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OBRIGAÇÕES – Aula n. 5

Mariângela Guerreiro Milhoranza – Mestre em Direito pela PUC/RS;


Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/RS; Advogada em
Porto Alegre/RS; Professora da Ulbra/RS; Egressa da Escola Superior do
Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul.

ATENÇÃO: Aviso: Prova G1: Dia 29/09/2008


Entrega do Fichamento: Dia: 29/09/2008

OBRIGAÇÃO DE 1- Individuação da Coisa: coisa inconfundível e


DAR COISA CERTA única
233 a 242 2- Abrange os acessórios, salvo se de outra
forma for convencionado
3- Perdas e danos: culpa do devedor
OBRIGAÇÃO DE 1- Coisa genérica suscetível de determinação
DAR COISA 2- Gênero e quantidade
INCERTA
243 a 246
OBRIGAÇÃO DE 1- Devolução da coisa
RESTITUIR 2- Uso, fruição e posse
238 a 242

B.2) OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA

Na obrigação de dar coisa incerta exige-se a indicação do gênero


e da quantidade da coisa. Como conceito, Maria Helena Diniz assevera
que a obrigação de dar coisa incerta é “a relação obrigacional em que o
objeto, indicado de forma genérica no início da relação, vem a ser
determinado mediante um ato de escolha, por ocasião do seu
adimplemento.” 1
O CC de 2002 prevê a existência de obrigação de dar coisa
incerta, desde que o objeto da prestação seja determinável pela indicação
do gênero e quantidade, ou seja, substituível por outra da mesma
quantidade e qualidade, a obrigação será possível. Nesse sentido, diz o
artigo 243: “A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e
quantidade”. Portanto, a obrigação de dar coisa incerta é aquela
conhecida pelo gênero e pela quantidade. Nesta modalidade de obrigação,
1
DINIZ, M ari a Hel ena . Cu rs o d e Di rei to Ci vil B ras il ei ro – T eori a G eral das
Ob ri gações . 23. ed. S ão P aul o: S arai va, 2008, p. 77, v.2.
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a expressão ‘coisa incerta’ não quer dizer qualquer coisa, porém, diz
respeito à coisa indeterminada, mas suscetível de determinação.
Exemplo: entregar uma tonelada de trigo, um milhão de reais ou cem
grosas de lápis.
A partir da escolha: A obrigação de dar coisa incerta se
transforma em obrigação de dar coisa certa.
Disciplina o artigo 244 do CC que “Nas coisas determinadas
pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o
contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a
coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor”.
Via de regra, portanto, a escolha pertencer ao devedor, exceto
quando o título constitutivo da obrigação previr, de forma expressa, que
o credor fará a escolha. Entrementes, se a escolha pertencer ao devedor,
este “não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a
melhor” (segunda parte do art. 244). Como o devedor não é obrigado a
dar o melhor, obviamente, se a escolha couber ao credor, este não poderá
ficar com os melhores. Após a feitura a escolha, a obrigação passa a ser
orientada pelos princípios da obrigação de dar coisa certa.
Nesse sentido, antes da escolha, não poderá o devedor alegar
perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior, ou caso
fortuito, consoante disciplina o art. 246 do CC.

2.2 OBRIGAÇÕES DE FAZER

A obrigação de fazer é aquela que vincula o devedor a uma


prestação positiva em favor do credor ou de um terceiro. Para Maria
Helena Diniz, “a obrigação de fazer é a que vincula o devedor à
prestação de um serviço ou ato positivo, material ou imaterial, seu ou de
terceiro, em benefício do credor ou de terceira pessoa.” 2
Quando o próprio devedor for responsável pelo cumprimento da
obrigação, esta será uma relação obrigacional personalíssima ou
infungível. Exemplo: Contrato o cirurgião João para fazer uma plástica;
contrato a modelo Michele para fazer um desfile; contrato Zé para ser
2
DINIZ, M ari a Hel ena . Cu rs o d e Di rei to Ci vil B ras il ei ro – T eori a G eral das
Ob ri gações . 23. ed. S ão P aul o: S arai va, 2008, p. 95, v.2.
3

meu advogado. Nestes casos, quando o cumprimento da obrigação


personalíssimo, o devedor não pode se fazer substituir, vale dizer, a
obrigação tem que ser cumprida pelo próprio devedor e não por uma
terceira pessoa. Entrementes, quando não houver esta exigência quanto à
qualidade do devedor, ou seja, da pessoa que irá executar a obrigação,
esta será impessoal e fungível.
Podem ocorrer duas formas de inadimplemento das obrigações de
fazer: a) a impossibilidade de cumprimento contratual e b) a recusa de
cumprir o que foi pactuado.
a) Os casos de impossibilidade de cumprir a obrigação podem
ocorrer por dois motivos: Quando esta impossibilidade for absoluta, ou
seja, por forças alheias à vontade do devedor, a obrigação se dará por
resolvida e as partes serão reconduzidas ao estado em que se
encontravam antes de assumir a obrigação. Quando este inadimplemento
da obrigação de fazer ocorrer por culpa do devedor, quando o próprio
sujeito passivo da relação contratual criou um impedimento para a não
realização do acordado, este responderá por perdas e danos perante o
sujeito ativo da obrigação, ou melhor, o credor.
b) O inadimplemento pode ocorrer, ainda, pela recusa do devedor.
Quando esta recusa for de fazer uma obrigação fungível, ou seja, aquela
que pode ser prestada por um terceiro, por não ter caráter
personalíssimo, o credor poderá mandar que ela seja executada por uma
outra pessoa e as custas ficarão por conta do devedor inadimplente ou
ainda, pode o credor pedir perdas e danos. Já se esta recusa for quanto a
uma obrigação de fazer infungível, ou seja, de caráter personalíssimo,
que somente o devedor poderia prestar devido às suas habilidades ou ao
que foi pactuado, ao credor caberá pleitear perdas e danos já que não
poderá coagir fisicamente o devedor a cumprir a obrigação.
A execução de obrigação de fazer está prevista no artigo 632 do
Código de Processo Civil. Como bem adverte A R A K E N DE A S S I S 3 , “a
execução específica da obrigação de fazer depende da iniciativa da parte
e inaugura-se, como se percebe do art. 632, através de prazo para o

3
A S S I S , Araken de. Comen tári os ao Cód i go d e Proces s o Ci vi l – art s . 566 a 645,
p.404.
4

executado prestar voluntariamente”; e, ao determinar o prazo para o


cumprimento da obrigação, poderá ao juiz, ao abrigo dos artigos 644 e
461 do Código de Processo Civil, cominar uma multa diária pelo não-
cumprimento da obrigação dentro do prazo determinado, mesmo que tal
pedido não tenha sido formulado pelo autor, conforme ensinamento de
ARAKEN DE ASSIS4.

2.3 OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER

A obrigação de não fazer é aquela que impõe ao devedor uma


abstenção, determina que o devedor não faça algo possível de ser feito
livremente. Diferentemente do que ocorre nas obrigações de fazer, se o
devedor praticar o ato ao qual tinha se comprometido a não fazer, estará
sendo inadimplente com relação àquela obrigação. Como forma de fazer
com o que o devedor cumpra o que foi previamente pactuado, existe a
previsão de incidência de astreintes.
Em apertada síntese, historicamente, a origem das astreintes está
ligada à seara do direito romano, onde o cumprimento coercitivo da
sentença expandiu-se em duas fases distintas: a) a execução sobre a
pessoa do devedor e só indiretamente sobre o patrimônio do devedor,
sendo o instrumento coercitivo para tanto a manus injectio; b) a execução
sobre o patrimônio do devedor e somente indiretamente sobre a pessoa do
mesmo, sendo o instrumento coercitivo para tanto a actio iudicati,
consoante se verifica dos ensinamentos de J O S É M A R I A O T H O N S I D O U 5 . Já
G U I L H E R M E R I Z Z O A M A R A L 6 , por seu turno, diz que:
“Após a R evol ução F rances a, e pri nci pal m ent e após a edi ção do C óde
N apol éon, veri fi cou- s e na F rança um a exces s i va prot eção ao devedor, s endo
que s e chegou a cons i derar a obri gação de fazer ou de não fazer com o
‘j uri di cam ent e não obri gat óri a’, ou facul t at i va, podendo o devedor opt ar por
cum pri - l a ou pagar equi val ent e pecuni ári o. Est e pri ncí pi o, i ns cul pi do no
art i go 1.142 do Códi go de Napol eão, deu ori gem ao adági o nemo ad f ct um
cogi pot es t , s egundo o qual ni nguém pode s er forçado a pres t ar fat o pes s oal ,
dado o li m it e do res pei t o à li berdade i ndi vi dual . (...) Nes t a conj unt ura,
nas cer am , no pri ncí pi o do S écul o XIX, as ast r ei nt es , por i ni ci at i va
pret ori ana, para revol t a da dout ri na que as cons i derava cont r a l egem. ”

4
Idem , p.451.
5
S I D O U , J os é M ari a Ot hon. Proces s o Ci vi l Comp arad o – H i s tóri co e
Con temp orân eo . Ri o de J anei ro: F orens e Uni vers i t ári a, 1997, p.52-54.
6
A M A R A L , Gui l herm e Ri zzo. As As trei n tes e o Proces s o Ci vil B ras i l ei ro – Mu l ta
do Arti go 461 d o CPC e Ou tras . Port o Al egre: Li vrari a do Advogado, 2004, p.27.
5

Em verdade, após seu nascedouro no direito francês, as astreintes


passaram por fases de hesitação e anacronismo e quase deixaram de
existir, pois, por mais de um século, na França, passaram a ser utilizadas
como uma espécie de indenização por perdas e danos, segundo evidencia
F R A N Ç O I S C H A B A S 7 . Destarte, segundo E D U A R D O T A L A M I N I 8 , em outros
países, a concepção francesa das astreintes não prosperou:
“C ons t rução idênt i ca à juri s prudênci a frances a das ast r ei nt es não vi ngou,
por exem pl o, na dout ri na e juri s prudênci a da It ál i a. O si s t em a i t al i ano fi cou
des pi do de m edi das coerci t i vas de apl i cabi l i dade geral , t endent es à
cons ecuç ão de di rei t os i m pas s í vei s de execuç ão m edi ant e s ub-rogação,
res t ando nes s es cas os a m era repara ção pecuni ári a. ”

No direito alemão, tem-se uma inovação: além de a multa ter um


teto máximo fixado pela lei, o dinheiro arrecadado com sua incidência
reverte, obrigatoriamente, ao Estado, conforme dispõe o § 888 da ZPO
(Zivilprozessordnung). Nesse particular, observa J A M E S G O L D S C H I M I D T 9 ,
que, mesmo que o dinheiro advindo da Zwangsgeld (pena pecuniária),
prevista no § 888 da ZPO, seja revertido ao Estado, cabe ao particular
executá-lo. No Brasil, o artigo 287 do Código de Processo Civil, antes
mesmo da introdução no nosso sistema processual do § 4º do artigo 461
do Código de Processo Civil, já previa a aplicação da multa diária,
somente em sentença, desde que requerida pelo autor na peça exordial.
Após a inserção do artigo 461-A e dos §§ 3º e 4º do artigo 461 ao Código
de Processo Civil, a multa passou a ser prevista tanto para o caso de
descumprimento de sentença quanto para o caso de descumprimento de
decisão antecipatória de tutela. Hodiernamente, como regra geral, as
astreintes aplicam-se às decisões que impõem ao réu o cumprimento de
obrigação de fazer, não fazer e de entregar coisa certa ou incerta,
excluindo-se, portanto, somente as decisões que impõem ao réu
obrigação monetária, ou seja, obrigação de pagar quantia determinada.
Em suma, consoante magistério de Maria Helena Diniz, a astreinte é “a

7
C H A B A S , F rançoi s . L’ ast r ei nt e en Droi t F rançai s . In Revi s ta d e Di rei to Ci vi l , n.69,
p.50.
8
T A L A M I N I , Eduardo. Tu tel a Rel ati va aos Deveres d e Fazer e d e Não Fazer . S ão
P aul o: R evi s t a dos Tri bunai s , 2001, p.58.
9
G O L D S C H I M I D T , J am es . Dere ch o p roces al ci vi l . B arcel ona: Labor, 1936, p.737.
6

multa destinada a forçar o devedor indiretamente a fazer o que deve e


não a reparar dano decorrente de inadimplemento.” 1 0

2.4. OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS

“A obrigação alternativa ou disjuntiva é a que contém duas ou


mais prestações com objetos distintos, da qual o devedor se libera com o
cumprimento de uma só delas, mediante escolha sua ou do credor. P. ex.:
se o sujeito passivo se obrigar a construir uma piscina ou a pagar quantia
equivalente ao seu valor, alforriar-se á do vínculo obrigacional se
realizar uma dessas prestações.” 1 1
Segundo Mário Luiz Delgado Régis 1 2 , “diz-se alternativa a
obrigação quando comportar duas prestações, distintas e independentes,
extinguindo-se a obrigação pelo cumprimento de qualquer uma delas,
ficando a escolha em regra com o devedor e excepcionalmente com o
credor.” Consoante determina o §1º do artigo 252, não pode o credor
receber 50% de uma e 50% de outra prestação. Ao credor cabe a
faculdade de aceitar ou não a dação em pagamento. Entrementes, se
estivermos frente à uma obrigação periódica, conforme dispõe o § 2º, a
faculdade de opção pode ser exercida a cada período.
Destarte, “se cabia ao devedor a escolha e uma das prestações se
impossibilita, quer a imposição seja natural ou jurídica, quer o devedor
tenha agido ou não com culpa, a solução será uma só: a obrigação ficará
concentrada na prestação remanescente, indiferentemente de
manifestação do credor” 1 3 , é a aplicação do que determina o artigo 253
do Código Civil: Se uma das duas prestações não puder ser objeto de
obrigação ou se tornada inexeqüível, subsistirá o débito quanto à outra .

10
DINIZ, M ari a Hel ena . Cu rs o d e Di rei to Ci vil B ras il ei ro – T eori a G eral das
Ob ri gações . 23. ed. S ão P aul o: S arai va, 2008, p. 99, v.2.
11
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Teoria Geral das
Obrigações. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 99, v.2.
12
R ÉGIS , M ari o Lui z Del gado. In FIUZA, Ri cardo (C oordenador). Novo Cód i go
Ci vil Comen tad o . S ão P aul o: S arai va, 2003, p. 243.
13
R ÉGIS , M ari o Lui z Del gado. In FIUZA, Ri cardo (C oordenador). Novo Cód i go
Ci vil Comen tad o . S ão P aul o: S arai va, 2003, p. 244.
7

Podemos distinguir seis formas diferentes de perecimento da


coisa dentro do estudo das obrigações alternativas:

a) Perecimento de uma das coisas sem culpa do devedor –


subsiste o débito quanto à coisa ou objeto remanescente;
b) Perecimento de uma das coisas sem culpa e a outra por culpa
do devedor: o credor terá direito de exigir ou a prestação subsistente ou
o valor da outra ou o valor da outra com perdas e danos, conforme
disciplina o artigo art. 255 do CC;
c) Perecimento de ambas as coisas por culpa do devedor: poderá
o credor reclamar o valor de qualquer das duas, alem de indenização por
perdas e danos, conforme prevê, de forma expressa, o artigo 255 do CC;
d) Perecimento de ambas as coisas sem culpa do devedor: aplica-
se, nesta hipótese, o artigo 256 e extingue-se a obrigação;
e) Perecimento da primeira coisa sem culpa e a outra por culpa
do devedor: aplicam-se os artigos 253 e 254 conjuntamente, o débito
subsiste quanto ao objeto remanescente e responderá o devedor pelos
prejuízos.
f) Perecimento da primeira coisa por culpa do devedor e da
segunda coisa sem culpa do devedor: aplica-se, nesta hipótese, o disposto
no artigo 255 do CC: assiste ao credor o direito de optar entre a
prestação subsistente ou o valor da outra mais perdas e danos.

2.5 OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS

O CC de 2002 conceitua obrigação indivisível (art. 258) e não


conceitua obrigação divisível. Seja como for, o importante é saber que
“são divisíveis as obrigações cujas prestações podem ser cumpridas
parcialmente e em que cada um dos devedores só estará obrigado a pagar
sua parte da dívida, assim como cada credor só poderá exigir a sua
porção do crédito. Diferentemente do que ocorre com as obrigações
alternativas, aqui a prestação é uma só. A pluralidade é dos sujeitos da
obrigação.” 1 4 Pois bem, havendo multiplicidade de credores, ou de
14
R ÉGIS , M ari o Lui z Del gado. In FIUZA, Ri cardo (C oordenador). Novo Cód i go
Ci vil Comen tad o . S ão P aul o: S arai va, 2003, p. 244.
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devedores, ou seja, havendo dois ou mais devedores, se a prestação for


indivisível, cada um será responsável pelo total da divida, consoante
determina o artigo 259 do Código Civil. Na indivisibilidade, o credor
pode reclamar, de qualquer co-devedor, a satisfação integral da
prestação, eis que prestação, sendo indivisível, não comporta execução
fracionada. Nessa linha de raciocínio, mister frisar que sendo o bem
indivisível, e, havendo mais de um devedor, se eles não pagarem a dívida
de forma equânime ou se somente um deles a pagar, o devedor que
realizou o sozinho o pagamento pode sub-rogar-se no direito do credor
em relação aos outros coobrigados, consoante expressa previsão legal:
parágrafo único do artigo 259 do CC. Por seu turno, o devedor desobriga-
se pagando a todos conjuntamente, ou a um só, desde que dê caução de
ratificação aos demais, conforme prevê o art.260. No caso de perdas e
danos, havendo multiplicidade de devedores e culpa recíproca, todos
responderam proporcionalmente, e as conseqüências da mora coletiva
(em se tratando de obrigação divisível a mora será obrigatoriamente
individual). Quando nem todos forem culpados cada um será
responsabilizado de acordo com o ato que praticou.