es en este delicado
momento cuando el doctrinario y el juez deben extremar el esfuerzo por utilizar todo
el poder a su disposicioí n y administrarlo racionalmente.
91
92
93
Ibídem.
94
95
Zaffaroni-Alagia-Slokar, Manual de derecho penal…, pg. 65.
96
23
Sabemos que, pese a que la mayoríía de la poblacioí n posee un elevado estado de

vulnerabilidad, la criminalizacioí n recae sobre unos pocos. Estos nos indica que hay
algo que el sujeto hace, un aporte que completa la distancia entre su estado de
vulnerabilidad y el momento en que se concreta sobre eí l la peligrosidad del poder
punitivo. Este es el esfuerzo personal del candidato a la criminalizacioí n para alcanzar
la situacioí n concreta de vulnerabilidad. Frente a este dato, Zaffaroni considera que
resulta racional y posible la administracioí n del poder juríídico de contencioí n del poder
punitivo conforme al grado de esfuerzo personal por alcanzar la situacioí n concreta de
vulnerabilidad, claro estaí , dentro del maí ximo que indica la culpabilidad por el acto 97.
Parece razonable que no agoten un poder limitado en quienes han hecho un esfuerzo,
un aporte considerable, para llegar a esa situacioí n concreta de vulnerabilidad. Al
mismo tiempo es preciso descontar del reproche el dato referido al estado de
vulnerabilidad del sujeto. Debemos recordar que en este momento del anaí lisis ya
fueron valorados aquellos condicionantes sociales y personales que pudieron
contribuir a la realizacioí n del injusto. El aporte que realiza el sujeto es de signo
contrario al objetivo reductor o contentor. Es por ello que resulta aceptable como
criterio para realizar la contraseleccioí n. Si el derecho penal ha de permitir –no
legitimar- la aplicacioí n de poder punitivo, seraí sobre quienes realizaron un aporte
para colocarse en esa situacioí n por ser un esfuerzo en sentido contrario al que realiza
el derecho penal reductor en su intento por contener la irracionalidad punitiva. Esto es
lo que intenta explicar la metaí fora de los naí ufragos 98. Nos resulta un criterio racional.
Respecto a esto, entendemos que resulte conflictivo el empleo de la palabra “reproche”
ya que la agencia judicial no tiene nada que reprochar sino que lo que se intenta es
buscar un criterio racional que no resulte eí ticamente descalificado y que sirva como
pautador de decisiones judiciales 99. Por otra parte, el esfuerzo personal del agente es,
en cierta forma, una autoagresioí n antes que una conspiracioí n contra la tarea del
derecho penal reductor. Creemos que el agnosticismo penal deberaí hacer un nuevo
esfuerzo pensante por encontrar un reemplazo a este teí rmino que no parece del todo
coherente con una teoríía agnoí stica. Este problema, sin embargo, no invalida la
doctrina que sirve satisfactoriamente a los fines propuestos.
Luego de este anaí lisis es posible que nos encontremos con que la culpabilidad
normativa tradicional -auí n con los correctivos apuntados- afirme que en el caso era
exigible una conducta diferente, mientras que la culpabilidad por vulnerabilidad nos
indique que la magnitud de la pena que puede habilitarse en el caso es juríídicamente
irrelevante como consecuencia de haber descontado del reproche el elevadíísimo
estado de vulnerabilidad del que partioí el sujeto, sin necesidad de apelar a los
ejemplos del agente provocador o del delito experimental, que soí lo son ejemplos
extremos. Lo central aquíí seraí determinar coí mo ejerce su contrapeso la valoracioí n del
estado de vulnerabilidad del sujeto al momento de serle descontado de su reproche.
Creemos que cuando el sujeto realice una contribucioí n menor -sin llegar a ser
insignificante- partiendo de un elevado estado de vulnerabilidad, un correcto anaí lisis
de la culpabilidad por vulnerabilidad debe lograr disminuir considerablemente la
magnitud de la pena que podraí habilitarse y, en algunos casos impedir que se habilite
cualquier ejercicio de poder punitivo. Supongamos que un sujeto se dedica a la
comercializacioí n de estupefacientes al menudeo en un barrio marginal. Se trata de un
personaje muy conocido para los agentes policiales de la zona, al que cada tanto
detienen en actividad prevencional o porque no pagoí su “cuota” o porque alguí n
competidor lo denuncioí . Conocen a toda su familia, sus amistades, clientela y lugares
que frecuenta. Porta un estereotipo que lo hace objetivo sencillo para la burocracia
policial y su lejaníía del poder hace que no represente ninguna amenaza su detencioí n;
97
98
99
Fernández Buzzi y Lorat, op. cit.
24
desde pequenñ o recibioí demasiadas definiciones favorables respecto de la venta de

sustancias ilíícitas en su kiosco (le hicieron creer que era buen negocio) y su
entrenamiento en la venta de estupefacientes es rudimentario, ya que lo hace de díía y
al aire libre sin mayores precauciones. Ahora bien, podríía ocurrir que al analizar el
caso desde la perspectiva de la culpabilidad normativa tradicional no encontremos
muchos argumentos para disminuir el reproche. Recordemos que “estado de
vulnerabilidad” y “espacio de libertad” no se identifican. Sin embargo estaí claro que su
elevadíísimo estado de vulnerabilidad influyoí enormemente -casi exclusivamente- en
su seleccioí n y que no podemos quedarnos con ese reproche formalmente eí tico como
maí ximo indicador de pena, pese a que hayan operado todos los correctivos que
provienen de la co-culpabilidad. Este dato no puede relevarse en ninguí n otro
momento de la teoríía del delito y afecta directamente al juicio de reproche que
deberíía funcionar como indicador de la magnitud de la pena para el caso. La
culpabilidad por vulnerabilidad, en este caso, ejerceraí su funcioí n contraselectiva
indicaí ndonos que el esfuerzo por la vulnerabilidad fue míínimo y que en la seleccioí n
del agente influyoí casi exclusivamente su elevado estado de vulnerabilidad.
Probablemente en este caso sea necesario declarar la inconstitucionalidad del míínimo
de pena previsto para el delito de traí fico de estupefacientes –por resultar
desproporcional en relacioí n a su culpabilidad- o que, seguí n las circunstancias,
directamente no deba habilitarse pena alguna. A ello debe sumarse que es muy
probable que el sujeto ya haya sufrido un tiempo considerable privado de su libertad
en prisioí n preventiva.
Por cierto que un ejemplo claro de elevadíísimo estado de vulnerabilidad es el

de las personas privadas de su libertad. Casi no es posible imaginarse una persona
maí s expuesta al riesgo de ser criminalizada que la de un sujeto en esas condiciones,
con un personal penitenciario exclusivamente “dedicado” a eí l. Cualquier esfuerzo es
suficiente para ser criminalizado. En la prisioí n el delito de danñ o es suficiente para que
el poder punitivo concrete su peligrosidad sobre un sujeto; fuera de la prisioí n
difíícilmente alcance. El mismo esfuerzo; diferente tratamiento. Por supuesto que auí n
dentro de la prisioí n hay diferentes niveles de vulnerabilidad, dependiendo de la
capacidad del sujeto de colocarse cerca o lejos del poder. El traí fico de substancias
ilíícitas no es faí cil sin un estado de vulnerabilidad relativamente bajo dentro de la
prisioí n. Pieí nsese tambieí n en sujetos que, por alguna razoí n, se han convertido en los
chivos expiatorios que utiliza el poder en una sociedad determinada. Si a esto le
sumamos la portacioí n de un estereotipo, casi podrííamos afirmar que al sujeto le
bastaraí con asomar su rostro por la ventana para ser seleccionado.
Hay quienes consideran que el modelo de culpabilidad que estamos estudiando

representa una teoríía vetusta por no haber seguido las actuales tendencias demasiado
cercanas a la razoí n de estado. Por nuestra parte creemos que lo radical de esta teoríía
es su mayor problema pues su aplicacioí n requiere de bastante “coraje judicial” para
aplicarla. Ademaí s se requiere una míínima formacioí n en las ciencias sociales y la
filosofíía. No basta con que los defensores y los fiscales argumenten sobre la amplitud o
estrechez del espacio de libertad con que actuoí el sujeto. Habraí que sumarle el dato
sobre su estado de vulnerabilidad y el esfuerzo del sujeto por alcanzar la situacioí n
concreta de vulnerabilidad. Los llamados “informes socio-ambientales” deberíían
contribuir a formarnos una idea del estado de vulnerabilidad del sujeto. Creemos que
es inaceptable ignorar estas cuestiones con el pretexto de que la doctrina no se
entiende. Por todos es sabido que en la dogmaí tica penal se debaten otras cuestiones
recurriendo a discursos mucho maí s complejos y alambicados que el empleado por
Zaffaroni, Alagia y Slokar. Su propuesta tambieí n se encuentra disponible en la forma
de un manual, donde abundan los ejemplos para facilitar su comprensioí n. Hasta es
posible ver a Zaffaroni en DVD explicando los rasgos generales de su programa, lo cual
25
demuestra su esfuerzo por hacer lo accesible a todo tipo de puí blico. Decir que su
teoríía no se entiende es verdaderamente una acusacioí n injustificada.
Ahora bien, de ninguna manera la constatacioí n de la realidad apuntada maí s

arriba genera algo semejante a un abandono de los vulnerables ni mucho menos da
lugar a un derecho al abandono. Hasta donde llega nuestro conocimiento, Zaffaroni,
Alagia y Slokar no han si quiera insinuado algo semejante. Soí lo se constata que hasta
allíí ha alcanzado la capacidad de rescate o de salvamento -para seguir con la metaí fora
del naufragio- de la agencia judicial; que se han contenido las manifestaciones maí s
irracionales del poder punitivo hasta donde pudo. No nos parece que este dato de la
realidad pueda ser reprochado a los autores, toda vez que la doctrina propuesta
parece agotar las posibilidades de incorporar todos estos datos provenientes de varias
disciplinas. Por supuesto, tampoco creemos que haya sido la intencioí n de los autores
postular una solucioí n perfecta pero no es posible negar que resulta coherente con los
fines polííticos propuestos y con la idea del unfinished. El poder punitivo habilitado en
estos casos habraí atravesado una serie de filtros tendientes a dejar pasar soí lo aquellas
manifestaciones menos irracionales. Por esta cuota de irracionalidad que logroí
superar los filtros no pueden ser reprochados el doctrinario ni el juez. Fernandez
Buzzi y Lorat apuntan que la culpabilidad por vulnerabilidad nos indicaraí el “maí ximo
caudal de poder punitivo que en el faí ctico concreto ha sido capaz de superar el
esquema de filtros contentores que impone la teoríía del delito, cuya existencia no es
legíítima, sino admitida por su consideracioí n como simple acto de poder” 100.
Ex professo hemos intentado no abusar de las metaí foras y las comparaciones en

este aporte. Zaffaroni las utiliza para ilustrar su doctrina, especialmente en su obra
manualíística. Cuando se las utiliza para confundir incluyendo elementos ajenos al
discurso de su autor o falsas consecuencias, pierden sentido como recurso
argumentativo. Se trata aquíí de constataciones de hechos de la realidad. Insistimos:
excepto que postulemos soluciones abolicionistas, es un dato de la realidad que los
jueces no pueden contener todo el poder punitivo. No se trata de un derecho, un deber,
o algo similar. No es una decisioí n arbitraria consistente en decir “este síí” o “este no”.
No nos parece acertado acusar al agnosticismo penal por un supuesto abandono del
vulnerable cuando, precisamente, esta doctrina se hace cargo del dato de la
selectividad y de la vulnerabilidad, para descontarla del reproche. Resulta extranñ a la
eleccioí n de esta doctrina para formularle esas acusaciones pero sobre esto volveremos
maí s adelante.
Entonces, ¿cuaí l es el objeto del reproche? ¿Queí es lo que se reprocha? Asíí como
en la culpabilidad por el acto se reprocha un injusto conforme a un cierto aí mbito de
autodeterminacioí n -y no la lesioí n a la norma, la desobediencia al derecho, el
quebrantamiento del orden juríídico , el defecto en la motivacioí n o algo por el estilo-,
del mismo modo al momento de analizar la culpabilidad por vulnerabilidad el
reproche no radica en la valoracioí n de una conducta contraria al esfuerzo del poder
juríídico por contener el poder punitivo. No se trata de que el agente deba responder
por haber atentado contra el derecho penal 101. Dicho en otras palabras, no existe una
lesioí n al derecho penal reductor. Si de eso se tratara, Zaffaroni, Alagia y Slokar estaríían
incurriendo en el mismo error que critican a otros autores, a saber, la elevacioí n de un
instrumento -en este caso, el derecho penal- al nivel de un valor en síí, un bien juríídico.
Esto no es asíí. El injusto sigue siendo el mismo, soí lo que en este momento de anaí lisis,
en esta contracara dialeí ctica respecto de la culpabilidad por el acto, el juzgador
valoraraí el aporte realizado por el agente para colocarse en la situacioí n concreta de
100
Fernandez Buzzi y Lorat, Op. Cit.
101
Por cierto que en el programa contenido en Derecho Penal. Parte General, el único que responde es la
agencia judicial.
26
vulnerabilidad. Este aporte no es otro que su injusto, realizado con un cierto aí mbito de
autodeterminacioí n y de cuyo reproche le es descontado su estado de vulnerabilidad.
Cuando los autores dicen que este reproche es contrario al esfuerzo del derecho penal
reductor, entendemos que soí lo nos estaí n senñ alando el criterio con el cual se debe
realizar la contraseleccioí n. Nos estaí n diciendo que es racional no agotar el esfuerzo
reductor en quienes han colaborado para ser seleccionados. No se reprocha una
“infidelidad” al saber juríídico penal. No se trata de un reproche legitimante del poder
punitivo, sino legitimante del derecho penal pues agota su poder reductor
administraí ndolo racionalmente mediante la contraseleccioí n 102. El injusto, objeto del
reproche, sigue siendo el mismo, soí lo que ahora se valora como aporte del agente para
ser seleccionado. Esta actividad no es otra que el injusto que ya quedoí afirmado al
verificar la antijuridicidad de la accioí n y que ahora ha atravesado el filtro de la
culpabilidad normativa despojada de su falla eí tica en este nuevo momento de anaí lisis.
En otras palabras, este aporte, si bien es contrario al esfuerzo juríídico reductor del
poder punitivo, no da lugar a un nuevo injusto que deba reprocharse.
Del juego dialeí ctico entre la culpabilidad por el acto y este nuevo momento de
anaí lisis llamado culpabilidad por vulnerabilidad surge la sííntesis llamada culpabilidad
penal. Recieí n en este momento, luego de haber realizado un gran esfuerzo reetizante,
el Derecho Penal se alejaraí un poco maí s de ser esa schifosa scienza que denostaba
Carrara, para convertirse en algo menos repugnante pues habraí servido al juzgador en
la elaboracioí n de una sentencia como herramienta de contencioí n de las pulsiones maí s
irracionales del poder punitivo y asíí apuntalar el estado de derecho, protegiendo los
bienes de toda la poblacioí n dentro de su real capacidad. Auí n asíí no hay que olvidar
que esta compensacioí n “no legitima eí ticamente el poder punitivo, pero rebaja su cuota
de ilegitimidad hasta niveles menos irracionales y, sobre todo, hasta donde le es
posible”103.
Otro concepto ajeno a la doctrina de Zaffaroni es el de retribución de la

vulnerabilidad. Se ha dicho que la contraseleccioí n a la que hicimos referencia es una
suerte de “pago”, “retribucioí n”, “devolucioí n” o “abandono” que se hace al vulnerable
por colaborar con el poder punitivo. En la obra de Zaffaroni no existe la retribucioí n
empleada a la manera de Goí mez Urso pues ello presupone una legitimacioí n del poder
punitivo enrolada en las teoríías absolutas de la pena y que se formularíía asíí: “es justo
que se te retribuya con esta pena pues tu has decidido colaborar con el poder punitivo.
Has sido infiel conmigo -el derecho penal-, entonces te devuelvo la ofensa con esta
pena que es equivalente a la gravedad de tu ofensa.” Nada semejante ha sido postulado
desde el agnosticismo penal. En un derecho penal reductor enrolado en esta corriente,
la retribucioí n soí lo puede estar asociada al principio de proporcionalidad míínima, mas
no como legitimacioí n de la pena104. A nivel de la culpabilidad por vulnerabilidad no
existe nada semejante a una retribucioí n de la vulnerabilidad ni un pago por la
colaboracioí n con el poder punitivo. Lo que hay es una contraseleccioí n como
consecuencia de la imposibilidad de contencioí n total del poder punitivo. El derecho
penal nada carga contra el vulnerable. Por el contrario, en la culpabilidad por
vulnerabilidad el estado de vulnerabilidad del sujeto es tomado en cuenta para
descargarlo del reproche. No es líícito acusar de abandono a la uí nica doctrina que
releva todos estos elementos para descontarlos de la culpabilidad penal. Mucho maí s
irracional es concluir dicha críítica por el abandono proponiendo el trato cruel como
un bien para el individuo, amparaí ndose en un extranñ o positivismo al que nos
referiremos maí s adelante. Lo que observa el profesor de Mar del Plata es una alquimia
102
103
104
27
juríídica inaceptable, que convierte un dato de la realidad en un discurso legitimante

del poder punitivo.
6. ¿Hay consecuencias para la teoría de los errores exculpantes?
La inclusioí n de la culpabilidad por vulnerabilidad como nuevo momento de

anaí lisis dentro de la teoríía del delito y, especííficamente, como componente dialeí ctico
dentro de la culpabilidad puede generar preguntas sobre las posibles consecuencias
que esta decisioí n produce en la teoríía de los errores exculpantes. Es cierto que esta
cuestioí n no ha sido abordada por los autores, por lo evitaremos hacerles decir cosas
que no han dicho. Sin embargo, intentaremos seguir la líínea argumentativa empleada
en la obra bajo estudio para intentar obtener una respuesta coherente con el texto y la
doctrina en eí l expuesta, pero siempre a tíítulo personal.
Dijimos que al nivel de la culpabilidad por vulnerabilidad se le reprocha al

sujeto su aporte para colocarse en la situacioí n concreta de vulnerabilidad. Se dijo
tambieí n que ese aporte es de signo contrario al objetivo reductor del derecho penal y
que por ello es utilizado por los autores como criterio para operar la contraseleccioí n
que es consecuencia de la necesidad de compensar la falla eí tica de la culpabilidad por
el acto y de la constatacioí n de la imposibilidad de contener totalmente el poder
punitivo. Pues bien, ¿queí ocurre si el sujeto desconoce o se encuentra en un error
respecto de su aporte para colocarse en la situacioí n concreta de vulnerabilidad? ¿Queí
pasa si no sabe que atenta contra los esfuerzos reductores del derecho penal? ¿Queí
pasa si no se da cuenta de que, mediante su injusto, se autoagrede al colocarse maí s
cerca de ser seleccionado? La respuesta, creemos, puede encontrarse en el anaí lisis
culpabilidad por el acto. Sostienen Zaffaroni, Alagia y Slokar que el inciso 1° de
nuestro artíículo 34 del Coí digo Penal exige al momento del hecho que el sujeto haya
podido comprender la criminalidad del acto y que ello implica la posibilidad de
conocimiento de la punibilidad105 y de que su injusto es penalmente relevante 106, es
decir, que conlleva consecuencias penales y no de otra ííndole. Comprender que un
injusto conlleva consecuencias penales implica, entre otras cosas, reconocer que sobre
eí l puede recaer una pena, es decir, que mediante esa conducta el sujeto se coloca maí s
cerca de ser seleccionado por el sistema penal. Es difíícil imaginar una situacioí n en la
cual una persona que realiza un injusto, cuya naturaleza antijuríídica conoce, no logre
comprender que con eí l se acerca maí s a ser seleccionado por el sistema penal. La
persona deberíía estar en la falsa suposicioí n de que se encuentra en un lugar donde los
injustos no acarrean ninguí n peligro, donde no tienen consecuencia penal alguna pues
el poder punitivo ha sido remplazado por otra instancia no punitiva. El sujeto deberíía
creer que el conflicto seraí resuelto de manera horizontal, mediante alguna suerte de
composicioí n o que seraí perdonado por la vííctima y la comunidad. Quizaí a esto se debe
que la cuestioí n no haya sido tratada en el texto. Es una de esas situaciones que soí lo se
da en los manuales. Seríía un caso bastante insoí lito y excepcional, maí s cercano a
alguna patologíía antes que a un mero error. Se diraí que alguí n dictador masacrador,
cegado por su propio poder, podríía llegar a confiar tanto en su impunidad que no
llegue a representarse que con su enorme esfuerzo se coloca en peligro de ser
seleccionado. A esto responderemos diciendo que la ley soí lo requiere para la
culpabilidad la posibilidad exigible de comprensioí n 107. Volviendo a la hipoí tesis
planteada, diremos que es por todos sabido que muchos tiranos, al perder su poder, si
tienen suerte, se ven sometidos a alguna clase de juicio por sus críímenes. La
evitabilidad de este error es ciertamente mucho mayor que la del error de prohibicioí n.
105
106
107
28
¿Queí tratamiento debe darse a este error? Creemos que, de verificarse algo
semejante en la realidad, podríía recibir el tratamiento de un error exculpante especial,
toda vez que no se trataríía de la inexigibilidad de la comprensioí n proveniente de un
error que recae sobre el conocimiento de la prohibicioí n, ni su alcance, ni sobre la
comprensioí n de la prohibicioí n. Tampoco se trata de alguno de los supuestos de
errores indirectos de prohibicioí n. Podríía decirse que el supuesto bajo estudio
constituye un error de prohibicioí n especial que consiste en la falsa suposicioí n de que
la conducta antijuríídica no constituye aporte alguno a la autocolocacioí n en una
situacioí n concreta de vulnerabilidad.
Alguien podríía preguntarse tambieí n coí mo es posible que el sujeto

-especialmente si se trata de un vulnerable- llegue a tomar en consideracioí n todas
estas cuestiones que revisten cierta complejidad y requieren bastante reflexioí n. A ello
responderemos diciendo que el discurso juríídico penal estaí destinado a los jueces y a
los estudiantes de derecho ya iniciados en la carrera. Esto es comuí n a todas las obras
de derecho penal. A ninguí n sujeto se le ocurre pensar “estoy realizando una accioí n
tíípica antijuríídica y culpable”. No conocemos de alguien que haya pensado “estoy
actuando con voluntad realizadora de los elementos del tipo objetivo sistemaí tico,
guiado por los conocimientos que poseo de eí ste pero me ampara una causa de
justificacioí n prevista expresamente en alguna ley”. No existe algo similar a un manual
de derecho penal para el delincuente. Lo maí s cercano es la conocida carta magna del
delincuente, pero eso es otra cuestioí n. En lo que al tema bajo estudio se refiere, basta
con que el sujeto sepa que “si le disparo a este sujeto, puede ser que me agarren y me
impongan una pena”. Tambieí n puede expresarse de esta manera: “Siempre agarran a
los infelices como yo pero a otros que hacen otras cosas peores, no. Al dispararle a este
sujeto soí lo les estoy haciendo maí s faí cil el trabajo. Si no le disparo, tengo muchas maí s
chances de que no vengan a molestarme”. “Dispararle al sujeto” constituye el injusto y
a su vez el esfuerzo que lo acerca maí s a ser seleccionado. Esto no reviste ninguna
complejidad.
Sobre esta cuestioí n resta agregar que el hecho de que los autores no nos hayan
aportado su parecer sobre las consecuencias de la culpabilidad por vulnerabilidad en
la teoríía de los errores exculpantes no constituye una refutacioí n. Quien se interesase
por refutarla, normalmente completaríía los espacios en blanco para demostrar las
incoherencias o las consecuencias indeseables a los que lleva el modelo bajo estudio.
Desde nuestro punto de vista, es preferible adoptar una actitud maí s prudente. En este
sentido, preferimos ensayar respuestas coherentes, estar atentos ante posibles errores
y realizar todas las reformulaciones necesarias para que la dogmaí tica penal cumpla
con los objetivos polííticos propuestos, siempre en el entendimiento de que nos
encontramos frente a un unfinished. El problema que acabamos de abordar
seguramente amerite otro estudio especíífico para extraer de eí l todas sus
consecuencias.
7. Agnosticismo penal y el abandono de los vulnerables.
Quizaí la fuente de tanta confusioí n se encuentre en el sentido que se asigna a la

palabra “abandono”. Ciertamente no es una palabra que asociemos con la obra de
Zaffaroni, pues no la emplea de manera especial en su discurso. Sin embargo, no seríía
errado afirmar que el agnosticismo penal, al reconocer en el poder punitivo un hecho
políítico irracional con potencial genocida, propone un programa de contencioí n de sus
manifestaciones maí s irracionales -ya que no las puede contener todas- con el objetivo
expreso de proteger los bienes juríídicos de toda la sociedad -particularmente de
aquellos que necesitan esa proteccioí n, es decir, quienes se encuentran maí s
vulnerables frente a eí l- lo cual resulta maí s evidente en el modelo de culpabilidad bajo
29
estudio. En este sentido no caben dudas de que esta corriente penal rechaza el
abandono de la sociedad (y sus vulnerables) frente a las pulsiones del poder punitivo
y les ofrece la proteccioí n imperfecta que su limitado poder puede proporcionarle.
Estas objeciones sobre un supuesto abandono de los vulnerables nos hicieron

suponer que el críítico propondríía un modelo superador, que otorgase mejor respuesta
a los problemas que senñ alamos al comienzo y que abandone auí n menos a los
vulnerables en la sociedad. Sin embargo, no es esto con lo que nos encontramos, sino
con una propuesta que vuelve sobre la idea de prevencioí n especial positiva como
indicador de la medida de la pena. El desconcierto que esto nos ha generado no ha
sido menor. Entendemos, entonces, que el sentido de la palabra “abandono”, empleada
en la críítica, es diferente y debe entenderse -para evitar una contradiccioí n- como
“falta de tratamiento punitivo” del reo. Pueden apreciarse las enormes distancias que
separan a ambos sentidos. Para el primero, el poder punitivo representa una amenaza
para la sociedad; para el segundo, el poder punitivo es un bien que se hace al individuo
y su negacioí n equivaldríía a un abandono.
Sobre las crííticas a estas teoríías, no nos detendremos pues son bien conocidas y
compartidas, tanto por sus crííticos de “derecha” como de “izquierda” 108. Lo que síí
deseamos destacar es que nos resulta extranñ o que se esgrima en favor de las
ideologías re una pretendida conveniencia desde el punto de vista de los sujetos
vulnerables. Si algo logran las ideologías re es profundizar la selectividad del sistema
penal. Pieí nsese en una persona que ha tenido contacto con el sistema penal -que
estuvo preso-, que soí lo ha conocido la miseria de la sociedad, que no logra conseguir
trabajo, que carga con una historia llena de violencia y carencias, que soí lo ha tenido
entrenamiento en la delincuencia burda, etc. Imagíínense a esta persona, mal vestida y
peor alimentada, tratando de convencer al juez por segunda vez de que no precisa de
su benevolente prevencioí n especial positiva. Imagíínenselo diciendo “Muchas gracias
por su prisioí n pero no la quiero; entiendo que usted considere que la Constitucioí n le
ordene hacerme el bien mediante el trato cruel pero preferiríía que dejen de tratarme
de esta forma. ¿No habraí n querido decir otra cosa los que escribieron ese texto?”.
Imagíínenselo tratando de demostrar que se encuentra inserto pacííficamente en la
sociedad que lo rechaza como basura. Difíícil, ¿no?
Ahora cambiemos la imagen. El juez tiene frente a síí a un genocida de la clase

que usurpoí el poder en nuestras dictaduras de seguridad nacional, bien aseado y
vestido con su mejor traje. Para argumentar sobre la falta de necesidad de prevencioí n
especial positiva probablemente diríía: “Senñ or juez, le aseguro que desde la uí ltima
masacre que realiceí hace maí s de treinta anñ os, he sido un hombre ejemplar y un
excelente padre de familia. Mi rutina diaria consiste en levantarme, ir a misa, ver a mis
nietos crecer y jugar con mi perro. Todos en mi edificio me saludan en el ascensor.
Ahora escribo mis memorias y cada tanto ofrezco alguna que otra entrevista. Nunca he
intentado evadirme. Senñ or juez, le aseguro que me encuentro perfectamente inserto
en la sociedad. Si la salud me lo permitiese, me dedicaríía a la políítica y le aseguro que
no me iríía mal. No se me ocurre mejor prueba de mi reinsercioí n en la sociedad. Lo que
hice, lo hice porque me fue ordenado; no por impulsos criminales”.
Una teoríía que alucina que la prisioí n es un bien para el individuo deberíía
concluir que en el primer caso la necesidad de pena seraí amplíísima, mientras que en
el segundo caso no podraí menos que dejarlo en libertad y pedirle disculpas por las
molestias ocasionadas. En el actual estado del conocimiento humano es reprochable
reproducir discursos legitimantes del poder punitivo cuyo autoritarismo ha venido
denunciaí ndose hace tiempo.
108
Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Los objetivos del sistema penitenciario y las normas constitucionales”, en El
Derecho Penal Hoy – Homenaje al Prof. David Baigún, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, pp. 117 y ss.
30
De todas formas es justo reconocer que ni los adherentes a la prevencioí n

especial positiva la sostienen en todas sus consecuencias y por lo general la combinan
y limitan con otras ideologíías, sumando irracionalidad a sus discursos 109. Para
mantenerla optan por apoyarse en varias normas de jerarquíía constitucional de las
cuales deducen su vigencia, adoptando asíí una extranñ a clase de positivismo juríídico
que reconoce lo irracional de su interpretacioí n de la norma pero no realiza mayores
intentos por encontrar otro significado menos irracional y que no la enfrente a otras
reglas de igual jerarquíía. Desde el agnosticismo penal Zaffaroni postula una
interpretacioí n que nos resulta maí s armoí nica, menos irracional, compatible con los
objetivos de su doctrina y que no tiene la necesidad de apelar a ideologíías
desacreditadas. Intentaremos reproducir aquíí esa doctrina.
No caben dudas de que el saber del derecho penal debe estar sujeto siempre a
lo que informe el saber del derecho constitucional 110. Esto no estaí discutido. Es cierto
tambieí n que de una lectura superficial de algunos instrumentos internacionales de
derechos humanos, que actualmente gozan de jerarquíía constitucional, parecen
indicarnos que el fin constitucional de la pena privativa de libertad es la prevencioí n
especial positiva111. En este punto es dable recordar que, si bien no pueden
contradecirse, los fines de la pena y de su ejecucioí n no son lo mismo. Una lectura maí s
detenida y no contradictoria de los citados Instrumentos Internacionales nos indica
que las disposiciones en cuestioí n se refieren a los fines esenciales de la ejecucioí n de la
pena112. Agrega Zaffaroni que imponer a los suscriptores de una Convencioí n regional
una determinada concepcioí n del derecho penal excede en mucho el marco
iushumanista de su contenido.
Ahora bien, esta afirmacioí n tampoco puede ser interpretada en sentido de

asignar a la ejecucioí n de la pena los fines de prevencioí n especial positiva que
rechazamos para la pena, pues resultan impracticables en la realidad y soí lo ocultan
realidades genocidas113. Sin embargo, no seríía aceptable decir que han perdido
vigencia cada vez que ocurre algo similar. Creemos que esta realidad impone un
replanteo de los fines de la prisioí n compatible con las disposiciones de jerarquíía
constitucional, es decir, una interpretacioí n progresiva del texto 114. Ademaí s, postular
que el tratamiento mediante trato cruel y discriminante se impone como fin de la pena
o de su ejecucioí n mediante una interpretacioí n apresurada resulta insostenible porque
contradice el marco iushumaníístico de todas las normas de Derechos Humanos.
Ya nos referimos al dato de la selectividad. No se encuentra discutido. Es líícito

entonces afirmar con Zaffaroni que la prisioí n es una verdadera institucioí n que recoge
a los menos aptos para delinquir, ya que en la realidad se verifica que es maí s probable
que quienes tienen peor entrenamiento pierdan en la carrera por el delito impune. A
ello se agrega el hecho de que la prisioí n tiene la caracteríística de fijar roles desviados
y reproducir la criminalidad. Este autor postula interpretar esos fines de
“readaptacioí n” y “reforma” como fines de remocioí n de las causas de prisionizacioí n. El
objetivo debe ser el de elevar los niveles de vulnerabilidad frente al poder selectivo del
109
Hay quienes pretenden limitarla con la culpabilidad por el acto. En ese supuesto la irracionalidad sólo se
multiplicaría porque: a) se recurre a una ideología falsa; b) no se alcanzan los fines preventivos manifiestos, y
c) se intenta corregir con un modelo cuyos presupuestos supuestamente son indemostrables.
110
Zaffaroni, Eugenio Raúl, En torno de la cuestión penal, Buenos Aires, BdeF, 2005, pg. 121.
111
El inciso 3° del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su parte inicial,
dispone que “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y
la readaptación social de los penados”. Por su parte, el inciso 6° del artículo 5° de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos nos dice que “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la
reforma y la readaptación social de los condenados”.
112
Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Los objetivos…”, en El Derecho Penal Hoy – Homenaje al Prof. David Baigún, ed.
Del Puerto, Buenos Aires, 1995, pp. 117.
113
Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Los objetivos…”, pg. 121.
114
31
sistema penal115. No se trata de hacer que deje de delinquir o que aprenda a delinquir
mejor, sino que “pueda tomar conciencia del rol que le asigna el poder punitivo y no se
someta a la seleccioí n criminalizante asumiendo voluntariamente el rol, o sea, que deje
de ponerle la cara al sistema penal”116. Se trata de proporcionarle, de ofrecerle -nunca
imponerle- la asistencia para que deje de autoagredirse colocaí ndose en la situacioí n de
alto riesgo de vulnerabilidad penal. Por supuesto que, para que este fin sea realizable,
es condicioí n elemental mejorar las condiciones de seguridad, higiene y violencia de
las prisiones117. Habraí otros casos -los menos- en los que la prisionizacioí n no
responde a un elevado estado de vulnerabilidad en los que el sistema penal deberaí
limitarse a brindar un trato humano.
Como se puede apreciar, desde el agnosticismo penal es posible elaborar un

discurso que “no abandone” a los vulnerables sin necesidad de recurrir a falsas teoríías
legitimantes del poder punitivo y sin realizar interpretaciones apresuradas que
atribuyan a los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos ideologíías
impracticables que encubren un genocidio a cuentagotas -contradiciendo todo su
marco iushumaníístico-.
8. Reflexiones finales.
Nuevamente los fines de la pena y la culpabilidad demuestran su ííntima
relacioí n. Es inevitable tener la impresioí n de que muchas de las crííticas que abordamos
estaí n en realidad dirigidas a la teoríía agnoí stica de la pena y soí lo indirectamente
contra el modelo de culpabilidad que hemos estudiado. Eso explicaríía algunas de las
injustas acusaciones que hemos leíído, pese a que los objetivos baí sicos parecen no
encontrarse en discusioí n.
Llevan la razoí n Fernandez Buzzi y Lorat cuando afirman que “a esta teoríía
limitante y contentora del poder punitivo, las crííticas que pueden formularle las
teoríías legitimantes de aquel, no son susceptibles de causarle cuestionamientos
esenciales, ya que se produce, a partir de los lineamientos de aquella, un quiebre
estructural con las concepciones propias del prevencionismo, tanto desde el punto de
vista normativo, como desde el relacionado con la admisioí n del dato de realidad que la
operatoria penal debe -necesariamente- reconocer y admitir” 118.
Creemos que el aporte realizado por Zaffaroni, Alagia y Slokar representa un

punto de no retorno. No postulamos la perfeccioí n del modelo propuesto pero tenemos
la firme conviccioí n de que es imposible volver atraí s. Ya no resulta aceptable ignorar
los datos que han incorporado al discurso juríídico penal.
Este texto se titula “Los muertos que vos mataí is”. La frase completa reza “los
muertos que vos mataí is gozan de buena salud”. Nos gustaríía completar la frase en el
tíítulo y finalizar este texto con esa conclusioí n respecto de la culpabilidad por
vulnerabilidad pero no seríía del todo cierta. Creemos que las crííticas que se le han
formulado, si bien son bienvenidas, no alcanzan para abandonarla. Nos parece que su
carga de humanidad la sigue postulando como el modelo maí s compatible con el estado
social y constitucional de derecho. Sin embargo, para poder afirmar que goza de buena
salud es preciso profundizar el debate, seguir discutiendo su contenido y, sobre todo,
que cumpla en la realidad el objetivo para el cuaí l fue pensada. Para ello seraí
imprescindible su aplicacioí n en la jurisprudencia. De lo contrario seraí soí lo un loable
ejercicio mental pero nada maí s.
115
116
Zaffaroni, Eugenio Raúl, ibídem.
117
Zaffaroni, Eugenio Raúl, ibídem.
118
Fernandez Buzzi y Lorat, Op. Cit.
32
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Se ha cuestionado la necesidad de este nuevo momento de anaí lisis que

De una simple lectura de la obra de Zaffaroni, Alagia y Slokar se podraí verificar

En lo atinente a la comprensioí n de la criminalidad del injusto, creemos

error exculpante, se incluye averiguar si al autor le era exigible que imaginase la

Incluso el error de prohibicioí n culturalmente condicionado es tenido en cuenta

En cuanto a la inexigibilidad de comprensioí n de la antijuridicidad por

Al tratar la adecuacioí n de la conducta a la comprensioí n de la criminalidad, los

Aquíí claramente se puede distinguir entre esa vulnerabilidad en sentido amplio

Resta, sobre este punto, verificar la necesidad de este nuevo momento de

Pero podrííamos, con fines argumentativos, trasladar el problema a etapas

preguntarse por la selectividad si auí n no tenemos afirmado un injusto penal.

La forma en que la culpabilidad por vulnerabilidad opera en relacioí n a la

de esfuerzo personal del agente por alcanzar la situacioí n concreta de vulnerabilidad.

Vitale postula ademaí s la implementacioí n o el fortalecimiento de mecanismos

De todas formas, compartimos la propuesta del profesor del Comahue pero

Finalmente tambieí n es menester enfatizar la necesidad de un modelo de

5. El objeto de reproche en la culpabilidad por vulnerabilidad.

Uno de los temas que maí s controversia parece generar en la teoríía de la

preciso incorporar al debate algunas premisas elementales para ordenar el dialogo. La

Al nivel de la culpabilidad, con el fin de responder a esta necesidad, los citados

Sabemos que, pese a que la mayoríía de la poblacioí n posee un elevado estado de